ECLI:NL:GHSHE:2013:4344, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-09-2013, HD 200.096.018_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: totstandkoming vaststellingsovereenkomst

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.096.018/01
    
    
    
      
        arrest van 24 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. H.H.G. Theunissen te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X.] h.o.d.n. [Bouw- en Timmerbedrijf] bouw- en Timmerbedrijf,
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 januari 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 99578/HA ZA 10-185 gewezen vonnis van 29 juni 2011.
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 29 januari 2013;
    - het proces-verbaal van comparitie van partijen en van getuigenverhoor d.d. 18 maart 2013;
            2013;
    
      
        Akte van de zijde van [Bouw- en Timmerbedrijf] waarbij productie 6 in het geding is gebracht;
      
      
        Antwoord akte van [appellant].
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.1.	Het hof herstelt een schrijffout. Onder 4.1.10 van het tussenarrest van 29 januari 2014 staat vermeld dat op 21 januari 2010, op verzoek van [Bouw- en Timmerbedrijf] conservatoir beslag is gelegd. Laatst genoemde datum moet zijn 13 januari 2010.   
    
    
    
      7.1.2.	Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast en [Bouw- en Timmerbedrijf] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat in of omstreeks augustus 2011 een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij partijen ter beëindiging van het in het bestreden vonnis beslechte geschil en met finale kwijting zijn overeengekomen dat [appellant] uiterlijk op 25 augustus 2011 aan [Bouw- en Timmerbedrijf] een bedrag van € 42.000,00 betaalt.   
    
    
    
      7.1.3.	De comparitie, gehouden op 18 maart 2013, was bepaald om te bezien of de zaak zich in dit stadium van de procedure alsnog leent voor een regeling. De comparitie heeft niet tot een regeling geleid waarop de raadsheer-commissaris, eveneens op 18 maart 2013, is overgegaan tot het verhoor van twee getuigen die [Bouw- en Timmerbedrijf] ter uitvoering van zijn bewijsopdracht naar voren heeft gebracht.
    
    
    
      7.1.4.	[Bouw- en Timmerbedrijf] heeft zichzelf en de wederpartij als getuige doen horen. Van de contra-enquête is geen gebruik gemaakt. 
    
    
    
      7.1.5	[appellant] heeft als getuige onder andere verklaard dat hij naar aanleiding van de brief van [Bouw- en Timmerbedrijf] d.d. 12 juli 2011 om uitstel van betaling heeft gevraagd omdat hij bij zijn moeder geld moest lenen. Het bedrag van € 42.000,00 heeft hij, zo verklaart hij, betaald ter voorkoming van executie van zijn woning. Hij moest de woning verkopen. Opheffing van het beslag op zijn woning betekende voor hem niet dat hij niet meer in hoger beroep zou gaan. Dat hij slechts € 42.000,00 heeft betaald en niet het bedrag waartoe hij was veroordeeld was ingegeven door de omstandigheid dat hij niet meer geld had.
      Na overleg met zijn advocaat, Theunissen, verklaart hij voorts dat op de brief van [Bouw- en Timmerbedrijf] d.d. 26 augustus 2011 niet meer is gereageerd. Deze brief was aan mr. Theunissen gericht en mr Theunissen was op vakantie. Naar aanleiding van de vraag van mr Theunissen of [appellant] het voorstel van [Bouw- en Timmerbedrijf] om voor € 42.750,00 te schikken nadrukkelijk heeft afgewezen, heeft [appellant] verklaard “ik heb over de telefoon tegen [Bouw- en Timmerbedrijf] gezegd : “dat is toch niet normaal. Dat is toch geen schikking.” 
    
    
    
      7.1.6. [Bouw- en Timmerbedrijf] heeft onder andere verklaard dat naar aanleiding van de brief van 26 augustus 2011 geen contact is geweest tussen partijen en dat het beslag is opgeheven “omdat ik dacht dat we er uit waren.” Bij akte heeft [Bouw- en Timmerbedrijf] overgelegd een afschrift van ING waaruit blijkt dat op zijn rekening op 24 augustus 2011 door [appellant] een bedrag van € 42.000,00 is overgemaakt. Als omschrijving bij de betaling is opgenomen: “Betaling rechtzaak [appellant] [Bouw- en Timmerbedrijf]”. 
    
    
    
      7.2.1.	Het hof stelt voorop dat [Bouw- en Timmerbedrijf] partij is in het geding en als zodanig belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.   
    
    
    
      7.2.2. Vaststaat dat [appellant] aan [Bouw- en Timmerbedrijf] het voorstel heeft gedaan om de onderhavige
      zaak te schikken tegen betaling door [appellant] aan [Bouw- en Timmerbedrijf] van een bedrag van €15.000,00. [appellant] wilde met de voorgestelde schikking de executoriale verkoop van zijn huis  voorkomen. Voorts staat vast dat [Bouw- en Timmerbedrijf] dit voorstel niet heeft aanvaard en bij schrijven van 12 juli 2011 een tegenvoorstel heeft gedaan ingevolge welk tegen betaling van € 42.750,00 finale kwijting zou worden verleend. [appellant] heeft verklaard dat hij naar aanleiding van de brief van [Bouw- en Timmerbedrijf] d.d. 12 juli 2011 om uitstel van betaling heeft gevraagd omdat hij bij zijn moeder geld moest lenen. Vervolgens heeft [appellant] aan [Bouw- en Timmerbedrijf] een bedrag van € 42.000,00 betaald, onder vermelding van - zoals blijkt uit het door [Bouw- en Timmerbedrijf] bij akte overgelegde afschrift van de ING-bank - “betaling rechtzaak [appellant] [Bouw- en Timmerbedrijf]”. Op de brief van 26 augustus 20110 waarin, naar door [appellant] is gesteld, door [Bouw- en Timmerbedrijf] is bericht dat het contact tussen partijen heeft geresulteerd in een betaling op grond waarvan [Bouw- en Timmerbedrijf] afziet van verdere ten uitvoerlegging van het vonnis, is door [appellant] naar hij als getuige heeft verklaard niet meer gereageerd. [Bouw- en Timmerbedrijf] heeft op 29 augustus 2011 het beslag op de woning van [appellant] opgeheven omdat hij, naar hij heeft verklaard, dacht dat hij en [appellant] “er uit waren”. 
    
    
    
      7.2.3.	Naar het oordeel van het hof blijkt uit het voorgaande dat finale kwijting steeds onderdeel van de onderhandeling tussen partijen is geweest, [appellant] zoals blijkt uit voornoemd bankafschrift geen voorbehoud bij zijn betaling aan [Bouw- en Timmerbedrijf] heeft gemaakt en [appellant] niet meer op de brief van 26 augustus 2011 heeft gereageerd om [Bouw- en Timmerbedrijf] duidelijk te maken dat geen sprake zou zijn van finale kwijting. Dat betekent dat thans als vaststaand kan worden aangenomen dat een vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen, waarbij partijen ter beëindiging van het in het bestreden vonnis beslechte geschil en finale kwijting zijn overeengekomen dat [appellant] uiterlijk op 25 augustus 2011 aan [Bouw- en Timmerbedrijf] betaalt een bedrag van € 42.000,00, zodat [Bouw- en Timmerbedrijf] is geslaagd in het door hem te leveren bewijs.
    
    
    
      7.2.4.	Aan het voorgaande doet niet af dat [appellant] het voorstel van [Bouw- en Timmerbedrijf] om voor € 42.750,00 te schikken nadrukkelijk heeft afgewezen. Bij de betaling van € 42.000,00 heeft [appellant] immers geen voorbehoud gemaakt. Evenmin doet aan het voorgaande af de omstandigheid dat de rechtsbijstandverzekeraar van [appellant] een bedrag van € 4.433,89 aan proceskosten aan de Stichting Beheer Derdengelden van de advocaat van [Bouw- en Timmerbedrijf] heeft voldaan. Gesteld nog gebleken is dat het dragen van de eigen proceskosten onderdeel is geweest van de schikkingsonderhandelingen
    
    
    
      7.2.5.	Het hof zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaren.
    
    
    
      
        De uitspraak
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Bouw- en Timmerbedrijf] worden begroot op € 649,00 aan verschotten en op € 5.724,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 september 2013.