ECLI:NL:GHSHE:2010:BN2818, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-07-2010, HD 200.039.113
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsvermogensschade na mishandeling; wijze van toerekening omvang schade.

Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer MHD 200.039.113 
      arrest van de vierde kamer van 20 juli 2010
    
    
    in de zaak van
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      2. [APPELLANT SUB 2],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      [appellant sub 1] c.s. ,
      advocaat: mr. ir. M.F.P.M. Brogtrop,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. W.T.J. Schieman,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 26 juni 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 1 april 2009 tussen [appellant sub 1] c.s.  - hierna gezamenlijk (in mannelijk enkelvoud) aan te duiden als [appellant sub 1] c.s. dan wel afzonderlijk als [appellant sub 1] respectievelijk [appellant sub 2] - als eisers en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 62660/HA ZA 08-212 ) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant sub 1] c.s. drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, na wijziging van eis betreffende de vordering van [appellant sub 1], gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld te betalen:
      Aan [appellant sub 1]:
      I. aan schadevergoeding wegens onrechtmatige daad: € 44.272,07
      II. aan buitengerechtelijke kosten: € 904,00,
      beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      Aan [appellant sub 1]:
      III. aan schadevergoeding wegens onrechtmatige daad: € 34.687,50,
      te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant sub 1] c.s. door mr. ir. M.F.P.M. Brogtrop en [geïntimeerde] door mr. W.T.J. Schieman. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft [appellant sub 1] c.s. producties overgelegd, die tevoren tijdig aan de griffie van het hof en de wederpartij zijn toegezonden. 
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de precieze inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In overweging 2.1 t/m 2.4 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, zijn ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten vast. Het gaat in dit geding om het volgende.
      Tussen [appellant sub 1] c.s. en [geïntimeerde] bestond al enige tijd onmin in verband met de niet tot ieders tevredenheid verlopen beëindiging in 2005 van de tussen hen bestaande vennootschap onder firma [bedrijf 1]. Over de gevolgen van deze beëindiging is ook een aantal gerechtelijke procedures gevoerd. 
      In de nacht van 19 op 20 januari 2007 stond [geïntimeerde] met een staaflantaarn bij zijn op eigen erf geparkeerde bestelbus met daarop het logo '[bedrijf 1]'. Toen [appellant sub 1] daar in de buurt van de bestelbus verscheen, is hij door [geïntimeerde] met de staaflantaarn geslagen. [appellant sub 1] heeft daardoor letsel - onder meer fracturen aan oogkassen, neus en bovenkaak - opgelopen.
      [geïntimeerde] is op 30 januari 2008 door de politierechter van de rechtbank Middelburg wegens 'zware mishandeling' veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden en een werkstraf van 180 uur. [appellant sub 1] had zich in dit strafgeding gevoegd als benadeelde partij, maar is in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard. 
      In hoger beroep is dit vonnis bij arrest van 19 januari 2009 van het gerechtshof te Den Haag vernietigd en is [geïntimeerde] wegens 'eenvoudige mishandeling' veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden en een werkstraf van 100 uur.
      [appellant sub 1] c.s. zijn - sinds de onder 4.2.1. genoemde beëindiging - vennoten in de vennootschap onder firma [bedrijf 2] (hierna: de v.o.f.), met een winstverdeling van elk 50%.
    
    
    
      [appellant sub 1] c.s.  vordert in de onderhavige procedure dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door de mishandeling geleden schade. [appellant sub 1] c.s.  stelt dat [geïntimeerde] door de mishandeling zowel jegens [appellant sub 1] als [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van [appellant sub 1], maar ook jegens [appellant sub 1] onrechtmatig gehandeld nu deze als direct gevolg van de mishandeling inkomensschade heeft geleden. 
      [appellant sub 1] c.s. vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de materiële schade, onder meer bestaande uit het eigen risico en mislopen van de no-claimkorting van de zorgverzekering ad € 355,00 en de kosten van de gebitsprothese ad € 720,37, en immateriële schade ad € 10.000,00 aan [appellant sub 1] Verder vordert [appellant sub 1] c.s. dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan [appellant sub 1] en [appellant sub 1] van de geleden arbeidsvermogensschade ad € 69.375,00, derhalve tot betaling aan hen beiden van een bedrag van de helft daarvan, zijnde € 34.687,50.
      [geïntimeerde] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. 
      De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat [geïntimeerde] jegens [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld en het beroep op noodweer (exces) verworpen, zodat [geïntimeerde] de door [appellant sub 1] geleden schade moet vergoeden. Het beroep van [geïntimeerde] op eigen schuld van [appellant sub 1] is afgewezen. Voorts heeft de rechtbank de vordering van [appellant sub 1] c.s. inzake de arbeidsvermogensschade afgewezen, kort gezegd, omdat niet is gebleken dat dienaangaande door [appellant sub 1] c.s. schade is geleden. [geïntimeerde] is veroordeeld om aan [appellant sub 1] een bedrag te betalen van 
      € 2.781,57 ( € 720,37 inzake gebitsprothese; € 57,20 reiskosten; € 1.000,00 inzake immateriële schade en € 904,00 buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2007. 
    
