ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5282, Gerechtshof Leeuwarden, 10-05-2011, 200.056.851/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procedure onbevoegd gestart door executeur van de nalatenschap. Vereffenaar heeft procedure overgenomen. Dat heeft de onbevoegdheid niet. Vereffenaar n.o. in hoger beroep. Executeur n.o. in eerste aanleg. Art. 4:145, 4:149 en 4:195 BW.

Arrest d.d. 10 mei 2011
      Zaaknummer 200.056.851/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. F.P. van Dalen, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. K.J. Tel, advocaat te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [De vereffenaar], in zijn hoedanigheid van vereffenaar in de nalatenschap van [de erflater], 
      kantoorhoudende te Drachten,
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: vereffenaar,
      advocaat: mr. A.H. Horstman, kantoorhoudende te Sneek, die ook heeft gepleit.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 29 april 2009 en 7 oktober 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 5 januari 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen van 29 april 2009 en 7 oktober 2009 met dagvaarding van de vereffenaar tegen de zitting van 16 februari 2010.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, tevens akte vermeerdering van eis, luidt:
    
    
      "de vonnissen van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 29 april 2009 en d.d.7 oktober 2009 (zaaknummer 81322 en rolnummer HA ZA 07-196) tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiser gewezen, zodanig (lees: zonodig, hof) onder verbetering der gronden, te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
      I	de vereffenaar van de nalatenschap van [de erflater], notaris [de vereffenaar] die de procedure heeft overgenomen van [de erven], die in eerste instantie in rechte  vertegenwoordigd werd door de execu[de executeur][de executeur], niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen;
    
    
    
      II	voor recht te verklaren dat op [appellante] niet de verplichting rust om de helft van de door 
      erflater gedane investering (de helft van de oorspronkelijk geldlening ad € 325.000,-) aan de (benificiair aanvaarde) nalatenschap te vergoeden, op grond van het feit dat er sprake is van een natuurlijke verbintenis;
    
    
    In het geval de woning aan de [adres] te [plaats] nog niet is verkocht en geleverd:
    
    
      III	te bepalen dat de nalatenschap c.q. de vereffenaar er voor dient zorg te dragen dat binnen 
      twee weken na het in deze te wijzen arrest een bedrag ad € 162.500,- vanuit het vermogen van de nalatenschap is overgemaakt op een rekeningnummer van de [de Rabobank] zodat door (lees: de, hof) oorspronkelijke hypothecaire geldlening ad 
      € 325.000,- met een bedrag ad minstens € 162.500,- wordt teruggebracht, zulks onder verbeurte van een direct opeisbare niet voor compensatie vatbare dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat de nalatenschap c.q. de vereffenaar daarmee in gebreke blijft en te bepalen dat de verkoopopbrengst op 50/50 basis tussen partijen wordt verdeeld;
    
    
    
      In het geval de woning aan de [adres] te [plaats] is verkocht en geleverd:
      IV
      	Primair:
      	de vereffenaar c.q. de nalatenschap te veroordelen om aan [appellante] vanuit het actief van 
      de nalatenschap te betalen de helft van de verkoopopbrengst van de woning aan de [adres] te [plaats], zulks onder aftrek van het hetgeen [appellante] reeds in het kader van de verkoop en de levering van de woning aan de [adres] te [plaats] via de notaris heeft verkregen met vermeerdering van de wettelijke rente vanaf het moment dat de levering van de woning aan de [adres] te [plaats] aan een derde heeft plaatsgevonden tot aan het moment dat het gehele bedrag waarop [appellante] aanspraak kan maken door de vereffenaar c.q. de nalatenschap is betaald aan [appellante];
    
    
    
      Subsidiair:
      te willen bepalen dat [appellante] een vordering heeft op de nalatenschap ter hoogte van de helft van de verkoopopbrengst  van de woning aan de [adres] te [plaats] onder aftrek van hetgeen [appellante] reeds ter zake van de verkoop en levering van de voornoemde woning heeft ontvangen en te willen bepalen dat deze vordering in het kader van de vereffening wordt geplaatst op de lijst van de concurrente crediteuren;
    
    
    V	de vorderingen van de nalatenschap c.q. van de vereffenaar die zijn toegewezen in het vonnis d.d. 7 oktober 2007 onder de punten 1 t/m 5 alsnog te willen vernietigen;
    
    VI	de nalatenschap te veroordelen in de kosten van beide procedures;
    
    VII	het af te geven arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door de vereffenaar verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd, waarbij de vereffenaar zijn eis heeft gewijzigd en vermeerderd, met als conclusie:
    
