ECLI:NL:CRVB:2005:AU1153, Centrale Raad van Beroep, 25-07-2005, 05/3783 AW-VV
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2005-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Afwijzing van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Evenredigheid ontslag en gepleegd plichtsverzuim.

05/3783 AW-VV
    
    U I T S P R A A K
    
    van
    
    DE VOORZIENINGENRECHTER VAN DE CENTRALE RAAD VAN BEROEP
    
    inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 21 van de Beroepswet in het geding tussen:
    
    het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verzoeker,
    
    en
    
    [gedaagde], wonende te [adres], gedaagde.
    
    1. INLEIDING
    
    Namens verzoeker is hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna de rechtbank) van 3 mei 2005, nrs. AWB 05/1161 AW en AWB 05/1163 AW. Bij schrijven van 31 mei 2005 is de voorzieningenrechter verzocht met toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen ertoe strekkende dat de werking van de aangevallen uitspraak wordt geschorst totdat op het hoger beroep zal zijn beslist. 
    
    
      Het verzoek is behandeld ter zitting van 18 juli 2005. Verzoeker heeft zich daar laten vertegenwoordigen door 
      mr. R.C.D. van der Linde, werkzaam bij de gemeente Amsterdam. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door 
      mr. P. Bellod, verbonden aan DAS Rechtsbijstand.
    
    
    II. MOTIVERING
    
    1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzieningen-rechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    1.1. Gedaagde was laatstelijk werkzaam als medewerker dienstverlening bij de Sociale Dienst van de gemeente Amsterdam (SDA).  
    
    1.2. Naar aanleiding van een melding heeft verzoeker een onderzoek ingesteld naar het e-mailgedrag binnen de SDA, waaronder dat van gedaagde. Uit het onderzoek is gebleken  dat gedaagde tijdens diensttijd schokkend, pornografisch, erotisch en ongepast materiaal onder collega’s heeft verspreid en van hen heeft ontvangen. Op 26 april 2004 heeft een verantwoordingsgesprek met gedaagde plaatsgevonden. 
    
    1.3. Bij besluit van 30 september 2004 is gedaagde met toepassing van artikel 1003 van het Ambtenarenreglement Amsterdam (ARA), met onmiddellijke ingang disciplinair gestraft met onvoorwaardelijk ontslag wegens zeer ernstig plichtsverzuim, bestaande uit het zeer veelvuldig en op een apert onjuiste wijze misbruiken van de elektronische hulpmiddelen van de dienst. Gedaagde wordt het zwaar aangerekend dat hij actief betrokken is geweest bij het verspreiden van uitermate ongewenst en ongepast, zelfs walgelijk, materiaal en dat hij met dit materiaal de organisatie heeft belast en collega’s heeft geconfronteerd. Gelet op het feit dat gedaagde bij het verantwoordingsgesprek van 26 april 2004 op geen enkele wijze spijt heeft betuigd is verzoeker van mening dat er geen strafverminderende omstandigheid aanwezig is. Verzoeker heeft het besluit, na namens gedaagde gemaakt bezwaar, gehandhaafd bij besluit van 2 februari 2005.
    
    2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen dit besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en verzoeker opgedragen binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Voorts heeft de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van 30 september 2004 geschorst tot zes weken nadat is beslist op de bezwaren van gedaagde. De rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake is van toerekenbaar plichtsverzuim en dat verzoeker bevoegd is tot het opleggen van een disciplinaire straf. De rechtbank achtte de straf van onvoorwaardelijk ontslag hieraan echter niet evenredig. Zij heeft daartoe overwogen dat het door verzoeker gehanteerde onderscheid tussen materiaal met een schokkende en/of obscene inhoud en materiaal met een pornografische en/of racistische inhoud niet objectief gerechtvaardigd is en derhalve niet valt in te zien waarom het ontvangen en verspreiden van het ene dan wel het andere materiaal verschillend bestraft wordt. Verzoeker heeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank ook ongemotiveerd afgeweken van het advies van het Bureau Integriteit daaromtrent. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat er sprake is van een zekere mate van willekeur nu zes andere medewerkers van de SDA die eveneens ongepaste en ongewenste e-mailberichten hebben verspreid en doorgezonden niet zijn ontslagen, enkel omdat er bij hen geen sprake was van materiaal van schokkende/obscene inhoud, terwijl onduidelijk is gebleven waarin het aangetroffen materiaal significant verschilde van het bij gedaagde aangetroffen materiaal. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat, gezien het feit dat er bij de keuze van de straf veel belang is gehecht aan de omstandigheid dat gedaagde geen spijt heeft betuigd, te betwijfelen valt of gedaagde voldoende de gelegenheid is geboden zijn spijt te betuigen. Daarbij is in aanmerking genomen dat de verslaglegging van het verantwoordingsgesprek niet conform artikel 1002 van het ARA heeft plaats gevonden.
    
    3.1. Verzoeker heeft - kort gezegd - aangevoerd dat de rechtbank de opgelegde straf ten onrechte onevenredig heeft geacht aan het verweten plichtsverzuim. Verzoeker stelt dat het door hem aangebrachte onderscheid objectief gerechtvaardigd is omdat het obscene/schokkende materiaal volledig in strijd is met de gangbare waarden en normen die binnen de Nederlandse samenleving gelden en dit niet gezegd kan worden van pornografisch of erotisch materiaal. Hij acht zich dan ook bevoegd om bij bestraffing bepaald gedrag zwaarder te wegen. Tijdens de verantwoordingsgesprekken met de betrokken medewerkers hebben zeer veel medewerkers uiting gegeven aan het besef onjuist gehandeld te hebben. Hierop heeft verzoeker besloten de spijtbetuiging als strafverlichtende omstandigheid aan te merken. Gedaagde is als enige betrokken medewerker ontslagen omdat hij nimmer uit eigen beweging blijk heeft gegeven van inzicht in zijn onjuiste handelswijze. Van willekeur is volgens verzoeker geen sprake. Verzoeker stelt voorts dat gedaagde tijdens het verantwoordingsgesprek voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn spijt te betuigen. Dat de verslaglegging niet conform artikel 1002 van het ARA heeft plaatsgevonden doet daar niet aan af, nu ook de bezwaren-commissie bij het afluisteren van de band van dit gesprek heeft vastgesteld dat gedaagde geen spijt heeft betuigd. Naar de mening van verzoeker bestaat een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de aangevallen uitspraak in hoger beroep geen stand zal houden.
    
    3.2. Ten betoge van het spoedeisend belang bij schorsing van de werking van de aange-vallen uitspraak voert verzoeker aan dat uitvoering van de uitspraak ertoe noopt hang-ende het hoger beroep gedaagde weer in dienst te nemen. Verzoeker acht dit onwenselijk.
    
    3.3. Gedaagde heeft ter zitting in grote lijnen aangesloten bij de aangevallen uitspraak. Benadrukt is dat hier een grote groep personen, waaronder leidinggevenden, zich jarenlang hebben schuldig gemaakt aan de verzending van dergelijke e-mails aan elkaar en dat gedaagde de enige is aan wie onvoorwaardelijk ontslag is verleend.
    
    4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
     
    
      4.1. Ingevolge artikel 21 van de Beroepswet in verbinding met artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank hoger beroep is ingesteld, de voor-zieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij komt in een geval als het onderhavige mede de vraag in beeld of er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven. 
      Voorzover in deze procedure een oordeel met betrekking tot het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, draagt dit oordeel een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de uitspraak van de Raad in de hoofdzaak.
    
    
    4.2. Gelet op het feit dat uitvoering van de aangevallen uitspraak impliceert dat het dienstverband met gedaagde moet worden hersteld ziet de voorzieningenrechter in hetgeen door verzoeker is aangevoerd een voldoende spoedeisend belang gelegen.
    
    4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat gedaagde zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim door tijdens diensttijd via de e-mailfaciliteiten van de SDA materiaal te verspreiden en te ontvangen dat schokkend, pornografisch, erotisch en ongepast van aard is. Ook de toerekenbaarheid is niet in geschil.
    
    4.4. In geschil is de vraag of de opgelegde straf van ontslag niet onevenredig is aan de ernst van het gepleegde plichtsverzuim. Beantwoording van die vraag vergt een afweging die eerst in de bodemprocedure ten volle kan worden gemaakt. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat de Raad plichtsverzuim zoals hier aan de orde veelal als zodanig ernstig aanmerkt, dat de sanctie van onvoorwaardelijk ontslag daaraan niet onevenredig wordt geacht. Desondanks acht de voorzieningenrechter het op grond van de volgende overwegingen niet in redelijke mate waarschijnlijk dat in de hoofdzaak de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven.
    
     4.4.1. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker nadere criteria heeft aangelegd om de hoogte van de straf te bepalen voor de 43 medewerkers die bij het misbruik van de e-mailfaciliteiten betrokken waren. De zwaarte van de straf is mede bepaald aan de hand van de inhoud en ernst van het e-mailbericht. Zo is het verspreiden van schokkend/ obsceen materiaal zwaarder gestraft dan het verspreiden van pornografisch/racistisch materiaal. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter er niet van kunnen overtuigen dat het aangebrachte onderscheid in het materiaal een rechtvaardiging vormt voor dit verschil. Daarbij acht de voorzieningenrechter het van belang dat het ongewenst toezenden van pornografische en racistische geschriften ingevolge de wet strafbaar is gesteld en dat verzoeker ter zitting heeft erkend dat het verzenden van  racistisch materiaal in de zwaarst te straffen categorie geplaatst had moeten worden. 
    
    4.4.2. Verder kan een tijdens een verantwoordingsgesprek geuit besef van onjuist handelen en het betuigen van spijt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval niet het - achteraf - door verzoeker aangebrachte onderscheid rechtvaardigen tussen het opleggen van een voorwaardelijk of een onvoorwaardelijk strafontslag. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het verslag van het verantwoordingsgesprek van 26 april 2004 tamelijk summier is en niet conform artikel 1002 van het ARA is opgesteld. Ter zitting is namens verzoeker desgevraagd aangegeven dat bij de verantwoordingsgesprekken niet is gevraagd of betrokkenen spijt hadden van dit handelen, maar dat spontaan spijt moest worden betuigd om in aanmerking te komen voor strafvermindering. 
    
    4.5. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker onder de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om gedaagde wegens het verzenden van schokkend/obsceen materiaal en het niet betuigen van spijt als enige de zwaarste straf van ontslag op te leggen.
    
    4.6. Gezien dit voorlopig oordeel over de bodemzaak en gelet op de omstandigheid dat gedaagde groot belang heeft bij hervatting van zijn dienstverband, ziet de voorzieningenrechter bij afweging van belangen aanleiding de gevraagde voorziening af te wijzen.
     
    5. Tot slot ziet de voorzieningenrechter aanleiding verzoeker te veroordelen in de proceskosten van gedaagde begroot op € 322,- aan kosten van rechtsbijstand. 
    
    III. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep,
    
    
      Wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb af;
      Veroordeelt verzoeker in de proceskosten van gedaagde tot een bedrag van € 322,- , te betalen door de gemeente Amsterdam.
    
    
    Aldus gegeven door mr. A. Beuker-Tilstra als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L.N. Nijhuis als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2005.
    
    (get.) A. Beuker-Tilstra.
    
    
    (get.) L.N. Nijhuis.