ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1950, Gerechtshof Den Haag, 25-04-2013, 22-005202-10
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 197 Sr; China

PROMIS
      Rolnummer:		22-005202-10 
      Parketnummer:		09-102287-10 
      Datum uitspraak:	25 april 2013
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Gerechtshof Den Haag
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 14 oktober 2010 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [plaats] (China) op [dag] 1970,
      thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 17 september 2012 en 11 april 2013.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
    
    Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 25 mei 2010 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard; 
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Vordering van de advocaat-generaal
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
    
    Aan de beoordeling van de zaak voorafgaande beschouwingen
    
    
    De toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn
    
    De Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (verder: Terugkeerrichtlijn)1 stelt gemeenschappelijke normen en procedures vast die in de lidstaten van toepassing zijn om illegaal verblijvende onderdanen van derde landen van hun grondgebied te verwijderen.
    
    
      De Terugkeerrichtlijn is op 24 december 2008 bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en op 13 januari 2009 in werking getreden gelet op artikel 22 van de Terugkeerrichtlijn. Volgens artikel 20 van de Terugkeerrichtlijn moest Nederland uiterlijk op 24 december 2010 de richtlijn hebben omgezet in het Nederlandse recht. De Nederlandse staat heeft pas op 22 december 2011 de Terugkeerrichtlijn in de nationale wetgeving geïmplementeerd welke wijziging op 31 december 2011 in werking is getreden.2 
      Onder omstandigheden die zich in het onderhavige geval niet voordoen kan dat betekenen dat aan bepalingen van de Terugkeerrichtlijn rechtstreekse werking toekomt.  
      Dat is echter naar het oordeel van het hof niet aan de orde voor die gevallen waarbij de tenlastelegging van illegaal verblijf dateert van voor de uiterste implementatiedatum van de Terugkeerrichtlijn. 
    
    
    In de onderhavige zaak ziet de aan de verdachte verweten gedraging in de tenlastelegging op de datum van 25 mei 2010. Nederland had op die datum nog niet aan deze implementatieverplichting voldaan. Nu echter die datum is gelegen voor de uiterste implementatiedatum van 24 december 2010, komt naar het oordeel van het hof nog geen rechtstreekse werking aan bepalingen van de Terugkeerrichtlijn die zich daarvoor lenen, toe en is de Terugkeerrichtlijn - anders dan de verdediging en de advocaat-generaal hebben gesteld - nog niet van toepassing.
    
    
      Daarbij overweegt het hof nog het volgende. Artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht vindt in het onderhavige geval geen toepassing. Geen sprake is van wijziging van de sanctieregeling. Evenmin blijkt van een gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van de strafwaardigheid van de overtreden strafbepaling van artikel 197 Wetboek van Strafrecht. De totstandkomingsgeschiedenis van de Terugkeerrichtlijn noch de wetsgeschiedenis van de Vreemdelingenwet en 
      -besluit noch ook van het gewijzigde artikel 197 Wetboek van Strafrecht bieden daarvoor aanknopingspunten.
    
    
    De Terugkeerrichtlijn is derhalve niet van toepassing op de onderhavige zaak.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 25 mei 2010 te 's-Gravenhage, [bedoeld wordt: als vreemdeling heeft verbleven] terwijl hij wist  dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard; 
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsvoering
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    Het beroep van de raadsman op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid wordt verworpen, nu het hof - anders dan de raadsman - van oordeel is dat de Terugkeerrichtlijn in de onderhavige zaak niet van toepassing is, zoals hiervoor is uiteengezet.
    
    Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde  uitsluit. Het bewezen verklaarde is dus strafbaar.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte 
    
    De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte een beroep op overmacht toekomt, zodat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    Het hof overweegt als volgt. 
    
    Algemene overwegingen
    
    
      Art. 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Gelet op de parlementaire geschiedenis betekent dit tevens dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten. Van die verplichting is slechts uitgezonderd:
      - de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten3;
      - de vreemdeling van wie is gebleken dat hij zich redelijkerwijs bezien voldoende inspanningen heeft getroost om te voldoen aan zijn plicht het land te verlaten, doch daarin - al dan niet met ondersteuning van de Nederlandse overheid - niet is geslaagd. Daarbij dient ook betrokken te worden of van deze inspanningen redelijkerwijs bezien enig resultaat was te verwachten.4 
    
    
    Bij de beoordeling of voormelde uitzonderingssituatie zich voordoet, dienen naar het oordeel van het hof onder meer de volgende aspecten te worden betrokken:
    
    
      a. Het enkele feit dat het de Nederlandse overheid niet gelukt is de verdachte uit te zetten, maakt op zichzelf nog niet dat voormelde uitzonderingsituatie 	aanwezig moet worden geacht. Het is immers de verdachte zelf die primair de rechtsplicht tot vertrek uit Nederland heeft.5 
      In dit licht kan worden verlangd dat de verdachte al hetgeen in zijn macht ligt verricht, zoals het inroepen van de hulp van familie en/of de International Organisation for Migration (verder: IOM) om uit eigen beweging uit te reizen. Indien het niet uitreizen louter het gevolg is van door de verdachte gesteld gebrek aan financiële middelen kan daaruit worden afgeleid dat niet alles door hem in het werk is gesteld om Nederland te kunnen verlaten.6 
    
    
    b. De verdachte zal niet alleen dienen te stellen maar waar dit redelijkerwijs van hem kan worden gevraagd ook zoveel mogelijk feitelijk en met bewijsstukken dienen te onderbouwen7 dat hij getracht heeft een einde aan zijn strafbare verblijf te maken door alle medewerking te verlenen aan de Nederlandse, de autoriteiten van het land van herkomst en eventuele andere autoriteiten om hem de benodigde documenten te verschaffen, alsook dat hij ook zelf niet bij voorbaat inadequaat te achten pogingen tot vertrek heeft ondernomen.
    
    c. De primaire verantwoordelijkheid voor verkrijging van in- en uitreisdocumenten, dan wel voor 	bewijsstukken inzake zijn identiteit, geboorteplaats- en land, en nationaliteit ligt bij de verdachte. In dat kader wordt - zoals hierboven overwogen - van de verdachte onder meer verwacht dat hij alle wegen bewandelt, inclusief het inschakelen van de IOM en/of familie in het herkomstland en/of het Rode Kruis, om dergelijke documenten te verkrijgen.8 De verdachte zal dergelijke pogingen ook zoveel mogelijk dienen te documenteren. Het voorgaande geldt te meer, indien de verdachte zich van aliassen heeft bediend en er derhalve reeds deswege gerede twijfel kan bestaan omtrent zijn identiteit en nationaliteit.
    
    d. Van de verdachte kan de volledige medewerking aan  presentaties bij ambassades, taaltesten, gegevensverstrekking en dergelijke worden verlangd.
    
    e. Niet vereist is dat de verdachte min of meer langdurig in een ander land kan verblijven, of dat hij naar zijn eigen land kan terugkeren. Voldoende is dat niet onaannemelijk is, dat hij tot enig land (legale) toegang zal kunnen krijgen ongeacht de duur daarvan.
    
    Bij de beoordeling of zich voormelde uitzonderings-situatie voordoet zal tevens dienen te worden betrokken of, en zo ja in hoeverre, zich in het strafdossier informatie van de zijde van de Nederlandse overheid of anderszins bevindt, dan wel uit het onderzoek ter terechtzitting informatie naar voren is gekomen omtrent de inspanningen van de verdachte om Nederland te verlaten en/of omtrent de opstelling van de autoriteiten van het land waarvan de verdachte stelt de nationaliteit te hebben (of waaruit hij zegt afkomstig te zijn) bij de facilitering van het vertrek van de verdachte, zowel in het individuele geval, als meer in algemene zin.
    
    Overwegingen ten aanzien van de onderhavige zaak
    
    Het hof stelt op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de inhoud van het procesdossier de navolgende feiten en omstandigheden vast.
    
    
    De verdachte heeft op 25 mei 2010 tegenover de politie verklaard dat hij wist dat tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Hij wist dat hij Nederland diende te verlaten.
    
    De verdachte is vier maal, onder meer van 24 februari 2010 tot 4 maart 2010 en van 13 januari 2012 tot 7 juni 2012, in vreemdelingenbewaring gesteld geweest.
    
    De verdachte verblijft naar eigen zeggen sedert oktober 1997 hier te lande en is nimmer in het bezit gesteld van een vergunning tot verblijf.
    
    
      De verdachte is (herhaaldelijk) zowel mondeling als schriftelijk door de daartoe bevoegde autoriteiten 
      aangezegd Nederland daadwerkelijk te verlaten.
      De verdachte heeft zulks nagelaten.
      De verdachte is in de loop der jaren door de Dienst Terugkeer en Vertrek dan wel de Vreemdelingenpolitie gepresenteerd bij de Chinese diplomatieke vertegenwoordiging. Deze presentaties hebben niet geleid tot afgifte van een reisdocument, omdat daarvoor onvoldoende informatie zou zijn verstrekt.
    
    
    Niet is gebleken dat de verdachte actief contact heeft proberen te leggen met de Internationale Organisatie voor Migratie ten einde zijn vertrek uit Nederland te organiseren.
    
    Er is evenmin gebleken dat de verdachte adequate pogingen heeft ondernomen om in het bezit te kunnen geraken van een reisdocument waarmee hij Nederland kan verlaten, of van informatie waarmee dit zou kunnen worden bewerkstelligd. Integendeel, uit een proces-verbaal d.d. 12 juni 2012 van de afdeling Vreemdelingenpolitie volgt dat bij een gehoor van 19 november 2008 de verdachte niet wilde meewerken. Hij wist niets meer, kon niet meer lezen en schrijven. Hij weigerde op alle vragen antwoord te geven en was alles vergeten. Tijdens het gehoor van 16 december 2011 weigerde de verdachte om een laisser-passer-aanvraag in te vullen of te ondertekenen.
    
    Hieruit volgt dat verdachte geen inspanningen verricht  om gegevens te verkrijgen aan de hand waarvan zijn identiteit en nationaliteit kunnen worden vastgesteld. Evenmin onderneemt hij zelf adequaat te achten pogingen  om in het bezit te kunnen geraken van een reisdocument waarmee hij Nederland kan verlaten, en weigert hij zelfs medewerking aan trajecten welke tot afgifte van een reisdocument zouden kunnen leiden. 
    
    Gelet op deze feiten en omstandigheden heeft de verdachte naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat hij alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om te voldoen aan zijn verplichting uit eigen beweging Nederland te verlaten, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld geen reisdocumenten heeft kunnen verkrijgen. 
    
    Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    Ten overvloede overweegt het hof dat ook indien zou moeten worden geoordeeld dat de Terugkeerrichtlijn wel van toepassing is, zulks de verdachte geen soelaas zou  bieden. De Terugkeerrichtlijn verzet zich immers gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU in de zaak Achaghbabian van 6 december 20119 niet tegen een regeling waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft. Gelet op hetgeen hierboven bij de bespreking van het beroep op overmacht is overwogen is aan deze twee voorwaarden voldaan. De verdachte heeft, alle redelijke door de staat geleverde inspanningen ten spijt, illegaal op het grondgebied van Nederland verbleven, terwijl niet is gebleken of aannemelijk geworden dat de verdachte een geldige reden om niet terug te keren had.
    
    
    Strafmotivering
    
    Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    
      Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft als vreemdeling in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij tot ongewenste vreemdeling was verklaard, zoals in bewezenverklaring nader omschreven.
      Aldus heeft de verdachte het vreemdelingenbeleid van de Nederlandse overheid doorkruist.
    
    
    Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 maart 2013, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
    
    Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat gelet op de generale en de speciale preventie een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A. Kuijer, mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, in bijzijn van de griffier mr. C. Hol.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 april 2013.
    
    
    
    
      1 PB L 348, p. 98.
      2 Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet  2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98), Stb. 2011/663; Besluit van 22 december 2011, houdende wijziging van het  Vreemdelingenbesluit 2000 in
      verband met de implementatie van voornoemde richtlijn, Stb. 2011, 664. 
      3 HR 20 januari 2009, LJN: BF8848, NJ 2009, 235, r.o. 2.6 m.nt. N. Keijzer.
      4 Zie HR 1 december 2009, LJN: BI5627, NJ 2010,101, r.o. 2.6.
      5 Aldus ook HR 20 januari 2009, 07/10507; LJN: BF8848, NJ 2009, 235 m.nt. N. Keijzer. 
      6 Gerechtshof Den Haag 24 februari 2009, ng. Zie hiervoor HR 20 april 2010, LJN BL6769, waarbij dit arrest in cassatie in stand werd gelaten.
      7  Zie ook de noot van N. Keijzer onder HR 20 januari 2009, NJ 2009, 235 en bijv. Hof Amsterdam (zp Arnhem), 17 augustus 2010, 21-001891-09, (n.g.). 
      8  Zie HR 28 oktober 2008, 00940/07, LJN: BE9611. 
      9 C-329/11, NJ 2012, 108, m.nt. Mok.