ECLI:NL:GHSHE:2008:BG4320, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-11-2008, 103.005.448
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 4.3.3. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in de onderhavige procedure in eerste aanleg, in de procedure in kort geding tussen haar en Wytec en in de door haar gevoerde correspondentie wisselende standpunten heeft ingenomen. Hoewel [geïntimeerde] zich in de tegen Wytec gevoerde kort geding procedure op het standpunt lijkt te hebben gesteld dat tussen haar en [persoon 1] nooit een koopovereenkomst tot stand is gekomen, heeft zij in de onderhavige procedure in eerste aanleg de gestelde koopovereenkomst erkend (en zich beroepen op een opschortingsrecht), zie bijv. cva onder 7 en proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 18 april 2007). Het hof neemt in dit geding dan ook tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] en [persoon 1] een koopovereenkomst hebben gesloten als hiervoor in r.o. 4.1.1 is vermeld. Hoewel niet geheel duidelijk is of de door [persoon 1] verkochte en in de opslagloods van [geïntimeerde] aangetroffen zaken daadwerkelijk aan [geïntimeerde] waren geleverd en daarmee aan haar in eigendom waren overgedragen - onder meer gelet op het feit dat het beslag door Wytec is gelegd als ging het om zaken die [persoon 1] in eigendom toebehoorden -, is ook [geïntimeerde] er in ieder geval bij de rechtbank van uitgegaan dat de in de opslagloods aangetroffen zaken aan haar zijn geleverd (zie bijv. cva onder 9 en 10 en proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 18 april 2007). Het hof zal daarom uitgaan van een levering van die zaken door [persoon 1] aan [geïntimeerde]. Ondanks de eveneens tegenstrijdige standpunten van [geïntimeerde] op dit punt, neemt het hof gelet op de stellingname van [geïntimeerde] in de gedingstukken van de onderhavige procedure verder in aanmerking dat [geïntimeerde] in verband met de onderhavige koopovereenkomst geen betaling heeft verricht (zie bijv. cva onder 8 en proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 18 april 2007). 
      
      4.3.4. Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat [persoon 1] zijn leveringsverplichting in ieder geval gedeeltelijk, namelijk voor wat betreft de op 16 augustus 2005 door Wytec beslagen zaken, is nagekomen, terwijl [geïntimeerde] daartegenover geen enkele betaling heeft verricht. Naar het oordeel van het hof was volledige opschorting door [geïntimeerde] van haar betalingsverplichting niet gerechtvaardigd. Het hof neemt hierbij onder meer in aanmerking dat de beslagen zaken blijkens het in het geding gebrachte taxatierapport - welk rapport door [geïntimeerde] niet is bestreden - een onderhandse verkoopwaarde van € 26.265,-- excl. btw vertegenwoordigden. Verder heeft de curator gemotiveerd gesteld - hetgeen door [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende is betwist - dat de deurwaarder in ieder geval één compleet mengpaneel heeft aangetroffen, waaraan [persoon 1] en [geïntimeerde] een waarde hadden toegekend van € 20.000,-- excl. btw.

zaaknr. HD 103.005.448
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 4 november 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT], handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [persoon 1],
      kantoorhoudende te [plaats], [gemeente],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 2 augustus 2007,
      advocaat: mr. J.P.F. Tijchon,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE], h.o.d.n. Perfect Sound,
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      niet verschenen,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 2 mei 2007 tussen appellant - de curator - als eiser en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 159291/HA ZA 06-694) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde procedure gewezen vonnis van 28 juni 2006.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de curator zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van € 26.265,--, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente vanaf 8 maart 2006 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
    
    2.2. [geïntimeerde] is niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
     
    2.3. De curator heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven van de curator.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
    
    - [persoon 1], handelende onder de naam 2-Rent B.V. i.o., heeft op 24 maart 2005 (prod. 6 bij repliek; de rechtbank noemt, evenals de curator in de inl. dagv. in eerste aanleg, 1 maart 2005) een koopovereenkomst gesloten met Wytec Rentals B.V. (hierna: Wytec). Door [persoon 1] werden van Wytec diverse zaken gekocht voor een koopprijs van € 90.000,--. 
    
    - Na aankoop en levering van deze zaken heeft [persoon 1] een deel van de nog niet aan Wytec betaalde zaken verkocht aan onder andere [geïntimeerde], handelende onder de naam Perfect Sound, voor een bedrag van € 96.390,-- incl. btw. 
    
    - Wytec heeft op 16 augustus 2005 ten laste van [persoon 1] beslag gelegd op de door [persoon 1] aan [geïntimeerde] verkochte roerende zaken voor zover deze op dat moment in een door [geïntimeerde] gehuurde bedrijfsruimte werden aangetroffen. Deze zaken zijn daarna in gerechtelijke bewaring gegeven. Wytec heeft uiteindelijk over deze zaken beschikt. 
     
    - Op 28 september 2005 werd [persoon 1] toegelaten tot de wettelijke schuldsanering met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Bij vonnis van 28 november 2007 is de schuldsanering beëindigd als gevolg waarvan [persoon 1] met ingang van [2007] van rechtswege in staat van faillissement verkeert.  
    
    - Bij brief van 2 december 2005 aan de gemachtigde van Wytec heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht (zie prod. 8 bij cvr): 
    
    
      "Via deze weg wil ik u laten weten dat ik geen belangstelling meer heb voor de materialen die mij waren aangeboden door [persoon 1]. 
      De financiële mogelijkheid die ik toen had bestaat niet meer omdat ik deze voor andere zaken heb aangewend nadat mij duidelijk was geworden dat een en ander niet correct was in deze zaak."
    
    
    - Bij vonnis van de rechtbank Roermond van 25 januari 2006 is [persoon 1] onder meer veroordeeld tot betaling aan Wytec van de uit de hierboven genoemde koopovereenkomst voortvloeiende koopprijs van € 90.000,--, vermeerderd met rente en kosten. 
    
    - Bij brief aan [geïntimeerde] d.d. 10 mei 2006 heeft de curator de koopovereenkomst tussen [persoon 1] en [geïntimeerde] buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op € 81.000,-- aan schadevergoeding. Dit bedrag betreft de totale koopsom excl. btw (zie prod. 1 bij cvr).
     
    - Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Breda d.d. 22 januari 2007 zijn de vorderingen van [geïntimeerde] jegens Wytec tot retournering van de beslagen zaken, althans tot betaling van een bedrag van € 95.970,-- aan schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten, afgewezen. 
    
    - De rechter-commissaris heeft de curator op 15 februari 2006 gemachtigd tot het voeren van de onderhavige procedure. 
    
    
      4.1.2. De curator heeft in eerste aanleg - na wijziging van eis - gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld, kort gezegd,
      primair: 
      1. om de koopovereenkomst ongedaan te maken door de van [persoon 1] ontvangen zaken ter hand te stellen van de curator, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
      2. om aan de curator te voldoen de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
      subsidiair: 
      om aan de curator te voldoen een bedrag van € 81.000,--, althans € 63.000,--, althans € 26.265,--, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente vanaf 8 maart 2006; 
      zowel primair als subsidiair met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
    
    
    4.1.3. De curator heeft aan deze gewijzigde vordering het standpunt ten grondslag gelegd dat [persoon 1] volledig aan zijn leveringsverplichtingen heeft voldaan en dat [geïntimeerde] gehouden is om de geleverde zaken aan de boedel te restitueren althans, indien zij daartoe niet in staat is, de schade aan de zijde van de boedel te vergoeden. 
    
    4.1.4. [geïntimeerde] heeft de vordering weersproken. Zij stelt dat [persoon 1] tekort is geschoten in de nakoming van zijn leveringsverplichting uit de koopovereenkomst - volgens [geïntimeerde] heeft [persoon 1] slechts een deel van de zaken aan haar geleverd - om welke reden zij bevoegd was haar betalingsverplichting op te schorten tot het moment waarop [persoon 1] wel zou nakomen, hetgeen hij echter niet kan, aldus [geïntimeerde].
    
    4.1.5. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen met veroordeling van de curator in de proceskosten. De rechtbank overwoog dat partijen het erover eens zijn dat [persoon 1] de op prod. 4 bij cva vermelde zaken aan [geïntimeerde] heeft verkocht en dat [persoon 1] moest leveren. Volgens de rechtbank lag het op de weg van de curator om te bewijzen dat [persoon 1] zijn leveringsverplichting volledig is nagekomen doch heeft de curator aangegeven dit niet te kunnen. De rechtbank is er om die reden van uitgegaan dat [persoon 1] zijn verbintenis, hoewel opeisbaar, niet is nagekomen, zodat [geïntimeerde] haar betalingsverplichting mag opschorten. Om deze reden heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen. De rechtbank nam daarbij nog in aanmerking dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat de wel door [persoon 1] geleverde zaken een incompleet deel van het geheel van geluidsinstallaties vormden, waardoor deze voor haar van geen waarde waren.
    
    4.2. De curator heeft in hoger beroep zijn vordering verminderd. Hij vordert thans veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van een bedrag van € 26.265,--, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente vanaf 8 maart 2006 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. De curator heeft hiermee zijn vordering beperkt tot waardevergoeding van de zaken die in de door [geïntimeerde] gehuurde bedrijfsruimte zijn aangetroffen.  
    
    4.3.1. In grief 1 wordt betoogd, kort gezegd, dat opschorting alleen mogelijk is totdat de wederpartij de verrichte prestatie heeft verbeterd (hetgeen in casu niet meer mogelijk is), de overeenkomst wegens wanprestatie is ontbonden en/of schadevergoeding is toegekend. Volgens de curator heeft [geïntimeerde] er geen blijk van gegeven alsnog nakoming te verlangen of de opschorting te hebben ingeroepen in het licht van een in te roepen ontbinding dan wel een te vorderen schadevergoeding. Volgens de curator heeft de rechtbank het voorgaande miskend. De curator komt in grief 2 op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.4 dat [persoon 1] in schuldeisersverzuim is geraakt, om welke reden de curator de koopovereenkomst niet kan ontbinden. De curator verwijst naar hetgeen hij bij grief 1 heeft aangevoerd. In grief 3 wordt betoogd dat, gelet op de vorige grieven, de ingeroepen ontbinding alsnog inhoudelijk moet worden beoordeeld. De curator stelt zich in (de voorwaardelijk aangevoerde) grief 4 op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de opschorting door [geïntimeerde] voor het geheel gerechtvaardigd was. 
    
    4.3.2. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. 
    
    4.3.3. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in de onderhavige procedure in eerste aanleg, in de procedure in kort geding tussen haar en Wytec en in de door haar gevoerde correspondentie wisselende standpunten heeft ingenomen. Hoewel [geïntimeerde] zich in de tegen Wytec gevoerde kort geding procedure op het standpunt lijkt te hebben gesteld dat tussen haar en [persoon 1] nooit een koopovereenkomst tot stand is gekomen, heeft zij in de onderhavige procedure in eerste aanleg de gestelde koopovereenkomst erkend (en zich beroepen op een opschortingsrecht), zie bijv. cva onder 7 en proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 18 april 2007). Het hof neemt in dit geding dan ook tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] en [persoon 1] een koopovereenkomst hebben gesloten als hiervoor in r.o. 4.1.1 is vermeld. Hoewel niet geheel duidelijk is of de door [persoon 1] verkochte en in de opslagloods van [geïntimeerde] aangetroffen zaken daadwerkelijk aan [geïntimeerde] waren geleverd en daarmee aan haar in eigendom waren overgedragen - onder meer gelet op het feit dat het beslag door Wytec is gelegd als ging het om zaken die [persoon 1] in eigendom toebehoorden -, is ook [geïntimeerde] er in ieder geval bij de rechtbank van uitgegaan dat de in de opslagloods aangetroffen zaken aan haar zijn geleverd (zie bijv. cva onder 9 en 10 en proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 18 april 2007). Het hof zal daarom uitgaan van een levering van die zaken door [persoon 1] aan [geïntimeerde]. Ondanks de eveneens tegenstrijdige standpunten van [geïntimeerde] op dit punt, neemt het hof gelet op de stellingname van [geïntimeerde] in de gedingstukken van de onderhavige procedure verder in aanmerking dat [geïntimeerde] in verband met de onderhavige koopovereenkomst geen betaling heeft verricht (zie bijv. cva onder 8 en proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 18 april 2007). 
    
    4.3.4. Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat [persoon 1] zijn leveringsverplichting in ieder geval gedeeltelijk, namelijk voor wat betreft de op 16 augustus 2005 door Wytec beslagen zaken, is nagekomen, terwijl [geïntimeerde] daartegenover geen enkele betaling heeft verricht. Naar het oordeel van het hof was volledige opschorting door [geïntimeerde] van haar betalingsverplichting niet gerechtvaardigd. Het hof neemt hierbij onder meer in aanmerking dat de beslagen zaken blijkens het in het geding gebrachte taxatierapport - welk rapport door [geïntimeerde] niet is bestreden - een onderhandse verkoopwaarde van € 26.265,-- excl. btw vertegenwoordigden. Verder heeft de curator gemotiveerd gesteld - hetgeen door [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende is betwist - dat de deurwaarder in ieder geval één compleet mengpaneel heeft aangetroffen, waaraan [persoon 1] en [geïntimeerde] een waarde hadden toegekend van € 20.000,-- excl. btw. 
    
    4.3.5. Het voorgaande betekent dat de curator ten aanzien van dit gedeelte van de koopovereenkomst tussen [persoon 1] en [geïntimeerde] in beginsel bevoegd was om te ontbinden. Het hof leidt overigens uit de brief van [geïntimeerde] aan Wytec d.d. 2 december 2005 af dat zij ook geen prijs meer stelde op nakoming alsnog door [persoon 1] of de curator en dat zij zelf van een ontbinding van de koopovereenkomst wilde uitgaan. Het hof merkt verder op dat de curator in de grieven terecht naar voren heeft gebracht dat een beroep op een opschortingsrecht weliswaar dient als verweermiddel maar niet zonder meer kan leiden tot bevrijding van de eigen (betalings-)verplichting. 
    
    4.3.6. Nu de curator de koopovereenkomst heeft ontbonden, ontstond ingevolge art. 6:271 BW voor [geïntimeerde] in beginsel een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties, dat wil zeggen een verbintenis tot teruggave van de aan haar geleverde zaken. Echter, omdat deze zaken onder het gelegde beslag vielen en Wytec hierover heeft beschikt, is ongedaanmaking niet meer mogelijk. [geïntimeerde] is om die reden verplicht tot schadevergoeding voor zover deze tekortkoming haar kan worden toegerekend. Het hof is van oordeel dat de tekortkoming [geïntimeerde] in dit geval niet kan worden toegerekend nu het niet kunnen teruggeven van de aan haar geleverde zaken samenhangt met een ten verzoeke van Wytec - de door [persoon 1] onbetaald gelaten leverancier van die zaken aan [persoon 1] - op die zaken gelegd beslag, welk beslag heeft gestrekt tot verhaal van een (door de rechtbank Roermond toegewezen) vordering van Wytec op [persoon 1]. 
    
    4.3.7. De slotsom is dat de grieven 1 - 4 de curator niet kunnen baten. Grief 5, waarin wordt opgekomen tegen de proceskostenveroordeling, bouwt voort op de vorige grieven en behoeft verder geen afzonderlijke bespreking. De curator beoogt met grief 6 het geschil in volle omvang aan de appelrechter voor te leggen. Het hof overweegt echter dat deze zogenoemde veeggrief er niet toe kan leiden dat enig door de curator niet vermeld geschilpunt naast andere wel nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. Deze grief behoeft verder geen afzonderlijke bespreking.
    
    4.4. Het voorgaande betekent dat het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal onder aanvulling en verbetering van gronden worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, welke aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op nihil. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, 
      Venhuizen en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2008.