ECLI:NL:RBHAA:2006:AY0145, Rechtbank Haarlem, 31-05-2006, 116146 - HA ZA 05-1157
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2006-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Distributieovereenkomst en parallelimport. 
        De rechtbank oordeelt dat waar niet is gebleken dat sprake is geweest van actieve verkoop en daarnaast passieve verkoop niet mag worden verboden, de stelling van eiser dag gedaagden de parallelimport hadden kunnen voorkomen, en wanprestatie hebben gepleegd door dat niet te doen, moet worden verworpen. Evenmin is sprake van onrechtmatig handelen. 
        Waar door eiser niet tegen de opzegging van de distributieovereenkomst wordt opgetreden, kan in de gegeven omstandigheden voorts niet worden geoordeeld dat het profiteren van de situatie die door de opzegging is ontstaan, onbetamelijk is.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 116146 / HA ZA 05-1157
    
    Vonnis van 31 mei 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FRIEDERICHS IV,
      gevestigd te Heemstede,
      eiseres,
      procureur mr. M. Middeldorp,
      advocaat mr. T. Steffens te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap naar vreemd recht 
      BAUSCH & LOMB GMBH,
      gevestigd te Berlijn,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BAUSCH & LOMB B.V.,
      gevestigd te Haarlemmermeer,
      3.	de rechtspersoon naar vreemd recht 
      BAUSCH & LOMB INTERNATIONAL INCORPORATED,
      gevestigd te Rochester,
      gedaagden,
      procureur mr. P. Ingwersen,
      advocaat mr. E.H.M. Bieleveld en E.M. van der Heijden te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Friederichs en Bausch & Lomb c.s. genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 19 oktober 2005 en de daarin genoemde processtukken;
      - het proces-verbaal van comparitie van 23  januari 2006, met de daaraan gehechte stukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bausch & Lomb International Incorporated is een 100% dochtervennootschap van Bausch & Lomb Incorporated. Bausch & Lomb Nederland B.V. is een 100% dochtervennootschap van Bausch & Lomb International Incorporated. Bausch & Lomb International Incorporated houdt 6% van de aandelen in Dr. Gerhard Mann chem.-pharm. Fabrik Gesellschaft mit beschrankter Haftung, welke vennootschap indirect 94% van de eigen aandelen en 100% van de aandelen in Bausch & Lomb GmbH houdt. 
      2.2.	Vanaf 1981 tot (feitelijk) januari 2005 is Friederichs, dan wel Friederichs B.V., de exclusieve distributeur geweest van contactlensvloeistoffen van het merk Boston (verder: Boston producten) in Nederland. De Boston producten werden geproduceerd door de Amerikaanse onderneming Polymer Technology Corporation (verder: Polymer). 
      2.3.	Vanaf 1983 maakte Polymer deel uit van het Bausch & Lomb concern. Op 28 december 2002 is zij gefuseerd met Bausch & Lomb Incorporated.
      2.4.	Laatstelijk op 16 november 2000 hebben Friederichs B.V. en Polymer en “Authorized distributor agreement” gesloten (verder: de Distributieovereenkomst), waarbij Polymer aan Friederichs het exclusieve recht verleent om binnen Nederland door Polymer gedistribueerde producten, met name Boston producten van haar te kopen voor wederverkoop in Nederland. De Distributieovereenkomst bepaalt onder meer:
      “1. DISTRIBUTORSHIP
      1.1. The Company (Polymer Technology Corporation, Rb) hereby grants to the Distributor (Friederichs B.V., Rb) the exclusive right within the country of The Netherlands (the “Territory”) to purchase only those products sold by the Company which are described in Appendix A hereto (…) (the “Products”), for resale in the Territory, from the date of this Agreement for the period of 4 years, or until this Agreement is terminated in accordance with the provisions of Section 7 hereof, whichever is sooner.
      (…)
      7. TERMINATION
      7.1. The Company shall have the right at any time, by giving notice in writing to the Distributor, to terminate this Agreement forthwith upon the occurrence of any of the following events, each of which shall be deemed “just cause” for termination: 
      (a) If the Distributor is or becomes incapable of performing, or unable to perform, all of its obligations hereunder for any reason whatsoever, including but not limited to the Distributor’s loss of, of failure to maintain, its license to do business in the Territory and/or commercial registration therefor;
    
