ECLI:NL:GHARL:2023:7692, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-09-2023, 200.320.626/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding tegen energieleverancier. Het hof veroordeelt de energieleverancier tot levering van energie tegen overeengekomen vaste tarieven, omdat het hof niet aannemelijk acht dat omtrent die tarieven een andere afspraak – levering tegen dagmarkttarieven - is gemaakt. Geen gerechtvaardigd vertrouwen dat de afnemer daarmee heeft ingestemd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.320.626/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 545152)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 12 september 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Cafetaria Happy Food Euterpeplein V.O.F.,
      
      die is gevestigd in Amersfoort,
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres,
      hierna: Happy Food 
      advocaat: mr. E.R. Jonker, die kantoor houdt te Amersfoort, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Nieuw-Hollandse Energiebedrijf B.V. 
      
      die is gevestigd in Almere,
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
      hierna: NHE
      advocaat: mr. M. Kalkwiek, die kantoor houdt te Utrecht 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 2 mei 2023 heeft op 22 augustus 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        NHE heeft in januari 2021 met Happy Food een overeenkomst gesloten voor de levering van gas en elektriciteit, met ingang van 1 maart 2021 en met een duur van drie jaren. In die overeenkomst zijn vaste tarieven afgesproken. Volgens NHE is die overeenkomst medio 2021 met ingang van 1 september 2021 omgezet in een overeenkomst waarbij gas en elektriciteit wordt geleverd tegen fluctuerende dagmarkttarieven in plaats van vaste tarieven.  Nadat Happy Food in augustus 2022 de betaling van het voorschotbedrag heeft gestorneerd en heeft geweigerd jaarafrekeningen op basis van de dagmarkttarieven te betalen heeft NHE aangekondigd de levering van gas en elektriciteit te beëindigen per 8 november 2022. 
        Happy Food heeft zich daartegen verzet omdat volgens haar nog steeds de overeenkomst met vaste tarieven van januari 2021 geldt die door NHE moet worden nagekomen. 
      
    
    
      2.2
      Happy Food heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland  gevorderd, verkort weergegeven, dat NHE de afspraken zoals vastgelegd in de overeenkomst van 14 januari 2021 tot 29 februari 2024 onverkort en zonder nader voorwaarden nakomt, op straffe van verbeurte van een dwangsom, tegen betaling door Happy Food van de daar tegen overstaande financiële verplichtingen zoals die gelden per 1 maart 2021, en NHE te verbieden haar contractuele verplichtingen zoals die in die overeenkomst zijn vastgelegd te staken en geheel of gedeeltelijk op te schorten zolang Happy Food haar maandelijkse betalingsverplichtingen van € 915,43 aan NHE blijft voldoen. Daarnaast heeft Happy Food betaling gevorderd van een bedrag van € 4.030,53 op grond van onverschuldigde betaling. Dit alles met veroordeling van NHE in de proceskosten.    
      
    
    
      2.3
      De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.
      
    
    
      2.3
      Het hof zal beslissen dat NHE de overeenkomst van 14 januari 2021 moet nakomen. Bij de vordering tot betaling van het volgens Happy Food teveel betaalde bedrag heeft zij onvoldoende spoedeisend belang, zodat die vordering niet toewijsbaar is. NHE zal worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, omdat zij als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij moet worden aangemerkt. Het hof zal hierna deze beslissingen uitleggen, na eerst de daarvoor relevante feiten te hebben weergegeven.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      NHE en Happy Food hebben op 14 januari 2021 een overeenkomst gesloten voor de levering van gas en elektriciteit door NHE aan Happy Food tegen vaste prijzen gedurende de looptijd van de overeenkomst. Deze overeenkomst is ingegaan op 1 maart 2021 en kent een looptijd van drie jaren, tot en met 29 februari 2024. Het maandelijkse termijnbedrag bedroeg € 915,43.
      
    
    
      3.2
      Van de inhoud van de overeenkomst maken de door NHE gehanteerde “ Algemene leveringsvoorwaarden elektriciteit en gas zakelijke kleinverbruikers, 2020” deel uit. In artikel 14 van die algemene voorwaarden is een regeling opgenomen omtrent de kredietwaardigheid van de afnemer en de maatregelen die NHE mag nemen indien die kredietwaardigheid naar haar oordeel onvoldoende is. In artikel 17 is een klachtenregeling opgenomen. 
      
    
    
      3.3
      NHE heeft een onderzoek laten doen naar de kredietwaardigheid van Happy Food. In een onderzoek van januari 2021 scoorde Happy Food 48 punten op een schaal van 0 tot 100, met als aantekening “lage kans op een financiële calamiteit”. In juli 2021 scoorde zij 35 punten, met als aantekening “krediet onder strengere condities”. 
      
    
    
      3.4
      NHE heeft op 30 juni 2021 aan Happy Food bericht dat zij op grond van een uitgevoerd onderzoek van oordeel is dat de kredietwaardigheid van Happy Food niet voldoende is voor een vaste prijs voor gas en elektriciteit. Zij wil daarom tot nadere afspraken komen ter waarborging van de betalingsverplichtingen en zij verzoekt Happy Food te kiezen uit twee opties:
      
      
      
      
        
          Optie 1
        
        Ter waarborging van uw betalingsverplichting betaalt u een waarborgsom ter hoogte van vier
        keer (4x) uw maandelijkse voorschotbedrag.
      
      
      
        
          Optie 2
        
        Ter waarborging van uw betalingsverplichting zullen wij uw leveringovereenkomst met vaste tarieven omzetten naar een leveringsovereenkomst tegen EPEX/LEBA dagmarkt prijzen vermeerdert met een opslag voor de (rest van de) gecontracteerde periode van uw
        leveringsovereenkomst. Door deze wijziging zullen wij iedere dag een stukje inkopen van uw volume op de energiemarkt gedurende uw contracttermijn. U heeft hier verder geen omkijken naar. U betaald geen waarborgsom.
      
      
      
        Indien u voor deze optie kiest zal Nieuw-Hollands Energiebedrijf b.v. u een nieuwe
        leveringsovereenkomst sturen over dezelfde gecontracteerde periode. De reeds afgesloten leveringsovereenkomst bij Nieuw-Hollands Energiebedrijf b.v. komt door de wijziging te vervallen. Graag vernemen wij binnen 14 dagen na dagtekening van u voor welke waarborgoptie u kiest.
      
      
      
        Indien wij binnen deze termijn geen reactie ontvangen dan wordt uw huidige leveringsovereenkomst automatische omgezet naar een leveringsovereenkomst tegen
        EPEX/LEBA dagmarkt prijzen vermeerdert met een opslag voor de (rest van de) gecontracteerde periode van uw leveringsovereenkomst conform optie 2 (…)”. 
      
      
    
    
      3.5
      Happy Food heeft niet op deze brief gereageerd. Dat was voor NHE aanleiding om op 16 juli 2021 aan Happy Food mee te delen:
      
      
        “Onlangs heeft u van ons bericht ontvangen met het verzoek om te kiezen uit twee opties, het omzetten van uw leveringsovereenkomst tegen de dagmarkt prijzen (EPEX/LEBA) danwel het betalen van een waarborgsom.
        U heeft gekozen voor het omzetten van uw leveringsovereenkomst tegen de dagmarkt prijzen
        (EPEX/LEBA) danwel geen keus gemaakt. Ter waarborging van uw verplichtingen uit hoofde van uw leveringsovereenkomst hebben wij uw leveringsovereenkomst met vaste tarieven, zoals aangegeven in onze eerdere berichtgeving, daarom omgezet naar een leveringsovereenkomst tegen de dagmarkt prijzen (EPEX/LEBA) vermeerderd met een opslag voor de (rest van de) gecontracteerde periode van uw leveringsovereenkomst.
        Bijgaand kunt u uw nieuwe leveringsovereenkomst terugvinden. Deze overeenkomst vervangt uw eerder afgesloten leveringsovereenkomst(en) betreffende de aansluitingen genoemd in de nieuwe overeenkomst (…)”. 
      
      
      
        Happy Food heeft niet gereageerd op dit bericht.
      
      
    
    
      3.5
      Op 8 oktober 2021 heeft NHE aan Happy Food een afrekening voor energieverbruik gestuurd over de periode van 1 maart 2021 tot en met 31 augustus 2021. Deze afrekening kent als opschrift ‘Voortijdige afrekening’. Het op grond daarvan door Happy Food bij te betalen bedrag van € 93,66 is door haar voldaan. 
      
    
    
      3.6
      NHE heeft op 25 januari 2022 aangekondigd het maandelijkse termijnbedrag - dat na een eerdere verhoging € 953,79 bedroeg - voor gas en elektriciteit te verhogen naar in totaal € 1.400,81 met ingang van februari 2022.  Happy Food heeft de termijnnota’s voldaan. 
      
    
    
      3.7
      Op 21 juni 2022 heeft NHE opnieuw een verhoging van het termijnbedrag aangekondigd, nu tot in totaal € 1.989,43 per maand. In de brieven van januari en juni 2022 die Happy Food daarover heeft ontvangen staat vermeld:
      
      
        “U heeft bij Nieuw-Hollands Energiebedrijf een leveringsovereenkomst waarbij de tarieven zijn
        gebaseerd op de EPEX/LEBA dagmarkt. Dit houdt in dat uw volume wordt afgerekend tegen de
        dagmarktprijs. De variabele leveringskosten zijn afhankelijk van de uur-prijs op de markt. Deze
        tarieven kunnen afhankelijk van vraag en aanbod stijgen of dalen. Momenteel zijn de tarieven op
        de energiemarkt fors gestegen (…)”.
      
      
    
    
      3.8
      De termijnbetaling voor de maand augustus is van de bankrekening van Happy Food afgeschreven, maar deze incasso is door haar ongedaan gemaakt. Na een telefoongesprek met NHE heeft Happy Food op 15 augustus 2022 aan NHE bericht dat zij het nieuwe voorschotbedrag niet accepteert en dat zij het oude voorschotbedrag gaat overmaken. Zij doet het verzoek dat dit ‘aankomende ook de oude voorschot bedrag blijft. Tenminste tor eind van dit jaar”. 
      
    
    
      3.8
      De advocaat van Happy Food heeft op 22 augustus 2022 NHE gesommeerd de overeenkomst van januari 2021 met de vaste tarieven na te komen. NHE heeft daarop afwijzend gereageerd.
      
    
    
      3.9
      
        Op 22 september 2022 heeft NHE aan Happy Food de jaarafrekeningen over de periode van 1 september 2021 tot en met 31 augustus 2022 gestuurd. Op grond daarvan zou Happy Food volgens NHE € 9.097,63 moeten betalen. Vanwege het uitblijven van betaling heeft NHE op 18 oktober 2022 aangekondigd de levering van gas en elektriciteit per 
        8november 2002 te beëindigen.
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissingen
    
    
      
        Spoedeisend belang 
      
    
    
    
      4.1
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats en  moeten daarvoor behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te mee te wegen. 
      
      
        De door Happy Food gevorderde voorzieningen betreffen enerzijds het nakomen van de leveringsovereenkomst van januari 2021 tegen vaste tarieven en anderzijds een vordering tot betaling van een geldsom, namelijk het bedrag dat Happy Food volgens haar teveel heeft betaald uitgaande van het contract met vaste tarieven.
      
      
    
    
      4.2
      
        Dat Happy Food bij de in eerste aanleg gevorderde voorziening tot doorlevering van gas en elektriciteit een spoedeisend belang had is terecht door NHE niet bestreden. NHE heeft aanvankelijk aangevoerd in haar memorie van antwoord dat dit in hoger beroep anders is omdat Happy Food een andere energieleverancier zou hebben gevonden en NHE de levering met ingang van 8 november 2022 heeft gestaakt. Dat standpunt bleek onjuist en is door NHE in haar brief aan het hof van 21 augustus 2023 verbeterd; volgens NHE heeft zij de levering voortgezet. Ter zitting is vervolgens gebleken dat Happy Food de volgens NHE verschuldigde bedragen, die zijn gebaseerd op fluctuerende dagmarkttarieven, heeft betaald om te voorkomen dat NHE alsnog tot afsluiting zou overgaan. Happy Food heeft verklaard dat zij dit onder protest heeft gedaan en dat zij in haar  bedrijfsvoering rekening heeft gehouden met de verhoogde termijnbedragen en nog heeft te houden met mogelijke prijsstijgingen.  Onder die omstandigheden en nu NHE niet heeft gesteld dat zij de levering ook zal voortzetten indien Happy Food het oorspronkelijke termijnbedrag zoals dat in 
        januari 2021 is overeengekomen betaalt heeft Happy Food ook in hoger beroep nog steeds een voldoende spoedeisend belang bij een voorziening die er toe strekt dat NHE die overeenkomst nakomt.
      
