ECLI:NL:RBALK:2008:BE9494, Rechtbank Alkmaar, 20-08-2008, AWB 07/2959
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2008-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 3 mei 2007 heeft verweerder wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) aan eiseres een boete opgelegd ter hoogte van € 256.000,00.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer:  07/2959
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer 
    
    in de zaak van:
    
    
      Paradigm Enterprise sp. z.o.o.,
      Gevestigd te [adres],
      eiseres,
      gemachtigde mr. A. van Driel,
    
    
    tegen
    
    
      de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      verweerder.
    
    
    
    Ontstaan en loop van de zaak
    
    
      Bij besluit van 3 mei 2007 heeft verweerder wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) aan eiseres een boete opgelegd ter hoogte van
      € 256.000,00.
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt op 8 juni 2007.
    
    Bij brief van 31 oktober 2007 heeft eiseres de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Bij brief van 2 november 2007 heeft eiseres beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op haar bezwaarschrift.
    
    Bij besluit van 3 januari 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    Bij uitspraak van 30 januari 2008 heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen in die zin dat verweerder afziet van inning van de boete tot zes weken nadat uitspraak is gedaan op het beroep.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 22 mei 2008. Eiseres werd vertegenwoordigd door [naam] en [naam], bijgestaan door mr. A.W. Nauta en mr. A. van Driel. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. J.J.A. Huisman.
    
    
    Motivering
    
    1.	De rechtbank stelt vast dat verweerder niet binnen de wettelijke termijn op het bezwaarschrift van eiseres heeft beslist. Verweerder heeft echter op 3 januari 2008, hangende deze beroepsprocedure, alsnog op het bezwaar beslist. De rechtbank is niet gebleken dat eiser nog enig belang heeft bij een beoordeling van het beroep voor zover dit is gericht tegen het niet tijdig op bezwaar beslissen. Het beroep moet in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    2.	Ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt het beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar geacht mede te zijn gericht tegen de later alsnog genomen (reële) beslissing op bezwaar, tenzij dat besluit aan het bezwaar geheel tegemoetkomt. Nu verweerders besluit van 3 januari 2008 niet tegemoetkomt aan het bezwaar van eiseres, wordt het beroep geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit.
    
    3.	In geschil is de aan eiseres opgelegde boete van € 256.000,00 voor het zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv) laten verrichten van arbeid door 32 vreemdelingen van Poolse nationaliteit. Bij besluit van 3 januari 2008 heeft verweerder deze boete, opgelegd bij besluit van 3 mei 2007, gehandhaafd. Partijen verschillen van mening over de vraag of tewerkstellingsvergunningen waren vereist. 
    
    4.	Bij de beoordeling van het beroep is met name de volgende regelgeving van belang.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een twv niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der Lid-Staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    5.	Blijkens het bestreden besluit acht verweerder de eis van tewerkstellingsvergunningen niet in strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag. In dit geval is sprake van grensoverschrijdende dienstverlening die slechts bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De vreemdelingen waren oproepkrachten. Voor een specifieke opdracht werden kortdurende contracten gesloten. Op het moment dat eiseres een opdracht had, werden contracten aangegaan ter uitvoering van die opdracht. Hierdoor is niet voldaan aan het vereiste dat de werknemers behoorden tot het vaste personeel van eiseres. Dat vereiste is van belang om aannemelijk te kunnen achten dat de werknemers met eiseres naar het land van herkomst zullen terugkeren. Daarnaast blijkt uit het Poolse handelsregister dat eiseres een groot aantal diverse bedrijfsactiviteiten verricht. Niet is komen vast te staan dat eiseres in Polen substantiële activiteiten verricht binnen de agrarische sector en meer specifiek in de bloembollensector. Bovendien manifesteert eiseres zich volgens haar website als uitzendbureau. Er zijn aan [bedrijfsnaam] slechts ‘handjes’ geleverd. Daarbij is van belang dat de te verrichten werkzaamheden - het schubben van bloembollen - eenvoudig van aard zijn. Ter zitting heeft verweerder aangevoerd dat artikel 49 van het EG-Verdrag niet van toepassing is op grensoverschrijdende dienstverlening als gebruik wordt gemaakt van oproepkrachten. In deze zaak treden de werknemers van eiseres toe tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat er geen leiding werd gegeven en toezicht werd gehouden door [bedrijfsnaam] doet hier niet aan af. Het ging om ongeschoold werk, waarbij geen echte aansturing hoefde plaats te vinden. Eiseres is geen bedrijf dat bollen schubt, maar slechts leverancier van arbeidskrachten ten behoeve van Nederlandse bloembollenbedrijven. Niet aannemelijk is gemaakt dat de werknemers naar Polen zijn teruggekeerd om verder werkzaamheden voor eiseres te blijven doen.
    
