ECLI:NL:GHSHE:2013:3154, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-07-2013, HD 200.107.786/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wck; verjaring; opeisbaarheid uitstaande saldo; opeisbaarheid kredietvergoeding/vervallen termijnen; verhouding met “schone lei” in het kader van WSNP.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.107.786/01
    
    
    
      
        arrest van 16 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        LaSer Nederland B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. F.E.C. Koopman,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geintimeerde sub 1.],wonende te [woonplaats],
    
      geïntimeerde,
      advocaat mr. H.J.A.B. Bellemakers, 
      2. [geintimeerde sub 2.],wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G.A. Speelman,
    
    
    
      op het bij exploten van dagvaarding van 7 mei 2012 en 11 mei 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 14 december 2011 en 15 februari 2012 tussen appellante – LaSer – als eiseres en geïntimeerden – [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] – als gedaagden.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 239226 / HA ZA  11-1285)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep;
        
        
          de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
        
        
          de memorie van antwoord van [geintimeerde sub 1.];
        
        
          de memorie van antwoord van [geintimeerde sub 2.];
        
      
      
    
    
      2.2.
      LaSer heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak, mede gezien de in hoger beroep betrokken stellingnames, om het volgende.
      
    
    
      4.2.
      Op of omstreeks 27 oktober 1999 zijn [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] (op dat moment nog  met elkaar gehuwd) met PrimeLine Services B.V.(hierna: PrimeLine) een schriftelijke overeenkomst aangegaan op basis waarvan aan [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] een doorlopend krediet is verstrekt met een kredietlimiet van fl. 51.000,-- (ongeveer € 23.143,--). Op de kredietovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van PrimeLine van toepassing. LaSer is rechtsopvolgster van PrimeLine. Op 5 februari 2002 is het huwelijk van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] ontbonden.
      
    
    
      4.3.
      Op grond van de overeenkomst waren [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] verplicht om het krediet in maandelijkse termijnen van 1 % van het uitstaande saldo af te lossen en daarnaast waren zij een kredietvergoeding verschuldigd van 0,58 % per maand/7,29 % op jaarbasis. De laatste (deel)betaling is op 2 juli 2004 verricht. 
      
    
    
      4.4.
      In de inleidende dagvaarding heeft LaSer bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.000,--, vermeerderd met primair de overeengekomen rente ad 7,29 % per jaar subsidiair de wettelijke rente, over € 5.000,-- vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] in de proceskosten. LaSer heeft daartoe gesteld dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.], ondanks herhaalde aanmaningen, met betaling van meer dan twee termijnen in gebreke zijn gebleven, zodat volgens LaSer het gehele krediet (ad € 22.522,58) ineens opeisbaar is geworden. In verband met de bevoegdheid van de kantonrechter heeft LaSer haar vordering voor wat betreft de hoofdsom beperkt tot een bedrag van € 5.000,--.    
      
    
    
      4.5.
      
        [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hebben verweer gevoerd tegen de vordering van LaSer. 
      
    
    
      4.6.
      Bij vonnis van 24 augustus 2011 heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom op de voet van artikel 71 Rv de zaak naar de rechtbank Breda, sector civiel, verwezen. 
      
    
    
      4.7.
      Bij (tussen)vonnis van 14 december 2011 heeft de rechtbank onder meer overwogen dat zij de vordering jegens [geintimeerde sub 1.] op grond van verjaring zal afwijzen. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden en LaSer opgedragen te bewijzen dat haar aanmaning van 8 juli 2006 of 24 juli 2006 [geintimeerde sub 2.] heeft bereikt.
      
    
    
      4.8.
      LaSer heeft een akte genomen en [geintimeerde sub 2.] heeft daarop gereageerd.
      
    
    
      4.9.
      Bij (eind)vonnis van 15 februari 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van LaSer jegens [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 1.] op grond van, kort gezegd, verjaring afgewezen en LaSer veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
    
      4.10.
      LaSer is in appel gekomen van zowel het tussenvonnis van 14 december 2011 als het eindvonnis van 15 februari 2012. Voorts heeft LaSer bij memorie van grieven haar eis gewijzigd. LaSer vordert thans:
      
        
          voor recht te verklaren dat de rechtsvordering van LaSer jegens [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] ter zake van de hoofdsom niet is verjaard omdat de hoofdsom niet opeisbaar is geworden;
        
        
          zowel [geintimeerde sub 1.] als [geintimeerde sub 2.] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 8.209,37, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          zowel [geintimeerde sub 1.] als [geintimeerde sub 2.] te veroordelen in de kosten van beide instanties, inclusief de nakosten.
        
      
      
    
    
      4.11.
      De grieven I, II en III hebben alle betrekking op de afwijzing van de vorderingen van LaSer op grond van verjaring. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 
      
    
    
      4.12.
      LaSer stelt zich op het standpunt dat de vordering voor wat betreft de hoofdsom niet is verjaard. Volgens LaSer is de hoofdsom nog niet opeisbaar geworden omdat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] door haar niet in gebreke zijn gesteld. Daardoor is de verjaringstermijn nog niet gaan lopen. LaSer beroept zich op artikel 3:307 lid 1 BW en op artikel 11 lid 1 onder a van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden (dat overeenkomt met artikel 33 aanhef en onder c sub 1 WcK) en op jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 22 oktober 2004, NJ 2006,597) en van dit hof (arrest van 2 juni 2009, LJN: BI 7729 en arrest van 22 maart 2011, LJN: BV 1304).
      
    
    
      4.13.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        4.13.1.
        
          
            [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hebben in hun verweer bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de grondslag van de vordering, omdat LaSer in eerste aanleg heeft gesteld dat haar vordering opeisbaar was en thans stelt dat dit niet zo is. Dit verweer gaat niet op. Afgezien van het feit dat LaSer ook al in eerste aanleg in haar akte van 25 januari 2012 heeft gesteld dat de vordering voor wat betreft de hoofdsom niet opeisbaar was, komt op grond van artikel 347 Rv in verbinding met artikel 134 Rv aan de oorspronkelijke eiser de bevoegdheid toe om in hoger beroep zijn eis te veranderen, hetgeen onder meer kan geschieden door de grondslag van de vordering te vervangen door een andere of aan te vullen met een andere, al dan niet subsidiair aangevoerde grondslag, ook ingeval de eiser in de procedure in eerste aanleg met betrekking tot die andere grondslag een daarmee strijdig standpunt heeft ingenomen (zie HR 8 december 2000 ,NJ 2001, 197). Ook de overige verweren van [geintimeerde sub 2.], die met name gaan over strijd met de redelijkheid en billijkheid en de goede procesorde omdat LaSer in eerste instantie heeft gesteld dat haar vordering wel opeisbaar was, stranden daarop. Het hof zal derhalve oordelen op de gewijzigde grondslag zoals hiervoor in 4.12 weergegeven.  
        
        
      
      
        4.13.2.
        
          [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hebben ook in dit hoger beroep aangevoerd tot aan de inleidende dagvaarding niets van LaSer te hebben gehoord of te hebben ontvangen. De door LaSer in het geding gebrachte brieven van 8 en 24 juli 2006 en 7 juli 2010 (productie 5 conclusie van repliek), waarvan aldus de ontvangst wordt betwist, zijn niet te kwalificeren als ingebrekestellingen. [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] zijn dus niet (deugdelijk) in gebreke gesteld. Geheel in lijn met voornoemd betoog van LaSer en de door LaSer aangehaalde jurisprudentie, is de conclusie dat het uitstaande saldo van het doorlopend krediet niet opeisbaar is geworden. Dit heeft tot gevolg dat de verjaringstermijn voor wat betreft het uitstaande saldo geen aanvang heeft genomen en er dus geen sprake is van verjaring van de vordering voor wat betreft het uitstaande saldo.    
        
      
    
    
      4.14.
      Nu er geen sprake is van verjaring van de vordering tot betaling van het uitstaande saldo, dienen [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] in beginsel nog immer de verplichtingen uit de kredietovereenkomst na te komen. In dat kader vordert LaSer thans nakoming van de verplichting tot betaling van de overeengekomen kredietvergoeding van 7,29 % op jaarbasis die voortvloeit uit de kredietovereenkomst. Zij stelt daartoe dat de laatste (deel)betaling op 2 juli 2004 is verricht en de vervallen maandtermijnen (bestaande uit aflossing en de verschuldigde kredietvergoeding) vanaf die datum niet meer zijn voldaan. Vanwege het verstrijken van de voor de voldoening bepaalde termijn zonder dat is nagekomen, zijn [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] op grond van artikel 6:83 aanhef en onder a BW voor wat betreft de vervallen maandtermijnen in verzuim. Rekening houdend met het bepaalde in artikel 3:308 BW vordert LaSer thans de - in de (vervallen) maandtermijnen begrepen - verschuldigde kredietvergoeding over de vijf jaren voorafgaand aan de inleidende dagvaarding, die zij heeft berekend op een bedrag van € 8.209,37. [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hebben bevestigd dat de maandtermijnen telkens zonder aanmaning of ingebrekestelling opeisbaar waren, maar aangevoerd dat de vervallen maandtermijnen zijn verjaard. Dat verweer verwerpt het hof. Gelet op het bepaalde in artikel 3:308 BW is er geen sprake van verjaring van de door LaSer gevorderde kredietvergoeding (die deel uitmaakt van de vervallen maandtermijnen), nu deze is berekend over de vijf jaren voorafgaand aan de inleidende dagvaarding. Echter, het hof constateert dat LaSer de kredietvergoeding heeft berekend over het uitstaande saldo per september 2005 ad € 22.522,28, zónder rekening te houden met de vervallen maandtermijnen ad 1 % per maand van het respectieve uitstaande saldo in de periode van juli/augustus 2004 tot 21 september 2005 die wél zijn verjaard. Deze vervallen en verjaarde maandtermijnen moeten, voordat de kredietvergoeding wordt berekend, in mindering worden gebracht op het uitstaand saldo per september 2005. Het hof zal LaSer in de gelegenheid stellen een nieuwe berekening van haar vordering in het geding te brengen, waarbij zij rekening dient te houden met vervallen termijnen die reeds zijn verjaard. 
      
    
    
      4.15.
      Daarnaast dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog alle in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven te behandelen. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
      
    
    
      4.16.
      
        
          [geintimeerde sub 1.] heeft in haar (in hoger beroep niet prijsgegeven) verweer een beroep gedaan op het feit dat bij vonnis van 22 augustus 2001 van de rechtbank Utrecht ten aanzien van haar de wettelijke schuldsanering is uitgesproken, die bij vonnis van 18 augustus 2004 van diezelfde rechtbank is beëindigd met verlening van de zogenaamde “schone lei”. Beide vonnissen heeft [geintimeerde sub 1.] in eerste aanleg in het geding gebracht (respectievelijk productie 4 conclusie van dupliek en productie 2 conclusie van antwoord). Volgens [geintimeerde sub 1.] is de vordering van LaSer op grond van artikel 358 (juncto artikel 299 lid 1 onder a) van de Faillissementswet (hierna: Fw) ten aanzien van haar niet langer afdwingbaar.      
        LaSer stelt daartegenover dat zij niet op de hoogte was van de toepassing van de schuldsaneringsregeling en dat [geintimeerde sub 1.] de vordering van LaSer bewust niet heeft gemeld bij de rechtbank/bewindvoerder, terwijl zij dit op grond van de betreffende bepalingen in de Fw wel had moeten doen. Daardoor is de vordering van LaSer op [geintimeerde sub 1.] niet meegenomen in het schuldsaneringtraject en heeft LaSer de haar toekomende rechten uit de wettelijke schuldsaneringsregeling niet kunnen benutten. Voorts stelt LaSer dat [geintimeerde sub 1.], indien zij de schuld aan LaSer wel had aangemeld, [geintimeerde sub 1.] niet tot de schuldsaneringsregeling zou zijn toegelaten omdat zij de schuld bij Laser niet te goeder trouw is aangegaan in de zin van artikel 288 Fw. LaSer is dan ook van mening dat [geintimeerde sub 1.] geen beroep op artikel 385 Fw kan doen, nu zij door voornoemde handelwijze een onrechtmatige daad jegens LaSer heeft gepleegd danwel misbruik van haar bevoegdheid (artikel 3:13 BW) maakt.           
      
      
      
        4.16.1.
        Het hof stelt voorop dat de wettelijke Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (titel III Fw) zoals die gold vóór de wetswijziging van 1 januari 2008, mede gezien artikel IV van Staatblad 2007, 192, in deze zaak van toepassing is (Fw 1998), omdat de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [geintimeerde sub 1.] heeft gelopen van 22 augustus 2001 tot 18 augustus 2004. 
        
      
      
        4.16.2.
        De kredietovereenkomst is op of omstreeks 27 oktober 1999 aangegaan en bestond derhalve ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling (22 augustus 2001). Gelet op met name de laatste zin van artikel 358 lid 1 Fw “onverschillig of de schuldeiser al dan niet in de schuldsaneringsregeling is opgekomen en onverschillig of de vordering al dan niet is geverifieerd” werkt de aan [geintimeerde sub 1.] verleende schone lei ook ten aanzien van de vordering van LaSer. De stelling van LaSer dat - kort gezegd - [geintimeerde sub 1.] geen beroep op artikel 358 Fw toekomt omdat zij bewust geen melding heeft gemaakt van haar schuld, verwerpt het hof. Afgezien van het feit dat [geintimeerde sub 1.] betwist dat zij de bewindvoerder destijds niet op de hoogte heeft gebracht van haar schuld aan LaSer, had LaSer volgens het systeem van de wet op de hoogte moeten zijn van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op [geintimeerde sub 1.], nu de uitspraak van de toepassing van de schuldsaneringsregeling door de griffier van de rechtbank onverwijld wordt gepubliceerd in de Staatscourant en hiervan kennis wordt gegeven aan de administraties van de posterijen (conform artikel 293 Fw), en daarnaast bij elke rechtbank een openbaar register wordt gehouden van iedere van toepassing verklaarde schuldsaneringsregeling (conform artikel 294 Fw). Voorts bepaalt artikel 358a Fw dat, indien na de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling waardoor het rechtsgevolg als bedoeld in artikel 358 eerste lid Fw (schone lei) is ingetreden blijkt dat zich voordien feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die grond zouden hebben opgeleverd voor de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, de rechter op verzoek van iedere belanghebbende kan bepalen dat artikel 358, eerste lid, verder geen toepassing vindt. De vraag of [geintimeerde sub 1.], gegeven de door LaSer gestelde doch door [geintimeerde sub 1.] betwiste omstandigheden een beroep op 358 Fw toekomt diende LaSer dan ook in een procedure ex artikel 358a Fw te laten toetsen, zijnde de daarvoor door de wetgever exclusief bedoelde procedure. Het hof is niet ‘de rechter’ als in artikel 358a lid 1 Fw bedoeld. Dat is de rechtbank die de schuldsanering heeft uitgesproken en waar ook wordt beschikt over het gehele schuldsaneringsdossier inclusief de door [geintimeerde sub 1.] voorafgaand aan haar toelating tot de schuldsanering als lopende de schuldsanering verstrekte informatie.Nu LaSer het aanhangig maken van bedoelde aparte procedure heeft nagelaten, komt het hof tot de conclusie dat het beroep van [geintimeerde sub 1.] op artikel 358 Fw slaagt. Dit houdt in dat de vordering van LaSer jegens [geintimeerde sub 1.] met ingang van de beëindiging van de schuldsaneringsregeling in 2004 niet langer afdwingbaar is. De betalingsverplichtingen van [geintimeerde sub 1.] uit hoofde van de kredietovereenkomst jegens LaSer en [geintimeerde sub 1.] zijn natuurlijke verbintenissen geworden.  
        
      
    
    
      4.17.
      Het hof begrijpt uit punt 30 (pagina 5) van de memorie van antwoord van [geintimeerde sub 2.], dat [geintimeerde sub 2.] zijn verweer niet heeft prijsgegeven dat de vordering van LaSer in het kader van de echtscheiding van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] aan [geintimeerde sub 1.] is toebedeeld en aldus alleen voor haar rekening dient te komen. Dit verweer kan [geintimeerde sub 2.] echter niet baten. [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hebben zich beiden hoofdelijk aan de kredietovereenkomst verbonden en LaSer heeft aldus tegen beiden een zelfstandig vorderingsrecht. De omstandigheid dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] onderling een regeling hebben getroffen over de afwikkeling van de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen kan LaSer niet worden tegengeworpen, nu zij daar niet bij betrokken is geweest. 
      
    
    
      4.18.
      Zoals onder 4.14 overwogen zal Laser in de gelegenheid worden gesteld bij akte een nieuwe berekening van haar vordering in het geding te brengen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 13 augustus 2013 voor akte aan de zijde van LaSer met de hiervoor in r.o. 4.14 vermelde doeleinden, waarna [geintimeerde sub 2.] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2013.
    
    
    
      er