      
    
    
      4.3
      Voor de vordering die strekt tot terugbetaling van het volgens Happy Food teveel betaalde geldt dat echter niet. Happy Food heeft niet onderbouwd dat zij bij die vordering een spoedeisend belang heeft en dat zij daarvoor de uitkomst van een bodemprocedure niet kan afwachten. Die vordering komt in dit kort geding daarom niet voor toewijzing in aanmerking.  
      
      
        
          de vordering tot nakoming is niet vervallen
        
      
      
    
    
      4.4
      NHE heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Happy Food geen vordering tot nakoming van de overeenkomst van januari 2021 meer kan instellen, omdat het recht daartoe is vervallen. Zij beroept zich daarvoor op artikel 17 van haar algemene voorwaarden. Dat artikel luidt als volgt: 
      
      
        “Klachtenregeling
      
      
    
    
      17.1
      Indien Afnemer een klacht heeft dient hij dit binnen twee maanden na het ontstaan van de klacht schriftelijk (per post of e-mail) kenbaar te maken aan het Nieuw-Hollands Energiebedrijf, op straffe van verval van alle rechten van Afnemer. De aard, de oorzaak of de (juridische) grondslag van de klacht is hierbij niet van belang. Klachten die te laat kenbaar worden gemaakt of niet op de juiste wijze kenbaar worden gemaakt worden niet in behandeling genomen.
    
    
      17.2
      Nieuw-Hollands Energiebedrijf zal een tijdig en op de juiste manier ingediende klacht zorgvuldig behandelen. Een minnelijke oplossing is altijd het uitgangspunt.
    
    
      17.3
      Nieuw-Hollands Energiebedrijf streeft ernaar binnen twee weken na ontvangst van de klacht inhoudelijk te reageren op de klacht”.
      
    
    
      4.5
      
        Volgens NHE houdt dit artikel een verval van rechtsvorderingen in en kan 
        Happy Food daarom geen nakoming meer vorderen van de overeenkomst van januari 2021. Happy Food heeft dat bestreden. Daarmee moet de bepaling worden uitgelegd. Het hof leest in deze bepaling niet wat NHE er in leest dat iedere vordering van een afnemer uit welke hoofde dan ook na twee maanden komt te vervallen. De bepaling is daarvoor veel te algemeen gesteld. Op grond waarvan Happy Food de bepaling in de door NHE voorgestelde zin heeft moeten begrijpen is door NHE niet met feiten en omstandigheden onderbouwd. Het hof verwerpt daarom het standpunt van NHE.
      
      
      
        
          Er zijn geen andere afspraken gemaakt
        
      
      
    
    
      4.6
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Happy Food afgewezen, kort gezegd omdat volgens de voorzieningenrechter partijen een overeenkomst hebben gesloten op basis waarvan NHE energie is gaan leveren op basis van dagmarkttarieven. Happy Food kon dus niet langer rechten aan de beëindigde overeenkomst van januari 2021 ontlenen, zo begrijpt het hof dit oordeel. Het hof zal moeten beoordelen of er voldoende aanknopingspunten zijn om met een zekere mate van waarschijnlijkheid aan te nemen dat NHE gehouden is tot nakoming van deze overeenkomst met Happy Food. 
      
