ECLI:NL:GHSHE:2008:BC2970, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-01-2008, C0501192
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat de schade van [appellant] te wijten is aan het optreden van [bedrijfsarts]. Maetis is derhalve niet aansprakelijk voor die schade, nu niet is gesteld of gebleken dat Maetis op grond van eigen handelen aansprakelijk zou zijn. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Nu het hof het verweer van Maetis in elk geval had moeten onderzoeken bij gegrondbevinding van een grief van [appellant] was het instellen van voorwaardelijk incidendeel beroep niet noodzakelijk. Een kostenveroordeling in incidenteel hoger beroep kan daarom achterwege blijven (HR 10 juni 1988, NJ 1989,30)

typ. CB
      rolnr. C0501192/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 8 januari 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 21 maart 2005,	
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur: mr. C.W.M. Verberne,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap MAETIS ARBO N.V.,
      gevestigd te Houten,
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellante in voorwaardelijk voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 22 december 2004 tussen principaal appellant - [appellant] - als eiser en de stichting Stichting Catharina Ziekenhuis en principaal geïntimeerde - Maetis - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 97106/HA ZA 03-1296) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover tussen [appellant] en Maetis gewezen en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vordering van [appellant] tegen Maetis met veroordeling van Maetis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft Maetis de grieven bestreden. Voorts heeft Maetis voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis onder verbetering en/of aanvulling der gronden met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven van [appellant] houden in dat de rechtbank zijn vordering tegen Maetis ten onrechte heeft afgewezen.
    
    
      Grief 1 van Maetis betreft de vaststelling door de rechtbank dat [appellant] zichzelf op of omstreeks 2 mei 1998 heeft geïnjecteerd met 2 ml Androskat.
      De grieven 2 en 3 van Maetis betreffen oordelen van de rechtbank betreffende het handelen van [bedrijfsarts]. 
      Grief 4 van Maetis houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat de schade aan [appellant] kan worden toegerekend en geheel of grotendeels voor zijn rekening moet blijven.
      Grief 5 van Maetis houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de door [appellant] geleden schade niet het gevolg is van de volgens [appellant] geïnjecteerde hoeveelheid van 2 ml Androskat.
    
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    4.1. In overweging 1 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Maetis heeft die vaststelling op één punt bestreden, namelijk voor zover de rechtbank in 1.12 heeft vastgesteld dat [appellant] zich heeft geïnjecteerd met 2 ml Androskat. Daarmee rekening houdend stelt het hof vast dat het in dit hoger beroep, kort weergegeven, gaat om het volgende.
    
    
      4.1.1. [appellant] heeft zich in verband met erectiestoornissen gewend tot [persoon 1], die als uroloog werkzaam is in het ziekenhuis Stichting Catharina Ziekenhuis (verder: het ziekenhuis).
      Op 31 oktober 1996 is bij [appellant] in het ziekenhuis een onderzoek verricht, in het kader waarvan hij een injectie met het middel Androskat heeft gekregen. Androskat doet de bloedtoevoer naar de penis toenemen en brengt een erectie teweeg. Het middel wordt door een injectie in de penis ingebracht. 
      Nadat de uroloog vervolgens een expectatief beleid had gevoerd, heeft [appellant] hem begin 1998 opnieuw bezocht vanwege, onder meer, zijn erectiestoornissen. Op 11 en 12 maart 1998 heeft [appellant] een zogenaamde rigiscan ondergaan ter nadere diagnostiek van zijn klachten. De uroloog heeft vervolgens aan [appellant] bij wijze van behandeling van zijn klachten Androskat voorgeschreven. Aan [appellant] zijn via de apotheek ampullen Androskat en injectiemiddelen ter beschikking gesteld.
    
    
    
      4.1.2. Tussen Maetis en De Meeuw Oirschot B.V., de werkgever van [appellant], is een arbo-overeenkomst gesloten, op grond waarvan Maetis onder andere zorgde voor verzuimbegeleiding van zieke werknemers van De Meeuw Oirschot B.V. [bedrijfsarts] is als arbo-arts in dienst van Maetis. [appellant] heeft [bedrijfsarts] in die hoedanigheid onder meer op 21 april 1998 op diens spreekuur bezocht. In het dossier betreffende [appellant] bij Maetis staat onder meer vermeld:
      "21-04-98 AGSU SU op bedrijf:
      Betrokkenen "moet" van uroloog zelf injecteren. Komt met spullen op spreekuur. Papaverine injecties uitgelegd en besproken."
    
    
    4.1.3. [appellant] heeft zichzelf op of omstreeks 2 mei 1998 geïnjecteerd met Androskat. Op 3 mei 1998 werd [appellant] met spoed gezien op de afdeling Eerste Hulp van het ziekenhuis. De reden daarvoor was dat bij [appellant] sprake was van zeer lang aanhoudende erectie, priapisme genoemd. [appellant] is vervolgens in het ziekenhuis opgenomen en behandeld. Doordat hij zich te laat voor hulp tot het ziekhuis heeft gewend, heeft de behandeling niet mogen baten en heeft zich bij [appellant] een gedeeltelijke necrose van de zwellichamen van de penis ontwikkeld, waardoor hij ernstig letsel heeft geleden.
    
    
      4.1.4. [appellant] heeft de rechtbank bij verzoekschrift, gericht tegen het ziekenhuis, verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Bij beschikking van 20 februari 2002 is het verzoek toegewezen en is prof. dr. T.A. Boon, uroloog, benoemd tot deskundige ter beantwoording van in de beschikking geformuleerde vragen. Vraag 4 luidde:
      "[appellant] stelt dat hij zich op enig moment gewend heeft tot zijn bedrijfsarts met de vraag naar de juiste dosering. De bedrijfsarts heeft, aldus [appellant], meegedeeld dat de hele inhoud van de ampul (2 ml) mocht worden toegediend. Is dit advies van de bedrijfsarts, zo dit is gegeven en door verzoeker is opgevolgd, van invloed geweest op de afloop?" 
      Het antwoord van prof. Boon op deze vraag luidde:
      "(...)
      Dit advies, zo het gegeven is, is duidelijk van invloed geweest op het verdere verloop: cliënt kreeg een te langdurige erectie en is te laat naar het ziekenhuis gegaan om hulp te zoeken. Mr Verberne (partij [appellant]) vraagt zich naar aanleiding van de conceptrapportage af of het advies van de bedrijfsarts een reden kan zijn dat de heer [appellant] te laat naar het ziekenhuis is gegaan of dat een andere reden daarbij een rol heeft gespeeld. Deze vraag is niet te beantwoorden. Uit het dossier blijkt niet dat de bedrijfsarts dit advies heeft gegeven, en evenmin zijn de redenen duidelijk waarom de heer [appellant] zo laat hulp heeft gezocht."
    
    
    4.2. [appellant] heeft bij dagvaarding van 11 juni 2003 een procedure aanhangig gemaakt tegen het ziekenhuis en Maetis. Hij vorderde een verklaring voor recht dat het ziekenhuis en/of Maetis toerekenbaar tekort zijn gekomen jegens hem, althans onzorgvuldig c.q. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld alsmede hoofdelijke veroordeling van het ziekenhuis en Maetis tot vergoeding van de door hem geleden schade, op te maken bij staat. Het ziekenhuis en Maetis hebben verweer gevoerd. 
    
    4.2.1. Aan de vordering tegen het ziekenhuis heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de uroloog in strijd met de op hem rustende verplichtingen heeft nagelaten de individueel geëigende dosering voor [appellant] vast te stellen, alsmede heeft nagelaten aan [appellant] voldoende voorlichting en informatie te verstrekken, met name met betrekking tot het risico van het optreden van priapisme.
    
    4.2.2. Bij vonnis van 22 december 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat de uroloog er niet van mocht uitgaan dat [appellant] bekend was met het (therapeutisch) gebruik en de gevaren van Androskat, dat er niet van mag worden uitgegaan dat de uroloog [appellant] voldoende heeft geïnformeerd en dat de uroloog daardoor zijn zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden. Op die grond achtte de rechtbank het ziekenhuis jegens [appellant] aansprakelijk voor de door hem geleden schade. Als er al sprake zou zijn van eigen schuld van [appellant], dan valt die volgens de rechtbank in het niet bij de aan de uroloog toe te rekenen omstandigheden. De rechtbank heeft de zaak vervolgens verwezen naar de rol om [appellant] in de gelegenheid te stellen zich gedocumenteerd uit te laten over de omvang van zijn schade. 
    
