ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1961, Gerechtshof Den Haag, 25-04-2013, 22-001251-11
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 197 Sr.

PROMIS
      Rolnummer:		22-001251-11 
      Parketnummer:		10-766034-10 
      Datum uitspraak:	25 april 2013
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Gerechtshof Den Haag
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 22 februari 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [plaats] (Irak) op [dag] 1983,
      thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 21 mei 2012 en 11 april 2013.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest.
    
    Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 14 april 2010 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard; 
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Vordering van de advocaat-generaal
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat aan de verdachte ter zake van het ten laste gelde geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    De raadsman heeft overeenkomstig de ter terechtzitting van het hof van 21 mei 2012 overgelegde pleitnotities en onder verwijzing naar de Terugkeerrichtlijn en de door het Hof van Justitie van de Europese Unie gewezen arresten El Dridi en Achughbabian bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte moet worden verklaard.
    
    Primair heeft de raadsman in dit verband aangevoerd dat de vreemdelingrechtelijke terugkeerprocedure van de verdachte nog niet was afgerond. Verdachte is derhalve ten onrechte strafrechtelijk veroordeeld.
    
    Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat nu de verdachte reeds daadwerkelijk als ongewenst verklaard vreemdeling is uitgezet, strafoplegging geen redelijk doel meer dient.
    
    
    De toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn
    
    
      Werkingssfeer
      De Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (verder: Terugkeerrichtlijn)1 stelt gemeenschappelijke normen en procedures vast die in de lidstaten van toepassing zijn om illegaal verblijvende onderdanen van derde landen van hun grondgebied te verwijderen.
      De Terugkeerrichtlijn is op 24 december 2008 bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en op 13 januari 2009 in werking getreden gelet op artikel 22 van de Terugkeerrichtlijn. Volgens artikel 20 van de Terugkeerrichtlijn moest Nederland uiterlijk op 24 december 2010 de richtlijn hebben omgezet in het Nederlandse recht.
      De Nederlandse staat heeft pas op 22 december 2011 de Terugkeerrichtlijn in de nationale wetgeving geïmplementeerd welke wijziging op 31 december 2011 in werking is getreden.2 
      Onder omstandigheden die zich in het onderhavige geval niet voordoen, kan dat betekenen dat aan bepalingen van de Terugkeerrichtlijn rechtstreekse werking toekomt.
      Dat is echter naar het oordeel van het hof niet aan de orde voor die gevallen waarbij de tenlastelegging van illegaal verblijf dateert van voor de uiterste implementatiedatum van de Terugkeerrichtlijn. 
    
    
    In casu is de verdachte bij beslissing van 23 september 2005 tot ongewenst vreemdeling verklaard. De verdachte heeft tijdens zijn politieverhoor op 15 april 2010 [p-v nr] verklaard dat hem in september 2005 is medegedeeld dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard en dat hem is medegedeeld dat hij strafbaar zou zijn als hij zou terugkeren naar Nederland.
    
    In de onderhavige zaak ziet de tenlastelegging op de datum van 14 april 2010. 
    
    Nederland had op de in de tenlastelegging vermelde datum nog niet aan deze implementatieverplichting voldaan. Nu derhalve die datum is gelegen voor de uiterste implementatiedatum van 24 december 2010, komt naar het oordeel van het hof nog geen rechtstreekse werking toe aan de daarvoor in aanmerking komende bepalingen van de Terugkeerrichtlijn en is de Terugkeerrichtlijn - anders dan door de verdediging en de advocaat-generaal is gesteld - nog niet van toepassing.
    
    Daarbij overweegt het hof voorts nog het volgende. Artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht vindt in het onderhavige geval geen toepassing. Geen sprake is van wijziging van de sanctieregeling. Evenmin blijkt van een gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van de strafwaardigheid van de overtreden strafbepaling van artikel 197 Wetboek van Strafrecht. Noch de geschiedenis van totstandkoming van de Terugkeerrichtlijn noch de wetsgeschiedenis van de Vreemdelingenwet en -besluit noch van het gewijzigde artikel 197 Wetboek van Strafrecht bieden daarvoor aanknopingspunten.
    
    Het hof verwerpt derhalve het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte voorzover het de toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn betreft,  reeds omdat de Terugkeerrichtlijn naar het oordeel van het hof in casu niet van toepassing is.
    
    Voor zover het verweer strekt ten betoge dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten volgen, omdat de strafoplegging geen redelijk doel meer dient, gaat het eraan voorbij dat de beantwoording van de vraag of en zo ja welke sanctie passend is niet aan de orde is bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie maar bij de beantwoording van de laatste materiële vraag van artikel 350 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof zal indien en voorzover het daaraan toekomt, het verweer van de raadsman onder dat hoofdstuk bespreken.
    
    Mitsdien verwerpt het hof het verweer in beide onderdelen.
    
    
    Beroep op vrijspraak van het tenlastegelegde
    
    De raadsman heeft vrijspraak bepleit. Door het niet tijdig implementeren van de Terugkeerrichtlijn (zie hierna voetnoot 1) moet artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht onverbindend worden verklaard. 
    
