ECLI:NL:RBLEE:2009:BJ6608, Rechtbank Leeuwarden, 02-09-2009, AWB 09/1405
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening hangende bezwaar. Strafontslag conciërge wegens (o.a.) ontoelaatbaar gedrag jegens leerling. Onduidelijkheid over toedracht. Herstelmogelijkheid in bezwaar. Belangenafweging. Schorsing. Vordering van wettelijke verhoging en schadevergoeding leent zich niet voor beoordeling in voorlopige voorzieningenprocedure.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: AWB 09/1405 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 september 2009 als bedoeld in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    
      [naam],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker (hierna: [A]),
      gemachtigde: mr. H.C.L. Crozier, advocaat te Sneek,
    
    
    en 
    
    
      het bestuur van de Stichting RSG Magister Alvinus,
      gevestigd te Sneek,
      verweerder (hierna: de school),
      gemachtigde: mr. H.J. Brouwer, advocaat te Woerden.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 31 maart 2009 heeft de school [A] met toepassing van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het voortgezet onderwijs (CAO VO) per 1 april 2009 ontslag verleend. [A] heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft hij zich bij brief van 10 juli 2009 tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek is ter zitting behandeld op 26 augustus 2009, waarbij [A] in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, en de school zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [B], plaatsvervangend rector.
    
    
    
      Motivering
      1.1	Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om [A] te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat [A] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.
      1.2	Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter. Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden. Indien echter in onvoldoende mate tot een voorlopig oordeel in de hoofdzaak kan worden gekomen (bijvoorbeeld wegens het ontbreken van gegevens of wegens het vooralsnog bestaan van twijfel ten aanzien van de richting van dit voorlopig oordeel) dient in beginsel beoordeeld te worden of de uitvoering van het aangevallen besluit voor de verzoekende partij een onevenredig nadeel met zich brengt in verhouding tot het belang van de verwerende partij bij onmiddellijke uitvoering van het besluit.
    
    
    
      Feiten
      2.1	Op 17 oktober 2001 en 13 december 2001 is het gedrag van [A], als conciërge op de school werkzaam, onderwerp geweest van gesprekken tussen hem en (onder meer) de directie. Het betrof alcoholgebruik van [A] in diensttijd, de wijze waarop [A] omging met leerlingen en collega's, en om het feit dat hij regelmatig niet tijdig aanwezig was dan wel te laat zijn afwezigheid meldde. Tussentijds hebben [A] en de school enige malen over deze problematiek gecorrespondeerd. Uit het verslag van het gesprek van 13 december 2001 blijkt dat [A] zijn gedrag inmiddels duidelijk heeft verbeterd; over het algemeen is iedereen erg tevreden. Op 13 juni 2002 en 25 juni 2002 heeft de directie nogmaals gesproken met [A] over de bestaande problemen en blijkens een notitie van [C] (het hoofd huishoudelijke dienst van de school) van 20 november 2002 is er op die dag wederom geconstateerd dat [A] onder invloed zijn werk verrichtte. Op 7 en 14 januari 2004 hebben opnieuw gesprekken tussen [A] en de directie plaatsgevonden, wederom met tussentijdse correspondentie over en weer. Op 26 oktober 2004 hebben [B] en [C] nog een gesprek met [A] gevoerd over het ongepast toespreken van enkele leerlingen, waarna [A] op 27 oktober 2004 schriftelijk heeft gereageerd.
      2.2	In een e-mailbericht van 21 januari 2009 aan de school meldt de moeder van een leerling van de school, [X], een voorval dat op het schoolplein zou hebben plaatsgevonden. Na een woordenwisseling met deze leerling zou [A] hem bij zijn arm en zelfs bij zijn keel hebben gegrepen. In een verklaring van 21 augustus 2009 meldt [D], conciërge, dat op een middag een collega bij hem kwam met een leerling die flink overstuur was. De leerling vertelde dat [A] hem bij de keel had gepakt. De keel van de leerling was volgens deze verklaring inderdaad rood. In een verklaring van eveneens 21 augustus 2009 schrijft [E], teamleider, dat [D] zich op 21 januari 2009 bij hem meldde met [X]. Deze had een conflict gehad met [A], waarbij [A] hem bij de keel had gegrepen en hem tegen de muur had geduwd. De striemen in de hals waren duidelijk zichtbaar, aldus deze verklaring.
      2.3	Bij besluit van 28 januari 2009 heeft de school [A] met ingang van 28 januari 2009 geschorst voor de duur van de procedure tot beëindiging van de aanstelling. Verder heeft de school [A] in dat besluit haar voornemen tot ontslag medegedeeld. Tegen het besluit van 28 januari 2009 heeft [A] bezwaar gemaakt. Deze bezwaarprocedure is nog niet afgerond. Nadat [A] [B] op 26 februari 2009 zijn zienswijze heeft gegeven, heeft de school hem bij het bestreden besluit ontslagen met ingang van 1 april 2009.
    
    
    
      Het geschil
      3.1	De school stelt zich - onder meer en samengevat - op het standpunt dat er gedurende de loopbaan van [A] voortdurend problemen met zijn gedrag zijn geweest, waarvoor hij meerdere malen ter verantwoording is geroepen. Alcoholgebruik en de wijze van bejegening van de leerlingen blijven steeds terugkerende punten in zijn functioneren. Dit heeft ertoe geleid dat met het laatste incident de maat vol is. [A] heeft zich volgens de school in een onmogelijke situatie gemanoeuvreerd. Van enige geloofwaardigheid jegens de schoolleiding, leerlingen, collega's en ouders is geen sprake meer. Verbetering blijft uit, terwijl hij daartoe voldoende tijd en instructies heeft gekregen. Primair wordt [A] ontslagen als disciplinaire maatregel wegens plichtsverzuim en subsidiair op grond van "andere met name genoemde en aan de betrokkene schriftelijk medegedeelde redenen van gewichtige aard", aldus de school.
      3.2	[A] ontkent met klem het voorval met [X]. Op zijn verzoek om nadere mededelingen en toelichting over de exacte feiten, tijdstip en locatie is geen antwoord gekomen. Zijn verzoek om camerabeelden te bekijken is niet gehonoreerd. [A] heeft niet de mogelijkheid gehad om de geuite beschuldigingen weerlegd te krijgen. Er is volgens hem sprake van zeer onzorgvuldig handelen en de klacht is niet onderzocht.
    
    
    
      De beoordeling
      4.1	Het bestreden besluit is ondertekend door [B]. Ter zitting heeft [B] uitgelegd dat hij op grond van een mandateringsregeling bevoegd is om namens de school het besluit te nemen. Dat is in het bestreden besluit onvoldoende tot uitdrukking gebracht, maar dit gebrek kan in het besluit op bezwaar worden hersteld.
      4.2	Het bestreden besluit noemt als ontslaggronden artikel 8.b.3, onder k en l, van de CAO VO. Volgens het exemplaar van de CAO VO 2008 - 2010 waarover de voorzieningenrechter beschikt, staan de desbetreffende gronden echter in artikel 9.b.3, onder k en l, van die CAO. Nu het kennelijk een vernummering met terugwerkende kracht betreft en de artikelen gelijkluidend zijn gebleven, is ook dit een gebrek dat in het besluit op bezwaar kan worden geheeld.
      4.4	In artikel 9.b.3, onder k en l, van de CAO VO is - voor zover hier van belang - bepaald dat de werknemer ontslag kan worden verleend als disciplinaire maatregel wegens plichtsverzuim (onder k) en op grond van andere met name genoemde en aan de betrokkene schriftelijk medegedeelde redenen van gewichtige aard (onder l).
      4.5	Naar vaste jurisprudentie dient de bestuursrechter die moet beslissen over een besluit tot oplegging van een disciplinaire maatregel (in dit geding de primaire grond: ontslag wegens plichtsverzuim), vast te stellen of de betrokken ambtenaar zich heeft schuldig gemaakt aan het plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft opgelegd. De overtuiging dat sprake is van plichtsverzuim zal de rechter moeten ontlenen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het strafbesluit.
      4.6	De voorzieningenrechter heeft deze overtuiging niet. Het is hem niet ontgaan dat [A] zich in de periode van oktober 2001 tot oktober 2004 kennelijk heeft gedragen op een wijze die allerminst past bij zijn functie als conciërge van een school. Echter blijkt uit de stukken ook dat er op sommige punten sprake is geweest van verbetering. Voorts blijkt uit niets dat er zich in de periode van oktober 2004 tot 21 januari 2009 problemen met het gedrag van [A] hebben voorgedaan die aanleiding gaven tot gesprekken of waarschuwingen. [B] heeft ter zitting verklaard dat er na oktober 2004 wel degelijk problemen met [A] bleven bestaan, maar dat had naar het oordeel van de voorzieningenrechter moeten blijken uit schriftelijke vastlegging van waarschuwings- en functioneringsgesprekken. Nu deze vastlegging niet heeft plaatsgevonden, kan de voorzieningenrechter aan de voorgeschiedenis niet die waarde hechten die de school daaraan gehecht wil zien en komt de opmerking in het bestreden besluit dat met het laatste incident de maat vol is, in een ander daglicht te staan. Verder acht hij het merkwaardig dat in het bestreden besluit staat dat [A] tijdens het zienswijzegesprek van 26 februari 2009 een sterke alcohollucht zou hebben verspreid, iets dat naar verwachting in het verslag van dat gesprek terug te vinden zou moeten zijn.
      4.7	Voorts is het de voorzieningenrechter opgevallen dat [A] niet rechtstreeks is geconfronteerd met [X], terwijl daartoe gezien de ernstige beschuldiging aan het adres van [A] alle aanleiding was. De school heeft ter zitting verklaard dat er wel een gesprek heeft plaatsgevonden tussen de rector, [X] en zijn ouders, maar daarvan is niets op papier gezet. Op de zitting is voorts onduidelijkheid ontstaan over de plek waar het incident zich zou hebben voorgedaan: op het schoolplein of in de school. De moeder van [X] schrijft in haar e-mailbericht van 21 januari 2009 dat het incident op het schoolplein heeft plaatsgevonden. Namens de school is ter zitting gezegd dat dit in het schoolgebouw is gebeurd. Als het incident op het schoolplein zou zijn gebeurd, waren daarvan mogelijk camerabeelden beschikbaar geweest die de nodige helderheid in de zaak hadden kunnen brengen. Verder is ter zitting onduidelijkheid ontstaan over de vraag of [X] onder het "werkgebied" van [A] viel, dan wel in een ander deel van de school thuishoorde. Ook zijn er kennelijk geen directe getuigen van het incident gehoord, terwijl die, naar de voorzieningenrechter aanneemt, toch beschikbaar hadden moeten zijn: andere conciërges, leerlingen, leraren. Uit de verklaringen van [D] en [E] van 21 augustus 2009 maakt de voorzieningenrechter weliswaar op dat beiden hebben gezien dat [X] rode striemen in zijn keel had, maar zij zijn geen rechtstreeks getuige geweest van enig incident waarbij hij en [A] betrokken waren.
      4.8	Al het bovenstaande klemt temeer, nu [A] in alle toonaarden ontkent bij het incident betrokken te zijn geweest. De voorzieningenrechter ziet niet over het hoofd dat in het verslag van het zienswijzegesprek van 26 februari 2009 staat dat [A] in elk geval "erkent dat een woordenwisseling met de bewuste leerling heeft plaatsgevonden", maar later heeft [A] ontkend dit gezegd te hebben. Ter zitting heeft [A] verklaard dat hij in het bewuste gesprek heeft gezegd dat hij wel eens een woordenwisseling met een leerling heeft. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat het zienswijzegesprek van 26 februari 2009 - voor zover na te gaan aan de hand van de copie die zich in het dossier bevindt - door geen van de gespreksdeelnemers voor akkoord of gezien is getekend. 
      4.9	Al deze onduidelijkheden betekenen dat de voorzieningenrechter in onvoldoende mate tot een voorlopig oordeel met betrekking tot de juistheid van de primaire ontslaggrond in de hoofdzaak kan komen. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire ontslaggrond. Hij sluit niet uit dat de school in staat zal zijn om haar standpunt in de bezwaarschriftprocedure te concretiseren door nader onderzoek (waarbij ook [A] in de gelegenheid zal moeten worden gesteld zijn visie te geven) en nader te onderbouwen in het besluit op bezwaar. Bij deze stand van zaken is de voorzieningenrechter echter van oordeel dat de uitvoering van het bestreden besluit voor [A] een onevenredig nadeel met zich brengt in verhouding tot het belang van de school bij onmiddellijke uitvoering van dat besluit. Hij zal het verzoek om een voorlopige voorziening dan ook toewijzen als in het dictum nader aan te geven. Voor zover het verzoek van [A] ook betrekking heeft op de wettelijke verhoging en op schadevergoeding, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze vorderingen zich niet lenen voor beoordeling in een voorlopige voorzieningenprocedure.
      4.10	 Met toepassing van artikel 8:75, in samenhang met artikel 8:84, vierde lid, van de Awb veroordeelt de voorzieningenrechter de school in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van [A] 
      € 644,= ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (verzoekschrift één punt; verschijnen ter zitting één punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 322,=). De voorzieningenrechter wijst de Stichting RSG Magister Alvinus aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
      - schorst het bestreden besluit tot twee weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend, de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op dat verzoek heeft beslist;
      - bepaalt dat de Stichting RSG Magister Alvinus het betaalde griffierecht van € 150,= aan [A] vergoedt;
      - veroordeelt de school in de proceskosten van [A] ten bedrage van € 644,=, aan hem te vergoeden door de Stichting RSG Magister Alvinus.
    
    
    Aldus gegeven door mr. P.G. Wijtsma, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.R. Leegsma als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 2 september 2009. 
    
    
      w.g. J.R. Leegsma
      w.g. P.G. Wijtsma
    
    
    Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.