ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ7120, Gerechtshof Den Haag, 02-04-2013, 200.109.776/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bruikleen, vordering i.v.m. niet teruggeleverde kratten.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
      Afdeling Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.109.776/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 936156/10-5507 
    
    arrest van 2 april 2013
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      gevestigd te […], gemeente […],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. J.A.M. Reuser te Pijnacker-Nootdorp,
    
    
    tegen
    
    
      1. [Geïntimeerde 1],
      gevestigd te […], […],
      2. [Geïntimeerde 2],
      wonende te […],
      3. [Geïntimeerde 3],
      wonende te 's-Gravenhage,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geïntimeerden],
      niet verschenen.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 15 juni 2012 is [appellante] in hoger beroep gekomen van drie door de rechtbank 's-Gravenhage Sector Kanton, Locatie 's-Gravenhage, tussen partijen gewezen vonnissen van 3 juni 2010, 14 september 2010 en 27 maart 2012. Op de rolzitting van 24 juli 2012 is tegen [geïntimeerden] verstek verleend. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd. Op 18 februari 2013 is (nadat de stukken enige tijd onvindbaar zijn geweest) door de griffier van dit hof een akte depot opgemaakt waarin is vastgelegd dat d.d. 30 november 2012 door [appellante] zijn gedeponeerd: Facturen.
    
    Vervolgens heeft [appellante] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De door de rechtbank is het vonnis van 3 juni 2010 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende:
      (i)	[appellante] heeft gedurende enige tijd diverse soorten gevogeltevlees aan [geïntimeerden] verkocht en geleverd. Levering vond doorgaans plaats in kunststoffen kratten.
      (ii)	Tussen partijen was het gebruikelijk om bij de levering van de producten kratten achter te laten en lege kratten retour te nemen. Indien de geleverde kratten niet werden teruggeven werd daarvoor achteraf een vergoeding in rekening gebracht.
      (iii)	[appellante] heeft [geïntimeerden] bij factuur van 16 februari 2009 belast voor een bedrag van 
         € 3.563,90 terzake van 785 niet geretourneerde kratten (ad € 4,54 per krat).
      (iv)	[geïntimeerden] heeft deze factuur onbetaald gelaten. De relatie tussen partijen is inmiddels beëindigd. 
    
    
    3.	[appellante] heeft hoofdelijke veroordeling gevorderd van [geïntimeerden] tot betaling van een bedrag van € 4.013,90 met wettelijke rente en proceskosten. Zij heeft daartoe, kort gezegd, aangevoerd dat zij recht heeft op betaling van haar factuur ten bedrage van € 3.563,90. Verder heeft zij aangevoerd dat [geïntimeerden] een bedrag van € 450,-- aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd is.  
    
    4.	[geïntimeerden] heeft de vordering gemotiveerd weersproken.
    
    5.	Bij tussenvonnis van 3 juni 2010 heeft de kantonrechter het beroep van [geïntimeerden] op rechtsverwerking verworpen. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat de Algemene Voorwaarden van [appellante] tussen partijen niet gelden. De kantonrechter heeft tot slot [appellante] toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat [geïntimeerden] 785 kratten niet aan [appellante] heeft geretourneerd. 
    
    6.	Op verzoek van [appellante] heeft de kantonrechter bij vonnis van 14 september 2010 [appellante] in de gelegenheid gesteld tussentijds hoger beroep in te stellen tegen het tussenvonnis van 3 juni 2010.
    
    7.	Bij arrest van 27 december 2011 van dit hof is [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep daar de appeldagvaarding langer dan drie maanden na het vonnis van 3 juni 2010 was uitgebracht.
    
    8.	[appellante] heeft na terugwijzing van de zaak het haar opgedragen bewijs niet geleverd. De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 maart 2012 de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden].    
    
    9.	[appellante] heeft vijf grieven aangevoerd. Grief I strekt tot betoog dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat de Algemene Voorwaarden van [appellante] niet van toepassing zijn. In grief II wordt aangevoerd dat [geïntimeerden] de door [appellante] overgelegde overzichten nooit gemotiveerd heeft weersproken. Volgens [appellante] dient primair de vordering dus direct te worden toegewezen. Subsidiair stelt [appellante] zich op het standpunt dat zij ten onrechte de bewijsopdracht heeft gekregen. Het bewijs had moeten worden opgedragen aan [geïntimeerden] [geïntimeerden] heeft erkend dat zij de 785 kratten waarvan betaling wordt  gevorderd heeft ontvangen en heeft als verweer aangevoerd dat zij deze kratten heeft geretourneerd aan [appellante]. Volgens [appellante] moet dit worden aangemerkt als een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast rust op [geïntimeerden] De grieven III en IV zijn een nadere uitwerking van grief II en ook deze grieven richten zich tegen de bewijslastverdeling. Grief V is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
    
    10.	Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft aangevoerd dat zij op al de van haar afkomstige stukken, waaronder facturen, vermeldt dat haar Algemene Voorwaarden van toepassing zijn. [geïntimeerden] heeft daartegen nooit geprotesteerd en heeft nooit om aanlevering van de Algemene Voorwaarden gevraagd. Dit betekent dat de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn. [geïntimeerden] heeft deze voorwaarden niet vernietigd, aldus [appellante].
    
    11.	Dit betoog treft geen doel. [geïntimeerden] heeft in de kantongerechtprocedure zelf verweer gevoerd. In de conclusie van antwoord heeft zij aangevoerd dat zij nooit Algemene Voorwaarden heeft ontvangen (en dat de kleine lettertjes onder de factuur bijna niet leesbaar zijn). Dit moet naar het oordeel van het hof in redelijkheid worden uitgelegd als een beroep op de vernietigbaarheid van de Algemene Voorwaarden op de voet van artikel 6:233 onder b BW en 234 BW. [geïntimeerden] heeft hiermee bedoeld te stellen dat [appellante] haar geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van deze voorwaarden kennis te nemen daar [appellante] deze voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst niet aan haar ter hand heeft gesteld. Daarnaast merkt het hof nog op dat deze uitleg van het verweer van [geïntimeerden] bovendien steun vindt in de memorie van antwoord van [geïntimeerden] in de appelprocedure tegen het tussenvonnis. Daar wordt expliciet een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de voorwaarden. Grief I treft dus geen doel.
    
    12.	Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] in dit hoger beroep haar vordering voldoende onderbouwd met de door haar overgelegde overzichten ("kratten mee / kratten retour") en de bijbehorende aan [geïntimeerden] gerichte facturen die bij akte van depot ter griffie van dit hof zijn gedeponeerd. [geïntimeerden] is in deze appel procedure niet verschenen en heeft de juistheid van deze stukken niet weersproken. Voor zover tevens acht geslagen moet worden op hetgeen [geïntimeerden] heeft aangevoerd in de appelprocedure tegen het tussenvonnis overweegt het hof dat hetgeen daar is aangevoerd geen doel treft. De brief van 13 oktober 2009 van [geïntimeerden] bevat geen gemotiveerde betwisting van de door [appellante] overgelegde overzichten. Dat [geïntimeerden] de facturen niet voor akkoord heeft getekend betekent niet dat enkel om die reden aan de overgelegde stukken geen bewijs kan worden ontleend. Voor de stelling van [geïntimeerden] dat zij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat [appellante] de overzichten valselijk heeft opgemaakt valt in de stukken geen aanknopingspunten te vinden. Dat [appellante] de (eind)afrekening pas heeft opgesteld nadat de relatie met [geïntimeerden] was beëindigd is daartoe ik elk geval onvoldoende. Het hof acht tot slot ook de stelling dat Bal c.s geen ruimte heeft voor de opslag van kratten en dat dus reeds daaruit volgt dat zij alle kratten aan [appellante] heeft teruggeven een onvoldoende onderbouwd verweer. Dit geldt temeer daar [geïntimeerden] in de door de kantonrechter gehouden comparitie van partijen heeft aangegeven dat zij de kratten ook weer gebruikte voor de leveringen aan haar afnemers (die, volgens [geïntimeerden], de kratten op hun beurt weer aan haar teruggaven). Dit betekent dat grief II doel treft. De grieven III en IV behoeven verder geen bespreking meer. 
    
    13.	Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep overweegt het hof tot slot dat het beroep op rechtsverwerking door de rechtbank terecht is verworpen.
    
    14.	Het hof zal [appellante] niet ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 14 september 2010 nu tegen dit vonnis geen grieven of bezwaren zijn aangevoerd. De bestreden vonnissen van 3 juni 2010 en 27 maart 2012 zullen worden vernietigd en de vordering van [appellante] zal alsnog worden toegewezen. Het hof tekent hierbij aan dat de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ad € 450,-- niet is bestreden. [geïntimeerden] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft - HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
    
    15.	Het hof overweegt tot slot dat grief V geen bespreking behoeft. In de toelichting op deze grief heeft [appellante] betoogd dat ook in het geval [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt [geïntimeerden] geen recht heeft op de in de eerste aanleg toegewezen proceskostenveroordeling omdat [geïntimeerden] zelf verweer heeft gevoerd en niet is bijgestaan door een gemachtigde. Deze situatie doet zich hier niet voor. In dit hoger beroep is het vonnis van de kantonrechter waarbij [appellante] in de proceskosten van [geïntimeerden] is veroordeeld vernietigd en is de primaire vordering van [appellante] alsnog toegewezen. De meer subsidiair ingestelde vordering van [appellante] behoeft dus verder geen behandeling.  
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, Sector kanton, Locatie 's-Gravenhage van 14 september 2010;
      - vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank 's-Gravenhage, Sector kanton, Lokatie 's-Gravenhage van 3 juni 2010 en 27 maart 2012,
      en opnieuw rechtdoende:
      - veroordeelt [geïntimeerden], hoofdelijk, tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] van een bedrag van € 4.013,90, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 3.563,90 vanaf  2 april 2009 tot de dag der algehele voldoening;
      - veroordeelt [geïntimeerden], hoofdelijk, in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 14 september 2010 begroot op € 295,93 aan verschotten en 
         € 500,-- aan salaris advocaat;
      - veroordeelt [geïntimeerden], hoofdelijk, in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante]  tot op heden begroot op € 666,-- aan verschotten en € 632,-- aan salaris advocaat;
      - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, M.M. Olthof en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 april 2013 in aanwezigheid van de griffier.