ECLI:NL:GHSHE:2011:BT1784, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-08-2011, HD 200.074.031 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BP1010
        Verzet, ontbinding overeenkomst tweedehands auto, ongedaanmaking, onmogelijkheid teruggave auto.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.074.031/02
    
    arrest van de vierde kamer van 30 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      opposant in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,	
      advocaat: mr. A.A.W. den Ouden,
    
    
    tegen:
    
    
      COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP GARAGEBEDRIJF [Y.] EN ZONEN,
      gevestigd te [plaatsnaam], 
      geopposeerde in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.C.G. Reezigt,
    
    
    op het bij exploot van 31 januari 2011, gevolgd door een herstelexploit van 14 februari 2011,  ingeleide verzet  tegen het op 4 januari 2011 onder rolnr. 200.074.031 bij verstek gewezen arrest in kort geding van dit hof tussen opposant – [X.] – als geïntimeerde en geopposeerde – [Y.] – als appellante.
    
    6. Het arrest van 4 januari 2011
    
    Bij dit arrest heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 9 juli 2010, in kort geding onder rolnr. 219595/KG ZA 10-293 tussen partijen gewezen, vernietigd, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [X.] afgewezen met veroordeling van [X.] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
    				
    7. Het geding in verzet
    
    7.1. Bij de verzetdagvaarding heeft [X.] onder overlegging van zes producties zijn oorspronkelijke eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het bij verstek gewezen arrest van 4 januari 2011, en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, tot veroordeling van [Y.] om aan [X.] te betalen een (voorschot) bedrag van € 3.995,-- en een (voorschot) bedrag van € 2.500,--, beide met wettelijke rente, dan wel tot het nemen van een andere juiste beslissing, met veroordeling van [Y.] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en de verzetprocedure en met compensatie van kosten in de verstekprocedure.
    
    7.2. Beide partijen hebben een akte genomen, [X.] onder overlegging van drie producties.
    
    7.3. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De beoordeling in verzet
    
    Vaststaande feiten
    
    Het gaat in dit verzet om het volgende.
    
    
      8.1.1. [X.] heeft op 3 november 2009 van [Y.] een Mercedes-Benz, type B200 Turbo, met kenteken [kenteken 1.] (verder ook te noemen: de auto) gekocht voor € 23.245,-- inclusief afleverkosten, met een jaar garantie. Daarvan is op dat moment een koopovereenkomst opgemaakt (prod. 3 inleidende dagvaarding). [X.] heeft de koopsom betaald door inruil van zijn toenmalige auto, Mazda type 323f, kenteken [kenteken 2.] (verder: de Mazda) en betaling van € 20.495,--. 
      De auto stond voor een vraagprijs van € 22.750,-- te koop aangeboden op internet (onder meer op marktplaats.nl) met vermelding bouwjaar 2006 en een kilometerstand van 67.000. 
      De auto is aan [X.] afgeleverd op 14 november 2009. Bij die gelegenheid heeft [X.] opnieuw een koopovereenkomst ondertekend (prod. 4 dagvaarding). [X.] heeft toen tevens een Nederlandstalig onderhoudsboekje, gesteld op het chassisnummer van de auto, ontvangen. 
      De auto is uit Duitsland ingevoerd en is blijkens gegevens van de RDW voor het eerst afgegeven in Nederland op 14 november 2009.
    
    
    8.1.2. [X.] heeft de auto in verband met gebreken, onder andere een defecte Turbo,  bij [Y.] teruggebracht voor reparatie op 17 februari 2010. Bij brief van 5 maart 2010 heeft [X.] aan [Y.] geschreven dat de auto een groot aantal gebreken vertoont, die zijn geconstateerd door een erkende Mercedes garage ([Z.] Personenwagens te Breda, hierna: [Z.]). [X.] schrijft dat sprake is van non-conformiteit en verzoekt [Y.] de gebreken binnen twee weken te herstellen. 
    
    8.1.3. Op 7 maart 2010 heeft [Z.] geconstateerd dat de Turbo van de auto kapot was en vervangen moest worden. [X.] heeft dat niet door [Z.] laten repareren. Wel heeft [Z.] een aantal kleinere reparaties aan de auto uitgevoerd voor in totaal € 511,26 incl. BTW. 
    
