ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ0002, Gerechtshof Leeuwarden, 23-06-2009, 107.001.751/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Financieringsvoorbehoud niet 'goed gedocumenteerd' ingeroepen. Boete gematigd tot aanhet bedrag van de schade.

Arrest d.d. 23 juni 2009
      Zaaknummer 107.001.751/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. H.A. van Beilen, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. G.M. Tiddens, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 2 december 2008 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Partijen hebben ieder een akte genomen
    
    
    Vervolgens hebben [geïntimeerden] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      1. Bij arrest van 2 december 2008 heeft het hof overwogen dat [appellant] de contractuele boete aan [geïntimeerden] verschuldigd is, doch dat die boete dient te worden gematigd tot het totaal van de door [geïntimeerden] geleden schade. Omtrent een tweetal gevorderde schadeposten heeft het hof partijen om opheldering casu quo een reactie gevraagd. Vervolgens hebben [geïntimeerden] in de door hen genomen akte een nadere toelichting gegeven en heeft [appellant] in zijn antwoordakte de hoogte van de door [geïntimeerden] gestelde schade bestreden. 
    
    
    2. Aan het slot van zijn akte stelt [appellant]: “[appellant] zag zich genoodzaakt zich te wenden tot de GKB te Assen voor een schuldsanering, waartoe [appellant] recentelijk is toegelaten”. Uit deze bewoordingen leidt het hof af dat [appellant] ter zake van de schuldsanering zich in het buitengerechtelijk traject bevindt. Ook uit de registers blijkt dat [appellant] (nog) niet tot de wettelijke schuldsanering is toegelaten. Dit betekent dat de onderhavige procedure niet ex artikel 313 juncto artikel 29 van de Faillissementswet is geschorst en het geding kan worden voortgezet.
    
    
      3. Het door [appellant] in zijn akte als eerste naar voren gebrachte verweer - inhoudende dat de gevorderde schadeposten niet kunnen worden toegewezen omdat Ottink c.s bij conclusie van repliek in prima de schadevorderingen hebben ingetrokken - faalt.  [appellant] miskent met dit verweer dat geen vergoeding van bedoelde schadeposten wordt verlangd maar betaling van de contractuele boete en dat het hof heeft geoordeeld dat die boete moet worden gematigd tot aan de hoogte van de door Ottink c.s geleden schade.
      Het hof zal thans ingaan op de verschillende schadeposten.
    
    
    4. In het arrest van 2 december 2008 is omtrent schadepost a. (rentekosten overbruggingskrediet) het verweer van [appellant] verworpen en is aan [geïntimeerden] gevraagd het hof te informeren over de datum waarop de woning aan een derde is overgedragen. [geïntimeerden] hebben aan de hand van een door hen overgelegde transportakte gesteld dat de woning op 4 juni 2007 is overgedragen aan [kopers]. Deze stelling is niet door [appellant] bestreden, zodat deze als juist zal worden aangenomen. Wel heeft [appellant] in zijn akte opnieuw verweer gevoerd tegen deze schadepost. Daartoe bestond echter geen gelegenheid meer, nu zijn verweer al was verworpen in het arrest van 2 december 2008 en de aktewisseling op dit punt slechts nodig was om opheldering te krijgen over de datum van eigendomsoverdracht van de woning. Het verweer van [appellant] zal dan ook worden gepasseerd wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde.
    
    5. Hetzelfde geldt voor het verweer van [appellant] ten aanzien van schadepost b. (makelaarskosten). Ook ten aanzien van deze schadepost was reeds beslist bij het arrest van 2 december 2008. De aktewisseling was niet bedoeld om alsnog of wederom verweer op dit onderdeel te voeren.
    
    6. Omtrent schadepost c (buitengerechtelijke kosten) is in het arrest van 2 december 2008 beslist dat deze schade onvoldoende is onderbouwd.
    
    
      7. Ten aanzien van schadepost d. (winstderving) heeft [appellant] gebruik gemaakt van de bij arrest van 2 december 2008 geboden gelegenheid zich hierover uit te laten. [appellant] heeft onder andere het causaal verband betwist tussen deze schade en zijn tekortkoming. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      7.1. De omvang van de schadevergoeding na ontbinding wegens een tekortkoming moet worden bepaald door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin onberispelijk zou zijn nagekomen en de situatie na ontbinding en afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten. 
      7.2. Zoals hiervoor is overwogen staat vast dat Ottink c.s de woning in juni 2007 aan [kopers] heeft overgedragen. Als niet bestreden staat voorts vast dat dit is geschied tegen een koopsom van € 444.500,-, derhalve € 18.000,- minder dan de koopsom die met [appellant] was overeengekomen. Indien de koopovereenkomst door [appellant] was nagekomen, dan zouden Ottink c.s derhalve € 18.000,- meer hebben ontvangen dan in de situatie na ontbinding. Aldus is sprake van schade.
      7.3. Hieraan doet niet af dat niet vaststaat waarom de woning minder heeft opgebracht en dat dit mogelijk het gevolg is geweest van een teruglopende markt, zoals door [appellant] is geopperd. Ook in dat laatste geval blijft de schade immers te wijten aan het feit dat [appellant] de woning niet afnam toen de markt beter was. Van belang is slechts of [geïntimeerden] de woning in 2007 voor een redelijk prijs aan derden hebben verkocht. Gesteld noch gebleken is dat dit niet het geval is.
      7.4. Waar [appellant] nog heeft aangevoerd dat het hof heeft overwogen dat [appellant] zich terecht op het financieringsvoorbehoud heeft kunnen beroepen, miskent hij dat het hof tevens heeft vastgesteld dat [appellant] dit niet op de overeengekomen wijze heeft gedaan en zijn beroep op dit voorbehoud daarom geen effect heeft gesorteerd (rechtsoverweging 11 van het arrest van 2 december 2008).  
    
    
    8. Uit het voorgaande volgt dat Ottink c.s aan schade hebben geleden: de rente van het overbruggingskrediet ad € 11.190,65, de lagere koopsom ad € 18.000,- plus de makelaarskosten ad € 8.046,15, samen € 37.237,15. Tot laatst genoemd bedrag zal de boete worden gematigd. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en genoemd bedrag zal worden toegewezen. Aangezien tegen de toewijzing van wettelijke rente en het ingangstijdstip daarvan geen afzonderlijke grieven zijn aangevoerd, zal het hof de wettelijke rente in navolging van de rechtbank toewijzen vanaf 17 februari 2006.
    
    9. Bij akte van 20 augustus 2008 hebben Ottink c.s aangegeven dat [appellant] tot dan toe uit hoofde van het eindvonnis van de rechtbank een bedrag van € 13.277,39 middels loonbeslag heeft voldaan. Nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] nadien zodanige aanvullende betalingen heeft gedaan dat hij in totaal meer aan Ottink c.s heeft betaald dan dat hij op grond van dit arrest aan hen verschuldigd is, zal de vordering van [appellant] tot terugbetaling worden afgewezen. Aangezien onbekend is welk bedrag [appellant] tot op heden exact heeft voldaan en tot welk resultaat de imputatie van die betalingen precies leidt, zal het dictum worden geformuleerd als hierna te melden. 
    
    
      10. Inzake de proceskosten overweegt het hof als volgt.
      [appellant] blijft ondanks de vernietiging van het bestreden vonnis uiteindelijk de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij nu hij een substantieel bedrag aan Ottink c.s verschuldigd blijkt te zijn. Om die reden dient hij te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties (wat betreft geliquideerd salaris van de advocaat: in eerste aanleg tarief III 2 punten, in hoger beroep tarief III, 2 punten).
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 17 januari 2007, waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
      - verklaart voor recht dat [appellant] door middel van zijn telefaxbericht aan de makelaar van Ottink c.s van 28 november 2005 de tussen hem en Ottink c.s gesloten koopoverreenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden op grond van de ontbindende voorwaarde van artikel 16.1 sub b van de koopovereenkomst;
      - verklaart voor recht dat Ottink c.s door middel van de brief van [betrokkene] aan [appellant] van  8 februari 2006 de tussen hen en [appellant] gesloten koopovereenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden per 17 februari 2006 wegens een tekortschieten van [appellant];
      - veroordeelt [appellant] tot betaling aan Ottink c.s van een bedrag van € 37.237,15 (zegge: zevenendertigduizend tweehonderdzevenendertig euro en vijftien cent), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 februari 2006 tot aan het tijdstoip van de voldoening;
      - veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot heden aan de zijde van Ottink c.s begroot op € 1.326,32 aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
      - bepaalt dat op de door [appellant] aldus verschuldigde bedragen in mindering strekt het door hem middels loonbeslag betaalde bedrag van € 13.277,39 onverminderd mogelijk nog aanvullend door hem gedane betalingen;
      - veroordeelt [appellant] in de kosten van het appel, tot heden aan de zijde van Ottink c.s begroot op € 1.136,-- aan verschotten en € 2.316,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
      - verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
         -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Tjallema, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 juni 2009 in bijzijn van de griffier.