ECLI:NL:GHSHE:2006:AX2459, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-05-2006, C0501737
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In het bindend advies zelf zijn geen aanwijzingen te vinden dat de bindend adviseur met de woorden "het einde van de pachttermijn" iets anders heeft bedoeld dan de pachtovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de gemeente en het door de gemeente te bepalen einde daarvan.
        Daarbij is van belang dat bij het aangaan van die pachtovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de gemeente reeds was voorzien dat de pachttermijn korter zou duren dan gebruikelijk. Het hof acht het voorshands aannemelijk dat de bindend adviseur hiervan op de hoogte was.
        Derhalve moet het er naar het voorlopig oordeel van het hof voor gehouden worden dat [appellant] - als opvolger van de maatschap [partij 1] - het gebruik van de nertsenfarm op 1 december 2005 diende te beëindigen.
        Dit oordeel zou mogelijk anders zijn als de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] met betrekking tot het gebruik van die nertsenfarm gekwalificeerd zou kunnen worden als een onderpachtovereenkomst. Dit is echter naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk geworden.

typ. NJ
      rolnr. KG C0501737/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zesde kamer, van 9 mei 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van
      5 december 2005,
      procureur: mr. C.M. van der Corput,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter  van de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 8 november 2005 tussen appellant - hierna [appellant] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 132964/KG ZA 05-693) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij appeldagvaarding heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vordering zoals bedoeld in de appeldagvaarding.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten, bij welke gelegenheid beide partijen producties in het geding hebben gebracht. Daarna hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals weergegeven in onderdeel 2 van het beroepen vonnis. Het hof gaat derhalve van dezelfde feiten uit als de voorzieningenrechter in het beroepen vonnis. Voorts gaat het hof uit van de nader in 4.2 genoemde feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn.
    
    4.2 De zaak komt kort weergegeven op het volgende neer.
    
    
      a. [geïntimeerde] heeft in 1992 een nertsenfarm gekocht te [plaats]. 
      b. Samen met hun ouders en broers hebben [geïntimeerde] en [appellant]  vanaf medio januari 1999 een maatschap gevormd. [geïntimeerde] heeft daarin het gebruik en genot van de in het geding zijnde nertsenfarm (roerende en onroerende zaken en mestproductierechten) te [plaats] ingebracht. 
      c. Nadien, maar nog begin 1999, heeft [geïntimeerde] de nertsenfarm  aan de gemeente 's-Hertogenbosch verkocht. Deze verkoop  is geschied in verband met plannen van de gemeente om een industrieterrein te realiseren, waarvoor de gemeente de onderhavige grond nodig had. De gemeente heeft na de koop de nertsenfarm met bijbehorende landbouwgrond aan [geïntimeerde] terugverpacht voor een kortere duur dan de wettelijke duur van 12 jaar. Door [geïntimeerde] is het gebruik en genot van de nertsenfarm in de maatschap gelaten.
      d. Later in 1999 heeft [geïntimeerde] met twee broers de maatschap verlaten. Om de problemen die daarbij zijn ontstaan op te lossen hebben de (ex)vennoten conform het bepaalde in de maatschapovereenkomst bindend advies gevraagd. Op 13 februari 2003 is een schriftelijk bindend advies gegeven, waarin onder meer staat vermeld:
      "6.12 Bepaalt dat [partij 1] de onroerende zaak te [plaats] tot het einde van de pachttermijn kan gebruiken waarbij [partij 1] zorgdraagt voor de betaling van de door de gemeente 's-Hertogenbosch berekende pachtsom."
    
    
    Met [partij 1] wordt gedoeld op de in de maatschap achtergebleven familieleden, waaronder [appellant].
    
    
      e. Geen van de betrokken partijen heeft pogingen ondernomen om het bindend advies aan te vechten. Er is voorts in zoverre uitvoering gegeven aan dit bindend advies dat [appellant] voor de maatschap [partij 1] de nertsenfarm te [plaats] is blijven bestieren. 
      f. In de zomer van 2004 is onenigheid ontstaan in de maatschap [partij 1], ten gevolge waarvan de (ex)vennoten van de maatschap onder meer overeengekomen zijn de maatschap per 31 december 22004 te ontbinden en dat [appellant] het nertsbedrijf zal voortzetten.
      g. De pachtovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de gemeente is voor wat betreft de bij de nertsenfarm behorende landbouwgrond geëindigd op 1 juni 2005 en voor wat betreft de nertsenfarm zelf op 1 december 2005. 
      h. De gemeente is - in verband met vertraging in de uitvoering van het voorziene industrieterrein - bereid de nertsenfarm in tijdelijke pacht te geven. De gemeente heeft de bijbehorende landbouwgrond inmiddels aan een derde in gebruik gegeven.
      i. Zowel [appellant] als [geïntimeerde] hebben ieder - afgezien van de onderhavige nertsenfarm - een eigen nertsenfarm, die groter is dan de onderhavige nertsenfarm.
    
    
    4.3 In deze procedure heeft [appellant] in conventie kort gezegd gevorderd om [geïntimeerde] te gebieden dat [appellant] op en na 1 december 2005 het gebruik zal worden gelaten van de nertsenfarm te [plaats] zolang de gemeente het gebruik van die nertsenfarm nog uit handen wil geven en om [geïntimeerde] te verbieden om zich binnen een straal van 1 kilometer van het terrein van de nertsenfarm te begeven, een en ander op straffe van een dwangsom.
    