    8.1.4. [Z.] heeft verder aan de hand van de onderhoudshistorie van de auto, die zij heeft verkregen van de Duitse MB-dealer uit een registratie van uitgevoerde garantiewerkzaamheden, geconstateerd dat deze op 17 januari 2008 al 115.599 km had gereden. In een opgave van het Duitse Diagnose-Assistenz-System d.d. 18 maart 2010 staat vermeld dat uit het zgn. Steuergerät EZS is uitgelezen dat de auto 167.772,10 km had gereden. 
    
    8.1.5. Bij brief van 24 maart 2010 aan [Y.] heeft [X.] de koopovereenkomst met betrekking tot de auto wegens dwaling vernietigd en de koopprijs en de inruilprijs van de Mazda teruggevorderd. Zijn advocaat heeft daar bij brief van 15 april 2010 aan [Y.] een beroep op non-conformiteit, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden aan toegevoegd en tevens vergoeding van de gemaakte kosten ad € 511,26 gevorderd. 
    
    
      8.1.6. [X.] heeft [Y.] bij exploot van 31 mei 2010 in kort geding gedagvaard en gevorderd:
      Primair:
      I. betaling van een (voorschot)bedrag van € 21.006,26 met de wettelijke rente over € 23.245,-- vanaf 31 maart 2010;
      II afgifte aan en tenaamstelling ten name van [X.] van de Mazda; 
      III als II niet meer mogelijk is, betaling van € 2.750,--;
      IV terugnemen door [Y.] van de auto, door deze bij [X.] op te halen en de vrijwaring te verzorgen, binnen acht dagen na het vonnis;
      V op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [Y.] het sub II en IV gevorderde niet nakomt, tot een maximum van € 20.000,--;
      Subsidiair:
      VI een beslissing te nemen die de voorzieningenrechter juist zal oordelen;
      Primair en Subsidiair:
      met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding.
    
    
    8.1.7. In de nacht van 28 op 29 juni 2010 is de auto, terwijl deze voor het huis van [X.] stond, volledig uitgebrand.
    
    Vonnis in kort geding van 9 juli 2010
    
    
      8.2.1. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis in kort geding van 9 juli 2010 als volgt geoordeeld.
      Bedrog is niet komen vast te staan, zodat het beroep daarop wordt gepasseerd.
      [Y.] heeft onvoldoende betwist dat de kilometerstand bijna100.000 hoger was dan in de koopovereenkomst was vermeld en dat deze dus was gemanipuleerd. Het is niet in geschil dat [X.] dat niet wist. De conclusie is gerechtvaardigd dat [X.] bij een juiste voorstelling van zaken de koopovereenkomst niet gesloten zou hebben. Als [Y.] van dezelfde onjuiste veronderstelling ten aanzien van de kilometerstand is uitgegaan, is sprake van wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 onder c BW). Het beroep op dwaling slaagt en [X.] heeft de overeenkomst op goede gronden op 24 maart 2010 buitengerechtelijk vernietigd. Het is dus in hoge mate aannemelijk dat de vordering tot een bedrag van € 20.495,-- in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Tot dit bedrag is de vordering van [X.] toewijsbaar. De vordering wegens gemaakte kosten wordt afgewezen. 
      De voorzieningenrechter overweegt verder dat de vordering tot teruggave van de Mazda zal worden toegewezen, maar nu het zeer waarschijnlijk is dat [Y.] de Mazda niet meer in zijn bezit heeft, zal de daarop gevorderde dwangsom worden afgewezen. Nu [Y.] de hoogte van de inruilwaarde heeft betwist zal ook die vordering, die is ingesteld bij onmogelijkheid tot afgifte van de Mazda, worden afgewezen. 
      [X.] kan de auto niet teruggeven omdat deze is afgebrand. Nu [X.] onbetwist heeft gesteld dat hij allrisk verzekerd is en dat de claim op de verzekeraar met de auto overgaat op [Y.] zal de vordering op andere wijze worden toegewezen. 
    
    
    
      8.2.2. [Y.] is vervolgens door de voorzieningenrechter bij vonnis van 9 juli 2010 veroordeeld tot:
      -  betaling van € 20.495,-- met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 maart 2010;
      - afgifte van de Mazda en tenaamstelling ten name van [X.];
      - terugnemen van de auto door deze binnen acht dagen nadat de politie deze heeft vrijgegeven op te halen daar waar deze wordt vrijgegeven, en de vrijwaring te verzorgen, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag met een maximum van € 20.000,--;
      - betaling van de proceskosten.
    