    
    
      4.7
      Uit de vijf grieven van Happy Food en de toelichting daarop - in onderling verband en samenhang gelezen - volgt dat Happy Food in hoger beroep opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt over een omzetting van de overeenkomst met vaste tarieven in een overeenkomst met dagmarkttarieven en tegen de daarop gestoelde afwijzing van haar vorderingen. NHE heeft in haar memorie van antwoord weliswaar betoogd dat de memorie van grieven te onduidelijk is om er deugdelijk op te reageren, maar het hof verwerpt dat standpunt. Uit de memorie van antwoord blijkt dat NHE zich wel degelijk deugdelijk heeft kunnen verweren en dat zij heeft begrepen dat Happy Food met haar grieven deze wilsovereenstemming aan de orde stelde.  
      
    
    
      4.8
      Zoals de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.6 terecht en in hoger beroep onbestreden heeft overwogen komt een overeenkomst tot stand door aanvaarding van een daarop gericht aanbod (artikel 6:217 BW) met toepassing van de zogenoemde wil/vertrouwensleer (artikel 3:33/3:35 BW). Voor het aannemen van wilsovereenstemming moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval en is van belang wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en wat zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs hebben mogen afleiden. Daarbij heeft te gelden dat verklaringen, tenzij anders is bepaald, met inbegrip van mededelingen, in iedere vorm kunnen worden gedaan, en in een of meer gedragingen besloten kunnen liggen. Onder omstandigheden kan ook een niet-handelen, zoals het niet beantwoorden van een brief, als een verklaring worden beschouwd. 
      
    
    
      4.9
      Het hof stelt voorop dat op NHE de bewijslast rust voor haar stelling dat tussen partijen de overeenkomst van januari 2021 met vaste tarieven niet meer geldt omdat deze is geëindigd of is omgezet in de overeenkomst met dagmarkttarieven. 
      
    
    
      4.10
      
        Bij de beoordeling van het verweer van NHE acht het hof het volgende van belang.  In beginsel komt aan NHE in de bevoegdheid toe op grond van artikel 14 van de algemene voorwaarden zekerheid te verlangen voor de nakoming van de financiële verplichtingen van Happy Food als afnemer indien haar kredietwaardigheid daartoe aanleiding geeft. Het staat vast dat de door NHE op 30 juni 2021 genoemde optie 2 niet behoort tot de in 
        artikel 14.2 van de algemene voorwaarden genoemde opties, te weten vooruitbetaling van het verschuldigde factuurbedrag voor een bepaalde periode, het verstrekken van een onvoorwaardelijke bankgarantie voor een door NHE aan te geven bedrag, het verstrekken van een aansprakelijkheidsverklaring van een moedermaatschappij of het storten van een waarborgsom voor een door NHE te betalen bedrag. Dat brengt mee dat Happy Food op grond van de regeling in de algemene voorwaarden niet mee hoefde te werken aan optie 2 en  evenmin om in de die optie opgenomen tweede zin als een aanbod tot het sluiten van een nieuwe overeenkomst met een andere inhoud  op te vatten en daarop in te gaan.    
      
      
    
    
      4.11
      Het van NHE afkomstige wijzigingsvoorstel om over te stappen van vaste naar fluctuerende tarieven was potentieel nadelig voor Happy Food. Uit de stijging van de energietarieven en de stelselmatige verhogingen van het voorschot in 2022 blijkt dat dit  nadeel zich ook heeft gemanifesteerd. Het had uiteraard ook voordelig voor Happy Food kunnen uitpakken, namelijk indien de dagmarkttarieven lager zouden zijn dan het vaste tarief, maar dat lag bepaald niet voor de hand gelet op de lage vaste tarieven die in het contract van januari 2020 met Happy Food werden gehanteerd. Daarnaast is niet gesteld of gebleken is dat NHE de mogelijke prijseffecten met Happy Food heeft besproken en heeft geverifieerd of Happy Food zich de implicaties daarvan heeft gerealiseerd. Van NHE als professioneel opererende partij had dat jegens een niet deskundige afnemer als Happy Food verwacht mogen worden. 
      
    
    
      4.12
      
        In deze omstandigheden mocht zij uit het feit dat Happy Food niet op de brief van 30 juni 2021 reageerde en geen uitdrukkelijke keuze maakte voor de daarin geboden optie 2 er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Happy Food instemde met een wijziging van de tarieven of, zoals NHE heeft betoogd, met een ontbinding van de overeenkomst van januari 2021. NHE heeft ook niet gesteld dat partijen in januari 2021 zijn overeengekomen dat toekomstige wijzigingen ook zonder uitdrukkelijke verklaring van Happy Food konden worden overeengekomen en dat zij het uitblijven van een reactie daarom kon opvatten als een blijk van instemming daarmee. In artikel 2.4 van de algemene voorwaarden van NHE is zelfs opgenomen dat wijzigingen in de leveringsovereenkomst alleen rechtsgeldig zijn indien deze uitdrukkelijk schriftelijk tussen partijen zijn vastgelegd. Anders dan NHE betoogt is volgens het hof van algehele ontbinding van de overeenkomst geen sprake; de overeenkomst is feitelijk alleen op het punt van de tarieven gewijzigd en voor het overige ongewijzigd voortgezet door NHE.  Dat de overeenkomst van januari 2021 voorwaardelijk zou zijn ontbonden, zoals door NHE is aangevoerd, kan het hof op basis van de brief van 
        30 juni 2021 niet aannemen. Daar staat niet in dat de overeenkomst voorwaardelijk wordt ontbonden en de inhoud daarvan maakt niet duidelijk althans laat in het midden dat Happy Food werd aangesproken op een tekortkoming en zo ja welke en dat zij zich in verzuim moest achten indien zij geen keuze zou maken voor de opties op straffe van ontbinding van de overeenkomst.  
      
      
    
    
      4.13
      Op het feit dat NHE vervolgens - op basis van haar onterechte verwachting dat Happy Food met tariefswijziging instemde - op 16 juli 2021 een bevestiging van een nieuwe overeenkomst toestuurde en nadien een voortijdige afrekening, kan de instemming van Happy Food met nieuwe tarieven evenmin worden gebaseerd. De voortijdige afrekening vermeldde niet dat het een eindafrekening van de overeenkomst van januari 2021 betrof. Ook de verwijzing in de brieven naar een contract met dagmarkttarieven waarmee in januari en juni 2022 de verhogingen van een voorschot werden aangekondigd, het uitblijven van een reactie van Happy Food op die verwijzing en het betalen van een hoger voorschot dragen naar het oordeel van het hof niet voldoende bij aan het volgens NHE bij haar in juli 2021 gewekte vertrouwen dat Happy Food met een tariefswijziging heeft ingestemd. Volgens NHE komt haar de bevoegdheid toe om tussentijds voorschotten te wijzigen op grond van artikel 13 van de algemene voorwaarden en dat geldt, nu niet anders is gesteld of gebleken, kennelijk ook voor een overeenkomst met vaste tarieven. Uit de wijziging van het voorschot, die aanvankelijk overigens ook nog beperkt was, heeft Happy Food dan ook redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen dat het daarmee dus inmiddels ging om een voorschot in een contract met dagmarkttarieven.
    
    
      4.14
      NHE heeft nog aangevoerd dat het beroep van Happy Food op nakoming van de overeenkomst van januari 2021 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is althans dat sprake is van rechtsverwerking. NHE voert daartoe aan dat zij door het late klagen van Happy Food geen energie heeft ingekocht voor de gehele duur van het contract met Happy Food en dat zij dat had gekund tegen aanmerkelijk lagere inkoopprijzen. Het hof ziet niet in waarom dit prijsnadeel zonder meer voor rekening van Happy Food moet worden gebracht, nog daargelaten dat NHE dit prijsnadeel niet concreet heeft onderbouwd, zodat dit geen valide argument is tegen de vorderingen van Happy Food. Volgens een mededeling van NHE op de zitting bij het hof liggen de dagmarktprijzen overigens momenteel in de buurt van het met Happy Food overeengekomen vaste tarief, zodat ook in zoverre niet valt in te zien of en zo ja welk prijsnadeel NHE leidt. 
      
