ECLI:NL:GHLEE:2008:BD9883, Gerechtshof Leeuwarden, 06-08-2008, 107.001.553/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schade kan onder meer bestaan uit nadeel in het vermogen dat voor de benadeelde uit een bepaalde gebeurtenis voortvloeit. Van zulk nadeel is sprake indien tengevolge van een fout van de aansprakelijke partij een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart, aangezien als gevolg daarvan een rechtens niet afdwingbare verbintenis (een natuurlijke verbintenis) resteert in plaats van de oorspronkelijke volwaardige (rechtens afdwingbare) verbintenis. Reeds die aantasting van het vorderingsrecht impliceert dat schade is ontstaan. Omdat aldus uit de verjaring in het algemeen kan worden afgeleid dat schade is geleden, kan de eiser die vergoeding van dergelijke schade van de aansprakelijke partij vordert er mee volstaan feiten en omstandigheden te stellen die maken dat zijn rechtsvordering is verjaard. Als dat is komen vast te staan, staat het de rechter vrij om zonder bewijs aannemelijk te achten dat daadwerkelijk schade is geleden, en dient hij de omvang daarvan te begroten. Daarbij is hij niet aan de gewone regels van stelplicht en bewijs gebonden. 
        Als uitgangspunt bij de schadebegroting heeft te gelden dat de schade zal moeten worden bepaald op het eventuele nadelige verschil tussen het bedrag dat de benadeelde zonder de verjaring in geval van executie van de veroorzaker zou hebben ontvangen en het bedrag dat hij in feite ontvangt. Daarbij moet niet te lichtvaardig worden aangenomen dat de benadeelde in geval van executie de schade niet of niet volledig had kunnen verhalen. Het is immers de aansprakelijke partij geweest die de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over de vraag of de veroorzaker zijn vordering uiteindelijk volledig zou hebben voldaan indien de rechtsvordering niet zou zijn verjaard.

Arrest d.d. 6 augustus 2008
      Zaaknummer 107.001.553/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. J.V. van Ophem,
      voor wie gepleit heeft mr. Kremer, advocaat te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. C.M. Keuning,
      voor wie gepleit heeft mr. Lubach, advocaat te Groningen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 30 augustus 2006 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 september 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 februari 2007.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis op 30 augustus 2006 door de Rechtbank Leeuwarden, onder zaak-en rolnummer 175737/HA ZA 04-718 tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad,
    
    -	(I) voor recht zal verklaren dat mr. [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] tengevolge van zijn beroepsfout heeft geleden en nog zal lijden;
       
    -	(II) voor recht zal verklaren dat het verweer dat [appellant] zijn schade niet op [betrokkene] had kunnen verhalen, is aan te merken als een bevrijdend verweer waarvan de verplichting tot deugdelijke onderbouwing ervan en ook de bewijslast op mr. [geïntimeerde] rusten, althans, indien uw hof zou oordelen dat er geen sprake is van een bevrijdend verweer, dat zulks op andere gronden het geval is;
       
    -	(III) voor recht zal verklaren dat het verweer dat [betrokkene] niet voor deze schade verzekerd was en dat de verzekeraar - zo deze verzekering wel zou bestaan - zich (ook na 1998) op de opzetclausule had kunnen beroepen, is aan te merken als een bevrijdend verweer waarvan de verplichting tot deugdelijk onderbouwing ervan en ook de bewijslast op mr. [geïntimeerde] rusten, althans, indien uw hof zou oordelen dat er geen sprake is van een bevrijdend verweer, dat zulks op andere gronden het geval is;
       
    -	(IV) voor recht zal verklaren dat mr. [geïntimeerde] tekort is geschoten in de van hem te vergen medewerking aan de schadeafwikkeling;
    
    En, onder vermindering van het bedrag van € 6.806,70 dat reeds aan [appellant] is uitgekeerd:
    
    -	(V) mr. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 30.000,-- terzake van de door [appellant] geleden en nog te lijden immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der mishandeling tot aan die der algehele voldoening;
    
    -	(VI) mr. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 32.144,-- terzake van het door [appellant] geleden verlies aan verdienvermogen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007 tot aan die der algehele voldoening;
    
    
      -	(VII) primair:
      	mr. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen de kosten van een koopsom dan wel van de jaarlijkse premies - desgewenst te bepalen door mr. [geïntimeerde] - van een op de situatie van [appellant] toegesneden eenogigenverzekering bij Nationale Nederlanden, zulks ter dekking van de financiële gevolgen die vermindering van het zicht in zijn linkeroog voor - uitgaande van de huidige situatie - meer dan 25% zou hebben;
    
    
    	dan wel, indien mr. [geïntimeerde] niet bereid of in staat is hem met tussenkomst van Nationale Nederlanden een dergelijke verzekering aan te bieden en deze verzekering ook niet elders blijkt te kunnen worden afgesloten: 
    
    
      	subsidiair:
      	mr. [geïntimeerde] zal veroordelen tot vergoeding van alle schade die voor [appellant] in de toekomst zal ontstaan tengevolge van gezichtsvermindering in zijn linkeroog, zulks onder de bepaling dat deze vergoedingsplicht zal komen te vervallen indien mr. [geïntimeerde] alsdan aantoont dat deze schade niet op enig moment op [betrokkene] te verhalen zou zijn geweest;
    
    
    -	(VIII) mr. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 7.500,- terzake van de overige door [appellant] reeds gemaakte en nog te maken kosten;
    
    -	(IX) mr. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 3.004,62 terzake van de door [appellant] gemaakte kosten van rechtsbijstand;
    
    Een en ander met veroordeling van mr. [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties". 
       
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
    
       -	het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, respectievelijk de grieven te verwerpen;
       
       -	[appellant] te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep". 
    
    
      Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft acht grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Wijziging van eis
      1. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, terwijl ook niet is gebleken dat deze in strijd is met de regels van een goede procesorde. Derhalve zal in hoger beroep worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
    
    
    
      De feiten 
      2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2 van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld. Evenmin is daartegen anderszins een bezwaar aangevoerd, zodat van die feiten ook in hoger beroep zal worden uitgegaan. 
    
    
    
      Korte weergave van het geschil
      3. Tijdens een vechtpartij in juni 1983 is [appellant] oogletsel toegebracht door [betrokkene]. Dit oogletsel heeft uiteindelijk, na 1995, geresulteerd in een ernstige vermindering van het gezichtsvermogen. Namens [betrokkene] is in 1983 aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend. Er is jegens [betrokkene] geen vordering tot schadevergoeding ingediend. De verjaring van de vordering van [appellant] is voor het laatst gestuit bij exploot van 3 november 1992 door zijn toenmalige raadsman, mr. Bosch. Nadien is de behandeling van de zaak overgenomen door [geïntimeerde], die verzuimd heeft de verjaring vóór 3 november 1997 opnieuw te stuiten. [appellant], [betrokkene] en [geïntimeerde] zullen hierna in algemene termen ook wel worden aangeduid als respectievelijk de benadeelde, de veroorzaker en de aansprakelijke partij.
    
    
    4. [betrokkene] heeft nimmer enige vergoeding aan [appellant] betaald. De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde], Nationale Nederlanden, heeft hem in totaal fl. 15.000,= (€ 6.806,70) betaald maar weigert verdere betalingen. Stellende dat de veroorzaker, [betrokkene], geen verhaal biedt, betwist [geïntimeerde] - net als zijn verzekeraar - dat hij tot vergoeding van enige schade gehouden is. 
    
    5. [appellant] heeft onder meer gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [geïntimeerde] gehouden is zijn schade en kosten te vergoeden, en dat aan die verplichting niet de voorwaarde kan worden verbonden dat [appellant] dient aan te tonen dat hij deze schade op [betrokkene] had kunnen verhalen.
    
    6. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat [appellant], op wie het bewijs van zijn stellingen rust, het noodzakelijke bewijs niet heeft geleverd. Naar het oordeel van de rechtbank diende aannemelijk te worden dat [appellant], indien de verjaring wel tijdig zou zijn gestuit, (i) daadwerkelijk een vordering tegen [betrokkene] zou hebben ingediend, (ii) dat die vordering zou zijn toegewezen en (iii) dat de schade verhaald had kunnen worden. Het hof beschouwt deze laatste voorwaarde (de verhaalsmogelijkheid) als de kern van het geschil en zal deze ook als zodanig aanduiden.
    
    7. In hoger beroep is de vordering gewijzigd. [appellant] vraagt nu verklaringen voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] door zijn beroepsfout heeft geleden en dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de van hem te vergen medewerking aan de schadeafwikkeling. Ook verzoekt hij het hof voor recht te verklaren dat zowel het verweer (i) dat [appellant] zijn schade niet op [betrokkene] had kunnen verhalen, als ook, meer specifiek, (ii) dat [betrokkene] niet voor deze schade verzekerd was, is aan te merken als een bevrijdend verweer ten aanzien waarvan [geïntimeerde] de bewijslast draagt. Voorts vordert [appellant] - onder aftrek van hetgeen reeds is betaald -  veroordeling tot vergoeding van de hierna nog te behandelen schades.
    
    
      De grieven I, II, III en IV
      8. Met de eerste vier grieven wordt de kern van het geschil aan de orde gesteld. [geïntimeerde] heeft niet, althans niet gemotiveerd bestreden dat [appellant] een vordering tegen [betrokkene] zou hebben ingesteld indien de verjaring zou zijn gestuit en dat die zou zijn toegewezen, zij het dat hij omtrent de hoogte van de alsdan toewijsbare schade wel een toerijkend verweer heeft gevoerd (zie hierna onder 16 en verder). Het hof maakt uit de gevoerde discussie voorts op dat partijen ervan uitgaan dat de vordering tegen [betrokkene] na verloop van de verjaringstermijn daadwerkelijk op een beroep op de verjaring zou zijn gestrand. Het hof zal hen daarin volgen. Partijen zijn het evenwel oneens over de kernvraag, te weten of het op de weg van [appellant] ligt om aannemelijk te maken dat hij zijn schade op [betrokkene] zou hebben kunnen verhalen. Met de grieven bestrijdt [appellant] vanuit diverse invalshoeken het oordeel van de rechtbank dat dit inderdaad het geval is. Deze grieven slagen om de volgende reden.
    
    
    9. Schade kan onder meer bestaan uit nadeel in het vermogen dat voor de benadeelde uit een bepaalde gebeurtenis voortvloeit. Van zulk nadeel is sprake indien tengevolge van een fout van de aansprakelijke partij een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart, aangezien als gevolg daarvan een rechtens niet afdwingbare verbintenis (een natuurlijke verbintenis) resteert in plaats van de oorspronkelijke volwaardige (rechtens afdwingbare) verbintenis. Reeds die aantasting van het vorderingsrecht impliceert dat schade is ontstaan. Omdat aldus uit de verjaring in het algemeen kan worden afgeleid dat schade is geleden, kan de eiser die vergoeding van dergelijke schade van de aansprakelijke partij vordert er mee volstaan feiten en omstandigheden te stellen die maken dat zijn rechtsvordering is verjaard. Als dat is komen vast te staan, staat het de rechter vrij om zonder bewijs aannemelijk te achten dat daadwerkelijk schade is geleden, en dient hij de omvang daarvan te begroten. Daarbij is hij niet aan de gewone regels van stelplicht en bewijs gebonden. 
    
    10. Als uitgangspunt bij de schadebegroting heeft te gelden dat de schade zal moeten worden bepaald op het eventuele nadelige verschil tussen het bedrag dat de benadeelde zonder de verjaring in geval van executie van de veroorzaker zou hebben ontvangen en het bedrag dat hij in feite ontvangt. Daarbij moet niet te lichtvaardig worden aangenomen dat de benadeelde in geval van executie de schade niet of niet volledig had kunnen verhalen. Het is immers de aansprakelijke partij geweest die de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over de vraag of de veroorzaker zijn vordering uiteindelijk volledig zou hebben voldaan indien de rechtsvordering niet zou zijn verjaard. 
    
    11. In het onderhavige geschil staat vast dat in 2000 en 2001 in opdracht van Nationale Nederlanden (naar het hof begrijpt: door een deurwaarder) onderzoek is verricht naar de verhaalbaarheid van de vordering. Daaruit zou zijn gebleken dat de veroorzaker ([betrokkene]) sinds jaren in een sober ingerichte, gesubsidieerde huurwoning woonde, geen auto bezat en geen 'noemenswaardige voor verhaal vatbare (...) inkomsten' had. Dergelijke, uiterst summier aangeduide omstandigheden rechtvaardigen slechts de conclusie dat beslaglegging op een eigen huis of auto en, wellicht, ook inboedel en inkomen althans in het verleden niet mogelijk of zinvol is geweest; er is geenszins mee gezegd dat de veroorzaker nu of in de toekomst in het geheel geen verhaal biedt of zal kunnen bieden. Aan dat oordeel draagt bij dat verder nog tussen partijen vaststaat dat [betrokkene], die is geboren op [in] 1964, na de Havo een grafische opleiding heeft voltooid.
    
    12. Op grond van het voorgaande heeft het hof geen aanleiding de omvang van de schade op een lager bedrag te begroten dan het verschil tussen het totaal jegens [betrokkene] toewijsbare bedrag minus de reeds door Nationale Nederlanden betaalde vergoeding.
    
    
      De grieven V en VI
      13. Aan de vijfde en zesde grief, die beide een subsidiair karakter dragen, is met het voorgaande het belang komen te ontvallen.
    
    
    
      Grief VIII
      14. Deze grief, die ertoe strekt het hele geschil ter beoordeling aan het hof voor te leggen, heeft naast de hiervoor besproken grieven geen betekenis, en kan om die reden verder ook onbesproken blijven.
    
    
    
      Verklaringen voor recht
      15. Gelet op hetgeen reeds is overwogen, en omdat de gevorderde schade althans deels zal worden toegewezen (zie hierna onder 16 en verder), valt het afzonderlijke belang bij de onder I, II, III en IV van het petitum gevraagde verklaringen voor recht niet in te zien. De desbetreffende vorderingen zullen worden afgewezen. De beslissing daarover wordt aangehouden totdat op alle onderdelen van de vordering kan worden beslist.
    
    
    
      Smartengeld
      16. [appellant] heeft € 30.000,= aan immateriële schadevergoeding gevorderd (petitum onder V). Het hof oordeelt als volgt. [appellant] was 23 toen het incident plaatsvond en is daardoor ondanks diverse behandelingen en operaties  uiteindelijk nagenoeg blind geworden aan zijn rechteroog. Verdere behandeling is niet meer mogelijk. Met zijn andere oog kan hij moeilijk focussen, en ook dat oog heeft een beperkte visus. Hierdoor ondervindt [appellant] aanhoudend hinder, bijvoorbeeld omdat hij niet meer in staat is gebruiksaanwijzingen te lezen en omdat hij bijzondere hulpmiddelen nodig heeft, zoals een groot computer- en televisiescherm. Onvoldoende gemotiveerd betwist is dat zijn beperking ervoor heeft gezorgd dat hij zijn opleiding tot sportinstructeur heeft moeten staken. Hij heeft zich echter wel kunnen omscholen en heeft ander geschikt werk kunnen vinden. Gelet op dit alles, en gelet op de vergoedingen die in vergelijkbare gevallen plegen te worden toegekend,  komt het hof een vergoeding van € 20.000,= juist voor. 
    
    
    17. Over het smartengeld is wettelijke rente gevorderd vanaf de mishandeling in 1983. Gelet op het toepasselijke overgangsrecht is op de rentevordering het Burgerlijk Wetboek van toepassing zoals dat toentertijd gold, in het bijzonder artikel 1286 OBW. Nu geen van beide partijen dat lijkt te hebben onderkend, zal een comparitie worden gelast teneinde hen in de gelegenheid te stellen hun stellingen en weren daaraan aan te passen.
    
    
    
    
      Inkomensschade
      18. [appellant] vordert voorts (onder VI) betaling van € 32.144,= ter zake van het door hem geleden verlies aan verdienvermogen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2007. Hij voert daartoe aan dat hij ten gevolge van het ongeval in ieder geval een jaar opleiding heeft gemist en een andere studie heeft moeten kiezen waarvoor hij een (langere) rentedragende lening heeft moeten afsluiten. Uiteindelijk is hij naar eigen zeggen pas twee jaar later tot de arbeidsmarkt toegetreden dan zonder het incident het geval zou zijn geweest. Hij beperkt de schade tot het bedrag van een netto jaarsalaris, uitgaande van zijn jaarinkomen in 2006 (€ 32.144,=). 
    
    
    19. Het hof heeft behoefte aan een nadere toelichting op deze door [geïntimeerde] betwiste schadepost en zal [appellant] daartoe bij gelegenheid van de comparitie de mogelijkheid bieden.
    
    
      Eenogigenverzekering
      20. Onder VII van het petitum vordert [appellant] primair veroordeling van [geïntimeerde] om aan hem te voldoen "de kosten van een koopsom dan wel van de jaarlijkse premies - desgewenst te bepalen door mr. [geïntimeerde] - van een op de situatie van [appellant] toegesneden eenogigenverzekering bij Nationale Nederlanden (...)". Subsidiair vordert hij veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van alle schade die voor [appellant] in de toekomst zal ontstaan ten gevolge van de gezichtsvermindering in zijn linkeroog, zulks onder de bepaling dat deze vergoedingsplicht zal komen te vervallen indien [geïntimeerde] alsdan aantoont dat deze schade niet op enig moment op [betrokkene] te verhalen zou zijn geweest. Het hof heeft ook te dien aanzien behoefte aan nadere inlichtingen. [appellant] wordt uitgenodigd een offerte in het geding te brengen.
    
    
    
      Overige kosten
      21. Omtrent de in het petitum onder VIII gevorderde overige kosten van in totaal € 7.500,= heeft het hof eveneens behoefte aan nadere inlichtingen.
    
    
    
      kosten rechtsbijstand en schadevaststelling (grief VII)
      22. De zevende grief is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde kosten van rechtsbijstand en van de vaststelling van de schade (petitum onder IX). Deze schadeposten waren in eerste aanleg in algemene bewoordingen gevorderd. Na wijziging van de eis wordt wat dat aangaat nog slechts gevorderd veroordeling tot voldoening van € 3.004,62 ter zake van de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand (petitum onder IX). Het hof begrijpt dat dit bedrag het saldo is van de bedragen € 1.419,44 en € 1.585,18 uit productie 5 bij memorie van grieven. Ter comparitie zal de aard en omvang van deze kosten worden besproken.
    
    
    
      Conclusie
      23. 	Nu het hof zich onvoldoende ingelicht acht, zal het hof partijen bevelen te verschijnen tot het geven van inlichtingen. Deze verschijning van partijen kan mede worden aangewend voor het beproeven van een schikking.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    beveelt een verschijning van partijen in persoon, desgewenst vergezeld van de raadslieden, tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
    
    bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. Zandbergen, hiertoe benoemd tot raadsheer-commissaris;
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 2 september 2008 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en - zonodig - van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
      verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
    
    
    verstaat dat de procureur van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, voorzitter, Janse en Verstappen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 6 augustus 2008 in bijzijn van de griffier.