    
    Verstekprocedure in appel
    
    
      8.3. [Y.] heeft bij exploot van 28 juli 2010 hoger beroep ingesteld tegen het kort gedingvonnis van 9 juli 2010, bij memorie van grieven zes producties overgelegd en zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 9 juli 2010 en afwijzing van de vorderingen van [X.] met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties. 
      De grieven van [Y.] houden, kort weergegeven, in dat ten onrechte het beroep op dwaling is gehonoreerd (1), dat ten onrechte een bedrag van € 20.495,-- toewijsbaar is geacht (2), en dat ten onrechte de afgifte van de Mazda (3) en de terugname van de Mercedes (4 en 5) zijn toegewezen. De grieven 6 en 7 hebben betrekking op de proceskostenveroordeling en het dictum als geheel.
      8.4. In het verstekarrest van 4 januari 2011, waarvan thans verzet, is het vonnis van 9 juli 2010 vernietigd en zijn de vorderingen van [X.] afgewezen met zijn veroordeling in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    Verzetprocedure in appel
    
    
      8.5.1. [X.] heeft in zijn verzetdagvaarding, tevens houdende memorie van antwoord, zijn oorspronkelijke eis gewijzigd zoals in r.o. 2.1 van dit arrest aangegeven.
      Door een verzuim van het hof in de verstekprocedure is het stelformulier van [X.] over het hoofd gezien en een verstekarrest gewezen, waardoor een verzetprocedure noodzakelijk werd.
    
    
    Ontwikkelingen na uitspraak kort geding
    
    8.5.2. Na de zitting in kort geding in eerste aanleg heeft [Y.] ingestemd met de door de verzekeraar voorgestelde verkoop van het wrak van de Mercedes aan een demontagebedrijf en vaststelling van de dagwaarde op € 22.500,-- incl. BTW. Het demontagebedrijf heeft aan [X.] een vrijwaringsbewijs ter hand gesteld. [X.] heeft nimmer aanspraak gemaakt op de door de voorzieningenrechter op betaling van dwangsommen door [Y.]. 
    
    8.5.3. Bij vonnis is kort geding van 4 november 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda de verzekeraar van de Mercedes veroordeeld om aan [X.] te betalen de (volgens [X.] in verband met de gebleken hogere kilometerstand naar beneden bijgestelde) dagwaarde van de Mercedes van € 16.500,--.
    
    
      8.5.4. [X.] vordert als gewijzigde eis, dan wel voor zover nodig bij wege van een incidentele grief tegen r.o. 3.11 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 juli 2010, een bedrag van € 2.500,-- als (voorschot op de) terugbetaling van de inruilvergoeding van de Mazda. Dit bedrag is de minimale vergoeding die [Y.] in de advertentie op Marktplaats.nl met betrekking tot de aangeboden Mercedes heeft toegezegd, aldus [X.]. 
      [X.] stelt voorts dat hij uit hoofde van terugbetaling van de koopsom van € 20.495,-- mitsdien nog (€ 20.595 minus € 16.500 is) € 3.995,-- van [Y.] te vorderen heeft en vermindert zijn vordering tot dit bedrag.
    
    
    8.5.5. [X.] stelt een spoedeisend belang te hebben bij de betaling van de bedragen van € 2.500,-- en € 3.995,-- aangezien hij een andere auto heeft moeten aanschaffen en hij in verband met de hele discussie over de Mercedes veel kosten heeft moeten maken, waardoor hij en zijn gezin nog altijd in een niet te benijden financiële positie verkeren.
    
    
      8.5.6. [X.] blijft bij zijn stellingen omtrent dwaling en stelt dat de daartegen gerichte grieven van [Y.] moeten worden verworpen.
      Hij wijst er nog op dat het handschrift van de door [Y.] overgelegde verklaring van een zekere [A.] - de pretense vorige eigenaar van de Mercedes - overeenkomt met het handschrift in het door hem van [Y.] ontvangen onderhoudsboekje, terwijl deze [A.] bovendien een bedrijf blijkt te hebben dat zich specialiseert in het aanpassen van kilometerstanden. 
      [Y.] heeft de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst op 24 maart 2010 nooit betwist. Vanaf dat moment kwam het risico weer voor rekening van [Y.]. [X.] heeft als zorgvuldig houder wegenbelasting en verzekering voor de auto betaald.  [X.] was niet gehouden de auto naar [Y.] terug te brengen voordat [Y.] aan haar ongedaanmakingsverplichting had voldaan, aldus [X.]. 
    
