ECLI:NL:RBARN:2011:BQ3558, Rechtbank Arnhem, 12-04-2011, 10/4334
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wav. Werknemer. Reële en daadwerkelijke arbeid. Disproportioneel. Marginaal en bijkomstig. Evenredigheidsbeginsel.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 10/4334 
    
    uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 12 april 2011.
    
    inzake
    
    
      [VOF], eiseres,
      gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door mr. J.P Sanchez Montoto,
    
    
    tegen
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 28 oktober 2010.
    
    2. Procesverloop
    
    2.1. Bij besluit van 13 juli 2010 heeft verweerder aan de vennoten van eiseres vier boetes van elk € 8.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    2.2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het daartegen namens eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit van 13 juli 2010 gehandhaafd.
    
    2.3. Tegen het bestreden besluit is namens eiseres beroep ingesteld. Naar het verweerschrift en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    
      2.4. Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van
      4 maart 2011. Namens eiseres zijn [vennoten], vennoten van eiseres, verschenen, bijgestaan door mr. Sanchez Montoto, voornoemd, advocaat te Wassenaar. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.C. Lin, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    
    3. Overwegingen
    
    3.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidt sinds de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    
      3.1.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
      Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
      Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
      Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, wordt de tewerkstellingsvergunning geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
      Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt als overtreding het niet naleven van artikel 2, eerste lid, aangemerkt.
      Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
      Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
      Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
    
    
    
      3.1.2. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (Stcrt. 2010, nr. 2166; hierna: de Beleidsregels) wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
      Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.    
      Ingevolge artikel 5 van de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
      Ingevolge artikel 10 van de Beleidsregels, voor zover hier van belang, kan de bestuurlijke boete, indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen te voorkomen, worden gematigd tot € 4.000 voor een rechtspersoon per overtreding.
    
    
    
      3.1.3. Ingevolge artikel 12 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is binnen de werkingssfeer van het Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.
      Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
      Ingevolge het tweede lid houdt dit de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.    
      Ingevolge artikel 23 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: de Toetredingsakte), voor zover thans van belang, zijn de in Bijlage VII bij deze Akte vermelde besluiten ten aanzien van Roemenië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden.   
      Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië", onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
      Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstuk 2008-2009, 29 407, nr. 98, p. 4).
    
    
    3.2. Het op ambtsbelofte door de inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 21 mei 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle van de personeelsadministratie van de onderneming van eiseres op 1 maart 2010 is gebleken van kopieën van identiteitsbewijzen en arbeidscontracten van werknemers, die arbeid hadden verricht of op dat moment nog arbeid verrichten, zonder dat eiseres over tewerkstellingsvergunningen beschikte die geldig waren op de datum en plaats van de arbeid en/of voor de waargenomen arbeid voor de tewerkstelling van deze vreemdelingen. Voorts is daarbij geconstateerd dat de vreemdelingen arbeid als interviewer hebben verricht, hetgeen is gebleken uit “Loonberekeningen” en “Contracts of employment”. Op basis van dit rapport heeft verweerder het primaire besluit van 13 juli 2010 genomen dat in bezwaar is gehandhaafd.
    
    Ten aanzien van de vreemdeling [Roemeense vreemdeling]
    
    3.3. Eiseres stelt dat de Roemeense vreemdeling, [Roemeense vreemdeling], geen arbeid met een structureel karakter dan wel geen reële en daadwerkelijke arbeid heeft verricht, zodat zij ten aanzien van deze vreemdeling op grond van het gemeenschapsrecht niet verplicht was te beschikken over een tewerkstellingsvergunning en er derhalve geen boete kan worden opgelegd. In dit verband verwijst eiseres naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 2 juli 2008 in zaak nr. 200704789/1 en (r.o. 27 en 28 van) de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 4 februari 2010, C-14/09 (Genc) en 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré). Nu verweerder niet heeft vastgesteld dat de arbeid een structureel karakter had, kan volgens eiseres geen sprake zijn van een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU. Eiseres stelt dat de Roemeense vreemdeling op basis van een nul-uren contract slechts 4,45 uur heeft gewerkt tegen een geringe beloning van € 43,23, hetgeen niet in verhouding staat tot de totale omvang van het betreffende marktonderzoek dat betrekking had op 6 landen en 450 “veldwerkuren” bestreek. Voorts betoogt eiseres dat de door verweerder in dit verband aangehaalde Afdelingsuitspraak van 3 juni 2009 in zaak nr. 200805807/1 in dit geval niet onverkort van toepassing is.
    
    3.4. Deze stelling treft geen doel. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Het HvJ EG heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic, overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Zoals het HvJ EG eveneens heeft overwogen in voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU. Voorts heeft het HvJ EG in het arrest van 4 februari 2010 in de zaak C-14/09, Genc, overwogen dat, hoewel de omstandigheid dat iemand in een arbeidsverhouding slechts een zeer gering aantal uren werkt, een aanwijzing kan vormen dat de verrichte arbeid slechts marginaal en bijkomstig is (arrest van 26 februari 1992, Raulin, C-357/89, Jurispr. blz. I-1027, punt 14), dit niet weg neemt dat, onafhankelijk van het lage arbeidsloon en het geringe aantal arbeidsuren, niet kan worden uitgesloten dat deze activiteit na een algehele beoordeling van de betrokken arbeidsrelatie, door de nationale autoriteiten als reëel en daadwerkelijk wordt beschouwd, waardoor de betrokkene de hoedanigheid van „werknemer” in de zin van artikel 39 EG verkrijgt. Daarbij heeft het HvJ EG overwogen dat de algehele beoordeling van de arbeidsverhouding (van Genc) inhoudt dat niet alleen rekening wordt gehouden met de gegevens betreffende de arbeidsduur en de hoogte van de beloning, maar ook met het recht op doorbetaalde vakantiedagen, het behoud van salaris bij ziekte, het feit dat op het contract de geldende collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is, en de duur van de contractsverhouding met de onderneming en voorts dat deze laatste factoren een aanwijzing kunnen vormen dat de beroepsactiviteit reëel en daadwerkelijk is.
    
    3.5. Uit de bij het boeterapport gevoegde loonberekening en het nul-uren contract (Contract of employment) blijkt dat de Roemeense vreemdeling bij eiseres werkzaam was op basis van een nul-uren contract op grond waarvan hij in de periode van 29 september tot en met 5 oktober 2009 4,45 uur heeft gewerkt waarvoor de vreemdeling een nettoloon van € 43,23 heeft ontvangen. 
    
    3.6. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis van een algehele beoordeling van de betrokken arbeidsrelatie niet anders geconcludeerd worden dan dat de door de Roemeense vreemdeling verrichte arbeid als reëel en daadwerkelijk in de hiervoor bedoelde zin moet worden gekwalificeerd, zodat deze vreemdeling door verweerder terecht als een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is aangemerkt. Dat sprake is van een gering aantal daadwerkelijk gewerkte uren in relatie tot de omvang van het marktonderzoek, doet daar niet aan af. Evenmin het gegeven dat de arbeid een structureel karakter ontbeerde, hetgeen overigens inherent is aan een nul-uren contract. Vast staat dat deze arbeid feitelijk ten dienste van eiseres is verricht, zodat verweerder eiseres terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Nu voorts vast staat dat eiseres voor de Roemeense vreemdeling niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning, terwijl zij daartoe gelet op rechtsoverweging 3.1.3 wel verplicht was, was verweerder ten aanzien van deze vreemdeling bevoegd om vanwege overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav tot boeteoplegging over te gaan.
    
    Ten aanzien van de vreemdelingen [namen 3 vreemdelingen]
    
    3.7. Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is tussen partijen niet in geschil, en ook de rechtbank sluit zich daarbij aan, dat deze drie vreemdelingen bij eiseres en ten dienste van haar arbeid hebben verricht. Evenmin is in geschil dat eiseres ten aanzien van deze vreemdelingen als werkgever dient te worden aangemerkt en voorts dat voor de door deze vreemdelingen verrichte arbeid tewerkstellingsvergunningen waren vereist waarover eiseres niet beschikte. Voorgaande betekent dat verweerder ten aanzien van deze vreemdelingen eveneens bevoegd was om wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav tot boeteoplegging over te gaan.
    
    Ten aanzien van alle vreemdelingen
    
    3.8. Subsidiair betoogt eiseres dat de opgelegde boetes disproportioneel zijn, zodat het bestreden besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel is genomen. Volgens eiseres had verweerder in de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden van de vreemdelingen in relatie tot de omvang van het marktonderzoek, op grond waarvan volgens eiseres niet anders geconcludeerd kan worden dan dat deze louter kunnen worden gekwalificeerd als marginaal en bijkomstig, aanleiding moeten zien om de boetes te matigen.
    
    3.9. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1) vloeit het volgende voort. Verweerder heeft in redelijkheid de in de Beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
    
    3.10. Eiseres kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de opgelegde boetes hadden dienen te worden gematigd omdat de werkzaamheden zodanig gering waren dat deze niet in verhouding staan tot de hoogte van de opgelegde boetes. Uit de loonberekeningen die zijn gevoegd in de bijlagen bij het boeterapport blijkt dat op basis van een nul-uren contract de Nigeriaanse vreemdeling in de periode van 2 tot en met 14 oktober 2008 totaal 30,50 uur heeft gewerkt (nettoloon: € 394,69), de Georgische vreemdeling in de periode van 12 tot en met 13 oktober 2009 totaal 2,40 uur heeft gewerkt (nettoloon: € 23,32), de Canadese vreemdeling in de periode van 14 tot en met 31 oktober 2009 totaal 25,25 uur heeft gewerkt (nettoloon: € 86,56) en de Roemeense vreemdeling, zoals reeds in rechtsoverweging 3.5 is overwogen, in de periode van 29 september tot en met 5 oktober 2009 totaal 4,45 uur heeft gewerkt (nettoloon: € 43,23). De werkzaamheden bestonden uit het (telefonisch) afnemen van interviews, welke behoren tot de normale bedrijfsvoering van eiseres. Deze gegevens in aanmerking genomen, bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat de werkzaamheden van de vreemdelingen zo gering waren dat de hoogte van de opgelegde boetes niet evenredig is aan het door de wetgever met beboeting beoogde doel. Voor de rechtbank is voldoende duidelijk geworden dat de werkzaamheden geen eenmalige zaak was. Daarbij betrekt de rechtbank dat, anders dan eiseres stelt, uit de nul-uren contracten niet blijkt dat de werkzaamheden slechts zijn bedoeld ten behoeve van het marktonderzoek “European Brand Monitor Mastitis”. Verweerder heeft bij het vaststellen van de hoogte van de boetes in de hiervoor genoemde omstandigheden terecht geen aanleiding gezien om de boetes te matigen. Het had op de weg van eiseres gelegen haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat het voor de vreemdelingen niet mogelijk was om (zonder tewerkstellingsvergunningen) werkzaamheden in de onderneming te verrichten. Door geen maatregelen te treffen ter voorkoming van het verrichten van arbeid, heeft eiseres het risico aanvaard dat in strijd met de Wav zou worden gehandeld. De gevolgen daarvan komen voor haar rekening. Het betoog faalt derhalve.
    
    3.11. Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de stellingen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
    
    3.12. De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
     
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. I.A.M. van Boetzelaer-Gulyas, voorzitter, en mr. S.W. van Osch-Leysma en mr. J.M.C. Schuurman-Kleijberg, rechters, in tegenwoordigheid van
      mr. P. van der Stroom, griffier.
    
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 12 april 2011.
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 12 april 2011.