    6. 	Eiseres heeft aangevoerd dat het eisen van tewerkstellingsvergunningen in strijd is met artikel 49 van het EG-Verdrag. Voldoende aannemelijk is gemaakt dat zij een Pools bedrijf is met Poolse werknemers, die slechts voor een tijdelijke klus, namelijk het schubben van bollen en het hollen van lelies, in de maanden juni/juli 2005 op Texel hebben gewerkt en daarna zijn teruggekeerd naar Polen. Hoewel steeds is aangevoerd dat sprake is van dienstverlening in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag is daarnaar door verweerder geen onderzoek gedaan. Verweerder heeft verder ten onrechte aangevoerd dat het personeel in vaste dienst moet zijn, althans voor langere tijd in dienst moet zijn. Van belang is dat zij weer terugkeren naar Polen. De Poolse werknemers hebben hun hoofdactiviteit in Polen. Bedrijven die naar hun aard tijdelijke opdrachten hebben, vallen ook onder de werking van artikel 49 van het EG-Verdrag, aldus eiseres. 
    
    7. 	De rechtbank stelt vast dat eiseres een vennootschap is naar Pools recht die in Polen is gevestigd. Volgens een uittreksel van het Landelijk Gerechtelijk Register te Warschau van 13 juli 2005 is de vennootschap ingeschreven op 22 augustus 2003. Bij onderwerp van activiteiten in het uittreksel is onder meer opgenomen het kweken van bloemen en planten. Volgens eiseres is zij in de loop van 2004 gestart met haar werkzaamheden hoofdzakelijk bestaande uit het schubben van lelies en het hollen van hyacinten. Aanvankelijk gebeurde dit in Polen ten behoeve en in opdracht van Nederlandse bedrijven. Later heeft eiseres haar activiteiten uitgebreid naar Nederland. Het voorgaande wordt door verweerder niet betwist en vindt ook voldoende bevestiging in door eiseres overlegde overeenkomsten en het op verzoek van eiseres door drs. [naam] RA opgestelde rapport van 23 januari 2007. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van hetgeen eiseres hierover heeft verklaard.
    
    
      8.	Blijkens het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 22 december 2005 waren ten tijde van de controle op 30 juni 2005
      32 vreemdelingen van Poolse nationaliteit, in dienst van eiseres, werkzaam in een door haar gehuurde bollenschuur op Texel. Eén persoon reed op een heftruck en 32 vreemdelingen waren bollen aan het schubben. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting werden de bollen geschubd in opdracht van [bedrijfsnaam]. Het toezicht en de leiding was daarbij in handen van eiseres. Niet in geschil is verder dat de bloembollen van [bedrijfsnaam] door eiseres zijn opgehaald en na het schubben weer door eiseres zijn teruggebracht naar [bedrijfsnaam].
    
    
    
      9.	Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraken van 30 januari 2008 en 23 april 2008 in zaak nr. 200702763/1 resp. nr. 200703636) leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush-Portuguesa; RV 1990, 89), 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (Van der Elst; RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (Commissie tegen Luxemburg; RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland; RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk; RV 2006, 43) af dat beperking van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen slechts in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Een dergelijke beperking moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en moet proportioneel zijn. Uit deze jurisprudentie blijkt voorts dat nationale maatregelen – zoals de eis van een twv – ter controle of het vrije verkeer van diensten niet wordt gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf – zoals de omzeiling van de beperkingen op het vrije verkeer van werknemers – in ieder geval niet tot gevolg mogen hebben dat het vrije verkeer van diensten illusoir wordt. Daarnaast mag volgens het HvJ EG de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie zijn onderworpen.
      Blijkens voormelde rechtspraak van het HvJ EG kan het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd zijn in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrij werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
    
    
    10.	In het licht van deze rechtspraak is de rechtbank van oordeel dat verweerder, op basis van de feiten en omstandigheden die hem bekend waren, ten onrechte heeft beslist dat eiseres over tewerkstellingsvergunningen voor de Poolse werknemers diende te beschikken. Redengevend hiervoor is het navolgende.
    
    11.	Ter onderbouwing van haar standpunt dat tussen eiseres en de door de Arbeidsinspectie op 30 juni 2005 aangetroffen Poolse werknemers een dienstbetrekking bestaat, heeft eiseres een aantal overeenkomsten overgelegd. Verweerder heeft niet betwist dat eiseres en deze Polen noch de andere aangetroffen Polen kortlopende overeenkomsten zijn aangegaan. Verweerder heeft wel aangevoerd dat deze Polen slechts voor een kortdurende opdracht werden aangetrokken en dus niet tot het vaste personeel van eiseres behoorden. Daarmee miskent verweerder evenwel dat dit vereiste te zeer een beperking is op het vrij verrichten van diensten zoals bedoeld in artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag. Zoals uit het eerdergenoemde arrest van  het HvJ EG van 21 oktober 2004 blijkt, bemoeilijkt dit sterk de terbeschikkingstelling van werknemers uit een derde land voor het verrichten van diensten in sectoren waarin wegens de bijzondere kenmerken van de betrokken activiteiten vaak overeenkomsten voor korte tijd of voor een bepaald werk worden gesloten. En ook uit het al genoemde arrest van het HvJ EG van 19 januari 2006 kan worden afgeleid dat tewerkstelling van een bepaalde duur geen vereiste is. Gelet op de aard van de werkzaamheden die eiseres verricht, seizoensarbeid in de agrarische sector waarbij kortdurende overeenkomsten met opdrachtgevers worden aangegaan, ligt het voor de hand dat eiseres veelal kortdurende overeenkomsten met (potentiële) werknemers aangaat. Het vereiste dat sprake dient te zijn van (vaste) dienstverbanden die in Polen worden voortgezet is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag. 
    
    12.	Voor zover verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat niet aannemelijk is geworden dat de aangetroffen vreemdelingen hun hoofdactiviteit in Polen uitoefenen, overweegt de rechtbank dat hij dit vereiste te beperkt uitlegt. Verweerder stelt zich immers op het standpunt dat de Polen, na terugkeer in Polen, daar weer (als werknemers van eiseres) werkzaam moeten zijn. Verweerder miskent hiermee dat de hoofdactiviteit van een werknemer in zijn land van herkomst ook andere activiteiten kunnen zijn. Zo kan het zijn dat de werknemers daar (weer gaan) studeren, voor hun gezin zorgen of (een) andere activiteit(en) verrichten. De uitleg die verweerder aan het begrip hoofdactiviteit geeft, is naar het oordeel van de rechtbank onevenredig aan de doelstelling dat werknemers na ter beschikking te zijn gesteld, terugkeren naar hun land van herkomst. Juist in de situatie dat sprake is van seizoensarbeid en kortdurende contracten zal het veelal zo zijn dat de hoofdactiviteit die een werknemer in zijn land van herkomst uitoefent een andere is dan daar (voor dezelfde werkgever) werkzaam zijn. De wijze waarop verweerder het begrip hoofdactiviteit uitlegt leidt ertoe dat feitelijk sprake zal dienen te zijn van arbeidsovereenkomsten van lange(re) duur. Zoals in de voorgaande rechtsoverweging is overwogen, is dat in strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag. 
    
    13.	Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de 32 aangetroffen werknemers allen weer naar Polen zijn teruggekeerd, nadat de dienstverrichting ten einde was. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft eiseres een verklaring overgelegd van A.A. Wójtowicz met als bijlagen een kopie van een veerticket en de tachoschijf. Zoals de Afdeling heeft overwogen is op grond van artikel 49 EG-Verdrag en de daarop gebaseerde rechtspraak van het HvJ EG van belang of de werknemers die in het kader van het verrichten van diensten tijdelijk in een derde land werkzaamheden verrichten, weer zullen terugkeren naar hun land van herkomst nadat de dienstverrichting tot een einde is gekomen. Slechts indien met de terbeschikkingstelling wordt beoogd werknemers, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de staat waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, kan en mag een twv worden vereist. Verweerder heeft de conclusie getrokken dat de 32 aangetroffen Polen tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegetreden, zonder (voldoende) te onderzoeken of deze toetreding in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting al dan niet beoogde tijdelijk te zijn. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in zijn bestreden besluit ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de vraag of de 32 aangetroffen vreemdelingen na het eindigen van de dienstverrichting naar Polen zouden terugkeren of zijn teruggekeerd. In het kader van zijn onderzoeksplicht had verweerder dit element dienen te onderzoeken. Dit klemt temeer, omdat verweerder een boete oplegt, waarvan de hoogte zeer aanzienlijk is.
    
    14.	Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat op grond van de stukken, waarbij vooral het rapport van drs. [naam] RA van belang is, vaststaat dat de agrarische activiteiten van eiseres, zoals het schubben van bollen, zowel in Polen als in Nederland, substantieel zijn. Verweerders standpunt dat eiseres in Polen onvoldoende agrarische activiteiten verricht en dat daardoor duidelijk is dat eiseres eigenlijk beoogt arbeidskrachten in Nederland ter beschikking te stellen, volgt de rechtbank dan ook niet. Dat eiseres zich tevens zou afficheren als uitzendbureau en ook als zodanig activiteiten zou verrichten maakt dat niet anders. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat een Nederlander op één na alle aandelen in eiseres bezit.
    
    15.	Voor zover verweerder het standpunt heeft ingenomen dat geen sprake is van dienstverlening in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag omdat het schubben van bollen eenvoudig werk is, volgt de rechtbank dit evenmin. Naar haar oordeel is dat geen onderscheidend criterium bij de beantwoording van de vraag of sprake is van bedoelde dienstverlening.
    
    16.	Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen en dat er geen deugdelijke motivering aan ten grondslag ligt. Het is dan ook in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 respectievelijk 7:12, eerste lid, van Awb. Het beroep is gegrond en het besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
    
    17.	Er is aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres heeft moeten maken voor door een derde verleende rechtsbijstand tot een bedrag van € 644,00. Daarnaast dient aan eiseres het griffierecht te worden vergoed ten bedrage van € 285,00.
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      - verklaart het beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar niet-ontvankelijk;
      - verklaart het beroep tegen het besluit van 3 januari 2008 gegrond;
      - vernietigt het besluit van 3 januari 2008;
      - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
      - bepaalt dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan eiseres het griffierecht ten bedrage van € 285,00 vergoedt;
      - veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiser redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644,00;
      - wijst de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden;
      - bepaalt dat de betaling van € 644,00 dient te worden gedaan aan eiseres.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 20 augustus 2008 door mr. L. van Es, voorzitter, mr. J. Blokland en mr. drs. W.P. van der Haak, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.C. van der Vlugt, griffier.
    
    griffier					voorzitter
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen belanghebbenden – in elk geval de eisende partij – en verweerder hoger beroep instellen. Hoger beroep wordt ingesteld door binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een brief (beroepschrift) en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag