ECLI:NL:GHLEE:2011:BU4689, Gerechtshof Leeuwarden, 15-11-2011, 200.073.297/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk. Schadevergoeding en algemene voorwaarden.

Arrest d.d. 15 november 2011
      Zaaknummer 200.073.297/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Olfa-Haus Vertriebs GMBH,
      gevestigd te Garrel,
      appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Olfa-Haus,
      advocaat: mr. J.A.M. Janssen, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
    
    
    
      geïntimeerden, tevens appelanten in incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen  uitgesproken op 2 december 2009 en 30 juni 2010 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 6 september 2010 is door Olfa-Haus hoger beroep ingesteld van laatst genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van                   14 september 2010.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "Olfa Haus biedt bewijs van al aan haar stellingen door alle middelen rechtens en meer in het bijzonder door middel van getuigen. Als getuige voor de juistheid van de als productie 1 aan deze memorie gehechte calculatie, de uitgangspunten daarvan en van de stellingen sub 23 van deze memorie kan worden gehoord de heer [getuige 1]. Ook wordt in dit verband deskundigenbewijs aangeboden. Met betrekking tot de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de wijze van totstandkoming en de beëindiging daarvan zouden kunnen worden gehoord de heren [getuige 1] en [getuige 2]. 
    
    Bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens uitlating wijziging van eis is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "verzoekt bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    In het pricipiaal appel:
    
    
      A.	de vordering van Olfa-Haus  integraal af te wijzen 
      B. 	de vordering van Olfa-Haus voor het overige af te wijzen
      C. 	Olfa-Haus te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties en in de kosten van het incidenteel appel" 
    
    
    Bij genoemde memorie hebben [geïntimeerden] tevens incidenteel appel ingesteld; de conclusie van de memorie van grieven in dit incidenteel appel luidt:
    
    
      "In het incidenteel Appèl:
      D. 	Het vonnis van de rechtbank Groningen van 30 juni 2010 te vernietigen
      E. 	De vorderingen van Olfa-Haus integraal af te wijzen
      F.	Olfa-Haus te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder de kosten van het incidenteel appel."
    
    
    
    
    
    Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel is door Olfa-Haus verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "appelanten in incidenteel niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans deze aan hen te ontzeggen, met veroordeling van appelanten in het incidenteel appel in de kosten van het incidenteel appel." 
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Olfa-Haus heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
      [geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    1.	De feiten
    
    1.1.	In haar vonnis van 30 juni 2010 heeft de rechtbank onder 2 (2.1. tot en met 2.7.) een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grieven zijn gericht. Deze feiten zullen daarom ook voor het hof dienen tot uitgangspunt bij zijn beslissing. Het gaat om de volgende feiten:
    
    1.2.	Op 22 december 2005 is tussen partijen – [geïntimeerden] als opdrachtgever en Olfa-Haus als opdrachtnemer – een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen.
    
    1.3.	De overeenkomst strekt tot de bouw van een woning in de gemeente Scheemda tegen de vaste prijs van € 440.000,- (inclusief btw). Op de overeenkomst is volgens de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden Duits recht van toepassing.
    
    
      1.4.	In de overeenkomst is (voor zover hier van belang) het volgende bepaald:
      “(…) Der vereinbarte Festpreis gilt für 12 Monate (…) Besondere Vereinbarungen: Baubegin nach Wunsch des Bauherrn (…)”
    
    
    1.5.	In de algemene voorwaarden is (voor zover hier van belang) het volgende bepaald:
    
    “(…) Erklärt der Auftraggeber vor Baubeginn die Kündigung des Vertrages, ohne das ihm ein wichtiger Grund zustand oder kündigt der Auftragnehmer wegen einer Vertragsverletzung des Auftraggebers, so ist der Auftragnehmer berechtigt, ohne weiteren nachweise Schadenersatz, insbesondere für entgangenen Gewinn, in Höhe von 7,5% der Auftragssumme vom Auftraggeber zu verlangen. Beiden Parteien bleibt es vorbehalten, nachzuweisen, dass der Schaden im Einzelfall geringer oder höher ausgefallen ist. Der Auftragnehmer kann bei Vertragsbeendigung, unabhängig von Schadenersatz, Wertersatz für bereits erbrachte Leistungen wie Bauzeichnungen, Bauantrag, statische Berechnungen und den daraus entstandenen Folgekosten verlangen. Bei Vertragkündigung nach Baubeginn sind daüberhinaus alle bereits erbrachten Leistungen zu vergüten (…)”
    
    1.6.	Op 18 juli 2008 heeft Olfa-Haus aan [geïntimeerden] geschreven:
    
    “(…) wir nehmen Bezug auf den zwischen uns am 22. Dezember 2005 geschlossenen Bauerrichtungsvertrag. Dieser wurde von Ihnen 14. Juli 2008 telefonisch gekündigt. Gemäss den Vertragsbedingungen stellen wir Ihnen wie folgt in Rechnung:
    
    
      1.) Schadenersatz in Höhe van 7,5%			33.000,00 €
      2.) Architektenkosten mit Bauantrag			 3.900,00 €
      3.) Statik (Konstruktionsberechnung)		 3.300,00 €
      							40.200,00 €
    
    
    Bitte zahlen Sie den errechneten Betrag mit der diesem Schreiben beiliegenden Rechnung.
    
    Sollte es zu einem neuen Bauerrichtungsvertrag für ein anderes Haus kommen, wird der Betrag, abgesehen van den Architekten- und Statikkosten, auf die dan gültige Vertragssumme angerechnet. (…)”
    
    In dit laatste citaat heeft het hof de kennelijke schrijffout van de rechtbank in het bedrag onder 3.) verbeterd.
    
    1.7.	Ter incasso van de factuur heeft Olfa-Haus haar vordering uit handen gegeven. Ondanks diverse aanmaningen hebben [geïntimeerden] de factuur van 18 juli 2008 onbetaald gelaten.
    
    2.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    2.1.	Olfa-Haus vordert betaling van een bedrag van € 40.200,- te vermeerderen met de wettelijke rente naar Duits recht vanaf 14 juli 2008, althans vanaf de dag waarop het verzuim van [geïntimeerden] is ingetreden tot de dag van algehele voldoening. Tevens heeft Olfa-Haus vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten gevorderd van € 1.286,20. 
    
    Olfa-Haus heeft in eerste aanleg haar vordering gebaseerd op nakoming van de overeenkomst, alsmede § 288 lid 1 BGB  en Rechtsanwaltsvergütunggesetz.
    
    2.2.	[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd.
    
    2.3.	De rechtbank heeft de vordering ten dele toegewezen. Zij heeft de gefixeerde winstvergoeding van 7,5% afgewezen en de Architektenkosten en  Statik voor in het totaal € 7.200,- toegewezen, vermeerderd met een bedrag van € 651,80 voor de buitengerechtelijke incassokosten in het totaal een bedrag van € 7.851,80, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente overeenkomstig §288 lid 1 BGB over een bedrag van € 7.200,-.
    
    
    
    3.	De grieven 
    
    3.1.	De aanvulling van de grondslag van de vordering
    
    
      3.1.1.	Bij memorie van grieven heeft Olfa-Haus de grondslag van haar vordering verruimd in die zin dat zij subsidiair, voor zover de algemene voorwaarden niet van toepassing zouden zijn, haar vordering mede wenst te baseren op het Duitse gemene recht betreffende de beëindiging van een overeenkomst tot aanneming van werk.
      3.1.2.	[geïntimeerden] hebben daarop geantwoord dat zij verweer zullen voeren tegen onder meer de 'wijziging van eis'. Voorop staat dat Olfa-Haus haar eis als zodanig niet gewijzigd heeft. Voorts staat het Olfa-Haus vrij in hoger beroep de grondslag voor haar vordering aan te vullen voor zover de eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten. Feiten en omstandigheden waaruit dat laatste volgt zijn door [geïntimeerden] niet gesteld en het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding om de aanvulling van grondslag te weigeren. Het hof zal daarom het geschil primair beoordelen op grond van de algemene voorwaarden en (zo nodig) subsidiair op grond van het gemene Duitse recht betreffende de beëindiging van een overeenkomst tot aanneming van werk.
    
    
    3.2.	De omvang van het hoger beroep
    
    3.2.1.	Het principaal appel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 6.5. en 6.8. Het incidentele appel is gericht tegen rechtsoverweging 6.6. Voor het overige zijn geen grieven geformuleerd tegen de overwegingen van de rechtbank zodat deze voor het hof tot uitgangspunt zijn bij zijn beoordeling van het geschil.
    
    
      3.2.2.	Daaruit volgt dat de bepalingen van afdeling 3 titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) op de algemene voorwaarden van toepassing zijn (art. 6:247 lid 4 BW). [geïntimeerden] hebben zich beroepen op vernietiging van de algemene voorwaarden op grond van art. 6:237 aanhef en onder i BW.
      3.2.3.	De rechtbank heeft in hoger beroep onbestreden geoordeeld dat het aan de vordering ten grondslag liggende beding op zich valt binnen de termen van artikel 6:237 aanhef en onder i BW en dat het op de weg van Olfa-Haus ligt om feiten te stellen die tot de conclusie leiden dat sprake is van een redelijke vergoeding voor door Olfa-Haus ten gevolge van de annulering geleden verlies of gederfde winst.
    
    
    Incidenteel appel
    
    4.	Het hof ziet aanleiding om eerst het incidenteel appel te beoordelen daar dit de meest vergaande strekking heeft. De enige grief is gericht tegen rechtsoverweging 6.6. van het vonnis van 30 juni 2010.
    
    4.1.	Daarin overweegt de rechtbank dat de overeenkomst tussen partijen geen ontbindende voorwaarde bevat en dat gesteld noch gebleken is dat Olfa-Haus tekort is geschoten in de nakoming van een voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting, zodat het [geïntimeerden] niet vrij stond de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank oordeelt dat [geïntimeerden] de overeenkomst door opzegging hebben doen eindigen en dat zij de door Olfa-Haus ten gevolge van die opzegging geleden schade ad € 7.200,- moeten vergoeden.
    
    4.2.	De kern van de grief is dat tussen partijen is afgesproken dat de overeenkomst zou eindigen indien [geïntimeerden] hun woning te Sappemeer niet in 2006 zouden kunnen verkopen. Op die grond, aldus [geïntimeerden], is de aannemingsovereenkomst in 2006 in onderling overleg ontbonden. Van opzegging door [geïntimeerden] is geen sprake. Kosten zijn niet verschuldigd daar deze behoorden tot het ondernemersrisico van Olfa-Haus. [geïntimeerden] wijzen erop dat Olfa-Haus tot 2007 niets van zich lieten horen maar dat het [geïntimeerden] waren die in 2007 contact opnamen met Olfa-Haus. Zij verwijzen daartoe naar een e-mailbericht van 27 juli 2007 afkomstig van Olfa-Haus met daarin een nieuwe offerte.
    
    4.3.	Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De vordering van Olfa-Haus waarom het in deze zaak gaat, is primair gebaseerd op de overeenkomst en subsidiair op het gemene Duitse recht. In beide gevallen echter is opzegging ("Kündigung") van de overeenkomst een wezenlijk onderdeel van de grondslag. 
    
    4.4.	[geïntimeerden] hebben uitdrukkelijk betwist dat sprake is van opzegging. In eerste aanleg wisselen hun standpunten dienaangaande. Eerst werd gesteld dat sprake is van een ontbindende voorwaarde waarop door [geïntimeerden] een beroep is gedaan. Ter comparitie verklaren [geïntimeerden] dat sprake is van beëindiging van de overeenkomst door het enkele tijdsverloop van twaalf maanden. In hoger beroep spitsen [geïntimeerden] hun verweer er echter weer op toe dat de overeenkomst is geëindigd door een ontbindende voorwaarde waarop zij een beroep hebben gedaan. 
    
    4.5.	Het beroep op een ontbindende voorwaarde vormt een bevrijdend verweer, zodat de stelplicht van feiten en omstandigheden ter onderbouwing van het bestaan, de inhoud en het vervuld zijn van een dergelijke voorwaarde berusten bij [geïntimeerden] (HR 22 april 2011, NJ 2011, 188).
    
    4.6.	Het hof is van oordeel dat de tekst van de overeenkomst geen aanknopingspunten biedt voor het bestaan van een ontbindende voorwaarde. [geïntimeerden] hebben echter gesteld dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met de heer [getuige 1] van Olfa-Haus mondeling hebben afgesproken dat zij alleen zouden tekenen onder de (ontbindende) voorwaarde dat de woning te Sappemeer in 2006 zou worden verkocht (conclusie van antwoord onder 2. pag. 2). Deze afspraak is, aldus [geïntimeerden], gemaakt in aanwezigheid van de heer [betrokkene].
    
    4.7.	De woning te Sappemeer is pas in augustus 2008 verkocht. In die zin is volgens [geïntimeerden] de (ontbindende) voorwaarde vervuld. [geïntimeerden] hebben uitdrukkelijk bewijs van de onder 4.6. weergegeven stellingen aangeboden. Indien zij in dat bewijs slagen, ontvalt de grondslag aan de vordering van Olfa-Haus en dient haar vordering te worden afgewezen. Indien zij in dat bewijs niet slagen dient het er in rechte voor te worden gehouden dat de overeenkomst is geëindigd door opzegging en faalt het incidentele appel. In dat geval zal het hof een oordeel geven over de principale grieven die zien op de omvang van de vordering van Olfa-Haus. 
    
    4.8.	Dienaangaande overweegt het hof reeds thans dat de door de rechtbank toegewezen kosten ad € 7.200,- door Olfa-Haus deugdelijk zijn onderbouwd  en dat niet ondenkbaar is dat Olfa-Haus door opzegging zijdens [geïntimeerden] daarnaast een zeker bedrag aan winst heeft moeten derven. 
    
    4.9.	Alvorens verder te oordelen zal het hof daarom [geïntimeerden] opdragen bewijs te leveren van de hiervoor onder 4.6. genoemde feiten.
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof
    
    draagt [geïntimeerden] op bewijs te leveren dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met Olfa-Haus hebben afgesproken dat zij alleen zouden tekenen onder de (ontbindende) voorwaarde dat de woning te Sappemeer in 2006 zou worden verkocht.
    
    bepaalt   voor zover [geïntimeerden] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen   dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. G. van Rijssen, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 13 december 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
    verstaat dat de advocaat van [geïntimeerden] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Olfa-Haus alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, M.M.A. Wind en G. Van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 november 2011 in bijzijn van de griffier.