ECLI:NL:GHSHE:2023:2942, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-07-2023, 20-003109-21
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gepubliceerd ivm cassatieberoep

Parketnummer	: 20-003109-21 
  Uitspraak	: 14 juli 2023
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 16 december 2021, parketnummer 02-053051-20, alsmede de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf, parketnummer 02-212153-18, in de strafzaak tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1971, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte partieel vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde. De rechtbank heeft de verdachte ter zake van ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ (feit 1) en ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod’ (feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en met aftrek van voorarrest. Voorts heeft de rechtbank de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde taakstraf voor de duur van 80 uren toegewezen.  
    
    
    
      Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Omvang en ontvankelijkheid van het hoger beroep
      
    
    
    
      Blijkens de akte instellen hoger beroep d.d. 30 december 2021 is het hoger beroep van de zijde van de verdachte onbeperkt ingesteld. 
    
    
    
      De verdachte is door de rechtbank partieel vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, namelijk ten aanzien van het opzettelijk aanwezig hebben van 190 gram psilocybine. Het hof is – met de advocaat-generaal – van oordeel dat dit een beschermde vrijspraak is. 
    
    
    
      Gelet op het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. 
    
    
    
    
      Het hof zal de verdachte derhalve ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde – voor zover gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot partiële vrijspraak ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde opzettelijk aanwezig hebben van 190 gram psilocybine – niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.
    
    
    
      Al hetgeen hierna wordt overwogen heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen. 
    
    
    
      De verdediging heeft bepleit dat de verdachte partieel van het onder 1 tenlastegelegde zal worden vrijgesproken. Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde heeft de verdediging primair bepleit dat de verdachte daarvan zal worden vrijgesproken, subsidiair dat slechts kan worden gekomen tot een bewezenverklaring van het opzettelijk aanwezig hebben van ‘een hoeveelheid hennep’. Voorts heeft de verdediging een straftoemetingsverweer gevoerd. Voor wat betreft de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde taakstraf voor de duur van 80 uren heeft de verdediging zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.  
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – en met de gronden waarop dit berust en zal het vonnis derhalve bevestigen, met uitzondering van de opgelegde straf en de door de rechtbank aangehaalde toepasselijke wettelijke voorschriften. In zoverre zal het vonnis van de rechtbank worden vernietigd. Voorts zal het hof het vonnis op de hierna te vermelden wijze aanvullen en verbeteren.  
    
    
    
    
      
        Aanvulling en verbetering van gronden
      
    
    
    
      
        Aanvulling van gronden ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde 
      
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bepleit dat de verdachte partieel dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, namelijk ten aanzien van het opzettelijk aanwezig hebben van 5841 pillen bevattende MDMA. Daartoe is – kort gezegd – aangevoerd dat de verdachte de pillen heeft meegenomen van een dumping en dat uit het dossier blijkt dat de pillen aanvankelijk negatief zijn getest. Volgens de inhoud van het dossier is de kans op een valse negatieve uitslag altijd erg gering omdat de test behoorlijk gevoelig is. De verdachte heeft de pillen zelf ook getest en die test was eveneens negatief. Gelet hierop – zo begrijpt het hof de verdediging – kan niet worden geconcludeerd dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij, met het onder zich nemen van de pillen, MDMA bevattende pillen onder zich zou nemen en aldus aanwezig zou hebben, aldus de verdediging. 
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      Het hof acht – zoals ook door de rechtbank is overwogen – ongeloofwaardig dat de verdachte de betreffende pillen toevallig heeft gevonden. Het is namelijk onwaarschijnlijk dat een zeer grote hoeveelheid pillen – die een grote financiële (straat)waarde vertegenwoordigt – zo maar ergens wordt gedumpt. 
    
    
    
      Uit de inhoud van het dossier blijkt dat ten aanzien van de genoemde 5841 pillen de monsters aanvankelijk negatief zijn getest. Verbalisant [verbalisant 1] heeft omtrent de uitgevoerde test onder meer opgemerkt dat de gedane test is bedoeld als voorproef en dat de uitslag slechts een indicatief karakter heeft, alsmede dat een negatief testresultaat betekent dat de bewuste stof vrijwel niet aanwezig is. Een negatief testresultaat impliceert dus niet dat een bepaalde stof geheel afwezig is. Blijkens het rapport van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu d.d. 24 april 2020 zijn de monsters van de betreffende pillen positief getest op MDMA. Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat drugs – zoals MDMA – in aanzienlijke hoeveelheden worden geproduceerd. Mede gelet op de zeer grote hoeveelheid aangetroffen pillen en hun uiterlijke verschijningsvorm, is de kans dat die pillen een op de Lijst I van de Opiumwet vermelde stof zouden bevatten naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten. Dat de verdachte zich van die aanmerkelijke kans bewust was, blijkt uit de omstandigheid dat hij de pillen zelf ook heeft getest. Dat gegeven en het feit dat de pillen in de afzuigkap in zijn keuken waren neergelegd, wat er op duidt dat de verdachte de pillen heeft willen verbergen, leidt het hof tot de gevolgtrekking dat de verdachte (minst genomen) de aanmerkelijke kans willens en wetens heeft aanvaard dat hij op grond van de Opiumwet verboden pillen aanwezig had en zich aldus schuldig zou maken aan overtreding van de Opiumwet. 
    
    
    
      Het verweer strekkende tot partiële vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde wordt derhalve verworpen. 
    
    
    
      
        Aanvulling van gronden ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde
      
      De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe is – kort gezegd – naar voren gebracht dat de tenlastegelegde pleegplaats niet kan worden bewezen en het gewicht niet kan worden vastgesteld. Bovendien is onvoldoende komen vast te staan dat hetgeen is aangetroffen THC bevatte, aldus de verdediging. 
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      Uit de inhoud van het dossier blijkt dat verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] op 28 februari 2020 werden aangesproken dat er afval was gedumpt op de [adres 2] .
    
    
    
      De verdachte heeft hieromtrent bij de politie verklaard dat hij niets heeft gedumpt, maar dat hij alleen spullen heeft opgeraapt. Een paar dozen voelden zwaar aan en een paar dozen voelden licht aan. De verdachte heeft een aantal lichte dozen in zijn voertuig geladen en is daarna weggereden. Hij heeft de dozen gepakt omdat hij vermoedde dat er hennepafval in zat. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat het klopt dat hij in [plaats] dozen heeft in geladen, alsmede dat hij vermoedde dat het om hennepafval ging. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de dozen aan de hand van het gewicht heeft geselecteerd en heeft meegenomen en dat hij rook dat bepaalde dozen hennep bevatten. 
    
    
    
      Verbalisant [verbalisant 2] heeft gerelateerd dat zij op 28 februari 2020 zag dat een collega vier kartonnen dozen uit het voertuig van de verdachte pakte en opensneed. [verbalisant 2] zag dat in alle vier de dozen een grote zwarte dicht gesealde zak zat. Zij rook dat bij het openen van de zakken er een behoorlijke henneplucht uit kwam. Voorts zag zij dat er een hoeveelheid groene substantie in alle vier de zakken zat, vermoedelijk hennepafval. Na voornoemd onderzoek zijn de verbalisanten naar de plaats van de dumping, aan de [adres 2] , gereden. Daar troffen zij nog een grote hoeveelheid van precies dezelfde kartonnen dozen aan. [verbalisant 2] zag dat er in die dozen plastic afvalzakken vol met potgrond zaten. Voorts zag zij dat er nog enkele materialen op de grond lagen, vermoedelijk afkomstig van een hennepkwekerij.
    
    
    
      Verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 1] hebben op 1 maart 2020 de inhoud van de vier dozen, afkomstig uit het voertuig van de verdachte, bekeken. Zij zagen dat in iedere doos een zwarte plastic zak zat. In de eerste zak die werd geopend, zaten resten gedroogde hennep. Deze gedroogde hennepresten werden afzonderlijk gewogen. Het netto gewicht van de hennep bedroeg 204 gram. In de overige dozen werd (in zwarte vuilniszakken die weer in bigschopper tassen zaten) afval van hennepplanten, met name stengels en bladeren, aangetroffen.
    
    
    
      Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte op 28 februari 2020 te [plaats] opzettelijk een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep aanwezig heeft gehad. 
      Hierbij heeft het hof in de eerste plaats de waarnemingen en de bevindingen van de verbalisanten omtrent (de aard van) hetgeen in het voertuig van de verdachte en aan de [adres 2] is aangetroffen, in aanmerking genomen. Uit hetgeen de verdachte heeft verklaard blijkt bovendien dat hij er bewust voor heeft gekozen de zwaardere dozen (waarin potgrond is aangetroffen) te laten staan en de lichtere dozen mee te nemen. Ten aanzien van die lichtere dozen heeft hij ook verklaard dat hij vermoedde dat daar hennepafval in zat en dat dat te ruiken was. Gelet hierop en op de door verbalisant [verbalisant 2] omschreven henneplucht, kan naar het oordeel van het hof ook genoegzaam worden vastgesteld dat het om hennep ging. 
    
    
    
      Het verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde wordt verworpen.
    
    
    
      
        Verbetering van gronden
      
      Ten aanzien van bewijsmiddel 11.2 (pagina 7 van het vonnis) is verwezen naar ‘Het proces-verbaal van bevindingen, pagina 6-7’. 
      Deze verwijzing wordt door het hof verbeterd, in die zin dat wordt verwezen naar het proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 maart 2020, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 1] , dossierpagina 19. 
    
    
    
      Op pagina 10 van het vonnis heeft de rechtbank de zin ‘De test gaf een indicatieve POSITIEVE reactie op XTC test ((Meth)amphetamines /Ecstasy), zijnde een stof die is vermeld op Lijst 1 van de Opiumwet’ opgenomen. Deze zin wordt door het hof geschrapt. 
    
    
    
      Ten aanzien van de door de rechtbank onder 11.6 tot en met 11.18 opgenomen bewijsmiddelen (pagina 11 tot en met pagina 16 van het vonnis) is telkens opgenomen dat het deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut dateert van 7 maart 2020. De verschillende rapporten zijn echter op 17 maart 2020 opgemaakt. Het hof zal het vonnis in zoverre verbeteren. 
    
    
    
      De rechtbank heeft op pagina 13 van het vonnis onder bewijsmiddel 11.8 opgenomen: kenmerk ‘AALEO712NL’, omschrijving FO ‘kristallen met poeder, bruin, uit 2,41 gram’. Het hof verbetert deze passage, zodat die als volgt komt te luiden: 
      
        kenmerk AALEO711NL, omschrijving FO gleuftablet, oranje, uit 1,9 gram. 
      
    
    
    
      Op pagina 17 van het vonnis is onder bewijsmiddel 11.23 opgenomen: 
      ‘AALE85O9IML’.  
      Het hof verbetert voornoemd kenmerk zodat die als volgt komt te luiden: 
      
        AALE8509NL.
      
    
    
    
    
      
        Op te leggen sancties
      
    
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bepleit dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf waarvan de duur gelijk is aan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf. Daartoe is – kort gezegd – aangevoerd dat rekening dient te worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en de omstandigheden waaronder het tenlastegelegde heeft plaatsgehad. De verdachte had een verzameldrift en heeft de drugs niet onder zich gehad om daarin te handelen. Bovendien bestaat de mogelijkheid dat de Rabobank de hypotheek op de woning van de verdachte zal opzeggen, indien de uitkomst van de onderhavige strafzaak voor de bank daartoe aanleiding geeft. 
    
    
    
      Bij de bepaling van de op te leggen sancties heeft het hof gelet op:
    
    - de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard en de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan,
    - de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en 
    - de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
      Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. 
    
    
    
      De verdachte heeft een aanzienlijke hoeveelheid harddrugs opzettelijk aanwezig gehad. In totaal gaat het om een hoeveelheid van meer dan zes kilogram. Voorts heeft de verdachte meer dan 30 gram hennep opzettelijk aanwezig gehad. Het bezit van verdovende middelen levert een ernstig gevaar op voor de volksgezondheid. Dergelijke middelen werken vaak verslavend en zijn schadelijk voor de gezondheid van de gebruikers daarvan. 
    
    
    
      Bij de bepaling van de op te leggen sancties heeft het hof voorts acht geslagen op de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtsnoer voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. Het oriëntatiepunt voor het aanwezig hebben van meer dan zes kilogram harddrugs geeft als indicatie een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden. 
    
    
    
      Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 1 mei 2023. Uit dit uittreksel blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het bewezenverklaarde handelen onherroepelijk is veroordeeld, ook ter zake van overtreding van de Opiumwet. Dat heeft de verdachte er kennelijk niet van weerhouden zich schuldig te maken aan het bewezenverklaarde handelen. 
    
    
    
      Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft het hof voorts rekening gehouden met de inhoud van een reclasseringsadvies d.d. 18 november 2021. Uit voornoemd reclasseringsadvies blijkt dat de leefgebieden dagbesteding, financiën en sociaal netwerk als beschermende factoren worden gezien. De kans op recidive wordt door de reclassering als gemiddeld ingeschat. In het reclasseringsadvies is voorts opgenomen dat verdachtes woning – volgens de beschikbare informatie – vol stond met allerhande verzamelde spullen waardoor de woning grotendeels niet bewoonbaar was. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij zijn woning – kort na de doorzoeking door de politie – geheel heeft schoongemaakt en opgeruimd. Door verdachtes raadsvrouw zijn foto’s overgelegd die getuigen van dit feit. 
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof kan – gelet op de voren omschreven aard en ernst van de feiten – in beginsel niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming van geruime duur met zich brengt. 
    
    
    
      Gelet op de specifieke persoonlijke omstandigheden van de verdachte, acht het hof het echter niet langer aangewezen dat de verdachte een langere onvoorwaardelijke gevangenisstraf krijgt opgelegd dan de tijd die hij reeds in voorarrest heeft doorgebracht. In dit verband neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat verdachtes verzameldrift en de daardoor ontstane feitelijke onbewoonbaarheid van zijn woning, destijds een grote rol in zijn leven speelde en dat hij die problematiek inmiddels zelf heeft opgelost. De verdachte heeft verklaard als ZZP’er in de bouw werkzaam te zijn en voldoende klussen te hebben zodat hij goed rond kan komen. Dit zal anders zijn in het geval de verdachte nog een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou moeten uitzitten. Bovendien kan het opleggen van een (langdurige) onvoorwaardelijke gevangenisstraf in het verlengde hiervan negatieve gevolgen hebben voor het kunnen behouden van verdachtes woning, nu dit een eigen woning is en er nog een hypotheek op rust die door de verdachte moet worden afgelost. 
      Het hof acht het aangewezen dat de verdachte doordrongen raakt van de laatste kans die hem met de door het hof op te leggen straf op maat wordt geboden. Het hof zal aan de verdachte derhalve weliswaar een gevangenisstraf opleggen waarvan de duur van het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, maar zal daarnaast een forse voorwaardelijke gevangenisstraf met een langere proeftijd en een taakstraf voor de maximale duur aan de verdachte opleggen. 
    
    
    
      Alle omstandigheden afwegende acht het hof het passend en geboden de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 720 dagen, waarvan 707 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en met aftrek van voorarrest, en een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis. 
    
    
    
      Met oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op de artikelen 2, 3, 10 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot partiële vrijspraak ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde opzettelijk aanwezig hebben van 190 gram psilocybine. 
    
    
    
      Vernietigt het vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, en doet in zoverre opnieuw recht. 
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 720 (zevenhonderdtwintig) dagen.
    
    
    
      Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 707 (zevenhonderdzeven) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.
    
    
    
      
        Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, dus inclusief de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging. 
      
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. G.C. Bos, voorzitter,
      mr. W.E.C.A. Valkenburg en mr. W.F. Koolen, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. T.H.J. Menting, griffier,
      en op 14 juli 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
  
  
     Dossierpagina 52. 
  
  
     Dossierpagina 6. 
  
  
     Dossierpagina 68. 
  
  
     Dossierpagina 6. 
  
  
     Dossierpagina 7. 
  
  
     Dossierpagina 19.