ECLI:NL:GHSHE:2006:AV5139, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-01-2006, C0401633
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is sprake van concurrerende activiteit en overtreding van relatiebeding?

typ. ML
      rolnr. C0401633/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 10 januari 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant bij exploten van dagvaarding van 
      28 oktober 2004 en 5 november 2004,	
      procureur: mr. Ong Sien Gwan,
    
    
    tegen:
    
    
      1. EASYPACK BENELUX B.V.,
         gevestigd te Breda,
      2. EASYPACK LIMITED,
         gevestigd te Hertfordshire (Engeland),
      geïntimeerden bij gemelde exploten,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    		
    op het hoger beroep tegen de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnissen van 21 april 2004 en 4 augustus 2004 tussen appellant - hierna te noemen: [appellant] - als gedaagde en geïntimeerden - hierna te noemen in enkelvoud: Easypack - als eiseressen.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnr. 298034 CV EXPL. 04-1074) 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het niet-ontvankelijk verklaren van Easypack in haar vorderingen althans deze vorderingen af te wijzen met - hoofdelijke - veroordeling van Easypack in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft Easypack de grieven bestreden.
     
    2.3. Easypack heeft bij akte nog drie producties in het geding gebracht.
    
    2.4. Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 16 november 2005 doen bepleiten, [appellant] door mr. M.D. van Bruggen en Easypack door mr. P.L. Nijmeijer. Vervolgens hebben zij de gedingstukken, waaronder hun pleitnotities, aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 21 april 2004 zodat [appellant] in zoverre niet ontvankelijk is in het hoger beroep.
    
    
      4.2. De raadsman van Easypack heeft ter zitting van 16 november 2005 verzocht een akte houdende drie producties, welke akte op voorhand bij brief van 11 november 2005 naar het hof en de wederpartij is gestuurd, in het geding te mogen brengen. De raadsman van [appellant] heeft daartegen met een beroep op het rolreglement bezwaar gemaakt. 
      Het hof verwerpt dit bezwaar aangezien de aard en omvang van de producties geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en de raadsman van [appellant] bij pleidooi op de producties heeft kunnen reageren. De raadsman van [appellant] heeft bij pleidooi voorts nog aangevoerd dat hij geen kennis heeft kunnen nemen van de door Easypack in het geding gebrachte originele folder. Het hof heeft te kennen gegeven evenmin kennis te dragen van deze folder. Daarop heeft de raadsman van Easypack de folder aan de wederpartij en het hof ter inzage gegeven. Nu de betreffende folder ook reeds in eerste aanleg onderwerp van geschil tussen partijen is geweest, een zwart-wit kopie van de folder als productie 5 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd, Easypack ter gelegenheid van het pleidooi de folder aan zowel [appellant] als het hof ter inzage heeft gegeven en de inhoud van de folder vervolgens door partijen is besproken, zal het hof de folder als in de procedure overgelegd beschouwen.
    
    
    4.3. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.3.1. Easypack is een onderneming op het gebied van productbeschermend opvul- en verpakkingsmateriaal. Tevens verhuurt en verkoopt zij verpakkingsmachines alsmede verpakkingsunits, bestaande uit een tafel en een machine. 
      Easypack Limited is de moedermaatschappij. Easypack Benelux B.V. is een van haar drie dochterondernemingen. 
    
    
    4.3.2. [appellant], geboren 16 december 1960, is van 1 oktober 2000 tot 1 mei 2002 in dienst geweest van Easypack Limited. Van 1 mei 2002 tot 1 augustus 2003 is hij als directeur tevens aandeelhouder ten behoeve van Easypack Benelux B.V. werkzaam geweest. 
    
    
      4.3.3. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is door de kantonrechter Breda bij beschikking van 31 juli 2003 per 
      1 augustus 2003 ontbonden. 
    
    
    4.3.4. In het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn partijen in plaats van het tussen hen geldende concurrentiebeding een relatiebeding overeengekomen, vastgelegd in het faxbericht van 18 juli 2003 (hierna: het relatiebeding). Het relatiebeding luidt:
    
    
      "het is [appellant] verboden gedurende een periode van één jaar na beëindiging van het dienstverband, in welke vorm dan ook onderhandelingen te voeren of zaken te doen met relaties van Easypack, een en ander voorzover het activiteiten betreft die concurrerend zijn met de activiteiten van Easypack. Onder relaties worden in ieder geval begrepen al die relaties waarmee Easypack in de loop van twee jaar voorafgaande aan de ontslagdatum, zakelijke overeenkomsten heeft gesloten, dan wel onderhandelingen daartoe heeft gevoerd of offertes daartoe heeft uitgebracht. 
      In geval van overtreding van dit verbod verbeurt [appellant] een onmiddellijk opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van Euro 15.000,00, alsmede een bedrag van Euro 500,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Easypack om volledige schadevergoeding te vorderen. Met deze bepaling wordt uitdrukkelijk afgeweken van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 tot en met lid 5 BW".
    
