ECLI:NL:GHSHE:2013:2743, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-07-2013, HD 200.104.929-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease-overeenkomst. Overeenkomst Dexia Aanbod is een vaststellingsovereenkomst. Bevoegdheid tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten. Tijdige onttrekking aan de verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.104.929/01
    
    
    
      
        arrest van 2 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        de buitenlandse vennootschap Varde Investments (Ireland) Limited,
      gevestigd te[vestigingsplaats], Ierland,
      appellante,
      advocaat: mr. P.C.M. Ouwens te Spijkenisse,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de gezamenlijke erfgenamen van [erflater],
      
      overleden op 22 augustus 2011,
      laatstelijk wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. M.P. Poelman te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 januari 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 12 maart 2009, 16 juli 2009 en 20 oktober 2011 tussen appellante - Varde - als eiseres en [erflater] - als gedaagde. Geïntimeerden zullen in mannelijk meervoud worden aangeduid als [Erven]. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  577396 / 7551-08)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep; 
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord .
      
    
    
    
      Varde heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      ( i)	Op 29 december 2000 heeft [erflater] met een rechtsvoorganger van Dexia Nederland N.V. (hierna: Dexia) een tweetal effectenlease-overeenkomsten gesloten (prod. 2 bij inleidende dagvaarding). De overeenkomsten zijn niet medeondertekend door de echtgenote van [erflater], mevrouw[echtgenote van erflater] (hierna: [echtgenote van erflater]), met wie [erflater] destijds was gehuwd. 
      
      
        (ii)	In de loop van 2003 heeft Dexia aan [erflater] het zogeheten Dexia Aanbod gedaan. Het Dexia Aanbod bood afnemers die bij het eindigen van de looptijd van de effectenlease-overeenkomst werden geconfronteerd met een restschuld een drietal keuzemogelijkheden voor de wijze waarop die eventuele restschuld na het einde van de looptijd van de effectenlease-overeenkomst kon worden voldaan.
      
      
      
        (iii)[erflater] heeft het Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod op 9 juni 2003 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) ondertekend, en naar het hof begrijpt aan Dexia geretourneerd, waarna tussen Dexia en[erflater] de Overeenkomst Dexia Aanbod (prod. 2 bij memorie van grieven) tot stand is gekomen. [erflater] heeft daarbij gekozen voor de mogelijkheid de effectenlease-overeenkomsten na afloop van de reguliere looptijd te verlengen voor de duur van drie jaren. Het Aanmeldingsformulier is niet medeondertekend door [echtgenote van erflater].
      
      
      
        (iv)	Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033) de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 verbindend verklaard voor de gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst. In deze beschikking is bepaald binnen welke termijn na de bekendmaking de gerechtigden konden laten weten niet gebonden te willen zijn aan de verbindendverklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW. Gezien de datum van bekendmaking diende de zogeheten opt-outverklaring vóór 1 augustus 2007 bij de in de WCAM-overeenkomst aangewezen notaris mr. [notaris] te worden afgelegd.
      
      
      ( v)	 Bij brief van 9 februari 2007 (prod. 1, bijlage 6, bij conclusie van antwoord) heeft [echtgenote van erflater] jegens Dexia op grond van de artikelen 1:88 en 1:89 BW een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de effectenlease-overeenkomsten en de Overeenkomst Dexia Aanbod.
      
      
        (vi) 	Mr. Poelman heeft bij brief van 20 maart 2007 (prod. 2 bij conclusie van antwoord) namens [erflater] aan notaris [notaris] bericht dat [erflater] niet aan de verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst gebonden wil zijn.
      
      
      
        (vii)	Bij brief van 20 maart 2007 heeft mr. Poelman namens [erflater] Dexia gesommeerd tot terugbetaling aan [erflater] van al hetgeen hij op grond van de vernietigde overeenkomsten aan Dexia had betaald. Nadat Dexia hiertoe in gebreke bleef, heeft [erflater] Dexia gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd Dexia te veroordelen tot terugbetaling van de inleg van € 17.011,69 die [erflater] uit hoofde van de effenleaseovereenkomsten aan Dexia had voldaan. De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 11 november 2009 de vorderingen van [erflater] afgewezen.
      
      
      
        (viii)	Dexia heeft haar vorderingen op [erflater] aan Varde gecedeerd. Bij brieven van 10 januari 2008 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) is namens Varde de overdracht van de betreffende vorderingen aan [erflater] medegedeeld. 
      
    
    
      4.2.
      Varde heeft [erflater] in rechte betrokken en gevorderd [erflater] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.318,49 (bestaande uit een hoofdsom van € 6.838,56, vermeerderd met de wettelijke rente tot 10 januari 2008 en buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 10 januari 2008.
      
