ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1016, Gerechtshof Den Haag, 21-05-2013, 200.086.728/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: schade aan panden door onvoldoende stempelen van damwand bij ontgraving; verdeling van aansprakelijkheid over betrokken (onder)aannemers; bewijsopdracht

GERECHTSHOF DEN HAAG 
      Afdeling Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.086.728/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 258072
    
    
    Arrest van 21 mei 2013
    
    inzake
    
    
      [X] HOLDING B.V. en [Y] HOLDING B.V. (als rechtsopvolgers van Revac Holding B.V.),
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      appellanten, 
      hierna te noemen: Revac,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	MARANCHRI BEHEER B.V. (voorheen genaamd Eenmaas B.V.),
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      2.	VERENIGING VAN EIGENAREN [...] EN HAAR LEDEN,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: gezamenlijk Maranchri c.s. en ieder voor zich Maranchri en de VvE,
      advocaat: mr. R.F. Thunnissen te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 28 april 2011 is Revac in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank 's-Gravenhage tussen (onder meer) partijen gewezen vonnissen van 3 september 2008 en 16 februari 2011. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Revac zeven grieven aangevoerd, die door Maranchri c.s. bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. De rechtsvoorgangster van Maranchri (in de rechtbankstukken Eemmaas genoemd; verder aan te duiden als Eenmaas) en de VvE waren vóór 1999 eigenaar van panden, gelegen aan [de A-straat] en genummerd 1 (eigendom van Eenmaas) en 2, 2a, 2b en 2c (eigendom van de VvE) te 's-Gravenhage. In 1999 en 2000 is de naburige opstal, gelegen aan de [B-straat], gesloopt. Bij de ontgraving van het daaronder gelegen perceel met het oog op nieuwbouw ter plaatse is in november 2000 schade ontstaan aan de eerder genoemde panden van Maranchri c.s. Op verzoek van Eenmaas en de VvE heeft de rechtbank 's-Gravenhage in augustus 2003 een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen. De deskundige heeft de schade aan de beide panden opgenomen en heeft geconcludeerd dat het ontstaan van de schade is te wijten aan het intrillen van de damwanden rond het te ontgraven perceel en aan het ontgraven van de damwand, waarbij een gedeelte te wijten is aan het feit dat de damwand niet gestempeld was, aangezien daardoor het grootste deel van de opgetreden vervorming van de damwand is veroorzaakt. Door die vervorming zijn de genoemde panden verzakt en beschadigd. De deskundige heeft de schade aan beide panden, bestaande uit herstelkosten ad € 146.980,- exclusief BTW, huurderving en proceskosten, voor 50 % toegerekend aan Revac (die onder meer verantwoordelijk was voor het intrillen en stempelen van de damwand) en voor 50% aan het aannemingsbedrijf [...] B.V. (verder: [betrokkene 1]), dat de ontgraving heeft verricht.
    
    2.	Maranchri c.s. hebben bij de rechtbank gevorderd dat deze Revac en [betrokkene 1] zal veroordelen aan hen elk de helft van € 146.980,- met rente te betalen, alsmede van door hen geleden huurschade, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen jegens [betrokkene 1] afgewezen op de grond dat deze zijn verjaard, en heeft de vorderingen jegens Revac toegewezen. Revac komt tegen de toewijzing van de vorderingen op in deze zaak. Tegen de afwijzing van hun vorderingen jegens [betrokkene 1] hebben Maranchri c.s. hunnerzijds hoger beroep ingesteld. Die zaak is bij het hof aanhangig onder zaaknummer 200.087.909/01.
    
    3.	De eerste grief keert zich ertegen dat de rechtbank Maranchri en de VvE ontvankelijk heeft verklaard in hun vorderingen. Revac heeft in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, naar voren gebracht dat Maranchri niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij slechts eigenaar is geweest van het pand [A-straat] 1, ten aanzien waarvan in eerste aanleg geen schadevergoeding is gevorderd, en dat het in strijd met een goede procesorde zou zijn dat in hoger beroep alsnog toe te laten omdat het debat over die schade dan tot één instantie zou zijn beperkt, en voorts omdat het pand tijdens de procedure in eerste aanleg is verkocht met alle daaraan verbonden vorderingen. Revac betwist daarom dat het recht schadevergoeding te vorderen nog aan Maranchri c.s. toekomt, en veronderstelt dat de kosten tot herstel van de schade aan het pand [A-straat] 1 door de koper zijn voldaan. Revac heeft voorts betoogd dat de VvE eveneens niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij een machtiging van de ledenvergadering behoeft om haar leden te kunnen vertegenwoordigen. Revac stelt dat die machtiging ontbreekt. Revac voert voorts aan dat de rechtbank er na het eerste tussenvonnis van is uitgegaan dat de VvE niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Revac biedt getuigenbewijs aan. Maranchri c.s. hebben de stellingen van Revac betwist.
    
    4	De stelling van Revac dat de rechtbank slechts uitspraak heeft gedaan in het geding tussen Maranchri en Revac en de VvE niet-ontvankelijk heeft geacht in haar vorderingen, berust op een verkeerde lezing van zowel het beroepen vonnis van 3 september 2008 als dat van 16 februari 2011. In het vonnis van 3 september 2008 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 10 overwogen dat Revac haar wederpartijen (hof: Eenmaas en de VvE) als zodanig aanvaardt en dat hetgeen daarvóór is opgemerkt omtrent de positie van (Eenmaas en) de VvE, haar niet kan baten. Ten aanzien van de VvE betreft dat de behandeling van het verweer van [betrokkene 1], erop neerkomend dat de VvE niet in rechte kan vorderen. Voorts zijn in de aanhef van het vonnis van 16 februari 2001 als eisende partijen Eenmaas B.V. alsmede de VvE en haar leden vermeld; vervolgens is vermeld dat eisende partijen gezamenlijk Eenmaas zullen worden genoemd. Revac is derhalve veroordeeld tot betalingen aan Maranchri c.s.
    
    5.	Met betrekking tot Maranchri constateert het hof dat Revac niet betwist dat haar rechtsvoorgangster ten tijde van het ontstaan van de schade eigenares van het pand [A-straat] 1 was. Het hof stelt voorts vast dat Eenmaas mede als verzoekster van het voorlopig deskundigenbericht is opgetreden en dat zij ook bij de totstandkoming van het deskundigenbericht betrokken is geweest. De rechtbank heeft in de betreffende beschikking overwogen (rechtsoverweging 1) dat het verzoek betrekking had op de opstallen (hof: vet) van verzoeksters, en heeft de deskundige opgedragen verslag uit te brengen over de diverse schades in de opstal van (de VvE en haar leden en) Eenmaas. Het hof leest in het betreffende deskundigenbericht, dat de deskundige [A-straat] 1 zowel als 2 heeft opgenomen (par. 3 van het rapport) en dat zijn rapport mede betrekking had op schade aan het pand [A-straat] 1 (par. 7 van het rapport; zie ook het als bijlage 2.6 bij het deskundigenrapport gevoegde rapport van expertise van de schade-expert, blz. 1, en het eerste blad van de als bijlage 2.7 bijgevoegde schetsen van schadelocatie, waaruit blijkt dat op de begane grond ook schade aan het pand [A-straat] 1 is vermeld). Bij de vordering in eerste aanleg hebben Maranchri c.s. het totaal van de vastgestelde schade gevorderd; deze had betrekking op beide panden en partijen zijn daarvan, mede blijkens het deskundigenrapport, ook uitgegaan. Het hof kent daarom geen doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat Maranchri c.s. in de dagvaarding in eerste aanleg uitsluitend het pand [A-straat] 2/2a/2b/2c hebben genoemd, nu de door hen gevorderde schadevergoeding kennelijk, en voor de wederpartij kenbaar, op beide panden betrekking had. Van vermeerdering of wijziging van eis in hoger beroep is daarom geen sprake, laat staan dat Maranchri c.s. de goede procesorde zouden hebben geschonden. Revac heeft haar veronderstelling dat de schade door de koper van het pand [A-straat] 1 is hersteld, op geen enkele wijze onderbouwd, evenmin als haar betwisting van het standpunt van Maranchri c.s. dat Maranchri het herstel reeds voor de verkoop had laten uitvoeren. Tussen het onderzoek van de door de rechtbank benoemde deskundige, verricht medio 2004, en de verkoop medio 2006 liggen twee jaren. Zonder onderbouwing van het tegendeel zijdens Revac, die ontbreekt, acht het hof de stelling van Maranchri c.s. dat Maranchri in die periode tot herstel is overgegaan, voldoende aannemelijk. Bij gebreke van voldoende onderbouwing van haar stellingen door Revac passeert het hof haar bewijsaanbod terzake. Het hof ziet geen reden Maranchri in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren.
    
    6	Hetzelfde geldt voor de VvE. Het hof constateert dat Revac blijkens haar memorie van grieven op de hoogte was van het bestaan en de inhoud van de door Maranchri c.s. bij memorie van antwoord overgelegde notulen van de buitengewone vergadering van de VvE van 20 september 2005 (voetnoot 14 in de memorie van grieven), zodat het hof deze productie in zijn oordeel mag betrekken zonder Revac in de gelegenheid te stellen zich daarover alsnog uit te laten. Uit deze notulen blijkt dat alle stemgerechtigde leden van de VvE aanwezig waren en dat de vergadering heeft besloten om samen met Eenmaas [betrokkene 1] en Revac in rechte te betrekken voor de rechtbank ’s-Gravenhage op kosten van Eenmaas en de VvE. Het hof kan dit niet anders begrijpen dan als een aan de VvE gegeven procesmachtiging; dat het woord “machtiging” in de notulen niet voorkomt, de namen van de leden niet zijn genoemd en de leden niet mede hebben ondertekend, doet daar niet aan af. Revac heeft haar stelling dat geen procesmachtiging aanwezig was, niet anders onderbouwd dan door een afwijkende interpretatie van deze productie. Het hof zal daarom het aanbod van Revac om door het horen van getuigen te bewijzen dat de VvE geen procesmachtiging had, passeren. De slotsom is dat de eerste grief faalt.
    
    7	De tweede, derde en vierde grief komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat Revac voor de helft van de door Maranchri c.s. gemaakte herstelkosten aansprakelijk is. Revac brengt naar voren dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de graafwerkzaamheden tot de aan haar opgedragen werkzaamheden behoorden en dat [betrokkene 1] en Revac ten aanzien van de bouwput niet ieder apart hebben gewerkt. Zij stelt verder dat [betrokkene 1] niet in opdracht van haar heeft gewerkt. Zij betoogt voorts dat zij, anders dan de rechtbank overweegt, niet de coördinatie ten aanzien van de graafwerkzaamheden had. Volgens haar lag de coördinatie bij de opdrachtgevers. Ten slotte voert zij aan dat zij niet te laat heeft ingegrepen. Zij stelt dat zij pas op 7 november 2000 een telefoontje heeft gekregen van [betrokkene 1] over de uitvoering van de graafwerkzaamheden, dat een van haar medewerkers toen ter plaatse is gaan kijken en dat zij toen aan [betrokkene 1] heeft aangegeven dat niet verder mocht worden ontgraven totdat de bouwkuip gestempeld was. Volgens haar betekent, anders dan de rechtbank overweegt, de omstandigheid dat op 7 en 8 november 2007 nog grond van het perceel is afgevoerd, niet dat op die dagen nog is doorgegraven voordat stempels waren aangebracht. Revac biedt van een en ander (getuigen)bewijs aan. Maranchri c.s. hebben de stellingen van Revac betwist.
    
    8.	Het hof acht de door de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag gelegde onderbouwing voldoende voor het bewijsvermoeden dat de schade aan de panden van Maranchri c.s. mede is veroorzaakt door aan Revac toe te rekenen nalatigheid. Gelet op het bewijsaanbod zijdens Revac zal het hof haar in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren zoals door haar is aangeboden.
    
    9.	De vijfde grief klaagt erover dat de rechtbank de herstelkosten heeft begroot op € 146.980. Revac brengt naar voren dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de herstelkosten ten aanzien van de VvE en die ten aanzien van het pand van Maranchri. Zij stelt dat de schade aan het pand van Maranchri  maximaal 50% is van het totaalbedrag. Het hof overweegt reeds thans dat ook deze grief berust op een verkeerde lezing van het beroepen vonnis. Hij faalt om de in rechtsoverweging 4 aangegeven reden.
    
    10.	De zevende grief betreft (onder)vrijwaringsprocedures. Revac concludeert dat deze dienen te stranden. Het hof constateert reeds thans dat deze grief in de onderhavige zaak tot niets kan leiden, aangezien de rechtbank in de beroepen vonnissen in deze procedures geen beslissingen heeft genomen en de betreffende procedures niet bij het hof aanhangig zijn (voor zover uit de stukken valt af te leiden, staan deze op de parkeerrol bij de rechtbank).
    
     
    11.	De slotsom is dat Revac zal worden toegelaten bewijs te leveren als aangegeven in de rechtsoverwegingen 7 en 8. Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	laat Revac toe tot bewijs als is overwogen in de rechtsoverwegingen 7 en 8;
    
    -	bepaalt dat, indien Revac getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. A.V. van den Berg, op 5 juli 2013 om 9:30;
    
    -	bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden augustus tot en met november van 2013, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
    
    -	verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en J.E.H.M. Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.