ECLI:NL:GHSHE:2007:BB6847, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-09-2007, C0600722
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellant] is niet in appel gegaan van het kort gedingvonnis van 10 december 2004 en heeft evenmin een procedure op grond van art. 611d Rv aanhangig gemaakt. De dwangsomveroordeling is mitsdien van kracht gebleven en, nu [appellant] aan de veroordeling waarop de dwangsom was gesteld, niet heeft voldaan, terecht door [geïntimeerde c.s.] geëxecuteerd. [geïntimeerde c.s.] heeft door die executie mitsdien niet onrechtmatig gehandeld, zodat het eerste deel van de vordering van [appellant] sub A niet toewijsbaar is.

typ. NJ
      rolnr. C0600722/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 18 september 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 2 juni 2006,
      procureur: mr. J.M.C. van Gorkum,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1], 
      zowel pro se als in zijn hoedanigheid van (destijds) vennoot van de commanditaire vennootschap [BEDRIJF 1],
      wonende te [plaats], [gemeente], 
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2], zowel pro se als in haar hoedanigheid van (destijds) vennoot van de commanditaire vennootschap [BEDRIJF 1],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.J. Geuze,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 10 mei 2006 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerden - tezamen te noemen [geïntimeerde c.s.] (enkelvoud) - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 147855/HA ZA 05-1059) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het vonnis in het incident van 26 oktober 2005.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. In de appeldagvaarding heeft [geïntimeerde c.s.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellant] met veroordeling van [geïntimeerde c.s.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van eis heeft [appellant] onder overlegging van drie producties geconcludeerd tot persistit.
    
    2.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde c.s.] onder overlegging van twee producties de grieven bestreden.
    
    2.4. [appellant] heeft een akte genomen en twee producties overgelegd. [geïntimeerde c.s.] heeft een antwoordakte genomen en daarbij eveneens twee producties overgelegd.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven van [appellant] houden, zakelijk weergegeven, het volgende in.
      In de eerste grief maakt [appellant] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat vast staat dat [appellant] niet heeft voldaan aan het bevel uit het kortgeding vonnis en het maximum aan dwangsommen had verbeurd toen de executoriale verkoop plaatsvond.
      De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat noch het arbitraal vonnis van 3 januari 2005, noch het einde van de vennootschap op 17 januari 2005 afbreuk doen aan het kortgeding vonnis van 10 december 2004.
      De derde grief luidt dat het vonnis niet dan wel onvoldoende is gemotiveerd.
    
    
    4. De beoordeling
    
    Het gaat in dit hoger beroep, zakelijk weergegeven, om het volgende.
    
    4.1. Partijen hebben van 1 januari 2003 tot 17 januari 2005 samengewerkt in de commanditaire vennootschap [bedrijf 1] (verder: de CV) waarbij [appellant] en [geïntimeerde c.s.] de beherende vennoten waren en de besloten vennootschap [bedrijf 2] de commanditaire vennote.
    
    
      4.2. [appellant] heeft op 14 april 2004 tegen [geïntimeerde c.s.] een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt en gevorderd, kort weergegeven en na vermeerdering van eis, ontbinding van de CV en bepaling dat [appellant] de vennootschap zal voortzetten. [geïntimeerde c.s.] heeft van zijn kant gevorderd dat hij, [geïntimeerde c.s.], de vennootschap zal voortzetten. Partijen vorderden over en weer schadevergoeding. 
      In een tussenbeslissing van 19 juli 2004 (prod. 1 cva) heeft de arbiter op verzoek van [geïntimeerde c.s.] [appellant] bevolen om binnen een week aan [geïntimeerde c.s.] kopieën te verschaffen "van de gehele administratie vanaf 1 januari 2003 tot heden, inclusief alle brondocumenten, waartoe onder meer gerekend worden de facturen, dagafschriften, urenstaten, loonstroken en kasstaten". [appellant] werd ook veroordeeld om binnen zeven dagen na afloop van een week kopieën van dezelfde administratieve stukken aan [geïntimeerde c.s.] te verschaffen, beide veroordelingen op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 200.000,--. 
    
    
    
      4.3. Op vordering van [geïntimeerde c.s.] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda bij vonnis van 10 december 2004 (prod. 1 inleidende dagvaarding) [appellant] veroordeeld om binnen een week na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde c.s.] kopieën te verschaffen "van de gehele administratie vanaf 1 januari 2003 tot heden, inclusief alle brondocumenten, waartoe onder meer gerekend worden de facturen, dagafschriften, urenstaten, loonstroken en kasstaten". Voorts werd [appellant] veroordeeld wekelijks binnen zeven dagen na ommekomst van de betreffende week van dezelfde administratieve stukken kopieën aan [geïntimeerde c.s.] te verstrekken, alles op straffe van een dwangsom van    € 1.000,-- per dag met een maximum van € 100.000,--.
      [appellant] heeft ter uitvoering van deze veroordeling op 21 december 2004 drie archiefdozen met boekhouding bij het kantoor van de advocaat van [geïntimeerde c.s.] bezorgd (prod. 2 inleidende dagvaarding).
      [geïntimeerde c.s.] heeft bij brief van 10 januari 2005 (prod. 3 cva) aan [appellant] bericht dat [appellant] niet had voldaan aan de veroordeling van het kort gedingvonnis aangezien op de ingeleverde stukken vele documenten, door [geïntimeerde c.s.] gespecificeerd in uitgebreide bijlagen, ontbraken.
    
    
    4.4.1. Bij arbitraal vonnis van 3 januari 2005 (prod. 5 inleidende dagvaarding) is bepaald, voor zover hier van belang, dat [geïntimeerde c.s.] vanaf 17 januari 2005 geen deel meer zou uitmaken van de CV en dat uitsluitend [appellant] vanaf die datum beherend vennoot zal zijn. [appellant] diende aan [geïntimeerde c.s.] en aan [geïntimeerde sub 2] ieder € 100.000,-- te betalen alsmede aan ieder € 2.000,-- per maand gedurende een jaar, voor het eerst vóór 31 januari 2005. Verder heeft de arbiter [appellant] gelast om de administratie over de jaren 2003 en 2004 ter hand te stellen aan F. Janssen AA te Dongen (verder: Janssen) om op kosten van [appellant] de jaarrekeningen op te maken.
    
    4.4.2. Op 8 juni 2005 heeft er een bespreking van [geïntimeerde c.s.] met Janssen plaatsgevonden, waarbij door [geïntimeerde c.s.] is aangegeven dat Janssen niet alle stukken ter hand gesteld had gekregen en dus geen volledig beeld kon hebben. [geïntimeerde c.s.] heeft vervolgens bij brief van 9 juni 2005 bericht dat hij niet akkoord kon gaan met de door Janssen opgestelde concept-jaarrekeningen, vooral omdat hij de administratie van de CV over 2003 en 2004 niet geheel compleet had ontvangen (prods. 4 t/m 6 cva).
    
    
      4.5.1. Bij exploot van 15 december 2004 (prod. 11 mva) is het kort gedingvonnis van 10 december 2004 aan [appellant] betekend, met bevel tot voldoening daaraan.
      Bij exploot van 17 februari 2005 (prod. 3 inleidende dagvaarding) is het vonnis opnieuw aan [appellant] betekend met aanzegging dat [appellant] ondanks het bevel van 15 december 2004 niet aan de veroordeling heeft voldaan en met bevel tot betaling van verbeurde dwangsommen van 22 december 2004 t/m 3 februari 2005 ad € 44.000,--.
    
    
    4.5.2. Bij exploot van 14 april 2005 (prod. 4 inleidende dagvaarding) is aan [appellant] opnieuw aangezegd dat hij niet aan het kort gedingvonnis van 10 december 2004 had voldaan en is bevel tot betaling gedaan van de verbeurde maximale dwangsom van € 100.000,--.
    
    4.6. Op 20 september 2005 is het woonhuis van [appellant] aan de [adres 1] te [plaats] ten verzoeke van [geïntimeerde c.s.] executoriaal geveild en gekocht door Ceres Vesta BV te Piershil voor € 156.000,--.
    
    
      5.1. [appellant] heeft [geïntimeerde c.s.] bij exploot van 15 juni 2005 gedagvaard en gevorderd 
      A. een verklaring voor recht dat de betekening van de exploten van 17 februari 2005 en 14 april 2005 en de daarin opgenomen bedragen, alsmede het beslag op onroerend goed en bankrekeningen van [appellant], en het bestoken met brieven over dwangsommen en andere vorderingen en het trachten door bedreigingen [appellant] het werk onmogelijk te maken en zo de bedrijfscontinuïteit in gevaar te brengen, onrechtmatig zijn, en [geïntimeerde c.s.] te bevelen het beslag op de onroerende zaak en/of bankrekeningen van [appellant] binnen vijf dagen na betekening van het vonnis op te heffen,
      B. [geïntimeerde c.s.] te veroordelen om aan [appellant] de hieruit geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,
      C. [geïntimeerde c.s.] te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    5.2. [appellant] heeft vervolgens een incident opgeworpen en gevorderd dat [geïntimeerde c.s.] de veiling zou staken. Bij incidenteel vonnis van 26 oktober 2005 heeft de rechtbank die vordering toegewezen.
    
    5.3. Bij het, in dit hoger beroep bestreden, vonnis van 10 mei 2006 heeft de rechtbank overwogen dat [appellant], tegenover de gespecificeerde lijst van [geïntimeerde c.s.] met ontbrekende documenten, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij niet volledig heeft voldaan aan het bevel uit het kort gedingvonnis van 10 december 2004 en niet heeft ontkend dat de accountant zijn opdracht heeft teruggegeven onder meer vanwege het ontbreken van die bescheiden en de daardoor veroorzaakte onmogelijkheid om zijn taak goed te vervullen. Daardoor staat vast dat [appellant] niet aan het bevel uit het kort gedingvonnis had voldaan en het maximum aan dwangsommen had verbeurd toen de executoriale verkoop van de woning plaatsvond. Het arbitraal vonnis van 3 januari 2005 doet volgens de rechtbank geen afbreuk aan het vonnis in kort geding. Op die grond heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en compensatie van de kosten van het incident.
    
    
      6.1. Het hof overweegt het navolgende.
      De onderhavige procedure is grotendeels - afgezien van enkele andere gedragingen van [geïntimeerde c.s.] die [appellant] als onrechtmatig gekwalificeerd wil zien, waarop het hof hierna zal terugkomen - aan te merken als een executiegeschil, waarin [appellant] vastgesteld wil zien dat de executie van de dwangsommen ten onrechte heeft plaatsgevonden omdat hij aan de veroordeling in het vonnis van 10 december 2004 waaraan de dwangsommen waren gekoppeld, heeft voldaan, dan wel dat deze veroordeling is achterhaald.
      Duidelijkheidshalve stelt het hof vast dat het hier niet gaat om een vordering als bedoeld in art. 611d Rv, waarin de (dwangsom-)rechter wordt verzocht de dwangsom op te heffen, op te schorten of te verminderen in geval van onmogelijkheid daaraan te voldoen.
    
    
    
      6.2. In de eerste plaats rijst de vraag, of [appellant] heeft voldaan aan de veroordeling van het kort gedingvonnis van 10 december 2004 op grond waarvan hij binnen een week na betekening van dat vonnis aan [geïntimeerde c.s.] kopieën diende te verstrekken van de administratie, met alle onderliggende stukken, over de periode 1 januari 2003 tot 10 december 2004 en nadien deze zelfde stukken wekelijks na afloop van iedere week.
      Het vonnis is op 15 december 2004 aan [appellant] betekend. Op 21 december 2004 heeft [appellant] drie archiefdozen met administratie afgegeven op het kantoor van de raadsman van [geïntimeerde c.s.]. Dit kan, als niet tussen partijen in geschil, gelden als afgifte aan [geïntimeerde c.s.]. [geïntimeerde c.s.] heeft bij brief van 10 januari 2005 aan [appellant] laten weten dat vele, in bijlagen in detail aangeduide, brondocumenten niet aanwezig waren en dat [appellant] dus niet aan de veroordeling had voldaan.
      [appellant] heeft niet op die brief gereageerd en is ook in deze procedure niet, althans niet gemotiveerd, ingegaan op de inhoud van deze brief van [geïntimeerde c.s.]. Evenmin heeft [appellant] gesteld dat hij op enig moment daarna nog stukken aan [geïntimeerde c.s.] heeft afgegeven. Aan de verplichting tot wekelijkse afgifte van kopieën van de administratie na 10 december 2004 heeft [appellant] dus in elk geval niet voldaan. Afgifte van administratieve stukken aan Janssen in het kader van de arbitrale procedure kan, los van de in deze procedure niet aan de orde zijnde vraag of aan Janssen wèl de complete administratie ter hand is gesteld, niet gelden als afgifte van kopieën van de administratie aan [geïntimeerde c.s.]. Het hof concludeert daaruit dat vast staat dat [appellant] niet (volledig) heeft voldaan aan de veroordeling uit het kort gedingvonnis van 10 december 2004, zodat de dwangsommen vanaf 16 december 2004 zijn gaan lopen en [appellant] in beginsel na 100 dagen daarna, zijnde op 
      25 maart 2005, het maximum van de op niet nakoming gestelde dwangsommen van € 100.000,-- heeft verbeurd.
    
    
    7.1. [appellant] heeft vervolgens als verweer opgeworpen dat het kort gedingvonnis van 10 december 2004 is achterhaald door het arbitrale vonnis van 3 januari 2005, dat hij heeft voldaan aan de verplichting sub V van het dictum van dat vonnis om de administratie over 2003 en 2004 aan Janssen ter hand te stellen, en dat [geïntimeerde c.s.] na 17 januari 2005 geen vennoot meer was.
    