    
    4.3.5. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister is [appellant] vanaf 1 november 2001 ingeschreven als eenmanszaak onder de naam [naam]. 
    
    4.3.6. Alcon is een oude relatie van [appellant]. Via [appellant] is Alcon tot de klantenkring van Easypack gaan behoren. 
    
    4.3.7. Het bedrijf EVC Verpakkingen B.V. te Etten-Leur (hierna: EVC) is sinds 2001 een zakenrelatie van Easypack. EVC geeft advies en verzorgt de inrichting van werkplekken bij bedrijven. Easypack en EVC verwijzen naar elkaars producten.  
    
    4.3.8. Bij e-mailbericht van 11 maart 2003 heeft Easypack Limited [appellant] bericht dat hij niet langer producten van derden via Easypack B.V. mag leveren. Citaat (uit de niet bestreden vertaling): "U mag alleen brochures en cd-rom's van Easypak gebruiken die 100% zijn gericht op opvulproducten (void fill) en productbeschermende verpakkingen. Alle toepassingen die hier buiten vallen, moeten worden doorverwezen naar de betreffende leverancier, of u moet de klant een specialistische leverancier aanbevelen. In het geval van EVC wordt ons de verzekering gegeven dat, in ruil hiervoor, aanbevelingen en potentiële klanten (leads) vrijelijk zullen worden verstrekt. Dit houdt echter niet in dat u geen totaaloplossingen met uw klanten mag bespreken. Dit mag u nog steeds doen, maar wel moet daarbij de juiste procedure worden gevolgd: via de juiste leverancier en zonder provisiekwesties."
    
    4.3.9. In oktober 2003 heeft Alcon tafels bij [appellant] besteld en via bemiddeling van [appellant] door een derde geleverd en gefactureerd gekregen. [appellant] heeft daarvoor provisie ontvangen.
    
    4.3.10. Bij e-mailbericht van 11 oktober 2003 met als onderwerp: "Bestellingen Alcon" heeft [appellant] [naam] van het bedrijf EVC bericht: "Vanavond sprak ik met [naam] (van het bedrijf Alcon, hof) af dat alle vervolgbestellingen via [bedrijf appellant] lopen."
    
    4.4. In eerste aanleg heeft Easypack gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van E. 15.921,66, zijnde de hoofdsom, wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten. Als grondslag voor haar vordering heeft zij aangevoerd dat [appellant] het relatiebeding heeft overtreden. [appellant] heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 21 april 2004 een comparitie van partijen bevolen, die op 20 juli 2004 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de inlichtingencomparitie bevindt zich bij de stukken. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van Easypack grotendeels toegewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Tegen dit vonnis komt [appellant] in beroep.
    
    4.5. In grief 1 voert [appellant] aan dat de kantonrechter de vordering had moeten afwijzen op grond van het bepaalde in artikel 7:650 BW. Het tussen partijen overeengekomen boetebeding is nietig. Het beding is weliswaar niet in de arbeidsovereenkomst opgenomen, maar [appellant] voert aan dat een werkgever het bepaalde in voornoemd wetsartikel niet kan omzeilen door een relatiebeding (het hof leest: boetebeding) aan te gaan bij een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [appellant] wijst op artikel 7:650 lid 8 BW waaruit volgt dat - naast de artikelen 6:91 tot en met 94 BW - ook de specifieke voorschriften van artikel 7:650 BW waaronder lid 1 van toepassing zijn.
    
    4.6. De grief faalt. De bepaling van artikel 7:650 BW is niet van toepassing op verplichtingen van de werknemer na het einde van de dienstbetrekking, met name niet voor een boete die gesteld is op overtreding van een concurrentie- (of relatie)beding (vgl. HR 4-4-2003, LJN AF2844). Bij een boetebeding opgenomen in een concurrentie- of relatiebeding zijn alleen de artikelen 6:91 tot en met 94 BW van toepassing. 
    
