ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ9980, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 17-06-2011, AWB 11-15
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Handhaving Activiteitenbesluit op basis van zorgplichtbepaling.
      
      
        Verweerder heeft een preventieve last onder dwangsom opgelegd. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting bevestigd dat volgens verweerder primair sprake is van een klaarblijkelijk risico op schending van de, op eisers rustende, zorgplicht als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder f,  van het Activiteitenbesluit. Naar het oordeel van de rechtbank wordt in afdeling 2.8 van het Activiteitenbesluit voorzien in een uitputtende regeling voor onderhavige inrichting. Daarom was verweerder niet bevoegd om op te treden op grond van artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit.
        Verweerder dient aan te tonen dat sprake zal zijn van een overtreding van de geluidnormen van het Activiteitenbesluit indien niet wordt voldaan aan de in het besluit van 2 juli 2010 opgelegde last. Verweerder heeft zich ter onderbouwing van het bestaan en de dreiging van een dergelijke overtreding op het standpunt gesteld dat uit het akoestische onderzoek uit 1998 volgt dat de ramen en deuren van de inrichting gesloten moeten worden gehouden, om aan de geluidnormen te voldoen. Gelet op de verschillen tussen de huidige situatie en de in het akoestisch onderzoek uit 1998 beschreven representatieve bedrijfssituatie, kan niet louter op basis van het akoestische onderzoek uit 1998 worden geconcludeerd dat niet aan de last wordt voldaan indien de toegangsdeur van de inrichting is geopend. Verweerder heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een overtreding, laat staan een klaarblijkelijke dreiging van een overtreding. Het bestreden besluit op bezwaar komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. Verweerder was niet bevoegd een (preventieve) last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank ziet daarom aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: AWB 11/15 
    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 juni 2011
    
    inzake
    
    
      [eiser sub a] en [eiser sub b],
      te [woonplaats],
      eisers,
      gemachtigde mr. J.A.J.M. van Houtum, 
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veghel,
      verweerder,
      gemachtigde mr. L.A. Muller.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 2 juli 2010 heeft verweerder aan eisers een preventieve last onder dwangsom opgelegd van € 1.000,00 voor iedere keer dat de in het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit) opgenomen normen voor geluidhinder worden overtreden omdat de toegangsdeur dan wel de ramen niet gesloten zijn op het moment dat er in de ruimte - waartoe de ramen en deuren behoren - muziek ten gehore wordt gebracht. Het totaalbedrag waarboven geen dwangsommen meer worden verbeurd heeft verweerder bepaald op € 10.000,00,
    
    Het hiertegen door eisers gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 1 december 2010 (verder: het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
    
    Eisers hebben heeft tegen dit besluit bij brief van 3 januari 2011 beroep ingesteld.
    
    De zaak is behandeld op de zitting van 21 april 2011, waar eisers zijn verschenen in persoon, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
    
    
    Overwegingen
    
    1. Aan de orde is de vraag of verweerder bevoegd was de in geding zijnde (preventieve) last onder dwangsom aan eisers op te leggen en of verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
    
    
      &lt;u&gt;Feiten en omstandigheden.&lt;/u&gt;
      2. Eisers exploiteren een horecagelegenheid genaamd [de inrichting] (verder: de inrichting), gelegen aan de locatie [adres] te [plaats]. Ten behoeve van de inrichting hebben eisers op 6 november 1998 een aanvraag om milieuvergunning ingediend.
    
