ECLI:NL:RBARN:2010:BN8128, Rechtbank Arnhem, 23-09-2010, 10/1805
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: WAV-boete. Ten onrechte geen cautie gegeven. Het tijdens dat gesprek verkregen bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van dit bewijs onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
        Voor het overige blijft de boete in stand.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 10/1805 
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 23 september 2010
    
    
    inzake
    
    
      [B.V.], eiseres,
      gevestigd te [plaats], vertegenwoordigd door mr. G. Oudshoorn,
    
    
    tegen
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 12 april 2010.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 6 januari 2010 heeft verweerder eiseres op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) een boete opgelegd van € 24.000. 
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 6 januari 2010 gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 11 augustus 2010. Namens eiseres is aldaar verschenen [leidinggevende], bijgestaan door mr. Oudshoorn, voornoemd. Verweerder heeft zich, met kennisgeving vooraf, niet laten vertegenwoordigen.
    
    3. Overwegingen
    
    
      Op 17 september 2009 heeft bij eiseres door inspecteurs van de Arbeidsinspectie een onderzoek van de administratie met betrekking tot de periode 1 januari 2009 tot en met 17 september 2009 plaats gevonden. In het door R.H. Mulder, inspecteur van de arbeidsinspectie, op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 1 december 2009 staat ter zake van dit onderzoek het volgende vermeld:
      “Uit de administratie bleek dat er in deze periode drie personen illegaal tewerk gesteld waren door [B.V.] Deze drie personen bleken vreemdelingen te zijn (…). Deze drie vreemdelingen beschikten over een verblijfsvergunning regulier bepaalde tijd met als doel studie en als arbeidsmarktaantekening dat alleen arbeid van bijkomende aard verricht mocht worden en dat een tewerkstellingsvergunning vereist is. Deze drie vreemdelingen bleken voor [B.V.] arbeid te hebben verricht zonder dat [B.V.] over geldige tewerkstellingsvergunningen beschikte.”
    
    
    
      Uit het boeterapport volgt verder dat vervolgens op 23 september 2009 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [leidinggevende], feitelijk leidinggevende bij eiseres, en inspecteur Mulder. Tijdens dit gesprek heeft [leidinggevende] documenten betreffende de verrichte arbeid van de vreemdeling overgelegd.
      Uit telefonische informatie van het UWV WERKbedrijf op 9 november 2009 is gebleken dat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen geen vergunning was afgegeven.
      Voorts blijkt uit het boeterapport dat op 14 oktober 2009 [leidinggevende] is gehoord.
    
    
    Verweerder heeft – zich baserend op het hiervoor genoemde boeterapport – aan het opleggen van de boete ten grondslag gelegd dat eiseres als werkgever van de vreemdelingen is aan te merken en dat deze vreemdelingen in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav arbeid hebben verricht zonder de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunning. Verweerder stelt verder dat de hoogte van de boete in overeenstemming is met de daarvoor vastgestelde beleidsregels en dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan de boete zou moeten worden gematigd of ingetrokken. 
    
    Eiseres kan zich hiermee niet verenigen. Op hetgeen namens haar is aangevoerd zal de rechtbank hierna, voor zover nodig, nader ingaan. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, voor zover van belang, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid van de Wav wordt, voor zover van belang, als overtreding aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid. 
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000. Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
    
    Ingevolge artikel 1 van de Beleidsregels Wet arbeid vreemdelingen 2010 (Stcrt. 16 februari 2010, nr 2166) (hierna: de Beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd (hierna: de Tarieflijst).
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 gesteld.
    
    
      Ingevolge artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb is degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. 
      Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden. 
    
    
    Namens eiseres is allereerst aangevoerd dat [leidinggevende] ten onrechte voorafgaand aan het gesprek op 23 september 2009 van de zijde van verweerder niet de cautie is gegeven, zodat sprake is van een vormverzuim. Eiseres verbindt hieraan de conclusie dat de inlichtingen, gegeven tijdens dit gesprek, waarvan overigens ten onrechte geen proces-verbaal is opgemaakt, als ook de door [leidinggevende] overgelegde bescheiden, van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Voorts betoogt eiseres dat ook haar verklaring van 14 oktober 2009 van het bewijs dient te worden uitgesloten, omdat deze een zogenaamde  ‘verboden vrucht’ is van het gesprek op 23 september 2009. 
    