    4.7. Met grief 2 komt [appellant] op tegen het door de kantonrechter als vaststaand aangenomen feit dat Alcon een relatie van Easypack is. [appellant] voert aan dat hij met Alcon al een jarenlange relatie had voordat hij bij Easypack in dienst trad. Alcon is met hem "meegekomen" toen hij bij Easypack in dienst trad. Alcon kocht en koopt verpakkingsmateriaal bij Easypack en huurt daar verpakkingsmachines. Alcon heeft haar verpakkingstafels bij EVC aangeschaft. Alcon is nog steeds klant van Easypack. 
    
    4.8. De grief faalt reeds omdat [appellant] zelf erkent dat Alcon klant is bij Easypack. Dat Alcon (tevens) een jarenlange relatie van [appellant] is doet aan het voorgaande niet af. Terecht heeft Easypack opgemerkt dat de herkomst van de relatie zoals omschreven in het relatiebeding in deze niet relevant is.
    
    4.9. Het hof zal de grieven 3 tot en met 8 gezamenlijk behandelen. Beoordeeld zal worden of de door [appellant] met Alcon in oktober 2003 gevoerde onderhandelingen, met als resultaat dat Alcon via [appellant] tafels bij een derde heeft gekocht en geleverd gekregen, een overtreding is van het tussen partijen gesloten relatiebeding aangezien deze handelwijze als een concurrerende activiteit jegens Easypack is te beschouwen. 
    
    4.9.1. [appellant] stelt dat voornoemde handelwijze niet als concurrerend jegens Easypack is te beschouwen. Daartoe voert hij aan dat Alcon alleen papier betrekt van Easypack en nimmer de bedoeling heeft gehad tafels bij Easypack te bestellen. Alcon heeft hem, [appellant], benaderd voor de levering van  tafels. [appellant] heeft daarop contact opgenomen met EVC doch EVC wilde niet met [appellant] in zee, waarna [appellant] een ander bedrijf heeft ingeschakeld die tafels aan Alcon heeft verkocht en geleverd. [appellant] heeft daarvoor provisie ontvangen. Aldus heeft hij Easypack geen concurrentie aangedaan noch heeft Easypack schade geleden. Het relatiebeding ziet niet op het verbod voor [appellant] om tafels te verhandelen. Hij heeft als directeur van Easypack Benelux juist geprobeerd de verkoop van (losse) tafels te bevorderen maar dit is hem door Easypack Limited blijkens bovenvermeld e-mailbericht van 11 maart 2003 verboden. Thans heeft EVC wel een tafel - met Easypack logo - ontwikkeld, zoals door mr. Nijmeijer ter gelegenheid van het pleidooi op foto getoond, maar die tafel bestond nog niet in 2003. Weliswaar staan op de - overigens door hem, [appellant], zelf ontwikkelde - folder van Easypack tafels afgebeeld doch met als doel door een totaal- beeld de toepassing van de verpakkingsmachines beter in beeld te brengen. Uit niets blijkt dat Easypack zelf tafels verkocht of verhuurde. De levering van de tafel aan [naam] betreft een toevallige verkoop van een van EVC afkomstige tafel, een stuk inventaris, die bij [naam] opgesteld heeft gestaan en die voordien tijdens beurzen door Easypack werd gebruikt. Bovendien is de levering aan [naam] pas geschied nadat [appellant] uit dienst was. Wat betreft de facturen Seacon en Diabetes, dit betreft de levering van EVC-tafels door Easypack. [appellant] heeft hiervoor zorggedragen. Easypack heeft [appellant] hieromtrent teruggefloten in het e-mailbericht van 11 maart 2003. Easypack heeft geen factuur overgelegd waaruit blijkt dat zij Easypacktafels verhandelt. Er worden slechts facturen overgelegd uit 2005 afkomstig van Easypack Limited gericht aan Engelse klanten. In Nederland is ten tijde van het dienstverband van [appellant] nimmer een Easypack-tafel verkocht of verhuurd ander dan genoemde drie uitzonderingen.   
    
    
      4.9.2. Easypack voert aan dat [appellant] het relatiebeding wel heeft overtreden. [appellant] heeft een order voor de neus van EVC weggekaapt daar Alcon in onderhandeling was met EVC over vier verpakkingstafels en een aantal kasten en laden. Nadat [appellant] de order van Alcon had gekregen heeft hij [naam] van EVC bericht dat hij met Alcon heeft afgesproken dat alle vervolgbestellingen van Alcon via zijn eenmanszaak [bedrijf appellant] lopen (bovenvermeld e-mailbericht 2 oktober 2003).
      Easypack verwijst naar de verklaring van [naam] van EVC waaruit blijkt dat de door [appellant] bij Alcon geleverde tafels vrijwel identiek nagemaakt zijn van de tafels die EVC levert. Uit het enkele feit dat Easypack tafels aanprijst in haar folder en op haar website blijkt dat (bepaalde) paktafels door Easypack geleverd worden. Dat is al sinds 1996 het geval. In de folder uit 2002 staan niet alleen paktafels van EVC die door Easypack direct of indirect worden geleverd, maar ook eigen paktafels van Easypack. Dat Easypack tafels verkoopt en verhuurt blijkt ook uit de door Easypack overgelegde facturen.
      De via [appellant] bij Alcon geleverde tafels vertonen grote gelijkenis met de in de folder van Easypack opgenomen tafels, met name de EVC-tafel. Zeker indien de los van de tafel staande machine en de opbouw aan de achterzijde van de tafel worden weggedacht, resteert een tafel die nagenoeg identiek is aan de tafels die Alcon heeft gekocht. 
      [appellant] heeft bovendien zelf verklaard tijdens de comparitie dat de door hem bij Alcon geleverde tafels dezelfde soort tafels zijn. Ze zouden alleen een andere toepassing hebben (scannen) maar Easypack levert ook dergelijke tafels. 
      Ook in geval van indirecte verkoop, dus de verkoop waarbij een klant van Easypack uiteindelijk rechtstreeks van EVC een product geleverd krijgt, maar Easypack daarin nadrukkelijk de bemiddelaar is geweest, is sprake van een belang dat valt onder de reikwijdte van het relatiebeding.
      Aldus Easypack.
    
    
    
      4.9.3. Het hof oordeelt als volgt. Blijkens de inhoud van de door Easypack in het geding gebrachte brief van 9 november 2005 van [naam] van EVC (productie 3 akte van 16 november 2005) heeft Alcon EVC benaderd voor de inrichting van werkplekken in haar magazijn te Puurs, doch de logistiek manager van Alcon heeft (bij nader inzien) besloten [appellant] Logistiek in te schakelen. Derhalve is van een voor de neus wegkapen door [appellant] van een (indirecte) order voor Easypack geen sprake.
      Met betrekking tot de vraag wat in dit geval onder concurrerende activiteiten dient te worden begrepen is het allereerst van belang vast te stellen welke activiteiten EasyPack feitelijk verricht. Uit de stellingen van partijen valt af te leiden dat Easypack machines produceert waarmee verpakkingsmateriaal wordt bewerkt. Een overzicht van het assortiment zoals dat gold ten tijde van de arbeidsovereenkomst met [appellant] is te vinden in een folder, die ten tijde van het pleidooi in origineel is overgelegd. Hoewel op de betreffende folder diverse tafelsystemen staan afgebeeld staat vast dat EasyPack daarbij niet (op één uitzondering na waar het hof nog op terug zal komen) de tafels produceert waarop met gebruikmaking van het bewerkte verpakkingsmateriaal de te verpakken goederen kunnen worden ingepakt. De daarbij afgebeelde tafel worden immers door EVC geproduceerd. In de praktijk betekent dit dat indien een klant een verpakkingsmachine van Easypack koopt of huurt hij niet het (afgebeelde) tafelsysteem verwerft en dat hij, indien hij de beschikking wenst te krijgen over een daarbij passende tafel, zich dient te wenden tot EVC. Het is dan EVC die de gewenste tafel(s) produceert en die aan de betreffende klant in rekening brengt ook. Easypack produceert derhalve niet de bijpassende tafels en factureert deze ook niet. Zulks is nog eens bevestigd door de raadsman van Easypack bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 20 juli 2004, daar waar hij verklaart dat er gescheiden wordt gefactureerd. Tussen Easypack en EVC bestaat ook verder geen contractuele band anders dan dat beiden naar elkaar verwijzen.
      Het hof is verder van oordeel dat de in de folder afgebeelde tafels niet gelijk(soortig) zijn aan de bij Alcon, blijkbaar voor haar magazijnruimte, geleverde tafels. Immers, de door Easypack in haar folder afgebeelde Easypack en EVC-tafels zijn speciaal ontworpen tafelsystemen bedoeld om geïntegreerd met Easypack verpakkingsmachines te worden verkocht of verhuurd. Ook de in de folder afgebeelde EVC-tafel waarvan Easypack zegt dat deze gelijksoortig is aan de bij Alcon geleverde tafel(s), is eerder een tafelsysteem. De stelling van Easypack dat deze tafel los van de machine en van de opbouw moet worden gezien zodat vervolgens een soortgelijke tafel overblijft voert naar het oordeel van het hof te ver. 
      Het hof heeft in verband met de verwijzing door Easypack naar haar website deze site via internet geraadpleegd en is tot de bevinding gekomen dat op de site van Easypack geen (pak)tafels worden aangeboden. Ter zitting heeft Easypack gesteld dat op haar website in 2003 tafels werden aangeboden soortgelijk als in haar folder. Zoals hiervoor overwogen is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat sprake is van gelijke of gelijksoortige tafels, zodat het in dit verband gedane bewijsaanbod als niet relevant wordt verworpen.  
      Ten aanzien van de facturen is komen vast te staan dat twee facturen, te weten die aan Seacon en aan Diabetes beide gedateerd 20 maart 2003, betrekking hebben op EVC paktafels die destijds door [appellant] in zijn hoedanigheid van werknemer van Easypack zijn verkocht en waarvoor hij blijkbaar persoonlijk de provisie opstreek. Easypack heeft  [appellant] gecorrigeerd bij e-mail van 11 maart 2003. Wel mocht hij voormelde verkooptransacties afmaken. 
      Het hof is van oordeel dat Easypack haar stelling dat zij losse paktafels in haar assortiment heeft die door haar (in 2003) werden verkocht of verhuurd, onvoldoende heeft onderbouwd. Easypack heeft als productie 3 bij akte van 
      16 november 2005 een zestal facturen in het geding gebracht maar vijf facturen zijn gedateerd in 2005 en zien op door Easypack Limited (binnen Engeland) verkochte tafels (benches) zodat zij niet bij kunnen dragen aan de onderbouwing van de stelling. De factuur van 17 januari 2003 betreft een door Easypak Limited binnen Engeland verhuurde "Easypak Machine B" (Bench) en betreft een geïntegreerd machine/tafelsysteem welke zoals door het hof hiervoor is overwogen niet als gelijk of gelijksoortig wordt gezien aan de aan Alcon voor haar magazijn geleverde tafels. De aan [naam] geleverde paktafel (voor een bedrag van E. 2.463,--, zie factuur van 31 oktober 2003, productie 6 inleidende dagvaarding) betreft een EVC-paktafel waaromtrent het hof hiervoor reeds heeft geoordeeld dat deze tafel niet gelijk of gelijksoortig is aan de door Alcon gekochte tafels.
      Mede gelet op de inhoud van het e-mailbericht van 11 maart 2003 behoefde [appellant] er niet op verdacht te zijn dat hij door voor Alcon te bemiddelen bij de aanschaf van tafels Easypack beconcurreerde.
      Bovendien is het hof van oordeel dat het tussen partijen gesloten relatiebeding niet strekt tot bescherming van de zakenrelatie die Easypack met EVC heeft.
    
    
    4.10. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 3 tot en met 8 in zoverre slagen. Grief 9 behoeft geen behandeling meer. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van Easypack zullen worden afgewezen. Easypack zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. De vordering van [appellant] tot terugvordering van hetgeen hij op grond van het vonnis in eerste aanleg reeds heeft voldaan is als onverschuldigd betaald toewijsbaar. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de betaling door [appellant].
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep gericht tegen het tussenvonnis van 21 april 2004;
    
    vernietigt het eindvonnis waarvan beroep,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van Easypack af;
    
    veroordeelt Easypack Limited en Easypack Benelux B.V. hoofdelijk, aldus dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot terugbetaling aan [appellant] van een bedrag van E. 15.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betaling van dit bedrag door [appellant], alsmede tot terugbetaling van de betaalde proceskosten van de eerste aanleg;
    
    veroordeelt Easypack Limited en Easypack Benelux hoofdelijk, aldus dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten aan de zijde van [appellant] gevallen, in eerste aanleg begroot op E. 540,-- wegens salaris gemachtigde en in hoger beroep op E. 415,70 wegens verschotten (te vermeerderen met de eventuele kosten voor vertaling) en op E. 1.788,-- wegens salaris procureur;
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en De Wolff en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 januari 2006.