    
    3. Aan deze aanvraag was een akoestisch onderzoek van 30 maart 1998, kenmerk M66IL001.R01 van Raadgevend Ingenieursbureau Prinssen en Bus te Uden (verder: Prinssen) gehecht. In het onderzoek wordt de representatieve bedrijfssituatie als volgt beschreven: “’[de inrichting] bestaat uit een café met een zijzaaltje, beiden gesitueerd direct aan de wegzijde van het pand, en een woongedeelte welke is gesitueerd aan de achterzijde en op de bovenverdieping van het pand. [de inrichting] wordt en zal in hoofdzaak worden gebruikt als bar/café. De voor de geluidemissie maatgevende bedrijfssituatie wordt gevormd door het ten gehore brengen van muziek in het café, waarbij met een muziekgeluidniveau van maximaal LAeq = 90 wordt gerekend.” Voorts is vermeld dat bij dit onderzoek voor wat betreft de situatie en bouwkundige opzet van de inrichting is uitgegaan van de tekeningen van Heineken Bouwbureau Rotterdam van 13 april 1976. In het onderzoek is verder vermeld dat het onderzoek is uitgevoerd met hantering van onder meer het navolgende uitgangspunt: (…) de ramen en de deuren van de zaken en het café zijn gesloten op het moment dat er in die ruimte, waartoe de ramen en deuren behoren, muziek ten gehore wordt gebracht”.(…) In het onderzoek wordt geadviseerd om een aantal geluidwerende voorzieningen te treffen, waaronder het aanbrengen van een ‘voorzetraam-constructie’ in de voor- en de twee zijgevels van onderhavig pand en een sluisconstructie aan de toegangsdeur aan de achterzijde van het pand als deze deur niet alleen als nooduitgang wordt gebruikt. De conclusie van het onderzoek luidt dat als de geadviseerde geluidbeperkende voorzieningen zijn getroffen, de equivalente geluidemissie van de inrichting zal voldoen aan de te stellen grenswaarden in de concept-AmvB Horecabedrijven en dat een binnenniveau mogelijk is dat circa 4 dB hoger is dan het binnenniveau waarmee gerekend is. 
    
    4. Verweerder heeft de aanvraag om milieuvergunning aangemerkt als een melding als bedoeld in artikel 8:40 van de Wet milieubeheer (Wm), in kader van het op 1 oktober 1998 van kracht geworden Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: Besluit horeca). 
    
    5. Bij besluit van 5 februari 1999 heeft verweerder nadere eisen gesteld, waaronder de nadere eis: “een geluidsluis bij de voor publiek gebruikelijke toegang tot het cafe”.
    
    6. Op 28 juni 2010 is een melding binnengekomen bij de politie regio Brabant- Noord van geluidhinder, veroorzaakt door zeer luide muziek vanuit de inrichting van eisers. Niet in geschil is dat op dat moment de toegangsdeur van de inrichting niet was gesloten. Er zijn toen geen geluidmetingen verricht. 
    
    
      &lt;u&gt;Standpunten partijen&lt;/u&gt;
      7. Verweerder heeft zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van een overtreding van de milieuvoorschriften. Doordat is gehandeld in strijd met het (hierboven genoemde) uitgangspunt van het akoestisch onderzoek, kan niet langer worden voldaan aan de geluidswaarden zoals opgenomen in artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit. De last is opgelegd om een nieuwe overtreding van het Activiteitenbesluit te voorkomen. De last is niet onevenredig belastend. Gelet op het gedrag van eisers is sprake van een klaarblijkelijk risico op overtreding. Nu het gaat om een nalaten van een strijdige handeling is er geen reden voor het opnemen van een begunstigingstermijn. Eiser heeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel onvoldoende onderbouwd.
    
    
    8. Eisers hebben – met verwijzing naar de gronden van zijn bezwaarschrift -  allereerst betoogd dat verweerder niet bevoegd is tot handhavend optreden, omdat geen overtreding van de geluidnormen is geconstateerd. Eisers betwisten in dat verband de aanname van verweerder dat bij een openstaande deur de geluidnormen worden overtreden. Eisers hebben in dat verband opgemerkt dat een geluidsbegrenzer is aangebracht en geen sprake is van een rechtstreekse entree door de aanwezigheid van een geluidsluis. Volgens eisers heeft verweerder de keuze voor een preventieve last onder dwangsom niet gemotiveerd. Deze keuze veronderstelt het voorkomen van een maatschappelijk onaanvaardbare of milieuhygiënisch gevaarlijke situatie, terwijl het in het onderhavige geval slechts om iets onschuldigs gaat, namelijk een openstaande deur. Tevens zijn eisers van mening dat de hoogte van de dwangsom in geen redelijke verhouding staat tot de gestelde overtreding en dat niet valt in te zien dat de belangen van derden worden geschaad. Daarnaast hebben eisers aangevoerd dat verweerder ten aanzien van andere horecagelegenheden in Veghel, niet handhavend optreedt.
    
    
      &lt;u&gt;Wettelijk kader&lt;/u&gt;
      9. Op grond van artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een herstelsanctie worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
    
    
    10. Op 1 oktober 2010 zijn de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht in werking getreden. Ingevolge artikel 20.1, eerste lid, van de Wm, zoals dit luidt na 1 oktober 2010 en voor zover hier van belang, is een besluit met betrekking tot de handhaving van het bepaalde krachtens artikel 8.40 van de Wm van beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) uitgezonderd. 
    
    
      11. Op 1 januari 2008 is het Activiteitenbesluit in werking getreden en is het Besluit horeca ingetrokken. Ingevolge artikel 6.1, tweede lid, van het Activiteitenbesluit worden de nadere eisen die voor een inrichting onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van de inwerkingtreding van artikel 2.1 op grond van de besluiten als bedoeld in artikel 6.43, in werking en onherroepelijk waren, aangemerkt als maatwerkvoorschriften, mits de nadere eisen vallen binnen de bevoegdheid van het bevoegd gezag tot het stellen van maatwerkvoorschriften. In artikel 6.43 van het Activiteitenbesluit is onder meer het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen genoemd.
      Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van het Activiteitenbesluit rust op degene die een inrichting drijft en weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door het in werking zijn van de inrichting nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, de verplichting die gevolgen te voorkomen dan wel te beperken voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. Ingevolge artikel 2.1, tweede lid aanhef en onder f van het Activiteitenbesluit, wordt onder het voorkomen of beperken van het ontstaan van nadelige gevolgen voor het milieu als bedoeld in het eerste lid verstaan het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geluidhinder.
      In de artikelen 2.17, 2.19 en 6.12 van het Activiteitenbesluit zijn grenswaarden gesteld voor het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau en het maximaal geluidsniveau vanwege een inrichting.
    
     
    
      &lt;u&gt;Beoordeling&lt;/u&gt;
      12. Nu bij de wijziging van artikel 20.1 van de Wm de wetgever niet heeft voorzien in overgangsrecht, gaat de rechtbank ervan uit dat de wetgever voor de rechtsmachtverdeling tussen de Afdeling en de rechtbanken met betrekking tot een dergelijk besluit het tijdstip bepalend heeft willen achten waarop dit op de wettelijk voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Het bestreden besluit is bekend gemaakt na 1 oktober 2010. Derhalve is de rechtbank bevoegd, ook al is het primaire besluit voor 1 oktober 2010 genomen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling van 3 december 2010, LJN: BO6800. 
    
    
    13. Verweerder heeft een preventieve last onder dwangsom opgelegd. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting bevestigd dat volgens verweerder primair sprake is van een klaarblijkelijk risico op schending van de, op eisers rustende, zorgplicht als bedoeld in artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit. De rechtbank overweegt ambtshalve hierover het volgende. 
    
    14. In de Nota van toelichting bij het Activiteitenbesluit (Stb 2007, 415 pagina 115) is het volgende aangegeven met betrekking tot handhaving op basis van de zorgplichtbepaling van artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit: ”Wanneer immers een activiteit voor een bepaald aspect in veel gevallen strijd met het belang van de bescherming van het milieu kan opleveren, mag er in beginsel van worden uitgegaan dat voor dat aspect concrete voorschriften bij of krachtens dit besluit zijn uitgewerkt. Indien door het bevoegd gezag wordt geconstateerd dat een bijzondere situatie met betrekking tot een milieuaspect, niet uitputtend is geregeld en het belang van de bescherming van het milieu wordt geschaad, kan direct met toepassing van de zorgplichtbepaling worden gehandhaafd of kan een maatwerkvoorschrift worden gesteld.” Naar het oordeel van de rechtbank is handhaving op basis van artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit pas aan de orde indien door middel van handhaving op grond van de overige bij of krachtens het Activiteitenbesluit gestelde regels nadelige gevolgen voor het milieu onvoldoende kunnen worden voorkomen. De zorgplichtbepaling in artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit vormt een vangnetbepaling voor de gevallen dat in het Activiteitenbesluit een voldoende normering ontbreekt. Met betrekking tot geluidhinder als gevolg van een inrichting als de onderhavige zijn in afdeling 2.8 van het Activiteitenbesluit voorschriften gesteld. Bovendien bestaat de mogelijkheid ingevolge artikel 2.20 van het Activiteitenbesluit maatwerkvoorschriften te stellen. Zo geldt de, bij besluit van 5 februari 1999 opgelegde nadere eis, als een maatwerkvoorschrift als bedoeld in artikel 2.20, vijfde lid, van het Activiteitenbesluit. Naar het oordeel van de rechtbank wordt in afdeling 2.8 van het Activiteitenbesluit voorzien in een uitputtende regeling voor onderhavige inrichting. Daarom was verweerder niet bevoegd om op te treden op grond van artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit. De door verweerder aangevoerde omstandigheid dat bij handhaving op grond van artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit, een daadwerkelijke overtreding van de geluidnormen niet door verweerder behoeft te worden aangetoond, wat hier ook van zij, leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    15. Voor zover verweerder heeft beoogd handhavend op te treden tegen  overtredingen van de geldende geluidnormen als gesteld in afdeling 2.8 van het Activiteitenbesluit alsmede op basis van de als maatwerkvoorschrift te beschouwen op 5 februari 1999 opgelegde nadere eis, overweegt de rechtbank het volgende.
    
    16. De rechtbank stelt voorop dat, in het licht van de betwisting van eisers, verweerder dient aan te tonen dat sprake zal zijn van een overtreding van de geluidnormen van het Activiteitenbesluit indien niet wordt voldaan aan de in het besluit van 2 juli 2010 opgelegde last. Verweerder heeft zich ter onderbouwing van het bestaan en de dreiging van een dergelijke overtreding op het standpunt gesteld dat uit het akoestische onderzoek van Prinssen volgt dat de ramen en deuren van de inrichting gesloten moeten worden gehouden, om aan de geluidnormen te voldoen. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
    
    17. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat de huidige situatie binnen de inrichting aanmerkelijk verschilt van de in het akoestisch onderzoek van Prinssen beschreven representatieve bedrijfssituatie binnen de inrichting, die is weergegeven in rechtsoverweging 3 van deze uitspraak. Eisers hebben onweersproken gesteld dat de geluidbeperkende voorzieningen aan de beglazing zijn aangebracht, hetgeen overigens verhinderd dat de ramen kunnen worden geopend. Eisers hebben voorts aangegeven dat na het akoestisch onderzoek van Prinssen een verbouwing heeft plaatsgevonden. Hierbij is de toegangsdeur aan de voorzijde van de inrichting verplaatst en is een geluidsluis aan de voorzijde aangebracht. Zij hebben een tekening van de betreffende verbouwing ter zitting overgelegd en nader verklaard. Verweerder heeft deze verklaring niet weersproken. Gelet op de hierboven aangegeven verschillen tussen de huidige situatie en de in het akoestisch onderzoek van Prinssen beschreven representatieve bedrijfssituatie, stellen eisers naar het oordeel van de rechtbank terecht dat louter op basis van het akoestische onderzoek van Prinssen niet kan worden geconcludeerd dat niet aan de last wordt voldaan indien de toegangsdeur van de inrichting is geopend. De ter zitting door verweerder aangevoerde omstandigheid dat uit het onderzoek van Prinssen blijkt dat de toegangsdeur een geluidreducerend effect heeft, wat hier ook van zij, leidt derhalve evenmin tot een ander oordeel.
    
    18. De rechtbank is niet gebleken dat na het onderzoek van Prinssen verdere geluidmetingen zijn verricht. Voor zover verweerder stelt dat sprake is van een overtreding gelet op de klachten over geluidoverlast in het verleden, overweegt de rechtbank dat verweerder hiervan geen bewijzen of kopieën van correspondentie heeft overgelegd. Bovendien heeft verweerder niet aangegeven dat naar aanleiding van deze klachten geluidmetingen zijn verricht dan wel handhavend is opgetreden. 
    
    19. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid alsmede onvoldoende heeft gemotiveerd. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. 
    
    20. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van een overtreding, laat staan een klaarblijkelijke dreiging van een overtreding en dat verweerder niet bevoegd was een (preventieve) last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank ziet daarom aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen. 
    
    21. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand: 1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 437,00, wegingsfactor 1.  
    
    22. Tevens zal de rechtbank bepalen dat de verweerder aan eisers het door hen gestorte griffierecht ten bedrage van € 150,00 dient te vergoeden. 
    
    23. Beslist wordt als volgt. 
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank,
      
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - herroept het besluit van 2 juli 2010 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      - bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 150,00;
      - veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00.
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven als rechter in tegenwoordigheid van mr. A.G.M. Willems als griffier en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2011.
    
    
    
      &lt;HR&gt;
      &lt;i&gt;Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.&lt;/i&gt;
    
    
    Afschriften verzonden: