ECLI:NL:GHLEE:2008:BF3121, Gerechtshof Leeuwarden, 23-09-2008, 200.010.089/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar 's hofs voorlopig oordeel is in het onderhavige geval in onvoldoende mate aannemelijk geworden dat de opvaart aan dit vereiste voldoet. Aannemelijk is weliswaar dat de opvaart wel openstaat voor gebruik als vaarwater; dat sprake is ondieptes doet daaraan naar 's hofs oordeel ook niet af. Echter, over de vraag of de opvaart ook feitelijk geregeld wordt gebruikt als vaarwater, staan partijen lijnrecht tegenover elkaar; beiden hebben zij - tegengestelde - verklaringen van getuigen overgelegd. Op dit punt zou derhalve nadere bewijslevering van de zijde van [appellanten] vereist zijn. In het kader van dit kort geding is voor bewijslevering echter geen ruimte. 
        Derhalve is onvoldoende aannemelijk geworden dat de opvaart is aan te merken als openbaar vaarwater, zodat de vordering van [appellanten] niet op deze grondslag kan worden toegewezen.

Arrest d.d. 23 september 2008
      Zaaknummer 200.010.089/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats appellant 1],
      hierna te noemen: [appellant 1] ,
      2.	[appellante 2],
      	wonende te [woonplaats appellante 2],
      hierna te noemen: [appellante 2],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. W. Sleijfer,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 18 juni 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 14 juli 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 juli 2008.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven, luidt:
    
    ''bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1. te vernietigen het vonnis d.d. 18 juni 2008 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden in kort geding gewezen;
    
    2. opnieuw rechtdoende geïntimeerde/gedaagde in eerste aanleg te verbieden appellanten/eisers in eerste aanleg de toegang tot en het gebruik van de opvaart te ontzeggen kadastraal bekend gemeente Woudsend, sectie D, nr. 1255 onmiddellijk na betekening van het in dezen te wijzen vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag, dat geïntimeerde daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit kort geding, van zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.''
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "de door [appellant 1] ook in hoger beroep gevraagde voorzieningen te weigeren, het beroep ongegrond te verklaren, met veroordeling van [appellant 1] in de kosten van dit geding.''
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Nu [appellanten] geen grieven hebben aangevoerd tegen de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis als vaststaand aangemerkte feiten, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
    
    
    
      2. Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het volgende.
      2.1. [appellanten] zijn sedert oktober 2004 eigenaar van de woning gelegen op het perceel [adres] (kadastraal bekend gemeente Woudsend, sectie D, nummer 758).
      2.2. [geïntimeerde] is sedert 1986 eigenaar van de woning gelegen op het perceel [adres a] (kadastraal bekend gemeente Woudsend, sectie D, nummers 1044 en 1056.
      2.3. Beide percelen worden gescheiden door een vaart (hierna: de opvaart). De opvaart loopt dood tussen de percelen van [appellanten] en [geïntimeerde]; aan de andere kant staat de opvaart in open verbinding met het Koevorder meer.
      2.4. In het verleden was de opvaart in gezamenlijke eigendom bij [geïntimeerde] en de Stichting van der Wal Fonds. Op 19 juli 2000 is [geïntimeerde] door kavelruil enig eigenaar geworden van de opvaart.
      2.5. [appellanten] hebben de woning [adres a] verkregen van [de erven], erfgenamen van [de erflater] die tot aan zijn dood de woning bewoonde. In de verkoopbrochure voor de woning, opgesteld door makelaar ing T.P. Schrale, was onder meer het volgende vermeld:
      Hoewel 2 kilometer van de openbare weg gelegen, is er een goede bereikbaarheid. Natuurlijk kunt u met uw boot tot aan de zomerwoning varen.
      2.6. Naar aanleiding van opmerkingen van [de erven] over deze passage, heeft makelaar Schrale aan de gegadigden voor het perceel, waaronder [appellanten], het volgende geschreven:
      Het perceel [adres] is van oudsher gelegen aan de opvaart met verbinding naar het Koevordermeer. Wijlen de heer [de erflater] heeft sinds de eigendomsverkrijging in 1967 gebruik gemaakt van doorvaart naar het Koevordermeer en van aanleg in de opvaart. Verkoper [de erven] wijzen erop dat in de eigendomsakte echter geen melding wordt gemaakt van een erfdienstbaarheid van het gebruik van deze vaart. De vaart (...) behoort in eigendom toe aan eigenaar de heer [geïntimeerde] van [adres a]. Verkoper [de erven] adviseren kopers op eigen grond een afmeer gelegenheid (een haventje e.d.) te creëren en voor het gebruik van de vaart in overleg te treden met buurman [geïntimeerde].
      2.7. [appellanten] willen een bijgebouw bij de woning verbouwen tot schiphuis. Zij hebben daartoe een bouwvergunning aangevraagd. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de vergunning, waarbij hij onder meer heeft aangevoerd dat [appellanten] geen belang hebben bij de vergunning omdat hij hen danwel andere gebruikers van het schiphuis, geen toestemming zal verlenen om de opvaart te gebruiken of daarin een schip aan te meren.
    