    
    
      4.14
      Al met al is het hof van oordeel dat NHE nog steeds gebonden is aan de prijsafspraken die zij in januari 2021 heeft gemaakt met Happy Food. Die moet zij in beginsel nakomen zolang het contract voortduurt, dat is tot en met 29 februari 2024. 
      
      
        
          Wat betekent dit voor de vorderingen?
        
      
      
    
    
      4.15
      NHE heeft in haar memorie van antwoord in hoofdstuk H. een aantal opmerkingen gemaakt over vordering 3 van Happy Food, die er op neer komen dat het verbod dat NHE haar contractuele verplichtingen niet mag opschorten of staken zolang Happy Food het bedrag van € 915,43 tijdig betaalt te ver gaat en te ongeclausuleerd is. Op zich heeft NHE gelijk dat zich omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat zij haar verplichtingen mag opschorten of de levering mag staken, maar niet is gesteld of gebleken dat daarvan nu sprake is. Happy Food heeft op dit moment ruimschoots aan haar financiële verplichtingen jegens NHE voldaan. Het hof ziet wel aanleiding het gevraagde verbod te beperken tot de overeengekomen einddatum van het contract. De veroordeling onder 2. is ook enigszins beperkt met de toevoeging ‘dan eerder in de overeenkomst van januari 2021 overeengekomen’. Aan wat partijen toen zijn overeengekomen aan voorwaarden zijn zij nog steeds gebonden. 
      
    
    
      4.16
      Het hof zal de vorderingen van Happy Food deels toewijzen zoals hierna zal blijken uit het dictum (onder “de beslissing”). De gevorderde dwangsom is aanzienlijk gematigd vanwege het beperkte financiële belang van Happy Food tot aan 29 februari 2024. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.   
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      4.17
      Het hoger beroep slaagt deels. Omdat NHE in overwegende mate in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof NHE tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de voorzieningenrechter veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      4.18
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 8 november 2022, en beslist als volgt:
      
      a.	veroordeelt NHE om de afspraken zoals vastgelegd in de overeenkomst van januari 2021 binnen 12 uur na betekening van dit arrest onvoorwaardelijk na te komen
      
        en, bij deugdelijke nakoming van de daartegenoverstaande (financiële) verplichtingen
        van Happy Food (tot betaling van € 915,43 per maand), na te blijven komen tot 
        29 februari 2024 en om tot 29 februari 2024 de energielevering uit te (doen) voeren tegen betaling door gedaagde van de per 1 maart 2021 geldende tarieven, zulks in alle gevallen op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere handeling in strijd met deze veroordeling met een maximum van € 5.000,-;
      
      
      b. 	gebiedt NHE in het kader van de uitvoering van de afspraken als bedoeld onder a. tot 29 februari 2024 geen nadere voorwaarden (van financiële of andere aard) dan eerder in de overeenkomst van januari 2021 overeengekomen te verbinden, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere handeling in strijd met dit gebod en met een maximum van € 5.000,-;
      
      c. 	verbiedt NHE tot 29 februari 2024 om haar contractuele verplichtingen zoals vastgelegd in de overeenkomst van januari 2021 te staken en/of geheel of gedeeltelijk op te schorten zolang Happy Food de in eerste instantie afgesproken vaste maandelijkse voorschotbedragen van € 915,43 tijdig aan NHE  blijft voldoen; 
      
    
    
      5.2
      veroordeelt NHE tot betaling van de volgende proceskosten van Happy Food tot aan de uitspraak van de voorzieningenrechter: 
      
      
        € 676,- aan griffierecht, 
        € 103,33 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan NHE,
        € 793,- aan salaris van de advocaat van Happy Food (conform de  Aanbeveling tarieven kort gedingen kantonzaken en handelszaken (rechtspraak.nl)
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van Happy Food in hoger beroep: 
      
      
      
        € 783,- aan griffierecht,
        € 103,33 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan NHE,
        € 1.672,- aan salaris van de advocaat van Happy Food (2 procespunten x appeltarief I);
      
      
    
    
      5.3
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      5.4
      verklaart de veroordelingen/proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, I. Tubben en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 september 2023.
      
    
  
  
    Zie randnummer 56 van de mva
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853