ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1693, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-06-2007, C0601440
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderzocht dient derhalve te worden de vraag of "geïntimeerde" de onderhavige ontwerpfout had behoren te (onder)kennen en daarom verplicht was “appellante” daarvoor te waarschuwen. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze vraag is dat in het onderhavige geval het aanbrengen van een aparte drukverdelende laag nodig was terwijl deze niet in het ontwerp was voorzien (TNO-rapport pag. 17, 2de alinea). Het hof is van oordeel dat "geïntimeerde" de onderhavige ontwerpfout (het ontbreken van een apart aan te brengen  drukverdelende laag om de hoge puntbelasting op te vangen) niet had behoren te (onder)kennen. Weliswaar was "geïntimeerde" bekend met het feit dat de bedrijfshallen waren bestemd om te worden gebruikt als winkels, althans als Sonderpostenmarkt, zoals bovengenoemd, maar dat dat gebruik noodzakelijk maakte dat in de vloeropbouw werd voorzien in een apart aan te brengen drukverdelende laag behoefde "geïntimeerde" daaruit niet te begrijpen. Zij was immers, anders dan “appellante”, niet bekend met het feit dat de opdrachtgever van “appellante” bijzondere garanties had bedongen met betrekking tot de belastbaarheid van de vloer en er zijn door “appellante” ook geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat "geïntimeerde" bekend was of behoorde te zijn met de hoge wieldruk van palletwagens en stapelaars die gebruikt zouden gaan worden in die winkels en die het aanbrengen van een aparte mortellaag als drukverdelende laag nodig maakte, zoals achteraf in het TNO-rapport is vastgesteld. Ook de deskundige Dipl.-Ing. [persoon 1], die in het kader van een "selbständig Beweisverfahren" in 1999 voorafgaande aan de rechtbankprocedure een deskundigenonderzoek heeft verricht naar de onderhavige vloer, heeft, terwijl deze wel op de hoogte was van de door "opdrachtgever" van [appellante] bedongen garantie met betrekking tot de belastbaarheid van de vloeren, in zijn rapportages niet vermeld dat er sprake was van vorenbedoelde ontwerpfout; integendeel, deze deskundige vermeldt: "die Teilzerstörung des Terrazzobelages ist nicht auf zu hohe Belasting durch Gabelstapler zurückzuführen."[...].

typ. MT
      rolnr. C0601440/HR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 19 juni 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap naar Duits recht "APPELLANTe",
      gevestigd te "vestigingsplaats" (Duitsland),
      appellante bij exploot van dagvaarding van 23 mei 2005, tevens eiseres na verwijzing,
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "GEÏNTIMEERDE",
      gevestigd te "vestigingsplaats",
      geïntimeerde bij gemeld exploot, tevens verweerster na verwijzing,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 8 september 2006.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie 
    
    Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1. en 2.
    				
    2. Het geding na verwijzing
    
    Bij exploot van 15 november 2006, gerectificeerd bij akte rectificatie d.d. 8 januari 2007, heeft appellante - verder “appellante” - een afschrift van voormeld arrest van de Hoge Raad aan geïntimeerde - verder "geïntimeerde" - betekend en de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. 
    
    Partijen hebben elk een memorie na verwijzing genomen, “appellante” onder overlegging van drie producties, en vervolgens de gedingstukken overgelegd en om uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      “appellante” heeft twee grieven aangevoerd tegen het (eind)vonnis van de rechtbank Almelo van 4 februari 2004, van welk vonnis “appellante” in hoger beroep was gekomen bij het gerechtshof Arnhem, te weten:
      a. De rechtbank heeft niet gezien dat "geïntimeerde" aansprakelijk is voor het ontbreken van de vereiste druklaag, aangezien "geïntimeerde" haar waarschuwingsplicht heeft geschonden.
      b. De rechtbank heeft niet gezien dat "geïntimeerde" ook aansprakelijk is voor de ontbrekende stevigheid van de legspecie.
    
    
    4. De verdere beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit geding om het volgende.
      a. Bij aannemingsovereenkomst d.d. [datum 1] heeft “appellante” (hoofdaannemer) aan "geïntimeerde" (onderaannemer) opdracht verstrekt tot het leggen van een tegelvloer in twee bedrijfshallen van elk circa 500 m2 oppervlakte op het industrieterrein Orkotten te Telgte (Duitsland). Overeengekomen is tevens dat "geïntimeerde" de materialen zou leveren (prod. 2 cva in conventie).
      “appellante” zelf had dit werk aangenomen van "opdrachtgever", opdrachtgever (prod 1 cva in conventie).
      b. De werkzaamheden zijn door "geïntimeerde" uitgevoerd in de periode van medio november 1996 tot in de loop van december 1996.
      Een deel van het werk, te weten het werk in de tweede hal, heeft "geïntimeerde" op haar beurt uitbesteed aan Imarco (cvr in conventie punt 7.9.).
      c. "Geïntimeerde" heeft de door haar uitgevoerde werkzaamheden en geleverde materialen aan “appellante” gefactureerd bij twee facturen, die beide zijn gedateerd op 23 november 1996 en op respectievelijk 27 november 1996 en 30 december 1996 door “appellante” zijn ontvangen (mvg, prod. 1 en 2).
      d. Na oplevering en ingebruikneming van de bedrijfshallen is er schade aan de tegelvloeren ontstaan. “appellante” is daarvoor door haar opdrachtgever "opdrachtgever" aansprakelijk gesteld.
      e. “appellante” en "opdrachtgever" hebben hun geschil omtrent de schade geschikt op een bedrag van € 140.605,27 (prod. 3 mvg).
    
    
    
      4.2. Bij dagvaarding van 10 augustus 2000 heeft "geïntimeerde" in conventie van “appellante” betaling gevorderd van een aantal facturen.
      4.2.1. “appellante” heeft in reconventie in eerste aanleg 
      - kort gezegd - een verklaring voor recht gevorderd dat "geïntimeerde" aansprakelijk is voor de schade, ontstaan als gevolg van het door haar ondeugdelijk uitgevoerde tegelwerk in bovengenoemde twee bedrijfshallen, op te maken bij staat, alsmede betaling van een voorschot op deze schade van f 112.674,-, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      4.2.2. De vordering van "geïntimeerde" in conventie is bij eindvonnis van de rechtbank Almelo d.d. 4 februari 2004 toegewezen tot een bedrag van € 7.956,35, te vermeerderen met de contractuele rente over € 7.294,35 vanaf de vervaldatum van de desbetreffende facturen tot aan de dag der algehele voldoening. Tegen dit vonnis heeft “appellante” in hoger beroep geen grieven gericht en zij vordert daarvan in de memorie van grieven ook geen vernietiging.
      4.2.3. Met betrekking tot de vordering van “appellante” in reconventie heeft de rechtbank Almelo bij tussenvonnis van 5 september 2001 een deskundigenonderzoek aangekondigd en bij tussenvonnis d.d. 20 februari 2002 het aangekondigde deskundigenonderzoek bevolen.
      Het onderzoek is uitgevoerd door de deskundige dr. ir. H.J.P. Brocken, TNO Bouw. 
      Bij eindvonnis d.d. 4 februari 2004 heeft de rechtbank de reconventionele vordering van “appellante” afgewezen.
    
    
    
      4.3. In hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem heeft “appellante” haar vordering in reconventie gewijzigd en vermeerderd. 
      4.3.1. Zij vordert thans "geïntimeerde" te veroordelen tot betaling van € 132.648,92, met wettelijke rente, stellend dat zij aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 140.605,27 (= het bedrag waarop zij het geschil met haar opdrachtgever "opdrachtgever" heeft geschikt) minus het bedrag van € 7.956,35 dat door de rechtbank aan "geïntimeerde" in conventie is toegewezen.
      4.3.2. Het gerechtshof Arnhem heeft de twee grieven van “appellante” verworpen en het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. 
    
    
    
      4.4. In cassatie heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof Arnhem vernietigd.
      4.4.1. De tweede grief van “appellante” is door het Hof Arnhem verworpen op de grond dat in dit geding vaststaat dat de litigieuze schade geheel is veroorzaakt door het ontbreken van een drukverdelende laag in het ontwerp en niet doordat de samenstelling van de legspecie ondeugdelijk was. Het tegen dit oordeel in cassatie aangevoerde middel is door de Hoge Raad verworpen. Deze grief behoeft derhalve geen verdere behandeling.
    
    
    4.5. Ter behandeling door dit hof resteert de eerste grief. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
    
    
      4.6. Uitgegaan dient te worden van navolgende tussen partijen vaststaande gegevens:
      - Op [datum 1] heeft de heer "geïntimeerde" (eigenaar en directeur van "geïntimeerde") op het kantoor van “appellante” te "vestigingsplaats" met de heer “appellante” overleg gevoerd over de onderhavige opdracht.
      - Aan de heer "geïntimeerde" was bekend dat de twee bedrijfshallen gebruikt zouden gaan worden als winkel. Op de door “appellante” overgelegde tekening van de begane grond van de twee bedrijfshallen (prod. 3 conclusie na deskundigenbericht) is vermeld dat het gaat om een winkel in "Textil u. Geschenkartikel" en een "Sonderpostenmarkt" (restartikelenwinkel). Weliswaar betwist "geïntimeerde" dat haar deze tekening vóór de uitvoering van het werk bekend was (akte uitlating producties punt 3), maar zij erkent dat zij via de architekt heeft vernomen dat de bedrijfshallen genoemde gebruiksbestemming van Sonderpostenmarkt hadden (mva 20-2-2007 punt 5). 
      - "geïntimeerde" was er niet van op de hoogte dat de opdrachtgever van “appellante” een garantie op de belastbaarheid van de vloer had bedongen, zoals vermeld in de overeenkomst tussen "opdrachtgever" en “appellante”: "Der Auftragnehmer garantiert eine Druckfestigkeit der zu verlegenden Werksteinplatten von 1000 kg/m2". (prod. 10 cvr in conventie).
      - Partijen hebben op [datum 1] het uit twee vellen papier bestaande bestek doorgenomen (bijlagen bij prod. 2 cva in conventie) en daarin wijziging aangebracht bij punt 3.0. De dikte van het aan te brengen isolatiemateriaal zou met 2 cm worden verminderd en de mortellaag, gepland op 3 cm. dikte, zou met een dikte van 5 cm. worden uitgevoerd. "geïntimeerde" heeft gesteld (cvr in conventie punt 7.1.) dat deze wijziging op aanwijzing van “appellante” heeft plaatsgevonden. 
      - Op deze basis is door “appellante” de opdracht aan "geïntimeerde" verstrekt. "Geïntimeerde" heeft geen andere stukken voorafgaande aan deze opdracht ter beschikking gehad.
    
    
    4.7. De rechtbank heeft in navolging van het deskundigenrapport geconcludeerd (eindvonnis rov. 10.6) dat de onderhavige vloer een ontwerpfout kent omdat een drukverdelende laag ontbreekt. Alleen door een mortellaag als aparte (drukverdelende) laag aan te brengen is gewaarborgd dat de (tegel)vloer bestand is tegen de hoge puntbelasting tengevolge van de wiellasten van palletwagens en stapelaars die in de winkel worden gebruikt (zie het TNO-deskundigenrapport d.d. 13 mei 2003, pag. 17 en de daarbij gevoegde foto's nr. 2 en 5).
    
    4.8. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een hoofdaannemer zelf voldoende deskundig is om fouten in het ontwerp van het door hem aangenomen werk te onderkennen, de onderaannemer niet ontslaat van zijn verplichting de hoofdaannemer te waarschuwen voor ontwerpfouten die hij kent of behoort te kennen.
    
    
      4.9. Onderzocht dient derhalve te worden de vraag of "geïntimeerde" de onderhavige ontwerpfout had behoren te (onder)kennen en daarom verplicht was “appellante” daarvoor te waarschuwen.
      4.9.1. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze vraag is dat in het onderhavige geval het aanbrengen van een aparte drukverdelende laag nodig was terwijl deze niet in het ontwerp was voorzien (TNO-rapport pag. 17, 2de alinea).
      4.9.2. Het hof is van oordeel dat "geïntimeerde" de onderhavige ontwerpfout (het ontbreken van een apart aan te brengen  drukverdelende laag om de hoge puntbelasting op te vangen) niet had behoren te (onder)kennen. Weliswaar was "geïntimeerde" bekend met het feit dat de bedrijfshallen waren bestemd om te worden gebruikt als winkels, althans als Sonderpostenmarkt, zoals bovengenoemd, maar dat dat gebruik noodzakelijk maakte dat in de vloeropbouw werd voorzien in een apart aan te brengen drukverdelende laag behoefde "geïntimeerde" daaruit niet te begrijpen. Zij was immers, anders dan “appellante”, niet bekend met het feit dat de opdrachtgever van “appellante” bijzondere garanties had bedongen met betrekking tot de belastbaarheid van de vloer en er zijn door “appellante” ook geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat "geïntimeerde" bekend was of behoorde te zijn met de hoge wieldruk van palletwagens en stapelaars die gebruikt zouden gaan worden in die winkels en die het aanbrengen van een aparte mortellaag als drukverdelende laag nodig maakte, zoals achteraf in het TNO-rapport is vastgesteld. Ook de deskundige Dipl.-Ing. [persoon 1], die in het kader van een "selbständig Beweisverfahren" in 1999 voorafgaande aan de rechtbankprocedure een deskundigenonderzoek heeft verricht naar de onderhavige vloer, heeft, terwijl deze wel op de hoogte was van de door "opdrachtgever" van [appellante] bedongen garantie met betrekking tot de belastbaarheid van de vloeren, in zijn rapportages niet vermeld dat er sprake was van vorenbedoelde ontwerpfout; integendeel, deze deskundige vermeldt: "die Teilzerstörung des Terrazzobelages ist nicht auf zu hohe Belasting durch Gabelstapler zurückzuführen." (zie Gutachten 080999 d.d. 17 januari 2000: prod. 3 cva in conventie, Seite 17, zu 3). 
      4.9.3. In het TNO-rapport (pag. 16) is vermeld: "In de Nederlandse richtlijnen voor uitvoering van een zwevende bedrijfsvloer (SBR "Zwevende dekvloeren op thermische of akoestische isolatie, mei 2001) wordt een dergelijke vloeropbouw (dit is: een vloeropbouw met een aparte drukverdelende laag: toev. hof) voorgeschreven, en wordt aanbevolen om bij te verwachten punt- of wiellasten de geschiktheid van de vloeropbouw vooraf constructief te controleren. Uit de verkregen informatie blijkt eenzelfde uitvoeringsrichtlijn ook bij de Duitse leverancier van de betontegel bekend is. [persoon 1] verwijst in "Gutachten 080999" via DIN 1053-1 door naar DIN 18560 voor estrichevloeren (afsmeervloeren). In eerste instantie lijkt dit niet relevant omdat in de opdracht sprake is van "het leggen van een tegelvloer". Echter indirect geeft ook [persoon 1] daarmee aan dat er een aparte (drukverdelende) mortellaag had moeten worden aangebracht". 
      4.9.4. Deze opmerking in het TNO-rapport brengt het hof niet tot een ander oordeel. "Geïntimeerde" beschikte niet over gegevens omtrent de "te verwachten punt- of wiellasten" op grond waarvan zij had behoren te onderkennen dat een aparte drukverdelende laag diende te worden aangebracht. Nu bovendien ook deskundige [persoon 1] niet expliciet heeft vastgesteld dat het vloerontwerp de door TNO gesignaleerde fout bevatte, kan niet worden geconcludeerd dat het hier om een kennelijke ontwerpfout gaat die "geïntimeerde" als zodanig had behoren te (onder)kennen.
    
    
    
      4.10. Tussen partijen staat vast dat de dikte van de isolatielaag en de dikte van de mortellaag, zoals voorzien in het ontwerp, op [datum 1] tussen partijen onderwerp van discussie is geweest. Al aanstonds bij het sluiten van de overeenkomst van [datum 1] hebben partijen over die dikte andere afspraken gemaakt dan in het ontwerp van de architekt van de opdrachtgever "opdrachtgever" (punt 3.0) stond vermeld. Daaruit volgt dat zowel “appellante” als "geïntimeerde" ermee bekend waren dat het ontwerp van de vloer op dit punt verbetering behoefde. "Geïntimeerde" behoefde “appellante” hierop dus niet meer te wijzen. Dat hier sprake is van een verbetering wordt bevestigd door het TNO-rapport d.d. 13 mei 2003, pag. 14. Daarin staat "dat de gerealiseerde vloeropbouw (3 cm isolatie, 5 cm mortellaag) lagere spanningen geeft dan de in het bestek voorgeschreven vloeropbouw (6 cm isolatie, 3 cm mortellaag)". En voorts (pag. 16): "In het algemeen kan worden gesteld dat de gerealiseerde vloeropbouw (met een mortellaag van gemiddeld 5 cm dikte) beter is dan de in het bestek voorgeschreven vloeropbouw (mortellaag 3 cm)".
      Deze verbetering hield echter niet in dat werd voorzien in een aparte drukverdelende laag.
      4.10.1. Ofschoon, zoals bovenvermeld, "geïntimeerde" door haar onbekendheid met relevante gegevens niet bedacht behoefde te zijn op de noodzaak van een aparte drukverdelende laag, kan niettemin de vraag rijzen of "geïntimeerde" had behoren te (onder)kennen dat, nu het hier een vloer betrof in bedrijfshallen met een - ook aan "geïntimeerde" bekende - winkelbestemming, de vloeropbouw niet deugdelijk was, ook niet met inachtneming van de tussen partijen overeengekomen wijziging in de dikte van de mortellaag.
      Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
      4.10.2. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden heeft "geïntimeerde" “appellante” erop gewezen dat de vloeropbouw, waaromtrent partijen al aanstonds een verbetering overeenkwamen (ook al was deze niet toereikend) een punt van zorg was, zodanig zelfs dat zij niet instond voor de sterkte van de vloer. Tijdens de uitvoering van het werk heeft "geïntimeerde" “appellante” dus wel in globale zin gewaarschuwd.
      Zo wijst "geïntimeerde" op een door haar aan “appellante” gerichte brief d.d. [datum 2], die tevens op 27 november 1996 12.50 uur als faxbericht naar “appellante” is gezonden (prod. 17 cvr in conventie). In die brief is onder meer vermeld: "Wie wir Sie Samtlich telefonisch schön mitteilten können Wir nicht einstehen für Der aufbau des bodens. Dar teilweis nur 2- bis 3 cm Mortel unter die Fliese Sitz ( und Die Isolierung beim verlegen leicht Federt) is sowohl die flachheit an oberseite wie auch Der Stärke Des Bodens von uns nicht zu garantieren. Auch Dass Terrazoverlegebetrieb Die Jahrlich ca 250.000 m2 Terrazoboden verlegen können nicht Fur Die Qualität Des Bodens einstehen. Laut vereinbarung mit Hr. [...] Mussen Wir weitermachen."
      Omtrent dit faxbericht heeft “appellante” bij conclusie van repliek in reconventie punt 11 gesteld: "De fax-brief van "geïntimeerde" aan “appellante” d.d. [datum 2] was mosterd na de maaltijd. De werkzaamheden waren toen reeds (zo goed als) afgerond." In hoger beroep stelt “appellante” echter 
      dat zij deze brief d.d. [datum 2] niet heeft ontvangen en ontkent zij dat de in de brief genoemde telefoongesprekken met de heer [...] of met de heer “appellante” zijn gevoerd (mvg d.d. 20-7-2004 punt 8, pleitnotities punt 8, mvg d.d. 9-1-2007 punt 10). Zij biedt daarvan bewijs aan. 
      4.10.3. Het hof passeert dit bewijsaanbod. De stelling van “appellante” dat zij die brief niet heeft ontvangen, is onverenigbaar met haar hierboven geciteerde stelling in eerste aanleg en dus ongeloofwaardig. “appellante” heeft in hoger beroep niet toegelicht hoe het mogelijk is dat zij "De faxbrief", gedateerd op [datum 2], waarvan zij in hoger beroep stelt dat zij die niet heeft ontvangen, destijds als mosterd na de maaltijd beschouwde omdat de werkzaamheden toen grotendeels klaar waren. Het bewijsaanbod is voor het overige niet terzake dienend, nu voor wat betreft het ontbreken van een apart aan te brengen drukverdelende laag op "geïntimeerde" geen waarschuwingsplicht rustte. 
    
    
    
      4.11. Ten overvloede wijst het hof op het volgende.
      In het tussenvonnis d.d. 5 september 2001 rov. 7 heeft de rechtbank vastgesteld dat tussen partijen de algemene voorwaarden van "geïntimeerde" van toepassing zijn (prod. 8 cva in reconventie). Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden.
      "Geïntimeerde" heeft een beroep gedaan op de beperking van haar aansprakelijkheid, zoals opgenomen in art. 10 van deze voorwaarden (cvd in reconventie punt 2.2.). Nu van opzet of grove schuld van de direktie en/of leidinggevende van "geïntimeerde" in dit geval geen sprake is, zou een eventuele aansprakelijkheid van "geïntimeerde" uit hoofde van niet-nakoming van de waarschuwingsplicht derhalve reeds afstuiten op deze exoneratieclausule.
    
    
    4.12. Op bovenstaande gronden kan ook de eerste grief van “appellante” geen doel treffen.
    
    4.13. Als de in het ongelijk gestelde partij moet “appellante” worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 4 februari 2004, waarvan beroep;
    
    veroordeelt “appellante” in de kosten van dit hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van "geïntimeerde" gevallen worden begroot op € 388,- wegens verschotten bij het gerechtshof Arnhem, € 7.896,- wegens salaris van de procureur in verband met het geding bij het gerechtshof Arnhem en € 2.632,- wegens salaris procureur in verband met het geding na verwijzing;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 juni 2007.