ECLI:NL:GHSHE:2007:BB0106, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-01-2007, C0600564
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitgangspunt dient te zijn [..] dat van een door “geïntimeerde” gegeven garantie geen sprake was [...] alsmede dat er wel sprake was van non-conformiteit in de zin als omschreven door het Hof Arnhem [...]. Voor zover cassatiemiddelonderdeel 3.2 geacht zou moeten worden zich tevens daartegen te richten, is dat cassatiemiddelonderdeel verworpen. De non-conformiteit bestaat dan niet zozeer in het enkele feit dat de woning niet geïsoleerd zou zijn (in zoverre was inderdaad geen sprake van non-conformiteit omdat “appellant” dit wist), als wel in het feit dat de woning behept was met een bepaalde eigenschap, te weten het gegeven dat er verbouwingen na 1983 zonder toepassing van geluidsisolatie hadden plaatsgevonden zodat geen aanpassing op kosten van het Rijk kon plaatsvinden, terwijl “appellant” van dàt gegeven niet op de hoogte was en hoefde te zijn.

typ. NJ
      rolnr. C0600564/HR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 16 januari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      “APPELLANT SUB 1”, 
      en
      “APPELLANT SUB 2”,
      beiden wonende te “woonplaats”
      appellanten bij dagvaarding van 12 november 1999,  
      procureur: mr. J.F.H. Hulshuizen, 
    
    
    tegen:
    
    
      “GEÏNTIMEERDE”, 
      wonende te “woonplaats”, 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. Ph.C.M. van de Ven, 
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank Almelo gewezen vonnis van 18 augustus 1999 tussen appellanten 
      – hierna in enkelvoud “appellant” als eisers en “geïntimeerde” als gedaagde, na vernietiging van de arresten van het Gerechtshof Arnhem van 18 september 2001 en 12 augustus 2003 en verwijzing naar dit hof.
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    De zaak heeft in eerste aanleg gediend bij de rechtbank Almelo onder rolnummer 18362/HA ZA 16-1997. Na een voorlopig getuigenverhoor is de zaak aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 20 december 1996. Na een interlocutoir vonnis van 6 januari 1999 heeft de rechtbank bij vonnis van 18 augustus 1999 de vorderingen van “appellant” afgewezen.
    
    
      Van dat eindvonnis is “appellant” in hoger beroep gekomen bij appeldagvaarding van 12 november 1999. 
      Het Gerechtshof Arnhem heeft, na twee interlocutoire arresten van 12 december 2000 en 18 december 2001, bij eindarrest van 12 augustus 2003 de vorderingen grotendeels toegewezen.
    
    
    Vervolgens heeft “geïntimeerde” bij cassatiedagvaarding van 12 november 2003 van het eindarrest en van het tweede tussenarrest beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden, wat ertoe leidde dat de Hoge Raad bij arrest van 25 februari 2005 het tussenarrest van 18 september 2001 vernietigde, en in het voetspoor daarvan eveneens het eindarrest. De Hoge Raad verwees de zaak ter verdere behandeling naar dit hof.
    
    
      Bij exploit van 28 april 2006 is “geïntimeerde” door “appellant” opgeroepen om voort te procederen voor dit hof. 
      Vervolgens heeft “appellant” op 27 juni 2006 een memorie na verwijzing (abusievelijk genaamd: memorie van antwoord na verwijzing) genomen, waarop “geïntimeerde” op 17 oktober 2006 een memorie van antwoord na verwijzing heeft genomen.
    
    
    2. De beoordeling
    
    
      2.1. Voor de vaststaande feiten wordt verwezen naar de weergave daarvan in het arrest van het Hof Arnhem van 12 december 2000 onder hoofdstuk 3. Het gaat in dit geschil om de kosten van het aanbrengen van geluidswerende voorzieningen aan een woning in “woonplaats”, in de omgeving van de vliegbasis “naam”. Na 1983 hebben verbouwingen plaatsgevonden (serre en eethoek/keuken) aan de in 1972 gebouwde woning. Sedert 1983 dient bij verbouwingen te worden voorzien in geluidsisolatie; dat is bij deze verbouwingen niet gebeurd. De woning is in 1994 door “geïntimeerde” verkocht aan “appellant”. Deze heeft de kosten van geluidsisolatie aan de serre en eethoek/keuken voor eigen rekening moeten nemen; het Rijk heeft de kosten van geluidsisolatie voor de rest van de woning gedragen. “appellant” vordert de door hem gedragen kosten nu van “geïntimeerde”.
      2.2. Een groot aantal grondslagen en verweren is de revue gepasseerd. Het beroep in cassatie heeft zich praktisch geheel gericht op het tussenarrest van het Hof Arnhem van 18 september 2001 (hierna: "het tussenarrest").
      De meeste cassatiemiddelen zijn verworpen, doch het cassatiemiddel 5, onderdeel D – meer in het bijzonder de onderdelen 5.3, 5.4 en 5.5 – slaagde en heeft geleid tot vernietiging van het tussenarrest (alsmede het daarop voortbouwende eindarrest). Deze onderdelen hebben alle betrekking op het door het Hof Arnhem in rov. 2.19 van het tussenarrest verworpen beroep van “geïntimeerde” op de exo-neratieclausule welke in de leveringsakte voorkwam.
      2.3. Uitgangspunt dient te zijn – zoals door het Hof Arnhem overwogen sub 2.10 van het tussenarrest – dat van een door “geïntimeerde” gegeven garantie geen sprake was (dit oordeel is in cassatie niet meer ter discussie gesteld) alsmede dat er wel sprake was van non-conformiteit in de zin als omschreven door het Hof Arnhem in rov. 2.14 tot en met 2.16. Voor zover cassatiemiddelonderdeel 3.2 geacht zou moeten worden zich tevens daartegen te richten, is dat cassatiemiddelonderdeel verworpen. De non-conformiteit bestaat dan niet zozeer in het enkele feit dat de woning niet geïsoleerd zou zijn (in zoverre was inderdaad geen sprake van non-conformiteit omdat “appellant” dit wist), als wel in het feit dat de woning behept was met een bepaalde eigenschap, te weten het gegeven dat er verbouwingen na 1983 zonder toepassing van geluidsisolatie hadden plaatsgevonden zodat geen aanpassing op kosten van het Rijk kon plaatsvinden, terwijl “appellant” van dàt gegeven niet op de hoogte was en hoefde te zijn.
      2.4. “geïntimeerde” heeft zich dus, als gezegd, beroepen op de exoneratieclausule in de leveringsakte, welke clausule is geciteerd in rov. 2.18 van het tussenarrest.
      2.5. De exoneratieclausule heeft naar zijn aard betrekking op verwijtbare fouten van “geïntimeerde”. Als er immers geen verwijtbare fout zou zijn gemaakt, zou reeds daarom er geen aansprakelijkheid zijn. Het in de memorie na verwijzing gestelde sub 15. en 16. ziet feitelijk op de vraag of er sprake was van non-conformiteit tegen de achtergrond van wat “appellant” kon weten en wat hij mocht verwachten, en heeft aldus betrekking op de vraag of er sprake is van een tekortkoming, maar niet op de vraag of “geïntimeerde” zich op de exoneratieclausule kan beroepen.
      2.6. Bij de beoordeling van de onderhavige kwestie maakt het hof onderscheid tussen de volgende drie varianten:
      - “geïntimeerde” had behoren te weten dat het pand was verbouwd in strijd met de voorschriften, zodat geen aanpassing op kosten van het Rijk kon plaatsvinden, althans hem kan worden verweten dat hij niet wist dat dit het geval was;
      - “geïntimeerde” had feitelijke wetenschap van het gegeven dat voor een deel van de woning geen aanpassing op kosten van het Rijk kon plaatsvinden, doch heeft verzuimd dit aan “appellant” mede te delen;
      - Er zijn andere omstandigheden welke maken dat aan “geïntimeerde” een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat aan een beroep op de exoneratieclausule in de weg staat;
      2.7. Voor de eerste variant geldt, dat deze in het licht van de tweede alinea van rov. 3.7.4 van het arrest van de Hoge Raad en in het licht van rov. 2.5 hierboven niet ertoe leidt, dat een beroep van “geïntimeerde” op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hetzelfde geldt indien en voor zover geoordeeld zou moeten worden, dat de wetenschap van de architect aan “geïntimeerde” kan worden toegerekend; dat valt onder de categorie "behoren te weten", niet onder de categorie "feitelijk weten". Het door “appellant” gestelde in de memorie na verwijzing sub 18. valt geheel in deze categorie van "behoren te weten" en leidt mitsdien niet tot de conclusie dat “geïntimeerde” zich niet op de exoneratieclausule zou mogen beroepen.