    
    
      3. In de onderhavige procedure vorderen [appellanten] dat het [geïntimeerde] zal worden verboden hen de toegang tot en het gebruik van de opvaart te ontzeggen, zulks op straffe van een dwangsom.
      De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven van 
      [appellanten] 
    
    
    
      Spoedeisend belang
      4. Ondanks [geïntimeerde]s betwisting daarvan hebben [appellanten] naar 's hofs oordeel voldoende spoedeisend belang bij hun vordering.
    
    
    
      Openbaar vaarwater
      5. Met grief I verzetten [appellanten] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellanten] niet aannemelijk hebben weten te maken, dat de opvaart openbaar (vaar)water is.
      [appellanten] beroepen zich in dit verband op art. 1.1 sub B, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Wymbritseradiel, waarin het volgende is opgenomen:
      Openbaar water: alle wateren die - al dan niet met enige beperking - voor het publiek bevaarbaar of anderszins toegankelijk zijn.
      Volgens [appellanten] is evident dat de opvaart voldoet aan de hier gegeven omschrijving van openbaar water. De opvaart is voor het publiek bevaarbaar, en dit geschiedt feitelijk ook. 
    
    
    
      6. Het hof overweegt het volgende.
      Blijkens de parlementaire geschiedenis van Boek 5 BW moet onder openbaar water worden verstaan 'ieder water dat voor enig gebruik openstaat voor het publiek' (T.M., Parl. gesch. Boek 5 p. 166). Dat zijn, zo vervolgt de parlementaire geschiedenis, in de eerste plaats bevaarbare stromen, die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen worden gebezigd (conform HR 12 juni 1951, NJ 1951, 616). Dat zijn in de tweede plaats de stromen die slechts door pleziervaartuigen worden bevaren en de niet-stromende wateren, die openstaan voor beroeps- of pleziervaart. Tenslotte zijn dat in de derde plaats de wateren, waar schepen en jachten niet kunnen komen - hetzij ten gevolge van ondiepten, hetzij omdat doorvaart verboden is - maar die toch voor het publiek toegankelijk zijn om er bijvoorbeeld te vissen of te zwemmen. 
      Aan openbaar vaarwater moet een engere betekenis worden toegekend; daarbij gaat het om water dat specifiek openstaat voor gebruik als vaarwater (Parl. gesch. Boek 5, p. 138 en p. 140.)  Naar 's hofs voorlopig oordeel moet worden aangenomen dat dit impliceert dat de derde categorie van openbare wateren, als opgesomd in de parlementaire geschiedenis, niet heeft te gelden als openbaar vaarwater.
    
    
    
      7. Voorts overweegt het hof dat uit de wetsgeschiedenis lijkt te volgen dat voor de vraag of een water, in casu de opvaart, als openbaar water heeft te gelden, uitsluitend bepalend is of de opvaart openstaat voor gebruik door het publiek als vaarwater. In het arrest van 12 juni 1951, NJ 1951, 616, dat gewezen is onder het oude recht, heeft de Hoge Raad ten aanzien van het begrip bevaarbare stroom (de eerste categorie) echter geoordeeld dat sprake moet zijn van geregeld feitelijk gebruik als vaarwater. Naar 's hofs oordeel is aannemelijk dat de uitleg die de Hoge Raad hier geeft aan het begrip bevaarbare stroom, mutatis mutandis ook geldt voor de tweede categorie van openbare wateren,  wateren, zijnde stromen, die openstaan voor gebruik door de pleziervaart, alsmede wateren, niet zijnde stromen, die openstaan voor gebruik door de beroeps- en pleziervaart. Derhalve is aannemelijk dat ook voor de laatstbedoelde wateren geldt dat vereist is dat sprake is van geregeld feitelijk gebruik als vaarwater. 
      Naar 's hofs voorlopig oordeel is in het onderhavige geval in onvoldoende mate aannemelijk geworden dat de opvaart aan dit vereiste voldoet. Aannemelijk is weliswaar dat de opvaart wel openstaat voor gebruik als vaarwater; dat sprake is ondieptes doet daaraan naar 's hofs oordeel ook niet af. Echter, over de vraag of de opvaart ook feitelijk geregeld wordt gebruikt als vaarwater, staan partijen lijnrecht tegenover elkaar; beiden hebben zij - tegengestelde - verklaringen van getuigen overgelegd. Op dit punt zou derhalve nadere bewijslevering van de zijde van [appellanten] vereist zijn. In het kader van dit kort geding is voor bewijslevering echter geen ruimte. 
      Derhalve is onvoldoende aannemelijk geworden dat de opvaart is aan te merken als openbaar vaarwater, zodat de vordering van [appellanten] niet op deze grondslag kan worden toegewezen. 
      Hiermee faalt grief I.
    
    
    
      Erfdienstbaarheid
      8. [appellanten] hebben voorts aangevoerd dat zij door middel van verjaring een erfdienstbaarheid van gebruik van de opvaart als vaarwater en/of aanlegplaats hebben verkregen.
      De voorzieningenrechter heeft dit betoog verworpen, waartegen zich grief II richt.
    
    
    
      9. Het hof overweegt het volgende.
      Voor het verkrijgen van een erfdienstbaarheid door middel van verjaring op de voet van art. 3:99 BW is vereist dat sprake is van ondubbelzinnig bezit van de erfdienstbaarheid gedurende tien jaren. In het onderhavige geval is er echter geen enkele aanwijzing dat sprake is geweest van het bezit van een erfdienstbaarheid van gebruik van het vaarwater door de rechtsvoorganger(s) van [appellanten] Dit vereist immers dat duidelijk is voor degene bij wie het veronderstelde bezit is aangevangen, zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde en zich ook redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen (HR 3 mei 1996, NJ 1996, 501). [appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zulks voor hen en/of hun rechtsvoorganger [de erflater] zou kunnen worden afgeleid; in ieder geval is het enkele gebruik van de opvaart onvoldoende.
      Naar 's hofs voorlopig oordeel is aan in dit vereiste in het onderhavige geval niet voldaan, zodat ook de tweede grondslag in zoverre de vordering niet kan dragen.
    
    
    
      10. Voor wat betreft het beroep van [appellanten] op verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW jo. art. 3:314 lid 2 BW overweegt het hof het volgende.
      [appellanten] legt aan zijn beroep ten grondslag dat de verjaringstermijn is aangevangen in 1967, het jaar waarin [de erflater] het perceel dat thans van [appellanten] is, heeft gekocht. Volgens [appellanten] heeft [de erflater] vanaf 1967 het (zichtbare) recht van erfdienstbaarheid uitgeoefend, door dagelijks met zijn motorboot gebruik te maken van de opvaart.
      [geïntimeerde] heeft hiertegenover echter gemotiveerd betwist dat [de erflater] gebruik van de opvaart maakte als door [appellanten] gesteld.
      Het hof overweegt dat thans, op basis van de verschillende schriftelijke verklaringen die in het geding zijn gebracht, niet met voldoende zekerheid is vast te stellen of juist is de stelling van [appellanten], dat [de erflater] vanaf 1967 dagelijks gebruik heeft gemaakt van de opvaart. Daarvoor zou nadere bewijslevering noodzakelijk zijn, hetgeen echter in het kader van het onderhavige geding niet aan de orde is. Derhalve is de betreffende stelling van [appellanten] onvoldoende aannemelijk geworden, zodat evenmin kan worden geoordeeld dat sprake is van verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW.
      De grief faalt.
    
    
    
      Noodvaart
      11. Tenslotte hebben [appellanten] zich nog beroepen op een noodvaart. Ook dit beroep is verworpen door de voorzieningenrechter, waartegen zich grief III richt.
    
    
    
      12. Het hof overweegt het volgende.
      Naar 's hofs oordeel zijn er volstrekt onvoldoende aanwijzingen dat een behoorlijk gebruik van de woning van [appellanten] bij een normale bestemming niet mogelijk is wanneer deze niet over water bereikbaar is. Vast staat immers dat de woning bereikbaar is via een goed begaanbare twee kilometer lange betonnen reed. Weliswaar ligt deze weg buitendijks, maar in onvoldoende mate is aannemelijk geworden dat dit betekent dat de weg zodanig regelmatig onder water zou staan zoals [appellanten] stellen, dat daardoor een behoorlijk gebruik van de woning niet mogelijk is. 
      Ook grief III faalt.
    
    
    13. Slotgrief IV heeft geen zelfstandige betekenis, zodat deze het lot van de andere grieven deelt.
    
    
      Slotsom
      14. De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zullen [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II, 1 punt).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 303,-- aan verschotten en € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. De Bock, voorzitter, Onnes-Wind en Verschuur, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 september 2008 in bijzijn van de griffier.