ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ9771, Gerechtshof Leeuwarden, 28-06-2011, 200.084.117/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil over schutting. Geen omstandigheiden aangevoerd die beroep op misbruik van recht kunnen rechtvaardigen; geen erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan.

Arrest d.d. 28 juni 2011
      Zaaknummer 200.084.117/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellant sub 1],
      2.	[appellante sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellante sub 2],
    
    
    
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. W.J.Th. Bustin, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
      3.	[geïntimeerde sub 3],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 3],
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. J. Klopstra, kantoorhoudende te Stadskanaal.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding-vonnis uitgesproken op 18 februari 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 10 maart 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 22 maart 2011.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "om bij spoedarrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het kort gedingvonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen van 18 februari 2011, gewezen tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerden als eisers te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerden alsnog af te wijzen en hen deze geheel te ontzeggen, althans hun vorderingen af te wijzen als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1.	de vorderingen van appellanten af te wijzen, althans aan hen te ontzeggen,
    
    2.	het kort gedingvonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen van 18 februari 2011, gewezen tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerden als eisers in stand te laten en deze niet te vernietigen.
    
    3.	appellanten te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
    
    4.	anderszins recht te doen zoals door Uw Gerechtshof in goede justitie is te bepalen."
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben negen grieven opgeworpen.
      De beoordeling
    
    
    
      1.	De feiten 
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.10) een aantal vaststaande feiten opgenomen. Met uitzondering van de feiten waartegen in dit hoger beroep alsnog van bezwaren is gebleken, zal het hof die feiten - voor zover nog van belang - hierna tot uitgangspunt nemen. Het volgende staat in hoger beroep vast.
    
    
    1.1.	[appellant sub 1] heeft op 10 december 2007 in eigendom verkregen het pand staande en gelegen aan het adres Beneden Oosterdiep 106 te Veendam. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn met elkaar gehuwd. 
    
    1.2.	Bij notariële akte van 25 mei 2010 hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in eigendom verkregen het naast hun woning gelegen perceel, kadastraal bekend [kadasternummer] (hierna te noemen: [het perceel]). 
    
    1.3.	Op een deel van [het perceel] is een pad aangelegd dat sinds jaar en dag voor achterliggende percelen, waaronder dat van [geïntimeerden], dient om de openbare weg te kunnen bereiken. 
    
    1.4.	Voorafgaand aan 25 mei 2010 heeft [geïntimeerde sub 1] in overleg met de toenmalige eigenaar [het perceel] geruime tijd gebruikt en onderhouden. 
    
    1.5.	Bij dagvaarding in kort geding van 8 juli 2010 heeft [geïntimeerde sub 1] onder meer gevorderd dat [appellanten] wordt bevolen al hun zaken van [het perceel] te verwijderen en verwijderd te houden en dat perceel niet meer te betreden, alsmede dat het [appellanten] wordt verboden enige vorm van werkzaamheden, wijzigingen, verplaatsingen en/of veranderingen aan dat perceel aan te brengen, althans dat wordt gelast dat [appellanten] het grindpad en het tegelpad vanaf de openbare weg in de staat laten waarin dat zich toen bevond en/of dat pad geheel vrij te maken en te houden voor vrije doorgang ten gunste van [geïntimeerde sub 1]. Bij vonnis in kort geding van 24 september 2010 heeft de voorzieningenrechter deze vorderingen afgewezen. Hiertoe heeft de voorzieningenrechter (voor zover thans van belang) overwogen: 
    
    4.2.  De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit beroep van eiser reeds afstuit op het ontbreken van bezit. Bezit is immers volgens artikel 3: 107 het houden van een goed voor zichzelf. Van bezit in deze zin kan derhalve slechts sprake zijn wanneer de bezitter het goed houdt voor zichzelf en dus niet voor een ander. Degene die een goed voor een ander houdt kan niet de rechtgevolgen inroepen die de wet aan bezit verbindt, zoals de mogelijkheid van verkrijgende danwel extinctieve verjaring. 
    
