ECLI:NL:RBLEE:2008:BD2727, Rechtbank Leeuwarden, 21-05-2008, AWB 07/1804
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: WAV-boete onterecht opgelegd; Poolse bouwvakkers waren werkzaam als zelfstandig ondernemer; criteria Jany-arrest.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    Procedurenummer: AWB 07/1804 
    
    uitspraak van 21 mei 2008 van de enkelvoudige kamer als bedoeld in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    
      [eiser],
      wonende te Leeuwarden,
      eiser,
      gemachtigde: mr. D.E. van der Bij, advocaat te Leeuwarden,
    
    
    en 
    
    
      de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. C.M. Steemers, werkzaam bij verweerders ministerie.
    
    
    
      Procesverloop
      Bij brief van 22 juni 2007 heeft verweerder eiser mededeling gedaan van zijn besluit op bezwaar betreffende de toepassing van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiser beroep aangetekend. 
    
    De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 21 januari 2008. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens verweerder is bovengenoemde gemachtigde verschenen.
    
    
      Motivering
      Hangende deze beroepsprocedure is de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid getreden in de rechten en plichten van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, die het primaire besluit heeft genomen. Waar in deze uitspraak gesproken wordt van "verweerder" moet voor zover nodig dan ook worden gelezen "de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid". 
    
      
    Op 28 juni 2006 hebben R. Hijlkema en N. Lijfering, inspecteurs van verweerders Arbeidsinspectie, een Boeterapport Wav opgesteld. Op grond van waarnemingen, getuigenverhoren en administratief onderzoek hebben zij geconcludeerd dat op 8 mei 2006 vier Poolse vreemdelingen, anders dan als zelfstandige, voor eiser werkzaamheden verrichtten aan een pand aan de Nipkowweg 15 te Joure, eigendom van Bright Spark bv. 
      
    Bij besluit van 1 september 2006 heeft verweerder eiser meegedeeld dat hij de Wav heeft  overtreden. Omdat hij de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning aan het werk heeft gehad, heeft verweerder besloten hem een boete van € 16.000,= op te leggen. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, na eiser telefonisch te hebben gehoord, het bezwaar tegen het besluit van 1 september 2006 ongegrond verklaard. 
      
    Verweerder stelt zich - onder meer en samengevat - op het standpunt dat de vreemdelingen, anders dan eiser meent, niet als zelfstandige voor eiser werkzaam waren. Het gaat namelijk niet om de bedoeling van partijen en/of om de juridische vorm, maar om de vraag hoe de werkzaamheden feitelijk zijn verricht. Uit die feiten is verweerder gebleken dat niet is voldaan aan criteria voor het bepalen van zelfstandigheid, zoals deze door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) zijn geformuleerd. Verweerder is van mening dat de Poolse vreemdelingen  niet als zelfstandige voor eiser werkzaam waren, zodat eiser, nu hij de benodigde tewerkstellingsvergunningen niet heeft aangevraagd, de Wav heeft overtreden. 
      
