ECLI:NL:RBAMS:2010:BM2780, Rechtbank Amsterdam, 15-04-2010, AWB 09/3629 AW
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Strafontslag; niet opvolgen instructies; inhoud mondeling gegeven instructie betwist; geen plichtsverzuim.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 09/3629 AW
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiser], 
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde mr. J.M.J. Langelaar,
    
    
    en
    
    
      De Minister van Justitie, Dienst Justitiële Inrichtingen, Sectordirectie Gevangeniswezen,
      verweerder,
      gemachtigde mr. G. Hehenkamp.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 18 november 2008 (het primaire besluit) heeft verweerder het aan eiser bij besluit van 20 november 2006 gegeven voorwaardelijk strafontslag ten uitvoer gelegd.
    
    Bij besluit van 17 juli 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 april 2010. 
      Eiser is verschenen, bijgestaan door mr T. van Uden. Verweerder is vertegenwoordigd door [persoon 1] en [persoon 2]. 
    
    
    Overwegingen
    
    1. 	Eiser is sinds 1993 werkzaam bij verweerder, sedert 1 januari 2007 als senior penitentiair inrichtingswerker (p.i.w.’er) bij de Penitentiaire Inrichtingen Amsterdam, locatie Het Schouw, te Amsterdam.
    
    2. 	Gelet op eerder gepleegd plichtsverzuim heeft verweerder eiser bij besluit van 20 november 2006 met toepassing van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) de disciplinaire straf van ontslag opgelegd, met dien verstande dat deze straf op grond van artikel 81, derde lid, van het ARAR niet ten uitvoer zal worden gelegd als hij zich gedurende twee jaren niet schuldig maakt aan een soortgelijk of enig ander ernstig plichtsverzuim. Tegen dit besluit heeft eiser geen rechtsmiddelen aangewend zodat dit besluit in rechte is komen vast te staan.
    
    3. 	Op 23 oktober 2007 heeft verweerder een verantwoordingsgesprek met eiser gevoerd vanwege 7 ziekmeldingen van eiser in de periode tot oktober 2007. Op 10 maart 2008 heeft wederom een gesprek met eiser plaatsgevonden, waarin verweerder heeft geconstateerd dat eiser zich in de periode van oktober 2007 tot maart 2008 geen enkele keer meer heeft ziek gemeld. 
    
    4.	Bij brief van 20 juni 2008 heeft verweerder het voornemen kenbaar gemaakt het voorwaardelijk strafontslag ten uitvoer te leggen vanwege ernstig plichtsverzuim verweten over de periode vanaf 20 november 2006 tot en met 27 mei 2008, bestaande uit het ziekteverzuim tot oktober 2007 en een incident op 27 mei 2008. 
    
    5.	Op 2 september 2008 heeft een nieuw incident plaats gevonden. 
    
    6.	Na de zienswijze van eiser en het gesprek dat hierop is gevolgd, heeft verweerder bij besluit van 18 november 2008 de voorwaardelijk opgelegde straf van ontslag met onmiddellijke ingang ten uitvoer gelegd en daaraan het derde incident van 2 september 2008 mede ten grondslag gelegd. De verweten gedragingen betreffen het zich niet houden aan de verplichtingen die voortvloeien uit voorschriften, protocollen en regelingen. 
    
    7.	Op 9 juni 2009 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Algemene wet bestuursrecht inzake personele aangelegenheden bij het Ministerie van Justitie (verder: de bezwaarcommissie) verweerder geadviseerd het bezwaar van eiser gegrond te verklaren en het ontslagbesluit te herroepen. 
    
    8.	In het bestreden besluit heeft verweerder het ontslagbesluit gehandhaafd.
    
    
      9.	In dit geding dient slechts de vraag te worden beantwoord of het besluit van verweerder tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag in rechte stand kan houden.
      Naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 13 april 2006, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AW4578) dient bij toetsing van een besluit tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk strafontslag beoordeeld te worden of het gepleegde plichtsverzuim uitvoering van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf rechtvaardigt en dat er naast die beoordeling geen plaats meer is voor een evenredigheidstoets. 
    
    
    10.	Eiser betwist dat sprake is van plichtsverzuim op 27 mei 2008 (incident 2), omdat hij toen slechts de gegeven instructies heeft opgevolgd. Verweerder stelt zich, zoals ook ter zitting bevestigd, op het standpunt dat incident 1 en incident 3 op zichzelf bezien niet voldoende zijn om plichtsverzuim aan te nemen, maar dat incident 2 zowel afzonderlijk als tezamen met de andere incidenten, wel ernstig plichtsverzuim oplevert. De rechtbank zal dan ook eerst bezien of incident 2 aan te merken is als plichtsverzuim.
    
    
      Incident 2 - 27 mei 2008.
      11.1	Het plichtsverzuim op 27 mei 2008 bestaat eruit dat eiser, toen hij als A.D.-er (Algemene Dienst) werkte, omstreeks 14.30 uur de deur van een vergaderzaal voor drie gedeco’s (gedetineerden die lid zijn van een commissie) heeft geopend en hen toegang tot een vergaderzaal heeft gegeven, terwijl er geen toezicht aanwezig was. 
    
    
    11.2	Eiser stelt dat hij slechts de instructies van het afdelingshoofd, [afdelingshoofd], en de dienstgeleider, [dienstgeleider], heeft opgevolgd. Eiser heeft na een eerdere bijeenkomst in de vergaderzaal op instructie van [afdelingshoofd] de deur van de ruimte gesloten. Conform de instructie van [dienstgeleider] heeft eiser de ruimte weer geopend toen de drie gedeco’s zich meldden voor een vergadering om 14.30 uur. 
    
    11.3	Verweerder stelt dat eiser in strijd met de instructies van [afdelingshoofd] en [dienstgeleider] en in strijd met de schriftelijke instructie “Post Algemene Dienst (toezicht 2e verdieping)”, de deur heeft geopend voor de gedeco’s, zodat de gedeco’s zonder toezicht in de zaal aanwezig waren. Vervolgens bleek dat er een USB-stick was verdwenen. Deze is de volgende ochtend onderin de prullenbak gevonden.
    
    
      11.4	De rechtbank zal allereerst bezien wat is komen vast te staan over de door afdelingshoofd [afdelingshoofd] en dienstgeleider [dienstgeleider] gegeven instructies.
      Daarbij zal de rechtbank afgaan op de zich in het dossier bevindende meldingen die direct of de dag na het incident zijn opgesteld. 
    
    
    11.5	Eiser heeft in zijn melding van 27 mei 2008 aangegeven dat [dienstgeleider] hem had gezegd dat de gedeco’s van het Schouw en Demersluis met de directieleden zouden vergaderen en dat als de gedetineerden waren gearriveerd eiser de vergaderzaal moest openmaken.
    
    11.6	In een melding van 27 mei 2008 stelt [dienstgeleider] dat hij op dinsdag 27 mei 2008 omstreeks 14.15 uur eiser heeft geïnstrueerd in verband met een gezamenlijke gedecobijeenkomst van Demersluis en Het Schouw. Eiser moest de vergaderzaal op slot draaien en pas openen op het moment dat er voldoende personeel aanwezig was. Dus geen gedetineerden zonder toezicht in de betreffende ruimte. Deze instructie had eiser ook al van [afdelingshoofd] gehad, volgens [dienstgeleider]. 
    
    
      11.7	Afdelingshoofd [afdelingshoofd] heeft in zijn melding van 28 mei 2008 aangegeven dat hij op dinsdag 27 mei een presentatie aan team 1 van Het Schouw heeft gegeven over het nieuwe dagprogramma. Hierbij gebruikte hij een beamer, laptop en een USB-stick. Na afloop van deze presentatie gaf [afdelingshoofd] eiser opdracht de vergaderzaal op slot te draaien omdat de apparatuur bleef staan voor de volgende presentatie. Tevens vertelde hij eiser dat om 14.30 uur een aantal gedeco-leden vanuit de directie een presentatie zouden krijgen. 
      In het niet ondertekende gespreksverslag van 4 juni 2008 vraagt [persoon 3] aan [afdelingshoofd] waarom in zijn melding niet staat dat er met eiser was afgesproken dat hij de deur van de vergaderruimte op slot moest laten tot er personeel aanwezig was. [afdelingshoofd] zegt vervolgens dat hij niets aan zijn melding heeft toe te voegen. 
    
    
    
      11.8. 	De rechtbank stelt vast dat [afdelingshoofd], gelet op zijn melding en het gespreksverslag van 4 juni 2008, niet een instructie aan eiser heeft gegeven omtrent het niet toelaten van gedeco-leden zonder toezicht. Ook andere deelnemers aan de presentaties, te weten [persoon 4 en 5] hebben geen instructie gehoord over toezicht. 
      Alleen [dienstgeleider] stelt in zijn melding dat hij eiser de instructie heeft gegeven omtrent het niet toelaten van gedetineerden in de vergaderzaal “zonder toezicht”. [persoon 5] verklaart dat hij dit [dienstgeleider] heeft horen zeggen tegen eiser, maar pas nadat iedereen in de zaal was en de USB-stick al zoek was. 
      Dit betekent dat alleen [dienstgeleider] heeft verklaard dat hij eiser heeft geïnstrueerd om de gedeco-leden niet zonder toezicht toe te laten tot de vergaderzaal. Eiser betwist dat.
    
     
    
      11.9.	Allereerst geldt, ook in het bestuursrecht, dat aan de verklaring van één getuige, die door een ander wordt betwist, geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Maar ook om de navolgende redenen kan de rechtbank aan de verklaring van [dienstgeleider], voor zover deze betrekking heeft op de woorden “zonder toezicht”, geen doorslaggevende betekenis toekennen. 
      Allereerst klopt de melding van [dienstgeleider] niet op het punt dat ook [afdelingshoofd] die instructie aan eiser zou hebben gegeven. [afdelingshoofd] heeft niets gezegd omtrent het al dan niet aanwezig moeten zijn van toezicht en heeft zelfs op 4 juni 2008 uitdrukkelijk gezegd dat hij niets aan zijn verklaring had toe te voegen. 
      Ten tweede klopt de melding van [dienstgeleider] ook niet op het meer ondergeschikte punt dat hij de instructie omtrent het afsluiten van de deur na de eerste presentatie gaf om 14.15 uur, terwijl de eerste presentatie toen al lang afgelopen was. 
      Ten derde was [dienstgeleider], zoals ter zitting gebleken, als dienstgeleider geen leidinggevende, maar collega van eiser, en zou hij dus, als eiser niet verantwoordelijk kon worden gesteld voor de vermissing van de USB-stick, zelf daarvoor verantwoordelijk kunnen worden gesteld. [dienstgeleider] had er wellicht belang bij dat hij zelf niet voor het incident verantwoordelijk zou worden gesteld. Dit betekent niet dat [dienstgeleider] niet juist heeft verklaard, maar tegen die achtergrond hecht de rechtbank minder warde aan zijn verklaring dan door verweerder wordt voorgestaan. 
    
    
    11.10.	De rechtbank acht verder van belang dat, zoals tijdens de hoorzitting in bezwaar is komen vast te staan en ter zitting bij de rechtbank is bevestigd, de gedeco’s in ieder geval vier maal per maand zonder toezicht mochten vergaderen. Ter zitting is voorts gebleken dat in dit geval de gedeco’s ook zonder toezicht naar de vergaderzaal zijn gelopen. Weliswaar staat in de instructie Post Algemene Dienst dat de A.D.-er ervoor zorgt dat er zich geen gedetineerden bevinden in vertrekken waar geen toezicht is, maar in de praktijk werd dus –in ieder geval vier maal per maand- in strijd met de instructie gehandeld. 
    
    11.11.	De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat eiser in strijd met een mondelinge instructie van [dienstgeleider] heeft gehandeld. Van strijd met een mondelinge instructie van [afdelingshoofd] is evenmin sprake, nu deze zich heeft beperkt tot de instructie de zaal te sluiten en niets heeft gezegd over toezicht. Van strijd met de schriftelijke instructie Post Algemene Dienst is voorts evenmin sprake, omdat die instructie voor wat betreft de gedeco’s in ieder geval vier maal per maand niet werd nageleefd en alsdan niet van eiser als p.w.i.’er kan worden gevergd dat hij begrijpt dat bij een andere vergadering van gedeco’s dan de geplande maandelijkse vergaderingen die instructie wel weer onverkort moet worden nageleefd. 
    
    11.12.	Dat sprake zou zijn van plichtsverzuim op 27 mei 2008 is dan ook niet komen vast te staan. Het beroep van eiser, voor zover betrekking hebbend op incident 2, slaagt mitsdien.
    
    
      Incident 1 en 3
      12.	Alhoewel verweerder in het bestreden besluit heeft aangegeven dat het plichtsverzuim betreffende de ziekmelding op zichzelf de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk ontslag niet rechtvaardigt en ter zitting heeft aangegeven dat dit ook geldt voor incident 3, zal de rechtbank bezien of die incidenten de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag rechtvaardigen, nu verweerder zich in het bestreden besluit niet heeft neergelegd bij het advies van de bezwaarcommissie. 
    
    
    
      Incident 1 – ziekteverzuim in de periode 26-11-2006 tot 26-10-2007
      13.	De rechtbank is, met de bezwaarcommissie, van oordeel dat voor de vaststelling of er opnieuw sprake is van plichtsverzuim, de ziekmeldingen in de periode van 28 oktober 2006 tot en met 25 oktober 2007 buiten beschouwing moeten worden gelaten. Over het ziekteverzuim in deze periode (7 ziekmeldingen) en het niet naleven van de voorschriften daaromtrent heeft verweerder met eiser op 23 oktober 2007 een verzuimgesprek gevoerd, waarvan verslag is gemaakt. Verweerder heeft er toen voor gekozen om eiser een laatste kans te bieden en het voorwaardelijke ontslag op dat moment nog niet ten uitvoer te leggen. Eiser heeft die laatste kans ook benut, aangezien hij zich na 25 oktober 2007 niet meer ziek heeft gemeld. Verweerder heeft eiser daarvoor in het gesprek van 10 maart 2008, waarvan verslag is gemaakt, gecomplimenteerd door daarin op te nemen dat hij zich voor wat betreft het niet meer ziek zijn “voorbeeldig gedraagt”. De rechtbank acht het in strijd met de rechtszekerheid om daar nadien op terug te komen en dit incident alsnog ten grondslag te leggen aan de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke strafontslag. 
    
