ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ3604, Rechtbank Amsterdam, 23-03-2011, AWB 10/5235 HOREC
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Beroep van omwonenden tegen het verlenen van een exploitatievergunning aan het Concertgebouw
      
      
        Dwangsom.  
        Naar het oordeel van de rechtbank is een ingebrekestelling vormvrij en is niet vereist dat een bestuursorgaan uitdrukkelijk in gebreke wordt gesteld. Het verzoek van eisers aan verweerder om met voortvarendheid een besluit op hun bezwaar te nemen, is dan ook een ingebrekestelling. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door de hoogte van de verschuldigde dwangsom vast te stellen die verweerder op de voet van artikel 4:17 van de Awb verschuldigd is.
      
      
      
        Exploitatievergunning.
        Het exploiteren van een horecabedrijf op de gronden waarop Het Concertgebouw is gelegen, is in strijd met de geldende bestemming. Verweerder heeft gesteld dat dit niet in de weg staat aan het verlenen van de aangevraagde exploitatievergunning, omdat de horeca-activiteiten van Het Concertgebouw op grond van het overgangsrecht van het bestemmingsplan zijn toegestaan. Verweerder heeft echter eerst in deze beroepsprocedure aannemelijk gemaakt dat Het Concertgebouw ook al ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan horeca-activiteiten verrichtte en dus dat het overgangsrecht van toepassing is. De rechtbank verklaart het beroep in zoverre gegrond en bepaalt dat de rechtsgevolgen van dit onderdeel van het bestreden besluit geheel in stand blijven.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 10/5235 HOREC
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eisers],
      allen wonende te [woonplaats],
      eisers,
      gemachtigde mr. R. Verduijn,
    
    
    en
    
    
      de burgemeester van Amsterdam,
      verweerder,
      gemachtigde mr. G.A. Janssen.
    
    
    
      Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen:
      Het Concertgebouw N.V.,
      zetelende te Amsterdam,
      vergunninghouder,
      gemachtigde mr. L. Bakers.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 8 januari 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder een aanvraag van Het Concertgebouw N.V. om verlening van de exploitatievergunning voor een alcoholverstrekkend bedrijf zonder terras op het Concertgebouwplein 2-6 in Amsterdam toegewezen.
    
    Bij besluit van 17 september 2010 heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
    
    Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 februari 2011. Namens eisers is verschenen mr. J.A. de Boer. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. G.A. Janssen. Namens Het Concertgebouw N.V. zijn verschenen mr. L. Bakers en [vertegenwoordiger 1].
    
    
    Overwegingen
    
    1.	De rechtbank neemt de volgende feiten en omstandigheden als uitgangspunt.
    
    1.1.	Op 12 mei 2009 heeft Het Concertgebouw N.V. (hierna: de vergunninghouder) een aanvraag om verlening van de exploitatievergunning voor een alcoholschenkend bedrijf op het Concertgebouwplein 2-6 in Amsterdam en voor het exploiteren van een terras op de openbare weg ingediend.
    
    1.2.	Bij het primaire besluit heeft verweerder de vergunninghouder een exploitatievergunning verleend voor een alcoholverstrekkend bedrijf zonder terras voor de lokaliteiten op de beganegrondverdieping van het perceel Concertgebouwplein 2-6 in Amsterdam. De aanvraag voor een vergunnig voor de exploitatie van een terras heeft verweerder afgewezen.
    
    1.3.	Eisers, die allen woonachtig zijn op korte afstand van de achterzijde van het Concertgebouw, hebben bij brief van 15 februari 2010 bezwaar gemaakt tegen de verleende exploitatievergunning.
    
    1.4.	Bij brief van 21 juli 2010 hebben eisers verweerder verzocht met voortvarendheid een besluit op hun bezwaar te nemen, omdat de beslistermijn inmiddels ruimschoots is verstreken.
    
    1.5.	Bij brief van 7 september 2010 hebben eisers verweerder dringend verzocht een besluit op het bezwaar te nemen en daarbij tevens de verschuldigde dwangsommen vast te stellen.
    
    1.6.	Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Verder heeft verweerder het verzoek van eisers om dwangsommen vast te stellen afgewezen, omdat binnen twee weken na de ingebrekestelling op het bezwaar is beslist.
    
    2.	De rechtbank gaat uit van de volgende relevante regelgeving.
    
    
      2.1.	Op grond van artikel 4:17, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), voor zover hier van belang, verbeurt het bestuursorgaan, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. Uit de artikelen 7:14 en 7:14a van de Awb volgt dat dit artikel ook van toepassing is indien een besluit op bezwaar niet tijdig wordt genomen.
      Op grond van artikel 4:17, tweede lid, van de Awb bedraagt de dwangsom de eerste veertien dagen € 20 per dag, de daaropvolgende veertien dagen € 30 per dag en de overige dagen € 40 per dag.
      Op grond van artikel 4:17, derde lid, van de Awb is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.
      Op grond van artikel 4:17, zevende lid, van de Awb is, indien er meer dan één aanvrager is, de dwangsom aan ieder van de aanvragers voor een gelijk deel verschuldigd.
      Op grond van artikel 4:18 van de Awb stelt het bestuursorgaan de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom bij beschikking vast binnen twee weken na de laatste dag waarover de dwangsom verschuldigd was.
      Op grond van artikel 4:19, eerste lid, van de Awb heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking op de aanvraag mede betrekking op de beschikking tot vaststelling van de hoogte van de dwangsom, voorzover de belanghebbende deze beschikking betwist.
    
    
    
      2.2.	Op grond van artikel 3.8, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: APV) is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.
      Op grond van artikel 3.3 van de APV weigert het bevoegde bestuursorgaan de vergunning voor een bedrijf als de exploitatie daarvan in strijd is met een bestemmingsplan of een projectbesluit.
      	Op grond van artikel 3.11, tweede lid, van de APV kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf.
      Op grond van artikel 3.11, derde lid, van de APV houdt de burgemeester bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond rekening met:
      a. het karakter van de straat en de wijk waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn
      gelegen;
      b. de aard van het horecabedrijf;
      c. de spanning waaraan het woon- en leefklimaat ter plaatse reeds bloot staat;
      d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende en
      e. het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.
    
    
    
      2.3.	Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “1e herziening van het bestemmingsplan Vondelpark-Concertgebouwbuurt” van 19 november 1985, door Gedeputeerde Staten goedgekeurd bij besluit van 16 december 1986. Op grond van de plankaart geldt ter plekke de bestemming “Bijzondere voorzieningen (M)”. Voor wat betreft de van toepassing zijnde voorschriften verwijzen de bestemmingsplanvoorschriften naar de planvoorschriften van het moederplan “Vondelpark- en Concertgebouwbuurt”, dat op 16 december 1983 is vastgesteld en bij Koninklijk Besluit van 14 juni 1989 rechtskracht heeft verkregen.
      Op grond van artikel 9, eerste lid, van de planvoorschriften, voor zover hier van belang, zijn de gronden, die op de kaart zijn aangewezen met “Bijzondere voorzieningen (M)”, bedoeld voor sociale, culturele, recreatieve, religieuze, sport- en onderwijsvoorzieningen.
      Op grond van artikel 22, tweede lid, onder a, van de planvoorschriften mag het gebruik van onbebouwde gronden en van bebouwing, voor zover dit bij het rechtsgeldig worden van het bestemmingsplan afwijkt van de voorschriften van dit plan, worden voortgezet.
      Op grond van artikel 22, tweede lid, onder b, van de planvoorschriften is het verboden het afwijkende gebruik te veranderen in andere vormen van gebruik, tenzij daardoor geen grotere afwijking van het bestemmingsplan ontstaat.
    
    
    3.	De rechtbank stelt allereerst vast dat het bestreden besluit twee deelbesluiten bevat: de ongegrondverklaring van het bezwaar van eisers tegen de aan de vergunninghouder verleende exploitatievergunning en de afwijzing van het verzoek van eisers om bij het bestreden besluit de verschuldigde dwangsommen vast te stellen wegens het overschrijden van de beslistermijn. De rechtbank zal beide deelbesluiten hierna afzonderlijk beoordelen.
    
    4.	De afwijzing van het verzoek om dwangsommen vast te stellen
    
    4.1.	De rechtbank volgt verweerder niet in zijn stelling dat eisers hem eerst bij de brief van 7 september 2010 in gebreke hebben gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is een ingebrekestelling vormvrij en is niet vereist dat een bestuursorgaan uitdrukkelijk in gebreke wordt gesteld. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 6 mei 2010, te vinden op www.rechtspraak.nl, LJN: BM4185. De brief van eisers van 21 juli 2010, waarin zij verweerder hebben verzocht met voortvarendheid een besluit op hun bezwaar te nemen, moet naar het oordeel van de rechtbank dan ook reeds als ingebrekestelling worden aangemerkt als bedoeld in artikel 4:17, derde lid, van de Awb. Aangezien verweerder niet binnen twee weken na deze ingebrekestelling op het bezwaar van eisers heeft beslist, heeft verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte overwogen dat hij geen dwangsommen is verschuldigd.
    
