ECLI:NL:GHSHE:2012:BV2385, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2012, HD 200.048.461 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN B Q1752
        Beoordeling van diverse vorderingen jegens voormalig statutair directeur/werknemer.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.048.461
    
    arrest van de achtste kamer van 31 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      !GO B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. D.J.A. Smit,
    
    
    tegen:
    
    
      [Geintimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E. Bakhuis,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 april 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 180297/HA ZA 07-1588 gewezen vonnis van 8 juli 2009.
      
    6. Het tussenarrest van 19 april 2011 
    
    Bij genoemd arrest is zowel aan [geintimeerde] als aan !GO een bewijsopdracht verstrekt en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    7.1.!GO heeft een akte houdende uitlating levering bewijs genomen.
    
    
      7.2.Wat betreft de aan [geintimeerde] verstrekte bewijsopdracht heeft deze in enquête twee getuigen laten horen. De verklaringen van de in enquête gehoorde getuigen zijn neergelegd in een proces-verbaal.
      !GO heeft afgezien van contra-enquête.
    
    
    7.3.!GO heeft onder overlegging van één productie ter rolle van 13 september 2011 een akte bewijslevering genomen.
    
    7.4.Vervolgens heeft [geintimeerde] ter rolle van 11 oktober 2011 een memorie na enquête genomen, waarna !GO, onder overlegging van één productie, ter rolle van 8 november 2011 een antwoordmemorie na enquête, tevens overlegging beslagexploot heeft genomen. 
     
    7.5.Ten slotte heeft !GO de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8.De verdere beoordeling
    
    8.1.In het tussenarrest van 19 april 2011 heeft het hof [geintimeerde] toegelaten te bewijzen dat de salarisverhoging van oktober 2004 met € 500,-- per maand het gevolg is van een tussen hem en de voorzitter van de RvC, de heer [voorzitter], gemaakte afspraak.
    
    8.2.In enquête is allereerst [geintimeerde] zèlf als getuige gehoord. Hij heeft verklaard dat er in mei 2003 of 2004 nog steeds problemen waren met de financiële administratie van !GO. In die periode was de heer [A.] de financieel verantwoordelijke bij !GO. Deze is na de zomer bij !GO weggegaan. Inmiddels hadden de externe accountant [accountant] en de administratief adviseur [administratief adviseur] geadviseerd om de heer [Q.] te benoemen tot Chief Financial Officer (CFO). Er is toen een soort sollicitatiegesprek geweest tussen de RvC en [Q.]. Bij nader inzien en gezien de financiële situatie van !GO vond de RvC dat [geintimeerde], omdat hij ook de eindverantwoordelijke was van !GO, de functie van CFO zou moeten waarnemen. De RvC heeft [geintimeerde] verzocht dit aan [Q.] mede te delen. Na afloop van die vergadering heeft [geintimeerde], naar hij als getuige heeft verklaard, nog met de heer [voorzitter] verder gesproken. In dat gesprek heeft [geintimeerde] aan de orde gesteld dat hij er nu een taak bij kreeg en om die reden stelde hij een gelijke salarisverhoging als in het jaar daarvoor voor. [voorzitter] vond dat prima. Na het gesprek met [voorzitter] heeft [geintimeerde] meteen [Q.] gebeld en hem gezegd dat !GO het voorlopig anders ging doen en dat hij ([geintimeerde]) de financieel eindverantwoordelijke zou worden. Ook heeft hij [Q.] toen meegedeeld dat zijn ([geintimeerde]s) salaris met terugwerkende kracht naar 1mei (dat moet, aldus de getuige [geintimeerde], het jaar 2004 zijn geweest) met € 500,-- per maand werd verhoogd. Van de afspraak betreffende deze salarisverhoging heeft [geintimeerde], naar hij verklaart, nooit een schriftelijke bevestiging gehad.  
    
    8.3.In enquête is voorts als getuige gehoord [Q.]. Hij heeft verklaard dat hij vanaf ongeveer 2003 tot 2007/2008 bij !GO in dienst is geweest, dat hij ongeveer negen maanden na het ontslag van [geintimeerde] ook is ontslagen en dat zijn ontslag alles te maken heeft met de onderhavige kwestie. Ergens rond 2004 was het advies aan [geintimeerde] en de RvC aan de orde om de functie van CFO aan [Q.] te geven. Er is daarover een gesprek geweest tussen [Q.] en de RvC. [Q.] is het toen niet geworden en [geintimeerde] is aangesteld als CFO. [geintimeerde] heeft [Q.], zo verklaart de getuige, na het gesprek met de RvC telefonisch medegedeeld dat hij ([Q.]) niet de nieuwe CFO was geworden. In diezelfde week heeft [Q.] van [geintimeerde] te horen gekregen dat hij ([geintimeerde]) een salarisverhoging van € 500,-- per maand met [voorzitter], de voorzitter van de RvC, had afgesproken. Dat heeft [Q.] vervolgens schriftelijk aan de salarisadministrateur doorgegeven. Volgens [Q.] heeft [geintimeerde] de mededeling over diens salarisverhoging hem mondeling en niet per telefoon gedaan.
    
    8.4.Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde] door voormelde getuigenverklaringen het bewijs van het probandum niet geleverd. [geintimeerde] verklaart over een salarisverhoging in 2004 van € 500,-- per maand, die berust op een tussen hem en [voorzitter], voorzitter van de RvC van !GO, gemaakte afspraak. Het betreft hier de verklaring van een partijgetuige, welke verklaring ingevolge artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de verklaring van de getuige [Q.] zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat deze de partijgetuigenverklaring van [geintimeerde] voldoende geloofwaardig maakt. De getuige [Q.] verklaart namelijk enkel over hetgeen [geintimeerde] hem heeft medegedeeld en zijn verklaring is dus op die van [geintimeerde] gebaseerd en niet op aan hem ([Q.]) uit eigen waarneming bekende feiten. Enig aanvullend bewijs is evenmin in de overige processtukken te vinden. Integendeel, blijkens pagina 15 van het rapport van Ernst & Young van 3 augustus 2007 (zie rechtsoverweging 4.1.12) hebben de heren [voorzitter], [Y.] en [Z.], die indertijd de RvC vormden, tijdens de zijdens Ernst & Young met hen gehouden interviews medegedeeld dat zij niet bekend waren met andere salarisverhogingen dan de verhoging van het bruto-maandsalaris van [geintimeerde] met € 500,-- conform de brief van 4 juli 2003. De drie heren zeiden geen goedkeuring te hebben verleend aan andere salarisverhogingen. De conclusie luidt dan ook dat [geintimeerde] niet in het bewijs van het probandum is geslaagd.
    
    8.5.In het tussenarrest van 19 april 2011 heeft het hof !GO toegelaten te bewijzen dat met ingang van februari 2003 (doorgevoerd met terugwerkende kracht ook over 2002) de totale extra kosten voor !GO ter zake brutering ziektekosten tot februari 2007 € 14.503,67 hebben bedragen. !GO heeft ten bewijze overgelegd een overzicht, [geintimeerde] betreffend, over de periode februari 2003 tot en met januari 2007 voorzien van bruto en netto bedragen en het daarmee corresponderende verschil, opgeteld uitkomend op het bedrag van € 14.503,67. Voorts heeft !GO kopieën overgelegd van de relevante loonstroken van [geintimeerde], alsmede een korte schriftelijke toelichting van de bedrijfsjurist mr. [bedrijfsjurist].Blijkens dit schrijven werden in februari 2003 met terugwerkende kracht tot en met 1 mei 2002 de door [geintimeerde] ontvangen tegemoetkomingen gebruteerd. Het hof acht door voormelde bescheiden in onderlinge samenhang bezien het bewijs van het probandum geleverd, waarbij het hof aantekent dat [geintimeerde] geen tegenbewijs heeft bijgebracht, noch nadien bij zijn memorie na enquête of anderszins kanttekeningen heeft geplaatst bij de door !GO overgelegde bescheiden.
    