    
    
      4.3.
      Nadat [erflater] verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis de vorderingen van Varde afgewezen, met veroordeling van Varde in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe geoordeeld dat de tussen Dexia en [erflater] gesloten Overeenkomst Dexia Aanbod moet worden beschouwd als een vaststellingsovereenkomst, dat de bevoegdheid van [echtgenote van erflater] om de effectenlease-overeenkomsten op grond van de artikelen 1:88 en 1:89 BW te vernietigen daarmee niet is komen te vervallen en dat [erflater] en [echtgenote van erflater] als gevolg van de (tijdig afgelegde) opt-outverklaring geen gerechtigden zijn in de zin van artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat Varde haar stelling, dat [echtgenote van erflater] zich niet tijdig op de vernietigbaarheid van de effectenlease-overeenkomsten heeft beroepen onvoldoende heeft onderbouwd en dat er derhalve vanuit wordt gegaan dat [echtgenote van erflater] de effectenlease-overeenkomsten rechtsgeldig heeft vernietigd, zodat het verweer tegen de vordering van Varde tot betaling van de restschuld slaagt.
      
    
    
      4.4.
      
        [erflater] is op 22 augustus 2011 overleden. [Erven] zijn door erfopvolging rechtsopvolgers van [erflater] onder algemene titel.
      
    
    
      4.5.
      Varde heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 12 maart 2009 en zal in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
    
    
      4.6.
      Grief 1 richt zicht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 2.5. van het tussenvonnis van 16 juli 2009 dat indien de Overeenkomst Dexia Aanbod gekwalificeerd dient te worden als een vaststellingsovereenkomst het aannemelijk is dat voor het aangaan van die overeenkomst dezelfde vormvereisten gelden als voor het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten, en dat [echtgenote van erflater] hiervoor aldus ook haar schriftelijke toestemming had moeten geven.
      
    
    
      4.7.
      
        De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis de vraag of  [erflater] op grond van artikel 1:88 BW voor het aangaan van de Overeenkomst Dexia Aanbod de schriftelijke toestemming behoefde van zijn echtgenote in het midden gelaten. Het hof zal gelet op het door [Erven] ter zake gevoerde verweer alsnog op deze vraag ingaan. 
        Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat [erflater] door het aangaan van de Overeenkomst Dexia Aanbod met Dexia een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten als bedoeld in artikel 7:900 BW. Immers zijn [erflater] en Dexia door het aangaan van de Overeenkomst Dexia Aanbod overeengekomen op welke wijze zij de effectenlease-overeenkomsten die na afloop van de looptijd eindigen met een eventuele restschuld zullen afwikkelen. [erflater] heeft daarbij afstand gedaan van zijn rechten met betrekking tot de door hem gesloten effectenlease-overeenkomsten (artikel 5.1.2), terwijl Dexia verruimde mogelijkheden heeft geboden voor de nakoming van hetgeen [erflater] bij de afloop van de effectenlease-overeenkomsten was verschuldigd (zie eerder hof ‘s-Hertogenbosch 22 mei 2012, LJN: BW6540). Nu echter slechts de in artikel 1:88 BW lid 1 BW genoemde rechtshandelingen vallen onder het toestemmingsvereiste en hierin niet is bepaald dat ook voor aangaan van de onderhavige vaststellingsovereenkomst het toestemmingsvereiste geldt, betekent zulks dat de vaststellingsovereenkomst niet op de voet van artikel 1:89 BW kan worden aangetast.
      
    
    
      4.8.
      Het vorenstaande laat onverlet dat [echtgenote van erflater], zoals de kantonrechter terecht heeft geoordeeld, ook nadat [erflater] de vaststellingsovereenkomst met Dexia is aangegaan, bevoegd is gebleven de effectenlease-overeenkomsten op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder d BW te vernietigen (zie eerder hof ’s-Hertogenbosch, 20 maart 2012, LJN: BV9687). Het feit dat [erflater] door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst met Dexia zijn verweren ter zake de effectenlease-overeenkomsten heeft prijsgegeven, betekent immers niet dat hij daarmee ook afstand heeft kunnen doen van een niet aan hem ten dienste staande vernietigingsbevoegdheid. Een andere uitleg zou zich ook niet verdragen met de strekking van artikel 1:88 BW de andere echtgenoot te beschermen tegen het zonder zijn schriftelijke toestemming aangaan van rechtshandelingen als de onderhavige. 
      
    
    
      4.9.
      
        In artikel 2.1 van de WCAM-overeenkomst is bepaald dat de gerechtigden onder de WCAM-overeenkomst zijn alle personen die met Dexia een effectenlease-overeenkomst zijn aangegaan, met uitzondering van de in artikel 2.2 en 2.3 bedoelde personen. In artikel 2.4 van de overeenkomst is bepaald dat indien een contractant met betrekking tot een effectenlease-overeenkomst gerechtigde is en hij op de datum van het aangaan van die overeenkomst gehuwd was, die echtgeno(o)t(e) dan tevens gerechtigde is. Blijkens artikel 2.2 aanhef en onder f van de overeenkomst is een persoon geen gerechtigde met betrekking tot een effectenlease-overeenkomst die onderwerp is van een tussen Dexia en de contractant gesloten minnelijke regeling, daaronder begrepen een minnelijke regeling die tot stand gekomen is door acceptatie van het Dexia Aanbod.
        Het hof is van oordeel dat de uitzondering van artikel 2.2 onder f van de WCAM-overeenkomst in dit geval niet van toepassing is. Als gevolg van het feit dat [echtgenote van erflater] de Overeenkomst Dexia Aanbod niet is aangegaan, is zij immers bevoegd gebleven de effectenlease-overeenkomsten te vernietigen. Hierdoor is over de rechtsgeldigheid van de effectenlease-overeenkomsten tussen Dexia en [erflater] onzekerheid blijven bestaan in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW. Deze onzekerheid, die dus het gevolg is van het feit dat alleen [erflater] de vaststellingsovereenkomst heeft geaccepteerd en [echtgenote van erflater] bevoegd bleef de effectenlease-overeenkomsten te vernietigen, was vatbaar voor beëindiging door de WCAM-overeenkomst. Zowel [erflater] als [echtgenote van erflater] moeten daarom als gerechtigden onder de WCAM-overeenkomst worden aangemerkt (zie eerder hof 
        ‘s-Hertogenbosch, 20 maart 2012, LJN: BV9687). 
      
      
    
    
      4.10.
      
        Vaststaat dat [erflater] zich tijdig door het afleggen van een opt-outverklaring als bedoeld in artikel 7:908 BW aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst heeft onttrokken, zodat hij niet aan de WCAM-overeenkomst is gebonden. 
        Dit betekent dat in rechte nader moet worden onderzocht of [echtgenote van erflater] zich tijdig op de vernietigbaarheid van de effectenlease-overeenkomsten heeft beroepen.
        Met grief 2 is deze kwestie aan hof ter beoordeling voorgelegd.
      
      
    
    
      4.11.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige effectenlease-overeenkomsten moeten worden aangemerkt als huurkoop, dat dus op grond van art. 1:88 lid 3 BW voor het aangaan van deze overeenkomsten de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot is vereist, en dat deze derhalve op grond van art. 1:89 BW de overeenkomsten kan vernietigen indien niet aan dit vereiste is voldaan. De vordering tot vernietiging van deze overeenkomsten verjaart op grond van artikel 3:52 BW door verloop van drie jaar nadat deze aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan. Voor het ten dienste komen te staan van de vordering tot vernietiging, en hiermee voor de aanvang van de verjaringstermijn, is bepalend wanneer de echtgenoot van wie de toestemming was vereist daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden. De mogelijkheid de hier bedoelde vernietigingsgrond in te roepen is niet afhankelijk van een oordeel over de juridische kwalificatie van de effectenlease-overeenkomst (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115; HR 5 januari 2007, NJ 2007, 320). De onzekerheid over deze kwalificatie belette [echtgenote van erflater] immers niet de vernietiging in te roepen.
        Na de voltooiing van de verjaringstermijn kan de niet handelende echtgenoot de overeenkomst niet meer rechtsgeldig vernietigen. 
        Het komt er dus op aan wanneer [echtgenote van erflater] daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de onderhavige effectenlease-overeenkomsten. Vaststaat dat [echtgenote van erflater] bij brief van 9 februari 2007 jegens Dexia een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de effectenlease-overeenkomsten.
      
      
    
    
      4.12.
      Varde, die zich beroept op verjaring van de aan [echtgenote van erflater] toekomende vordering tot vernietiging van de overeenkomsten, dient feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen, waaruit de gegrondheid van dat beroep kan volgen. 
      
    
    
      4.13.
      
        Varde heeft daartoe (in hoger beroep) aangevoerd dat het in de Nederlandse samenleving een feit van algemene bekendheid is dat, gelet op de belangen die met effectenlease-overeenkomsten zijn gemoeid, deze overeenkomsten onderwerp zijn van overleg tussen echtelieden en dat de bedragen, die [erflater] op grond van de effectenlease-overeenkomsten aan Dexia was verschuldigd, zijn betaald vanaf een gezamenlijke rekening van [erflater] en [echtgenote van erflater] (een zogeheten en/of-rekening). [echtgenote van erflater] moet derhalve op de hoogte zijn geweest, althans geacht worden op de hoogte te zijn geweest, van deze betalingen en derhalve van het bestaan van de overeenkomsten vanaf het moment dat de eerste betalingen aan Dexia zijn verricht. 
        Varde heeft voorts aangevoerd dat op 4 april 2003 tussen [echtgenote van erflater] en Dexia een telefoongesprek is gevoerd waaruit blijkt dat [echtgenote van erflater] in elk geval al op 4 april 2003 bekend was met het bestaan van de effectenlease-overeenkomsten. Varde heeft ten bewijze van deze stelling een dvd met geluidbestand ter griffie van het hof gedeponeerd.
      
      
    
    
      4.14.
      
        
          [erflater] heeft in eerste aanleg aangevoerd (par. 12 conclusie van dupliek) dat hij [echtgenote van erflater] pas eind 2006, begin 2007, op de hoogte heeft gesteld van het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten en wel nadat Dexia [erflater] bij brief van 22 november 2006 (prod. 1, bijlagen 4 en 5, bij conclusie van antwoord) op de hoogte had gesteld van de restschuld. [Erven] stellen in hoger beroep dat de financiële verplichtingen uit hoofde van de effectenlease-overeenkomsten (€ 114,03 en € 113,07 per maand) niet van dien aard waren dat er noodzaak was van overleg en dat de betalingen bovendien niet plaatsvonden van een en/of-rekening maar van een op naam van [erflater] geadministreerde rekening met nummer 15.47.03.974.
        Erven [erflater] erkennen dat er een telefoongesprek tussen [echtgenote van erflater] en Dexia is gevoerd, doch betwisten dat dit op 4 april 2003 is geweest. [Erven] stellen dat [echtgenote van erflater] zich vaag kan herinneren dat zij op verzoek van [erflater] naar Dexia heeft gebeld om uitstel te krijgen van een reactietermijn inzake het Dexia Aanbod, doch dat in dit telefoongesprek niet aan de orde is gekomen dat tussen Dexia en [erflater] effectenlease-overeenkomsten waren gesloten en dat uit dit telefoongesprek ook niet blijkt dat [echtgenote van erflater] bekend was met de inhoud van het Dexia Aanbod (par. 11 memorie van antwoord).
      
      
    
    
      4.15.
      Het hof overweegt als volgt.[Erven] hebben betwist dat het telefoongesprek tussen [echtgenote van erflater] en Dexia heeft plaatsgevonden op 4 april 2003. Echter, uit het feit dat [echtgenote van erflater], zoals [Erven] stellen, Dexia heeft gebeld om uitstel te krijgen van de termijn tot het aangaan van het Dexia Aanbod volgt in elk geval dat dit telefoongesprek is gevoerd voordat [erflater] en Dexia de Overeenkomst Dexia Aanbod zijn aangegaan. Vaststaat dat deze overeenkomst tot stand is gekomen na retournering van het door [erflater] op 9 juni 2003 ondertekende Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod. Dit betekent dat indien uit het telefoongesprek, dat kennelijk dus is gevoerd voor 9 juni 2003, blijkt dat [echtgenote van erflater] toen bekend was of is geworden met het bestaan van de effectenlease-overeenkomsten, de vordering tot vernietiging van deze overeenkomsten reeds was verjaard voordat [echtgenote van erflater] hierop bij brief van 9 februari 2007 een beroep deed.
      
    
    
      4.16.
      Het hof zal, alvorens verder te beslissen, Varde in de gelegenheid stellen bij akte een transcript van het telefoongesprek over te leggen. Varde dient daarbij aan te geven op welke passages uit het transcript zij zich beroept ter onderbouwing van haar stelling dat [echtgenote van erflater]  met het bestaan van de effectenlease-overeenkomsten bekend was. [Erven] zullen vervolgens bij antwoordakte mogen reageren. Indien het transcript naar de mening van [Erven] geen juiste weergave geeft van het telefoongesprek, is het aan [Erven] om de ter griffie van dit hof gedeponeerde dvd met geluidbestand ter griffie af te luisteren en in de antwoordakte gemotiveerd aan te geven of en in hoeverre het transcript afwijkt van de inhoud van het opgenomen telefoongesprek.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart Varde niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 12 maart 2009;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 30 juli 2013 voor akte aan de zijde van Varde met de hiervoor in 4.15. vermelde doeleinden, waarna[Erven] in de gelegenheid zullen worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.Th. Begheyn en S. Riemens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2013.