    4.3.  In het onderhavige geval is niet (voldoende) gebleken dat eiser gedurende de door hem aangegeven periode het perceel voor zichzelf heeft gehouden. Dit wordt immers reeds gelogenstraft door de stelling van eiser dat hij het perceel heeft gebruikt met instemming van de rechtsvoorganger van gedaagden. 
    
    4.4.  Gelet op het vorenoverwogene wordt het beroep van eiser op verjaring verworpen. Dit geldt zowel de verkrijging van de eigendom van het perceel alsmede van een eventueel recht van erfdienstbaarheid. (…). 
    
    2.	Na dit vonnis is een wijziging in de situatie ontstaan doordat in opdracht van [appellanten] het pad enkele meters in noordelijke richting is verplaatst, en op en rond een deel van [het perceel] een schutting is aangebracht met een hoogte van circa 2.00 meter. Vanuit de woningen van [geïntimeerden] bezien ontneemt die schutting het uitzicht op [het perceel] en de daarachter gelegen openbare weg. 
    
    
      Het geschil 
      3.	[geïntimeerden] hebben in dit tweede kort geding in eerste aanleg kort gezegd gevorderd dat de voorzieningenrechter gelast dat [appellanten] onder verbeurte van dwangsommen (i) het oude pad vanaf de openbare weg terugbrengen in een met de oude situatie vergelijkbare staat of voldoende ruimte laten om met alle vervoermiddelen van [geïntimeerden] vanaf hun onderscheiden woningen de openbare weg over [het perceel] te kunnen bereiken, en (ii) de erfafscheiding verwijderen zoals deze sinds het wijzen van het vonnis van 24 september 2010 is aangebracht of zodanig verlagen dat vanuit de woningen van [geïntimeerden] ongehinderd zicht op de openbare weg ontstaat. 
    
    
    4.	De voorzieningenrechter heeft [appellanten] in het bestreden vonnis veroordeeld om de schutting op [het perceel] te verwijderen of wel in hoogte terug te brengen tot maximaal 80 cm. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorshands niet - althans onvoldoende - gebleken dat door het verplaatsen van het pad de toegang tot de woningen van [geïntimeerden] onmogelijk is gemaakt. Voor zover de vordering van [geïntimeerden] ertoe strekt dat het pad in oude staat terug wordt gebracht of aangepast, is dit deel van het gevorderde afgewezen. Tegen die afwijzing zijn [geïntimeerden] niet in hoger beroep gekomen, zodat nu alleen nog de vraag voorligt of de schutting dient te worden verwijderd of verlaagd.
    
    
      De grieven II, III, IV, V, VI en VII
      5.	Met zes grieven wordt (onder meer) bestreden dat sprake is van misbruik van recht, zoals de voorzieningenrechter aan zijn veroordeling ten grondslag heeft gelegd. Bij de beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, stelt het hof - goeddeels in navolging van de voorzieningenrechter - het volgende voorop.
    
    
    6.	Ingevolge artikel 5:1 BW staat het [appellanten] in beginsel vrij om een schutting op [het perceel] te plaatsen. Blijkens lid 2 van dat artikel staat het de eigenaar met uitsluiting van ieder ander vrij om van zijn eigendom gebruik te maken zoals hij dat wenst. Op grond van artikel 3:13 BW kunnen [appellanten] dit recht niet inroepen voor zover zij het misbruiken. Dat kan het geval zijn indien [geïntimeerden] worden getroffen in het genot dat zij van [het perceel] hebben. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van dergelijk misbruik dient te worden bezien of [appellanten], in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang dat zij hebben bij het plaatsen van de schutting en het belang dat daardoor aan de zijde van [geïntimeerden] wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die plaatsing hadden kunnen overgaan. 
    
    7.	Het belang dat [appellanten] hebben bij het plaatsen van de onderhavige schutting is erin gelegen dat hun privacy wordt gewaarborgd. Het belang dat de wetgever hecht aan de bescherming van dat belang vindt met name zijn weerslag in artikel 5:49 lid 1 BW, dat bewoners van aangrenzende erven in de bebouwde kom in beginsel de mogelijkheid biedt om buren te verplichten eraan mee te werken dat een scheidsmuur van twee meter hoog op de grens van hun beider erven wordt opgericht. 
    
    8.	Anders dan de voorzieningenrechter overweegt het hof verder als volgt. 
    
    9.	Mede in het licht van het voorgaande zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd of gebleken die in dit geval de conclusie kunnen rechtvaardigen dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang van [appellanten] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds. [geïntimeerden] hebben zich er namelijk slechts op beroepen dat de schutting zich uitstrekt tot enkele meters voor de gevels van hun woningen en dat die woningen vanaf de openbare weg bezien achter die van [appellanten] zijn gesitueerd. Het is [geïntimeerden] erom te doen te voorkomen dat daardoor het uitzicht dat zij op [het perceel] en de aangrenzende openbare weg hadden volledig wordt weggenomen, en dat zij daardoor 'van de buitenwereld worden geïsoleerd'. Enig ander belang hebben [geïntimeerden] niet aan hun vordering ten grondslag gelegd. Zo is onvoldoende gesteld, en is ook niet gebleken, dat de schutting - de belemmering van het uitzicht daargelaten - hinderlijk dicht op hun woningen is geplaatst.
    
    10.	Gelet daarop, en gelet ook op de hiervoor geformuleerde uitgangspunten, ziet het hof niet in dat [appellanten] misbruik van hun eigendomsrecht maken door plaatsing van de schutting. Daaraan kan niet afdoen dat [geïntimeerden] gedurende vele tientallen jaren - althans gedurende de periode dat hun het uitzicht niet al door coniferen werd ontnomen - een onbelemmerd uitzicht hebben genoten. 
    
    
      Door de voorzieningenrechter niet behandelde stellingen
      11.	Nu de hiervoor behandelde grieven slagen voor zover daarmee wordt bestreden dat sprake is van misbruik van recht, dient het hof de in eerste aanleg door [geïntimeerden] aan hun vordering ten grondslag gelegde stellingen te behandelen die de voorzieningenrechter niet in zijn beoordeling heeft betrokken, voor zover die stellingen betrekking hebben op hetgeen is toegewezen, en deze in hoger beroep niet uitdrukkelijk zijn prijsgegeven.
    
    
    12.	Ten aanzien van het aan de vordering ten grondslag liggende beroep op verjaring neemt het hof, in navolging van de voorzieningenrechter, over hetgeen daartoe in het eerdere vonnis van de voorzieningenrechter van 24 september 2010 in de procedure tussen [geïntimeerde sub 1] enerzijds en [appellanten] anderzijds onder de hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen 4.2, 4.3 en 4.4 is overwogen en beslist. Ook naar het oordeel van het hof kan op grond van hetgeen [geïntimeerden] daartoe hebben gesteld voorshands niet in rechte worden aangenomen dat op [het perceel] een last van erfdienstbaarheid van vrij uitzicht ten behoeve van de achterliggende percelen rust. Voor zover de vordering is gestoeld op het bestaan van een recht van erfdienstbaarheid, dient deze om die reden te worden afgewezen. 
    
    
      De grieven voor het overige
      13.	Omdat het voorgaande leidt tot afwijzing alsnog van de vordering van [geïntimeerden], hebben [appellanten] geen belang bij de behandeling van de hiervoor genoemde grieven, voor zover die nog niet zijn behandeld. Bij de behandeling van de grieven I en IX hebben [appellanten] evenmin nog belang. Al deze grieven zullen daarom verder onbesproken blijven.
    
    
    
      De slotsom
      14.	Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De gevraagde voorziening zal alsnog geheel worden geweigerd. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (tariefgroep I, in eerste aanleg 2 punten en in hoger beroep 1 punt). Dat betekent dat ook grief VIII doel treft.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    weigert de gevraagde voorziening;
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden]:
      in eerste aanleg op € 352,81 aan verschotten en € 904,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 284,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter. B.J.H. Hofstee en R.E. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 28 juni 2011 in het bijzijn van de griffier.