    
    
      8.6. [Y.] heeft, zakelijk weergegeven, in haar akte van 5 april 2011 nog het volgende gesteld.
      Uit de advertentie op Marktplaats.nl kan niet worden afgeleid welk bedrag door partijen is toegekend aan de ingeruilde Mazda. Dat kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld.
      Het komt voor risico van [X.] dat de auto in de nacht van 28/29 juni 2010 is afgebrand, zodat geen aanspraak bestaat op terugbetaling door [Y.] van (een deel van) de koopsom.
      [X.] had de auto in [plaatsnaam] aan [Y.] moeten afgeven, aangezien de ongedaanmakingsverbintenis ontstond op het moment dat de auto in [plaatsnaam]  aan [X.] is geleverd. 
      [Y.] betwist dat de verzekeraar de schadevergoeding aan [X.] terecht en wegens de hogere kilometerstand heeft beperkt tot € 16.500,-. 
      Het kort geding tegen [Y.] is door [X.] ten onrechte aangespannen, nu hij de verzekeraar kon aanspreken. Dat hij dat pas laat heeft gedaan mag voor [Y.] geen gevolgen hebben.
    
    
    
      8.7. [X.] heeft bij akte nog gesteld, zakelijk weergegeven, dat de akte van [Y.] te uitgebreid en dus in strijd met het procesreglement is.
      Zowel op de eigen website van [Y.] als in de advertentie op Speurders.nl waarbij de Mercedes in kwestie werd aangeboden, bood [Y.] een minimale inruilprijs van € 2.500,--.
      [X.] behoort niet in enige instantie te worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    Oordeel hof
    
    
      8.8.1. Het hof oordeelt als volgt.
      De akte van [Y.] gaat weliswaar de omvang van een gebruikelijke akte na memoriewisseling te buiten, maar in dit geval acht het hof dat geen overwegend bezwaar nu [X.] bij memorie van antwoord zijn vordering ingrijpend heeft gewijzigd en [Y.] de gelegenheid moet hebben daarover het hare naar voren te brengen. Bovendien had [X.] een incidentele grief geformuleerd zodat [Y.] reeds daarom het recht gehad zou hebben een memorie van antwoord in incidenteel appel te nemen. 
    
     
    
      8.8.2. Door de gewijzigde eis van [X.] en de nieuwe feiten die inmiddels zijn komen vast te staan zijn niet alle grieven van [Y.] tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 juli 2010 meer relevant.
      Anderzijds kan dit vonnis niet in stand blijven, reeds omdat [X.] niet langer vordert hetgeen in dat vonnis is toegewezen, en [X.] zelf ook vernietiging van dat vonnis vordert.
    
    
    
      8.8.3.1. Grief 1, en het daarin aangevallen oordeel van de voorzieningenrechter omtrent dwaling, zijn nog wel van belang aangezien [X.] ook aan zijn huidige vordering een beroep op dwaling en buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst met betrekking tot de Mercedes ten grondslag legt. 
      Het hof heeft geen aanleiding over deze grief anders te oordelen dan hij deed in het verstekarrest van 4 januari 2011, waarvan het hof hier voor de duidelijkheid de van belang zijnde rechtsoverwegingen herhaalt.
    
    
    
      8.8.3.2. In haar toelichting op grief 1 stelt [Y.] dat op grond van de registratie in het Diagnose-Assistenz-System nog niet vaststaat dat de auto in werkelijkheid veel meer kilometers heeft gereden dan de display aangeeft. [Y.] legt een handgeschreven (zeer slecht leesbare) verklaring over, afkomstig van, naar zij stelt, de vorige eigenaar van de auto, die verklaart dat het contactslot op enig moment is vervangen. Nu het contactslot in het Duitse registratiesysteem bepaalt welke kilometerstand aan de orde is, kan worden vastgesteld dat de verhoogde kilometerstand een andere auto betreft, aldus [Y.].  
      Subsidiair stelt zij dat de dwaling voor rekening van [X.] moet blijven nu de auto zonder NAP-garantie is aangeboden. In de voorwaarden van [Y.], die aan het koopcontract waren gehecht, staat bovendien dat [Y.] niet voor de juiste kilometerstand instaat. 
      [Y.] wist niet van een hogere kilometerstand. Het beroep op dwaling faalt dan als [Y.] aantoont dat als hij de juiste stand van zaken had gekend, hij niet had hoeven te begrijpen dat [X.] bij een juiste voorstelling van zaken de koopovereenkomst niet had gesloten. De verzekeraar heeft de dagwaarde per de schadedatum (28 juni 2010) gesteld op € 22.500,--, dus hoger dan de oorspronkelijke koopprijs. Ook bij een hoger aantal kilometers zou de koopprijs dus niet lager zijn vastgesteld. [Y.] had dus niet hoeven te begrijpen dat [X.] de overeenkomst dan niet had gesloten. 
    
    
    
      8.8.3.3. Het hof overweegt het navolgende.
      [X.] heeft zijn beroep op dwaling enerzijds gebaseerd op een onjuiste voorstelling over de kilometerstand van de auto, en anderzijds op het grote aantal gebreken dat de auto kort na aankoop vertoonde (dagvaarding sub 20 en 21).
      De voorzieningenrechter heeft het beroep op dwaling geslaagd geacht op deze beide gronden (r.o. 3.7 van het vonnis). Nu grief 1 zich alleen richt tegen één van deze twee gronden (de hoger kilometerstand) kan de grief reeds om die reden niet slagen.
    
    
    8.8.3.4. Ten overvloede overweegt het hof, dat wat betreft de kilometerstand vast staat dat deze bij verkoop een stand op de teller aangaf van omstreeks 67.000, dat [Z.] heeft geconstateerd dat de auto op 17 januari 2008 al een stand van 115.599 vertoonde, en dat het Duitse Diagnose Assistenz System op 18 maart 2010 aangaf dat de auto 167.772,10 km heeft gereden. De stelling van [Y.] dat dit laatste gegeven niet juist hoeft te zijn wordt door het hof verworpen. Dat er sprake zou kunnen zijn van een invoerfout of reparaties waardoor bij de registratie fouten kunnen zijn gemaakt, zoals [Y.] stelt, zijn slechts speculaties. Het betoog van [Y.] omtrent vervanging van het contactslot is te onduidelijk en te weinig onderbouwd om daar conclusies uit te kunnen trekken. Bovendien heeft ook [Z.] geconstateerd dat de auto op 17 januari 2008 – twee en een halve maand na de aankoop door [X.] – al aanzienlijk meer kilometers had gereden dan de teller bij aankoop aangaf. Het hof acht mitsdien het oordeel van de voorzieningenrechter dat (voorshands) voldoende vaststaat dat met de auto veel meer was gereden dan bij de koopovereenkomst is aangegeven, en dat met de kilometerstand is gemanipuleerd, juist. Het hof verenigt zich voorts met het oordeel van de voorzieningenrechter dat het beroep van [X.] op dwaling slaagt.
    
    
      8.8.3.5. Dat de auto zonder NAP-garantie is verkocht en dat [Y.] in haar algemene voorwaarden heeft staan dat zij niet voor de weergegeven kilometerstand instaat, brengt op grond van de navolgende overwegingen niet mee dat de dwaling voor rekening van [X.] moet blijven.
      [Y.] heeft in de tweede koopovereenkomst, die [X.] op 14 november 2009 heeft ondertekend, een voorgedrukte clausule opgenomen dat verkoper niet  instaat voor de juistheid van de getoonde kilometerstand. In de algemene voorwaarden, afgedrukt op de achterzijde van deze koopovereenkomst, is sub 8 eenzelfde zinsnede opgenomen. 
      Nog daargelaten dat deze clausules zijn toegevoegd ná het sluiten van de koopovereenkomst van 3 november 2009 zodat de vraag rijst of deze deel uitmaken van de overeenkomst, geldt het navolgende. Ook een professionele autoverkoper mag in beginsel volstaan met de mededeling dat hij niet instaat voor de kilometerstand op de teller en aan de koper overlaten of deze daaromtrent nader onderzoek wil doen, mits de verkoper de bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper mededeelt. Een in de overeenkomst voorgedrukte vermelding en/of een in algemene voorwaarden opgenomen vermelding zoals zojuist overwogen, zijn op zichzelf echter onvoldoende om een koper met de vereiste duidelijkheid mee te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand (HR 11 juli 2008, NJ 2010, 258). Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de auto zonder NAP-garantie is verkocht. [Y.] heeft niet gesteld dat zij haar twijfels over de kilometerstand met [X.] heeft besproken. 
      De stelling van [Y.] dat de dwaling voor rekening van [X.] moet blijven, faalt derhalve.
    
