ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ5094, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-02-2006, KG0501194
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 4.2.1. Tussen [geïntimeerden] als verhuurder en Estafette als huurder is een huurovereenkomst aangegaan betreffende het pand staande en gelegen [adres 1] te [plaats]. De overeenkomst werd aangegaan voor een periode van drie jaren, ingaande op [datum 1] en eindigende op [datum 2]. De huurovereenkomst werd daarna van jaar tot jaar voortgezet, behoudens tijdige opzegging door een der partijen bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploit.
        Als waarborg van de nakoming van haar verplichtingen heeft Estafette aan [geïntimeerden] een bankgarantie ten bedrage van f. 16.000,- (E. 7.260,48) verstrekt.
      
      
      4.2.2. Bij aangetekend schrijven van [datum 3] heeft Estafette de huur opgezegd tegen [datum 4].

typ. NJ
      rolnr. KG C0501194/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 28 februari 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESTAFETTE B.V.,
      gevestigd te Susteren, gemeente Echt-Susteren,
      appellante bij exploot van dagvaarding van
      22 juni 2005,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      beide echtelieden wonend te [plaats],
      gemeente [naam],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. G.L. de Gier,
    
    
    op het hoger beroep van het door voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond in kort geding gewezen vonnis van 6 juni 2005 tussen appellante - verder te noemen Estafette - als eiseres in conventie, tevens gedaagde in reconventie en geïntimeerden - verder te noemen [geïntimeerden] (enkelvoud) - als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 67617/KG ZA05-100) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Estafette acht grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van het door Estafette in eerste aanleg in conventie gevorderde en tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.
    
    2.3. Vervolgens heeft Estafette nog een akte genomen en [geïntimeerden] een antwoordakte.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.2.1. Tussen [geïntimeerden] als verhuurder en Estafette als huurder is een huurovereenkomst aangegaan betreffende het pand staande en gelegen [adres 1] te [plaats]. De overeenkomst werd aangegaan voor een periode van drie jaren, ingaande op [datum 1] en eindigende op [datum 2]. De huurovereenkomst werd daarna van jaar tot jaar voortgezet, behoudens tijdige opzegging door een der partijen bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploit.
      Als waarborg van de nakoming van haar verplichtingen heeft Estafette aan [geïntimeerden] een bankgarantie ten bedrage van f. 16.000,- (E. 7.260,48) verstrekt.
    
    
    4.2.2. Bij aangetekend schrijven van [datum 3] heeft Estafette de huur opgezegd tegen [datum 4].
    
    4.2.3. Bij brief van [datum 5] heeft [geïntimeerden] op deze opzegging gereageerd met de mededeling dat de huur niet kon worden opgezegd, omdat de wet een verplichte minimale periode van vijf jaren kent, welke eerst op [datum 6] zou zijn verstreken.
    
    4.2.4. Bij brief van [datum 7] heeft de raadsman van Estafette hierop geantwoord, dat in casu geen sprake is van een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW, maar van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:230a BW, zodat de opzegging, die tijdig was gedaan, rechtsgeldig was.
    
    4.2.5. Op [datum 8] ontving Estafette bericht van ABN Amro dat [geïntimeerden] op [datum 9] de uitbetaling van de de onder 4.2.1. vermelde bankgarantie had geclaimd.
    
    4.2.6. Op [datum 10] schreef [geïntimeerden] dat ook hij er nu van uitging dat de huurovereenkomst per [datum 4] was beëindigd en dat hij de uitbetaling van de bankgarantie had geclaimd omdat het gehuurde niet overeenkomstig het bepaalde in de huurovereenkomst was opgeleverd. Estafette ontkent deze brief, welke niet aangetekend was verzonden, te hebben ontvangen.
    
    4.2.7. Sinds [datum 11] was [persoon 1] onderhuurder van het gehele pand; sinds [datum 4] was genoemde [persoon 1] huurder van het gehele pand. Op [datum 12] is [persoon 1] vertrokken.
    
    4.2.8. Estafette kon zich niet vinden in het incasseren  van de eertijds gestelde bankgarantie door [geïntimeerden] en heeft hem, middels een dagvaarding in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Roermond, in rechte betrokken. Zij heeft betaling gevorderd van, kort gezegd, een bedrag ter grootte van de door [geïntimeerden] geïncasseerde bankgarantie, vermeerderd met rente en kosten.
    
    4.2.9. [geïntimeerden] heeft het gevorderde bestreden en heeft, in reconventie, gevorderd de eisen van Estafette niet-ontvankelijk te verklaren, haar te veroordelen tot betaling van alle onkosten die de bankgarantie te boven gaan, zijnde ten tijde van het kort geding in eerste aanleg een bedrag groot E. 6.268,24, en tot betaling van de proceskosten, een en ander met vaststelling van een betalingstermijn.
    
    4.2.10. Bij vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond het door Estafette in conventie gevorderde afgewezen en, in reconventie, Estafette veroordeeld tot het op eigen kosten zorg dragen voor verwijdering en afvoer van haar nog aanwezige spullen in of bij het gehuurde voor [datum 12] en tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag groot E. 1.400,- bij wijze van voorschot, eveneens voor [datum 12]. Voorts werd Estafette veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
    
    4.2.11. Estafette kan zich met dit vonnis niet verenigen en is daarvan in hoger beroep gekomen.
    
    4.3. Estafette heeft tegen het vonnis waarvan beroep acht grieven aangevoerd die hierna zullen worden behandeld.
    
    4.4.1. De eerste grief strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter in eerste aanleg ten onrechte het door [geïntimeerden] ingediende verweer met eis in reconventie en bijlagen in de beschouwing heeft betrokken, nu deze stukken niet op voorhand aan (de raadsman van) Estafette waren toegezonden. 
    
    4.4.2. Deze grief faalt bij gebrek aan belang: Estafette heeft in elk geval in appèl op de in de genoemde stukken verwoorde standpunten van [geïntimeerden] kunnen reageren.
    
    4.5.1. De tweede grief behelst de stellingname dat de voorzieningenrechter ten onrechte de door [geïntimeerden] in persoon ingediende reconventionele vordering ontvankelijk heeft verklaart. 
    
    
      4.5.2. Deze grief treft doel. Aan [geïntimeerden] was het niet toegestaan om in persoon een eis in reconventie in te dienen. Dit volgt uit de strekking van de artikelen 79 en 255 Rv. Dit ontvankelijkheidsgebrek kan in hoger beroep niet worden hersteld, zulks gelet op het bepaalde in art. 353 lid 1 Rv.
      Het hof merkt hierbij nog op dat Estafette ervoor had gekozen (anders dan [geïntimeerden] kennelijk veronderstelt) om de zaak aanhangig te maken bij de voorzieningenrechter van de rechtbank en niet bij de kantonrechter.  
    
    
    4.6. De derde grief treft, ingevolge het hiervoor in 4.5.2. overwogene, eveneens doel: waar [geïntimeerden] in zijn reconventionele vordering niet had mogen worden ontvangen kan van toewijzing van deze vordering geen sprake zijn.
    
    4.7.1. De vierde tot en met de achtste grief bevatten, samengevat onder meer de klacht dat de vordering in conventie ten onrechte is afgewezen.
    
    4.7.2. Ook deze grieven treffen doel. Naar het voorlopig oordeel van het hof is Estafette, als gevolg van het door [geïntimeerden] in het leven geroepen misverstand als zou van beëindiging van de huur per [datum 4] geen sprake kunnen zijn, op een dwaalspoor beland. Voldoende is komen vast te staan dat Estafette pas nadat de bankgarantie was geïncasseerd heeft vernomen wat daarvan de reden was. Of die informatie haar bij brief van [datum 10] - waarvan de ontvangst wordt betwist - heeft bereikt of dat één en ander haar pas ten tijde van het kort geding duidelijk is geworden is verder niet van belang. Van belang is dat Estafette niet in de gelegenheid is gesteld om, aan de hand van een deugdelijke opname, tijdig voor het einde van de huurovereenkomst die opruim- en herstelwerkzaamheden te (doen) verrichten welke contractueel voor haar rekening kwamen. Dit klemt temeer nu het pand werd gebruikt door een derde die na [datum 4] als hoofdhuurder het gebruik heeft voortgezet. Voorts is vooralsnog onduidelijk welke kosten [geïntimeerden] heeft gemaakt, nu, naar onbetwist is komen vast te staan, de kapotte ruiten door Estafette zijn hersteld en de achtergelaten goederen zijn opgeruimd en van andere werkzaamheden geen nota's zijn overgelegd. Eveneens is onduidelijk of het herstel van de resterende gebreken, het te egaliseren terrein en de eerst in appèl opgevoerde beschadigingen aan het hekwerk, op basis van de huurovereenkomst en de gemaakte nadere afspraken voor rekening van Estafette kunnen worden gebracht. Het is niet waarschijnlijk dat de bodemrechter op basis van de nu voorliggende gegevens tot een veroordeling van Estafette zal komen. 
    
    4.7.3. Onder de hiervoor gereleveerde omstandigheden moet het er, naar het voorlopig oordeel van het hof, voor worden gehouden dat [geïntimeerden] jegens Estafette geen opeisbare vorderingen heeft, dat Estafette [geïntimeerden] niets verschuldigd is en dat de bankgarantie door [geïntimeerden] ten onrechte is geïncasseerd, zodat het geïncaseerde bedrag, vermeerderd met de - onbestreden - kosten en de wettelijke rente moet worden terugbetaald.     
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling van de door hem geïncasseerde bankgarantie ter grootte van E. 7.260,48 vermeerderd met een bedrag groot E. 570,- derhalve in totaal E. 7.830,48, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom van E. 7.260,48 ingaande 26 mei 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    wijst de reconventionele vorderingen van [geïntimeerden] af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties en begroot die kosten aan de zijde van Estafette gevallen: 
      - voor wat betreft de eerste aanleg op E. 315,93 voor  
        verschotten en op E. 527,- voor salaris procureur;
      - voor wat betret het hoger beroep op E. 315,93 voor
        verschotten en op E. 894,- van salaris procureur;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      Dit arrest is gewezen door mrs. Koens, Van Etten en Adriaansens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 februari 2006.