ECLI:NL:GHSHE:2006:AW9619, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-04-2006, C0400645 en C0400946
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kern van het geschil tussen partijen is, of [geïntimeerde] (nog) aanspraak kan maken op het voorkeursrecht zoals dat is omschreven in artikel 9 van het huurcontract dat is gesloten tussen [verhuurder] en [huurder] en zo ja: wat de omvang is van dat voorkeursrecht.

typ. JP
      rolnrs. C0400645/BR & C0400946/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 4 april 2006,
      gewezen in de zaak van: 
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [plaats],
      appellante in principaal appel bij exploten van dagvaarding van 3 mei 2004 en 6 juli 2004,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellante],
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemelde exploten,
      appellant in incidenteel appel,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. J.J.F. van de Voort,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnissen van 4 februari 2004 en 9 juni 2004 tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellante] als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 279493-CV-5415/03) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het tussenvonnis van 
      14 april 2004.
    
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    [appellante] heeft in de zaak met rolnummer C0400645 een memorie van grieven genomen, daarin vijf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 4 februari 2004 waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    [appellante] heeft vervolgens gevorderd de voeging te bevelen van de zaken met rolnummers C0400645 en C0400946, welke vordering is toegewezen bij arrest van dit hof van 9 november 2004.
    
    [appellante] heeft hierna een memorie van grieven genomen in de zaak met rolnummer C0400946, daarin twee grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van de kantonrechter d.d. 9 juni 2004. Zij heeft opnieuw producties in het geding gebracht en vernietiging gevorderd van het vonnis d.d. 9 juni 2004 waarvan beroep en tevens dat het hof, opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord in beide zaken genomen en daarin de grieven bestreden. Hij heeft producties overgelegd. Tevens heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin zijn eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot toewijzing van zijn vorderingen, zoals geformuleerd in zijn memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel.
    
    
      [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord.
      [geïntimeerde] heeft nog een akte genomen en [appellante] een antwoordakte.
    
     
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de respectievelijke memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      Op 18 juli 1986 is een huurovereenkomst gesloten tussen [verhuurder] (de overleden echtgenoot van [appellante]) en [huurder] waarbij de benedenverdieping (het bedrijfsgedeelte) van het pand aan [adres] door [verhuurder] aan [huurder] werd verhuurd, zulks ingaande 1 oktober 1986.
      Artikel 9 van de huurovereenkomst luidt, voorzover thans van belang:
      "Indien de verhuurder gedurende de looptijd van deze overeenkomst voornemens is over te gaan tot verkoop van het bij deze gedeeltelijk verhuurde perceel, zal hij verplicht zijn de huurder met dit voornemen schriftelijk in kennis te stellen, met opgave van degene aan wie hij wenst te verkopen en de door hem geboden koopsom, benevens de verdere verplichtingen, die deze terzake bereid is op zich te nemen. De huurder heeft alsdan het recht van voorkeur om het totale onroerend goed te kopen voor het bedrag, waarop de verkoopwaarde van het perceel zal worden geschat door drie deskundigen doch tenminste voor het bedrag dat door bovenbedoelde gegadigde is geboden. (....)
      Indien de verhuurder tot verkoop overgaat zonder de huurder gelegenheid te hebben gegeven, op de boven aangegeven wijze, om van zijn voorkeursrecht gebruik te maken of zijn medewerking tot de overdracht niet verleent nadat de huurder heeft verklaard dat hij van zijn voorkeursrecht gebruik wenst te maken en de huurder zijn verplichtingen als "koper" van zijn kant nakomt, zal de verhuurder ten behoeve van de huurder verbeuren een direct opvorderbare boete van f. 25.000,- (....) onverminderd het recht van de huurder om van de verhuurder te eisen vergoeding van de eventueel door hem, huurder, geleden meerdere schade.(....)
      Het voorkeursrecht is een recht, dat persoonlijk aan deze huurder toekomt en dus nimmer overgaat op een andere of opvolgende huurder.
      Het bovengemelde aan de huurder verleende voorkeursrecht tot koop zal niet gelden ingeval van een eigendomsoverdracht die haar causa heeft in een andere overeenkomst of handeling dan een overeenkomst van verkoop en koop en zal evenmin gelden, als de verkoper door een hem niet toe te rekenen feit niet in staat is het voorkeursrecht ten aanzien van de huurder na te komen, zoals ingeval van verkoop krachtens de Wet, krachtens rechterlijk bevel of krachtens executie door een schuldeiser of hypotheekhouder."
      Op of omstreeks 1 december 1989 hebben [verhuurder] voornoemd en [geïntimeerde] een schriftelijke verklaring getekend en deze als bijlage aan de voormelde huurovereenkomst gehecht. De bijlage heeft de volgende inhoud:
      "Met betrekking tot bovengenoemde huurovereenkomst verklaren ondergetekenden hierbij dat deze overeenkomst onder dezelfde voorwaarden per 1 december 1989 is overgenomen door [geïntimeerde], geboren [datum] en wonende [adres]"
      [verhuurder] is op [datum] 1996 overleden. [appellante] is krachtens erfopvolging eigenaresse geworden van het onderhavige pand.
      Bij akte van splitsing d.d. 7 november 2001 is het pand gesplitst in appartementen, te weten de benedenverdieping waarin de kapperszaak van [geïntimeerde] is gevestigd en de bovenwoning waarin [appellante] woont.
      Bij akte van 16 mei 2003 heeft [appellante] het appartementsrecht met betrekking tot de benedenverdieping krachtens overeenkomst van koop en verkoop overgedragen aan haar zoon [naam].
      [geïntimeerde] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat de tussen [verhuurder] en [huurder] gesloten huurovereenkomst door hem is overgenomen op dezelfde voorwaarden als tussen [verhuurder] en [huurder] golden, met inbegrip van het voorkeursrecht in artikel 9. Omdat [appellante] als opvolgster van [verhuurder] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 9 vorderde hij onder meer een verklaring voor recht dat [appellante] het voorkeursrecht heeft geschonden.
      [appellante] heeft zich hiertegen verweerd.
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 4 februari 2004 voor recht verklaard dat [appellante] het voorkeursrecht heeft geschonden. Bij eindvonnis van 9 juni 2004 heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten alsmede tot betaling van de proceskosten.
      [appellante] heeft zowel tegen het vonnis van 4 februari 2004 als tegen het vonnis van 9 juni 2004 (afzonderlijk) hoger beroep ingesteld.
      [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel zijn eis gewijzigd.
    
    
    4.2. [appellante] heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel appel bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde]. Haar bezwaren hebben betrekking op de inhoud van de gewijzigde vordering, maar deze inhoudelijke bezwaren bieden geen grond om de eiswijziging op zichzelf ontoelaatbaar te achten. Een eiswijziging is pas dán ontoelaatbaar indien deze strijdig is met een goede procesorde. Door [appellante] is echter niets aangevoerd om een dergelijke conclusie in dit geval te rechtvaardigen. Het bezwaar tegen de eiswijziging wordt dan ook ongegrond verklaard.
    
    
      4.3. Grief 1 tegen het eindvonnis luidt:
      "Ten onrechte heeft de kantonrechter na de instelling van het Hoger Beroep op 3 mei 2004 tegen het (tussen)vonnis van 4 februari 2004 de zaak niet geschorst maar voortgezet en in de eerste aanleg een akte laten nemen zijdens [verhuurder] (akte van 12 mei 2004) en vervolgens eindvonnis gewezen op 9 juni 2004 waardoor deze proceshandeling en dit vonnis nietig is."
    
    
    
      4.4. Deze grief faalt. Het vonnis van 4 februari 2004 is, voor wat betreft de gegeven verklaring voor recht, een deelvonnis en voor het overige een tussenvonnis. Door het tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep was de procedure in eerste aanleg, voorzover deze nog niet was geëindigd, weliswaar geschorst, maar deze omstandigheid maakt het ondanks die schorsing gegeven eindvonnis niet nietig (HR 27 november 1981 NJ 1983,738 en HR 8 november 1985 NJ 1986,790). 
      Het hof ziet evenmin aanleiding het eindvonnis op de voornoemde grond te vernietigen. Door [appellante] zijn geen feiten of omstandigheden genoemd die een dergelijke beslissing zouden kunnen rechtvaardigen.
    
    
    
      4.5. De grieven 1 t/m 5 van [appellante] tegen het tussenvonnis van 4 februari 2004 en het incidentele appel hebben betrekking op de kern van het geschil tussen partijen, namelijk of [geïntimeerde] (nog) aanspraak kan maken op het voorkeursrecht zoals dat is omschreven in artikel 9 van het huurcontract dat is gesloten tussen [verhuurder] en [huurder] en zo ja: wat de omvang is van dat voorkeursrecht.
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    
    
      4.6. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij op 
      1 december 1989 door contractsoverneming huurder is geworden van de bedrijfsruimte en dat daarbij ook het voorkeursrecht zoals omschreven in artikel 9 van het huurcontract, door hem is overgenomen. Hij voegt daaraan toe dat, ook in het geval dat er sprake zou zijn van een nieuwe huurovereenkomst zoals [appellante] stelt, het voorkeursrecht op hem van toepassing is, omdat immers in de door hem en [verhuurder] ondertekende bijlage bij de huurovereenkomst staat dat de huurovereenkomst "onder dezelfde voorwaarden" is overgenomen.
      In hoger beroep stelt hij zich (primair) op het standpunt dat [appellante] bij de voorgenomen splitsing van het pand in appartementsrechten, welke splitsing in november 2001 heeft plaatsgevonden, het perceel aan hem te koop had moeten aanbieden; subsidiair stelt hij dat [appellante] hem de benedenverdieping te koop had moeten aanbieden bij de voorgenomen verkoop aan de zoon.
      Verder stelt hij zich op het standpunt dat het voorkeursrecht mede betrekking heeft op (het appartementsrecht terzake van) de bovenwoning en hij vordert op dit punt een afzonderlijke verklaring voor recht.
    
    
    
      4.7. [appellante] stelt zich op het standpunt dat tussen [verhuurder] en [geïntimeerde] op 1 december 1989 een nieuwe huurovereenkomst is tot stand gekomen met betrekking tot de benedenverdieping van het onderhavige pand. [verhuurder] en [geïntimeerde] zijn bij de overeenkomst weliswaar overeengekomen dat ten aanzien van de overeenkomst dezelfde voorwaarden zullen gelden als vermeld in de huurovereenkomst tussen [verhuurder] en [huurder], maar volgens [appellante] volgt uit artikel 9 van de huurovereenkomst dat het voorkeursrecht een recht is dat persoonlijk aan [huurder] toekomt en om die reden niet is overgegaan op [geïntimeerde].
      Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat door de splitsing van het pand in appartementsrechten het oorspronkelijk pand niet meer bestaat als zelfstandig rechtsobject (artikel 5:117 lid 1 BW) en niet langer vatbaar is voor overdracht. Daarmee is het voorkeursrecht komen te vervallen.
      Tegen de in hoger beroep geformuleerde eis, inhoudende een verklaring voor recht dat aan [geïntimeerde] een voorkeursrecht tot koop toekomt ten aanzien van het appartementsrecht met betrekking tot de bovenwoning, voert [appellante] aan dat in de huurovereenkomst is bepaald dat bij niet-nakoming van het voorkeursrecht een boete en eventuele schadevergoeding verschuldigd is; voor een vordering tot nakoming is geen plaats. Subsidiair voert zij aan dat door [geïntimeerde] reeds aanspraak op de contractuele boete en schadevergoeding is gemaakt, zodat er om die reden geen nakoming (meer) gevorderd kan worden. Meer subsidiair stelt zij dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest dat het voorkeursrecht zich mede zou uitstrekken tot het niet verhuurde deel van het pand.
    
    
    4.8. Naar het oordeel van het hof kan voor de beoordeling van het onderhavige geschil tussen partijen in het midden blijven of er in de rechtsverhouding tussen [verhuurder] en [geïntimeerde] sprake is geweest van contractsoverneming dan wel van een nieuwe huurovereenkomst. Bepalend voor de beoordeling van het geschil is, dat uit de inhoud van de huurovereenkomst met bijlage (hiervoor onder 4.1. weergegeven) volgt dat tussen [verhuurder] als verhuurder en [geïntimeerde] als huurder de huurbepalingen zouden gelden als vermeld in de huurovereenkomst tussen [verhuurder] en [huurder]. 
    
    
      4.9. Het hof is van oordeel dat ook artikel 9 van de huurovereenkomst (het voorkeursrecht) deel uitmaakt van de huurovereenkomst tussen (thans) [appellante] en [geïntimeerde]. In de bijlage is immers in algemene zin bepaald dat dezelfde voorwaarden gelden als in de overeenkomst die tussen [verhuurder] en [huurder] was gesloten; een uitzondering voor wat betreft het voorkeursrecht wordt niet gemaakt.
      De omstandigheid dat in artikel 9 is vermeld dat het voorkeursrecht een recht is "dat persoonlijk aan deze huurder toekomt en dus nimmer overgaat op een andere of opvolgende huurder" staat niet aan de voormelde conclusie in de weg. Niet valt immers in te zien waarom [verhuurder] niet aan [geïntimeerde] eenzelfde recht zou kunnen toekennen als aan [huurder].
      Een en ander brengt mee dat [geïntimeerde] er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat het voorkeursrecht zoals verwoord in artikel 9 van de huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van de huurovereenkomst zoals deze tussen hem en (thans) [appellante] geldt en dat [appellante] geen beroep toekomt op het ontbreken van haar wil om aan [geïntimeerde] een koopoptie te verlenen (art. 3:35 BW). Feiten of omstandigheden die tot een andere conclusie zouden moeten leiden zijn niet gesteld of gebleken.
    
    
    
      4.10. Ter beoordeling staat thans de vraag welke gevolgen dienen te worden verbonden aan de splitsing van het onderhavige pand in twee appartementen op 7 november 2001.
      [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellante], alvorens tot splitsing over te gaan, toepassing had moeten geven aan artikel 9 van de huurovereenkomst en het pand aan [geïntimeerde] te koop had moeten aanbieden.
    
    
    
      4.11. Dit standpunt wordt door het hof verworpen. Artikel 9 van de huurovereenkomst heeft, wat betreft de inhoud en de strekking van de bepaling, het oog op een voorkeursrecht van de huurder ingeval van voorgenomen verkoop van het pand. Door [geïntimeerde] zijn geen feiten of omstandigheden genoemd die de conclusie rechtvaardigen dat hij redelijkerwijs mocht verwachten dat ook ingeval van splitsing van het pand in twee appartementen (zonder voorgenomen verkoop) aan hem een aanbod tot koop van het pand zou moeten worden gedaan.
      Dit betekent dat de in hoger beroep geformuleerde primaire vordering om voor recht te verklaren dat [appellante] tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] dan wel jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door ten tijde van de voorgenomen splitsing in appartementen het pand niet aan hem te koop aan te bieden, niet toewijsbaar is.
    
    
    4.12. Het hof verwerpt verder ook de (subsidiaire) stelling van [appellante] dat de splitsing in appartementen tot gevolg heeft gehad dat het voorkeursrecht van [geïntimeerde] is komen te vervallen. Niet geconcludeerd kan immers worden dat door het enkele feit dat het pand in twee appartementen is gesplitst, het voorkeursrecht niet meer geëffectueerd zou kunnen worden. Een redelijke uitleg van artikel 9 van de huurovereenkomst, mede gelet op de strekking van die bepaling, brengt mee dat het voorkeursrecht ná de splitsing is gaan gelden voor de twee appartementsrechten. Feiten of omstandigheden die tot een andersluidende conclusie zouden moeten leiden zijn niet gesteld of gebleken.
    
    
      4.13. Het hof is mét de kantonrechter van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 9 van de huurovereenkomst, mede gelet op de strekking van die bepaling, voorts meebrengt dat in de nieuwe situatie na de splitsing, [geïntimeerde] slechts aanspraak kan maken op zijn voorkeursrecht met betrekking tot het appartement op de benedenverdieping, nu immers slechts sprake was van verkoop van dat appartementsrecht.
      Uit de inhoud van de memorie van grieven en uit de formulering van de gewijzigde vordering begrijpt het hof dat dit punt niet meer in geschil is tussen partijen.
    
    
    4.14. Uit het hiervoor overwogene volgt tevens dat het voorkeursrecht (ook thans nog) mede betrekking heeft op het appartement op de bovenverdieping. [appellante] stelt weliswaar dat het nooit de bedoeling is geweest dat het voorkeursrecht zich ook zou uitstrekken tot het niet-verhuurde gedeelte, maar zij miskent dat in artikel 9 van de huurovereenkomst is bepaald dat de huurder ingeval van een voorgenomen verkoop het recht van voorkeur heeft om het totale onroerend goed te kopen. Feiten of omstandigheden waaruit een van deze bepaling afwijkende bedoeling van de contractspartijen zou kunnen worden afgeleid zijn niet gesteld of gebleken.
    
    4.15. Het hof voegt aan het voorgaande nog toe dat een redelijke uitleg van artikel 9 van de huurovereenkomst meebrengt dat aan [geïntimeerde] pas een beroep op zijn voorkeursrecht met betrekking tot de bovenverdieping toekomt ingeval van voorgenomen verkoop van dat appartementsrecht. Uit de stellingen van [geïntimeerde] maakt het hof overigens op dat [geïntimeerde] zelf ook die opvatting is toegedaan.
    
    
      4.16. Een en ander betekent dat de vordering van [geïntimeerde], betrekking hebbend op de bovenverdieping, toewijsbaar is.
      Anders dan [appellante] veronderstelt wordt door [geïntimeerde] op dit punt geen nakoming gevorderd; zijn vordering houdt immers niet meer in dan een verklaring voor recht.
    
    
    4.17. Het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van [appellante] wordt door het hof, als te vaag, gepasseerd.
    
    4.18. Het voorgaande betekent dat geen van de grieven van [appellante] tegen het tussenvonnis van de kantonrechter doel treft.
    
    4.19. Nu de in eerste aanleg (in het tussenvonnis) toegewezen vordering in hoger beroep is gewijzigd, zal het hof het tussenvonnis vernietigen en de in hoger beroep subsidiair gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de benedenverdieping alsmede de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de bovenverdieping toewijzen.
    
    4.20. Het hiervoor overwogene brengt verder mee dat de tweede grief van [appellante] tegen het eindvonnis, welke grief is gericht tegen de kostenveroordeling, evenmin doel treft. Aan die grief is immers slechts ten grondslag gelegd dat de kantonrechter ten onrechte de gevorderde verklaring voor recht heeft toegewezen en uit het voorgaande volgt dat die grondsslag ondeugdelijk is.
    
    4.21. Voorzover door [geïntimeerde] gevorderd wordt voor recht te verklaren dat [appellante] een onrechtmatige daad heeft gepleegd, heeft hij zijn vordering onvoldoende onderbouwd, zodat deze in zoverre niet toewijsbaar is.
    
    
      4.22. Het hof zal aldus het tussenvonnis van 4 februari 2004 vernietigen voor wat betreft de gevorderde verklaring voor recht; voor het overige zullen de vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd. Het hof zal de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde] toewijzen als hierna te vermelden.
      [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten als hierna te vermelden.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    verklaart het bezwaar van [appellante] tegen de eiswijziging van [geïntimeerde] ongegrond;
    
    
      vernietigt het tussenvonnis van de kantonrechter d.d. 
      4 februari 2004 voor wat betreft de daarin gegeven verklaring voor recht;
    
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
    
    verklaart voor recht dat [appellante] tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] door ten tijde van de voorgenomen verkoop van het appartementsrecht (bedrijfsruimte), gelegen aan [adres], kadastraal bekend als, dit appartement niet aan [geïntimeerde] te koop aan te bieden;
    
    verklaart voor recht dat aan [geïntimeerde] een voorkeursrecht tot koop toekomt met betrekking tot het appartementsrecht (bovenwoning), gelegen aan [adres], gelijk aan het voorkeursrecht zoals opgenomen in de tussen [appellante] en [geïntimeerde] geldende huurovereenkomst;
    
    wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd; 
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op E. 241,- voor verschotten en op E. 1341,- voor salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 april 2006.