    8.6.Gelet op het hetgeen zojuist is overwogen en gelet op hetgeen het hof in het tussenarrest van 19 april 2011 heeft overwogen, moet ten aanzien van de door !GO in conventie ingestelde vordering, zoals in hoger beroep gewijzigd, en ten aanzien van de reconventionele vordering van [geintimeerde] als volgt worden geoordeeld.
    
    
      8.7.Het hof zal de vordering in conventie van !GO bespreken, waarbij het hof de indeling volgt zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.2.1 van het tussenarrest, in welk verband tevens de vordering in reconventie van [geintimeerde] aan de orde zal komen: 
      I. Uit hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.7.1 tot en met 4.7.11 van het tussenarrest en hiervoor in rechtsoverweging 8.4 is overwogen, volgt dat deze vordering, die betrekking heeft op door [geintimeerde] teveel ontvangen salaris, moet worden toegewezen.
      II. In rechtsoverweging 4.8.5 van het tussenarrest is reeds overwogen dat deze vordering, die betrekking heeft op ten onrechte uitbetaalde gratificaties, moet worden toegewezen.
      III. In rechtsoverweging 4.9.3 en 4.9.5 van het tussenarrest is overwogen dat deze vordering, die betrekking heeft op ten onrechte uitbetaalde bonussen, toewijsbaar zijn.
      IV. In rechtsoverweging 4.10.3 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat deze vordering, die betrekking heeft op ten onrechte (teveel) genoten onkostenvergoeding, toewijsbaar is. 
      V. In rechtsoverweging 4.12.3 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat deze vordering, die betrekking heeft op ten onrechte uitbetaalde vakantie-uren, toewijsbaar is.
      VI. Uit hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.11.1 tot en met 4.11.4 van het tussenarrest en hiervoor in rechtsoverweging 8.5 is overwogen, volgt dat deze vordering, die betrekking heeft op ten onrechte uitgekeerde verhogingen van de bijdrage ziektekostenverzekering, moet worden toegewezen.
      VII. !GO heeft in hoger beroep haar vordering sub VII, die betrekking heeft op teveel ontvangen loon, verminderd. In rechtsoverweging 4.3 van het tussenarrest heeft het hof aangegeven dat !GO haar vordering heeft verminderd tot een bedrag van € 1.472,41 en in rechtsoverweging 4.12.11 heeft het hof overwogen dat !GO de betreffende vordering had verminderd tot een bedrag van € 1.175,28. Voor alle duidelijkheid herhaalt het hof dat !GO haar vordering heeft verminderd tot dit laatste bedrag. Het hof verwijst hiertoe naar onderdeel 10.5 van de memorie van grieven. Onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 4.12.11 tot en met 4.12.13 van het tussenarrest overweegt het hof dat de vordering van !GO 
      -  in haar opstelling - niet meer kan bedragen dan € 1.061,28 en dat het verlofsaldo van [geintimeerde] 120 uur hoger is dan in de eindafrekening is aangegeven. Mede gelet op het volgens !GO juiste maandsalaris van [geintimeerde] (zie rechtsoverweging 4.12.11 van het tussenarrest) betekent dit dat de vordering van !GO op dit punt wordt afgewezen.
      VIII. Uit hetgeen in rechtsoverweging 4.13.4 van het tussenarrest is overwogen, volgt dat deze vordering, die betrekking heeft op zakelijk geboekte privé-uitgaven van [geintimeerde], toewijsbaar is tot een bedrag van € 2.209,84.
      IX. Uit hetgeen in rechtsoverweging 4.13.5 van het tussenarrest is overwogen, volgt dat deze vordering, die eveneens betrekking heeft op zakelijk geboekte privé-uitgaven van [geintimeerde], toewijsbaar is.
      X. Uit hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 4.14.1 tot en met 4.14.3 van het tussenarrest heeft overwogen, volgt dat deze vordering, die betrekking heeft op de kosten verbonden aan de rapportage van Ernst & Young, toewijsbaar is tot een bedrag van € 45.000,--. 
      XI. Het hof zal ook de vordering ter zake gemaakte beslagkosten, als onvoldoende gemotiveerd weersproken, toewijzen.
    
