ECLI:NL:RBHAA:2008:BG6237, Rechtbank Haarlem, 04-12-2008, AWB 08/1306
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bouw twee antenne-installaties ten behoeve van mobiele telecommunicatie. Verweerder weigert ten onrechte handhavend op te treden. Noodzakelijke (reguliere) bouwvergunning voor (camouflage-) kokers in klokkengat niet aanwezig. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom wordt voldaan aan de vereisten voor vergunningsvrij bouwen. Besluit vernietigd.

RECHTBANK HAARLEM 
    					
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer:  AWB  08 - 1306 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van  4  december 2008
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam eiser 1] en [naam eiser 2],
      wonende te [plaatsnaam],
      eisers,
    
    
    tegen:
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Velsen,
      verweerder,
    
    
    
    
      derde partijen:
      KPN  Mobile the Netherlands B.V. (hierna: KPN)
      gevestigd te 's Gravenhage,
      Vodafone Libertel B.V. (hierna: Vodafone)
      gevestigd te Maastricht.
    
    
    
      1. Procesverloop
      Bij besluit van 30 maart 2007 heeft verweerder het verzoek van eisers om handhavend op te treden tegen de bouw van twee antenne-installaties ten behoeve van mobiele telecommunicatie door KPN en Vodafone op het perceel [locatie] te [plaatsnaam], afgewezen.
      Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 10 april 2007 bezwaar gemaakt.
    
    
    Bij besluit van  18 december 2007, verzonden op 21 december 2007,  heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 25 januari 2008 beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    Derde partij Vodafone heeft op 29 april 2008 een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    Bij brief van 23 september 2008 hebben eisers de rechtbank nog een aantal bijlagen doen toekomen.
    
    
    Het beroep is - gelijktijdig met de zaak onder nummer AWB 08-1308 - behandeld ter zitting van 7 oktober 2008, alwaar eisers in persoon zijn verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door [naam], werkzaam bij de gemeente Velsen. De derde partij Vodafone is verschenen bij haar gemachtigde [naam]. Voor de derde partij KPN is verschenen [naam].
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Eisers wonen aan de [adres] of [adres] te [plaatsnaam] en hebben zicht op de 2 UMTS-zendmasten die zijn geplaatst [locatie] op/aan een klokkentoren van een voormalige kerk, een gebouw dat thans als woning in gebruik is. Eisers hebben verweerder verzocht om handhavend op te treden omdat de antenne-installaties en de camouflagekokers ten onrechte vergunningsvrij zijn geplaatst. 
    
    2.2 Ter plaatse geldt het bestemmingsplan 'Santpoort-Zuid'. Het woongebouw inclusief de klokkentoren heeft volgens het bestemmingsplan de bestemming 'Wonen en maatschappelijke doeleinden' zonder nadere aanwijzing.  Ingevolge artikel 15, eerste lid van de bestemmingsplanvoorschriften zijn de gronden aangewezen voor maatschappelijke doeleinden zonder nadere aanwijzing bestemd voor overheidsvoorzieningen en voorzieningen inzake welzijn, volksgezondheid, cultuur, religie, onderwijs en daarmee gelijk te stellen instellingen en wonen, met dien verstande dat het wonen uitsluitend op de verdiepingen is toegestaan en de overige functies uitsluitend op de begane grond zijn toegestaan. Ingevolge het derde lid van voornoemd artikel gelden voor het bouwen, voor zover hier van belang, dat de goot- en nokhoogte van het hoofdgebouw niet mogen worden overschreden.
    
    2.3 In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, zal gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie dient te worden afgezien.
    
    2.4 De rechtbank heeft vastgesteld dat de bezwaren van eisers zijn gericht zowel tegen de kokers van metselwerk aan weerszijden in het klokkengat van de klokkentoren (hierna: de kokers in het klokkengat) als tegen de ronde grijze kokers bovenop de klokkentoren en tegen de antenne-installaties.
    
    2.5 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de kokers in het klokkengat (regulier) bouwvergunningsplichtig zijn. De bouwvergunning is niet verleend. Verweerder was om die reden bevoegd om handhavend op te treden.
    
    2.6 Verweerder heeft, ten aanzien van de kokers in het klokkengat, van handhaving afgezien omdat er concreet zicht op legalisatie bestaat. Verweerder heeft er daarbij op gewezen dat eerdaags een bouwaanvraag voor de kokers tegemoet wordt gezien. Verweerder stelt dat geen strijd bestaat met het bestemmingsplan. Indien ook geen strijd bestaat met het Bouwbesluit 2003, de Bouwverordening Velsen en indien de Commissie Stedelijk Schoon haar advies van 29 september 2005 ten aanzien van de kokers, zal overnemen c.q. herhalen, ziet verweerder geen reden de bouwvergunning te weigeren. 
    
    2.7 De rechtbank overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 7 augustus 2008, LJN: AE6185) mag voldoende concreet zicht op legalisering worden aangenomen als de noodzakelijke procedures in een zodanig stadium verkeren dat legalisering in redelijkheid binnen afzienbare tijd mag worden verwacht. Als legalisatie betekent dat een vergunning wordt verleend, moet er een ontvankelijke vergunningaanvraag ingediend zijn en moet in de rede liggen dat de aanvraag wordt gehonoreerd. De rechtbank komt tot de conclusie dat voor de kokers in het klokkengat ten tijde van het bestreden besluit geen bouwaanvraag was ingediend, zodat er op dat moment geen concreet zicht op legalisatie bestond. Het enkele feit dat verweerder ten tijde van het bestreden besluit bekend was met het voornemen van KPN om een bouwaanvraag in te dienen en verweerders stelling geen reden te hebben de bouwvergunning te weigeren is onvoldoende om concreet zicht op legalisatie aan te nemen.
    
    2.8 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden geoordeeld dat, ten aanzien van de kokers in het klokkengat, sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had dienen af te zien van handhavend optreden. Reeds hierom is het beroep gegrond.
    
    2.9 Met betrekking tot de ronde grijze kokers bovenop de klokkentoren overweegt de rechtbank als volgt. Eisers verzoek om handhaving strekt zich tevens uit tot de ronde grijze kokers bovenop de klokkentoren. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit niet op de desbetreffende grief is ingegaan. Verweerder heeft aldus gehandeld in strijd met de artikelen 3:46 en 7:12 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Ook op dit punt is het beroep gegrond. 
    
    2.10 Verweerder heeft zich met betrekking tot de twee antenne-installaties op het standpunt gesteld dat hij niet bevoegd is tot handhaving over te gaan. De antenne-installaties zijn overeenkomstig artikel 3, eerste lid, sub e, onder 1°, sub b, Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningsplichtige bouwwerken (hierna: Bblb) op of aan een bouwwerk opgericht. Nu geen sprake is van plaatsing op het dak van een gebouw en voor het overige wordt voldaan aan de in voornoemd artikel genoemde kenmerken, kunnen de antenne-installaties vergunningsvrij worden opgericht, aldus verweerder. 
    
    
      2.11 Eisers hebben hiertegen aangevoerd dat de antenne-installaties zijn geplaatst op het dak van een gebouw. De klokkentoren maakt deel uit van het woongebouw, en het horizontale platte vlak aan de bovenkant van de klokkentoren moet gezien worden als dak. Gelet op de plaatsing van de antenne-installaties op het dak wordt niet voldaan aan het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, 1º,  sub b, 4) Bblb vereiste kenmerk voor het vergunningsvrij kunnen bouwen. 
      2.12 Ingevolge artikel 1 Bblb wordt verstaan onder:
      - antennedrager: antennemast of andere constructie bedoeld voor de bevestiging van  een antenne;
      - een antenne-installatie bestaande uit een antenne, een antennedrager, de bedrading en de al dan niet in een techniekkast opgenomen apparatuur, met de daarbij behorende bevestigingsconstructie.
    
    
    
      2.13 Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, Bblb luidt - voor zover hier van belang - als volgt.
      1. Als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet wordt voorts aangemerkt het bouwen van een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
      	1º bij bouwen op of aan een bouwwerk:
      b) de hoogte van de antenne, met antennedrager, gemeten vanaf de voet, of indien bevestigd aan een gevel van een gebouw, gemeten vanaf het punt waarop de antenne, met antennedrager, het dakblak doorkruist, minder is dan 5 m, en:
      	1) de antenne, met antennedrager, geplaatst is op een hoogte van meer dan 9 m,    gemeten vanaf het bij het bouwwerk aansluitende terrein,
        2) (...)
        3) (...)
        4)  de antennedrager bij plaatsing op het dak van een gebouw:
       -	  aan of bij een op het dak aanwezig object is geplaatst, en
       -  in het midden van het dak is geplaatst, of
       - elders op het dak is geplaatst, mits de afstand in m tot de voorgevel van het bouwwerk ten minste gelijk is aan: 18 gedeeld door de hoogte waarop de antenne, met antennedrager, is geplaatst, gemeten vanaf het bij het gebouw aansluitende terrein tot aan de voet van de antenne, met antennedrager. 
    
    
    2.14 Verweerders standpunt dat de antenne-installatie niet op een dak van een gebouw is opgericht, maar op of aan een gevel kan niet worden gevolgd.  De antenne-installaties  eindigen niet in de kokers in de klokkentoren maar lopen door in de grijze kokers die op het dak van de klokkentoren zijn opgericht. Daarmee eindigen de antenne-installaties op het dak en zijn de antenne-installaties niet op of aan een gevel opgericht. 
    
    2.15 Met betrekking tot verweerders standpunt dat geen sprake is van plaatsing op een dak omdat de klokkentoren een eigen bekroning heeft, die geen deel uitmaakt van het woongebouw overweegt de rechtbank als volgt. Niet in geschil is dat het hoofdgebouw van deze kerk thans in gebruik is als woonruimte. De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak van 21 april 2006 geoordeeld dat de klokkentoren, gelet op de constructie van het gehele bouwwerk, onderdeel uitmaakt van een bouwkundig geheel.  De rechtbank ziet geen aanleiding van dit oordeel af te wijken. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld de uitspraak van de voorzieningenrechter, dat de klokkentoren deel uitmaakt van een woongebouw, te volgen. Naar het oordeel van de rechtbank moet het horizontale platte vlak, dat dient als bedekking van de klokkentoren, worden beschouwd als een dak. Daarmee zijn de antenne-installaties op het dak van de klokkentoren opgericht en dient om vergunningsvrij te kunnen bouwen voldaan te zijn aan het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, 1º,  sub b, 4), Bblb vereiste kenmerk.
    
    2.16 Eisers hebben aangevoerd dat de antenne-installaties elders op het dak zijn geplaatst, zodat voldaan moet zijn aan de in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, 1º, sub b, 4) genoemde eis met betrekking tot de afstand in meters tot de voorgevel van het bouwwerk. Eisers hebben gemotiveerd aangegeven dat voor de afstand in meters tot de voorgevel gemeten dient te worden vanaf het bij het gebouw aansluitende terrein. Gelet hierop is van belang dat vastgesteld wordt welke gevel van de voormalige klokkentoren als voorgevel beschouwd moet worden, omdat, aldus eisers, afhankelijk van welke gevel als voorgevel beschouwd moet worden één of beide antennes te dichtbij de voorgevel staan.
    
    
      2.17 Deze beroepsgrond slaagt ook. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de hoogte van de klokkentoren i.c. de hoogte van het stenen bouwwerk vanaf het aansluitend terrein ca. 16,10 meter bedraagt. Verweerder heeft niet aangeven op welk punt op het aansluitende terrein de hoogte is gemeten. Nu eisers  gemotiveerd hebben aangevoerd dat de voorgevel van het gebouw is gericht naar de [locatie] en het relevant is op welk punt verweerder de hoogte vanaf het aansluitende terrein heeft gemeten aangezien de klokkentoren en de omliggende woningen in een duingebied met hoogteverschillen liggen, heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom wordt voldaan aan de in artikel 3 eerste lid, aanhef en onder e, 1º, sub b, 4) Bblb vereiste kenmerk voor  vergunningsvrij bouwen.
      2.18 Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Het besluit ontbeert een deugdelijke motivering en komt voor vernietiging in aanmerking.
    
    
    
      2.19 Gelet op het voorgaande zal het beroep gegrond worden verklaard. Verweerder heeft gehandeld in strijd met de artikelen 3:46 en 7:12 Awb. Het bestreden besluit wordt vernietigd.
      2.20 Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling voor de behandeling van het beroep. 
    
    
    3. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      3.1 verklaart het beroep gegrond;
      3.2 vernietigt het bestreden besluit van 30 maart 2007;
      3.3 gelast dat de gemeente Velsen het door eisers betaalde griffierecht van € 143,--  aan hen  vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Medze, rechter, en op 4 december 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van M.J.E. de Jong, griffier.
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
    
      Rechtsmiddel 
      Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA  Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.