ECLI:NL:RBARN:2009:BI0558, Rechtbank Arnhem, 11-02-2009, AWB 08/457
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet arbeid vreemdelingen. Nu vast staat dat de werkzaamheden ten dienste van de onderneming van eiseres zijn verricht, heeft verweerder eiseres terecht als werkgever in de zin van de Waf aangemerkt. Het oplegen van de boete is niet in strijd met het legaliteitsbeginsel of artikel 49 EG-verdrag. De stelling dat de boeteoplegging hoogstwaarschijnlijk tot een faillissement van de ondermening van eiseres zal leiden is niet ondersteund door objectiveerbare gegevens. Beroep ongegrond.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 08/457 
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 11 februari 2009
    
    
    inzake
    
    
      Worldchamp International BV, eiseres,
      gevestigd te Ammerzoden, vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars,
    
    
    tegen
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 10 januari 2008.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 3 augustus 2007 heeft verweerder aan eiseres op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een boete van € 192.000 opgelegd.
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft in de uitspraak van 7 februari 2008, verzonden op 14 maart 2008, het verzoek van eiseres tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen en het bestreden besluit geschorst. 
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 
      21 oktober 2008. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door mr. J.A.A. Westerlaken, kantoorgenoot van mr. Boomaars. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door 
      mr. M. Hokke, werkzaam bij het ministerie van verweerder. 
    
    
    3. Overwegingen
    
    Op 26 april 2006 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie bij een bezoek aan de bedrijfslocatie van eiseres te Horst, 24 Polen aangetroffen die werkzaamheden verrichtten, bestaande uit het oogsten en verzendklaar maken van champignons. Deze personen waren door [K], een Nederlander die in Polen als ondernemer staat ingeschreven, bij eiseres tewerkgesteld op basis van een tussen eiseres en [K] gesloten aanneemovereenkomst. Eiseres noch [K] bleken over tewerkstellingsvergunningen voor de Polen te beschikken. De bevindingen van het bezoek zijn verwoord in het boeterapport van 8 januari 2007. Verweerder heeft in deze bevindingen aanleiding gezien om aan eiseres de boete op te leggen.
    
    Aan het bestreden besluit ligt kort samengevat het standpunt van verweerder ten grondslag dat de boete terecht is opgelegd, nu eiseres als werkgever in de zin van de Wav de 24 Polen arbeid heeft laten verrichten, hoewel daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was verleend. Daaraan doet niet af dat de Nederlandse arbeidsmarkt op 1 mei 2007 voor werknemers met de Poolse nationaliteit is geopend. Voorts was er volgens verweerder gelet op de feiten en omstandigheden van het geval geen sprake van grensoverschrijdende dienstverlening, maar slechts van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door [K], zodat het verbod in artikel 2, eerste lid, van de Wav onverkort van toepassing is. In de stelling van eiseres dat oplegging van de boete hoogstwaarschijnlijk tot faillissement van de onderneming zal leiden, heeft verweerder geen aanleiding gezien om de boete te matigen of in te trekken.
    
    Eiseres heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op haar stellingen zal de rechtbank hierna, voor zover nodig, ingaan.  
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav voor zover hier van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
    
    
      Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover hier van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
      a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
      b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
      c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
    
    
    Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover hier van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door verweerder aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit de Wav, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor zover hier van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
    
    Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. 
    
    In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (Stcrt. 2006, nr. 250, in werking getreden op 1 januari 2007; hierna: de Beleidsregels), is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij de Beleidsregels is gevoegd. 
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit. 
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-verdrag, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    
      Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (TK 2003-2004, 29 407, 
      nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
    
    
    De stelling van eiseres dat zij ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav is gekwalificeerd omdat zij geen enkele juridische of feitelijke bemoeienis met de aangetroffen Poolse arbeidskrachten en hun werkzaamheden had, treft geen doel. Blijkens de Memorie van Toelichting (TK 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) op de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeversschap reeds voldoende, aldus de Memorie van Antwoord (TK 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2). Nu vast staat dat de werkzaamheden ten dienste van de onderneming van eiseres zijn verricht, heeft verweerder eiseres naar het oordeel van de rechtbank terecht als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt. 
    
    
      Eiseres betoogt voorts dat het legaliteitsbeginsel in de weg staat aan het opleggen van de boete omdat, kort samengevat, de Nederlandse arbeidsmarkt op 1 mei 2007 voor werknemers met de Poolse nationaliteit is geopend door een gewijzigd inzicht van de wetgever. Dit betoog faalt eveneens. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) bij uitspraak van 30 januari 2008 (LJN: BC3029) heeft overwogen, is de oorzaak van het vervallen van de eis van een tewerkstellingsvergunning voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Poolse nationaliteit gelegen in de omstandigheid dat het vereiste slechts een tijdelijk karakter had, en niet dat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van overtredingen die vóór 1 mei 2007 zijn gepleegd zou zijn gewijzigd. Zoals uit de uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2008 (LJN: BG1825) kan worden afgeleid, staat het legaliteitsbeginsel er ook niet aan in de weg dat vanaf 
      1 mei 2007 boetes worden opgelegd voor overtredingen die vóór die datum zijn gepleegd. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met het legaliteitsbeginsel is opgelegd. 
    
    
    Eiseres voert verder aan dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd is met artikel 49 van het EG-verdrag. De rechtbank overweegt ten aanzien van deze stelling het volgende. 
    
    De Afdeling heeft bij uitspraak van 30 januari 2008 (LJN: BC3078) uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG) afgeleid dat beperking van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen slechts in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Een dergelijke beperking moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en moet proportioneel zijn. Uit deze jurisprudentie blijkt voorts dat nationale maatregelen - zoals de eis van een tewerkstellingsvergunning - ter controle of het vrij verkeer van diensten niet wordt gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf in ieder geval niet tot gevolg mogen hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen kan volgens de jurisprudentie van het HvJ EG gerechtvaardigd zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
    
    Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak evenzeer heeft overwogen, dienen bij de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
    
    De Afdeling heeft bij uitspraak van 5 september 2007 (LJN: BB2923) overwogen dat het in Nederland enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.
    
    Voor zover eiseres stelt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning bij de terbeschikkingstelling van werknemers van een in Polen gevestigde onderneming tot 1 mei 2007 altijd een disproportionele belemmering van de vrijheid van dienstverlening vormde, treft deze stelling gelet op het voorgaande geen doel. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank bieden de gedingstukken voldoende steun voor het standpunt van verweerder dat in dit geval enkel sprake was van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Van belang daarbij acht de rechtbank dat [K] bij zijn verhoor ten overstaan van de Arbeidsinspectie het volgende heeft verklaard: 
    
    “De contracten met de mensen werden in Nederland afgesloten en ondertekend. (…) De contracten werden afgesloten voor diverse perioden, omdat er onzekerheid bestond of de Polen wel of niet vrij mochten gaan werken. De inhoud van de contracten bestond uit het leveren van mensen die kilo’s moesten maken. Mijn rol was het leveren van mensen, ik moest er voor zorgen dat deze mensen op de werkvloer kwamen.” 
    
    De rechtbank leidt hieruit af dat [K] in Polen arbeidskrachten wierf om in Nederland te komen werken en dat eerst in Nederland een arbeidsovereenkomst met de Polen werd gesloten. Deze gang van zaken wordt bevestigd in de verklaringen die verschillende Poolse arbeidskrachten tegenover de Arbeidinspectie hebben afgelegd. Daarbij blijkt het voorts te gaan om arbeidsovereenkomsten voor beperkte duur, waaruit valt af te leiden dat het kennelijk niet de bedoeling was de relatie na terugkeer in Polen te continueren. De rechtbank stelt verder vast dat [K] heeft verklaard dat hij in Polen geen plukkers in dienst heeft en dat ook verder in het geheel niet aannemelijk is geworden dat hij reële en substantiële activiteiten als ondernemer in Polen verricht, anders dan het werven van arbeidskrachten voor de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat [K], zoals uit een notariële verklaring blijkt, in Polen als (handels)ondernemer ingeschreven staat, is daartoe onvoldoende, nu niet is gebleken dat voor inschrijving als eis wordt gesteld dat die ondernemersactiviteiten daadwerkelijk worden verricht. Tenslotte acht de rechtbank van belang dat de door de Polen verrichte werkzaamheden de hoofdactiviteiten van de onderneming van eiseres betroffen, namelijk het kweken, sorteren, verpakken en handelen in (onder andere) paddestoelen.
    
    De stelling van eiseres dat de Poolse arbeidskrachten bij [K] in loondienst waren, na het volbrengen van hun werkzaamheden bij eiseres Nederland hebben verlaten en dat verweerder niet heeft onderzocht of zij ook nadien bij [K] in dienst zijn gebleven, is gelet op de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden onvoldoende om de rechtbank tot een ander oordeel te brengen. 
    
    Het voorgaande brengt de rechtbank daarom tot de conclusie dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in dit geval niet in strijd was met artikel 49 van het EG-verdrag. 
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding de stelling van eiseres dat de notificatieplicht als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav in strijd is met artikel 49 van het EG-verdrag te bespreken, nu aan het opleggen van de boete niet ten grondslag ligt dat de arbeid niet is gemeld. Hetzelfde geldt voor de stelling van eiseres dat de werkzaamheden middels een E 101-formulier zijn genotificeerd. 
    	
    Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder bevoegd was om een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
    
    Ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9310), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden deze aannemelijk te maken.
    
    Eiseres heeft een schrijven van zijn accountant van 21 juni 2007 overgelegd, waarin de conclusie wordt getrokken dat de boeteoplegging van € 192.000 hoogstwaarschijnlijk tot een faillissement van de onderneming zal leiden. 
    
    Ten aanzien van de financiële gevolgen van een boete voor een overtreder hanteert de rechtbank als uitgangspunt dat daarin niet snel een aanleiding is te vinden om een bijzondere omstandigheid aan te nemen. Daarmee zou immers afbreuk worden gedaan aan het beoogde afschrikwekkende karakter van de boetes. Voorts wordt de verwachting dat de boeteoplegging hoogstwaarschijnlijk tot een faillissement van de onderneming van eiseres zal leiden, niet ondersteund door objectiveerbare gegevens, zodat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb. Verweerder heeft in het gestelde daarom geen aanleiding hoeven zien om de boete in te trekken of te matigen. 
    
    Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. J.H.A. van der Grinten, voorzitter, en mrs. D.S.M. Bak en 
      G.H.W. Bodt, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. Woestenburg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.
    
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 11 februari 2009