    4.2.	Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 4:17, eerste lid jo. artikelen 7:14 en 7:14a van de Awb. De rechtbank zal het beroep reeds hierom gegrond verklaren. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door de hoogte van de dwangsom vast te stellen die verweerder op de voet van artikel 4:17 van de Awb verschuldigd is.
    
    
      4.3.	De rechtbank gaat ervan uit dat verweerder de brief van eisers van 21 juli 2010, waarbij verweerder in gebreke is gesteld, op 22 juli 2010 heeft ontvangen. Verweerder is na deze ingebrekestelling op grond van artikel 4:17, derde lid, van de Awb een dwangsom verschuldigd vanaf 6 augustus 2010, de dag waarop twee weken zijn verstreken na het ontvangen van de ingebrekestelling. Aangezien verweerder het besluit op bezwaar op 17 september 2010 heeft genomen, wordt de verschuldigde dwangsom op grond van artikel 4:17, tweede lid, van de Awb vastgesteld op € 1.260,- (14 x € 20,- per dag gedurende de periode van 6 augustus 2010 tot en met 19 augustus 2010, 14 x € 30,- per dag gedurende de periode van 20 augustus 2010 tot en met 2 september 2010 en 14 x € 40,- per dag gedurende de periode van 3 september 2010 tot en met 16 september 2010).
      Gelet op het bepaalde in artikel 4:17, zevende lid, van de Awb is de dwangsom aan ieder van eisers voor een gelijk deel verschuldigd.
    
    
    5.	De ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de verleende exploitatievergunning
    
    5.1.	Tussen partijen is niet in geschil dat het exploiteren van een horecabedrijf, in de vorm van concertgerelateerde horeca-activiteiten en zelfstandige horeca-activiteiten rondom zaalverhuur, op de gronden waarop Het Concertgebouw is gelegen, in strijd is met de geldende bestemming “Bijzondere voorzieningen (M)”. Ook de rechtbank is dit oordeel toegedaan. 
    
    5.2.	Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat artikel 3.3. van de APV niet in de weg staat aan het verlenen van de aangevraagde exploitatievergunning, omdat de horeca-activiteiten van Het Concertgebouw op grond van het overgangsrecht in artikel 22 van de planvoorschriften zijn toegestaan.
    
    5.3.	Eisers hebben aangevoerd dat het op de weg ligt van verweerder om aan te tonen dat dit overgangsrecht van toepassing is en dus dat Het Concertgebouw ook al ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan in 1989 horeca-activiteiten verrichtte. Verweerder heeft dit echter nagelaten, aldus eisers.
    
    5.4.	Deze beroepsgrond slaagt. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling rust de bewijslast dat overgangsrecht van toepassing is, op degene die zich daarop beroept (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 december 2008, te vinden op www.rechtspraak.nl, LJN: BG7178). Verweerder heeft echter in het bestreden besluit volstaan met de overweging dat Het Concertgebouw destijds ook al horeca-activiteiten verrichtte, zonder daarvoor enige onderbouwing te geven. Eerst in deze beroepsprocedure heeft verweerder hiervan bewijstukken overgelegd. Ook de vergunninghouder heeft hiervan bewijsstukken in het geding gebracht.
    
    5.5.	De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding om ook dit onderdeel van het bestreden besluit te vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of er aanleiding is de rechtsgevolgen van het desbetreffende onderdeel van het bestreden besluit in stand te laten.
    
    5.6.	Naar het oordeel van de rechtbank is in deze beroepsprocedure door verweerder aannemelijk gemaakt dat de vergunninghouder ook reeds ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan horeca-activiteiten in het Concertgebouw verrichtte. De rechtbank verwijst in dit verband naar de door verweerder overgelegde Drank- en Horecawetvergunning van 24 januari 1986, die destijds aan de vergunninghouder is verleend, en naar de brief van Wijkopbouwcentrum Vondelpark – Concertgebouwbuurt van 30 oktober 1984, waarin is vermeld dat het voor de wijkgenoten een hele geruststelling was dat de verbouwing van het Concertgebouw niet zou leiden tot een uitbreiding van de horeca-activiteiten en aanverwante activiteiten, waarbij een begrijpelijke uitzondering werd gemaakt voor de verhuur van de foyers voor diverse ontvangsten buiten de tijden van concertbezoek. De rechtbank verwijst voorts naar de diverse door de vergunninghouder overgelegde bewijsstukken uit de periode van 1981 tot en met 1984 met betrekking tot recepties, sponsorontvangsten, een boekpresentatie en overige horecagerelateerde activiteiten.
    
