ECLI:NL:GHSHE:2012:BW2250, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-04-2012, HD 200.081.726 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslag

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.081.726
    
    arrest van de achtste kamer van 10 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. P.J.G. Goumans,
    
    
    tegen:
    
    
      VIALLE ALTERNATIVE FUEL SYSTEMS BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. M.A.C.T. Loevendie,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 juni 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 645204, rolnummer 09-9066 gewezen vonnis van 2 september 2010.
    
    5. Het tussenarrest van 7 juni 2011 
    
    
      Bij genoemd arrest is het verzoek in het incident strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring afgewezen, is de hoofdzaak verwezen naar de rol voor memorie van grieven en is iedere verdere beslissing aangehouden.				
      6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    6.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, heeft [appellant], onder overlegging van producties, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende (kort weergegeven) Vialle zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 56.542,32 bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging en een bedrag van € 1.788,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede Vialle zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord (in principaal appel) heeft Vialle de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin, onder overlegging van producties, één grief aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende [appellant] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant], onder overlegging van producties, de incidentele grief bestreden.
    
    Daarop heeft Vialle, onder overlegging van één productie, een akte in principaal en incidenteel appel genomen en heeft [appellant], onder overlegging van één productie een antwoordakte in principaal en incidenteel appel genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De verdere beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    7.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    7.1.1. Vialle is een onderneming die zich bezig houdt met de ontwikkeling, productie en marketing van autogassystemen. 
    
    7.1.2. [appellant], geboren [geboortedatum] 1956, is op 1 juli 1976 bij de rechtsvoorgangster van Vialle in dienst getreden.
    
    7.1.3. Deze rechtsvoorgangster van Vialle is in december 2001 failliet verklaard waarna direct een doorstart is gemaakt.
    
    7.1.4. [appellant] is vervolgens aansluitend op 7 januari 2002 bij Vialle in dienst getreden, per 1 april 2003 vervulde hij de functie van garantiemedewerker. Zijn inkomen bedroeg laatstelijk € 4.572,-- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag.
    
    7.1.5. Op 11 februari 2009 heeft Vialle aan het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd om (in het kader van een collectief ontslag) [appellant] wegens bedrijfseconomische redenen te ontslaan. Op 18 maart 2009 heeft het UWV Werkbedrijf de betreffende ontslagvergunning verleend. Vialle heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief van 26 maart 2009 opgezegd tegen 30 april 2009.
    
    
      7.2. [appellant] is de onderhavige procedure gestart. Hij vordert onder meer schadevergoeding.
      wegens kennelijk onredelijke opzegging. Bij vonnis van 2 september 2010 heeft de kantonrechter (kort weergegeven), onder compensatie van de proceskosten tussen partijen, voor recht verklaard dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Vialle met ingang van 30 april 2009 getoetst aan het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is geweest en Vialle veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.500,-- aan [appellant]. De vordering van [appellant] ter zake van vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen.
      Met haar grief in (incidenteel) hoger beroep bestrijdt Vialle het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging kennelijk onredelijk is geweest. 
      De grieven van [appellant] tegen het vonnis waarvan beroep betreffen de financiële positie van Vialle ten tijde van de opzegging, de hoogte van het schadevergoedingsbedrag, de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de compensatie van de proceskosten.
    
    
    7.3. In hoger beroep is allereerst aan de orde de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is.
    
    
      7.3.1. Het hof begrijpt uit de inhoud van de memorie van grieven (in het bijzonder hetgeen daarin onder 13 is opgemerkt) dat [appellant] aan zijn stelling, dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, niet langer ten grondslag legt dat zich een valse of voorgewende reden voor doet.
      De enkele vermelding in die memorie onder 4 dat [appellant] het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door hem niet vermeld geschilpunt naast andere wel door hem nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (vgl. HR 5 december 2003, LJN AJ3242).
    
    
    7.3.2. [appellant] stelt, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met de gevolgen voor Vialle bij handhaving van het dienstverband. Als relevante omstandigheden voert hij allereerst aan (kort weergegeven) dat hij primair vanaf 1 juli 1976, subsidiair vanaf 7 januari 2002, in dienst is geweest van Vialle en dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd. Voorts geeft hij aan dat de opzeggingsgrond, bedrijfseconomische omstandigheden, in de risicosfeer van Vialle ligt en dat hij de gestelde, slechte financiële positie van Vialle ten tijde van de opzegging betwist, omdat het, gezien de goede resultaten van Vialle in 2008, niet aannemelijk zou zijn dat de financiële situatie van Vialle in 2009 zo nijpend was dat zij genoodzaakt was 63 arbeidsovereenkomsten te beëindigen. Daarnaast heeft hij er nog op gewezen dat hij een zeer eenzijdig arbeidsverleden bij Vialle heeft, dat Vialle hem niet heeft geholpen bij het zoeken naar ander werk, dat hij ten tijde van de opzegging 53 jaar was, dat hij een slechte positie op de arbeidsmarkt had en dat hij eerst na 19 maanden ander werk heeft gevonden tegen een aanmerkelijk lager salaris en slechts voor de duur van één jaar. De financiële gevolgen zijn voor hem ernstig en Vialle heeft geen enkele voorziening ter compensatie getroffen, noch financieel, noch bijvoorbeeld door het aanbieden van outplacement of een sociaal plan, ondanks een getroffen reorganisatievoorziening.
    
    
      7.3.3. Vialle stelt hier tegenover dat geen sprake is van kennelijk onredelijke opzegging.
      Als onderneming in de automotive branche is Vialle door de economische crisis van eind 2008 hard getroffen. Hierdoor is zij in acute liquiditeitsproblemen geraakt. Zij stelt dat zij gezien de slechte financiële situatie waarin zij ten tijde van de opzegging verkeerde in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] zonder hierbij aan hem een vergoeding toe te kennen. Zij verkeerde destijds ten gevolge van externe factoren op het randje van faillissement. De organisatie kon volgens Vialle slechts worden gered door de beëindiging van 63 (van de destijds 121) arbeidsovereenkomsten. Haar belang bij de opzegging was gelegen in het garanderen van het voortbestaan van haar onderneming.
    
    
    7.3.4. Het hof oordeelt als volgt.
    
    7.3.4.1. Bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van het zogenoemde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW) moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer is ontslagen zonder toekenning van een vergoeding levert in het algemeen geen grond op voor een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen (vgl. HR 12 februari2010, LJN BK4472). 
    
    7.3.4.2. Het onderhavig ontslag is gebaseerd op bedrijfseconomische omstandigheden. Teneinde haar kosten te reduceren heeft Vialle haar personeelsbestand vrijwel gehalveerd. De redenen voor het ontslag liggen naar hun aard in de risicosfeer van Vialle. 
    
    7.3.4.3. Ten aanzien van de financiële situatie van Vialle ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] geldt het volgende. Vialle heeft niet ontkend dat in de jaren voorafgaand aan de opzegging sprake is geweest van een telkens toenemende omzet (van in 2008 31 miljoen) en dat in 2008 de verwachtingen voor 2009 ook nog positief waren. Vialle heeft haar organisatie in de loop van de tijd daarop afgestemd onder andere door het aantrekken van materieel en personeel. Door de in het laatste kwartaal van 2008 acuut teruglopende marktvraag en daarmee samenhangende enorme terugval in de omzet is Vialle binnen kort tijdsbestek in zeer ernstige liquiditeitsproblemen gekomen. Onvoldoende (gemotiveerd) weersproken heeft Vialle gesteld dat zij ten tijde van de opzegging een negatief crediteurensaldo van 3,4 miljoen euro had en daarnaast een negatief banksaldo van ruim 2,5 miljoen euro. Het bedrag van de aandelenemissie van 17 april 2009 van 2 miljoen euro is gebruikt om het crediteurensaldo terug te brengen. Op grond van het voorlopig accountantsrapport inzake de jaarrekening 2008 blijkt een door Vialle geleden verlies van     € 933.490,--. Ondanks de forse reorganisatie is niet gebleken dat de cijfers over 2009 significant beter waren. Ten aanzien van het verlies van 2008 dient de kanttekening te worden geplaatst dat in 2008 sprake van een reorganisatievoorziening van 1,2 miljoen. Voor zover deze voorziening echter al voorzag in een betere liquiditeit om reorganisatiekosten op te vangen, was deze in 2009, ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant], geheel verdampt. Deze negatieve tendens ten tijde van het ontslag heeft zich in 2009 nog voortgezet in die zin dat zelfs ondanks het collectief ontslag in 2009 nog sprake was van een verlies van 1,4 miljoen. [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat er desondanks voor Vialle ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] voldoende financiële ruimte was om aan [appellant] een vergoeding tot te kennen.
    
    
      Tegenover deze zeer slechte financiële omstandigheden aan de zijde van Vialle staan naar het oordeel van het hof niet zodanig bijzondere omstandigheden aan de zijde van [appellant] dat een afweging van de belangen meebrengt dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] niettemin geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. 
      Voor wat betreft de duur van het dienstverband van [appellant] met Vialle dient uitgegaan te worden van de periode van januari 2002 tot en met maart 2009, derhalve ruim zeven jaar. De omstandigheid dat [appellant] daaraan voorafgaand bij een gefailleerde rechtsvoorgangster in dienst is geweest legt daarbij geen gewicht in de schaal ook niet onder de omstandigheden dat [appellant] na het faillissement van de vorige werkgever op dezelfde werkplek dezelfde werkzaamheden is blijven uitoefenen onder dezelfde directeur, nu zulks als zodanig geen enkele informatie oplevert omtrent de verhouding tussen de failliete rechtsvoorganger en de (nieuwe) werkgever. De grieven II en III falen dan ook op het punt voorzover daarin is betoogd dat het dienstverband tussen [appellant] en Vialle heeft geduurd vanaf 1 juli 1976.
      De kansen op de arbeidsmarkt waren voor [appellant], mede gezien zijn leeftijd zeker op korte termijn niet gunstig, maar daar stond tegenover dat hij vele jaren ervaring, zij het eenzijdige, had, terwijl bij een op enige termijn aantrekken van de markt de vraag naar personeel in de autobranche naar verwachting weer zou toenemen.
      Gelet op het grote aantal ontslagen medewerkers en gezien de zeer slechte liquiditeitspositie van Vialle is aannemelijk dat voor Vialle destijds, evenmin als de mogelijkheid tot betaling van ontslagvergoedingen, ook niet de mogelijkheid bestond om outplacement-trajecten te bekostigen.
    
    
    
      7.3.4.4. Op grond van bovenstaande komt het hof tot de slotsom dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] niet kennelijk onredelijk is.	
      Grief 1 in incidenteel appel slaagt en de grieven I en II in principaal appel falen.
    
    
    7.4. Nu het hof van oordeel is dat de opzegging niet kennelijk onredelijk is, is er geen grond om aan [appellant] een schadevergoeding toe te kennen. De grieven III en IV, die de hoogte van een eventueel toe te kennen schadevergoeding betreffen, behoeven daarom geen bespreking. Grief V ziet op de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Nu de hoofdvordering van [appellant] wordt afgewezen heeft hij geen recht op vergoeding die kosten. Ook de vijfde grief van [appellant] faalt.
     
    7.5.  Al het bovenstaande, in het bijzonder het slagen van de grief van Vialle in incidenteel appel, leidt ertoe dat het hof het vonnis waarvan appel zal vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [appellant] alsnog afwijzen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] eveneens worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.
    
    in het incident
    
    7.6. Vialle zal als de in het incident (in hoger beroep) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident.
    
    8. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    In het incident
    
    veroordeelt Vialle in de proceskosten in het incident (in hoger beroep), welke tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 1.631,-- en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende: 
    
    wijst de vorderingen van [appellant] af;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep (met uitzondering van de kosten in het incident) in principaal en in incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Vialle worden begroot op € 208,-- aan verschotten en 
      € 1.750,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 4.713,-- aan verschotten en 
      €  3.262,-- aan salaris advocaat voor het principaal en incidenteel hoger beroep; 
    
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2012.