ECLI:NL:GHSHE:2013:4217, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-09-2013, HD 200.111.246_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: bewijsovereenkomst; vertegenwoordiging

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.111.246/01
    
    
    
      
        arrest van 10 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. D.M.J.M.G. Cuijpers te Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1MR Expeditie BV,gevestigd te [vestigingsplaats],
           advocaat: mr. S.L. Bruijns-Emons te Maastricht,
    
  
  
    
      2
      [geintimeerde 2.],wonende te [vestigingsplaats],
    
      Advocaat H.H.G. Theunissen te Roermond,
      geïntimeerden,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 30 juli 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 1 mei 2012 in incident tussen appellant – [appellant] – als eiser in het incident en geïntimeerden – hier na ieder afzonderlijk te noemen MR Expeditie respectievelijk [geintimeerde 2.] – als verweerders in het incident.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  277760 CV EXPL 10-2625)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep d.d 30 juli 2012;
    - de memorie van grieven met twee producties;
    - de memorie van antwoord van MR Expeditie;
    - de memorie van antwoord van [geintimeerde 2.];
    - de brief van 27 mei 2013 van de advocaat van [geintimeerde 2.], waarbij deze bericht af te zien van het houden van pleidooi en niet bij het pleidooi aanwezig te zijn;
    - het pleidooi d.d. 20 juni 2013, waarbij de raadslieden van partijen [appellant] en MR Expeditie ieder een pleitnotitie hebben overgelegd.
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de aantekeningen van de griffier van 20 juni 2013 en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
      Bij memorie van antwoord heeft MR Expeditie de grieven bestreden.
      
        [geintimeerde 2.] heeft zich bij memorie van antwoord, in de onderhavige zaak gerefereerd aan het oordeel van het hof.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        4.1.1.
        
          [appellant] is tot 1 september 2009 in dienst geweest bij [BV] BV.
        
      
      
        4.1.2.
        
          
            [BV] B.V. is onderdeel van de [Groep] Groep. Daarvan maken ook deel uit
          
            [Holding] Holding B.V., [Beheer] Beheer B.V, MR Expeditie B.V., [Support] Support B.V.. [Holding] Holding B.V. is aandeelhouder en statutair bestuurder van [Beheer] Beheer B.V.. [Beheer] Beheer B.V is op haar beurt aandeelhouder en statutair bestuurder van [BV] B.V., MR Expeditie B.V. en [Support] Support B.V.. De heer [statutair bestuurder] is statutair bestuurder van [Holding] Holding B.V.. 
        
        
      
      
        4.1.3.
        
          Na het einde van zijn dienstverband is [appellant] door [BV] B.V. in rechte 
          betrokken wegens een vermeende schending van het relatie- en geheimhoudingsbeding dat in zijn arbeidsovereenkomst is opgenomen. 
        
        
      
      
        4.1.4.
        
          Ter beëindiging van het onder 4.1.3. bedoelde geschil, met procedure nummer 277759 CV EXPL 10-2624,  is tussen [appellant] en [BV] B.V. een regeling getroffen. 
          Deze regeling is vastgelegd in een proces-verbaal van 2 september 2010. 
          Artikel 8 van deze regeling luidt:
        
        
        
          
            “Partijen spreken af dat zij over deze regeling aan derden geen informatie zullen verstrekken en zijdens [BV] wordt toegezegd dat door haar [appellant] in een eventuele andere procedure niet zal worden voorgebracht als getuige.”
          
        
        
        
          Het proces-verbaal is ondertekend door [appellant] en [gevolmachtigde], laatst genoemde is, blijkens bij memorie van grieven overgelegde uittreksels uit het handelsregister, onbeperkt gevolmachtigd om namens [BV] B.V., MR Expeditie B.V.en [Support] Support B.V. te handelen ook voor zover het het aangaan van regelingen als de onderhavige betreft. Door de heer [statutair bestuurder] is tijdens het pleidooi bevestigd dat [gevolmachtigde] gevolmachtigd was om [Beheer] Beheer B.V. in regelingen als de onderhavige te vertegenwoordigen. 
          
            [appellant] werd bijgestaan door zijn gemachtigde mr. C.M.A. Mertens. [gevolmachtigde] werd bijgestaan door de gemachtigde van [BV] BV, mr. J.M. Wolfs.
        
        
      
      
        4.1.5.
        
          Gelijktijdig met de procedure tussen [BV] B.V. en [appellant] is de procedure tussen
          MR Expeditie en [geintimeerde 2.] geëntameerd, zaaknummer 277760 CV EXPL 10-2625.
          Gelet op diverse privé omstandigheden van [appellant] is besloten de procedure tegen [appellant] niet langer uit te stellen zodat deze niet simultaan aan de procedure tegen [geintimeerde 2.] is verlopen.
        
        
      
      
        4.2.1.
        Bij dagvaarding van 4 april 2012 heeft MR Expeditie [appellant] opgeroepen om als getuige te verklaren in de zaak MR Expeditie tegen [geintimeerde 2.].
        
      
      
        4.2.2.
        
          [appellant] heeft vervolgens een akte in incident genomen en, zich beroepende op zijn contractuele geheimhoudingsverplichting en verschoningsrecht ex artikel 8 van het proces-verbaal d.d. 2 september 2010, gevorderd: 
        1. ontslagen te worden van zijn verplichting om te verschijnen en getuigenis af te leggen;
        2. het beroep op zijn contractuele geheimhoudingsverplichting en verschoningsrecht toe te wijzen;
        3. indien er anders wordt geoordeeld het getuigenverhoor ten aanzien van [appellant] te schorsen totdat over het incident een eindoordeel zal zijn gegeven.
        
      
      
        4.2.3.
        
          De kantonrechter heeft het beroep van [appellant] bij vonnis van 1 mei 2012 gepasseerd
          en de hoofdzaak geschorst totdat het oordeel in het incident onherroepelijk is.
          De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat een contractueel verschoningsrecht geen wettelijk verschoningsrecht is en er geen strafbepaling is die het ter zijde stellen van deze contractuele verplichting verbiedt. Gezien het voorgaande kon, aldus de kantonrechter, in het midden blijven of de in het proces-verbaal van 2 september 2010 zijdens [BV] B.V. gedane toezegging, namelijk dat [appellant] in een eventuele andere procedure niet zal worden voorgebracht als getuige, ook in de procedure van MR Expeditie tegen [geintimeerde 2.] van toepassing is.
        
        
      
      
        4.3.1.
        
          Bij memorie van grieven, houdende twee grieven heeft [appellant] geconcludeerd als in
          eerste instantie. 
        
        
      
      
        4.3.2.
        
          Met grief 1 betoogt [appellant] dat de tussen hem en [BV] B.V. getroffen regeling als vastgelegd in artikel 8 van het proces-verbaal van 2 september 2010 een bewijsovereenkomst betreft, waarbij is overeengekomen dat de getuigenverklaring van [appellant] niet als bewijsmiddel mag dienen. Deze bewijsovereenkomst is, zo stelt hij, mede namens MR Expeditie gesloten.
          Voort betoogt [appellant] dat indien wordt geoordeeld dat geen sprake is van een contractueel verschoningsrecht, de rechter bevoegd blijft te beletten dat een tijdens het getuigenverhoor gestelde vraag wordt beantwoord.
        
        
      
      
        4.3.3.
        
          Met grief 2 betoogt [appellant] dat voor het antwoord op de vraag of de bewijsovereenkomst mede in naam van MR Expeditie is gesloten, bepalend is hetgeen de feitelijk handelende personen over en weer hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. [appellant] stelt dat hij tijdens de onderhandelingen die tot het onderhavige proces-verbaal hebben geleid herhaaldelijk heeft aangegeven niet in enige zaak tegen de heer [geintimeerde 2.] betrokken te willen worden. [gevolmachtigde], die bij de totstandkoming van de regeling als opgenomen in het proces-verbaal namens de hele [Groep] groep inclusief Mr Expeditie handelde, heeft, aldus [appellant], uitdrukkelijk toegezegd dat [appellant] op geen enkele wijze betrokken zou worden bij een conflict met [geintimeerde 2.].
          Ter onderbouwing van het voorgaande heeft [appellant] een schriftelijke verklaring d.d. 11 april 2012 van mr. C.M.A. Mertens, over gelegd. Deze verklaring luidt als volgt:
        
        
        
          
            “(…) Ik kan echter verklaren dat cliënt uitdrukkelijk is toegezegd dat hij NIET als getuige zou worden opgeroepen in een door [Groep] Groep te entameren procedure tegen de heer [geintimeerde 2.]. 
          
        
        
        
          
            Cliënt heeft tijdens de onderhandelingen herhaaldelijk aangegeven niet in enige zaak tegen de heer [geintimeerde 2.] betrokken te willen worden en daarop is met zoveel woorden gesteld dat cliënt dit risico enkel zou lopen indien de heer [geintimeerde 2.] zelf cliënt zou oproepen als getuige want dat kon [Groep], althans de heer [gevolmachtigde], niet voorkomen. [Groep], althans de heer [gevolmachtigde], zou cliënt niet in enigerlei procedure betrekken en cliënt meer bepaald niet als getuige oproepen.
          
        
        
        
          
            Het is evident dat de gemaakte afspraken van nul en generlei waarde zouden zijn als MR Expeditie, onderdeel van [Groep], cliënt wel zou mogen oproepen. [Groep], althans de heer [gevolmachtigde], was volledig duidelijk wat de bedoeling van cliënt was, namelijk geen partij worden in het conflict met [geintimeerde 2.], op welke wijze dan ook, en [Groep], althans de heer [gevolmachtigde], heeft cliënt zulks ook expliciet toegezegd. 
          
        
        
        
          
            (…)”
          
        
        
      
      
        4.3.4.
        
