ECLI:NL:GHLEE:2009:BI0313, Gerechtshof Leeuwarden, 17-03-2009, 200.006.481
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. 
        Niet nakomen van gedane toezeggingen. 
        Handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Arrest d.d. 17 maart 2009
      Zaaknummer 200.006.481
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BRCC B.V.,
      	gevestigd te Groningen,
      	hierna ook te noemen: BRCC B.V.,
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats appellant 2],
      hierna ook te noemen: [appellant 2],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden in vrijwaring,
      hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in vrijwaring,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging,
      advocaat: mr. J.F. Rouwé-Danes, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 juli 2007, 19 september 2007 en 16 april 2008 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 20 mei 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 19 september 2007 en 16 april 2008 voor zover deze betrekking hebben op de vrijwaring, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 mei 2008.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven, luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad de op 19 september 2007 en 16 april 2008 tussen appellanten als gedaagden in vrijwaring in prima en geïntimeerde als eiseres in vrijwaring in prima gewezen vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedures in beide instantiën."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het vonnis van de Rechtbank d.d. 16 april 2008 te bekrachtigen met veroordeling van BRCC en [appellant 1] in de kosten van deze procedure."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Het geschil 
      1. Op grond van de niet bestreden vaststelling door de rechtbank in het beroepen vonnis van 19 september 2007 onder 3.1 tot en met 3.10 en op grond van hetgeen verder is gesteld en niet voldoende is weersproken, dan wel op grond van hetgeen blijkt uit de onbetwiste inhoud van de overgelegde bescheiden, gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      1.1. [geïntimeerde] heeft op 5 oktober 2006 een koopovereenkomst ondertekend, waarin is vastgelegd dat zij van [verkoper] (hierna: [verkoper]) het appartementsrecht van de woning staande en gelegen aan het [adres] koopt voor een bedrag van € 154.000,--.
      1.2. In artikel 13.2 van die koopovereenkomst is onder meer bepaald dat:
      "(...) Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een (...) opeisbare boete van  € 15.400,-- (...) verbeuren, (...)"
      1.3. In artikel 19.1 onder b. van die koopovereenkomst is, onder meer, bepaald dat de overeenkomst door koper (lees: [geïntimeerde]) kan worden ontbonden indien uiterlijk:
      "  op 27 oktober 2006 koper voor de financiering van het appartement (..) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen (...)."
      1.4. De ABN/AMRO Bank heeft bij brief van 13 oktober 2006 geweigerd [geïntimeerde] een hypothecaire lening te verstrekken.
      1.5. [geïntimeerde] heeft geen beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde opgenomen in artikel 19.1, onder b. van de koopovereenkomst.
      1.6. Laatstelijk bij brief van 20 november 2006 heeft [verkoper] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en gesommeerd alsnog haar verplichtingen op grond van de koopovereenkomst binnen acht dagen na te komen.
      1.7. [geïntimeerde] heeft de koopsom niet betaald.
      1.8. Bij brief van 28 november 2006 heeft [verkoper] de koopovereenkomst met [geïntimeerde] ontbonden.
      1.9. [makelaar] (hierna: [makelaar]), de makelaar van [verkoper], heeft op 11 december 2006 een schriftelijke verklaring afgegeven met betrekking tot de gang van zaken rond de verkoop van de woning aan [geïntimeerde].
      2. BRCC B.V. heeft op 5 oktober 2006 een arbeidsovereenkomst gesloten met [geïntimeerde] voor de duur van een jaar, met als datum van indiensttreding 20 november 2006 en zonder inachtneming van een proeftijd. BRCC B.V. heeft de overeenkomst met [geïntimeerde] voor de datum van indiensttreding weer ontbonden.
      2.1. [appellant 2] is directeur van BRCC B.V.
    