    "de vonnissen tussen incidenteel appellant als eiser en incidenteel geïntimeerde als gedaagde partieel de vernietigen, en, opnieuw rechtdoende:
    
    
      1.	Voor het recht te verklaren dat op het moment van de verdeling althans met ingang van 
      een door uw Hof in goede justitie te bepalen datum [appellante] met ingang 15 januari 2008 een gebruikersvergoeding dient te voldoen gelijk aan de hypotheeklasten (rente) dan wel een gebruikersvergoeding te bepalen die wordt berekend aan hand van de zogenaamde Hofregel (de helft van 4% van de overwaarde op jaarbasis) dan wel een door uw Hof in goede justitie te bepalen vergoeding.
      2.	[appellante] te veroordelen om de woning uiterlijk een week voor de levering aan koper te 
      verlaten en te ontruimen en deze ontruimd te houden op straffe een dwangsom van 
      € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan en per gedraging dat [appellante] in gebreke blijft om aan haar verplichting te voldoen en daaraan een maximum te verbinden van € 100.000,00.
      3.	De vereffenaar en de aangewezen onzijdig  persoon te machtigen om de woning aan de 
      	[adres] te [plaats] te gelde te maken voor de bodemprijs van € 255.000,00.
      4.	[appellante] te veroordelen om, voor zover nodig, binnen 2 dagen na betekening van het in 
      deze te wijzen arrest haar medewerking te verlenen aan het geven van opdracht aan makelaardij Terpstra/Woonaccent te Leeuwarden middels de ondertekening van de opdrachtbevestiging die in deze procedure zal worden overgelegd om de woning in verdere verkoop te nemen voor de vraagprijs van € 299.000,00 en mee te werken aan een verkoop tegen de minimale opbrengst van € 255.000,00 op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan en per gedraging dat [appellante] in gebreke blijft om aan haar verplichting te voldoen en daaraan een maximum te verbinden van € 100.000,00 en te bepalen dat, indien zij haar medewerking niet verleent, dit vonnis in de plaats zal treden van haar handtekening, althans dat de onzijdige persoon zijn handtekening in haar plaats mag zetten.
      5.	[appellante] te veroordelen om haar medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning 
      	aan de [adres] te [plaats] via een veiling, middels de ondertekening van de 
      aan deze memorie gehechte volmacht binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis waarbij de woning wordt gegund voor de bodemprijs van € 255.000,00 op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan en per gedraging dat [appellante] in gebreke blijft om aan haar verplichting te voldoen en daaraan een maximum te verbinden van € 100.000,00, en bij gebreke van haar medewerking dit vonnis in de plaats zal treden van haar handtekening, althans dat de onzijdige persoon zijn handtekening in haar plaats mag zetten.
      6.	[appellante] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen 
      arrest rekening en verantwoording af te leggen van de verhuur van de woning aan de [adres] middels de overlegging van de reserveringen, contracten en bankafschriften waaruit de betalingen blijken alsmede door overlegging van haar aangifte 
      IB 2008 en 2009 op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan en per gedraging dat [appellante] in gebreke blijft om aan haar verplichting te voldoen en daaraan een maximum te verbinden van € 100.000,00.
      7.	Voor recht te verklaren dat de nalatenschap een vordering heeft op [appellante] tot de helft 	van de opbrengsten uit verhuur van de woning aan de [adres] en voorts te bepalen dat de vereffenaar het recht toekomt om de helft van de opbrengsten te verrekenen met hetgeen [appellante] uit de nalatenschap toekomt voor zover dit een positief saldo betreft. 
      8.	Voor recht te verklaren dat [appellante] met ingang van 15 januari 2008 de rekening voor gas, water en elektra alsmede het gebruikersdeel en de helft van het eigenaarsdeel dient te voldoen en dient te dragen en te bepalen dat de vereffenaar het recht toekomt om de lasten over de periode van 15 januari 2008 te verrekenen met hetgeen [appellante] uit de nalatenschap toekomt, althans dit als vordering van de nalatenschap op [appellante] in de vereffening mee te nemen.
      9.	Met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    
     
    Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad, de vereffenaar niet ontvankelijk te verklaren in zijn grieven, althans de grieven van de vereffenaar ongegrond te verklaren met veroordeling van de vereffenaar in de kosten van de procedure in incidenteel appèl."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
    
    
    De vereffenaar heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de door [appellante] in het principaal appel vermeerderde eis
      1.	De vereffenaar heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis van [appellante]. Nu het hof ook ambtshalve de wijziging van eis niet in strijd acht met een goede procesorde, zal het hof op de gewijzigde eis recht doen.
    