          MR Expeditie heeft het bestaan van een bewijsovereenkomst betwist en voorts, zoals ten tijde van het pleidooi nader toegelicht, betoogd dat voor zover wel sprake mocht zijn van een bewijsovereenkomst deze in de procedure tussen [appellant] en MR Expeditie B.V niet relevant is, omdat deze niet mede namens MR Expeditie is gesloten. In artikel 8 van het proces-verbaal is, anders dan in enkele andere bepalingen van het proces-verbaal, bewust niet de toevoeging Group opgenomen omdat bedoeld is slechts [BV] B.V. aan artikel 8 te binden. Dat artikel 8 niet bindend is voor MR Expeditie blijkt, zo betoogt MR Expeditie ook uit de verklaring van mr. Mertens, nu zij verklaart dat [appellant] niet als getuige zou worden opgeroepen in een door [Groep] Groep te entameren procedure tegen [geintimeerde 2.], terwijl de procedure tegen [geintimeerde 2.] reeds aanhangig was. Voorts betwist MR Expeditie dat [appellant] ten tijde van de onderhandelingen die tot het onderhavige proces-verbaal hebben geleid zou hebben aangegeven niet in enige zaak tegen [geintimeerde 2.] betrokken te willen worden.
        
        
      
      
        4.4.1.
        
          Het hof zal eerst de vraag of artikel 8 van het proces-verbaal van 2 september 2010 een bewijsovereenkomst betreft, behandelen.
          In het onderhavige geschil staat tussen partijen vast dat de regeling als opgenomen in artikel 8 van genoemd  proces-verbaal van kracht is tussen [appellant] en [BV] B.V..  
          Artikel 8 van het proces-verbaal betreft de uitsluiting van een bewijsmiddel, namelijk de getuigenverklaring van [appellant], ten aanzien van het bewijs van feiten (namelijk het gedrag van [geintimeerde 2.]) waaraan het recht gevolgen verbindt die ter vrije bepaling van partijen staan. Het stond [appellant] en [BV] B.V. dan ook vrij  deze regeling overeen te komen.  Anders dan MR Expeditie betoogt staat aan het aannemen van een bewijsovereenkomst niet in de weg dat artikel 8 onderdeel is van een proces-verbaal dat niet louter en alleen is gericht op de regeling dat [appellant] niet zal worden opgeroepen als getuige. Evenmin is het feit dat het proces-verbaal een vaststellingsovereenkomst behelst een belemmering voor het aannemen van het karakter van een bewijsovereenkomst ten aanzien van artikel 8 (vergelijk ook artikel 7:900 lid 3 BW).
          In zoverre slaagt grief 1.
        
        
      
      
        4.4.2.
        
          Ten aanzien van de vraag of de in artikel 8 van het proces-verbaal opgenomen bewijsovereenkomst mede namens MR Expeditie is gesloten geldt dat de tekst van genoemd artikel daarover geen duidelijkheid biedt. Genoemd wordt slechts [Groep] zonder, anders dan in verschillende andere artikelen van het proces-verbaal, nadere toevoeging als ‘Groep’ of ‘B.V.’. Tussen partijen staat vast dat [gevolmachtigde] bevoegd was de regeling als vastgelegd in artikel 8 zowel namens [BV] B.V. als MR Expeditie overeen te komen. [statutair bestuurder] heeft zulks ten tijde van het pleidooi bevestigd. In geschil is evenwel of [gevolmachtigde] deze regeling mede namens MR Expeditie is overeengekomen, althans of [appellant] dit gegeven de aan de orde zijnde gedragingen en verklaringen over en weer redelijkerwijze mocht verwachten. Anders dan MR Expeditie heeft betoogd is de tekstuele uitleg niet (uitsluitend) bepalend: ook ten aanzien van een in een proces-verbaal opgenomen vaststellingsovereenkomst geldt de Haviltex-maatstaf (zie HR 29 juni 2007, LJN: BA4909).
          Het hof zal [appellant], op wie de bewijslast rust dat de bewijsovereenkomst als opgenomen in artikel 8 van het proces-verbaal van 2 september 2010 mede namens MR Expeditie is gesloten en die zich ten aanzien van de gebondenheid van MR Expeditie B.V. beroept op de gang van zaken ten tijde van de totstandkoming van het onderhavige proces-verbaal, dan ook toelaten tot het bewijs dat de bewijsovereenkomst als opgenomen in artikel 8 van het proces-verbaal van 2 september 2010 mede namens MR Expeditie B.V. is gesloten, althans dat [appellant] dit gegeven de aan de orde zijnde gedragingen en verklaringen over en weer redelijkerwijze mocht verwachten.
        
        
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de bewijsovereenkomst als opgenomen in artikel 8 van het proces-verbaal van 2 september 2010 mede namens MR Expeditie is gesloten, althans dat [appellant] dit gegeven de aan de orde zijnde gedragingen en verklaringen over en weer redelijkerwijze mocht verwachten;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 24 september 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] het schriftelijk bewijs dat hij wil bijbrengen, uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2013.
    
    
    
      
    
    	griffier					rolraadsheer