    
    8.8.Uit hetgeen in rechtsoverweging 4.13.6 van het tussenarrest is overwogen, volgt dat de in hoger beroep onder verwijzing naar het strafvonnis vermeerderde vordering strekkende tot betaling van € 27.000,-- wordt afgewezen.
    
    8.9.Uit hetgeen in de rechtsoverwegingen  4.12.9 en 4.15.1 tot en met 4.15.2 van het tussenarrest is overwogen, volgt dat de reconventionele vordering van [geintimeerde] wordt afgewezen. Hierbij overweegt het hof nog dat van deze vordering het verlofsaldo van 120 uur, genoemd in rechtsoverweging 8.7, geen deel uitmaakt.
    
    8.10.Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis in verband met de duidelijkheid en leesbaarheid van dit arrest geheel zal worden vernietigd en dat recht zal worden gedaan als na te melden. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt [geintimeerde] veroordeeld in de proceskosten zowel van de eerste aanleg als die van het hoger beroep.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis van 8 juli 2009, in conventie en in reconventie gewezen, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
     
    
      veroordeelt [geintimeerde] tot betaling aan !GO van:
      I.  een bedrag van € 2.512,-- bruto zijnde hoofdsom en rente tot en met 1 september 2007, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 2.264,-- vanaf 1 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
          een bedrag van € 19.412,-- bruto zijnde hoofdsom en rente tot en met 1 september 2007, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 17.820,-- vanaf 1 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
           een bedrag van € 18.358,-- bruto zijnde hoofdsom en rente tot en met 1 september 2007, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 16.524,-- vanaf 1 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
      II. een bedrag van € 58.695,16 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2007 over de hoofdsom van € 51.692,-- tot aan de dag der algehele voldoening; 
      III. een bedrag van € 13.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf januari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
           een bedrag van € 13.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf april 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
           een bedrag van € 40.583,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf januari 2006 tot de dag der algehele voldoening;
          een bedrag van € 35.000,-- netto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2006 tot de dag der algehele voldoening;
      IV. een bedrag van € 11.400,-- netto, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 6.200,-- per 6 december 2004 en vanaf 1 januari 2005 met ingang van iedere maand dat het bedrag van € 200,-- teveel is betaald, tot aan de dag der algehele voldoening;
      V. een bedrag van € 31.540,32 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover sedert mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
      VI. een bedrag van € 14.503,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop de verschillende bedragen zijn genoten, tot aan de dag der algehele voldoening;
      VIII. een bedrag van € 2.209,84;
      IX. een bedrag van € 6.728,33, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover sedert 3 februari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
      X. een bedrag van € 45.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
      XI. een bedrag van € 1.152,46;
    
    
    
      veroordeelt [geintimeerde] tot betaling van de proceskosten gevallen aan de zijde van !GO voor de eerste aanleg vastgesteld op € 70,85 aan dagvaardingskosten, € 4.536,-- aan griffierecht, 
      en  € 5.788,-- aan salaris advocaat en voor het hoger beroep op € 77,25 aan dagvaardingskosten, € 6.174,-- aan griffierecht en € 13.052,-- aan salaris advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    wijst af het door !GO in conventie sub VII en VIII (gedeeltelijk) en ook overigens meer of anders gevorderde;
    
    wijst af het door [geintimeerde] in reconventie gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en P.A. van Voorst van Beest en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2012.