    5.7.	Eisers hebben aangevoerd dat sprake is van een intensivering van de zelfstandige, niet concertgerelateerde, horeca-activiteiten die in Het Concertgebouw plaatsvinden, zodat niet kan worden gezegd dat de horeca-activiteiten thans dezelfde omvang hebben als ten tijde van het rechtsgeldig worden van het bestemmingsplan. Het overgangsrecht is daarom niet van toepassing. In ieder geval zou verweerder aan de exploitatievergunning voorschriften hebben moeten verbinden, om te voorkomen dat de omvang van de horeca-activiteiten van Het Concertgebouw worden uitgebreid, aldus eisers.
    
    5.8.	Uit de tekst van artikel 22, tweede lid, onder a en b, van de planvoorschriften, is naar het oordeel van de rechtbank niet af te leiden dat intensivering van het in het deze bepaling bedoelde afwijkende gebruik, niet zou zijn toegestaan. Voor zover uit deze bepaling al zou voortvloeien dat intensivering van het afwijkende gebruik niet zou zijn toegestaan, is de rechtbank van oordeel dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat er sprake is van intensivering van concertgerelateerde horeca-activiteiten. Voorts heeft de gemachtigde van vergunninghouder ter zitting verklaard dat slechts 5% van de horeca-activiteiten in het Concertgebouw niet concertgerelateerd is. Van een intensivering van niet concertgerelateerde horeca-activiteiten in vergelijking met de situatie zoals die was ten tijde van het kracht worden van het bestemmingsplan, is volgens de vergunninghouder geen sprake. Volgens de gemachtigde van vergunninghouder is er eerder sprake van een tegengestelde ontwikkeling doordat in de loop der jaren de concertzalen intensiever worden gebruikt voor de reguliere concerten en er zodoende minder tijd en ruimte is voor de zogenaamde niet concertgerelateerde horeca-activiteiten. 
    
    5.9.	Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in het bestreden besluit terecht overwogen dat, gelet op het overgangsrecht, geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan en dat er dus geen grond was de aangevraagde exploitatievergunning op grond van artikel 3.3 van de APV te weigeren.
    
    5.10.	Eisers hebben ter onderbouwing van hun beroep verder verwezen naar de gronden van bezwaar.
    
    5.11.	De rechtbank stelt vast dat eisers in bezwaar hebben aangevoerd dat zij vrezen voor aantasting van het woon- en leefklimaat in de omgeving van het Concertgebouw. Deze vrees zag aanvankelijk op de veronderstelling van eisers dat de aan Het Concertgebouw verleende exploitatievergunning tevens horeca-activiteiten toestond in de uitbouw aan de achterzijde van het Concertgebouw. Verweerder heeft in het bestreden besluit echter expliciet overwogen dat de verleende exploitatievergunning alleen geldt voor de horecalokaliteiten in het Concertgebouw en niet voor de desbetreffende uitbouw, die wordt gebruikt voor opslag. Van nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat door de aanwezigheid van het horecabedrijf is naar het oordeel van de rechtbank in zoverre dan ook geen sprake.
    
    5.12.	Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat het woon- en leefklimaat nadelig wordt beïnvloed door de horeca-activiteiten die in het Concertgebouw plaatsvinden. Het café op de begane grond bevindt zich aan de voorzijde van het Concertgebouw, terwijl eisers aan de achterzijde van het Concertgebouw wonen. Verder acht de rechtbank van belang dat sinds 2006 geen klachten over overlast betreffende het Concertgebouw bij verweerder zijn binnengekomen.
    
    5.13.	Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van dit vernietigde onderdeel van het bestreden besluit geheel in stand te laten.
    
    6.	Op grond van het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient verweerder het door eisers betaalde griffierecht van € 150,- aan hen te vergoeden.
    
    7.	De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs hebben moeten maken. Die kosten worden, onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht, begroot op € 874,- (2 punten x factor 1 x € 437,-).
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - 	verklaart het beroep gegrond;
      - 	vernietigt het bestreden besluit;
      -	bepaalt dat de rechtsgevolgen van het onderdeel van het vernietigde besluit, waarbij het bezwaar van eisers tegen de verleende exploitatievergunning ongegrond is verklaard, geheel in stand blijven;
      - 	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het onderdeel van het vernietigde besluit, waarbij verweerder het verzoek om de verschuldigde dwangsom vast te stellen heeft afgewezen;
      -  	stelt de hoogte van de door verweerder verschuldigde dwangsom vast op € 1.260,-;
      - 	bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 150,- aan eisers vergoedt;
      - 	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 874,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. van de Ven, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. T.E. Bouwmeester, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2011.
    
    
    
    
    de griffier,					de rechter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B (GB)
      SB