    
    
      Met betrekking tot de door [appellante] in het principaal appel vermeerderde eis
      2.	[appellante] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis van de vereffenaar. Nu het hof ook ambtshalve de wijziging van eis niet in strijd acht met een goede procesorde, zal het hof op de gewijzigde eis recht doen.
    
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      3.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van genoemd vonnis van 29 april 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      4.	Samengevat komen die feiten op het volgende neer. [de erflater] (verder [erflater]) is op 15 januari 2006 overleden. Bij testament van 14 april 1989 had hij [appellante], met wie hij samenleefde, alsmede zijn vier kinderen aangewezen als erfgenamen. Eén van zijn kinderen, [de executeur] (verder [de executeur]), had hij daarbij tevens aangewezen als executeur van de nalatenschap.
    
    
    5.	Alle erfgenamen hebben in de zomer van 2006 de nalatenschap beneficiair aanvaard.
    
    6.	De vorderingen in eerste aanleg zijn bij exploot van dagvaarding van 21 februari 2007 tegen [appellante] ingesteld door [de executeur] in haar hoedanigheid van executeur op grond van artikel 4:145 BW. 
    
    7.	De rechtbank heeft mr. Wiersma op 3 april 2008 tot vereffenaar benoemd.
    
    
      Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de vereffenaar in het principaal appel
      8.	[appellante] komt met grief I in het principaal appel op tegen het oordeel van de rechtbank (overweging 4.2. van het vonnis van 29 april 2009) dat de vereffenaar in zijn vordering kan worden ontvangen, ook al was [de executeur] niet bevoegd in haar hoedanigheid van executeur [appellante] in rechte te betrekken.
    
    
    9.	Aangezien de erfgenamen de nalatenschap van [erflater] in de zomer van 2006 beneficiair hebben aanvaard, is op dat moment op grond van artikel 4:149 lid 1 aanhef en onder d BW de taak van de executeur geëindigd. Vanaf dat tijdstip, tot de benoeming op 3 april 2008 van de vereffenaar, zijn op grond van artikel 4:195 lid 1 BW alle erfgenamen gezamenlijk vereffenaar geweest. 
    
    
      10.	Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat [de executeur] als gewezen executeur op 21 april 2007 niet meer bevoegd was om [appellante] in rechte te betrekken. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de – gewezen – executeur op grond van artikel 4:149 lid 3 BW verplicht of anderszins genoodzaakt was het exploot van dagvaarding van 21 februari 2007 te doen uitbrengen.
      11.	Het hof onderschrijft echter niet het oordeel van de rechtbank dat het voor de vereffenaar mogelijk was om de door [de executeur] ingestelde procedure over te nemen. De onbevoegdheid van [de executeur] tot het starten van deze procedure kan niet achteraf door de vereffenaar worden geheeld. 
    
    
    12.	Grief I in het principaal appel slaagt dan ook. Op grond hiervan dient de vereffenaar in alle oorspronkelijk door de executeur ingestelde vorderingen in conventie niet-ontvankelijk te worden verklaard. De overige grieven in het principaal appel behoeven daarom geen behandeling.
    
    
      Met betrekking tot de ontvankelijkheid in het incidenteel appel
      13.	Het hof is van oordeel dat, mede gelet op de samenhang tussen de oorspronkelijke vorderingen in conventie en in reconventie, het vorenstaande ertoe moet leiden dat [appellante] in de oorspronkelijk door haar ingestelde vordering in reconventie eveneens niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, waarbij het hof verstaat dat de door [de executeur] ten laste van [appellante] gelegde beslagen onder de [de Rabobank] en Delta Lloyd Levensverzekering N.V. te Amsterdam opgeheven blijven. Aan een verdere behandeling van de grieven in het principaal appel komt het hof niet toe.
    
    
    
      De slotsom in het principaal en incidenteel appel
      14.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vereffenaar en [appellante] zullen in de door hen ingestelde vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard. 
      In het principaal appel zal de vereffenaar als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties; voor wat betreft de eerste aanleg in conventie tarief II, 3 punten en in hoger beroep eveneens tarief II, 3 punten.
      In het incidenteel appel zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties; voor wat betreft de eerste aanleg in reconventie tarief II, 1,5 punt en in hoger beroep eveneens tarief II, 1,5 punt.
      De beslissing
    
    
    Het gerechtshof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      in het principaal appel
      verklaart de vereffenaar niet-ontvankelijk
    
    
    
      in het incidenteel appel
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk
    
    
    
      veroordeelt de vereffenaar in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
      in eerste aanleg op € 251,- aan verschotten en € 1.356,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 401,93 aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en in het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
      in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 678,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op nihil aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. B.J.J. Melssen, voorzitter, R.Ch. Verschuur en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 mei 2011 in bijzijn van de griffier.