ECLI:NL:RBARN:2008:BD8557, Rechtbank Arnhem, 04-07-2008, AWB 07/3341
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanschrijving verwijdering afsluiting door middel van hekwerk en prikkeldraad in verband met respectievelijk openbare weg en gevaarzetting. Procesbelang indien reeds aan de lastgeving is voldaan. De grondslag voor aanschrijving verwijdering hekwerk moet worden gevonden in artikel 2.1.5.1 APV en niet in artikel 16 van de Wegenwet. Volgt vernietiging.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 07/3341 
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 4 juli 2008
    
    
    inzake
    
    
      [eiser], eiser,
      wonende te [plaats], België, 
    
    
    tegen
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Ubbergen, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 18 juli 2007.
    
    2. Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 21 juni 2005 heeft verweerder eiser gelast om uiterlijk 30 juni 2005 de volgende zaken te verwijderen:
      1) de afsluiting van de weg door het Keteldal te Ubbergen ter hoogte van perceel C 65 door 
          het houten scharnierende hekwerk waarop een bordje “eigen weg” is aangebracht en de 
          roodwitte palen met prikkeldraad;
      2) prikkeldraad, geplaatst langs de openbare wandelpaden langs de percelen C 65 en C 66, 
          waar dat gevaar voor verwondingen oplevert, en dit te vervangen door glad draad of een 
          houten lat die tevens als leuning dienst kan doen;
      3) de palen die zonder toestemming van verweerder parallel aan de westelijke grens van 
          perceel C 65 op gemeentegrond zijn geplaatst. 
    
    
    Het hiertegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 25 januari 2006 ongegrond verklaard.
    
    
      Tegen dit besluit is beroep ingesteld (registratienummer 06/1385). In de uitspraak van 
      26 oktober 2006 heeft de rechtbank Arnhem het beroep gegrond verklaard en het besluit 
      van 25 januari 2006 vernietigd.
    
    
    Vervolgens heeft verweerder opnieuw op het bezwaar beslist. Dit is het thans bestreden besluit van 18 juli 2007. Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. 
    
    Tegen dit besluit is wederom beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 11 april 2008. Eiser is aldaar in persoon verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. C.H. van Marle, werkzaam bij de gemeente Ubbergen, en mr. D.R. de Poorter, advocaat. 
    
    3.	Overwegingen
    
    Eiser is eigenaar van een weiland, in gebruik als ponyweide, gelegen aan (het halfverharde gedeelte van) [weg] te Ubbergen. Niet in geding is dat eiser op genoemde weg een afsluitbaar, scharnierend hek en roodwitte palen met prikkeldraad heeft geplaatst, met het doel de doorgang van (gemotoriseerd) verkeer over dit gedeelte van de weg te belemmeren. Verder heeft eiser zijn ponyweide aan de zijde van [weg] en aan de korte zijden langs de smalle voetpaden afgescheiden door middel van prikkeldraad.
    
    Uit de gedingstukken is de rechtbank gebleken dat verweerder eind 2004 verscheidene verzoeken om handhaving heeft ontvangen, onder meer van de Vereniging Toerisme Ubbergen en van de familie [X] en [Y], alle gericht tegen afsluiting van het hiervoor genoemde weggedeelte.
    
    Na het primaire besluit van 21 juni 2005 heeft eiser voor het verstrijken van de begunstigingstermijn aan de lastgeving voldaan, in die zin dat het hek open is gezet en dat het prikkeldraad is vervangen door glad draad. Onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State blijft er naar het oordeel van de rechtbank niettemin een procesbelang aanwezig (uitspraak van 20 oktober 2004, LJN: AR4294). Hieruit volgt dat de rechtbank in dit geding de vraag dient te beantwoorden of verweerder op goede gronden tot handhaving is overgegaan.
    
    Hiertoe dient de rechtbank allereerst de vraag te beantwoorden of verweerder bevoegd was tot handhavend optreden, waartoe als volgt wordt overwogen.
    
    Ingevolge artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang, welke bevoegdheid wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onderdeel a, ten eerste, van de Algemene plaatselijke verordening 2005 gemeente Ubbergen (hierna: de APV) wordt in deze verordening onder “weg” verstaan, de weg, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede de daaraan liggende en als zodanig aangeduide parkeerterreinen.
    
    Ingevolge artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van het college de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan.
    
    Ingevolge artikel 2.1.6.7 is het verboden op, aan of boven het voor voetgangers of (brom)fietsers bestemde deel van de weg op enigerlei wijze prikkeldraad, schrikdraad, puntdraad of andere scherpe voorwerpen aan te brengen of te hebben hangen lager dan 2,2 meter boven dat gedeelte van de weg. 
    
    Ingevolge het tweede lid van dit artikel geldt het verbod niet voor prikkeldraad, schrikdraad, puntdraad of andere scherpe voorwerpen, die op grotere afstand dan 0,25 m uit de uiterste boord van de weg, op van de weg af gerichte delen van een afscheiding zijn aangebracht. 
    
    Ten aanzien van het afsluitbaar hek en de roodwitte palen met prikkeldraad
    
    De rechtbank stelt vast dat verweerder eiser in het primaire besluit van 21 juni 2005 heeft aangeschreven tot verwijdering van het scharnierende hek en de roodwitte palen met prikkeldraad op de grond dat plaatsing hiervan op de weg in strijd is met het bepaalde in artikel 16 van de Wegenwet, respectievelijk artikel 2.1.5.1 van de APV. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het besluit van 21 juni 2005 voor wat betreft dit onderdeel gehandhaafd, waarbij verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat de grondslag voor de handhaving artikel 16 van de Wegenwet is. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat hij door de afsluiting niet in meer in staat is de weg te onderhouden. 
    
    
      Onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (uitspraak van 7 februari 2007, LJN: AZ7977) is de rechtbank van oordeel dat verweerder hiermee een onjuiste wettelijke grondslag voor zijn handhavend optreden heeft gehanteerd. Indien de openbaarheid van wegen wordt belemmerd, is de grondslag voor handhaving niet gelegen in artikel 16 van de Wegenwet, omdat dit artikel op de gemeente een algemene plicht legt om ervoor te zorgen dat wegen in goede staat verkeren. Genoemd artikel bevat echter geen afdwingbaar ge- of verbod ten aanzien van de openbaarheid van wegen. Ook elders in de Wegenwet is een dergelijk ge- of verbod niet opgenomen. De wettelijke grondslag voor de handhavende bevoegdheid is in dit geval gelegen in artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV, gelezen in samenhang met artikel 125 van de Gemeentewet. 
      De rechtbank voegt hier nog aan toe dat artikel 2.1.5.1 van de APV een verbod inhoudt de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan en verwijst daarbij naar het begrip “weg” in de zin van de Wegenverkeerswet 1994. Dit brengt een ander toetsingskader mee dan dat hetwelk toepassing vindt bij de beoordeling van het al of niet openbaar zijn van een weg zoals bedoeld in de Wegenwet.
      Nu verweerder zich in het bestreden besluit uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de grondslag moet worden gevonden in artikel 16 van de Wegenwet, dient dit besluit wegens deze onjuiste grondslag te worden vernietigd. 
    
    
    Ten overvloede overweegt de rechtbank dat verweerder, bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar met betrekking tot het gebruik van zijn handhavende bevoegdheid op basis van (strijdig handelen met) artikel 2.1.5.1, eerste lid, van de APV zal moeten betrekken of er concreet zicht op legalisatie bestaat, in die zin dat verweerder een beslissing zal moeten nemen of al dan niet op basis van genoemd artikel een vergunning wordt verleend. Voorts dient verweerder de vraag te beantwoorden of handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in de onderhavige situatie moet worden afgezien. 
    
    Ten aanzien van het prikkeldraad langs de ponyweide
    
    Verweerder heeft in het besluit van 21 juni 2005 voor zover het de aanschrijving tot verwijdering van het prikkeldraad langs de ponyweide betreft, enerzijds het standpunt ingenomen dat het plaatsen van palen met prikkeldraad in strijd is met artikel 16 van de Wegenwet, doch vervolgens gesteld dat het plaatsen van prikkeldraad dicht langs de wandelroutes in strijd is met artikel 2.1.6.7 van de APV. Volgens dit artikel is het verboden prikkeldraad dichtbij de weg aan te brengen, omdat dit voor voetgangers en fietsers gevaar voor verwondingen oplevert. 
    
    In het thans bestreden besluit heeft verweerder het standpunt ten aanzien van de gevaarzetting gehandhaafd, zij het dat verweerder - in navolging van het advies van de Commissie voor de Bezwaarschriften van 4 oktober 2005 - de motivering heeft verduidelijkt door te stellen dat het handhavend optreden is gebaseerd op artikel 2.1.6.7, eerste lid, van de APV. 
    
    De rechtbank stelt vast dat eiser ten aanzien van het aanbrengen van het prikkeldraad slechts heeft gesteld dat op de wandelpaden voldoende breedte overblijft voor de doorgang door voetgangers . Eiser heeft op zichzelf niet bestreden dat het prikkeldraad zich bevond op een hoogte, lager dan 2,2 meter en (op sommige plaatsen) op een afstand van minder dan 25 centimeter van de kant van de weg en de voetpaden. Op basis hiervan is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser heeft gehandeld in strijd met artikel 2.1.6.7, eerste lid, van de APV. Verweerder was derhalve bevoegd ter zake handhavend op te treden. 
    
    Gelet op het algemene belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden op het standpunt kunnen stellen dat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Verweerder heeft dit - zoals hiervoor reeds aangegeven - aldus gemotiveerd dat het prikkeldraad op geringe afstand van de wandelpaden gevaar voor verwondingen meebrengt, met name waar het gaat om voetgangers die van de N70 wandelroute gebruik maken. Daarbij heeft verweerder uitsluitend langs de smalste en steilste delen van de paden het prikkeldraad laten vervangen door glad draad. Met verweerder kan worden vastgesteld dat hierdoor de strijdigheid met artikel 2.1.6.7 van de APV niet kan worden opgeheven.
    
    Nu geen concreet zicht op legalisatie bestaat en geen sprake is van een overtreding van zeer geringe aard en ernst diende het college, reeds vanwege het algemeen belang dat is gediend met handhaving, handhavend op te treden. Voor het oordeel dat handhavend optreden in het onderhavige geval zodanig onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat hiervan behoort te worden afgezien, bestaat onvoldoende grond.
    
    Ten aanzien van de palen op gemeentegrond
    
    Ten aanzien van de palen op gemeentegrond heeft verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat verweerder de verwijdering daarvan niet publiekrechtelijk, maar privaatrechtelijk wenst af te dwingen. De rechtbank leidt hieruit af dat verweerder de aanschrijving voor wat de palen op gemeentegrond betreft, heeft laten vervallen, zodat dit verder geen bespreking behoeft.  
    
    
      Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit - voor zover dit de aanschrijving tot verwijdering van het afsluitbare hek en de roodwitte palen met prikkeldraad betreft - dient te worden vernietigd. Verweerder zal in zoverre, met inachtneming van deze uitspraak, een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen. 
      Ten aanzien van dit onderdeel dient het beroep derhalve gegrond te worden verklaard. 
      Voor het overige zal het beroep ongegrond worden verklaard. 
    
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door eiser opgevoerde proceskosten. Hiertoe overweegt de rechtbank dat eiser de reiskosten niet heeft gespecificeerd. De door hem gedeclareerde advocaatkosten, bestaande uit honorarium, kantoorkosten en uittrekselkosten, komen niet voor vergoeding in aanmerking, reeds omdat zij niet in het kader van de onderhavige procedure zijn gemaakt en gezien het feit dat reeds een forfaitair bedrag in de procedure met registratienummer 06/1385 is vergoed. 
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      verklaart het beroep gegrond voor zover dit de aanschrijving tot verwijdering van het afsluitbare hek en de roodwitte palen met prikkeldraad betreft;
      vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
      bepaalt dat verweerder in zoverre een nieuwe beslissing neemt;
      verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
      bepaalt dat de gemeente Ubbergen het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 138 aan hem vergoedt.
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. J.M. Neefe, voorzitter, mr. E. Klein Egelink en mr. L. van Gijn, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Bolzoni als griffier. 
      In het openbaar uitgesproken op 4 juli 2008 door mr. J.M. Neefe, voornoemd als voorzitter, in tegenwoordigheid van de griffier voornoemd.
    
    
    De griffier,				De voorzitter,
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.			
    
    Verzonden op: 21 juli 2008