    
    
      De eerste aanleg:
      In de hoofdzaak
      3. [verkoper] heeft in eerste aanleg [geïntimeerde], BRCC B.V. en [appellant 2] gedagvaard en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de in de koopovereenkomst overeengekomen boete wegens tekortkoming in de nakoming en geleden schade ad € 20.304,--, vermeerderd met rente en kosten.
      De rechtbank heeft in het vonnis van 19 september 2007 de vorderingen jegens BRCC B.V. en [appellant 2] afgewezen en [geïntimeerde] veroordeeld om aan [verkoper] te betalen een bedrag van € 16.304,--,  vermeerderd met wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 1.433,31 aan proceskosten.
    
    
    
      In de vrijwaring
      4. [geïntimeerde] heeft BRCC B.V. en [appellant 2] in vrijwaring opgeroepen.
      De rechtbank heeft hen in het vonnis van 16 april 2008 op grond van onrechtmatig handelen hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van 
      € 16.833,31, vermeerderd met wettelijke rente over een bedrag van € 15.400,--.
      De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] in de hoofdzaak ten onrechte is veroordeeld om een bedrag van € 16.304,-- te betalen, nu dat  € 15.400,-- had moeten zijn en dat [geïntimeerde] daarvan herstel had kunnen vragen, zodat [appellanten] alleen laatstgenoemd bedrag met rente aan [geïntimeerde] dienen te voldoen, alsmede de proceskosten van [geïntimeerde] in de hoofdzaak.
      Voorts zijn [appellanten] veroordeeld in de proceskosten in de vrijwaring.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      5. [appellanten] stellen in grief I dat de rechtbank in het tussenvonnis van 19 september 2007 ten onrechte heeft overwogen dat op grond van de verklaringen van [makelaar] er voorshands op basis van een rechterlijk vermoeden van uit moet worden gegaan dat BRCC B.V. en [appellant 2] zouden zorgen voor de financiering van de woning en dat [geïntimeerde] dus vooralsnog geacht wordt te zijn geslaagd in het op haar rustende bewijs. 
    
    
    6. [geïntimeerde] heeft het door [appellant 2] gestelde bestreden.
     
    7. Het hof overweegt het volgende. De rechtbank heeft, blijkens de rechtsoverwegingen 5.18 tot en met 5.20 van het tussenvonnis van 19 september 2007 en anders dan [appellanten] kennelijk menen, vorenbedoeld rechterlijk vermoeden niet alleen gebaseerd op de schriftelijke verklaring van [makelaar] van 11 december 2006. De rechtbank heeft namelijk mede in aanmerking genomen dat [appellant 2] [geïntimeerde] heeft begeleid bij de bezichtiging en aankoop van de woning en dat [appellant 2] als directeur van BRCC B.V. [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst zonder proeftijd heeft aangeboden om voor haar de financiering van de woning mogelijk te maken. Voorts heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen en - mede op grond van de eigen verklaring van [appellant 2], neergelegd in het proces-verbaal van de op 10 september 2007 gehouden comparitie van partijen - naar het oordeel van het hof ook kunnen aannemen, dat op 13 oktober 2006 duidelijk is geworden dat [geïntimeerde] geen hypothecaire lening zou kunnen krijgen en dat er daarover diezelfde dag telefonisch contact is geweest tussen [geïntimeerde] en [appellant 2]. 
    
    
      8. Met betrekking tot de verklaringen van [makelaar] overweegt het hof het volgende.
      In de schriftelijke verklaring van [makelaar] staat, onder meer en kort weergegeven, dat [appellant 2] op 13 oktober 2006, direct na de mededeling aan [geïntimeerde] dat zij geen financiering zou kunnen krijgen, heeft gebeld en toen heeft aangegeven dat hij via de bank van zijn bedrijf voor financiering zou zorg dragen. De schriftelijke verklaring ondersteunt naar het oordeel van het hof de stelling van [geïntimeerde] omtrent de door [appellant 2] gebezigde bewoordingen.
    
    
    
      9. [appellanten] hebben met betrekking tot de schriftelijke verklaring van [makelaar] aangevoerd dat [makelaar], naast het voorgaande, tevens heeft verklaard dat [appellant 2] heeft gezegd dat over de financiering nog een gesprek met de bank moest plaatsvinden. Volgens [appellanten] kan daarom in de verklaring van [makelaar] niet worden gelezen dat zij een definitieve toezegging hebben gedaan. 
      9.1. Het hof kan [appellant 2] daarin niet volgen. Uit de schriftelijke verklaring van [makelaar] blijkt niet dat [appellant 2] op 13 oktober 2006 melding heeft gemaakt van een nog met de bank te voeren gesprek. [makelaar] verklaart wel dat [appellant 2] op 19 oktober 2006 in de voicemail heeft ingesproken dat de financiering wordt geregeld maar dat nog een gesprek met ING diende plaats te vinden. Naar het oordeel van het hof kan uit die woorden echter niet worden afgeleid dat [appellant 2] daarmee heeft willen aangeven dat de mogelijkheid aanwezig was dat toch niet tot financiering van de woning zou worden overgegaan.
    
    
    10. Grief I faalt.
    
    11. [appellanten] stellen in grief II dat de rechtbank in het vonnis van 16 april 2008 ten onrechte heeft overwogen dat zij niet voldoende twijfel hebben veroorzaakt met betrekking tot het rechterlijk vermoeden dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs.
    
    
      12. [appellanten] hebben het tegenbewijs willen leveren door [makelaar] en zich zelf als getuige te doen horen.
      De getuigenverklaring van [makelaar] luidt - in hoofdlijnen - echter niet anders dan hetgeen hij in de schriftelijke verklaring van 11 december 2006 had neergelegd. [makelaar] heeft voorts nog verklaard dat [appellant 2] stellig was in het wekken van de indruk dat hij de financiering zou regelen en dat [geïntimeerde] op [appellant 2] vertrouwde. 
      Het hof is daarom van oordeel dat de getuigenverklaring van [makelaar] diens schriftelijke verklaring, die de rechtbank mede ten grondslag heeft gelegd aan het rechterlijk vermoeden, bevestigt.
    
     
    13. De door [appellant 2] gestelde omstandigheid dat [makelaar] blijkens diens getuigenverklaring niet zelf getuige is geweest van een afspraak tussen [appellant 2] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof overweegt daartoe dat het er op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden voor moet worden gehouden dat [appellant 2] zich jegens [geïntimeerde] in dezelfde bewoordingen heeft uitgelaten als jegens [makelaar].
    
    14. Het hof acht de verklaring van [appellant 2] zelf onvoldoende om het vermoeden te ontzenuwen. 
    
    15. Grief II faalt.
    
    16. [appellanten] stellen in grief III dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld, door in weerwil van de gewekte verwachtingen niet voor financiering zorg te dragen.
    
    
      17. Het hof neemt bij de beoordeling daarvan het volgende in aanmerking.
      [appellant 2] is bij het tekenen door [geïntimeerde] van de voorlopige koopovereenkomst aanwezig geweest. Gelet daarop moeten [appellanten] geacht worden ermee bekend te zijn geweest dat [geïntimeerde], indien zij geen financiering kon verkrijgen, uiterlijk op 27 oktober 2006 een beroep moest doen op de ontbindende voorwaarde. De omstandigheid dat [geïntimeerde] dat niet terstond nadat bekend was dat zij geen financiering kon verkrijgen heeft gedaan, is naar het oordeel van het hof te wijten aan de uitlatingen en gedragingen van [appellanten] dat zij via het bedrijf voor die financiering zouden zorgen.
    
