ECLI:NL:GHSHE:2011:BU3289, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-10-2011, HD 200.077.072 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: non-conformiteit partij stenen, art. 17 BW, horen van in eerste aanleg niet gehoorde getuige ter ontkrachting geleverde bewijs.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.077.072
      arrest van de eerste kamer van 25 oktober 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] AANNEMING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. A.A.J.L. van Elk de Freese,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Y.J.K. Meulemans,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 28 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 28 juli 2010 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 179729 / HA ZA 08-1629) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 10 december 2008 en 10 juni 2009.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [Y.].
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In r.o. 2.1 tot en met 2.7. van het tussenvonnis van 10 juni 2009 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna de feiten opnieuw relateren. 
    
    
      4.2. Het gaat in deze zaak - voor zover in dit appel relevant - om het volgende:
      a) [X.] voert een onderneming in onder meer (tweedehandse) bouwmaterialen. 
      b) [Y.] heeft, samen met zijn toenmalige partner dhr. [Z.] (hierna: [Z.]), in juni 2006 het bedrijf van [X.] bezocht om stenen uit te zoeken voor de aanleg van een terras en tuinpaden. [Y.] en [Z.] hebben bij dit bezoek een medewerkster van [X.] gesproken. [Y.] heeft een monster van een van de aanwezige steensoorten meegenomen. Enige tijd later heeft [Y.] een partij van deze steensoort telefonisch bij [X.] besteld.
      c)  De bestelde stenen zijn op 18 augustus 2006 geleverd, waarbij door [Y.] contant voor de levering is betaald. [Y.] heeft vervolgens met de stenen een terras en tuinpaden aangelegd. 
      d) In maart 2007 ontdekte [Y.] dat de stenen erg glad waren. Hij heeft hierover contact met [X.] opgenomen, en [X.] verzocht om ter plaatse te komen kijken. [X.] is eind augustus 2007 (in het beroepen vonnis abusievelijk: 15 september, hof) naar de stenen komen kijken, en heeft toen twee stenen voor onderzoek meegenomen.
      e) Bij brief van 29 september 2007 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) heeft [Z.] [X.] aansprakelijk gesteld voor de gladde, te zacht gebakken stenen. Daarbij heeft hij aangegeven dat [X.] voor 5 oktober 2007 schriftelijk moest reageren. Omdat een reactie op de brief uitbleef, heeft [Y.] zijn rechtsbijstandverzekeraar DAS ingeschakeld.
      f) [X.] heeft bij brief van 7 januari 2008 aan DAS (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) onder meer geadviseerd de gladde stenen bij droog weer schoon te spuiten en te behandelen. Voorts heeft zij vermeld dat zij niet aansprakelijk is “voor klachten en gevolgen etc.”. 
      g) Op 8 februari 2008 heeft Zuid-Nederlands Expertisebureau B.V. (ZNEB) een onderzoek naar de stenen uitgevoerd waarbij [Y.], [Z.] en [X.] aanwezig waren. Het naar aanleiding van dit onderzoek door ZNEB opgesteld rapport van 19 februari 2008  (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) vermeldt onder het kopje “Schouwing”: onder meer:
    
    
    
      “Inderdaad is de oppervlakte glad (gladder dan normaal) en er bevindt zich veel groen op deze stenen. Wanneer wij willekeurig twee stenen uitnemen blijkt dat de stenen niet bedoeld zijn voor straatwerk. (…) 
      De geleverde stenen zijn bestemd voor gevelmetselwerk en niet voor straatwerk. (…)”
    
    
    De schade die [Y.] door dit probleem lijdt wordt in het rapport begroot op € 6.900,-- incl. btw. Tevens wordt aangegeven dat voor stenen van een betere kwaliteit € 800,-- zou moeten worden bijbetaald.
    
    
      4.3. [Y.] heeft [X.] in rechte betrokken en gevorderd - kort gezegd (en verbeterd gelezen) -:
      primair: veroordeling van [X.] tot (i) nakoming van de overeenkomst middels levering van de correcte stenen, te weten straatstenen, (ii) het verwijderen en afvoeren van de reeds gelegde stenen, en (iii) het leggen van de straatstenen;
      subsidiair: (i) ontbinding van de overeenkomst, en veroordeling van [X.] tot (ii) restitutie van de aankoopsom van de stenen ad € 2.880,-- , met wettelijke rente, en (iii) betaling van aanvullende schadevergoeding ad € 6.900,--, met wettelijke rente;
      primair en subsidiair: veroordeling van [X.] tot betaling van een bedrag van € 817,53 aan expertisekosten, en een bedrag van € 714,-- aan buitengerechtelijke kosten.
    
