ECLI:NL:GHSHE:2007:BA7224, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-05-2007, C0600214
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vraag waar het [..] om gaat is of het erf van geïntimeerden geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg. Anders dan de rechtbank beoordeelt het hof deze vraag voor het erf van geïntimeerden als geheel (een woning met bijgebouw), en niet alleen voor de garage op zich. Het staat vast dat voordat de garage was gebouwd het erf van geïntimeerden slechts te voet en per fiets toegankelijk was, en dat er toen ook geen noodweg voor toegang met de auto bestond. Voorts geldt, dat het niet vanzelfsprekend is dat iedere woning voorzien is van een garage, of zelfs maar tot de voordeur toegankelijk is met de auto. Voor de onderhavige woning gold dat laatste ook voordat de garage was omgebouwd. Waar woningen gelegen zijn in stegen of op woonerven waar geen auto's kunnen of mogen worden geparkeerd, zal het nodig zijn de auto op afstand te parkeren, zonder dat dan gezegd kan worden dat er voor de desbetreffende woningen geen behoorlijke toegang is tot een openbare weg. Aan een goede exploitatie van de woning doet dat dan ook niet af. In die situatie kan het eigenmachtig, zonder overleg met de rechthebbende op het desbetreffende erf, oprichten van een garage die slechts over dat erf toegankelijk is er niet toe leiden dat recht ontstaat op een noodweg.

typ. MT
      rolnr. C0600214/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 29 mei 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      2. [APPEllANTE SUB 2],
      wonende te [plaats],
      appellanten in principaal appel,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck,
    
    
    tegen
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2], 
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding d.d. 16 januari 2006 ingeleide hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank Maastricht onder rolnummer 91375/HA ZA 04-341 op 23 november 2005 uitgesproken tussen appellanten in principaal appel - nader in enkelvoud te noemen [appellanten] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerden in principaal appel - nader in enkelvoud te noemen [geïntimeerden] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
    
    1. De procedure in eerste aanleg
    
    Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis. Aan het vonnis is een tussenvonnis voorafgegaan waarbij de vordering van [appellanten] in het incident om de gemeente [gemeente] in vrijwaring op te roepen is afgewezen. Ook dit vonnis bevindt zich in het dossier.
      
    2. De procedure in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven heeft [appellanten] onder overlegging van een productie één grief aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
      Vervolgens heeft [geïntimeerden] bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in incidenteel appel de grief bestreden, in incidenteel appel drie grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
      Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. Van der Salm en [geïntimeerden] door mr. Smulders. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [appellanten] twee foto's doen deponeren.
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling van de grieven
    
    4.1. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 3.1. Het hof zal de feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen.
     