    
    
      Incident 3 – niet naleven instructie omtrent melding incident 2 september 2008. 
      14.1	Verweerder stelt zich met betrekking tot het derde incident op het standpunt dat de regel is dat incidenten met een gedetineerde dezelfde dag schriftelijk moeten worden gemeld en dat eiser plichtverzuim heeft gepleegd door een incident van maandag 2 september 2008 pas schriftelijk te melden op woensdag 4 september 2008.
    
    
    14.2	De rechtbank is ook hier, met de bezwaarcommissie, van oordeel dat geen sprake is van plichtsverzuim. Zoals het hoofd Rechtspositie op de hoorzitting in bezwaar heeft bevestigd, is er geen instructie waarin wordt bepaald op welk tijdstip de melding of het rapport moet worden ingeleverd. Niet kan worden gesteld dat eiser in strijd met een instructie heeft gehandeld. 
    
    14.3	Daarnaast is verweerder niet ingegaan op de stelling van eiser dat hij de melding op 2 september 2008 niet tijdens zijn werk kon opstellen. Zijn leidinggevende, [leidinggevende], had hem ander dringend werk opgedragen, waarna eiser zijn kinderen bij de oppas moest afhalen; op 3 september 2008 had eiser een roostervrije dag. Eiser kon daarom de op 2 september 2008 thuis gemaakte melding pas op woensdag 4 september vroeg in de ochtend in het postvakje van [persoon 2] neerleggen. [persoon 2] heeft de melding ook om 06.45 uur in haar postvakje gevonden. Voorts heeft eiser onbetwist gesteld dat het vaker voorkwam dat meldingen of rapporten één of twee dagen later werden opgesteld en dat een gedetineerde alsdan alsnog werd gestraft. 
    
    14.4	Verweerder heeft verwezen naar artikel 50 van de Penitentiaire Beginselenwet. Daaruit vloeit niet voort dat eiser het schriftelijke verslag van een incident met een gedetineerde dezelfde dag moet opstellen. Verweerder heeft voorts verwezen naar de “Instructies opmaken strafrapport”. Deze zijn door verweerder evenwel niet in het geding gebracht. 
    
    15.	De rechtbank vermag, met de bezwaarcommissie, niet in te zien dat eiser hier in strijd met een instructie heeft gehandeld en dat hier sprake is van plichtsverzuim. 
    
    16.	Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit zal worden vernietigd, omdat het niet deugdelijk is gemotiveerd, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
      17.	Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 10 december 2008, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BG6401, heeft overwogen, dient de rechtbank, ingeval een besluit wordt vernietigd, de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken. 
      Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat geen sprake is van plichtsverzuim, is verweerder ten onrechte overgegaan tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke strafontslag. Dit gebrek kan in een nieuwe beslissing op bezwaar niet worden hersteld. De rechtbank ziet daarom aanleiding ook het primaire besluit van 18 november 2008 te herroepen. Het rechtsgevolg hiervan is dat geen sprake is van strafontslag. 
      De rechtbank vertrouwt erop dat verweerder eiser zo spoedig als mogelijk weer zal tewerkstellen alsof van een ontslag geen sprake is geweest. Daarom ziet de rechtbank af van het opleggen van een dwangsom.
    
    
    18.	De rechtbank zal verweerder opdragen het door eiser betaalde griffierecht te vergoeden. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de kosten die eiser voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank begroot deze kosten op € 644,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting). De rechtbank ziet tevens aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiser in bezwaar heeft moeten maken. Deze kosten worden eveneens begroot op € 644,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting). 
    
    
     
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	verklaart de bezwaren van eiser tegen het bestreden besluit gegrond en herroept het ontslagbesluit van 18 november 2008;
      -	bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 150 (zegge: honderdenvijftig euro) vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 1.288 (zegge twaalfhonderdachtentachtig euro), te betalen aan eiser.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. Y.A.A.G de Vries , voorzitter, 
      mrs. S.J. Riem en A.J. Bongers-Scheijde, leden, in tegenwoordigheid van M. van Velzen, griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 april 2010.
    
    
    
    
    
    
      de griffier is buiten staat	de voorzitter
      de uitspraak te ondertekenen
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB