ECLI:NL:GHSHE:2007:BB3464, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-09-2007, C0501728
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat het bij de omzettingsverklaring van art. 6:87 BW niet moet gaan om verplichte formaliteiten, maar dat de ratio van dit artikel erin is gelegen dat de schuldeiser, indien zij wordt geconfronteerd met een schuldenaar die in verzuim is komen te verkeren, met deze verklaring bekend maakt dat hij geen nakoming van de schuldenaar meer verlangt, maar dat de schuldeiser in plaats van nakoming schadevergoeding wenst. Voorts is van belang dat na het ontvangen van de omzettingsverklaring de schuldenaar zijn verzuim niet meer kan zuiveren. De vraag of [geïntimeerde] in verzuim is komen te verkeren, is door de rechtbank niet beantwoord. Het antwoord hierop hangt allereerst af van de inhoud van de gesloten overeenkomst. Indien alle nawerkzaamheden tot de overeenkomst zouden behoren, zoals [appellante] stelt, zou [geïntimeerde] met haar weigering om deze werkzaamheden verder nog te verrichten reeds in verzuim zijn, op de voet van art. 6:83 sub c BW. Behoren deze nawerkzaamheden niet zonder meer tot de overeenkomst, dan leidt de weigering van [geïntimeerde] niet tot verzuim. Wel zou sprake kunnen zijn van verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] als zij de nawerkzaamheden als meerwerk zou hebben verricht, zij deze niet goed had verricht, en zij vervolgens door [appellante] daaromtrent deugdelijk ingebreke zou zijn gesteld.  Voor de beoordeling van de grief ontbeert de beantwoording van de vraag van het verzuim echter belang, omdat het hof van oordeel is dat - wat daar ook van zij - de door [appellante] bij memorie van antwoord overgelegde correspondentie op geen enkele andere wijze kan worden uitgelegd, dan dat [appellante] geen nakoming door [geïntimeerde] meer wilde, maar vervangende schadevergoeding wenste, zodat [appellante] daarmee aan het vereiste van de omzettingsverklaring heeft voldaan.

typ. CB
      rolnr. C0501728/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 4 september 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 22 november 2005,
      procureur: mr. T.W.H.M. Weller,
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap onder firma [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 12 oktober 2005 tussen appellante – [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 99472/HA ZA 05-195) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als in die memorie omschreven.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en producties overgelegd.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) heeft in 2001 met [appellante] een overeenkomst van (onder)aanneming gesloten met betrekking tot de montage van deur- en raamkozijnen en het daarin plaatsen van glas op een project, 
      genaamd [project], in [plaats 1]. [appellante] heeft vervolgens op 19 februari 2002 met [geïntimeerde] twee overeenkomsten van onderaanneming gesloten (prod. 1 en 2 bij cva in rec.). In deze overeenkomsten is o.m. het volgende opgenomen:
      "Hierbij bevestigen wij de mondelinge opdracht van U t.b.v. het monteren van 844 kunststof kozijnen (...)
      Montage werkzaamheden door U (= [geïntimeerde], hof) uit te voeren:
      * Montage van Trocal pvc kozijnen
      * Plaatsen van door ons te leveren glas
      * (..)
      * Monteren van aluminium zetwerk (..)
      * Verwijderen van miofol folie (..)
      * Het eenmalig stickervrij en breukvrij opleveren
      * Het opruimen en afvoeren van het vrijgekomen afval
      * Montage werkzaamheden zullen worden uitgevoerd conform de richtlijnen van het VKG.
      Overige uitgangspunten:
      (..)
      * Goede bereikbaarheid van de werkplek (..)
      Niet tot de werkzaamheden behoort:
      * (..)
      * Andere bouwkundige werkzaamheden dan onder montage beschreven.
      Bijzonderheden:
      * (..)
      * Glasbreuk voor rekening van [geïntimeerde]
      * (..)
      Condities:
      Aanneemsom Eur. 49.022,78 excl. btw
      (..)"
      De tweede aanvullende overeenkomst van 19 februari 2002 heeft betrekking op het plaatsen van 180 kozijnen voor een aanneemsom van € 10.455,10 excl. btw.
      4.1.2. [geïntimeerde] heeft de werkzaamheden verricht in de periode maart 2002 tot juli 2003. Zij heeft daarvoor facturen gezonden aan [appellante]. 
      Een factuur van € 6.732,-- is tot op heden onbetaald gebleven (prod. 1. bij inl. dagv.). Deze factuur vermeldt o.m.:
      "Hiermede brengen wij u voor onze werkzaamheden als eindafrekening het volgende in rekening:
      (..)
      Post 1:
      Voor tweede c.q. derde maal nastellen deuren (..) € 2.176,-- (..)"
      [geïntimeerde] heeft [appellante] bij brief van 6 juli 2004 in gebreke gesteld. [geïntimeerde] heeft vervolgens [appellante] in rechte betrokken en het openstaande bedrag van haar gevorderd.
      4.1.3. [appellante] heeft de vordering van [geïntimeerde] op zichzelf niet betwist, doch zij heeft zich ten verwere daartegen  beroepen op verrekening met een tegenvordering in verband met door [geïntimeerde] niet c.q. niet goed uitgevoerd nawerk. Door [bedrijf 1] is ter zake hiervan een bedrag van € 11.550,50 aan [appellante] in rekening gebracht. [appellante] heeft in reconventie bij wege van schadevergoeding betaling van dit bedrag van [geïntimeerde] gevorderd, primair onder verrekening van de vordering van [geïntimeerde] op haar, subsidiair in haar geheel.
      4.1.4. De rechtbank is er bij haar vonnis veronderstellenderwijs van uitgegaan dat [geïntimeerde] de betreffende werkzaamheden moest verrichten, en dat [geïntimeerde] ter zake in verzuim was. Vervolgens oordeelde de rechtbank dat nu gesteld noch gebleken was dat de nakoming door [geïntimeerde] blijvend onmogelijk was, [appellante], nu zij vervangende schadevergoeding vorderde, een omzettingsverklaring als bedoeld in art. 6:87 lid 1 BW had moeten uitbrengen. Nu [appellante] dit niet heeft gedaan komt aan haar geen vervangende schadevergoeding toe, en heeft zij evenmin een bevoegdheid tot verrekenen.
      Derhalve wees de rechtbank de conventionele vordering van [geïntimeerde] (inclusief rente en buitengerechtelijke kosten) toe, en wees zij de reconventionele vordering van [appellante] af.
      Tegen dit oordeel zijn de grieven van [appellante] gericht.
    
    
    
      4.2.1. De eerste grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat nakoming door [geïntimeerde] blijvend onmogelijk was. Ter toelichting op deze grief wijst [appellante] er op dat [geïntimeerde] zelf had aangegeven dat zij de problemen met de kozijnen niet kon oplossen, waaruit de blijvende onmogelijkheid zou blijken.
      4.2.2. De grief faalt. Met (blijvende) onmogelijkheid wordt in dit verband gedoeld op het feit dat het verrichten van de prestatie (i.c. samen te vatten als het goed afstellen van de kozijnen) objectief gezien ondenkbaar is, dan wel in theorie nog wel mogelijk zou zijn maar praktisch zo ondoenlijk, dat dit van de schuldenaar niet gevergd kan worden. Gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake zou zijn. Alhoewel uit de stellingen van [geïntimeerde] wellicht zou kunnen worden afgeleid dat zijzelf niet in staat was de prestatie te verrichten, zegt dit niets over de vraag of de prestatie al dan niet verricht kon worden. In het onderhavige geval was van het (objectief gezien) niet verricht kunnen worden van de prestatie ook geen sprake, nu [appellante] zelf stelt dat de door [bedrijf 1] gestuurde monteur het werk heeft verricht. Evenmin is door [geïntimeerde] gesteld dat er een speciale (subjectieve) reden zou zijn waarom het verrichten van de prestatie in kwestie voor haar wel, maar voor een andere aannemer niet blijvend onmogelijk was. 
    
    
    
      4.3.1. Met haar tweede grief komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen omzettingsverklaring heeft uitgebracht. 
      4.3.2. Voorop wordt gesteld dat het hof de klacht van [appellante] deelt dat de rechtbank met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Thans is deze kwestie - doordat [geïntimeerde] zich bij memorie van antwoord alsnog daarop beroept - echter wel aan het hof ter beoordeling voorgelegd. 
      4.3.3. Ter toelichting op haar grief wijst [appellante] erop dat zij wel degelijk schriftelijk aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding, en zij wijst daarbij op een brief van [bedrijf 1] aan [appellante], gestuurd in reactie op een brief van [geïntimeerde] aan [bedrijf 1], van 26 november 2003. Deze brief is door [appellante] naar eigen zeggen doorgefaxt aan [geïntimeerde], waarop [geïntimeerde] volgens [appellante] afwijzend reageerde bij faxbrief van 30 november 2003 (welke laatste brief niet is overgelegd, doch waarvan de gestelde inhoud niet door [geïntimeerde] is betwist).
      Voorts wijst [appellante] op haar reacties van 7 juli 2004 en 27 augustus 2004, in reactie op incassopogingen van het door [geïntimeerde] ingeschakelde incassobureau, waaruit eveneens duidelijk blijkt dat [appellante] schadevergoeding wenst.
      Tenslotte heeft [appellante] voor de goede orde na het vonnis waarvan beroep op 10 november 2005 een expliciete omzettingsverklaring uitgebracht.
      4.3.4. Het hof is van oordeel dat het bij de omzettingsverklaring van art. 6:87 BW niet moet gaan om verplichte formaliteiten, maar dat de ratio van dit artikel erin is gelegen dat de schuldeiser, indien zij wordt geconfronteerd met een schuldenaar die in verzuim is komen te verkeren, met deze verklaring bekend maakt dat hij geen nakoming van de schuldenaar meer verlangt, maar dat de schuldeiser in plaats van nakoming schadevergoeding wenst. Voorts is van belang dat na het ontvangen van de omzettingsverklaring de schuldenaar zijn verzuim niet meer kan zuiveren. 
      4.3.5. De vraag of [geïntimeerde] in verzuim is komen te verkeren, is door de rechtbank niet beantwoord. Het antwoord hierop hangt allereerst af van de inhoud van de gesloten overeenkomst. Indien alle nawerkzaamheden tot de overeenkomst zouden behoren, zoals [appellante] stelt, zou [geïntimeerde] met haar weigering om deze werkzaamheden verder nog te verrichten reeds in verzuim zijn, op de voet van art. 6:83 sub c BW. Behoren deze nawerkzaamheden niet zonder meer tot de overeenkomst, dan leidt de weigering van [geïntimeerde] niet tot verzuim. Wel zou sprake kunnen zijn van verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] als zij de nawerkzaamheden als meerwerk zou hebben verricht, zij deze niet goed had verricht, en zij vervolgens door [appellante] daaromtrent deugdelijk ingebreke zou zijn gesteld.
      4.3.6. Voor de beoordeling van de grief ontbeert de beantwoording van de vraag van het verzuim echter belang, omdat het hof van oordeel is dat - wat daar ook van zij - de door [appellante] bij memorie van antwoord overgelegde correspondentie op geen enkele andere wijze kan worden uitgelegd, dan dat [appellante] geen nakoming door [geïntimeerde] meer wilde, maar vervangende schadevergoeding wenste, zodat [appellante] daarmee aan het vereiste van de omzettingsverklaring heeft voldaan.
      De grief slaagt derhalve.
      4.3.7. Ten overvloede wijst het hof er op dat deze wens van [appellante] eveneens blijkt uit haar bij conclusie van antwoord ingestelde eis in reconventie, welke eis naar het oordeel van het hof voldoet aan de voorschriften van art. 6:87 BW. 
    
    
    
      4.4.1. Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en niet behandelde gronden en weren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen, nu [appellante] met haar derde grief de toewijsbaarheid van de conventionele en de reconventionele vordering opnieuw aan de orde stelt. 
      4.4.2. Hierbij dient allereerst de door de rechtbank niet behandelde kwestie aan de orde te komen van de aard en de omvang van de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden. 
      4.4.3. Voorop staat dat niet betwist is dat het monteren van de kozijnen en het plaatsen van glas door [geïntimeerde] correct is uitgevoerd. [appellante] heeft echter gesteld dat inherent aan het aan [geïntimeerde] opgedragen werk is, dat na uitvoering gedurende een periode van drie jaren nog nawerkzaamheden worden verricht (zoals nastellen van hang- en sluitwerk en het verrichten van kleine reparaties). [geïntimeerde] heeft, ondanks vele verzoeken daartoe, deze nawerkzaamheden niet willen verrichten. Die werkzaamheden waartoe zij wel bereid was, zijn door [geïntimeerde] ondeugdelijk uitgevoerd, aldus [appellante]. [bedrijf 1] heeft deze nawerkzaamheden daarom zelf maar verricht en de rekening daarvoor, groot € 11.500,50, aan [appellante] doorberekend. Het is dit doorberekende bedrag, dat [appellante] in reconventie van [geïntimeerde] heeft gevorderd.
      4.4.4. [geïntimeerde] ontkent dat nawerkzaamheden als door [appellante] bedoeld, onderdeel uitmaken van de tussen hen gesloten overeenkomst. Het is conform de regels van bewijsrecht aan [appellante] om de gestelde en betwiste inhoud van de overeenkomst te bewijzen. Hetgeen [appellante] te bewijzen aanbiedt (mvg blz. 11 onder c), ziet hierop echter niet. [appellante] heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan dat ziet op het gestelde gebruik in de branche dat nastelwerkzaamheden gedurende drie jaren inherent zijn aan het soort overeenkomst als met [geïntimeerde] gesloten. Noch heeft zij een bewijsaanbod gedaan dat ziet op de inhoud van de specifiek met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst. Reeds hierom dient haar stelling dat zij met [geïntimeerde] was overeengekomen dat er gedurende drie jaren (c.q. gedurende een lange periode) nawerkzaamheden zouden geschieden, te worden afgewezen.
      4.4.5. Ten overvloede wijst het hof er op dat de door [geïntimeerde] gezonden factuur, welke inzet vormt van de conventionele vordering van [geïntimeerde], voor een deel ziet op nawerkzaamheden. Deze factuur is niet door [appellante] betwist. Dit impliceert naar 's hofs oordeel dat deze gefactureerde werkzaamheden toentertijd door partijen als meerwerk werden beschouwd.
      4.4.6. Voor zover [appellante] haar reconventionele vordering 
      baseert op het niet juist nakomen door [geïntimeerde] van meerwerk (welke stelling zou kunnen worden afgeleid uit de conclusie van antwoord in conventie onder nr. 5 in de zinsnede "de spaarzame werkzaamheden die zij wel bereid was te verrichten [werden] ondeugdelijk uitgevoerd"), heeft te gelden dat deze vordering verder niet met feitenmateriaal is onderbouwd. Het enkele feit dat een monteur van [bedrijf 1] naar zeggen van [appellante] bepaald werk nog eens heeft gedaan, is volstrekt onvoldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat dat werk dus door [geïntimeerde] ondeugdelijk zou zijn uitgevoerd, nog los van het feit dat volstrekt onduidelijk is om welk werk het hierbij gaat. De vordering dient dan ook, als onvoldoende gespecificeerd te worden afgewezen. Daar komt nog bij, dat gesteld noch gebleken is dat hieromtrent aan [geïntimeerde] een aanmaning of een ingebrekestelling is gestuurd.
    
    
    
      4.5.1. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van de rechtbank, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop het berust, zal worden bekrachtigd. Hiermee is gegeven dat de derde grief van [appellante] dient te falen.
      4.5.2. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop het berust, het door de rechtbank Maastricht tussen partijen gewezen vonnis van 12 oktober 2005;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen begroot op € 389,-- aan verschotten en € 632,-- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 september 2007.