    
    
      8.8.3.6. Ook de stelling van [Y.] dat hij, gelet op de hoogte van de koopprijs, niet had hoeven te begrijpen dat [X.] de koopovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet had gesloten, gaat niet op.
      Uitgaande van een door de verzekeraar vastgestelde dagwaarde van de auto per de schadedatum (28 juni 2010) van € 22.500,-- is dit bedrag niet hoger, maar lager dan de overeengekomen koopprijs. De koopprijs beliep immers, inclusief afleverkosten, € 23.245,--,  terwijl de vraagprijs op internet € 22.750,-- was. Uit deze bedragen kan dus niet worden afgeleid dat de koopprijs dermate gunstig was dat [X.] dat ook betaald zou hebben als hij had geweten dat de kilometerstand in feite tenminste het dubbele beliep van wat de teller aangaf. 
    
    
    
      8.8.3.7. De – overigens niet door [Y.] weersproken - stellingen van [X.] over [A.] doen aan dit alles niet toe of af en kunnen er, ook als van de juistheid van die stellingen wordt uitgegaan, niet toe leiden dat als vaststaand kan worden aangenomen dat deze [A.] in dit geval de kilometerstand van de auto heeft teruggedraaid en dat [Y.] dat wist. 
      Grief 1 faalt mitsdien.
    
    
    
      8.8.4.1. Het hof gaat ervan uit dat [Y.] tegen de huidige vordering van [X.] tot betaling van € 3.995,-- wegens terugbetaling als gevolg van de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst van het restant van de koopsom, dezelfde argumenten in stelling wil brengen als tegen de oorspronkelijke vordering van € 20.495,--.
      Ook grief 2 is mitsdien nog relevant. 
      [Y.] heeft ter onderbouwing van haar tweede grief, voor zover thans nog van belang, aangevoerd dat [X.] niet kan voldoen aan zijn ongedaanmakingsverplichting om de auto in de staat waarin deze zich bevond bij de levering, terug te geven. De ongedaanmakingsverbintenis is voor [X.] een brengschuld (art. 6:41 BW) zodat [X.] de auto bij [Y.] in [plaatsnaam] had moeten teruggeven. [X.] heeft dat na zijn beroep op vernietiging niet gedaan, maar hij heeft de auto onder zich gehouden. Het risico van het tenietgaan van de auto komt daarom voor rekening van [X.], aldus [Y.].
    
    
    8.8.4.2. Het hof is voorshands van oordeel dat de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst door [X.] bij brief van 24 maart 2010 op goede gronden is geschied, nu [X.] zich terecht op dwaling beroept. Deze vernietiging werkt terug (art. 3:53 BW) tot het moment van levering van de auto (14 november 2009) en verplicht beide partijen tot het ongedaan maken van hetgeen op grond van de vernietigde overeenkomst is verricht: [Y.] moet de door [X.] betaalde koopsom terugbetalen en [X.] moet de Mercedes teruggeven. [X.] kan de Mercedes echter niet meer teruggeven, omdat de auto pal voor het kort geding tussen partijen is afgebrand. Dat staat niet in de weg aan de terugbetalingsverplichting van [Y.], omdat [X.] in plaats van de auto de waarde van de Mercedes aan [Y.] dient te vergoeden. Dat heeft [X.] in feite ook gedaan, door de uitkering van de verzekering in mindering te brengen op zijn vordering op [Y.] tot terugbetaling van de koopsom. De verzekeringspenningen zijn aldus ten goede gekomen van [Y.]. [Y.] heeft weliswaar betwist dat de verzekeraar de uitkering tot dit bedrag kon beperken, maar naar het oordeel van het hof staat op grond van de uitspraak in kort geding van 4 november 2010 tussen [X.] en Interpolis voldoende vast dat Interpolis de dagwaarde van de Mercedes in verband met de gebleken hogere kilometerstand naar beneden heeft bijgesteld tot € 16.500,-- en dit bedrag aan [X.] heeft betaald.
    
    8.8.4.3. De tweede grief van [Y.] faalt aldus, met dien verstande dat [X.] zijn vordering van € 20.495,-- inmiddels heeft verminderd tot € 3.995,--. Dit laatste bedrag zal worden toegewezen.
    
    8.8.5. Nu ook [X.] niet betwist dat [Y.] niet meer in staat is de Mazda terug te geven, en [X.] deze afgifte ook niet meer vordert, slaagt de derde grief en zal het vonnis in zoverre worden vernietigd.
    
    8.8.6. De grieven 4 en 5 slagen eveneens nu teruggave van de Mercedes niet meer aan de orde is en niet langer door [X.] wordt gevorderd. Ook wat dat betreft zal het vonnis worden vernietigd.
    
    in incidenteel appel:
    
    8.8.7.1. [X.] vordert in zijn gewijzigde eis een bedrag van € 2.500,-- als (voorschot op de) terugbetaling van de inruilvergoeding van de Mazda. [Y.] heeft daar tegen ingebracht dat onvoldoende vast staat welk bedrag partijen aan de inruil hebben toegekend.
    
    8.8.7.2. Naar het oordeel van het hof moet deze vordering strikt genomen worden opgevat als een incidentele grief,  aangezien de vordering – al is deze lager dan de oorspronkelijke vordering -  strekt tot betaling van een door de voorzieningenrechter afgewezen bedrag.
    
    [Y.] heeft in zijn akte de gelegenheid gehad, en benut, om op deze incidentele grief te reageren. 
    
    
      8.8.7.3. Naar het oordeel van het hof is het bestaan en de omvang van deze vordering in ruim voldoende mate aannemelijk.
      Het staat immers in dit kort geding vast dat [X.] de Mercedes heeft gekocht voor € 23.245,-- en dat hij dit bedrag voldaan heeft door betaling van € 20.495,-- en inruil van zijn Mazda. Daarnaast staat vast dat [Y.] in de advertentie van de Mercedes op Marktplaats.nl en op Speurders.nl heeft gesteld:
      “….in de maand NOVEMBER zeer hoge inruil voor uw auto MINIMAAL 2500 EURO.”
      Op grond daarvan staat voorshands voldoende vast dat in dit geval aan de Mazda een inruilwaarde van tenminste € 2.500,-- is toegekend.
      Het hof is van oordeel dat uit hetgeen [X.] heeft gesteld over zijn spoedeisend belang bij toewijzing van dit bedrag (zie r.o. 3.5.5) kan worden afgeleid dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl niets gesteld of gebleken is over het risico van onmogelijkheid van terugbetaling dat aan toewijzing in de weg zou staan. Aan het restitutierisico behoeft, gelet op de relatief geringe hoogte van het bedrag en op het feit dat de verschuldigdheid ruim voldoende vaststaat, in dit geval niet te veel gewicht te worden toegekend.
      Het bedrag van € 2.500,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 31 maart 2010 zal mitsdien worden toegewezen.
    
    
    
      8.9. Het hof zal [Y.] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van [X.] in eerste aanleg en in hoger beroep in oppositie en in incidenteel appel.
      Het verzetexploot van [X.] van 31 januari 2011 blijft daarbij buiten beschouwing aangezien deze kosten door [X.] in rekening van het hof kunnen worden gebracht (brief van het hof aan de advocaat van [X.] van 20 januari 2011). Het herstelexploot van 14 februari 2011 blijft voor rekening van [X.] zelf. 
    
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel:
    
    verklaart het verzet van [X.] tegen het verstekarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 4 januari 2011 gegrond en vernietigt mitsdien dit arrest;
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 9 juli 2010, onder rolnr. 219595/KG ZA 10-293 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [Y.] tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 6.495,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 maart 2010;
    
    veroordeelt [Y.] in de proceskosten in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [X.] gevallen en begroot op € 547,93 voor verschotten en € 816,-- voor salaris advocaat in eerste aanleg, en op € 649,-- voor verschotten en € 1.422,-- voor salaris advocaat in principaal en incidenteel hoger beroep;
     
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2011.