    
      4.2.3. Aan de vordering jegens Maetis heeft [appellant] het volgende ten grondslag gelegd: 
      [appellant] heeft zich tot de arbo-arts [bedrijfsarts] gewend omdat de uroloog had nagelaten hem te adviseren over de toe te passen dosering Androskat. [bedrijfsarts] heeft [appellant] vervolgens geadviseerd om 2 ml Androskat te injecteren. Door het geven van dit advies is [bedrijfsarts] buiten noodzaak opgetreden als behandelend arts en hij is daarmee buiten zijn bedrijfsgeneeskundig terrein (impliciet) een geneeskundige behandelingsovereenkomst met [appellant] aangegaan. Binnen die overeenkomst heeft [bedrijfsarts] wanprestatie gepleegd door zonder daartoe de deskundigheid te bezitten een onjuist advies te verstrekken.
      Volgens [appellant] heeft dit advies geleid tot het priapisme. Dat [appellant] zich niet tijdig voor hulp tot het ziekenhuis heeft gewend is volgens hem niet aan [bedrijfsarts] te wijten, maar aan het feit dat de uroloog [appellant] niet op de gevaren van een priapisme heeft gewezen.
      Nu Maetis hulpverlener is in de zin van art. 7:446 BW acht [appellant] Maetis aansprakelijk uit hoofde van dat artikel op grond van de tekortkoming van de arbo-arts. Voorts acht [appellant] Maetis aansprakelijk op grond van art. 6:170 BW, nu [bedrijfsarts] onzorgvuldig, onoordeelkundig en daarmee onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.
    
    
    
      4.2.4. Ten aanzien van de vordering jegens Maetis overwoog de rechtbank dat [bedrijfsarts] door voorlichtend c.q. adviserend op te treden zich in een behandelrelatie met [appellant] heeft geplaatst. [bedrijfsarts] had kunnen en moeten volstaan met verwijzing van [appellant] naar de uroloog voor verdere informatie. Nu [bedrijfsarts] ervoor heeft gekozen inhoudelijk in te gaan op de Androskat behandeling had hij daarover dossier moeten voeren. De aantekening in het dossier (zie 4.1.1.) zegt niet veel meer dan dat het onderwerp aan de orde is geweest. De dosering van het middel is essentiële informatie waarvan het geven of achterwege laten dient te worden vastgelegd in het dossier. Het niet geven van die informatie betekent immers dat [appellant] verduidelijkt werd hoe hij zich moest injecteren met Androskat, terwijl hij daarmee zonder kennis van de dosering niets kon, aldus de rechtbank. De rechtbank overwoog voorts dat de schending van de dossierplicht en de daaruit voortvloeiende onduidelijkheid voor risico komen van [bedrijfsarts].
      De vordering jegens Maetis achtte de rechtbank echter niet toewijsbaar. De rechtbank overwoog dat Maetis terzake van het medisch inhoudelijk handelen van de arbo-arts geen instructiebevoegdheid had, met als gevolg dat van aansprakelijkheid op grond van art. 6:170 BW geen sprake is. Voorts bestond er volgens de rechtbank geen overeenkomst tussen Maetis en [appellant], terwijl gesteld noch gebleken is dat Maetis zelf onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [appellant].
      In het dictum heeft de rechtbank vervolgens de vorderingen jegens Maetis afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten aan de zijde van Maetis gevallen.
    
    
    4.3. De grieven van [appellant] betreffen het oordeel van de rechtbank omtrent de aansprakelijkheid van Maetis voor het handelen van [bedrijfsarts]. [appellant] heeft met name aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Maetis geen instructiebevoegdheid had ter zake van het medisch handelen van [bedrijfsarts] en dat de rechtbank art. 6:170 BW onjuist heeft toegepast.
    
    4.3.1. Het hof kan bespreking van deze grieven laten rusten, omdat het mogelijk gegrond zijn van de grieven niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Het hof dient immers als het de grieven gegrond acht alle in eerste aanleg buiten behandeling gelaten of door de rechtbank verworpen stellingen of weren van Maetis alsnog ambtshalve te behandelen voor zover deze door de gegrondbevinding van de grieven relevant worden.
    
    4.4. Alleen indien komt vast te staan dat [bedrijfsarts] is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en dat [appellant] als gevolg daarvan schade heeft geleden, komt de vraag aan de orde of Maetis aansprakelijk is voor het handelen van [bedrijfsarts].
    
    
      4.5. Maetis heeft betwist dat [bedrijfsarts] is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld.
      Maetis heeft allereerst betwist dat [bedrijfsarts] [appellant] heeft geadviseerd over de in te spuiten dosis Androskat. Volgens Maetis heeft [bedrijfsarts] slechts het door [appellant] naar het spreekuur meegenomen foldermateriaal met [appellant] besproken. Uit berichtgeving van [bedrijfsarts] blijkt dat, voorzover deze zich kan herinneren, zeker niet is gesproken over de dosering (cva prod. 2 en 3).
      Maetis heeft voorts betwist dat [appellant] zichzelf op of omstreeks 2 mei 1998 heeft geïnjecteerd met een dosis van 2 ml Androskat. Zij stelt dat er reden is daaraan te twijfelen nu een ongedateerde verslaglegging van de afdeling eerste hulp en acute opname van het ziekenhuis vermeldt: "2 dagen erectie! Na 1 ampul?" (prod. 2 cvr). Maetis wijst erop dat ook het ziekenhuis heeft opgemerkt (cvd sub 4) dat betwijfeld moet worden of de toediening van 2 ml Androskat een zo lang durend, althans opnieuw optredend, priapisme kan veroorzaken, nu deze hoeveelheid ruimschoots onder de door de bijsluiter als maximaal voorgeschreven dosis blijft. Maetis acht het mogelijk dat [appellant] 1 ml heeft ingespoten of zelfs meer dan 2 ml.
      Ook heeft Maetis aangevoerd dat de door [appellant] geleden schade niet het gevolg is van de volgens [appellant] geïnjecteerde dosis van 2 ml Androskat, maar van het feit dat [appellant] zich met het optredende priapisme niet tijdig tot het ziekenhuis heeft gewend.
    
