ECLI:NL:GHSHE:2013:4340, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-09-2013, HV200.129.065_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement vernietigd in hoger beroep. Vordering aanvrager en pluraliteit van schuldeisers niet summierlijk aannemelijk, geen toestand te hebben opgehouden te betalen. Faillissement ten onrechte aangevraagd. Kostenveroordeling voor aanvrager faillissement.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      Uitspraak: 19 september 2013
      Zaaknummer HV 200.129.065/01
      Rekestnummer: C/01/260691/FT RK 13/449
      Faillissementsnummer eerste aanleg: C/01/13/592 F
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de man], 
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. G. Hagens,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X.], h.o.d.n. [Champignons] Champignons, 
      wonende en zaakdoende te [woon- en zaaksplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [Champignons],
      advocaat: mr. P. van Zwijndregt.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 18 juni 2013, bij welk vonnis [appellant] in staat van faillissement is verklaard en mr. G.F. van den Berg is aangesteld als curator.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 26 juni 2013, heeft [appellant] verzocht het vonnis van de rechtbank en daarmee het faillissement te vernietigen en het inleidend verzoek alsnog af te wijzen.
      
    
    
      2.2
      Op 21 augustus 2013 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn gehoord:							
      - [appellant];
      - mr. Hagens, advocaat van [appellant]; 
      - mr. Van den Berg, curator;
      - mr. R. Akkaya, waarnemend voor mr. Van Zwijndregt, advocaat van [Champignons]. 
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 18 juni 2013;
      - het vonnis waarvan beroep;  
      - een namens mr. Hagens ingediend indieningsformulier met producties d.d. 2 juli 2007;
      - de brief d.d. 5 augustus 2013 van de curator met onder meer als productie het faillissementsverslag d.d. 15 juli 2013 met hieraan gehecht een tweetal bijlagen;
      - een brief van de curator (het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aan het hof toegezegde kostenoverzicht van de in het kader van het onderhavige faillissement verrichte werkzaamheden) d.d. 23 augustus 2013;
      - een door het kantoor van de curator gezonden brief (behelsende het aangepaste salarisverzoek) d.d. 3 september 2013;
      - de door mr. Akkaya ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota (met hieraan gehecht een zevental producties); 
      - de na de mondelinge behandeling in hoger beroep ingekomen brief van mr. Van Zwijndregt d.d. 6 september 2013, waarin mr. Van Zwijndregt meedeelt dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het faillissement van [appellant] is in eerste aanleg uitgesproken op verzoek van [Champignons]. [Champignons] stelde in het inleidend verzoekschrift een vordering op [appellant] te hebben van in hoofdsom € 10.056,04, te vermeerderen met rente en kosten. Deze vordering zou voortkomen uit de levering van champignons (facturen van 20 en 27 januari en 3 februari 2013). De gestelde vordering is niet betaald, aldus [Champignons]. 
         Het faillissement is vervolgens uitgesproken. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] heeft in zijn beroepschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [appellant] betwist de verschuldigdheid van de vordering (grief I). [Champignons] was een leverancier van champignons en leverde in die hoedanigheid aan [appellant] champignons; deze champignons werden door [appellant] vervolgens doorverkocht. Op enig moment waren de door [Champignons] geleverde champignons van dusdanig slechte kwaliteit (bruin geworden), dat de afnemer van [appellant] deze niet wilde afnemen. [appellant] verloor tengevolge hiervan de klant. [appellant] heeft [Champignons] hiervan schriftelijk op de hoogte gesteld en beroept zich op opschorting. [appellant] heeft schade geleden door de tekortkoming aan de zijde van [Champignons]. Door het kwijtraken van de klant is hij een aanzienlijk bedrag aan omzet en winst misgelopen.
        Voorts betwist [appellant] dat hij verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen (grief II). Een door [Champignons] genoemde steunvordering (achterstand in betaling van de huur van de woning) is volledig afbetaald. Hiervan is een schriftelijk bescheid overgelegd. Andere schulden zijn niet aanwezig.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Ter zitting in hoger beroep is – voor zover van belang – door en namens [appellant] nog het volgende aangevoerd. De schade tengevolge van het verliezen van een belangrijke klant, een restaurant in [vestigingsplaats], wordt begroot op ongeveer € 5.000,- per maand (inkomstenverlies). [appellant] heeft [Champignons] in eerste instantie hier niet op aangesproken, omdat hij van mening was “dat beide partijen de eigen schade zouden lijden”. [appellant] heeft twee leveringen slechte champignons teruggebracht naar [Champignons], nadat deze door het restaurant in [vestigingsplaats] waren geweigerd. Nu [Champignons] via de faillissementsaanvraag echter alsnog de aanschafprijs van de slechte champignons tracht te innen, beroept [appellant] zich thans wel op opschorting en stelt hij schade te hebben geleden. 
        Van de door [Champignons] overgelegde facturen wordt de verschuldigdheid van de geldbedragen op de facturen van 27 januari en 3 februari 2013 betwist. De verschuldigdheid van het bedrag op de factuur van 20 januari 2013 wordt niet betwist; ten aanzien van die laatste beroept [appellant] zich echter op verrekening in verband met de door hem geleden financiële schade van circa € 5.000,- per maand. [appellant] zag zich door het verlies van vorenbedoeld restaurant in [vestigingsplaats], een grote klant van hem, genoodzaakt zijn tussenhandel te staken. De door de curator in het verslag genoemde schulden van € 90,- en € 70,- kunnen worden ingelopen door aanwending van de uitkering die [appellant] thans ontvangt, nadat hij genoodzaakt was zijn bedrijf te stoppen. 
        De slechte kwaliteit van de champignons houdt, naar [appellant] ter zitting in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard, geen verband met het verpakken van de champignons van een EPS-box naar een multibox. 
        De personenauto waarin [appellant] rijdt, betreft een BMW uit de 3-serie uit 2004. Er is vooralsnog geen vordering van de leasemaatschappij/eigenares van de personenauto bekend.
        
          [appellant] verwacht nog een btw-teruggave van de Belastingdienst, waarmee hij het salaris van de curator eventueel kan voldoen. [appellant] stelt zich echter op het standpunt dat [Champignons] – na een eventuele vernietiging van het faillissement – de faillissementskosten zou moeten voldoen. [appellant] verzoekt dan ook om [Champignons] in de faillissementskosten te veroordelen. [Champignons] had immers eerst een bodemprocedure moeten aanspannen teneinde zijn vordering toegewezen te krijgen in plaats van het faillissement van [appellant] aan te vragen, aldus [appellant].
      
      
    
    
      3.4.
      
        Door mr. Akkaya is namens [Champignons] ter zitting het volgende aangevoerd. Het is opvallend dat [appellant] pas in hoger beroep de kwaliteit van een deel van de geleverde champignons aanvecht. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie blijkt dat [appellant] steeds een afbetalingsregeling wilde treffen met [Champignons], welke regeling [appellant] vervolgens niet nakwam. Alle correspondentie tussen partijen ging over de betaling. Nergens blijkt dat de kwaliteit van de champignons slecht was. [Champignons] is niet in verzuim. 
        Het door [appellant] wel erkende deel van de vordering is ook niet betaald. Een volledige opschorting van betaling is volstrekt disproportioneel. 
        Doordat [appellant] een deel van de vordering erkent, is er in elk geval sprake van een summierlijke aannemelijkheid van de vordering. Er zijn twee steunvorderingen voor geringe bedragen. Indien die geringe bedragen worden opgeteld bij de vordering van [Champignons], is de totale schuld echter meer dan € 13.000,-. [appellant] betaalt al bijna een jaar de vordering van [Champignons] niet. De ondernemingsactiviteiten van [appellant] zijn gestaakt; hij heeft dus geen inkomsten uit onderneming. [appellant] heeft liquiditeitsproblemen, omdat hij thans van een uitkering leeft. Er is geen actief. Schulden worden niet betaald. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        Ter zitting in hoger beroep heeft mr. Akkaya nog het volgende toegevoegd. De champignons zijn kennelijk beschadigd doordat ze in multibox dienden te worden verpakt. Het is juist dat januari j.l. champignons zijn teruggestuurd naar [Champignons], maar daar hebben de aan de pleitnota gehechte stukken (correspondentie tussen partijen) geen betrekking op. [Champignons] heeft een en ander uitgelegd in zijn e-mails. 
        Voor een beroep op verrekening moet [Champignons] eerst aansprakelijk worden gesteld en dit is niet gebeurd. 
        Niet valt in te zien waarom de faillissementskosten voor rekening van [Champignons] zouden moeten komen. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        De curator heeft het volgende bericht in zijn faillissementsverslag. 
        
          [appellant] en diens partner ontvangen een bijstandsuitkering. Er is geen sprake van enig actief. 
        Er zijn geen gegevens ontvangen van de leasemaatschappij van de personenauto van [appellant]. De overeenkomst loopt nog tot 11 juni 2014. 
        
          [Champignons] heeft zijn vordering ad € 12.371,- ingediend (concurrente schuld), alsmede de kosten voor de aanvraag van het faillissement ad € 1.289,- (preferente schuld). Daarnaast is slechts een vordering van de Rabobank Uden-Veghel ad € 90,08 ingediend. 
      
      
    
    
      3.7.
      Ter zitting in hoger beroep is hieraan door de curator nog het volgende toegevoegd. Er staat nog een bedrag open bij het Productschap Tuinbouw van € 70,-. Er zijn geen achterstanden in de betaling van de lease-auto. Het is niet duidelijk of [appellant] de leasemaatschappij iets verschuldigd is; de leasemaatschappij reageert niet op vragen. De auto vertegenwoordigt weinig waarde. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.8.1.
        Het hof merkt allereerst het volgende op. In het kader van een faillissementsprocedure als de onderhavige heeft te gelden, dat indien de vorderingen van de faillissementsaanvrager (zeer) summierlijk worden onderbouwd, de wederpartij op zijn beurt in beginsel kan volstaan met een (zeer) summierlijke betwisting. De faillissementsprocedure leent zich niet voor een onderzoek ten gronde; daartoe dient een bodemprocedure te worden aangespannen. 
        
      
      
        3.8.2.
        In het onderhavige geval heeft [Champignons] 3 facturen (van elk 2 pagina’s) overgelegd van 20 en 27 januari en 3 februari 2013. Twee van de facturen, te weten van 27 januari en 3 februari 2013 (ad € 3.974,74 respectievelijk € 2.864,64) worden door [appellant] betwist, omdat in deze gevallen sprake zou zijn van een slechte kwaliteit champignons. [appellant] stelt – onbetwist door [Champignons] – dat hij deze twee partijen champignons heeft terugbezorgd bij [Champignons], omdat ze van slechte kwaliteit waren (binnen een dag bruin werden), en dat hij zich beroept op opschorting van zijn betalingsverplichting. Deze stelling wordt ondersteund door een – niet door [Champignons] betwiste – e-mail van [appellant] en [echtgenote van appellant] (echtgenote van [appellant]) aan [Champignons] van 10 februari (het hof begrijpt: 2013), waarin door [appellant] en[echtgenote van appellant] aan [Champignons] wordt gemeld: We zijn er nog niet helemaal uit betreft de openstaande facturen die we nog hebben. Wij hebben u de laatste maand verschillende malen champignons retour gegeven. Onze leveranciers (het hof leest: afnemers) waren niet tevreden met de champignons. (…) U moet begrijpen dat wij hier niet blij mee zijn. Wij zijn hierdoor een grote klant kwijtgeraakt. Wij willen voor de openstaande facturen een tegemoetkoming in de kosten. Dat lijkt ons wel zo eerlijk. Daarnaast blijkt uit een – door [Champignons] niet betwiste – brief van Exofi Fresh Market SPRL van 24 juni 2013 dat [appellant] in januari 2013 werd verwittigd van het feit dat de kwaliteit van de toen geleverde champignons ondermaats waren en niet voldeed, alsmede dat besloten is om de samenwerking op te zeggen. 
        
      
      
        3.8.3.
        
          Tegenover de enkele stelling van [Champignons] dat sprake is van een vordering op [appellant] ten aanzien van de facturen van 27 januari en 3 februari 2013 door overlegging van de facturen, waaruit in beginsel een vordering summierlijk aannemelijk zou kunnen worden, staat een meer dan summierlijke betwisting van die vordering door [appellant]. Immers, [appellant] heeft door overlegging van de niet betwiste e-mail en brief van de afnemer Exofi Fresh Market, de grote klant van [appellant] uit [vestigingsplaats], naar het oordeel van het hof meer dan summierlijk aannemelijk gemaakt dat er in de periode januari-begin februari 2013 problemen waren met de kwaliteit van de door [Champignons] geleverde champignons. Het hof acht het onder deze omstandigheden voldoende aannemelijk dat [appellant] zich ten aanzien van deze leveringen en facturen op een opschortingsrecht kan beroepen. Het had op de weg van [Champignons] gelegen door aanspanning van een bodemprocedure zijn gestelde vordering op [appellant] te laten toetsen en een executoriale titel te behalen. 
          Het hof is derhalve van oordeel dat de vordering van [Champignons] ten aanzien van de facturen van 27 januari en 3 februari 2013 niet summierlijk aannemelijk is. 
        
        
      
      
        3.8.4.
        De vordering op basis van de factuur van 20 januari 2013 wordt door [appellant] in beginsel niet betwist. [appellant] beroept zich echter op verrekening met de door hem gestelde schade wegens het verlies van de grote klant uit [vestigingsplaats] in verband met de slechte kwaliteit van de champignons. Dit stemt overeen met de inhoud van de e-mail van 10 februari 2013 waarin door [appellant] en[echtgenote van appellant] immers een ‘tegemoetkoming in de kosten’ wensen, derhalve een schadevergoeding. Gezien de brief van Exofi Fresh Market, waarin staat dat de overeenkomst van levering wordt opgezegd wegens de slechte kwaliteit van de champignons, die overigens niet door [Champignons] wordt betwist, acht het hof het niet onaannemelijk dat [appellant] een schadevergoeding zou toekomen. Indien [Champignons] een bodemprocedure had ingesteld tegen [appellant], had [appellant] immers als tegenvordering een vordering uit hoofde van geleden schade kunnen indienen. De door [appellant] geschatte schade van € 5.000,- per maand is door [Champignons] niet betwist. Ook ten aanzien van dit deel van de vordering van [Champignons] constateert het hof dat deze – gezien de onderbouwde mogelijke verrekening – niet summierlijk aannemelijk is. 
        
      
      
        3.8.5.
        
          Namens [Champignons] is nog aangevoerd dat het merkwaardig is dat [appellant] zich pas in eerste aanleg in de faillissementsprocedure beroept op non-conformiteit, opschorting en verrekening, en dat dit rijkelijk laat is. Het hof deelt deze opvatting niet. Immers, uit de e-mail van 10 februari 2013 blijkt immers al dat [appellant] en[echtgenote van appellant] zich beraden over de facturen; het hof begrijpt daaruit dat gedacht wordt aan opschorting van de betalingsverplichting. Voorts wordt gemeld dat champignons retour zijn gegeven, dat een grote klant is kwijtgeraakt en dat [appellant] en[echtgenote van appellant] een tegemoetkoming in de kosten, derhalve een schadevergoeding, wensen. Anders dan door [Champignons] gesteld, heeft [appellant] de kwaliteit van de champignons en de gevolgen daarvan direct benoemd. Maar ook indien [appellant] dit verweer pas had gevoerd in eerste aanleg in de faillissementsprocedure, staat hem dit vrij. Zolang de verjaringstermijn niet is verlopen, kan [appellant] al de hem uit het Burgerlijk Wetboek toekomende rechten inroepen.
          Namens [Champignons] is voorts aangevoerd dat [appellant] voorafgaand aan de faillissementsprocedure heeft verzocht om een afbetalingsregeling, welke hij vervolgens niet nakwam. Dat [appellant] tussen zijn e-mail van 10 februari 2013 en de zitting in eerste aanleg van mening was dat een betalingsregeling om hem moverende reden een beter alternatief was dan enig andere mogelijke actie, doet niet ter zake en staat naar het oordeel van het hof een beroep op zijn wettelijke mogelijkheden tot opschorting en verrekening niet in de weg. Het hof verwerpt het verweer. 
        
        
      
      
        3.8.6.
        
          Uit het verslag en de toelichting hierop van de curator blijkt dat er naast de vordering van [Champignons] uit hoofde van levering en de kosten van de faillissementsaanvraag, slechts twee vorderingen zijn ingediend van € 90,- en € 70,-. De leasemaatschappij heeft, ondanks vragen van de curator, geen vordering ingediend. De huurachterstand waarvan eerder nog sprake was, is inmiddels ingelost, zoals ook uit een schrijven van de verhuurder blijkt. Het hof is van oordeel dat vorderingen van € 90,- en € 70,-, ook voor iemand met een bijstandsuitkering zoals [appellant], binnen korte termijn kunnen worden afgelost. Naar het oordeel van het hof kunnen deze vorderingen derhalve niet als steunvorderingen dienen. 
          Dat deze vorderingen samen met de (betwiste) vorderingen van [Champignons] in totaal meer dan        € 13.000,- belopen, maakt niet dat de vorderingen op enkel die grond kunnen fungeren als steunvorderingen, zoals door [Champignons] is gesteld. De vorderingen moeten zelfstandig worden beoordeeld.
        
        
      
      
        3.8.7.
        Tot slot dient het hof te beoordelen of [appellant] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Hoewel [appellant] een bijstandsuitkering ontvangt en niet over enig actief beschikt, heeft hij slechts (erkende) schulden van € 90,- en € 70,-. Een eerder, hogere schuld op grond van achterstallige huurpenningen is door [appellant] reeds afbetaald. Het hof vermag niet inzien dat [appellant] niet in staat zou zijn deze vorderingen binnen korte tijd te betalen. De vorderingen van [Champignons], zowel op grond van levering als de kosten van de aanvraag van het faillissement, zijn (indirect) betwist. Het ligt op de weg van [Champignons] om een bodemprocedure aan te spannen teneinde een rechtsgeldige titel tegen [appellant] te verkrijgen, waarbij het [appellant] vrij staat om zich te beroepen op opschorting en verrekening met schadevergoeding. Bij gebrek aan een bodemprocedure, kan het hof op dit moment niet summierlijk vaststellen dat [appellant] gehouden is de vorderingen van [Champignons] te betalen. Het hof concludeert derhalve dat [appellant] niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. 
        
      
      
        3.8.8.
        Nu de vordering van de aanvrager niet summierlijk aannemelijk is gemaakt, de pluraliteit van schuldeisers niet vaststaat en de toestand te hebben opgehouden te betalen niet aanwezig is, dient het faillissement te worden vernietigd. Het hof zal daarbij bepalen dat de kosten van het faillissement (het salaris van de curator) voor rekening van [Champignons] komen, zoals door [appellant] ter zitting in hoger beroep is verzocht. Het hof is van oordeel dat [Champignons] een bodemprocedure had moeten aanspannen tegen [appellant] nu zijn vordering onderbouwd wordt betwist door [appellant]. Het aanvragen van het faillissement is naar het oordeel van het hof in dit geval voorbarig geweest. 
        
      
    
    
      3.9.
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 18 juni 2013;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellant] af;
    
    
    
      stelt de verschotten en het salaris (tezamen) vast op € 3.066,90 inclusief btw, en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [Champignons];  
    
    
    
      verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, E.A.G.M. Waaijers en J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2013.