ECLI:NL:RBBRE:2009:BJ7637, Rechtbank Breda, 02-09-2009, 08 / 2574 AW
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2009-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: AW; catering; overgang van privaatrechtelijk naar publiekrechtelijk rechtspersoon; overgang van onderneming ; gevolgen voor dienstbetrekking.
      
       
      
      De rechtbank is van oordeel dat bij de overgang van de cateringactiviteiten van Albron naar de Politieacademie sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de Richtlijn 2001/23/EG. Eiseres heeft haar werkzaamheden als cateringmedewerker bij Sodexho en Albron gedurende bijna zeventien jaar bij verweerder uitgevoerd. De materiële activa van verweerder zijn ter beschikking gesteld aan het cateringbedrijf. In 2007 heeft verweerder de catering­activiteiten in eigen beheer genomen. Verweerder heeft alle medewerkers van Albron overgenomen. Ook de klantenkring is bij de overgang gelijk gebleven. Daarnaast zijn de voor de cateringactiviteiten benodigde materiële activa, zoals ruimten, water, energie, inrichting, apparatuur en (klein) keukeninventaris ongewijzigd door verweerder in gebruik genomen. Gelet op de overgang van onderneming had eiseres per 1 februari 2007 bij verweerder een vaste aanstelling moeten krijgen. Op grond hiervan heeft verweerder eiseres niet kunnen ontslaan op grond van artikel 89, derde lid, van het BARP.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: 08 / 2574 AW 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer
    
    in de zaak van
    
    
      [naam eiseres],
      wonende te [woonplaats], eiseres,
      gemachtigde mr. W.J. Dammingh,
    
    
    en
    
    
      het college van Bestuur van de Politieacademie,
      verweerder.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 21 april 2008 (bestreden besluit) inzake het verlenen van eervol ontslag na afloop van haar proeftijd.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de enkelvoudige kamer van 27 oktober 2008, waarbij aanwezig waren eiseres en haar gemachtigde en namens verweerder mr. [naam persoon] en drs. [naam persoon]. Het proces-verbaal van deze zitting vormt onderdeel van het procesdossier.
    
    
      Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank bij beslissing van 
      10 december 2008 het onderzoek heropend. Vervolgens is de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.
    
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer op 9 juni 2009. Eiseres en haar gemachtigde zijn ter zitting verschenen. Verweerder is verschenen bij gemachtigde 
      mr. [naam persoon].
    
    
    De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd met zes weken.
    
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    Eiseres is van 1 mei 1990 tot 1 februari 2007 in dienst geweest als catering medewerker, eerst bij de werkgever Sodexho en later bij de werkgever Albron. Eiseres heeft haar werkzaamheden bij Sodexho en Albron gedurende bijna zeventien jaar bij verweerder uitgevoerd. Deze werkzaamheden werden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Met ingang van 1 februari 2007 heeft verweerder de cateringactiviteiten in eigen beheer genomen. 
    
    Eiseres is op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit Algemene Rechtspositie Politie (BARP) met ingang van 1 februari 2007 in tijdelijke dienst gekomen van de Politie-academie in de functie van Medewerker Horeca ISB, voor 24 uur per week en met een proeftijd van één jaar. 
    
    Eiseres heeft zich in de periode van 18 juni 2007 tot 15 juli 2007 ziek gemeld. Zij heeft vervolgens van 16 juli 2007 tot 20 juli 2007 gewerkt. Van 23 juli 2007 tot 16 augustus 2007 is eiseres op vakantie gegaan. Eiseres heeft zich op 17 augustus 2007 ziek gemeld en heeft nadien niet meer gewerkt. 
    
    Bij besluit van 17 januari 2008 (primair besluit) heeft verweerder eiseres eervol ontslag verleend met ingang van 1 februari 2008, op grond van artikel 89, derde lid, van het BARP. 
    
    Eiseres heeft bij brief van 23 januari 2008 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
    
    Op 20 maart 2008 is eiseres omtrent haar bezwaren gehoord ten overstaan van de Bezwarenadviescommissie Politieacademie (adviescommissie). De adviescommissie heeft geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren. Bij het bestreden besluit heeft verweerder – contrair aan het advies van de adviescommissie – de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    2.2 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het volgende standpunt gesteld. Bij de overgang van de catering naar de Politieacademie zijn alle zeven medewerkers van het bedrijf Albron onder dezelfde condities overgegaan, waaronder de voorwaarde van een proeftijd van één jaar. Het functioneren van de individuele medewerker speelde daarbij geen rol. In de periode voorafgaand aan het dienstverband met verweerder heeft er geen enkele beoordeling van het functioneren van eiseres door verweerder plaatsgevonden. Aan het einde van de proefperiode is voor alle overgenomen medewerkers bezien of zij voldoen aan de in redelijkheid te stellen eisen van geschiktheid en bekwaamheid. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) behoort een normaal te noemen continuïteit bij het vervullen van de functie tot deze in redelijkheid te stellen eisen van geschiktheid. Nu eiseres daar vanwege het hoge ziekteverzuim tijdens de proefperiode niet aan voldoet, is de aanstelling met toepassing van artikel 89, derde lid, van het BARP met eervol ontslag beëindigd. Het feit dat eiseres bij de andere werkgevers wel heeft voldaan aan de ten aanzien van de continuïteit te stellen eisen doet hier volgens verweerder niet aan af, ook niet nu dit plaatsvond op het terrein en in de gebouwen van de locatie Ossendrecht van de Politieacademie. 
    
    2.3 Eiseres heeft in beroep, samengevat, aangevoerd dat verweerder haar ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om haar zienswijze naar voren te brengen. Het primaire besluit is bovendien onvoldoende gemotiveerd. Daarnaast is eiseres al sinds 1990 werkzaam op de Politie-academie, alwaar zij dezelfde werkzaamheden heeft verricht. Zij heeft altijd naar volle tevredenheid van haar (vorige) werkgevers gefunctioneerd. Van onbekwaamheid of ongeschiktheid was dan ook geen sprake. De reden van ziekmelding per 17 augustus 2007 is niet werkgerelateerd. Ook is er geen sprake van een zodanig ziektepatroon dat de verwachting gerechtvaardigd is dat eiseres niet met een voldoende mate van continuïteit haar werkzaamheden zou kunnen hervatten. Voorts is eiseres van mening dat Richtlijn 2001/23/EG (voorheen: Richtlijn 77/187/EEG) op haar situatie van toepassing is, omdat zij vóór 1 februari 2007 ook al op de Politie-academie werkzaam was en er sprake is van een overgang van onderneming. Aan eiseres had een vaste aanstelling niet mogen worden onthouden. Verweerder had toepassing moeten geven aan artikel 4, tweede lid, van het BARP. Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat verweerder ten onrechte en ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het advies van de bezwarencommissie en de gronden in bezwaar. 
    
    
      2.4 Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van het BARP luidt als volgt:
      Een aanstelling van een ambtenaar, aangesteld voor de uitvoering van technische, administratieve en andere taken ten dienste van de politie kan in tijdelijke dienst plaatsvinden voor een proeftijd van één jaar, zonodig in bijzondere gevallen op aanvraag van de ambtenaar met één jaar te verlengen en zonodig ambtshalve te verlengen met de tijd, gedurende welke de ambtenaar de proeftijd niet in werkelijke dienst heeft doorgebracht.
    
    
    Ingevolge artikel 89, derde lid, van het BARP wordt aan de ambtenaar, aangesteld voor de uitvoering van technische, administratieve of andere taken ten dienste van politie, die tegen het einde van de proeftijd bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, niet voldoet aan de eisen van bekwaamheid of geschiktheid, eervol ontslag verleend met ingang van de dag, volgend op die waarop de proeftijd is verstreken. 
    
    In artikel 1, eerste lid en onder a, van Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van de Europese Unie van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (hierna: Richtlijn 2001/23/EG) is bepaald dat deze richtlijn van toepassing is op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.
    
    
      Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van Richtlijn 2001/23/EG wordt onder vervreemder verstaan: iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest.
      Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van Richtlijn 2001/23/EG wordt onder verkrijger verstaan: iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt.
    
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, van Richtlijn 2001/23/EG gaan de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, door deze overgang op de verkrijger over.
    
    2.5 Bij brief van 10 december 2008 heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld een nader standpunt in te nemen over de toepasselijkheid van Richtlijn 2001/23/EG in de onderhavige procedure. De rechtbank heeft hierbij verwezen naar een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) van 26 september 2000 (zaak Mayeur, gepubliceerd in NJ 2001/153, LJ-nummer: AD3231). De rechtbank heeft verweerder ook verzocht aan te geven op welke wijze en onder welke voorwaarden de overdracht van activiteiten heeft plaatsgevonden.
    
    2.6 Verweerder heeft in zijn brief van 16 december 2008, samengevat, aangegeven dat uit voornoemd arrest blijkt dat Richtlijn 2001/23/EG ook van toepassing is ingeval een publiekrechtelijk rechtspersoon een activiteit overneemt van een privaatrechtelijk rechtspersoon. Daarbij geldt als voorwaarde dat de identiteit van de overgedragen eenheid bewaard blijft. Dit is volgens verweerder bij de onderhavige overdracht van de catering in Ossendrecht niet het geval. Bij de beëindiging van de cateringovereenkomst is het personeel onverplicht overgenomen. Daarnaast zijn geen activa of materiaal overgegaan. Het enkele overnemen van personeel voldoet niet aan de definitie van overgang van een onderneming conform artikel 7:662, tweede lid, onder a, van het Burgerlijk Wetboek (BW). De Politie-academie heeft de overeenkomst met Albron beëindigd om kosten te besparen. Als commercieel bedrijf bood Albron een ruim assortiment cateringproducten van hoge kwaliteit. De Politie-academie kon in eigen beheer een eenvoudiger bedrijfsvoeringconcept hanteren. Het productaanbod is sterk vereenvoudigd. Verder zijn de cateringwerkzaamheden nu niet meer afgescheiden van de andere facilitaire voorzieningen, maar zijn deze een onderdeel van het gehele takenpakket van het facilitair bedrijf geworden. Daardoor kunnen de werkzaamheden efficiënter verdeeld worden over een grotere groep medewerkers. De cateringwerkzaamheden, zoals zij tot 1 februari 2007 door Albron werden uitgevoerd, zijn niet meer als een aparte economische activiteit terug te vinden. De medewerkers van Albron zijn na de overgang in eerste instantie belast gebleven met dezelfde of soortgelijke werkzaamheden als zij deden bij Albron. Maar met de realisering van het nieuwe bedrijfsvoeringconcept is de aanstelling van deze medewerkers gewijzigd van horecamedewerker in medewerker facilitaire zaken. Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van een overgang van een economische eenheid als bedoeld in Richtlijn 2001/23/EG.
    
    2.7 De rechtbank stelt onder verwijzing naar jurisprudentie van het HvJEG (zaak Mayeur) vast dat Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is indien de bedrijfsactiviteit van een privaatrechtelijk rechtspersoon overgaat naar een publiekrechtelijk rechtspersoon. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de publiekrechtelijke aanstelling van eiseres aan de toepasselijkheid van deze richtlijn niet in de weg staat, nu zij vanuit een privaatrechtelijk rechtspersoon (Albron) is overgegaan naar een publiekrechtelijk rechtspersoon (de Politie-academie).
    
    De rechtbank dient vervolgens een oordeel te vellen over de vraag of er bij de overgang van de catering van Albron naar de Politie-academie sprake is van een overgang van onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23/EG, welke richtlijn is geïmplementeerd in artikel 7:665 van het BW.
    
    
      Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer (vrijwel) alle personeelsleden overneemt, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet afzonderlijk worden beoordeeld (zie onder meer het arrest van het HvJEG van 20 november 2003, 
      NJ 2004/265, LJ-nummer: AO0391, rechtsoverweging 33 en 34).
    
    
    De rechtbank moet bij de beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, rekening houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs naar gelang de uitgeoefende activiteit, en zelfs de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan. 
    
    Blijkens het procesdossier en het verhandelde ter zitting is de catering door verweerder in eerste instantie in eigen beheer uitgevoerd. Vanaf 1 mei 1990 is de verzorging van de kantine uitbesteed aan een extern commercieel cateringbedrijf. In 1998 heeft de Politie-academie zich in Ossendrecht gevestigd. Hierbij zijn de materiële activa van de Politie-academie ter beschikking gesteld aan het cateringbedrijf. Dit blijkt ook uit de cateringovereenkomst die de Politie-academie in 2006 met Albron heeft gesloten. Vervolgens heeft de Politie-academie de catering met ingang van 1 februari 2007 weer in eigen beheer genomen.
    
    De rechtbank is van oordeel dat bij de overgang van de cateringactiviteiten van Albron naar de Politie-academie sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de Richtlijn 2001/23/EG en acht daarbij het volgende van belang. Verweerder heeft alle zeven medewerkers die al werkzaam waren op de Politie-academie van Albron overgenomen. Eiseres is op 1 februari 2007 in dienst getreden als Medewerker Horeca ISB bij de Politie-academie en zij heeft haar werkzaamheden in de catering zonder onderbreking en zonder wijziging van functie-inhoud bij verweerder voortgezet. Daarnaast zijn de voor de cateringactiviteiten benodigde materiële activa, zoals ruimten, water, energie, inrichting, apparatuur en (klein) keukeninventaris ongewijzigd door de Politie-academie in gebruik genomen. De omstandigheid dat deze materiële activa niet van Albron zijn overgenomen, omdat zij door de Politie-academie ter beschikking waren gesteld aan Albron, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat van een overgang van onderneming geen sprake zou zijn. Van belang is immers of de essentiële materiële activa door zowel Albron als de Politie-academie werden gebruikt. Die situatie is hier van toepassing. De rechtbank stelt verder vast dat de klantenkring, te weten de cursisten voor ME-opleidingen en de cursisten voor de trainingen van de aanhoudings- en arrestatieteams, bij de overgang gelijk is gebleven. Gelet op voorgaande omstandigheden is naar het oordeel sprake van een overgang van een eenheid met behoud van haar identiteit. De rechtbank overweegt daarbij dat verweerder geen informatie heeft verstrekt op grond waarvan tot een ander oordeel kan worden gekomen. 
    