     
    18. In het licht van het voorgaande had het in redelijkheid op de weg van [appellanten] gelegen om tijdig aan [geïntimeerde] te berichten dat zij niet voor de financiering zouden zorgdragen en dat [geïntimeerde] een beroep op de ontbindende voorwaarde zou moeten doen. [appellanten] hebben dat evenwel niet gedaan. De mededeling die [appellant 2] volgens zijn getuigenverklaring aan [geïntimeerde] heeft gedaan nadat zij door makelaar [makelaar] was gewezen op het aflopen van de termijn waarbinnen zij een beroep op de ontbindende voorwaarde kon doen, namelijk dat zij zich maar tot [makelaar] moest wenden en hem moest vragen wat zij moest doen, acht het hof daarvoor onvoldoende; immers niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] daarbij hebben aangegeven de woning niet te zullen financieren.  Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] derhalve jegens [geïntimeerde] in strijd gehandeld met hetgeen in de gegeven omstandigheden krachtens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig.
    
    19. Grief III faalt. 
    
    20. In grief IV stellen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde].
    
    
      21. Het hof overweegt als volgt.
      Enerzijds is niet gesteld of gebleken dat [appellant 2] vóór 27 oktober 2006 expliciet tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij de aangekochte woning niet zou financieren, hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid op zijn weg had gelegen. 
      Anderzijds heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof - toen makelaar [makelaar] haar op 25 oktober 2006 waarschuwde voor de gevolgen wanneer zij zich niet tijdig zou beroepen op de ontbindende voorwaarde - in redelijkheid niet kunnen volstaan met niets te doen. Zij had zich moeten realiseren dat zij verantwoordelijk was voor de nakoming van de voorlopige koopovereenkomst en, nu zij dat niet kon, tijdig aan makelaar [makelaar] moeten te laten weten dat zij de overeenkomst wilde ontbinden. 
      Op die grond is het hof van oordeel dat de schade, ad € 16.833,31, veroorzaakt door het niet nakomen van de voorlopige koopovereenkomst, in gelijke mate aan de gedragingen van partijen is te wijten en voor de helft door ieder van de partijen moet worden gedragen.
    
    
    22. Grief IV slaagt in zoverre.
    
    23. In grief V stellen [appellanten] onder meer dat de rechtbank hen ten onrechte in de proceskosten in de vrijwaringszaak heeft veroordeeld. 
    
    
      24. Het hof is van oordeel dat, nu [appellanten] wel gehouden zijn enig bedrag aan [geïntimeerde] te voldoen en daardoor wat betreft de procedure in eerste aanleg als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij moeten worden aangemerkt, vorenbedoelde beslissing van de rechtbank in stand dient te blijven.
      Het hof zal hetgeen [appellanten] overigens nog in de grief aan de orde hebben gesteld onbesproken laten, nu daarover hiervoor reeds is beslist.
    
     
    25. Grief V faalt.
    
    
      De slotsom
      26. Het hof zal het vonnis van 19 september 2007, voor zover aan dit hoger beroep onderworpen, bekrachtigen. Het hof zal voorts het vonnis van 16 april 2008 vernietigen voor zover daarin BRCC B.V. en [appellant 2] hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van in hoofdsom € 16.833,31 en in zoverre opnieuw rechtdoen als na te melden. Het vonnis van 16 april 2008 zal voor het overige worden bekrachtigd.
    
    
    27. Partijen zullen in hoger beroep ieder voor een deel in het gelijk worden gesteld.  Het hof ziet daarin aanleiding de kosten van het geding in hoger beroep te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 19 september 2007, voor zover aan dit hoger beroep onderworpen;
    
    vernietigt het vonnis van 16 april 2008, voor zover daarin BRCC B.V. en [appellant 2] hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van in hoofdsom € 16.833,31; 
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    a. veroordeelt BRCC B.V. en [appellant 2] hoofdelijk, zodat indien en voorzover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 8.416,65 (achtduizendvierhonderdzestien euro en vijfenzestig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het bedrag van € 7.700,-- vanaf 28 december 2006 tot de dag van volledige betaling;
    
    b. bekrachtigt het vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. De Bock, voorzitter, Verschuur en Onnes-Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van
      17 maart 2009 in bijzijn van de griffier.