ECLI:NL:RBHAA:2011:BR2437, Rechtbank Haarlem, 15-06-2011, 10/5474
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: tussenuitspraak: Uit de omstandigheid dat eiser, zoals verweerder stelt, werkzaam was als zelfstandige kan ingevolge vaste rechtspraak van de CRvB niet worden geconcludeerd dat hij niet beschikbaar was werk te aanvaarden. Onder 'beschikbaarheid om arbeid te aanvaarden' kan niet uitsluitend de beschikbaarheid voor arbeid als werknemer worden verstaan, maar ook arbeid als zelfstandige. Voorts is onvoldoende vastgesteld dat eiser al vanaf 1 januari 2005 daadwerkelijk werkzaam was als zelfstandig masseur. Verweerder wordt in de gelegenheid gesteld een standpunt in te nemen over de omvang van de werkzaamheden van eiser als masseur vanaf 1 januari 2007, alsmede over de omvang van eisers werkzaamheden met betrekking tot mensensmokkel. Verder dient verweerder te bepalen wat de gevolgen hiervan zijn voor eisers WW-uitkering en de terugvordering.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer:  AWB 10 - 5474
    
    Tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 15 juni 2011
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser.
      gemachtigde: mr. S.L. Sarin, advocaat te Haarlem,
    
    
    tegen:
    
    
      de raad van bestuur van het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
      verweerder.
    
    
    
    
      1.	Procesverloop
      Bij besluit van 8 april 2010 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat zijn uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) wordt beëindigd met ingang van 1 januari 2005. Bij seperaat besluit van dezelfde datum heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat een brutobedrag van € 136.602,88 wordt teruggevorderd aan onverschuldigd ontvangen WW-uitkering over de periode van 1 januari 2005 tot en met 12 september 2008.
      Hiertegen heeft eiser bezwaar gemaakt.
      Bij besluit van 17 augustus 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 27 september 2010 beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 13 mei 2011, alwaar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder werd vertegenwoordigd door mr. F.A. Put.
    
    
      2.	Overwegingen
      2.1	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser werkte als biologieleraar. Hij ontving vanaf 1 januari 1996 een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, laatstelijk berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35-45%. Vanaf 1 september 2004 ontving eiser een uitkering op grond van de WW voor 26 uur per week. Deze uitkering liep tot 12 september 2008 wegens het bereiken van de maximale uitkeringstermijn. In verband met een strafrechtelijk onderzoek naar eiser in verband met mensenhandel en valsheid in geschrift, is bij verweerder gemeld dat sprake zou zijn van genoten inkomsten, waarover verweerder niet zou zijn geïnformeerd. In verband hiermee heeft verweerder een nader onderzoek ingesteld. Op 27 april 2009 heeft de betrokken sociaal rechercheur een (definitief) rapport opgesteld. Op grond van dit rapport heeft verweerder, onder meer, het besluit van 8 april 2010 genomen. 
      2.2	Wat betreft eisers WW-uitkering stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser, zonder hiervan bij verweerder melding te doen, werkzaamheden is gaan verrichten. Hierdoor was hij niet beschikbaar voor werk, zodat daarom zijn uitkering met ingang van 1 januari 2005 wordt beëindigd. Een bedrag van € 136.602,88 is volgens verweerder onverschuldigd betaald en wordt van eiser teruggevorderd. In de beslissing op bezwaar heeft verweerder dit standpunt gehandhaafd. 
      2.3	Eiser stelt zich in beroep – samengevat en zakelijk weergegeven – op het volgende standpunt. Ten onrechte stelt verweerder dat eiser in de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2006 werkzaamheden heeft verricht als masseur waarmee hij inkomsten heeft genoten. De betrokken opsporingsambtenaar geeft aan dat het aannemelijk is dat eiser vanaf 2005 inkomsten uit massage zou hebben genoten. Het feit dat eiser in die periode wel adverteerde betekent echter niet dat hij ook daadwerkelijk klanten heeft gehad. Eiser ontkent in deze periode klanten te hebben gehad. Vanaf 2007 had eiser wel klanten, maar dat wil niet zeggen dat eiser niet beschikbaar was om arbeid te aanvaarden. Eiser heeft altijd voldaan aan zijn sollicitatieverplichtingen. Als hij een baan had kunnen vinden, was hij onmiddellijk weer gaan werken. Indien zou worden aangenomen dat eiser vanaf 2007 vijf á zes klanten per week zou hebben gehad, dan had niet zijn gehele WW-uitkering moeten worden beëindigd maar had slechts gedeeltelijke herziening kunnen plaatsvinden. Wat betreft de inkomsten uit mensensmokkel heeft verweerder voorts een onjuiste berekening gemaakt. Eiser stelt dat zijn inkomsten hooguit € 32.000,- zijn geweest, in de periode van 1 augustus 2006 tot 1 november 2008. Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie (OM) een ontnemingsvordering opgestart. Nu de ontnemingsvordering betrekking heeft op de inkomsten door mensensmokkel kan voor de berekening van de terugvordering dit bedrag niet worden meegenomen, omdat eiser zijn wederrechtelijk verkregen voordeel zal moeten terugbetalen. De inkomsten genoten in verband met mensensmokkel, kunnen dan ook niet ten grondslag worden gelegd aan de terugvordering. In dit kader had verweerder dan ook contact moeten opnemen met het OM en is het besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. 	
    
    
    
      De rechtbank overweegt als volgt	.	
      2.4	Verweerder heeft aan eiser tegengeworpen dat hij niet beschikbaar was werk te aanvaarden, als bedoeld in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de WW. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat eiser in de periode van 1 januari 2005 tot en met 12 september 2008 werkzaam was als masseur en mensenhandelaar. Deze motivering is onjuist. De rechtbank verwijst voor dit oordeel naar rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), onder meer de uitspraken van 15 maart 2006 (LJN AV8250) en 19 april 2006 (LJN: AW9253). Uit de omstandigheid dat eiser zoals verweerder stelt, werkzaam was als zelfstandige, kan niet worden geconcludeerd dat eiser niet beschikbaar was om arbeid te aanvaarden. De CRvB heeft bepaald dat onder `beschikbaarheid om arbeid te aanvaarden’ niet uitsluitend kan worden verstaan de beschikbaarheid voor arbeid als werknemer, maar ook arbeid als zelfstandige. Dat eisers activiteiten als masseur, dan wel in verband met mensensmokkel zijn te beschouwen als arbeid als zelfstandige betekent dan ook niet dat eiser niet voldeed aan artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de WW. Het bestreden besluit ontbeert dan ook op dit punt een deugdelijke motivering. Wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) komt het besluit voor vernietiging in aanmerking. Verweerder heeft ter zitting erkend dat het bestreden besluit op dit punt ondeugdelijk is en heeft zich bereid verklaard, indien daartoe de gelegenheid wordt geboden, het gebrek in het besluit te herstellen. 
      2.5	In geschil is voorts de vraag of eiser reeds vanaf 1 januari 2005 werkzaam was als zelfstandig masseur.
      2.6	Eiser heeft ter zitting ten aanzien van zijn werkzaamheden als masseur het volgende gesteld. In de periode 2000 – 2003 heeft hij uitsluitend kennissen behandeld, die hiervoor niet hoefden te betalen. De bij eiser gevonden administratie had betrekking op deze behandelingen. In 2003 is eiser met de behandelingen gestopt, omdat het te druk was naast zijn werk. Per 1 september 2004 is eiser werkloos geworden. Hij heeft toen veel gesolliciteerd om weer als onderwijzer aan de slag te kunnen, maar is daarin niet geslaagd. Op dat moment heeft eiser geprobeerd om als zelfstandig masseur te gaan werken. Daartoe is hij in 2005 begonnen met advertenties in onder meer de Telegraaf. Dit was echter weinig succesvol, omdat hij niet goed wist hoe hij moest adverteren om klanten te bereiken. Ook wist hij niet goed om te gaan met de telefoontjes naar aanleiding van zijn advertenties. Er is daarom dan ook geen administratie vanwege massagewerkzaamheden bij eiser gevonden over de jaren 2005 en 2006, aldus eiser.
      2.7	De rechtbank stelt vast dat nu het betreft een herziening en terugvordering van eisers WW-uitkering, het gaat om een voor eiser belastend besluit waarbij het aan het bestuursorgaan is om de nodige kennis omtrent de relevante feiten te vergaren. In dat geval rust de bewijslast met betrekking tot de stelling dat eiser vanaf 1 januari 2005 werkzaam was als zelfstandig masseur, op verweerder. Verweerder stelt zich in dit kader op het standpunt dat eiser al sinds 1 januari 2005 werkzaam was als zelfstandig masseur. Volgens verweerder is onweersproken dat eiser in 2005 en 2006 heeft geadverteerd als masseur. In 2004 heeft eiser zijn huis verbouwd, in verband met het inrichten van een massagesalon. Eiser heeft bovendien onbetwist in de periode zowel vóór als ná 2005/2006 werkzaamheden verricht als masseur. En tenslotte blijkt volgens verweerder ook uit het psychodiagnostisch onderzoek van 28 juni 2010 (gedingstuk 24.17 e.v.) dat eiser vanaf 1 januari 2005 reeds werkzaam was als masseur. Verwezen wordt in dit verband naar de passage op pagina 3 onder het kopje delict “Vanaf 2004, na zijn ontslag, zit patiënt thuis. Hij runt dan al clandestien een massagesalon in zijn huis”. 	
      2.8	De rechtbank is van oordeel dat uit dit door verweerder aan het besluit ten grondslag gelegde bewijs – hoewel de onderzoeksbevindingen zeer zeker vragen oproepen – onvoldoende blijkt dat eiser ook in 2005/2006 daadwerkelijk werkzaamheden als masseur heeft verricht. Het aangehaalde psychologische onderzoek kan niet als bewijs dienen voor verweerders standpunt, omdat uit het rapport niet eenduidig blijkt of hetgeen wordt vermeld een conclusie betreft van de rapporteur, of dat het een verklaring is van eiser zelf. Bovendien is dit rapport voor een ander doel en met een ander oogmerk opgesteld. Evenmin komt uit de verklaringen van de getuigen ter zitting voldoende specifiek naar voren dat eiser daadwerkelijk in 2005 en 2006 werkzaam was als zelfstandig masseur. Getuigen kunnen hierover niet uit eigen waarneming verklaren, verklaren veelal wat zij van eiser hebben horen zeggen en konden slechts oppervlakkig en weinig gedetailleerd verklaren. Wat overblijft is dat eiser in 2005/2006 heeft geadverteerd als masseur, dat hij in de periode 2000 – 2003 mensen heeft gemasseerd en dat hij in 2004 zijn huis heeft verbouwd. Dit is echter onvoldoende om vast te stellen dat eiser al vanaf 1 januari 2005 daadwerkelijk werkzaam was als zelfstandig masseur. 
      2.9	Niet in geschil is dat eiser vanaf 1 januari 2007 werkzaam is geweest als zelfstandig masseur. Wel in geschil is nog de omvang van eisers werkzaamheden als masseur vanaf die datum, als ook de omvang van werkzaamheden met betrekking tot mensenhandel. Verweerder heeft hierover nog geen standpunt ingenomen.
      2.10	Eiser heeft verder aangevoerd dat verweerder rekening had moeten houden met de ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie in het kader van zijn strafrechtelijke veroordeling. Het bestreden besluit is niet zorgvuldig genomen nu verweerder zich niet tot het Openbaar Ministerie heeft gewend. De ontnemingsvordering zou eraan in de weg staan om eisers WW-uitkering terug te vorderen.  De rechtbank volgt eiser niet in dit standpunt. Volgens vaste rechtspraak van de CRvB staat een door de strafrechter uitgesproken ontnemingsvordering niet in de weg aan een terugvordering van een onverschuldigd betaalde uitkering`(zie o.a. LJN: AK3428). Bovendien is het ingevolge artikel 557b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering aan de strafrechter om bij zijn beslissing over ontneming rekening te houden met een bestuursrechtelijke terugvordering. Dat verweerder dus was gehouden de uitslag van de ontneming af te wachten, kan niet worden volgehouden. 
      2.11	Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden besluit vanwege het ontbreken van een deugdelijke motivering, waardoor artikel 7:12, eerste lid, van Awb worden geschonden, voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank ziet echter, uit een oogpunt van finale geschillenbeslechting, aanleiding met toepassing van artikel 8:51a van de Awb verweerder in de gelegenheid te stellen het hiervoor aangeduide gebrek in het besluit te herstellen. Daartoe dient verweerder een standpunt in te nemen over de omvang van de werkzaamheden van eiser als masseur vanaf januari 2007, alsmede over de omvang van eisers werkzaamheden met betrekking tot mensensmokkel. Verder dient verweerder te bepalen wat de gevolgen hiervan zijn voor eisers WW-uitkering en de terugvordering. Ter zitting is afgesproken dat verweerder eiser en zijn gemachtigde zal betrekken bij deze nadere besluitvorming. 		
    
    
    
      3.	Beslissing
      De rechtbank:	
    
    
    - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het in 2.4 aangeduide gebrek in het bestreden besluit te herstellen met inachtneming van hetgeen de rechtbank in 2.8, 2.9 en 2.11 heeft overwogen.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, rechter van de meervoudige kamer, en mrs. L.M. Kos en A.T.B. de Vries, leden, in tegenwoordigheid van 
      E. Heemsbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011.
    
    
    De griffier is buiten staat te tekenen
    
    afschrift verzonden op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Beroepswet kan tegen deze uitspraak nog geen hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.