      2.8. Voor de tweede variant geldt, dat door “appellant” geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat “geïntimeerde” feitelijk wetenschap had van het gegeven "dat er in strijd met de voorschriften na 1983 verbouwingen hadden plaatsgevonden zonder geluidsisolatie aan te brengen, zodat deswege door “appellant” geen aanpassing op kosten van het Rijk verkregen kon worden".
      2.9. “appellant” maakt in zijn memorie van antwoord sub 17 gewag van het "bewust" achterhouden van informatie door “geïntimeerde”, sub 19 van het "achterhouden van cruciale informatie", en sub 20. van "zwijgen" door “geïntimeerde”. Indien en voorzover hij daar telkens mee bedoelt aan te geven dat “geïntimeerde” opzettelijk hem bekende relevante informatie heeft verzwegen, geldt dat “appellant” onvoldoende concrete feiten en omstandigheden ter staving van dat verwijt heeft gesteld.
      Voor zover “appellant” met de aangehaalde termen doelde op een louter feitelijk "niet vermelden", ongeacht of “geïntimeerde” het oogmerk had hem bekende informatie te verzwijgen of achterhouden, kan niet worden gezegd dat aan “geïntimeerde” een dusdanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hem rechtens geen beroep op de exoneratieclausule toekomt.
      2.10. In verband met de derde variant constateert het hof, dat de in punt 19. genoemde feiten en omstandigheden herhalingen zijn van eerdere genoemde en reeds besproken feiten en omstandigheden.
      2.11. Het hof gaat uit van de volgende relevante feiten en omstandigheden.
      - De serre is destijds gebouwd geheel zonder bouwvergunning en het kan niet anders dan dat “geïntimeerde” dit feitelijk heeft geweten; volgens “geïntimeerde” meende hij destijds dat met een melding kon worden volstaan.
      - De woning had geen enkele geluidsisolatie. Beide partijen wisten dat; beide partijen wisten eveneens dat “appellant” belang hechtte aan geluidsisolatie.
      - Er is gesproken over geluidsisolatie op kosten van het Rijk, doch er is te dien aanzien door “geïntimeerde” geen garantie gegeven. 
      - De eethoek/keuken en ouderslaapkamer zijn verbouwd met een bouwvergunning maar zonder dat de voorgeschreven geluidsisolatie was aangebracht. Overigens is ook in de serre geen voorgeschreven geluidsisolatie aangebracht.
      - “geïntimeerde” had behoren te weten dat geluidsisolatie had moeten worden aangebracht maar niet is gebleken dat hij dit feitelijk ook wist. 
      - Bij de afgifte van de bouwvergunningen is over vereiste geluidsisolatie niet gerept.
      - Weliswaar heeft het Hof Arnhem geoordeeld dat eventuele fouten van de architect aan “geïntimeerde” kunnen worden toegerekend, doch of de architect feitelijk wetenschap had van het voorschrift tot het aanbrengen van geluidsisolatie, is gesteld noch gebleken; zodanige feitelijke wetenschap kan overigens niet als feitelijke wetenschap van “geïntimeerde” worden aangemerkt.
      2.12. Bij deze stand van zaken kan mogelijk aan “geïntimeerde” een verwijt worden gemaakt van het leveren van een woning welke deels is verbouwd zonder voorgeschreven geluidsisolatie met als gevolg dat de kosten daarvoor nu niet meer door het Rijk zullen worden voldaan, maar kan hem daarvan geen zodanig ernstig verwijt worden gemaakt dat hem geen beroep op de exoneratieclausule zou toekomen.
      2.13. Voor het ontbreken van de bouwvergunning voor de serre geldt het zelfde. Aan “geïntimeerde” valt van dat ontbreken wel een verwijt te maken, maar er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat hem een ernstig verwijt te maken valt dat hij meende met een melding in plaats van het aanvragen van een bouwvergunning te kunnen volstaan, en wel een dusdanig ernstig verwijt dat hem geen beroep op de exoneratieclausule toe zou komen.
      2.14. Andere feiten en omstandigheden die zouden maken dat aan “geïntimeerde” een ernstig verwijt in bovenbedoelde zin valt te maken, zijn gesteld noch gebleken.
      2.15. Mitsdien kon “geïntimeerde” zich met recht beroepen op de exoneratieclausule. Het hof komt dus tot hetzelfde eindoordeel als de rechtbank in haar tussenvonnis van 18 augustus 1999, zij het op andere gronden. Dat vonnis dient dus te worden bekrachtigd met verbetering van de gronden waarop het is gewezen. Het eindvonnis blijft dan eveneens in stand.
      2.16. “appellant” zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen, daaronder begrepen de kosten van de procedure bij het Gerechtshof Arnhem. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand en de Hoge Raad heeft reeds een beslissing omtrent de kosten in cassatie gegeven. 
    
    
    3. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen, waarvan beroep,
    
    veroordeelt appellanten in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerden tot heden begroot op € 1.243,36 (= ƒ 2.740,--) aan vast recht en € 5.708,50 voor salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Goyaerts-Antens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 januari 2007.