    Door verweerder is niet betwist en ook uit het boeterapport blijkt niet dat tijdens het bezoek van inspecteur Mulder op 23 september 2009 niet louter bescheiden zijn overhandigd, doch dat tevens een gesprek heeft plaatsgevonden. Van dat gesprek is geen proces-verbaal opgesteld. Evenmin is betwist – en zo blijkt ook uit het boeterapport – dat aan [leidinggevende] voorafgaande aan dat gesprek niet de cautie is gegeven. Uit het bepaalde in artikel 5:10a van de Awb volgt dat het zwijgrecht (en daarmee de plicht om de cautie te geven) ziet op gevallen waarin inlichtingen worden gevraagd met het oog op het opleggen van een punitieve sanctie. Wanneer iemand om inlichtingen wordt gevraagd zonder dit oogmerk, zoals het geval is bij toezicht op de naleving, geldt het zwijgrecht niet. 
    
    
      De rechtbank is met eiseres van oordeel dat het gesprek van 23 september 2009 reeds zag op het verzamelen van bewijs voor het opleggen van een punitieve sanctie. Immers, voornoemd boeterapport vermeldt dat reeds op 17 september 2009 uit de administratie bleek dat drie personen illegaal tewerkgesteld waren door eiseres, deze personen vreemdelingen waren en dat voor hun tewerkstelling een vergunning vereist was, over welke vergunningen eiseres niet beschikte. Gelet op deze weergave uit het boeterapport was het voor verweerder in elk geval na het onderzoek van 17 september 2009 duidelijk dat ten aanzien van eiseres van een redelijk vermoeden van schuld aan het overtreden van artikel 2, eerste lid, van de Wav sprake was. Verder heeft eiseres – onbetwist – gesteld dat [leidinggevende] tijdens dit gesprek door betreffende inspecteur was verteld dat ‘een boete zou volgen’. Derhalve is de rechtbank van oordeel dat het gesprek op 23 september 2009 was ingegeven met het oog op het opleggen van een punitieve sanctie, zodat aan (de vertegenwoordiger van) eiseres de cautie gegeven had moeten worden. Nu niet is gebleken dat zulks is geschied en er derhalve sprake is van het verzuimen van vormen, die niet meer kunnen worden hersteld, zijn de resultaten, die tijdens het gesprek op 23 september 2009 zijn verkregen, te weten de namens eiseres gegeven inlichtingen, alsmede de daarbij overgelegde documenten (kopieën van een arbeidscontract, loonbelastingverklaring, loonstroken met betrekking tot de onderzochte periode en verblijfsdocument), onrechtmatig verkregen. 
      Indien sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, is het gebruik van zodanig bewijs in een bestuursrechtelijke procedure alleen dan niet toegestaan, indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van dit bewijs onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Verwezen wordt in dit verband naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS), onder meer de uitspraak van 12 april 2006, LJN AW1281. Nu het bewijs is verkregen met schending van het in artikel 5:10a van de Awb neergelegde zwijgrecht, waarop de betrokkene, die wordt verhoord, door de verhorende instantie ingevolge het tweede lid van dit artikel op gewezen dient te worden, is naar het oordeel van de rechtbank het daarmee verkregen bewijs tegenover eiseres, waarvan [leidinggevende] bestuurder is, verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van dit bewijs onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
    
     
    Anders dan eiseres meent is er geen grond voor het oordeel dat de resultaten van het verhoor van [leidinggevende] van 14 oktober 2009 buiten beschouwing moeten worden gelaten. Immers, gesteld noch gebleken is dat deze verklaring uitsluitend de vrucht van het tijdens het gesprek van 23 september 2009 verkregen bewijsmateriaal is geweest.  
    
    Voorts overweegt de rechtbank dat - blijkens het op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal - [leidinggevende] op 14 oktober 2009 namens eiseres is verhoord en dat haar op dat moment de cautie wel is gegeven. Voorzover eiseres betwist dat de cautie is gegeven, wordt zij daarin niet gevolgd, nu volgens vaste rechtspraak uitgegaan mag worden van de juistheid van een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, te meer nu [leidinggevende] dit proces-verbaal heeft ondertekend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, gezien de verklaring namens eiseres afgelegd op 14 oktober 2009, tezamen met de resultaten van het administratieonderzoek op 17 september 2009 en de overige resultaten van het onderzoek (onderzoek in Basisvoorziening Vreemdelingenketen (BVV) en bij het UWV WERKbedrijf), zoals weergegeven in het boeterapport, voldoende aangetoond dat sprake was van arbeid door drie vreemdelingen ten behoeve van eiseres, zonder dat deze over de vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikte, zodat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder was daarom bevoegd eiseres een boete op te leggen.
    
    Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid dan wel dat de boete onevenredig hoog is vastgesteld. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 
    
    
      Zoals de AbRS heeft overwogen in haar uitspraak van 27 januari 2010, LJN BL0746, verweerder in redelijkheid de in de Beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden. 
      Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door verweerder in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
      Voorts wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    
    De omstandigheid dat eiseres een extern bureau zou hebben ingeschakeld om administratieve fouten te voorkomen, maakt niet dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Het is immers de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat de accountant van eiseres haar niet heeft gewezen op het vereiste van een tewerkstellingsvergunning ontslaat haar niet van haar eigen verantwoordelijkheid. Daarbij komt dat op de verblijfsvergunningen, waarvan eiseres, zo blijkt uit haar verklaring van 14 oktober 2009, een kopie maakte en zij die – naar de rechtbank aanneemt – daartoe in handen heeft gehad en heeft kunnen controleren, expliciet stond vermeld dat tewerkstellingsvergunningen vereist waren. Dit laatste wordt ook bevestigd door de gegevens uit het BVV. 
    
    Dat eiseres te goeder trouw was en niet de intentie had om de Wav te overtreden, brengt niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is. 
    
    Uit de uitspraak van de AbRS van 13 januari 2010 (LJN BK9026) volgt dat de omstandigheid dat na constatering van de overtreding alsnog een tewerkstellingsvergunning is afgegeven, niet maakt dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid, nu eerst op het moment van verlening van deze vergunningen kan worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Het betoog van eiseres, dat zij de drie vreemdelingen direct na constatering van de overtreding op non-actief heeft gesteld totdat  alsnog tewerkstellingsvergunningen waren verleend, kan haar dan ook niet baten.
    
    Dat het laten verrichten van de werkzaamheden door de vreemdelingen voor eiseres geen financieel voordeel heeft opgeleverd, wat daar ook van zij, kan evenmin tot matiging van de opgelegde boete leiden. Het niet behalen van financieel voordeel laat onverlet dat door het niet aanvragen van tewerkstellingsvergunningen niet is vastgesteld of in dit geval door de tewerkstelling van de vreemdelingen de doelstellingen van de Wav, waaronder, zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 253, nr. 3, blz. 1) blijkt, het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, niet zijn geschonden. 
    
    
      De door eiseres naar voren gebrachte slechte financiële situatie kan geen bijzondere omstandigheid opleveren op grond waarvan verweerder tot een lagere boete had behoren te komen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat de boete de oorzaak is van de slechte financiële situatie van de onderneming dan wel dat de continuïteit van de onderneming juist door die boete ernstig in gevaar is gekomen. 
      In tegenstelling tot het betoog van eiseres is de omvang van de werkzaamheden evenmin een bijzondere omstandigheid die tot matiging aanleiding had moeten geven. Dat één van de vreemdelingen slechts twee weekenden en tot een bedrag van € 101,88 heeft gewerkt, is hiertoe onvoldoende. Deze werkzaamheden kunnen niet als van zeer geringe aard worden beschouwd. Daarbij komt dat eiseres eerst na de constatering van de overtreding door verweerder heeft afgezien van verdere tewerkstelling van de vreemdeling, terwijl de intentie bestond de arbeid te laten voortduren tot het vertrek van de vreemdeling(en) uit Nederland. Ook de omstandigheid dat eiseres CAO-lonen heeft betaald en loonbelasting en premies heeft afgedragen voor de vreemdelingen, leidt niet tot een ander oordeel. Immers, dat eiseres heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op haar rusten, laat onverlet dat zij niet heeft voldaan aan de uit de Wav voor haar als werkgever voortvloeiende verplichtingen, zodat ook deze omstandigheid naar het oordeel van de rechtbank geen grond oplevert voor matiging van de boete. 
    
    
    Gelet op het vorenoverwogene geven de door eiseres naar voren gebrachte omstandigheden afzonderlijk maar ook in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit niet in rechte kan blijven bestaan. Ook overigens ziet de rechtbank daar geen redenen toe. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.C. Schuurman-Kleijberg, rechter, in tegenwoordigheid van mr. C. Aalders, griffier.
    
    De griffier,					De rechter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 23 september 2010.
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 23 september 2010