    
    
      4.4. [Y.] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de bij het bezoek aan [X.] geraadpleegde medewerkster, nadat aan haar kenbaar was gemaakt dat de stenen voor het aanleggen van een terras en tuinpaden waren bedoeld, de steensoort zoals nadien door [Y.] besteld en afgenomen, heeft geadviseerd. Het blijkt achteraf bij de geadviseerde steensoort niet om straatstenen, maar om gevelstenen te gaan, welke niet geschikt zijn voor het leggen van een terras en tuinpaden.
      Gelet op het voorgaande bezit de zaak niet de eigenschappen die [Y.] op grond van de overeenkomst mocht verwachten en die voor normaal gebruik van de stenen noodzakelijk zijn. Derhalve is sprake van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW. In verband hiermee wenst [Y.] primair alsnog correcte nakoming van de overeenkomst, zoals in de primaire vorderingen verwoord, en subsidiair ontbinding van die overeenkomst, met vergoeding van de aankoopsom van € 2.880.-- en aanvullende schadevergoeding ten belope van het door ZNEB berekende bedrag van € 6.900,--. 
    
    
    
      4.5. De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 10 juni 2009 aan [Y.] te bewijzen opgedragen dat hij aan een medewerkster van [X.] kenbaar heeft gemaakt dat hij stenen voor de aanleg van een terras en tuinpaden zocht, waarna deze medewerkster de door hem gekochte stenen heeft geadviseerd.
      [Y.] heeft ter uitvoering van dit vonnis getuigen doen horen. [X.] heeft geen getuigen in contra-enquête voorgebracht. Hij heeft volstaan met het overleggen bij conclusie na enquête van een schriftelijke verklaring van haar medewerkster mw. [A.]. 
      Bij het beroepen eindvonnis heeft de rechtbank de primaire vorderingen in hoofdsom afgewezen, en op de subsidiaire vorderingen als volgt beslist: 
      - toewijzing van de gevorderde ontbinding van de overeenkomst, met veroordeling van [X.] tot terugbetaling van de door [Y.] betaald koopsom tot het bedrag zoals door [X.] erkend, zijnde € 2.050,--, met afwijzing van de gevorderde wettelijke rente daarover;
      - toewijzing van de gevorderde aanvullende schadevergoeding, begroot op een bedrag van    € 1.560,-- ter zake het alsnog moeten leggen van de stenen en een bedrag van  € 1.449,72 ter zake het verwijderen en afvoeren van de geleverde stenen, derhalve in totaal € 3.009,72, met wettelijke rente vanaf datum vonnis.
      Voorts heeft de rechtbank de vordering tot vergoeding van de kosten ZNEB ad € 817,53 toegewezen, en de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen.
    
    
    
      4.6. De grieven 1 tot en met 4 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Met de grieven komt [X.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [Y.] in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd.
      In de toelichting op de grieven, alsook bij grief 8, geeft [X.] te kennen dat zij een omissie uit de eerste aanleg, bestaande in het niet onder ede doen horen van voornoemde  mw. [A.], wenst te corrigeren. Zij verzoekt het hof de getuige alsnog ter ontkrachting van het door [Y.] in enquête geleverde bewijs te horen. 
      Nu het hoger beroep er mede toe kan dienen om in de procedure in eerste aanleg gemaakte fouten of omissies te herstellen, vindt het hof aanleiding om dit verzoek te honoreren, en [X.] toe te laten tot het alsnog doen horen van genoemde getuige. Daarmee treft grief 8 doel. 
    
    
    4.7. Het hof zal de zaak thans naar de rol verwijzen voor het opgave van verhinderdata als in het dictum vermeld, en in afwachting van het verhoor de verdere bespreking van de grieven 1 tot en met 4 aanhouden. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [X.] toe tot het doen horen van haar medewerkster [A.] als getuige in contra-enquête met betrekking tot de door de rechtbank in het tussenvonnis van 10 juni 2009 aan [Y.] gegeven bewijsopdracht;
    
    bepaalt dat de getuige zal worden gehoord ten overstaan van mr. Hendriks-Jansen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige op woensdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 oktober 2011.