    
    (b) If the Distributor fails to achieve any marketing and sales objectives established in accordance with Section 2.5(a) or commits a breach of any other term or condition of this Agreement; provided, however that if the breach in question is one which the Distributor can effectively remedy, then such notice of termination shall no be effective to terminate this Agreement unless the Distributor fails within thirty (30) days of the date of the notice effectively to remedy the breach of which the Company has complained; or
    
    (c) If the Distributor enters into compulsory or voluntary liquidation, or compounds with its creditors generally, or has a receiver appointed for all or any part of its assets, or takes or suffers any similar action in consequence f debt or becomes unable to pay its debts as they fall due; or
    
    (d) If there is a change in ownership of fifty percent (50%) or more of the Distributor’s stock or other equity interests of the Distributor’s assets, or if the Distributor otherwise comes under the direct or indirect control of any person, firm, company or entity who is manufacturing or marketing products in competition with Products; or
    
    (e) If the Distributor takes any action which infringes or otherwise violates the Company’s trademark or other intellectual or industrial property rights, or challenges same.
    
    (f) If Distributor diverts Product directly or indirectly out of the Territory in breach of Section 2.3 hereof.
    
    (g) If Distributor shall fail to pay any amount due hereunder and such nonpayment shall continue for a period of 10 days after notice of such nonpayment shall have been given to Distributor. 
    
    7.2 Either party shall have the right to terminate this Agreement for any or no reason (in its entirety or as to a distinct Product or Product line) by giving at least one year’s notice in writing to the other party.
    
    
      7.3 If the Distributor arrangement described herein carries over beyond the term set forth in Section 1.1 without written acknowledgement of termination, extension or renewal, this Agreement shall be on a month –to- month basis and any notice period specified herein which exceeds 30 days shall be limited to 30 days.  
      (…)
      15. GOVERNING LAW
      This agreement shall be governed and construed in accordance with the laws of the State of New York, United States of America, without reference to its choice-of-law rules or the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods.
      (…)
      16 ARBITRATION
      All disputes arising out of or in connection with this Agreement shall be definitively settled in accordance with the United Nations Committee on International Trade Law arbitration rules by three arbitrators appointed in conformity with such rules. The Chairman shall be of a nationality different than that of the parties to the Agreement. The London court of International Arbitration shall be the appointed authority to administer the arbitration. The arbitrators shall speak English fluently and the arbitration proceedings shall be conducted in English. The arbitrators shall decide in their award the allocation of costs which shall include the arbitrators fees and the costs to which the dispute may give rise. Arbitration shall take place in London, England. The award of the arbitrators shall be final and binding and the parties hereto expressly waive any rights to appeal. Any competent court shall be competent to order enforcement.
      (…)”
      2.5.	In 1999 heeft Friederichs B.V. geconstateerd dat er vanuit Duitsland op de Nederlandse markt parallelimport plaatsvond van Boston producten. De betreffende producten werden onder meer verkocht bij drogisterijen van de ketens “Kruidvat” en “Dirx”. In de periode tussen begin 1999 en – in elk geval – mei 2003 heeft Friederichs  B.V. zich hierover bij Bausch & Lomb Incorporated en Polymer zowel mondeling als schriftelijk beklaagd en heeft zij Bausch & Lomb Incorporated en Polymer herhaaldelijk gevraagd om maatregelen te treffen.
      2.6.	Bij brief van 16 september 2004 heeft Bausch & Lomb Incorporated onder meer het volgende aan Friederichs B.V. medegedeeld: 
      “(…) RE: Authorized Distributor Agreement by and between Polymer Technology Corporation and Friederichs B.V. 
      (…)
      We understand that Jonathan Jacobson and Marcel Kopito discussed this matter with you on September 7, 2004. This letter follows on that discussion.
    
    
    The term of the above-referenced Agreement ends on November 14, 2004. The purpose of this letter is to inform you that Bausch & Lomb Incorporated, as successor to Polymer Technology Corporation, does not intend to renew this Agreement.
    
    
      Effective January 1, 2005, the sale and distribution of Boston and Bausch & Lomb branded gas permeable solutions products will be under management of Bausch & Lomb’s affiliates in The Netherlands, Bausch & Lomb Netherlands B.V.
      (…)”
      2.7.	Bij brief van 22 oktober 2004 heeft de advocaat van Friederichs bij Bausch & Lomb Incorporated geprotesteerd tegen de beëindiging van de Distributieovereenkomst.
      2.8.	Bij brief van 6 december 2004 en van heeft de advocaat van Friederichs bij Bausch & Lomb B.V. geprotesteerd tegen de beëindiging van de Distributieovereenkomst en heeft hij Bausch & Lomb B.V. aansprakelijk gesteld voor door Friederichs ten gevolge van de beëindiging geleden en te lijden schade. 
      2.9.	Sinds januari 2005 brengt Bausch & Lomb B.V. Boston producten op de Nederlandse markt. Zij verkoopt deze producten onder meer aan Kruidvat drogisterijen. 
      2.10.	Sinds januari 2005 vindt vanuit Duitsland geen parallelimport meer plaats van Boston producten. 
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	Friederichs vordert na vermeerdering van eis - samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
      - verklaart voor recht dat Bausch & Lomb c.s. ieder afzonderlijk alsmede gezamenlijk onrechtmatig jegens Friederichs hebben gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor de door Friederichs geleden schade; 
      - dat Bausch & Lomb c.s. hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, worden veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis en tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Friederichs te betalen ten titel van schadevergoeding een bedrag van € 2.968.300,25, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag sedert de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening, alsmede Bausch & Lomb International Incorporated en Bausch & Lomb B.V. in verband met de onrechtmatige en/of onregelmatige beëindiging van de distributierelatie hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      - met hoofdelijke veroordeling van Bausch & Lomb c.s. in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2.	Friederichs legt aan haar vordering ten grondslag dat Bausch & Lomb c.s. onreechtmatig jegens haar hebben gehandeld doordat:
      - zij zowel gezamenlijk als afzonderlijk inbreuk hebben gemaakt op de in de Distributieovereenkomst aan Friederichs verleende exclusiviteit, doordat Bausch & Lomb GmbH grote hoeveelheden Boston producten via parallelle import heeft doen distribueren naar de Nederlandse markt, terwijl Bausch & Lomb Incorporated en Bausch & Lomb Nederland daarin hebben bewilligd en daaraan medewerking hebben verleend, althans (ondanks andersluidende toezeggingen) hebben nagelaten deze inbreuken te doen staken; 
      - Bausch & Lomb Incorporated en Bausch & Lomb Nederland gebruik maken van de onrechtmatige, dan wel onregelmatige opzegging van de Distributieovereenkomst. Hiertoe stelt Friederichs dat de Distributieovereenkomst is opgezegd door Bausch & Lomb Incorporated, terwijl Bausch & Lomb Incorporated geen partij is bij de Distributieovereenkomst en de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid voorts niet tegen 1 januari 2005 had mogen worden opgezegd. Verder stelt Friederichs dat de distributierelatie door het handelen van Bausch & Lomb Incorporated en Bausch & Lomb Nederland inmiddels feitelijk is gestaakt.
      Aldus hebben Bausch & Lomb c.s. volgens Friederichs niet alleen gehandeld in strijd met de Distributieovereenkomst, maar ook in  strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zij hebben volgens Friederichs voorts onrechtmatig gehandeld doordat zij met hun handelen de concurrentie hebben beperkt en vervalst. Friederichs stelt dat zij door dit onrechtmatig handelen schade heeft geleden, die door Bausch & Lomb c.s. dient te worden vergoed. 
    
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	Bausch & Lomb c.s. voert verweer. Daarop zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.
    
    
    
      5.	De beoordeling
      Rechtsmacht en toepasselijk recht
    
    
    5.1.	Friederichs legt aan haar vordering ten grondslag dat Bausch & Lomb c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Ten aanzien van Bausch & Lomb GmbH geldt dat de Nederlandse rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen, op grond van artikel 5 lid 3 EEX-verordening. Ten aanzien van Bausch & Lomb International Incorporated geldt dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 lid 1 EEX-verordening juncto artikel 6 sub d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Ten aanzien van Bausch & Lomb B.V. geldt dat de Nederlandse rechter reeds op grond van artikel 2 Rv bevoegd is van het geschil kennis te nemen. 
    
    5.2.	De relatieve bevoegdheid is niet bestreden.
    
    5.3.	Op grond van artikel 3.1. van de Wet conflictenrecht Onrechtmatige daad is Nederlands recht op het onderhavige geschil van toepassing. 
    
    5.4.	Artikel 16 van de Distributieovereenkomst geeft, anders dan Bausch & Lomb c.s. betogen, geen aanleiding tot een ander oordeel. De distributieovereenkomst is immers alleen van kracht tussen de partijen bij die overeenkomst. “All disputes arising out of or in connection with this Agreement…”  verwijst dan ook naar alle geschillen die tussen partijen uit de overeenkomst voortvloeien. Zoals Bausch & Lomb c.s. zelf betogen, waren zij geen partij bij de Distributieovereenkomst. Voor de bevoegdheidsvraag is artikel 16 van de Distributieovereenkomst in dit geschil dan ook niet van belang. 
    
    Ontvankelijkheid
    
    5.5.	Bij conclusie van antwoord hebben Bausch & Lomb c.s. betoogd dat Friederichs geen belang heeft bij haar vordering, aangezien niet Friederichs, maar een onderneming genaamd Friederichs B.V. partij was bij de Distributieovereenkomst. Ter comparitie is, uit hetgeen J. Kerkhoven (gemachtigde van Bausch & Lomb c.s.) heeft verklaard en uit de door Friederichs overgelegde facturen en verklaring van Ernst & Young Accountants echter voldoende duidelijk gebleken dat Friederichs partij was bij de Distributieovereenkomst. Dat Friederichs steeds als handelsnaam “Friederichs B.V.” heeft gebruikt, in plaats van “Friederichs IV B.V.”, zonder dat deze handelsnaam in het register van de Kamer van Koophandel is vermeld, doet hieraan niet af (de handelsnaam “Friederichs”  wordt overigens wel vermeld). Het betoog van Bausch & Lomb c.s. wordt op dit punt dan ook verworpen. 
    
    Inbreuk op exclusiviteit
     
    5.6.	Bij de beoordeling van de vraag of Bausch & Lomb c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door inbreuk te maken op de in de Distributieovereenkomst aan Friederichs verleende exclusiviteit, althans hebben nagelaten deze inbreuken te doen staken, geldt het volgende uitgangspunt. Concurrentie is in beginsel vrij, ook tussen leden van dezelfde verkooporganisatie. Op grond van Verordening (EEG) 2790/1999 (en vóór de in werking treding daarvan op grond van Verordening (EEG) nr. 1983/83) is het (op bepaalde voorwaarden) evenwel toegestaan om distributiesystemen te hanteren met exclusieve verkoopgebieden. Het is echter op grond van deze verordeningen verboden om passieve verkopen in het verkoopgebied van een ander uit te sluiten. Zelfs indien het voor Bausch & Lomb B.V. en Bausch & Lomb International Incorporated mogelijk was om, zoals Friederichs stelt, het beleid van Bausch & Lomb GmbH te beïnvloeden (zij betwisten dit), zou het hen derhalve niet zijn toegestaan Bausch & Lomb GmbH een verbod tot het doen van passieve verkopen in Nederland op te leggen. 
    
    5.7.	Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van actieve verkopen of betrokkenheid anderszins van Bausch & Lomb c.s., heeft Friederichs betoogd dat Bausch & Lomb GmbH wel moet hebben geanticipeerd op de leveranties van Boston producten aan (kort weergegeven) de parallelimporteurs, aangezien zij anders niet voldoende voorraad zou hebben gehad. Het enkele feit dat Bausch & Lomb GmbH in staat was voldoende Boston producten te leveren, is echter onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van actieve verkopen. Niet ondenkbaar is dat sprake is van passieve verkopen waaraan Bausch & Lomb GmbH haar voorraad gaandeweg heeft aangepast. Bovendien is voor de vaststelling dat sprake is van actieve verkopen méér nodig dan de enkele vaststelling dat inkoopbeleid is aangepast. Er zouden aantoonbaar wervende activiteiten moeten zijn verricht in het exclusiviteitsgebied. Dat dit het geval is, is gesteld noch gebleken.
    
    5.8.	 Bausch & Lomb c.s. hebben in dit kader verklaringen overgelegd van S. de Rijk van drogisterijketen Dirx en van M. van Zanten, inkoper voor drogisterijketens Kruidvat en Trekpleister. Uit deze verklaringen blijkt dat Dirx en Kruidvat niet direct zaken hebben gedaan met Bausch & Lomb c.s. of één van hen, maar hun producten betrokken bij de Belgische onderneming IOS. Later betrok Dirx haar producten ook bij een onderneming genaamd Koverko. Het verweer van Bausch & Lomb c.s. wordt voorts onderbouwd door de ter comparitie overgelegde verklaring van de oud-directeur van Bausch & Lomb GmbH, die bevestigt dat Bausch & Lomb GmbH Boston producten nooit direct aan Kruidvat of Dirx heeft geleverd of haar afnemers daartoe heeft aangespoord. Gesteld noch gebleken is voorts dat de ondernemingen waarvan Kruidvat en Dirx de Boston producten verkregen, zijn gelieerd aan Bausch & Lomb c.s. Aldus ondersteunen de door Bausch & Lomb c.s. overgelegde stsukken hun verweer dat zij niet betrokken waren bij de parallelimport en dat sprake was van passieve verkoop.  
    
    5.9.	Waar niet is gebleken dat sprake is geweest van actieve verkoop en daarnaast passieve verkoop niet mag worden verboden, dient de stelling van Friederichs dat Bausch & Lomb c.s. de parallelimport hadden kunnen voorkomen, en wanprestatie hebben gepleegd door dat niet te doen, te worden verworpen. 
    
    5.10.	Voor zover Friederichs aan haar vordering ten grondslag legt dat Bausch & Lomb GmbH onrechtmatig heeft gehandeld door inbreuk te maken op de door Bausch & Lomb Incorporated, althans Polymer aan Friederichs verleende exclusiviteit, geldt het volgende.
    
    5.11.	Bausch & Lomb GmbH is geen partij bij de Distributieovereenkomst. De in de Distributieovereenkomst aan Friederichs verleende exclusiviteit kan dan ook niet zonder meer aan Friederichs worden tegengeworpen. Voor zover Friederichs heeft bedoeld dat Bausch & Lomb GmbH misbruik heeft gemaakt van de wanprestatie van Polymer, althans Bausch & Lomb Incorporated, faalt die grondslag, aangezien op grond van het voorgaande niet kan worden geconcludeerd dat Polymer wanprestatie heeft gepleegd.
    
    Opzegging van de overeenkomst
    
    5.12.	Het betoog dat Bausch & Lomb Incorporated niet bevoegd was de Distributieovereenkomst op te zeggen, heeft Friederichs ter comparitie ingetrokken. Friederichs betoogt nog dat geen sprake is van een rechtsgeldige en regelmatige opzegging van de Distributieovereenkomst, aangezien naar Nederlands recht sprake was van een duurovereenkomst en Friederichs opzegging daarvan niet behoefte te verwachten, terwijl de overeenkomst voorts niet in een opzegging tegen 1 januari voorzag. Volgens Friederichs zou het recht van de staat New York op dit punt gelijk zijn aan het Nederlands recht. Friederichs verwijt Bausch & Lomb c.s. dat hun vooropgezette plan er toe heeft geleid dat Bausch & Lomb Incorporated de Distributieovereenkomst op onregelmatige en onrechtmatige wijze heeft opgezegd.
    
    5.13.	Dit betoog faalt. De opzegging door Bausch & Lomb Incorporated is door Friederichs vooralsnog niet op de voet van artikel 16 van de Distributieovereenkomst  aangevochten. Gesteld nog gebleken is voorts dat Friederichs voornemens is de opzegging alsnog op de voet van artikel 16 van de Distributieovereenkomst aan te vechten. In de gegeven omstandigheden kan, zelfs indien juist is dat Bausch & Lomb Incorporated door de opzegging naar het recht van de staat New York toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Distributieovereenkomst (dit wordt door Bausch & Lomb c.s. gemotiveerd betwist), het handelen van Bausch & Lomb c.s. niet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. Waar tegen de opzegging zelf niet wordt opgetreden, kan in de gegeven omstandigheden immers niet volgehouden worden dat het profiteren van de situatie die door de opzegging is ontstaan, onbetamelijk is. 
    
    Slotsom
    
    5.14.	Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat de vordering van Friederichs dient te worden afgewezen. 
    
    5.15.	Friederichs zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    
      5.16.	Friederichs zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bausch & Lomb c.s. worden begroot op:
      - vast recht		4.584,00
      - salaris procureur		6.422,00 (2 punten × tarief EUR 3.211,00)
      Totaal	EUR 	11.006,00
    
      
    
    5.17.	De gevorderde rente over de toe te wijzen proceskosten is niet toewijsbaar met ingang van de vonnisdatum, aangezien Friederichs op die datum ten aanzien van deze kosten nog niet in verzuim is, zodat aan de eisen van art. 6:119 BW niet is voldaan. De gevorderde rente over de proceskosten zal evenwel worden toegewezen met ingang van de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	wijst de vorderingen af,
    
    6.2.	veroordeelt Friederichs in de proceskosten, aan de zijde van Bausch & Lomb c.s. tot op heden begroot op EUR 11.006,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de datum der algehele voldoening,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.I. Rood en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2006.?