    4.4 In reconventie heeft [geïntimeerde] kort gezegd gevorderd om  [appellant] te gelasten het gebruik van de nertsenfarm per 1 december 2005 te staken, en om de nertsenfarm uiterlijk op 1 december 2005 te ontruimen en te verlaten, beide vorderingen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft [geïntimeerde] een subsidiaire vordering ingesteld.
    
    4.5 De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis de vordering in conventie van [appellant] afgewezen en in reconventie de vordering van [geïntimeerde] tot ontruiming van de nertsenfarm door [appellant] uiterlijk op 1 december 2005 toegewezen, een en ander onder verbeurte van een dwangsom. Voor het overige is de vordering van [geïntimeerde] afgewezen.
    
    4.6 [appellant] heeft aan deze vordering gevolg gegeven door de nertsenfarm te ontruimen per 1 december 2005.
    
    4.7 De grieven hebben de strekking de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal derhalve de grieven niet afzonderlijk beoordelen.
    
    4.8 Het feitelijk gebruik van de nertsenfarm eerst door de maatschap [partij 1] en later door [appellant] alleen vindt zijn oorsprong in het bindend advies van 13 februari 2003. Dit advies is op zijn beurt weer gebaseerd op het maatschapcontract. De rechtspositie van [appellant] jegens [geïntimeerde] wordt derhalve in beginsel bepaald en beperkt door het hiervoor aangehaalde dictumonderdeel 6.12 van het bindend advies. 
    
    4.9 Tussen partijen is onbetwist dat het advies van de bindend adviseur, zoals genoemd in onderdeel 4.2 sub d van dit arrest, de contractuele relatie tussen de gemeente en [geïntimeerde] niet heeft verbroken. [geïntimeerde] is ook na het bindend advies en de uitvoering daarvan pachter gebleven en de maatschap een soort ondergebruiker. Ook staat tussen partijen vast dat de roerende zaken van de farm (zoals looien etc.) eigendom zijn van [geïntimeerde].
    
    
      4.10 In het bindend advies zelf zijn geen aanwijzingen te vinden dat de bindend adviseur met de woorden "het einde van de pachttermijn" iets anders heeft bedoeld dan de pachtovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de gemeente en het door de gemeente te bepalen einde daarvan.
      Daarbij is van belang dat bij het aangaan van die pachtovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de gemeente reeds was voorzien dat de pachttermijn korter zou duren dan gebruikelijk. Het hof acht het voorshands aannemelijk dat de bindend adviseur hiervan op de hoogte was.
      Derhalve moet het er naar het voorlopig oordeel van het hof voor gehouden worden dat [appellant] - als opvolger van de maatschap [partij 1] - het gebruik van de nertsenfarm op 1 december 2005 diende te beëindigen.
    
    
    
      4.11 Dit oordeel zou mogelijk anders zijn als de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] met betrekking tot het gebruik van die nertsenfarm gekwalificeerd zou kunnen worden als een onderpachtovereenkomst. Dit is echter naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk geworden. Het hof wijst er allereerst op dat het bindend advies het gebruik van de nertsenfarm door de maatschap [partij 1] niet op die wijze benoemt. 
      Voorts zijn er onvoldoende aanwijzingen om dit gebruik wel op die manier te kwalificeren. De door de maatschap [partij 1] en later door [appellant] betaalde vergoeding betrof slechts de vergoeding die [geïntimeerde] aan de gemeente moest betalen en niet tevens een vergoeding aan [geïntimeerde] voor het gebruik van de inventaris van de nertsenfokkerij. Dit klemt temeer nu [appellant] desgevraagd op het pleidooi in hoger beroep heeft meegedeeld dat hij een eenmalige vergoeding van E. 10.000,-- aan [geïntimeerde] in december 2005 voor het voortgezet gebruik van de inventaris redelijk vond. Nu de inventaris er sedert 1999 waarschijnlijk niet op vooruit maar eerder er op achteruit zal zijn gegaan, betekent dit dat ook in 1999 een vergoeding voor het gebruik daarvan door [appellant] aan [geïntimeerde] op zich niet onredelijk zou zijn geweest. 
      Nu in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] met betrekking tot het gebruik van de nertsenfarm als een onderpachtovereenkomst aangeduid kan worden, faalt deze stelling van [appellant].
    
    
    4.12 Het hof gaat voorbij aan het aanbod van [appellant] om getuige te horen. Daarvoor is in beginsel geen plaats in een kort geding.
    
    4.13 Het voorgaande brengt mee dat er naar het voorlopig oordeel van het hof geen reden is om [appellant] na 1 december 2005 toe te staan nog langer de nertsenfarm te gebruiken. De vordering in conventie met die strekking is derhalve terecht afgewezen. In het spoor daarvan is er geen reden meer om de tweede vordering van [appellant] toe te wijzen. Ook deze vordering zal derhalve afgewezen worden. Het vonnis in conventie kan derhalve bekrachtigd worden.
    
    4.14 Eveneens op grond van het voorgaande kan het vonnis in reconventie bekrachtigd worden.
    
    
      4.15 Het hof verenigt zich met de gronden voor de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg. 
      Nu de grieven van [appellant] geen doel treffen, dient [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden in de kosten van de appelprocedure.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het beroepen vonnis van de voorzieningenrechter te 's-Hertogenbosch d.d. 8 november 2005, zowel in conventie als in reconventie;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof tot op heden begroot op E. 291,-- voor verschotten en op E. 2.652,-- voor verschotten;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Begheyn en Pellis en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 mei 2006.