ECLI:NL:GHSHE:2010:BO4656, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-06-2010, HD 200.034.663 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.034.663 
     
    arrest van de vierde kamer van 15 juni 2010 
      
    in de zaak van 
      
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PUZZLE & CO B.V., tevens h.o.d.n. KIJK- EN LEESSERVICE HOLLAND, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante, 
      advocaat: mr. A.J.A. van Dijk, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [X.], h.o.d.n. BURO PPO, 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde,   
      advocaat: mr. ing. B. Jans, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 28 mei 2009 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, gewezen vonnis van 18 maart 2009 tussen appellante - KLS - als eiseres en geïntimeerde - [X.] - als gedaagde. 
        
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 526759 CV EXPL 09-456)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 28 januari 2009. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  KLS heeft bij akte van depot d.d. 2 oktober 2009 een kleurboek met inlegvel met daarop een vermelding van het Buro PPO van [X.] bij het hof gedeponeerd. 
      
    2.2.  Bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, heeft KLS onder overlegging van drie producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vordering van KLS, met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties. 
      
    2.3.  Bij memorie van antwoord heeft [X.] drie producties overgelegd en de grieven bestreden. 
      
    2.4.  KLS heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    4.1.  De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geen feiten vastgesteld, daarom volgt hierna in 4.2. eerst een overzicht van de relevante feiten en in 4.3. een weergave van het geschil. 
      
    4.2.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    4.2.1.  [X.] heeft een eigen bedrijf dat zich richt op het begeleiden van kinderen met een verstandelijke handicap en kinderen met autisme. 
      
    4.2.2.  KLS heeft [X.] ongevraagd telefonisch benaderd. 
      
    
      4.2.3.  Op 6 maart 2008 heeft KLS [X.] naar aanleiding van dat telefoongesprek een email met als onderwerp “Kinderkleurplezier”gestuurd met de volgende inhoud: 
      “Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud doen wij u hierbij de bevestiging per mail toekomen van hetgeen we hebben besproken. 
      Onderstaand treft u de opdrachtbevestiging aan. 
      Indien alles comfort (hof: conform) afspraak en wens is verzoeken wij u deze mail middels de knop “beantwoorden” voor akkoord te retourneren naar KLS Holland (onder vermelding van de volledige naam en het referentienummer). 
      Indien u een nieuwe tekst wilt aanleveren kan dat en beschouwen wij na aanlevering de opdracht als akkoord bevonden. 
      (doorsturen of beantwoorden en vermelden hierbij ga ik …. akkoord) 
      (….) 
      P.S. Vergeet niet uw Referentienummer te vermelden in de antwoordmail. B.v.d.” 
    
      
    4.2.4.  Als bijlage bij deze email is een opdrachtbevestiging meegestuurd. In deze opdrachtbevestiging d.d. 6 maart 2008, gericht aan [X.], staat onder meer het volgende vermeld: 
      
    
      Item: Kinderkleurplezier 
      Aantal keer: 4 x 250 exemplaren 
      Prijs: € 795,00 (excl. ontw/btw) 
      Verspreiding: Doelgroep gericht 
      Ontwerptoeslag: 25% van totaal factuur 
      Kleurtoeslag/Alleenrecht: € 575,00 (excl. ontw/btw) 
      Formaat: Vermelding 
      Opdrachtgever: Mevr. [X.]. 
    
      
    
      Vervolgens wordt vermeld dat conform afspraak de advertentie/het logo door [X.] wordt aangeleverd per mail en is het volgende aangegeven: 
      “Hartelijk dank voor de door u getoonde interesse. Hierboven staat beschreven de aard van de opdracht met de daarbij behorende formaten en de betreffende prijzen zoals telefonisch besproken. Vermelde prijzen zijn per keer. Uw tekst is door u aangeleverd of op uw verzoek overgenomen uit een ander medium. Deze tekst wilt u ook voor het Kinderkleurplezier gebruiken. Bij eventuele tekstwijziging(en) ontvangt u, alleen als u dat wenst een gewijzigde drukproef. Zoals besproken vinden de laatste twee edities plaats vanaf augustus 2008. Hartelijk dank voor uw goedgeefsheid.” 
      Tenslotte staat aan het einde van de opdrachtbevestiging: “Voor akkoord van deze opdracht: Retourneren o.v.v. uw volledige naam en het referentienummer: [referentienummer]”. 
    
      
    
      4.2.5.  [X.] heeft vervolgens op 11 maart 2008 aan KLS een email gestuurd met als onderwerp “xxxx” en met de volgende inhoud: 
      [referentienummer] 
      [X.] 
      Akkoord 
    
      
    4.2.6.  KLS heeft op 25 maart 2008 en 14 mei 2008 [X.] brieven gestuurd met het verzoek om de tekst aan te leveren van de vermelding voor de kleurwedstrijd. Ingeval [X.] geen tekst zou aanleveren, behield KLS zich het recht voor enkel de NAW gegevens te plaatsen. [X.] heeft op deze brieven niet schriftelijk gereageerd. 
      
    
      4.2.7.  Op 6 augustus 2008 heeft KLS [X.] een factuur gezonden waarop de volgende bedragen staan: 
      Kinderkleurplezier   €     795,00 
      Kleurtoeslag            €      575,00 
      Opmaakkosten       €      324,50 
      Totaal excl BTW      €   1.712,50 
      BTW 19%                €       325,38   
      Totaal te betalen    €   2.037,88. 
    
      
    4.2.8.  [X.] heeft dit bedrag niet aan KLS voldaan. 
      
    
      4.3.  KLS heeft de onderhavige procedure jegens [X.] aanhangig gemaakt en in eerste aanleg betaling gevorderd van een bedrag ad € 2.371,71, bestaande uit voormeld bedrag ad € 2.037,88, vermeerderd met de wettelijke handelsrente tot 15 december 2008 ad € 33,83 en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 300,00. KLS vorderde vervolgens nog de wettelijke handelsrente over € 2.037,88 vanaf 15 december 2008 tot de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding. KLS heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij aan [X.] zaken heeft verkocht en geleverd. [X.] heeft verweer gevoerd. 
      Nadat een comparitie van partijen was gehouden, heeft de kantonrechter de vordering van KLS afgewezen, kort gezegd, omdat niet gebleken is van verkoop/koop gevolgd door levering van zaken. 
    
      
    
      4.4.  De grieven richten zich tegen deze afwijzing van de vordering en daarmee ligt de toewijsbaarheid van de vordering in dit hoger beroep opnieuw ter beoordeling voor. 
      KLS heeft in hoger beroep de grondslag van haar vordering aangevuld, in die zin dat zij thans primair stelt dat de overeenkomst met [X.] te kwalificeren is als een koopovereenkomst, subsidiair als een overeenkomst van opdracht en meer subsidiair als een overeenkomst van uitgeven van een werk. 
    
      
    4.5.  In grief 6 stelt KLS dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de opdrachtbevestiging en de factuur beide van 6 maart 2008 zouden dateren. 
      
    4.5.1.  Vast staat dat de factuur van 6 augustus 2008 dateert, zoals hiervoor in r.o. 4.2.7. vermeld. Het hof beschouwt deze onjuiste vermelding als een kennelijke verschrijving. Grief 6 slaagt dan ook. Het enkele feit dat deze grief slaagt brengt niet mee dat het vonnis niet in stand kan blijven. 
      
    4.6.  In de grieven 3 en 4 stelt KLS dat de kantonrechter in zijn overweging ten overvloede blijk geeft van vooringenomenheid en partijdigheid door geen feiten te vermelden maar de subjectieve weergaven van [X.] over te nemen (grief 3) en van het feit dat de beginselen van hoor en wederhoor zijn geschonden (grief 4). 
      
    
      4.6.1.  Het hof is van oordeel dat van vooringenomenheid en partijdigheid van de kantonrechter niet is gebleken, ondanks zijn kritische opmerkingen. 
      Wat daar verder ook van zij, in het hoger beroep zijn partijen in de gelegenheid geweest om hun stellingen kenbaar te maken. Het hof zal het geschil opnieuw beoordelen. De grieven 3 en 4 leiden niet tot vernietiging van het vonnis. 
    
      
    4.7.  Met grief 1 stelt KLS dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van koop en verkoop gevolgd door levering van zaken. Die grief is terecht voorgedragen. Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat het aanbod van KLS de levering van kleurboeken (of kleurplaten) aan een overeengekomen doelgroep betrof tegen een bepaalde prijs, waarbij die kleurboeken zouden worden voorzien van een inlegvel met een vermelding van de naam van het bedrijf van [X.]. Die overeenkomst kan naar het oordeel van het hof worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst. Het enkele feit dat [X.] geen gekochte zaken geleverd heeft gekregen maakt dat niet anders, nu de kleurboeken zouden worden geleverd aan kinderen behorend tot de gekozen doelgroep en niet aan [X.] zelf. 
      
    4.8.  Nu dus de grond waarop de kantonrechter de vordering heeft afgewezen dat oordeel niet kan dragen, dient het hof de vordering van KLS opnieuw te beoordelen. De kantonrechter heeft in punt 3.4. aangegeven dat hij de vordering ook om anderen redenen niet toewijsbaar achtte, waarbij hij onder meer overwoog dat aanbod en aanvaarding in dit geval niet overeenstemden. Tegen deze overweging is grief 5 gericht. 
      
    4.9.  Vaststaat dat KLS een aanbod heeft gedaan zoals in de opdrachtbevestiging van 6 maart 2008 vermeld. Dit aanbod houdt in dat er 4 x 250 exemplaren Kinderkleurplezier met een inlegvel met daarop een vermelding van [X.] doelgroepgericht worden verspreid. De prijs bedraagt  795,00 te vermeerderen met € 575,00 voor kleurtoeslag/alleenrecht en te vermeerderen met 25% van de totaalfactuur voor ontwerptoeslag. In deze opdrachtbevestiging staat vervolgens hoe [X.] kan laten weten dat zij akkoord gaat, namelijk door de email te beantwoorden en het referentienummer met haar naam voor akkoord terug te sturen. Op 11 maart 2008 heeft [X.] een email met het referentienummer, haar naam en akkoordverklaring teruggestuurd. 
      
    4.10.  Uit de opdrachtbevestiging blijkt naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk wat KLS heeft aangeboden. Daaruit is, anders dan [X.] stelt, ook af te leiden, ook al wordt het totaalbedrag niet vermeld, dat de koopsom, indien [X.] geen advertentie aanlevert, € 1.712,50 exclusief BTW bedraagt. [X.] heeft niet weersproken dat zij geen advertentie heeft aangeleverd. Door haar email van 11 maart 2008 heeft [X.] het aanbod aanvaard. Het feit dat [X.] dit bericht niet heeft gestuurd in antwoord op de email van KLS maar in een aparte aan KLS gerichte email is daarbij niet van belang. Daarmee is naar het oordeel van het hof een overeenkomst tot stand gekomen. Weliswaar is in de opdrachtbevestiging niet met zoveel woorden vermeld aan welke doelgroep de kleurboeken zouden worden toegestuurd, maar dit brengt niet, althans niet zonder meer, mee dat aanbod en aanvaarding niet overeenstemmen. Volgens haar conclusie van antwoord in eerste aanleg meende [X.] dat de boeken zouden worden gestuurd naar kinderen in ziekenhuizen. KLS stelt in de memorie van grieven dat de kleurboeken zouden worden gestuurd aan kinderdagverblijven, peuterspeelzalen en dergelijke. Het hof is van oordeel dat het onderscheid tussen deze twee groepen in dit geval zo gering is – het gaat tenslotte in beide gevallen om kinderen - dat een en ander aan overeenstemming niet in de weg staat. 
      
    4.11.  [X.] heeft betwist dat ingeval de overeenkomst tot stand gekomen zou zijn, deze overeenkomst is uitgevoerd. KLS heeft niet aangegeven aan wie de kleurboeken met inlegvel zouden worden verzonden en evenmin dat die toezending heeft plaatsgevonden. KLS kan echter pas betaling van de overeengekomen som vorderen, indien zij zelf aan haar verplichtingen heeft voldaan. De bewijslast daarvan ligt bij KLS. Het hof zal KLS in de gelegenheid stellen te bewijzen dat zij 4 x 250 exemplaren van het door haar bij de griffie van het hof gedeponeerde kleurboek met bij ieder kleurboek een inlegvel met vermelding van Buro PPO heeft afgeleverd aan kinderdagverblijven en/of peuterspeelzalen. Omdat het hof er voorshands vanuit gaat dat KLS dat bewijs zal leveren door middel van schriftelijke stukken (waaruit moet blijken van de verzending en de ontvangst van de kleurboeken met inlegvel) zal het hof de zaak verwijzen naar de rol voor een akte van KLS. Indien KLS het bewijs op een andere wijze wil leveren kan zij dat bij die akte kenbaar maken. [X.] zal op de akte mogen reageren. 
      
    4.12.  Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 13 juli 2010 voor akte aan de zijde van KLS met het hiervoor onder rechtsoverweging 4.11. omschreven doel; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, Vermeulen, Van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 juni 2010.