    Het verweer van de raadsman kan reeds daarom niet slagen, nu het hof gelet op het overwogene onder het hoofdstuk 'ontvankelijkheid van het openbaar ministerie', van oordeel is dat de Terugkeerrichtlijn in de onderhavige zaak niet van toepassing is. 
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 14 april 2010 te Rotterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard; 
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsvoering
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte 
    
    De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte een beroep op overmacht toekomt, zodat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De verdachte kon zich niet tot de Iraakse autoriteiten wenden vanwege het trauma dat hij in Irak in de oorlog had opgelopen, toen hij voor de Amerikanen werkten. Onder die omstandigheden kon van de verdachte niet worden gevergd een laisser-passer bij de Iraakse ambassade aan te vragen.
    
    Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
    
    Algemene overwegingen
    
    
      Art. 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Gelet op de parlementaire geschiedenis betekent dit tevens dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten. Van die verplichting is slechts uitgezonderd:
      - de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten3;
      - de vreemdeling van wie is gebleken dat hij zich redelijkerwijs bezien voldoende inspanningen heeft getroost om te voldoen aan zijn plicht het land te verlaten, doch daarin - al dan niet met ondersteuning van de Nederlandse overheid - niet is geslaagd. Daarbij dient ook betrokken te worden of van deze inspanningen redelijkerwijs bezien enig resultaat was te verwachten.4 
    
    
    Bij de beoordeling of voormelde uitzonderingssituatie zich voordoet, dienen naar het oordeel van het hof onder meer de volgende aspecten te worden betrokken:
    
    
      a. Het enkele feit dat het de Nederlandse overheid niet gelukt is de verdachte uit te zetten, maakt op zichzelf nog niet dat voormelde uitzonderingsituatie 	aanwezig moet worden geacht. Het is immers de verdachte zelf die primair de rechtsplicht tot vertrek uit Nederland heeft.5 
      In dit licht kan worden verlangd dat de verdachte al hetgeen in zijn macht ligt verricht, zoals het inroepen van de hulp van familie en/of de International Organisation for Migration (verder: IOM) om uit eigen beweging uit te reizen. Indien het niet uitreizen louter het gevolg is van door de verdachte gesteld gebrek aan financiële middelen kan daaruit worden afgeleid dat niet alles door hem in het werk is gesteld om Nederland te kunnen verlaten.6 
    
    
    b. De verdachte zal niet alleen dienen te stellen maar waar dit redelijkerwijs van hem kan worden gevraagd ook zoveel mogelijk feitelijk en met bewijsstukken dienen te onderbouwen7 dat hij getracht heeft een einde aan zijn strafbare verblijf te maken door alle medewerking te verlenen aan de Nederlandse, de autoriteiten van het land van herkomst en eventuele andere autoriteiten om hem de benodigde documenten te verschaffen, alsook dat hij ook zelf niet bij voorbaat inadequaat te achten pogingen tot vertrek heeft ondernomen.
    
    c. De primaire verantwoordelijkheid voor verkrijging van in- en uitreisdocumenten, dan wel voor bewijsstukken inzake zijn identiteit, geboorteplaats- en land, en nationaliteit ligt bij de verdachte. In dat kader wordt - zoals hierboven overwogen - van de verdachte onder meer verwacht dat hij alle wegen bewandelt, inclusief het inschakelen van de IOM en/of familie in het herkomstland en/of het Rode Kruis, om dergelijke documenten te verkrijgen.8 De verdachte zal dergelijke pogingen ook zoveel mogelijk dienen te documenteren. Het voorgaande geldt te meer, indien de verdachte zich van aliassen heeft bediend en er derhalve reeds deswege gerede twijfel kan bestaan omtrent zijn identiteit en nationaliteit.
    
    d. Van de verdachte kan de volledige medewerking aan  presentaties bij ambassades, taaltesten, gegevensverstrekking en dergelijke worden verlangd.
    
    e. Niet vereist is dat de verdachte min of meer langdurig in een ander land kan verblijven, of dat hij naar zijn eigen land kan terugkeren. Voldoende is dat niet onaannemelijk is, dat hij tot enig land (legale) toegang zal kunnen krijgen ongeacht de duur daarvan.
    
    Bij de beoordeling of zich voormelde uitzonderings-situatie voordoet zal tevens dienen te worden betrokken of, en zo ja in hoeverre, zich in het strafdossier informatie van de zijde van de Nederlandse overheid of anderszins bevindt, dan wel uit het onderzoek ter terechtzitting informatie naar voren is gekomen omtrent de inspanningen van de verdachte om Nederland te verlaten en/of omtrent de opstelling van de autoriteiten van het land waarvan de verdachte stelt de nationaliteit te hebben (of waaruit hij zegt afkomstig te zijn) bij de facilitering van het vertrek van de verdachte, zowel in het individuele geval, als meer in algemene zin.
    
    Overwegingen naar aanleiding van de onderhavige zaak
    
    Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast. 
    
    De verdachte is op 23 september 2005 tot ongewenst vreemdeling verklaard (pagina's 26-30 van het dossier). 
    
    De verdachte heeft op 15 april 2010 tegenover de politie verklaard dat de politie hem in september 2005 heeft medegedeeld dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard en dat hem is medegedeeld dat hij strafbaar zou zijn als hij zou terugkeren naar Nederland. Voorts heeft hij bij die gelegenheid verklaard dat hij in 2006 en 2007 terzake overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht is aangehouden, dat hij niet terug wil naar Irak en dat hij zelf niets heeft ondernomen ter verkrijging van de juiste papieren om Nederland te verlaten (pagina's 5-7 van het dossier).
    
    
      Blijkens het proces-verbaal sfeer (pagina's 17-18 van het dossier) is de verdachte op 19 januari 2006 en op 7 december 2006 aangezegd Nederland onmiddellijk te verlaten. 
      De verdachte heeft van 9 januari 2006 tot 19 januari 2006, 11 mei 2006 tot 4 juli 2006, 4 juli 2006 26 juli 2006, 17 augustus 2006 tot 1 september 2006 en van 21 september 2006 tot 7 december in vreemdelingenbewaring verbleven.
    
    
    In aanvulling op de bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte is ook overigens niet gebleken dat de verdachte destijds pogingen heeft ondernomen zijn vertrek uit Nederland te organiseren. De stelling van de raadsman dat verdachte zich vanwege een trauma niet zou kunnen wenden tot de Irakese autoriteiten is niet nader onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk geworden. 
    
    Het hof is op grond van het bovenstaande van oordeel dat de verdachte niet alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd om te voldoen aan zijn verplichting uit eigen beweging Nederland te verlaten, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld geen reisdocumenten heeft kunnen verkrijgen. 
    
    Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    Ten overvloede overweegt het hof dat, ook indien zou moeten worden geoordeeld dat de Terugkeerrichtlijn wel van toepassing is, zulks de verdachte geen soelaas zou  bieden. 
    
    Het hof overweegt daartoe het volgende.
    
    
      In antwoord op het verzoek om een prejudiciële beslissing over de uitleg van Terugkeerrichtlijn heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn arrest in de zaak Achughbabian9 geantwoord dat de Terugkeerrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dat grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken.
      De Terugkeerrichtlijn verzet zich echter niet tegen een dergelijke regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft, aldus het Hof van Justitie van de Europese Unie.
    
    
    De verdachte heeft blijkens het hiervoor overwogene ook nadat de in de Terugkeerrichtlijn vermelde maatregelen op hem waren toegepast op het grondgebied van Nederland verbleven, terwijl niet is gebleken of aannemelijk geworden dat de verdachte een geldige reden had om niet terug te keren. Aldus staat de Terugkeerrichtlijn in het onderhavige geval niet in de weg aan oplegging van gevangenisstraf.
    
    
    Geen straf of maatregel
    
    Meer subsidiair heeft de raadsman bepleit dat aan de verdachte met toepassing van artikel 9 van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
    
    
      De verdachte heeft als vreemdeling in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij tot ongewenste vreemdeling was verklaard, zoals in bewezenverklaring nader omschreven.
      Aldus heeft de verdachte het vreemdelingenbeleid van de Nederlandse overheid in aanmerkelijke mate doorkruist.
    
    
    Daarop dient naar het oordeel van het hof in beginsel een vrijheidsbenemende straf te volgen.
    
    Gelet echter op de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder de moeilijke omstandigheden waaronder de verdachte na zijn verwijdering kennelijk thans in Irak verblijft, acht het hof het - overeenkomstig ook de vordering van de advocaat-generaal -  raadzaam te bepalen dat aan de verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Bepaalt dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A. Kuijer, 
      mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, in bijzijn van de griffier mr. C. Hol.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 april 2013.
    
    
    
    
    
      1 PB L 348, p. 98.
      2 Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98), Stb. 2011/663; Besluit van 22 december 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in
      verband met de implementatie van voornoemde richtlijn, Stb. 2011, 664. 
      3 HR 20 januari 2009, LJN: BF8848, NJ 2009, 235, r.o. 2.6 m.nt. N. Keijzer.
      4 Zie HR 1 december 2009, LJN: BI5627, NJ 2010,101, r.o. 2.6.
      5 Aldus ook HR 20 januari 2009, 07/10507; LJN: BF8848, NJ 2009, 235 m.nt. N. Keijzer. 
      6 Gerechtshof Den Haag 24 februari 2009, ng. Zie hiervoor HR 20 april 2010, LJN BL6769, waarbij dit arrest in cassatie in stand werd gelaten.
      7  Zie ook de noot van N. Keijzer onder HR 20 januari 2009, NJ 2009, 235 en bijv. Hof Amsterdam (zp Arnhem), 17 augustus 2010, 21-001891-09, (n.g.). 
      8  Zie HR 28 oktober 2008, 00940/07, LJN: BE9611. 
      9 Hof van Justitie van de EU, 6 december 2011, C-329/11, NJ 2012, 108 (Achughbabian).