    
      7.2. Het standpunt van [appellant] dat het kort gedingvonnis is achterhaald door het arbitrale vonnis is evenwel onjuist, aangezien het arbitrale vonnis van 3 januari 2005 niet kan gelden als de "bodemprocedure" ten opzichte van het kort geding dat leidde tot het vonnis van 10 december 2004. De inzet van het kort geding was immers, voor zover hier van belang, afgifte van kopieën van de administratie aan [geïntimeerde c.s.] aangezien deze daarin geen inzage had terwijl op dat moment tussen partijen onder meer in geschil was of de financiële zaken van de vennootschap wel correct werden geadministreerd. In het arbitrale vonnis evenwel is afgifte van de administratie over 2003 en 2004 door [appellant] aan Janssen bevolen - voor zover uit de schriftelijke uitspraak blijkt, overigens zonder verzoek van een der partijen daartoe - opdat de jaarrekeningen over 2003 en 2004 konden worden opgemaakt. In het arbitrale vonnis is niets beslist over afgifte van kopieën van de administratie aan [geïntimeerde c.s.] en is daarover dus ook niet anders beslist dan in het kort gedingvonnis. Bovendien stelde de verplichting van [appellant] om de administratie over 2003 en 2004 aan Janssen ter hand te stellen, hem niet in de onmogelijkheid om daarnaast ook kopieën daarvan aan [geïntimeerde c.s.] te verstrekken.
      Dat de arbiter in zijn tussenbeslissing van 19 juli 2004 materieel hetzelfde heeft beslist als is beslist in het kort gedingvonnis van 10 december 2004 en dat, zoals [geïntimeerde c.s.] stelt (cva punt 4), het kort geding is gevoerd omdat het niet mogelijk bleek van de rechtbank verlof tot tenuitvoerlegging van die tussenbeslissing te verkrijgen, maakt het vorenstaande niet anders. Dat neemt immers niet weg dat de vorderingen in de kort gedingprocedure en in de arbitrale procedure inhoudelijk niet dezelfde zijn.
    
    
    7.3. In deze procedure is dan ook niet van belang of [appellant] al dan niet heeft voldaan aan de veroordeling uit het arbitrale vonnis; het gaat hier uitsluitend om de vraag of de executie van het kort gedingvonnis rechtmatig is geweest of niet.
    
    7.4. Dat [geïntimeerde c.s.] na 17 januari 2005 geen vennoot meer was brengt niet mee dat, zoals [appellant] met deze stelling kennelijk wil betogen, [geïntimeerde c.s.] vanaf dat moment geen belang meer had bij afgifte van kopieën van de administratie over 2003 en 2004 en in elk geval tot aan 17 januari 2005. De vraag of [geïntimeerde c.s.] ook nog recht kon doen gelden op kopieën van de administratie over de weken na 17 januari 2005 en of [appellant] dwangsommen verbeurde door dat achterwege te laten is niet hier aan de orde, maar had enkel in een procedure ex art. 611d Rv aan de orde gesteld kunnen worden. De dwangsommen is [appellant] echter in elk geval reeds verschuldigd geworden doordat hij gedurende tenminste 100 dagen na de betekening van het kort gedingvonnis in gebreke is gebleven met afgifte aan [geïntimeerde c.s.] van kopieën van de administratie over 2003 en 2004 en tot aan 17 januari 2005. 
    
    8. [appellant] is niet in appel gegaan van het kort gedingvonnis van 10 december 2004 en heeft evenmin een procedure op grond van art. 611d Rv aanhangig gemaakt. De dwangsomveroordeling is mitsdien van kracht gebleven en, nu [appellant] aan de veroordeling waarop de dwangsom was gesteld, niet heeft voldaan, terecht door [geïntimeerde c.s.] geëxecuteerd. [geïntimeerde c.s.] heeft door die executie mitsdien niet onrechtmatig gehandeld, zodat het eerste deel van de vordering van [appellant] sub A niet toewijsbaar is.
    
    9. Nu [appellant] zijn stellingen sub 16 van de inleidende dagvaarding, dat [geïntimeerde c.s.] hem heeft bestookt met brieven over dwangsommen en andere vorderingen die hij pretendeert te hebben en heeft getracht door bedreigingen hem het werk onmogelijk te maken en alzo de bedrijfscontinuïteit in gevaar brengt, tegenover de betwisting door [geïntimeerde c.s.] niet nader heeft onderbouwd moeten deze stellingen worden afgewezen. Ook het tweede deel van de vordering sub A is mitsdien niet toewijsbaar, waarmee ook de vorderingen sub B en C dienden te worden afgewezen.
    
    
      10. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven I en II falen en dat de rechtbank de vorderingen van [appellant] terecht heeft afgewezen.
      Ook de derde grief faalt, nu het vonnis van de rechtbank wel degelijk is gemotiveerd en de rechtbank ook is ingegaan op het door [appellant] bij repliek gestelde en op de producties van [appellant]. 
    
    
    11. Het vonnis, waarvan beroep, zal mitsdien worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
    	
    12. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde c.s.] gevallen en begroot op € 296,-- voor verschotten en € 1.341,-- voor salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 september 2007.