    De omstandigheid dat verweerder op enig moment na 1 februari 2007 wijzigingen heeft doorgevoerd in het productaanbod van de catering en het feit dat de voormalige cateringmedewerkers van Albron onderdeel zijn gaan uitmaken van het facilitair bedrijf, leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank acht namelijk voor de vraag of sprake is van overgang van onderneming de datum van de overdracht van de cateringactiviteiten aan de Politie-academie bepalend.
    
    2.8 De rechtbank overweegt voorts als volgt. Het HvJEG heeft in zijn uitspraak van 10 februari 1988 (zaak Daddy’s Dance Hall, NJ 1990/423, LJ-nummer: AC1290) bepaald dat Richtlijn tot doel heeft de overgenomen werknemers te verzekeren dat zij hun rechten uit de arbeidsovereenkomst behouden. De bepalingen van de richtlijn zijn in zoverre als dwingend te beschouwen dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken. Hieruit volgt dat werknemers geen afstand kunnen doen van de rechten die de richtlijn hun toekent en dat hun rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun toestemming. Dit betekent echter niet dat arbeidsvoorwaarden nooit gewijzigd kunnen worden. Het HvJEG gaf aan dat de verkrijger wijzigingen in arbeidsvoorwaarden mag overeenkomen voorzover de vervreemder dat ook had gemogen. De overgang van onderneming mag echter nooit de reden van de wijzigingen zijn. 
    
    De rechtbank stelt vast dat eiseres weliswaar in eerste instantie akkoord is gegaan met haar tijdelijke aanstelling bij de Politie-academie, maar uit de jurisprudentie van het HvJEG volgt dat eiseres geen afstand kan doen van de rechten die Richtlijn 2001/23/EG haar toekent, en dat haar rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met haar toestemming. Bovendien stelt de rechtbank vast dat het dienstverband is gewijzigd van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij Albron naar een tijdelijk dienstverband bij verweerder en dat de reden van deze wijziging is gelegen in het feit dat verweerder de cateringactiviteiten per 1 februari 2007 in eigen beheer heeft genomen. Naar het oordeel van de rechtbank is dit in strijd met de Richtlijn, hetgeen ook volgt uit de eerdergenoemde jurisprudentie van het HvJEG. Gelet op de overgang van onderneming had eiseres per 1 februari 2007 bij verweerder een vaste aanstelling moeten krijgen. Op grond hiervan heeft verweerder eiseres niet kunnen ontslaan op grond van artikel 89, derde lid, van het BARP.
    
    Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit komt wegens strijd met de wet voor vernietiging in aanmerking. Aangezien het gebrek dat aan het bestreden besluit kleeft eveneens kleeft aan het primaire besluit en dit gebrek niet bij een nieuw besluit op bezwaar kan worden hersteld, ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit van 17 januari 2008 te herroepen. 
    
    De rechtbank overweegt ten overvloede dat, indien er geen sprake zou zijn van overgang van onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23/EG, verweerder in het lange dienstverband van eiseres bij de cateringbedrijven waarvoor zij immer bij verweerder tewerkgesteld was, aanleiding had moeten zien de tijdelijke aanstelling van eiseres op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van het BARP te verlengen met de tijd, gedurende welke eiseres de proeftijd niet in werkelijke dienst heeft doorgebracht.
    
    2.8 Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed. Tevens zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eiseres. Deze kosten zijn overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.449,- (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en een ½ punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 322,- en wegingsfactor 1).
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank: 
    
    verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
    
    herroept het primaire besluit van 17 januari 2008; 
    
    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; 
    
    gelast dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 145,- vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten in bezwaar en beroep van eiseres tot een bedrag van € 1.449,-.
    
    
    Aldus gedaan door mrs. D.H. Hamburger, S.A.M.L. Van den Bosch-van de Sande en V.M. Schotanus, rechters, en door D.H. Hamburger, voorzitter, en E.C. Petrusma, griffier, ondertekend.
    
    
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2009.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. 
      De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
    
    
    Afschrift verzonden op: