ECLI:NL:RBUTR:2012:BY7090, Rechtbank Utrecht, 21-12-2012, SBR 11/3867
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vaststaat dat de gastouders (of zelfstandige onthaalouders) die op eisers kinderen passen niet in aanmerking kunnen komen voor een geldig attest van Kind & Gezin, nu de voorziening voor gastouderopvang als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wkkp bij eiser thuis in België is. In de situatie van eiser is het dus niet mogelijk te voldoen aan artikel 16a, eerste lid, van de Regeling. Ter zitting heeft verweerder erkend dat als eiser in Nederland zou wonen en gebruik zou maken van hetzelfde Nederlandse gastouderbureau en dezelfde Nederlandse gastouders, hij wel recht zou hebben op kinderopvangtoeslag. 
        Naar het oordeel van de rechtbank worden naar België migrerende personen door de werking van artikel 16a, eerste lid, van de Regeling minder gunstig behandeld dan Nederlanders die verder in dezelfde omstandigheden verkeren als eiser, zodat een vermoeden bestaat van indirecte discriminatie naar woonplaats. Daarvan uitgaande is het stellen van de eis dat gastouders in het bezit zijn van een geldig attest als bedoeld in artikel 16a, eerste lid, van de Regeling, aan ouders die in België wonen en van wie de gastouderopvang met gebruikmaking van een Nederlands gastouderbureau en een Nederlandse gastouder bij betrokkenen thuis plaatsvindt, in strijd met de in artikel 7 van Verordening 883/2004 neergelegde regel. Dat betekent dat het stellen van die eis aan ouders die niet in Nederland wonen in strijd is met Verordening 883/2004 en dat die eis ten aanzien van eiser, die zich op deze verordening kan beroepen, buiten toepassing moet blijven. 
        Artikel 7 van Verordening 883/2004 staat geen uitzonderingen toe op de hierin neergelegde regel op basis van bijvoorbeeld objectieve rechtvaardigingsgronden.
        Beroep gegrond.

RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: SBR 11/3867 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 21 december 2012 in de zaak tussen
    
    
      [eiser], te [woonplaats] (België), eiser
      (gemachtigde: mr. M.E. Oenema),
    
    
    en
    
    
      de Belastingdienst/toeslagen, verweerder
      (gemachtigde: mr. drs. J.H.E. van der Meer).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 september 2011 heeft verweerder bepaald dat het voorschot kinderopvangtoeslag 2011 van eiser is gewijzigd en € 0,- wordt.
    
    
      Bij besluit van 24 oktober 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2012. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    De rechtbank heeft bij brief van 28 maart 2012 met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek heropend en partijen meegedeeld dat de zaak zal worden verwezen naar een meervoudige kamer. 
    
    Eiser heeft bij brief van 18 april 2012 een nadere toelichting gegeven op zijn gronden. Verweerder heeft hierop bij brief van 25 april 2012 gereageerd. 
    
    Partijen hebben toestemming gegeven om zonder nadere zitting uitspraak te doen. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek heden gesloten en bepaald dat de uitspraak heden wordt gedaan.   
    
    
    Overwegingen
    
    1.	Vaststaat dat eiser in België woont en in Nederland werkt. De kinderopvang vindt plaats bij eiser in zijn woning in België. Eiser maakt gebruik van gastouderbureau Chiproses, een Nederlands gastouderbureau, en Nederlandse gastouders. 
    
    2.	Eiser heeft onder meer aangevoerd dat bij de vaststelling van zijn aanspraak op kinderopvangtoeslag sprake is van indirecte discriminatie naar woonplaats, nu hij minder gunstig wordt behandeld dan iemand die in Nederland woont. Eiser heeft geen recht op kinderopvangtoeslag in België, nu hij op grond van artikel 16a, eerste lid, van de Regeling Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (de Regeling) gebruik moet maken van een gastouder met een geldig attest van toezicht afgegeven door het Belgische bestuursorgaan Kind & Gezin. Dit bestuurorgaan erkent echter geen opvang aan huis. Kind & Gezin geeft daarom geen attest af aan eisers Nederlandse gastouders. Zou hij in Nederland wonen, dan had hij onder dezelfde omstandigheden wel recht op kinderopvangtoeslag. Eiser verwijst in dit verband onder meer naar Verordening 883/2004 van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (Verordening 883/2004). Volgens eiser moet het onderdeel van artikel 16a, eerste lid, van de Regeling waarin is bepaald dat eisers gastouders dienen te beschikken over een attest van Kind & Gezin in dit geval buiten toepassing worden gelaten.  
    
    3.	In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat ouders, indien zij gebruik maken van een opvanglocatie gevestigd in België, op grond van artikel 16a, tweede lid, van de Regeling in het bezit dienen te zijn van een contract tussen de dienst onthaalouders en de onthaalouder (de term in België voor gastouder). Voorts dienen zelfstandige onthaalouders als bedoeld in artikel 16a, eerste lid, aanhef en onder e, van de Regeling aangesloten te zijn bij een erkende dienst voor onthaalouders en dienen zij in het bezit te zijn van een geldige erkenning of geldig attest van toezicht verleend door Kind & Gezin. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat dit nodig is, omdat het voor de Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst (de GGD) als toezichthouder op de naleving van de regels voor kinderopvang niet mogelijk is op te treden op een opvanglocatie buiten Nederland. Volgens verweerder is er geen sprake van discriminatie naar woonplaats. Eiser kan aanspraak maken op kinderopvangtoeslag. Er wordt alleen onderscheid gemaakt naar de plaats waar de opvang plaatsvindt. Was de oppaslocatie bij de onthaalhouder en niet bij eiser thuis, dan bestond volgens verweerder wel recht op kinderopvangtoeslag. In dat verband heeft verweerder gesteld dat in dit geval volgens hem geen recht bestaat op kinderopvangtoeslag, nu het op grond van Belgische regelgeving niet mogelijk is een attest van Kind & Gezin te krijgen indien de opvanglocatie aan huis is en de Regeling een attest als vereiste stelt. Dat heeft tot gevolg dat de gastouder niet door Kind & Gezin wordt gecontroleerd en dat er in België geen controles en toezichtacties kunnen worden uitgevoerd. 
    
    4.	Een voorziening voor gastouderopvang is op grond van artikel 1.1, eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wkkp): gastouderopvang door een specifieke gastouder op een specifiek woonadres.
    
    
      5.	In artikel 16a, eerste lid, van de Regeling is bepaald dat als buiten Nederland gevestigde kindercentra of voorzieningen voor gastouderopvang, die worden gelijkgesteld met geregistreerde kindercentra of voorzieningen voor gastouderopvang, als bedoeld in artikel 1.48a van de wet worden aangewezen in België (Vlaanderen en Brussel):
      a. kinderdagverblijven,
      b. minicrèches,
      c. initiatieven voor buitenschoolse opvang,
      d. Onthaalouders, aangesloten bij een erkende dienst voor onthaalouders, en
      e. Zelfstandige onthaalouders,
      die in het bezit zijn van een geldige erkenning of geldig attest van toezicht verleend door Kind & Gezin.
      In het tweede lid is bepaald dat onthaalouders, bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, eveneens in het bezit dienen te zijn van een contract tussen de dienst voor onthaalouders en de onthaalouder.
    
    
    6.	Op 1 mei 2010 is Verordening 883/2004 in werking getreden. Op grond van artikel 2 van Verordening 883/2004 is deze van toepassing op onderdanen van een lidstaat die in een van de lidstaten wonen en op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of geweest is, alsmede op hun gezinsleden. Eiser woont in België en werkt in Nederland. Eiser valt dan ook binnen de personele werkingsfeer van Verordening 883/2004. 
    
    7.	Voorts dient te worden beoordeeld of kinderopvangtoeslag onder de materiële werkingsfeer van Verordening 883/2004 valt. Naar het oordeel van de rechtbank valt kinderopvangtoeslag als bedoeld in artikel 1.1., eerste lid, van de Wkkp onder het begrip gezinsbijslagen als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder z, van Verordening 883/2004. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in het arrest Kuusijärvi van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) van 11 juni 1998 (nr. C-275/96, RSV 98/244) waarin het gaat over ouders die door een Zweedse ouderschapstoelage in staat worden gesteld beurteling voor het kind te zorgen tot het naar school gaat. Nu deze toelage dient ter compensatie van het inkomensverlies dat de ouder lijdt door tijdelijk te stoppen met werken is hier volgens het HvJ sprake van gezinsbijslag als bedoeld artikel 1, aanhef en onder u), sub i), van Verordening 1408/71, de voorloper van Verordening 883/2004. Naar het oordeel van de rechtbank moet kinderopvangtoeslag ook als gezinsbijslag worden gekwalificeerd, nu kinderopvangtoeslag dient ter bestrijding van de gezinslasten. Overigens heeft de toenmalige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij brief 4 december 2009 met kenmerk IVV/OOG/2009/26708 (NTFR 2010/527) een aantal vragen van de Tweede Kamer over Verordening 883/2004 beantwoord. In antwoord op vraag 36 in die brief wordt door hem als volgt ingegaan op het begrip gezinsbijslag: “De Nederlandse kinderopvangtoeslag is, gelet op de aard en het doel, een gezinsbijslag, omdat zij wordt toegekend zonder individuele en discretionaire beoordeling van de persoonlijke behoeften en dient ter bestrijding van de gezinslasten.” Gelet op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder j, van Verordening 883/2004 is deze verordening dan ook van toepassing op de Wkkp en valt kinderopvangtoeslag dus onder de materiële werkingssfeer hiervan.
    
    8.	Nu eiser in Nederland werkt, is gelet op artikel 11, derde lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 67 van Verordening 883/2004 de Nederlandse wetgeving van toepassing. Verweerders standpunt dat de Belgische wetgeving in dit geval van toepassing is, is niet juist, nu artikel 11, eerste lid, van Verordening 883/2004 bepaalt dat degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één lidstaat zijn onderworpen. 
    
    9.	Artikel 7 van Verordening 883/2004 bepaalt dat, tenzij in deze verordening anders is bepaald, uitkeringen verschuldigd op grond van de wetgeving van een of meer lidstaten of op grond van deze verordening, niet worden verminderd, gewijzigd, geschorst, ingetrokken of verbeurd verklaard op grond van het feit dat de rechthebbende of de leden van zijn gezin in een andere lidstaat wonen dan die waar zich het orgaan bevindt dat deze uitkering verschuldigd is. 
    
    10.	Gelet op de zinsnede “tenzij in deze verordening anders is bepaald” staat artikel 7 van Verordening 883/2004 uitzonderingen toe op de in dit artikel bepaalde oplegging van de regels inzake de woonplaats. Artikel 70, derde lid, van Verordening 883/2004 bepaalt dat artikel 7 niet van toepassing is op bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties (non-contributieve uitkeringen) als bedoeld in artikel 70, tweede lid, van Verordening 883/2004. De rechtbank is van oordeel dat kinderopvangtoeslag niet is te kwalificeren als een dergelijke bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie. Kinderopvangtoeslag is immers een tegemoetkoming in de al gemaakte kosten voor kinderopvang, zodat niet de volledige kosten van kinderopvang worden vergoed, maar een deel van de kosten. Van de in artikel 70, tweede lid, aanhef en onder b, van Verordening 883/2004 nadere omschreven prestatie is dus geen sprake. Verder heeft de rechtbank in rechtsoverweging 7 geoordeeld dat kinderopvangtoeslag valt onder het begrip gezinsbijslagen als bedoeld artikel 1, aanhef en onder z, van Verordening 883/2004, wat gelet op de systematiek van deze verordening uitsluit dat kinderopvangtoeslag een bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie kan zijn. 
    
    11.	Gelet op het voorgaande is het bepaalde in artikel 7 van Verordening 883/2004 onverkort van toepassing.
    
    12.	Artikel 7 van Verordening 883/2004 moet naar het oordeel van de rechtbank worden geïnterpreteerd in het licht van het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie (VWEU) en de arresten van het HvJ. Het is vaste rechtspraak van het HvJ dat het beginsel van gelijke behandeling, als bedoeld in artikel 39, tweede lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (thans artikel 45 van het VWEU over het vrij verkeer van werknemers), niet alleen openlijke discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie, die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (zie met name het arrest Pinna van het HvJ van 15 januari 1986 (nr. C-41/84, RV 1986, nr. 84.), het arrest Meints van het HvJ van 27 november 1997 (nr. C-57/96, Jur. 1997 p. I-6689) het arrest Meeuwsen van het HvJ van 8 juni 1999 (nr. C-337/97 Jur. 1999 p. I-3289) en het arrest Petersen van het HvJvan 2008 (nr. C 228/07, Jur. 2008, blz. I-6989). 
    
    
      13.	Vaststaat dat de gastouders (of zelfstandige onthaalouders) die op eisers kinderen passen niet in aanmerking kunnen komen voor een geldig attest van Kind & Gezin, nu de voorziening voor gastouderopvang als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wkkp bij eiser thuis in België is. In de situatie van eiser is het dus niet mogelijk te voldoen aan artikel 16a, eerste lid, van de Regeling. Ter zitting heeft verweerder erkend dat als eiser in Nederland zou wonen en gebruik zou maken van hetzelfde Nederlandse gastouderbureau en dezelfde Nederlandse gastouders, hij wel recht zou hebben op kinderopvangtoeslag. 
      Naar het oordeel van de rechtbank worden naar België migrerende personen door de werking van artikel 16a, eerste lid, van de Regeling minder gunstig behandeld dan Nederlanders die verder in dezelfde omstandigheden verkeren als eiser, zodat naar het oordeel van de rechtbank een vermoeden bestaat van indirecte discriminatie naar woonplaats. Daarvan uitgaande is het stellen van de eis dat gastouders in het bezit zijn van een geldig attest als bedoeld in artikel 16a, eerste lid, van de Regeling, aan ouders die in België wonen en van wie de gastouderopvang met gebruikmaking van een Nederlands gastouderbureau en een Nederlandse gastouder bij betrokkenen thuis plaatsvindt, in strijd met de in artikel 7 van Verordening 883/2004 neergelegde regel. Een vergelijkbare eis wordt immers niet gesteld ten aanzien van ouders die in Nederland wonen, terwijl de tegemoetkoming op grond van artikel 7 niet mag worden gewijzigd op grond van het feit dat de rechthebbende niet in Nederland woont. Dat betekent dat het stellen van die eis aan ouders die niet in Nederland wonen in strijd is met Verordening 883/2004 en dat die eis ten aanzien van eiser, die zich op deze verordening kan beroepen, buiten toepassing moet blijven. 
    
    
    14.	Dat de GGD volgens verweerder niet bevoegd is in België controles uit te voeren en dat het op grond van Belgische wetgeving niet mogelijk is een attest van Kind & Gezin te krijgen indien de opvanglocatie aan huis plaatsvindt, waardoor de gastouders in België niet kunnen worden gecontroleerd, laat het voorgaande onverlet. Artikel 7 van Verordening 883/2004 staat - gelet op de imperatieve formulering - immers geen uitzonderingen toe op de hierin neergelegde regel op basis van bijvoorbeeld objectieve rechtvaardigingsgronden. 
    
    15.	Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Gelet op het voorlopige karakter van het voorschot kinderopvangtoeslag en het gegeven dat de rechtbank binnen de omvang van dit geding niet kan controleren of eiser voldoet aan alle overige eisen om in aanmerking te komen voor kinderopvangtoeslag, ziet de rechtbank geen aanleiding om in het kader van een definitieve beslechting van het geschil op de voet van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    16.	De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten. Deze kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 892,60 (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde punt € 437,- en € 38,60 voor gemaakte reiskosten) als kosten van verleende rechtsbijstand. De overige door eiser genoemde kosten, te weten verblijf- en verletkosten ten bedrage van € 61,- respectievelijk € 150,- komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze kosten niet onderbouwd zijn met bewijsstukken. 
     
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
      - verklaart het beroep gegrond;   
      - vernietigt het bestreden besluit;   
      - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een 
        nieuw besluit te nemen op bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      - draagt verweerder op het betaalde griffiegeld van € 42,- aan eiser te vergoeden;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 892,60, te betalen aan eiser.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. L.C. Michon, voorzitter, en mr. M.P. Glerum, en mr. K.J. Veenstra, leden, in aanwezigheid van mr. N. Groot, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2012.
    
    
    
    griffier									voorzitter		
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.