    Eiser heeft - onder meer en samengevat - aangevoerd dat de Poolse vreemdelingen een eigen bedrijf hebben, handelend onder de naam Erdol v.o.f., en de opdracht in Joure geheel zelfstandig uitvoerden. Eiser heeft zelf een eenmanszaak en heeft nimmer de intentie gehad mensen in dienst hebben. Medio 2005 kon hij een opdracht verwerven van het bedrijf Bright Spark bv voor de bouw van een bedrijfspand. Eiser kon de benodigde materialen leveren, maar de opdracht was verder te omvangrijk om zelf uit te voeren. Enige tijd later is hij in Polen in contact gekomen met twee van de latere vennoten van Erdol v.o.f. In januari 2006 zijn deze personen naar Nederland gekomen om de locatie te bekijken. Zij hebben vervolgens een inschatting gemaakt van de te verrichten werkzaamheden en een prijs bepaald waarvoor het werk zou kunnen worden uitgevoerd. De vennoten van de v.o.f. hebben het aanbod gedaan om het werk in Joure voor € 8.000,= uit te voeren. Later zijn zij met eiser overeengekomen dat dit bedrag werd verhoogd met 50%, als gevolg van te verrichten meerwerk. Ook de offerte van eiser aan Bright Spark bv is vervolgens met 50% omhoog gegaan. Eiser heeft de schriftelijke offerte voor de Polen in de Nederlandse taal uitgetypt en daarna geprint. Hij heeft zijn landgenoten verder geholpen met het regelen van de administratieve formaliteiten, waaronder het registeren van de v.o.f. bij de Kamer van Koophandel, mede vanwege hun slechte beheersing van de Nederlandse taal. Voorts heeft eiser voor het project in Joure slechts materialen ten behoeve van de bouw geleverd. Weliswaar gaf hij - evenals de verantwoordelijken van opdrachtgever Bright Spark bv - regelmatig aanwijzingen maar dat deed hij als opdrachtgever om te controleren of de opdracht goed werd uitgevoerd, niet als werkgever. Eiser was aansprakelijk ten opzichte van zijn opdrachtgever, maar hij kon op zijn beurt Erdol v.o.f. aanspreken voor fouten die door diens vennoten werden gemaakt. Uit al deze feiten en omstandigheden moet geconcludeerd worden dat de Poolse vreemdelingen als zelfstandigen in Nederland aan het werk waren.
       
    In dit geding dient de rechtbank te beoordelen of verweerder bij het nemen van het bestreden besluit heeft gehandeld in strijd met enige wettelijke bepaling dan wel met enig beginsel van behoorlijk bestuur. Daartoe overweegt zij als volgt. 
     
    Ingevolge artikel 39 lid 1 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 43 van het EG-Verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
    
    Ingevolge Bijlage XIV bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: de Poolse Republiek (hierna: Bijlage XIV), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, de Poolse Republiek en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van de Poolse Republiek.
    
    Nederland heeft, ingevolge Bijlage XIV, de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door - voor zover thans van belang - tijdens de eerste drie jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven voor de bouwsector (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 407, nr. 1 en Kamerstukken II, 2005-2006, 29 407, nr. 32).
    
    In Bijlage XIV is tussen de Poolse Republiek en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging als bedoeld in artikel 43 van het EG-Verdrag.
    
    
      Ingevolge artikel 1 lid 1 van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder (voor zover van belang): 
      a. (…); 
      b. werkgever: 
      1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; 
      2°. de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten; 
      c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000. 
    
    
    Ingevolge artikel 1 aanhef en onder m van de Vreemdelingenwet 2000, wordt onder vreemdeling verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld. 
    
    Ingevolge artikel 2 lid 1 van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 
    
    Ingevolge artikel 3 lid 1, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a lid 1 van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. 
    
    
      De rechtbank verwijst naar een arrest van het Hof van 20 november 2001, nr. C-268/99, de zaak Jany, gepubliceerd in AB 2001, 413. Volgens het Hof moet er zijn voldaan aan de volgende criteria, om aan te nemen dat er als zelfstandige wordt gewerkt: 
      - er wordt gewerkt zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van de activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, 
      - onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en 
      - tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald. 
    
      
    De rechtbank stelt voorop dat de verhouding tussen de betrokkenen sterke gelijkenis vertoont met die van een in de bouwwereld niet ongebruikelijke constructie van het 'aannemen van werk', waarbij gebruik wordt gemaakt van onderaannemers. In dit geval heeft eiser de opdracht van Bright Spark bv aangenomen, zelf grotendeels de bouwmaterialen geleverd en Erdol v.o.f. ingeschakeld om bepaalde bouwwerkzaamheden - op basis van de wensen van Bright Spark bv - vrijwel naar eigen inzicht uit te voeren, zoals andere werkzaamheden werden uitbesteed aan onder meer een Belgisch bedrijf en aan een in België woonachtige elektricien. Gelet op de door het Hof ontwikkelde criteria is de rechtbank van oordeel dat de Poolse vreemdelingen in dit geval als zelfstandigen voor eiser werkzaam waren. Op grond van het volgende komt de rechtbank tot deze conclusie.
      