    
      4.2. Het gaat in dit geschil om het volgende.
      (a) [geïntimeerden] heeft op 16 januari 2001 van [naam 1] het perceel aan de [adres] te [plaats] gekocht. Op het perceel ligt een woning en een bijgebouw, dat aanvankelijk een schuur was en in 1996 is omgebouwd tot garage. Toen is ook een aan de zijde van de [straat] overstekende dakrand aangebracht en een over de [straat] uitstekende dakgoot; de onderkant van de dakgoot ligt op ongeveer 2,40 m.
      (b) Het eerste gedeelte van de [straat] wordt omsloten door percelen die eigendom zijn van [eigenaar 1], [eigenaar 2], [eigenaar 3] en [appellanten] (laatstgenoemde woont in het perceel [adres 2]), terwijl aan dit eerste gedeelte ook een drietal garages ligt dat door de familie [appellanten] aan derden is verhuurd.
      Dit eerste gedeelte van de [straat] mondt tussen de percelen van [eigenaar 1] en [eigenaar 2] door uit in de Kerkstraat, een openbare weg. 
      Aan het einde van dit eerste gedeelte van de [straat], ter hoogte van de woning van [geïntimeerden], maakt de steeg een bocht van 90 graden en loopt deze verder als een pad.
      De [straat] is zowel voor wat betreft het eerste gedeelte als voor wat betreft het latere, smalle deel openbaar toegankelijk als kerkpad.
      (c) Genoemd eerste gedeelte van de [straat] is grotendeels eigendom van [appellanten], terwijl ook stroken daarvan eigendom zijn van eerdergenoemde [eigenaar 1] resp. van eerdergenoemde [eigenaar 3].
      (d) Volgens het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan], vastgesteld bij besluit van 30 maart 1978, heeft de [straat] gedeeltelijk de bestemming verkeersdoeleinden en gedeeltelijk de bestemming tuin. Voorbij de woning van [geïntimeerden] staan in de [straat] twee paaltjes waardoor de doorgang voor ander verkeer dan voetgangers wordt belemmerd.
      (e) [geïntimeerden] heeft eind 2002 zijn woning met garage aan derden te koop aangeboden. De koop is afgeketst om redenen die verband houden met onduidelijkheid over (beperkingen in) het gebruik van de [straat] door [geïntimeerden].
      (f) Bij besluit van 17 oktober 2006 hebben burgemeester en wethouders van [gemeente] onder meer een bouwvergunning verleend aan de Stichting Radio-omroep [gemeente] voor het oprichten van een radiostudio in een bijgebouw van de woning aan de [adres 2] te [plaats]. In het besluit is onder meer als overweging opgenomen:
      "Het perceel [adres 2] te [plaats] biedt voldoende mogelijkheden om te parkeren. Zo voldoet het plan aan de parkeernorm die door de bouwverordening worden bepaald. Tijdens de hoorzitting is zowel door de initiatiefnemer als de eigenaar van de studio bevestigd, dat wordt geparkeerd op het bouwperceel en niet in de [straat].
      De [straat] is qua inrichting en omvang geen weg voor doorgaand gemotoriseerd verkeer. Vanaf de oostzijde is deze straat immers niet bereikbaar voor auto's en vrachtverkeer. Voor dit soort verkeer is de [straat] uitsluitend een toegangsweg voor de aldaar gelegen woningen. Laden en lossen is toegestaan, echter parkeren niet. Hiermee zou immers de toegang tot deze woningen zwaar gehinderd worden en dit is niet toegestaan."
    
    
    
      4.3. In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] primair gevorderd voor recht te verklaren dat de [straat] een openbare weg is in de zin van de Wegenwet en subsidiair dat de steeg kan worden aangemerkt als een buurweg naar oud BW, terwijl meer subsidiair is gevorderd de [straat] aan te wijzen als de noodweg ten behoeve van het erf van eisers. 
      Daarnaast heeft [geïntimeerden] gevorderd [appellanten] te veroordelen te gehengen en te gedogen dat [geïntimeerden] en diens rechtsopvolgers via de [straat] volledige en vrije toegang hebben tot hun garage welke hoort bij hun woning aan de [adres] te [plaats], waaronder begrepen toegang met de auto. 
      Voorts heeft [geïntimeerden] gevorderd [appellanten] te veroordelen alle schade te vergoeden die [geïntimeerden] heeft geleden door het onrechtmatig ontzeggen van de toegang aan [geïntimeerden] door [appellanten], en medewerking te verlenen aan het vestigen van een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand van het dak en de dakgoot van de garage voornoemd. 
      [appellanten] heeft de vordering weersproken en in reconventie gevorderd de overstek aan het dak van de garage en de dakgoot te verwijderen. 
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 november 2005 geoordeeld dat de [straat] weliswaar een openbare weg is in de zin van de Wegenwet maar dat dit beperkt is tot voetgangersverkeer, en heeft voorts geoordeeld dat er niet sprake is van een buurweg. De rechtbank heeft geoordeeld dat vanwege de ingesloten ligging in ieder geval het recht op een noodweg ten behoeve van de garage van [geïntimeerden] bestaat, omdat een behoorlijke exploitatie van de garage toegankelijkheid met de auto vergt. De rechtbank heeft wat dit betreft voorts geoordeeld dat [appellanten] van de aanwijzing tot noodweg op enigerlei wijze nadeel zou kunnen ondervinden, waaraan mogelijk (deels) door het stellen van voorwaarden kan worden tegemoet gekomen, dat partijen daarover nog niet hebben gedebatteerd, en dat daartoe alsnog de zaak naar de rol zal worden verwezen. 
      De rechtbank heeft de vordering tot het verlenen van een erfdienstbaarheid afgewezen omdat niet gebleken is dat [geïntimeerden] door wegneming onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan [appellanten] door handhaving van de bestaande toestand.
      De rechtbank heeft tegen dit tussenvonnis tussentijds hoger beroep opengesteld. 
    
    
    4.4. Het hof zal eerst grief I in incidenteel appel behandelen. Deze grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de [straat] weliswaar een openbare weg is in de zin van de Wegenwet, maar beperkt is tot voetgangersverkeer.
    
    
      4.5. Wil sprake zijn van een (openbare) weg in de zin van de Wegenwet dan dient deze - naast andere mogelijkheden die in het kader van dit geschil niet relevant zijn - gedurende tien achtereenvolgende jaren voor ieder toegankelijk te zijn geweest en tevens gedurende die tijd te zijn onderhouden door het rijk, een provincie, een gemeente of een waterschap. 
      Op dit uitgangspunt bestaat volgens lid 2 van artikel 4 Wegenwet een uitzondering wanneer in die periode van algemene toegankelijkheid gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt dat de weg slechts ter bede voor eenieder toegankelijk is (bijvoorbeeld door het plaatsen van het bordje "eigen weg"), terwijl bovendien sprake kan zijn van beperking in het gebruik op grond van de gesteldheid van de weg en het gebruik dat van de weg pleegt gemaakt te worden.
    
    
    
      4.6. In de conclusie van antwoord heeft [appellanten] aangevoerd dat op de hoek van de [straat 2] en de [straat] tot enkele jaren voor het nemen van deze conclusie een bord aanwezig was met het opschrift "privé terrein". Indien deze stelling van [appellanten] feitelijk juist is, dan stuit de primaire vordering van [geïntimeerden] reeds hierop af, omdat zich dan de eerder genoemde uitzondering van artikel 4 lid 2 Wegenwet voordoet.
      Deze stelling van [appellanten] behoeft geen nader onderzoek, omdat reeds op andere gronden moet worden geconcludeerd dat van openbaarheid geen sprake is.
    
    
    4.7. De rechtbank heeft de stelling van [geïntimeerden] dat de [straat] een openbare weg is verworpen. Zij heeft daartoe overwogen dat op grond van de door [geïntimeerden] overgelegde verklaringen van [eigenaar 2] en [eigenaar 1] niet kan worden vastgesteld dat de [straat] gedurende 10 jaar met de auto voor eenieder toegankelijk is geweest, nu de kring van de in die verklaringen genoemde gebruikers beperkt is tot bewoners, hun bezoekers en de huurders van de garageboxen. Het eigen gebruik van [geïntimeerden] vanaf 15 januari 2001 doet daar volgens de rechtbank niet af.
    
    
      4.8. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank op de door de rechtbank aangegeven gronden, en voegt daaraan nog het volgende toe. 
      In de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer inzake de Wegenwet is opgemerkt dat indien wegen "slechts openstaan voor ieder om zich te begeven naar de percelen van de gerechtigden op die wegen, naar de mening van de Regering niet gezegd kan worden dat de wegen ook voor eenieder toegankelijk zijn" (geciteerd in HR 18 december 1959, ARB 1960,535). 
      Naar het oordeel van het hof doet zich die situatie hier voor. Het eerste gedeelte van de [straat] kan slechts gebruikt worden om daarover met de auto naar garages of buiten de steeg zelf op het eigen terrein van de betrokken eigenaar gelegen opstelplaatsen voor auto's te gaan, en is dus in feite niet veel meer dan een binnenplaats voor de aanliggende percelen. Zowel door [geïntimeerden] als door [appellanten] is tijdens de pleidooizitting bevestigd dat parkeren in de steeg zelf niet mogelijk is zonder daardoor andere (auto)gebruikers van de steeg te belemmeren. Dat wordt ook bevestigd door de in 2006 verleende bouwvergunning (hierboven geciteerd in rechtsoverweging 4.2. onder ?(f)) waaruit blijkt dat parkeren in de [straat] niet is toegestaan, maar alleen laden en lossen. Laden en lossen kan alleen betrekking hebben op laden en lossen ten behoeve van de aanliggende percelen. De steeg is dus alleen bruikbaar voor de aanwonenden zelf, en niet voor anderen. Derhalve kan niet gezegd worden dat wat dit betreft sprake is van een openbare weg.
      Het feit dat de [straat] als kerkenpad wel een openbaar karakter heeft doet daaraan niet af, omdat wat dit betreft kennelijk sprake is van een beperkte openbaarheid als bedoeld in artikel 6 Wegenwet, te weten voor voetgangers.
      De grief faalt derhalve.
    
    
    4.9. Gelet hierop faalt ook grief II in incidenteel appel, die immers voortbouwt op grief I.
    
    4.10. Tegen de beslissing van de rechtbank dat van een buurweg geen sprake is is geen grief gericht, zodat het hof daarop niet hoeft in te gaan.
    
    4.11. De grief in principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] recht heeft op een noodweg over de percelen van [appellanten].
    
    
      4.12. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellanten] aangevoerd (pleitnota § 32) dat [geïntimeerden] in zijn appel niet ontvankelijk dient te worden verklaard terzake van (onder meer) diens vordering met betrekking tot de noodweg. 
      Het hof verwerpt deze stelling, omdat [geïntimeerden] in hoger beroep subsidiair bekrachtiging heeft gevorderd van het tussenvonnis van de rechtbank, zodat hij kennelijk bekrachtiging vordert van de beslissing van de rechtbank inzake de noodweg, hetgeen ook voor [appellanten] duidelijk moet zijn geweest.
    
    
    
      4.13. Door [appellanten] is voorts aangevoerd dat [geïntimeerden] in zijn vordering ten aanzien van de noodweg niet ontvankelijk is, omdat alle eigenaren moeten worden gedagvaard wier percelen redelijkerwijs in aanmerking komen om in de beoordeling tot aanwijzing van een noodweg te worden betrokken.
      In dit geval voert de gevorderde noodweg mogelijk ook over het perceel van [eigenaar 3] en over het perceel van [eigenaar 1]. Het feit dat dezen niet in het geding zijn geroepen leidt evenwel niet tot niet-ontvankelijkheid (HR 12 april 1996, NJ 1996,437). Het hof kan hierover beslissen zonder dat [eigenaar 2] of [eigenaar 1] in het geding is geroepen.
    
    
    
      4.14. De rechtbank heeft inzake de noodweg geoordeeld dat vanwege de ingesloten ligging in ieder geval een recht op noodweg ten behoeve van de garage van [geïntimeerden] bestaat, en dat [appellanten] zich niet verzet tegen het gebruik te voet en met de fiets, maar alleen tegen gebruik van de noodweg met de auto. 
      De rechtbank oordeelt dan voorts dat een behoorlijke exploitatie van de garage toegankelijkheid met de auto vergt. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat beslissend is de toestand van de betrokken percelen op het moment dat op de noodweg aanspraak wordt gemaakt.
    
    
    
      4.15. Vast staat dat het perceel van [geïntimeerden] (bestaande uit twee kadastrale percelen, waarop zich een woning en (thans) een garage bevinden) slechts een toegang heeft tot de openbare weg (de [straat 2]) via de [straat], en dat [appellanten] [geïntimeerden] het gebruik van de [straat] niet heeft ontzegd voor zover het gaat om gebruik te voet of met de fiets. Vast staat ook dat de garage eerst in 1996 is ontstaan door het ombouwen van een schuur, welke schuur zelf geen toegang (voor een auto) gaf tot de [straat].
      Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de vraag of [geïntimeerden] recht heeft op een noodweg (met de auto) naar de huidige situatie dient te worden beoordeeld. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 5:57 blijkt immers dat
      "men moeilijk [kan] poneren, dat de bestemming van de enclave niet zou mogen worden gewijzigd binnen de grenzen van wat volgens bestaande publiekrechtelijke voorschriften toelaatbaar is. De conclusie hieruit is deze, dat door de bestemmingsverandering de plicht tot het toestaan van een noodweg een verzwaring kan ondergaan, welke degeen, die de verplichting heeft, zich moet laten welgevallen. De pendant daarvan is evenwel, dat ingeval van zodanige verzwaring ook een aanvullende vergoeding zal moeten worden voldaan" (PG boek 5, p. 216).
    
    
    
      4.16. De vraag waar het vervolgens om gaat is of het erf van [geïntimeerden] geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg. Anders dan de rechtbank beoordeelt het hof deze vraag voor het erf van [geïntimeerden] als geheel (een woning met bijgebouw), en niet alleen voor de garage op zich. 
      Het staat vast dat voordat de garage was gebouwd het erf van [geïntimeerden] slechts te voet en per fiets toegankelijk was, en dat er toen ook geen noodweg voor toegang met de auto bestond. Voorts geldt, dat het niet vanzelfsprekend is dat iedere woning voorzien is van een garage, of zelfs maar tot de voordeur toegankelijk is met de auto. Voor de onderhavige woning gold dat laatste ook voordat de garage was omgebouwd. Waar woningen gelegen zijn in stegen of op woonerven waar geen auto's kunnen of mogen worden geparkeerd, zal het nodig zijn de auto op afstand te parkeren, zonder dat dan gezegd kan worden dat er voor de desbetreffende woningen geen behoorlijke toegang is tot een openbare weg. Aan een goede exploitatie van de woning doet dat dan ook niet af. 
      In die situatie kan het eigenmachtig, zonder overleg met de rechthebbende op het desbetreffende erf, oprichten van een garage die slechts over dat erf toegankelijk is er niet toe leiden dat recht ontstaat op een noodweg.
    
    
    4.17. De grief slaagt derhalve. Dat betekent dat de vorderingen van [geïntimeerden] nog slechts kunnen worden afgewezen. Het hof zal de zaak aan zich houden om die afwijzing uit te spreken.
    
    4.18. Grief III in incidenteel appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat genoegzaam van enig door [appellanten] ondervonden nadeel als gevolg van de overstekende dakgoot is gebleken, en dat niet gebleken is dat wegneming van dat overstekende gedeelte van het dak [geïntimeerden] onevenredig benadeelt zodat de vordering van [appellanten] tot wegneming van het overstek toewijsbaar is.
    
    
      4.19. De rechtbank heeft terecht tot maatstaf genomen dat de bevoegdheid tot het vorderen van wegneming in beginsel voorop staat en dat het aan [geïntimeerden] is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij door wegneming onevenredig veel zwaarder benadeeld wordt dan [appellanten] bij handhaving van de bestaande toestand. 
      De rechtbank heeft wat dit betreft overwogen dat genoegzaam is gebleken van enig nadeel voor [appellanten], te weten dat hij bij het komen en gaan met grotere voertuigen (waaronder zijn caravan) hinder heeft van de dakgoot. Daartegenover staat dat [geïntimeerden] enige kosten zal moeten maken, maar dat is inherent aan de wegneming, en leidt er op zichzelf niet toe dat [appellanten] misbruik maakt van zijn bevoegdheid om de wegneming te vorderen.
      Het hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank en voegt daaraan nog het volgende toe. 
      Tijdens de pleidooizitting in hoger beroep heeft [appellanten] nader toegelicht dat hij zijn caravan wil parkeren op zijn eigen terrein, dat is gelegen voorbij de garage van [geïntimeerden], en dat hij om de bocht te kunnen nemen langs de muur van de garage moeten rijden, en dat zijn manoeuvreermogelijkheden door de uitstekende goot worden beperkt. Het hof acht een dergelijke wens valide, en acht het op grond van de overgelegde foto's en tekeningen aannemelijk dat zich daarbij de problemen voordoen die [appellanten] aanvoert. [geïntimeerden] heeft onvoldoende aangetoond dat [appellanten] met zijn caravan niet het binnenterrein van de [straat] kan oprijden. 
      Van misbruik van bevoegdheid - zoals [geïntimeerden] stelt - is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.
      De grief faalt derhalve.
    
    
    4.20. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grief in principaal appel slaagt en dat de grieven in incidenteel appel falen. Het hof zal zoals gezegd de zaak aan zich houden en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog geheel afwijzen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, en in principaal en incidenteel appel, worden veroordeeld.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal appel:
     
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 
      23 november 2005;
    
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op 
      in eerste aanleg € 241,-- voor verschotten en € 1.356,-- voor salaris procureur
      en in hoger beroep in principaal appel op € 465,74 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris procureur;
      verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    in incidenteel appel:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep in incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op nihil voor verschotten en € 1.341,-- voor salaris procureur;
      verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Feith en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 mei 2007.