    
    
      [appellant sub 1] c.s. komt van dit vonnis in hoger beroep. Gelet op de eiswijziging inzake de vordering van [appellant sub 1] (zie hiervoor 2.1) zijn de kosten van de gebitsprothese, de reiskosten en de buitengerechtelijke kosten in hoger beroep niet meer aan de orde.
      Grief I is gericht tegen de afwijzing van de vordering wegens verlies aan arbeidsvermogen van [appellant sub 1] en jr. Grief II klaagt erover dat de rechtbank inzake de immateriële schadevergoeding slechts een bedrag van € 1.000,00 heeft toegekend en volgens grief III heeft de rechtbank ten onrechte de misgelopen no-claimkorting ad € 355,00 afgewezen.
      [geïntimeerde] vult in zijn memorie van antwoord in randnummer 22 zijn verweer aan, in die zin dat hij thans in hoger beroep de ingangsdatum van de wettelijke rente betwist. Het hof vat dit op als een incidentele grief. [appellant sub 1] c.s. heeft dit ook zo kunnen opvatten. 
    
    
    [geïntimeerde] heeft in hoger beroep niet langer betwist dat hij jegens [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld door deze in de nacht van 19 op 20 januari 2007 met een ijzeren staaf te slaan. Desgevraagd heeft de advocaat van [geïntimeerde] meegedeeld dat ook het beroep op een rechtvaardigingsgrond c.q. schulduitsluitingsgrond niet wordt gehandhaafd. Daarmee staat in dit hoger beroep vast dat [geïntimeerde] jegens [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    Grief I: de vordering jegens [appellant sub 1]
    
    
      [geïntimeerde] handhaaft in hoger beroep zijn betwisting, dat hij door de mishandeling van [appellant sub 1] tevens onrechtmatig jegens [appellant sub 1] heeft gehandeld. 
      4.5.1. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] door de mishandeling van [appellant sub 1] enkel onrechtmatig jegens [appellant sub 1] heeft gehandeld. Er is geen sprake van een rechtstreekse onrechtmatige daad jegens [appellant sub 1] De norm van artikel 300 ev. Sr strekt immers enkel tot bescherming van de lichamelijke integriteit van het slachtoffer en strekt niet mede tot bescherming van de vermogensrechtelijke belangen van derden, die mogelijk door die mishandeling zijn geschaad.
    
    
    
      De vraag is of de vordering van [appellant sub 1] op grond van artikel 6:107 BW toewijsbaar is. 
      4.6.1. [geïntimeerde] heeft zich bij pleidooi ertegen verzet de vordering van [appellant sub 2] op deze grondslag te beoordelen, omdat daar voor het eerst bij pleidooi, en dus te laat aldus [geïntimeerde], een beroep op is gedaan. 
      Het hof passeert dit procesrechtelijk bezwaar van [geïntimeerde]. Deze feitelijke grondslag van de vordering ligt immers al besloten in de memorie van grieven (zie randnummer 5) als ook in eerdere stukken, zoals de brief van 25 mei 2007 van de toenmalige advocaat van [appellant sub 1] aan de officier van Justitie (prod. 1 inl. dagv.) [geïntimeerde] heeft deze feitelijke grondslag van de vordering ook zo begrepen, zoals valt af te leiden uit de memorie van antwoord (zie randnummer 4, p. 2/3). De bij deze feitelijke grondslag horende rechtsgrond dient voorts door de rechter op grond van artikel 25 Rv. te worden aangevuld. 
      Derhalve wordt thans beoordeeld of de vordering van [appellant sub 1] op grond van artikel 6:107 BW toewijsbaar is.
      Naast vergoeding van alle vermogensschade en immateriële schade van [appellant sub 1] zelf, is [geïntimeerde] op grond van artikel 6:107 BW ook verplicht tot vergoeding van de door [appellant sub 1] geleden schade, die deze "anders dan krachtens een verzekering ten behoeve van de gekwetste zelf heeft gemaakt en die deze laatste zou hij ze zelf hebben gemaakt, van die ander had kunnen vorderen." Het gaat hier om zogenaamde 'verplaatste schade'. Uit de Parlementaire Geschiedenis bij dit artikel valt af te leiden dat de kring van personen die op vergoeding van deze schade recht hebben, anders dan aanvankelijk de bedoeling was, beperkt is. In het ontwerp invoeringswet stond in artikel 6.1.9.11a lid 1 sub b NBW dat de veroorzaker de schade door onder meer een vennootschap onder firma in haar bedrijf geleden als gevolg van letsel van een vennoot diende te vergoeden indien het aandeel van de gekwetste daarin meer dan één derde bedroeg (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1278). Deze bepaling is evenwel bij Nota van Wijziging (ibidem, p. 1288) ingetrokken. Uit diezelfde Nota van Wijzing blijkt dat bij de kosten van derden die voor vergoeding in aanmerking komen gedacht moet worden aan geneeskundige, verpleeg- en revalidatiekosten, of bezoekkosten van personen met wie de gekwetste een nauwe persoonlijke of familierelatie heeft. Uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat door een vennootschap onder firma geleden bedrijfsschade slechts kan worden vergoed voor zover deze als schade van de gewonde zelf kan worden aangemerkt. De conclusie luidt dan ook dat de vordering van [appellant sub 1] inzake de door hem ten gevolge van de (gestelde) arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 1] geleden schade wegens verminderde winst ad € 34.687,50 op grond van artikel 6:107 BW niet voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    
    Grief I: de vordering van [appellant sub 1]
    
    
      [appellant sub 1] c.s.  vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hem geleden arbeidsvermogensschade ad € 34.687,50. Hij stelt daartoe dat hij ten gevolge van de mishandeling in de weken 4 t/m 15 (29-1-2007 t/m 6-4-2007) voor 100% arbeidsongeschiktheid is geweest en in de weken van 16 t/m 28 (9-4-2007 t/m 13-7-2007) voor 50%. Nu [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat [appellant sub 1] c.s.  ten gevolge van de mishandeling in genoemde periode geheel dan wel gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest, rust de bewijslast van de gestelde arbeidsongeschiktheid, zowel wat de omvang als de duur betreft, op [appellant sub 1] [appellant sub 1] beroept zich in dat verband op een schriftelijke verklaring van 6 april 2008, die is ondertekend door [appellant sub 1], [persoon 1] en diens echtgenote [persoon 2], [persoon 3], de echtgenote van [appellant sub 1] en [persoon 4], de schoondochter van [appellant sub 1] alsmede op een verklaring van zijn kaakchirurg, [persoon 5], van 10 april 2008. 
      Gelet op de aard van het letsel - een neusfractuur en een gecompliceerde fractuur van de sinusvoorwand zowel links als rechts - acht het hof het voldoende aannemelijk dat [appellant sub 1] c.s.  enige tijd niet kon werken. Op grond van de hiervoor genoemde verklaringen is evenwel nog niet bewezen dat [appellant sub 1] gedurende de genoemde periode geheel dan wel gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Uit de verklaring van 6 april 2008 volgt enkel dat [appellant sub 1] c.s.  in de relevante periode feitelijk niet gewerkt heeft - hetgeen overigens door [geïntimeerde] wordt betwist, maar de door [geïntimeerde] in dat verband overgelegde verklaringen zijn dermate vaag dat het hof daaraan voorbij gaat -, maar dat betekent nog niet dat [appellant sub 1] ook daadwerkelijk niet in staat was om te werken. Ook de verklaring van de kaakchirurg, [persoon 5], dat het perfect mogelijk is dat [appellant sub 1] nog veel nalast had en dat hij pas na 3 maanden is beginnen te werken en zich pas fit voelde na 6 maanden is onvoldoende duidelijk en te weinig concreet om op grond daarvan te kunnen concluderen dat [appellant sub 1] in de weken 4 t/m 15 in het geheel niet in staat was om te werken en in de weken 16 t/m 28 slechts gedeeltelijk. Aangezien het in het onderhavige geval gaat om een tijdelijke en deels partiële arbeidsongeschiktheid voert het naar het oordeel van het hof te ver om dienaangaande een deskundigenonderzoek te gelasten. Conform zijn bewijsaanbod wordt [appellant sub 1] in de gelegenheid gesteld om een nadere verklaring van zijn kaakchirurg aan een door [appellant sub 1] c.s.  aan te wijzen medisch adviseur - bij voorkeur een zelfstandige verzekeringsarts of bedrijfsarts - over te leggen. Het komt het hof voor dat deze daarin kan verklaren omtrent (het aantal van) de door [appellant sub 1] in de relevante periode afgelegde controlebezoeken en wat de kaakchirurg tijdens die bezoeken op dit punt precies met [appellant sub 1] heeft besproken dan wel hem heeft geadviseerd. 
      In afwachting van de nadere bewijslevering, wordt de verdere beoordeling van grief I aangehouden.
    
    
    
      Eerst ingeval [appellant sub 1] slaagt in het bewijs, komt het hof toe aan de beoordeling van de omvang van de arbeidsvermogenschade van [appellant sub 1] 
      [geïntimeerde] betwist gemotiveerd de hoogte daarvan alsmede de door [appellant sub 1] c.s.  bij de berekening gehanteerde maatstaf. Veronderstellenderwijs aannemende dat [appellant sub 1] slaagt in het bewijs, overweegt het hof reeds nu als volgt.
    
    
    
      De vraag of [appellant sub 1] ten gevolge van de mishandeling door [geïntimeerde] schade heeft geleden wegens verlies arbeidsvermogen moet in het algemeen worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na ongeval met de hypothetische inkomenssituatie bij wegdenken van het ongeval (zie o.a. HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia en HR 14 januari 2000, NJ 2000, 437 (Van Sas/Interpolis). 
      Nu het in dit geval gaat om berekening van arbeidsvermogenschade gedurende een relatief korte periode van eerst volledige en vervolgens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid acht het hof het een redelijke benadering om de schade van [appellant sub 1] te berekenen aan de hand van het aantal door [appellant sub 1] als gevolg van de mishandeling niet gewerkte uren, vermenigvuldigd met de gemiddelde kostprijs van ingehuurde ZZP-ers. Het hof stelt [appellant sub 1] in de gelegenheid aan de hand van deze maatstaf de schade te berekenen. Daarbij zal [appellant sub 1] c.s.  ook stukken moeten overleggen waaruit het gemiddelde uurloon van de door de v.o.f. in de eerste twee kwartalen van 2007 en 2008 ingezette ZZP-ers valt af te leiden. Vanzelfsprekend zal [geïntimeerde] in de gelegenheid worden gesteld op de door [appellant sub 1] c.s.  nog over te leggen berekening te reageren.
    
    
    Grief II: het smartengeld
    
    
      Volgens deze grief heeft de rechtbank ten onrechte slechts een bedrag van € 1.000,00 toegewezen. In hoger beroep heeft [appellant sub 1] zijn vordering op dit punt gewijzigd, in die zin dat hij thans in plaats van € 10.000,00 een bedrag van € 8.542,00 vordert. 
      Bij de vaststelling van de hoogte van het smartengeld is naast de aard en de ernst van het letsel ook de mate en duur van de arbeidsongeschiktheid van belang. Deze staat evenwel nog niet vast. Het hof is vooralsnog, dat wil zeggen ervan uitgaande dat [appellant sub 1] slaagt in het hem dienaangaande opgedragen bewijs, van oordeel dat het in dit geval gaat om licht letsel. Volgens het overzicht van de letstelcategorieën van de Smartengeldgids van de ANWB worden voor lichte letsels (categorie 2) smartengeldvergoedingen van tussen 
      € 1.750,00 en € 3.250,00 toegekend. De grief slaagt dan ook in zoverre dat hof vooralsnog van oordeel is dat de door de rechtbank toegekende smartengeldvergoeding te laag is. De verdere beoordeling daarvan wordt aangehouden in afwachting van de nadere bewijslevering.
    
    
    grief III: de misgelopen no-claim korting
    
    Deze grief slaagt. In hoger beroep, dat er mede toe strekt fouten c.q. verzuimen in eerste aanleg begaan te herstellen, heeft [appellant sub 1] alsnog de in eerste aanleg ontbrekende achterzijde van het 'Overzicht no-claimteruggave 2007' (prod. 18 MvG) overgelegd. Daaruit blijkt dat [appellant sub 1] in 2007 geen recht heeft gehad op teruggave van het vastgestelde no-claimbedrag van € 255,00. Voorts blijkt uit dit overzicht dat het mislopen van dat bedrag is toe te rekenen aan de ten gevolge van de mishandeling van januari 2007 door [appellant sub 1] gemaakte kosten van medische zorg. Derhalve is dit bedrag toewijsbaar.
    
    eigen schuld van [appellant sub 1]
    
    
      Nu de grieven van [appellant sub 1] c.s. deels slagen, dient gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep de door de rechtbank verworpen en in hoger beroep gehandhaafde verweren van [geïntimeerde] te worden besproken. Het eigen schuldverweer is door [geïntimeerde], anders dan het beroep op een schulduitsluitings- c.q rechtvaardigingsgrond, niet prijs gegeven. 
      Het hof is van oordeel dat sprake is van enige mate van eigen schuld van [appellant sub 1] Hij heeft zich immers in de nacht van 19 op 20 januari 2007 zonder toestemming van [geïntimeerde] begeven op diens terrein, terwijl partijen op dat moment reeds in onmin met elkaar leefden. Deze, aan [appellant sub 1] toe te rekenen omstandigheid, heeft naar het oordeel van het hof voor 30% bijgedragen aan de schade. [appellant sub 1] heeft zich beroepen op de zogenaamde billijkheidscorrectie. Het hof is van oordeel dat gelet op de ernst van de fout van [geïntimeerde] - het met een ijzeren staaflantaarn slaan op het gezicht van [appellant sub 1] - in verhouding tot het geringe verwijt dat [appellant sub 1] valt te maken - het zonder toestemming betreden van eens anders erf - de billijkheid een andere verdeling van de schade met zich brengt. Wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten bedraagt het aandeel van [appellant sub 1] in de schade naar het oordeel van het hof 10%. Dit betekent dat [appellant sub 1] 10% van de schade zelf moet dragen.
    
    
    de incidentele grief: ingangsdatum wettelijke rente
    
    
      4.13. Deze grief slaagt. [geïntimeerde] merkt terecht op dat, anders dan door [appellant sub 1] c.s. gevorderd, de wettelijke rente niet, althans niet voor alle schadeposten, gaat lopen vanaf 
      30 januari 2007. De wettelijke rente over de smartengeldvergoeding en het eigen risico van de zorgverzekering is toewijsbaar vanaf 30 januari 2007, zoals door [appellant sub 1] gevorderd, maar ten aanzien van de andere schadeposten geldt dat de wettelijke rente daarover pas verschuldigd is vanaf het moment dat de kosten door [appellant sub 1] zijn betaald. Dit betekent dat de wettelijke rente over de kosten van de gebitsprothese eerst toewijsbaar is vanaf de datum van betaling, de wettelijke rente over het mislopen van de no-claimkorting eerst vanaf 1 januari 2008 en de wettelijke rente over het verlies aan arbeidsvermogen steeds periodiek verschijnt, namelijk op het moment van betaling van de ingeschakelde derden. Nu uit de overgelegde stukken niet blijkt wanneer de kosten van de gebitsprothese zijn betaald, wordt [appellant sub 1] in de gelegenheid gesteld de daarop betrekking hebbende betalingsbewijzen over te leggen.
    
    
    4.14. Op grond van het voorgaande wordt de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant sub 1] 
    
    4.15. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beoordeling aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 17 augustus 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant sub 1] met een inhoud als hiervoor in de onderdelen 4.7.2, 4.9 en 4.14 aangegeven;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Vermeulen en Van Veen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juli 2010.