    
    4.5.1. De bewijslast met betrekking tot de stellingen van [appellant] dat [bedrijfsarts] [appellant] heeft geadviseerd een dosis van  2 ml Androskat te injecteren en dat [appellant] dat daadwerkelijk heeft gedaan, rust ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. op [appellant]. Het enkele feit dat [bedrijfsarts] niet in het dossier heeft aangetekend dat hij geen advies heeft gegeven met betrekking tot de door [appellant] te gebruiken dosis brengt geen wijziging mee in de bewijslastverdeling, alleen al omdat het maken van een dergelijke aantekening niet voor de hand ligt.  
    
    
      4.5.2. [appellant] heeft in eerste aanleg een algemeen bewijsaanbod gedaan. Het hof komt echter aan bewijslevering niet toe, nu, zelfs indien zou komen vast te staan dat [bedrijfsarts] zo'n advies heeft gegeven en dat [appellant] dat advies heeft opgevolgd, de door [appellant] geleden schade niet het gevolg van die handelingen is, maar van het feit dat [appellant] zich niet tijdig voor hulp tot een arts heeft gewend. [appellant] heeft ook zelf in de inleidende dagvaarding sub 15 gesteld: "Echter dat [appellant] zich nadat het priapisme was ontstaan, niet tijdig voor hulp tot het ziekenhuis heeft gewend is niet aan het advies van de bedrijfsarts te wijten. Dit is te wijten aan het feit dat aan hem, [appellant], door [persoon 1] nooit op de gevaren van een priapisme was gewezen, meer in het bijzonder niet dat een priapisme binnen 5 à 6 uren dient te worden behandeld. Zo heeft het advies van de bedrijfsarts wel tot het ontstaan van het priapisme geleid doch niet aan het te lang onbehandeld blijven van dit priapisme. Het te lang onbehandeld blijven is door ontbrekende voorlichting zijdens uroloog [persoon 1] geheel en al aan het ziekenhuis toe te rekenen, evenals de daaruit voortvloeiende schadelijke gevolgen."
      Maetis is op het ontbreken van causaal verband ook ingegaan in haar memorie van antwoord/incidentele memorie van grieven. [appellant] heeft daarop geregeerd met de stelling dat de schade niet zou zijn opgetreden indien [bedrijfsarts] hem had terugverwezen naar de uroloog. [appellant] heeft echter onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [bedrijfsarts] hem  - [appellant] - had behoren terug te verwijzen. Onweersproken is immers dat [bedrijfsarts] de patiëntenfolder heeft uitgelegd. [appellant] heeft niet gesteld dat daarna bij hem nog zodanige onwetendheid omtrent de werking van Androskat bestond dat [bedrijfsarts] hem had moeten adviseren opnieuw contact op te nemen met de uroloog, laat staan dat dat voor [bedrijfsarts] duidelijk had moeten zijn.  
    
    
    4.5.3. Het hof acht het hiervoor geciteerde in de dagvaarding verwoorde uitgangspunt van [appellant] juist. Het rapport van de deskundige (zie 4.1.4.) leidt niet tot een ander oordeel.
    
    4.6. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat de schade van [appellant] te wijten is aan het optreden van [bedrijfsarts]. Maetis is derhalve niet aansprakelijk voor die schade, nu niet is gesteld of gebleken dat Maetis op grond van eigen handelen aansprakelijk zou zijn. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Nu het hof het verweer van Maetis in elk geval had moeten onderzoeken bij gegrondbevinding van een grief van [appellant] was het instellen van voorwaardelijk incidendeel beroep niet noodzakelijk. Een kostenveroordeling in incidenteel hoger beroep kan daarom achterwege blijven (HR 10 juni 1988, NJ 1989,30).
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voorzover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Maetis tot op heden worden begroot op € 291,- aan verschotten en € 894,- aan salaris van de procureur;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 8 januari 2008.