    Ter beantwoording van de vraag of sprake was van een gezagsverhouding tussen eiser en de vreemdelingen - het eerste van de door het Hof genoemde criteria - stelt de rechtbank op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting het volgende vast. De vreemdelingen hebben de opdracht tot het verrichten van de desbetreffende bouwwerkzaamheden aanvaard, nadat twee van hen vanuit Polen op de bouwplaats zijn gaan kijken en de bestektekeningen hebben bestudeerd. De vreemdelingen hebben bepaald dat zij voor de werkzaamheden ongeveer vijf maanden nodig zouden hebben. Voor het werk stelden zij zelf een aanneemsom van € 8.000,= vast, die later op eigen initiatief is verhoogd naar € 12.000,=. Uit de verklaringen van betrokkenen blijkt voorts niet dat eiser of diens opdrachtgever Bright Spark bv daarbij hebben vastgelegd binnen welke periode de werkzaamheden dienden te worden verricht. De vreemdelingen hebben dus zelfstandig en vrij de keuze gemaakt om tegen een door hen bepaalde prijs en in een door hen bepaald tijdsbestek en bepaalde periode de bouwwerkzaamheden aan het pand van Bright Spark bv te gaan verrichten. De vreemdelingen hebben ook bepaald en vastgesteld hoe laat ze begonnen met werken, hoe laat ze pauzeerden en hoe laat ze stopten met werken. Anders dan het geval is in een verhouding  tussen een werkgever en een werknemer, waren de vreemdelingen niet strikt gebonden aan een door een werkgever bepaalde periode gedurende welke de werkzaamheden moesten worden verricht en evenmin gebonden aan een door een werkgever opgedragen indeling van de werktijd. Daarmee waren zij in belangrijke mate vrij hun arbeidsomstandigheden te bepalen. Tevens acht de rechtbank hierbij van belang dat eiser niet doorlopend toezicht hield op de werkzaamheden. Hij kwam twee tot drie keer per week gedurende niet meer dan een half uur langs om de vorderingen te bekijken en zonodig enkele aanwijzingen te geven. Uit de door de Arbeidsinspectie opgestelde rapporten van gehoor van de betrokkenen komt in dit kader het beeld naar voren dat [naam], mede eigenaar van Bright Spark bv, ook regelmatig op de bouwlocatie is geweest om de vorderingen te bekijken. De omstandigheid dat eiser en [naam] de vreemdelingen instructies dan wel aanwijzingen gaven met betrekking tot de wijze waarop de werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd en/ of de vorderingen van de bouwwerkzaamheden kwamen bekijken, maakt echter niet dat hoe dan ook van een werkgever-werknemer relatie kan worden gesproken. Dergelijke instructies, aanwijzingen en bezichtigingen zijn nu eenmaal inherent aan bouwwerkzaamheden en kunnen, gegeven de hierboven besproken vrijheid van de vreemdelingen in het bepalen van de keuze van de arbeid, de arbeidsomstandigheden en de beloning, niet als doorslaggevend worden beschouwd bij de beantwoording van de vraag of er al dan niet sprake was van een gezagsverhouding. Deze omstandigheden duiden er naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet op dat de vreemdelingen als werknemers onder het gezag van eiser als werkgever hun werkzaamheden verrichtten. Het voorgaande in aanmerking genomen is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake was van een gezagsverhouding tussen eiser en de vreemdelingen.
    
    Ten aanzien van de vraag of de Poolse vreemdelingen onder eigen verantwoordelijkheid werkten - het tweede van de door het Hof genoemde criteria - overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn visie dat, nu eiser de vreemdelingen genoemde instructies gaf, de vreemdelingen de werkzaamheden niet verrichtten onder eigen verantwoordelijkheid, maar onder die van eiser. Eiser heeft de vreemdelingen weliswaar duidelijke instructies gegeven, maar zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, waren die instructies erop gericht te voldoen aan de specifieke wensen van de opdrachtgever en zijn dergelijke instructies nu eenmaal inherent aan het type werkzaamheden en bovendien niet van invloed op de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdelingen voor hun werkzaamheden. De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat de vreemdelingen naast hun arbeid eigen gereedschap inbrachten ook een aanwijzing is dat zij onder eigen verantwoordelijkheid werkten. Voorts acht de rechtbank in dit verband van belang dat de aanneemsom uit een vastgesteld bedrag bestond, ongeacht het aantal vennoten dat feitelijk aan het werk was. Eisers hebben uiteengezet dat zij enige tijd met zijn vieren en later met zijn drieën hebben gewerkt. Kennelijk verdeelden zij naar eigen inzicht het verdiende bedrag, al dan niet naar rato van de gewerkte uren. 
    
    Ten aanzien van het beloningsaspect - het derde van de door het Hof genoemde criteria - stelt de rechtbank vast dat de vreemdelingen een aanneemsom zijn overeengekomen. Zij werden niet per gewerkt uur betaald. Zij zouden het overeengekomen bedrag volgens afspraak bij oplevering van het gebouw ontvangen. De betaling zou weliswaar door eiser worden gedaan, maar ook dat is, zoals bijvoorbeeld bij onderaanneming, een niet ongebruikelijke gang van zaken in de bouw. Deze omstandigheid duidt er naar het oordeel van de rechtbank niet op dat de Poolse vreemdelingen niet zelfstandig werkzaam waren. 
    
    Onder al deze omstandigheden ziet de rechtbank evenmin grond voor het oordeel dat sprake is geweest van een ongeoorloofde (schijn)constructie.
     
    Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft  aangenomen dat de betrokken Poolse vreemdelingen niet als zelfstandige voor eiser werkzaam waren. Zij moeten worden beschouwd als zelfstandigen die zich in Nederland hebben gevestigd voor het verrichten van werkzaamheden anders dan in loondienst als bedoeld in artikel 43 van het EG-Verdrag. Gelet op artikel 43 EG-Verdrag in verbinding met de hierboven weergegeven bepalingen uit Bijlage XIV bij genoemde Toetredingsakte en artikel 3 lid 1, aanhef en onder a, van de Wav, moet derhalve in beginsel met eiser worden geconcludeerd dat verweerder niet bevoegd was over te gaan tot boeteoplegging. 
    
    Het beroep zal gegrond worden verklaard.
    
    De rechtbank ziet, gelet op artikel 8:74 van de Awb, aanleiding te bepalen dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 143,= aan haar vergoedt. 
    
    De rechtbank ziet voorts aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van eiser, welke met toepassing van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op € 644,= (beroepschrift 1 punt, verschijnen ter zitting 1 punt, gewicht van de zaak gemiddeld, waarde per punt € 322,=). De rechtbank wijst de Staat der Nederlanden aan om dit bedrag aan eiser te vergoeden. 
    
    
      Beslissing
      De rechtbank:
    
    
    
      - 	verklaart het beroep gegrond; 
      - 	vernietigt de bestreden beslissing op bezwaar van 22 juni 2007; 
      - 	bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het betaalde griffierecht van € 143,= vergoedt; 
      - 	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 644,=, te betalen aan eiser door de Staat der Nederlanden. 
    
    
    Aldus gegeven door mr. P.G. Wijtsma, rechter, en door mr. M.S. van der Kuijl in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2008, in tegenwoordigheid van mr. E. Pot als griffier.
    
    
      w.g. E. Pot	
      w.g. M.S. van der Kuijl
      (bij ontstentenis van P.G. Wijtsma)
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto 6:24 Awb.
    
    Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
    
    
      	de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
      	Postbus 20019
      	2500 EA  Den Haag
    
    
    In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.