ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ1269, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-04-2011, HD 200.037.556 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 223 RV lid 1 en lid 2.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.037.556
    
    arrest van de tweede kamer van 12 april 2011
    
    gewezen in het incident ex art. 223 Rv in de zaak van
    
    
      MR. LEONARD JOZEF MARIE LUCHTMAN in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van: 
      1. KASTERLEE OPTIEK B.V.,
      2. KASTERLEE IT COMPONENTS B.V.,
      3. OPTILAND B.V.,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [X.],
      wonende te [woonplaats] (België),
      2. [Y.] BEHEER B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      3. RENTEC B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. Y. Borrius,
    
    
    op het bij exploten van dagvaarding van 17 juni 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 25 maart 2009 tussen appellant - de curator - als eiser en geïntimeerden - tezamen[Z.] c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk [X.], [Y.] Beheer en Rentec te noemen - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 173251/HA ZA 07-616) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. De curator heeft bij voormelde exploten[Z.] c.s. opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 juli 2009, teneinde op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen zoals in het petitum van de appeldagvaarding is vermeld.
    
    2.2. Bij incidentele memorie van 21 december 2010 heeft de curator, onder overlegging van twaalf producties een incidentele vordering ex art. 223 Rv ingesteld en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven. 
    
    2.3 [Z.] c.s. hebben, onder overlegging van elf producties, een memorie van antwoord in het incident genomen.
     
    2.4. [Z.] c.s. hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak in het incident.
    
    3. De beoordeling
    
    In het incident
    
    
      3.1.1. Het gaat in dit incident om het volgende:
      a. [X.] is in ieder geval vanaf 28 september 2001 tot en met 28 september 2004 enig aandeelhouder geweest van [Y.] Beheer. Van deze vennootschap was hij in die periode ook bestuurder, behalve van 1 augustus 2003 tot en met 5 mei 2004. Toen was [A.] bestuurder van [Y.] Beheer.
      b. [Y.] Beheer heeft tot 26 juli 2004 alle aandelen gehouden in Optiland IT Components B.V. en Optiland B.V. Op 26 juli 2004 heeft [Y.] Beheer de aandelen in deze vennootschappen verkocht en geleverd aan Stichting Aandelenbeheer [B.] Beheer (verder: Stichting [B.]), in beide gevallen voor een koopprijs van € 1,=.
      c. Op 26 augustus 2004 zijn de namen van Optiland IT Components B.V. en Optiland B.V. gewijzigd in Kasterlee IT Components B.V. en Kasterlee Optiek B.V.
      d. Het bestuur van Kasterlee IT Components B.V. was in handen van: 
      - vanaf 18 november 2002 tot 26 juli 2004: [Y.] Beheer;
      - vanaf 26 juli 2004: Stichting [B.].
      Het bestuur van Kasterlee Optiek B.V. was in handen van: 
      - [C.] Management B.V. (in ieder geval vanaf 28 september 2001 tot 1 april 2003). Van deze vennootschap was [Y.] Beheer enig aandeelhouder en bestuurder; 
      - Kasterlee Optiek B.V. (1 april 2003 tot 26 juli 2004);
      - Stichting [B.] (vanaf 26 juli 2004).
      e. Kort na de aandelenoverdrachten op 26 juli 2004 hebben nagenoeg alle werknemers van Kasterlee IT Components B.V. en Kasterlee Optiek B.V. ontslag genomen. Zij zijn in dienst getreden van Techdet 16 B.V., welke vennootschap haar naam in september 2004 wijzigde in Optiland B.V.
      f. Kasterlee IT Components B.V. en Kasterlee Optiek B.V. zijn op 28 september 2004 in staat van faillissement verklaard. 
      g. Optiland B.V. is op 20 januari 2005 in staat van faillissement verklaard. De curator werd in voormelde drie faillissementen in zijn hoedanigheid benoemd.
    
    
    3.1.2. In de hoofdzaak heeft de curator, kort samengevat, gevorderd: (a) verklaringen van recht dat de besturen van de gefailleerde vennootschappen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van de faillissementen van die vennootschappen is geweest en (b) hoofdelijke veroordeling van de bestuurders ([X.] en [Y.] Beheer) tot betaling aan de curator van de tekorten in de faillissementen van de respectieve vennootschappen. 
    
    3.1.3. In de eerste aanleg heeft de curator voorts bij wege van voorlopige voorziening de veroordeling gevorderd van[Z.] c.s. tot betaling van een bedrag van € 70.483,95 en een bedrag van USD 137.000,=, althans de tegenwaarde daarvan in euro’s, te vermeerderen met rente en kosten. Deze bedragen vordert de curator in dit incident opnieuw bij wege van voorlopige voorziening. Het eerste bedrag heeft betrekking op de koopprijs voor aan Rentec verkochte handelsvoorraad van Kasterlee IT Components B.V., welke koopprijs volgens de curator niet in de kas van Kasterlee IT Components B.V. is gevloeid. Het tweede bedrag betreft twee overboekingen (op 16 juli 2004 een bedrag van USD 120.000,= en op 20 juli 2004 een bedrag van USD 17.000,=) van een USD rekening van Optiland IT Components B.V. aan Rentec. De curator stelt dat terzake voormelde bedragen[Z.] c.s. onrechtmatig en/of paulianeus handelen, moet worden verweten (onrechtmatig en/of paulianeus onttrekken van de desbetreffende gelden aan de vennootschap waaraan die gelden toekwamen) en dat dit handelen onderdeel uitmaakt van het door hem aan[Z.] c.s. verweten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Volgens de curator kan over de schade ten gevolge van deze concrete onderdelen van het verweten kennelijk onbehoorlijk bestuur geen discussie bestaan en heeft hij er een spoedeisend belang bij dat deze schadeposten bij wege van voorlopige voorziening reeds aanstonds aan de desbetreffende boedels worden vergoed. 
    
    3.1.4. De rechtbank heeft bij haar vonnis in het incident van 5 december 2007 de gevraagde provisionele voorziening afgewezen omdat zij geen spoedeisend belang van de curator bij die vordering aanwezig zag. Van die beslissing is de curator in hoger beroep gegaan. Dit hof heeft bij arrest van 2 februari 2010 (prod. 4 mem.v.antw. inc.) de curator niet ontvankelijk verklaard in dat hoger beroep omdat in de bodemzaak inmiddels bij het vonnis waarvan beroep van 25 maart 2009 de vorderingen van de curator in de hoofdzaak waren afgewezen zodat voor een voorlopige voorziening als in het geding in eerste aanleg voor de duur van dat geding gevraagd geen grond meer was. 
    
    3.1.5. Hangende het hoger beroep van het vonnis van 5 december 2007 heeft de curator – in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kasterlee IT Components B.V. - zijn eis in de hoofdzaak in de eerste aanleg vermeerderd met de subsidiaire vordering dat ‘indien en voor zover de rechter de provisionele vorderingen van de curator uiteindelijk niet toewijst en de rechter oordeelt dat er in het faillissement van Kasterlee IT Components B.V. geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur waarvoor [X.] en/of [Y.] Beheer hoofdelijk aansprakelijk zijn’,[Z.] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 70.483,05 en USD 136.000,= (toev. hof: het in de gevorderde voorlopige voorziening als € 137.000,= gevorderde bedrag). De rechtbank heeft de curator niet ontvankelijk verklaard in die vermeerdering van eis voor zover deze was gericht tegen Rentec, omdat tegen Rentec geen eis in de hoofdzaak was ingesteld. Tegen[X.]en [Y.] Beheer heeft de rechtbank die vermeerdering van eis buiten beschouwing gelaten. De rechtbank overwoog dat de voorwaarde die aan die vermeerdering was verbonden - afwijzing van de provisionele vorderingen (door het hof in hoger beroep) - meebracht dat op de vermeerderde vordering pas zou kunnen worden beslist nadat in hoger beroep uitspraak in het incident zou zijn gedaan. De rechtbank achtte dat in strijd met een goede procesorde. 
    
    
      3.1.6. Aan de provisionele vordering in het incident in eerste aanleg is voor wat betreft de vordering van het bedrag van € 70.483,95 terzake de koopprijs voor de handelsvoorraad nog voorafgegaan de vordering van de curator van dit bedrag in een kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen. De curator vorderde, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Kasterlee IT Components B.V. en Kasterlee Optiek B.V., dit bedrag naast de vergoeding van een bedrag van € 45.278,15 voor een cheque waarvan[X.]met oneigenlijke middelen had bewerkstelligd dat deze niet in de boedel van Kasterlee Optiek B.V. was gevloeid. De vordering terzake de cheque is bij het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 oktober 2006 toegewezen, die terzake de handelsvoorraad afgewezen. Dit vonnis is op een door[X.]tegen dat vonnis ingesteld hoger beroep door het hof Arnhem bekrachtigd bij arrest van 5 februari 2008. Het hof Arnhem verwierp de grief 
      van[X.]dat de voorzieningenrechter ten onrechte een spoedeisend belang van de curator aanwezig had geacht.
    
    
    3.2.1. In het onderhavige hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 25 maart 2009 heeft de curator in de dagvaardingen in hoger beroep de door de rechtbank buiten beschouwing gelaten vermeerdering van eis - de subsidiaire vordering - opnieuw aan zijn vorderingen toegevoegd. Bij incidentele memorie van 21 december 2010 heeft de curator voorts bij wege van provisionele voorziening gevorderd: hoofdelijke veroordeling van[Z.] c.s. tot betaling aan hem, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kasterlee IT Components, van voormelde bedragen van € 70.483,95 en USD 137.000,=, althans de tegenwaarde daarvan tegen de koers van 28 september 2004, te vermeerderen met wettelijke rente over beide vorderingen vanaf 6 maart 2007. 
    
    3.2.2. [Z.] c.s. hebben op de door hen daarvoor aangevoerde gronden geconcludeerd tot afwijzing van de provisionele vordering van de curator.
    
    3.3.1. De curator stelt terecht dat, nu de hoofdzaak in hoger beroep bij het hof aanhangig is, hij de eerder in eerste aanleg gevraagde en niet verkregen voorlopige voorziening in deze instantie opnieuw kan vorderen.
    
    3.3.2. Voor toewijzing van een voorlopige voorziening gedurende de duur van het geding is nodig dat het gaat om een vordering die samenhangt met de hoofdvordering (art. 223 lid 2 Rv). Het karakter van de voorziening brengt voorts met zich dat de eiser in het incident een zodanig dringend belang bij de gevraagde voorziening moet hebben dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak daarvoor moet afwachten. Verder dient bij een beslissing op de vordering het belang van de eisende partij bij toewijzing van de vordering te worden afgewogen tegen het belang van de verwerende partij om de afloop van de procedure af te wachten alvorens tot enige prestatie te moeten overgaan. Bij die belangenafweging dienen alle omstandigheden van het geval (waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van het geding en het eventuele restitutierisico voor de gedaagde partij), te worden betrokken. 
    
    
      3.3.3. [Z.] c.s. hebben er terecht op gewezen dat de curator in de dagvaarding in hoger beroep (opnieuw) aan zijn oorspronkelijke vordering een subsidiaire vordering (tot betaling van de in het incident als voorlopige voorziening gevorderde bedragen) toevoegt onder de voorwaarde ‘dat het hof de provisionele vorderingen niet toewijst en van oordeel is dat de primaire vordering niet toewijsbaar is’. Uit het feit, dat de curator de in het incident gevorderde bedragen van € 70.483,95 en USD 137.000,= niet als zodanig tevens onvoorwaardelijk (subsidiair) vordert in de hoofdzaak, moet worden geconcludeerd dat de curator die bedragen in het incident uitsluitend vordert als voorlopige voorziening terzake de primaire vorderingen in de hoofdzaak: een verklaring van recht dat de bestuurders van Kasterlee IT Components B.V. kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden verweten en hoofdelijke veroordeling op die grond van de bestuurders tot betaling van het tekort 
      (€ 2.632.289,33, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 september 2004, althans de dag van dagvaarding) in het faillissement van Kasterlee IT Components B.V. De stelling van de curator (inc. memorie 2.1) dat ‘de provisionele vorderingen zich richten op aspecten die wel deel uitmaken van onbehoorlijk bestuur, zoals dat geïntimeerden verweten wordt, doch daarvan los kunnen worden beoordeeld’, ondersteunt die conclusie. Het hof zal de provisionele vorderingen daarom alleen als gevorderd in samenhang met voormelde primaire vorderingen beoordelen. 
    
    
    3.3.4. Voor zover de provisionele vorderingen tegen Rentec zijn ingesteld, moeten deze worden afgewezen nu geen van de door de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kasterlee IT Components B.V. in de hoofdzaak ingestelde primaire vorderingen tegen Rentec is gericht. 
    
    3.3.5. Het hof begrijpt uit het opschrift van onderdeel 3 van de incidentele memorie van de curator dat de curator zijn primaire vorderingen in de hoofdzaak jegens[X.]doet steunen op het feit dat [X.] indirect (als bestuurder van [Y.] Beheer) bestuurder is geweest van Kasterlee IT Components B.V. (art. 2:11 BW) en/of op het feit dat[X.]binnen Kasterlee IT Components B.V. feitelijk het beleid bepaalde (art. 2:248 lid 7). Ten aanzien van de provisionele vorderingen tegen [Y.] Beheer en hem overweegt het hof als volgt. 
    
    3.3.6. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank voor wat betreft het faillissement van Kasterlee IT Components B.V. de stelling van de curator, dat het bestuur niet had voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW en dat daarom, op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW, moest worden uitgegaan van het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, verworpen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de curator tegenover het door[Z.] c.s. gevoerde verweer zijn stelling dat sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De rechtbank heeft op die grond de op die stelling stoelende vorderingen van de curator afgewezen. Bij dat oordeel heeft de rechtbank de door de curator als aspecten van het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur genoemde onttrekkingen van de bedragen van € 70.483,95 en USD 137.000,= uitdrukkelijk betrokken. De rechtbank overwoog (r.o. 3.34 vonnis 25 maart 2009) dat in het midden kon blijven of die onttrekkingen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverden omdat daarmee nog niet tot een causaal verband tussen die onttrekkingen en het faillissement van Kasterlee IT Components B.V., zulks mede gelet op de verhouding tussen het bedrag van de onttrekkingen en de hoogte van de schulden van de boedel,  kon worden geconcludeerd. De rechtbank overwoog dat de curator tegenover het verweer van[Z.] c.s. het gestelde causale verband tussen de onttrekkingen en het faillissement van Kasterlee IT Components B.V. nader had dienen te onderbouwen doch dat had nagelaten. 
    
    3.3.7. Bij de beoordeling van de provisionele vorderingen van de curator dient vooralsnog van voormelde stand van zaken te worden uitgegaan. Dat betekent dat thans niet met een voldoende mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de primaire vorderingen van de curator in de hoofdzaak kan worden uitgegaan. Daarom is er voor toewijzing van een voorschot op die vorderingen geen plaats en moeten de provisionele vorderingen van de curator om die reden worden afgewezen voor zover deze zijn gericht tegen[X.]en [Y.] Beheer. 
    	
    3.3.8. Het hof zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
    
    In de hoofdzaak
    
    3.3.9. De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van grieven. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    verklaart de curator niet ontvankelijk in zijn vorderingen voor zover deze tegen Rentec zijn gericht;
    
    wijst de vorderingen af, voor zover deze tegen [X.] en [Y.] Beheer zijn ingesteld;
    
    houdt de beslissing over de proceskosten in het incident aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 26 april 2011 voor memorie van grieven aan de zijde van de curator;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2011.