ECLI:NL:GHSHE:2007:BA0789, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-03-2007, C04/01709
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof overweegt dat, nu Placofloor nog de nodige exemplaren van de betreffende roosters en inserts voorhanden stelt te hebben, ten aanzien van de roosters zo nodig door middel van een deskundigenbericht kan worden vastgesteld of deze op onjuiste wijze zijn gelast. Placofloor betwist niet langer, blijkens de verklaring van [persoon 2] ter comparitie op 18 november 2002, dat de maten van de roosters conform tekening - welke dat dan ook is - zijn gemaakt, maar het probleem zit volgens [persoon 2] in het lassen. Uit het rapport van DLV, dat overigens door [geïntimeerde] wordt betwist en niet als een onafhankelijk rapport kan gelden aangezien het zonder inbreng van [geïntimeerde] van de zijde van Placofloor is opgesteld, is zulks nog niet op te maken. Placofloor dient in dit verband aan te geven of en op welke wijze zij kan aantonen dat de bij haar nog aanwezige exemplaren de roosters en inserts betreffen waarover het in deze procedure gaat, nu [geïntimeerde] dat betwist.
        Wat betreft de inserts, ten aanzien waarvan partijen het er kennelijk over eens zijn dat deze (niet volgens een tekening, maar) volgens een door Placofloor verstrekt model dienden te worden gemaakt, dient Placofloor aan te geven of en op welke wijze zij kan aantonen dat de inserts niet aan dat model beantwoordden. Daarbij wijst het hof op de verklaring ter comparitie van 18 november 2002 van [persoon 1], dat dat proefmodel niet meer voorhanden is.
        [geïntimeerde] heeft evenwel ook gesteld, dat Placofloor alle leveringen steeds heeft gekeurd en, ook wat betreft de maatvoering en het laswerk, in orde heeft bevonden [..]. [geïntimeerde] heeft dat ook te bewijzen aangeboden. Placofloor heeft gesteld dat zij slechts een beperkte controle kon uitvoeren. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen het door haar aangeboden bewijs te leveren. Indien zou komen vast te staan dat Placofloor de zendingen waar het in deze procedure over gaat allemaal volledig heeft gekeurd en goedgekeurd kan zij daarna [geïntimeerde] niet meer tegenwerpen dat de roosters en inserts niet aan de overeenkomst beantwoorden. In dat geval is een deskundigenbericht als bedoeld in r.o. 4.8.3. niet meer nodig. Het hof zal dan ook om redenen van doelmatigheid eerst aan [geïntimeerde] bewijs opdragen.

typ. NJ
      rolnr. C0401709/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 13 maart 2007,
      sector civiel recht,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap PLACOFLOOR NEDERLAND B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te Eindhoven,
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 21 oktober 2004,
      procureur: mr. H.H.C.Th. Mulders,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd en kantoorhoudend te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. C.M. van der Corput,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogen-bosch gewezen vonnis van 21 juli 2004 tussen appellante- Placofloor - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 57663/HA ZA 00-2099) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar de tussenvonnissen van 8 december 2000 en 11 september 2002.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Placofloor drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerde] bij arrest uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van             E. 91.665,53, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2000, althans vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3. Placofloor heeft nog een akte genomen en daarbij drie producties overgelegd. [geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het achteraf niet meer mogelijk is vast te stellen of een deel van de roosters niet aan de overeenkomst beantwoordde en ten onrechte is het deel van de vordering dat betrekking heeft op de basisroosters afgewezen.
      Grief 2 bevat de klacht dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat Placofloor alles heeft laten vernietigen en geen deskundigenbericht kan worden gelast.
      Grief 3 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat Placofloor alles (de inserts) heeft laten vernietigen zodat niet meer kan worden vastgesteld of een deel ondeugdelijk was. Voorts is onjuist dat niet meer kan worden vastgesteld welk percentage ondeugdelijk was waardoor ten onrechte het deel van de vordering dat betrekking heeft op de inserts is afgewezen.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Op [datum 1] hebben partijen een koopovereenkomst gesloten waarbij [geïntimeerde] aan Placofloor zou leveren 1000 stuks TENDERNOVA Interlock STEP II roostervloersystemen voor kraamhokken in de zeugenhouderij (verder: de roosters) tegen f 600,-- per stuk, volgens bijgevoegde specificaties in een Model A en Model B, levering 100 stuks per week (prod. 1 cveis). Van Model B is de specificatie overgelegd als prod. 2B bij cveis. Van Model A zijn twee specificaties overgelegd, te weten productie 2A bij conclusie van eis en productie 5 bij conclusie van repliek. Partijen verschillen van mening over de vraag volgens welke specificatie Model A moest worden vervaardigd. [geïntimeerde] maakte op verzoek en aanwijzing van Placofloor roosters die soortgelijk waren aan TENDERNOVA-roosters volgens een ingeschreven patent; Placofloor had van de merkhouder toestemming het merk TENDERNOVA te gebruiken (cva na comparitie sub 2.1). Placofloor liet dergelijke roosters ook wel maken in Egypte en de USA. Placofloor heeft de roosters doorgeleverd aan haar klanten vanaf april 1998. (In elk geval) twaalf klanten van Placofloor hebben klachten geuit over door Placofloor geleverde roosters (cvr sub 2.6 en prod. bij cvr: witte map). De klachten betroffen doorbuigen, abnormale slijtage, het loslaten van de coating van de roosters en een te geringe dikte van de draagstrippen (8x16 of 15x3 mm in plaats van 10x20 mm).
    
    4.1.2. De raadsman van Placofloor heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door Placofloor als gevolg van de ondeugdelijke roosters geleden schade bij brieven van 20 oktober 1999 en 8 december 1999 (prods. 7 en 8 repliek).
    
    
      4.1.3. [persoon 1] heeft op verzoek van Placofloor een onderzoek ingesteld naar roosters bij een van de afnemers van Placofloor, [afnemer 1] te [plaats 1] (verder: [afnemer 1]). Daarvan heeft [persoon 1] verslag gedaan in een brief d.d. 1 juli 1999 (prod. 10 cvr).
      4.1.4. Op 2 mei 2000 heeft [ingenieur] van DLV Adviesgroep NV (verder: DLV) een verslag uitgebracht van een bezoek bij [afnemer 1] op 24 maart 2000 (prod. bij repliek: witte map). DLV constateert dat de roosters te veel doorzakken en veren (35 mm, dat is 5x de volgens de NEN norm voor vloeren toegestane doorbuiging). DLV adviseert de roosters op kosten van de leverancier te vervangen door nieuwe om ongelukken te voorkomen. DLV ziet het aanbrengen van strippen dwars onder een rooster niet als een deugdelijke oplossing. DLV meent dat er geen echte, maar imitatie TENDERFOOT roosters zijn geleverd. 
    
    
    
      4.2.1. Placofloor heeft [geïntimeerde] bij exploot van 3 oktober 2000 gedagvaard en, na vermindering van eis bij repliek, betaling gevorderd van een bedrag van   f 202.004,25 (E. 91.665,53) met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2000, althans vanaf de dagvaarding. Placofloor heeft naar zij stelt tot dit bedrag schade geleden door de levering van ondeugdelijke roosters door [geïntimeerde], bestaande uit kosten van vervanging van roosters en/of onderdelen, de- en montagekosten, en afvoerkosten.
      De vordering is kennelijk als volgt samengesteld (cvr sub 2.5):
      - schade met betrekking tot aan [afnemer 1] geleverde roosters:
      productie van 120 vervangende roosters    	f 103.220,--
      afvoerkosten                               		f  11.580,--
      - schade met betrekking tot aan 11 andere afnemers geleverde roosters:
      productie van vervangende roosters         	f  81.540,--
      afvoer/recyclingkosten                    	f   5.664,25 
      Totaal                                    		f 202.004,25.
    
    
    
      4.2.2. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 september 2002 - waartegen geen van partijen hoger beroep heeft ingesteld - allereerst overwogen dat het verweer van [geïntimeerde] dat zij ten onrechte als contractspartij is gedagvaard werd verworpen, en heeft vervolgens overwogen dat zij eerst nadere inlichtingen van partijen wenste welke specificaties nu waren overeengekomen, waartoe een comparitie van partijen werd gelast, en dat daarna aan de hand van bijvoorbeeld een deskundigenbericht zou worden beoordeeld of en in hoeverre de door [geïntimeerde] geleverde roosters beantwoordden aan de overeenkomst. De rechtbank overweegt dat uit de stukken blijkt dat het de bedoeling was om de roosters TENDERNOVA interlock STEP II van het merk Tenderfoot zoveel mogelijk na te bootsen. De rechtbank heeft aan de hand van de door Placofloor overgelegde gegevens verder als vaststaand aangenomen dat de aan de afnemers door Placofloor geleverde roosters, waarvan Placofloor stelt dat zij van inferieure kwaliteit zijn, afkomstig zijn van [geïntimeerde], waarmee de betwisting door [geïntimeerde] dat deze roosters door haar zijn vervaardigd werd verworpen.
      Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat [geïntimeerde] bij brieven van 20 oktober 1999 en 8 december 1999 in gebreke is gesteld en dat ter comparitie per schadegeval zou worden besproken of [geïntimeerde] voldoende in de gelegenheid is gesteld om de roosters te herstellen.  
    
    
    4.2.3. Na gehouden comparitie heeft de rechtbank in het eindvonnis van 21 juli 2004 overwogen dat zij ten aanzien van de roosters en inserts een deskundigenrapport had willen gelasten, maar dat zij uit het door partijen gestelde concludeert dat de roosters en inserts zijn gerecycled of vernietigd, waardoor niet meer kon worden vastgesteld of deze aan de overeenkomst beantwoordden zodat de vordering moest worden afgewezen. 
    
    
      4.3. Het hof overweegt als volgt.
      De grieven zijn alle drie gericht tegen de overwegingen van de rechtbank die inhouden dat een deskundigenrapport wel aangewezen was om de gestelde tekortkomingen van [geïntimeerde] te kunnen vaststellen, maar niet meer mogelijk omdat het materiaal, roosters en inserts, niet meer bestond.
      Deze grieven slagen.
      De rechtbank is er terecht van uit gegaan dat de bewijslast van het bestaan van de gestelde tekortkomingen rust op Placofloor. De rechtbank heeft echter ten onrechte aangenomen dat een deskundigenbericht de enige manier was waarop de tekortkomingen zouden kunnen worden vastgesteld en is ten onrechte voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van Placofloor op dit punt. Voorts heeft de rechtbank een te ver gaande conclusie getrokken uit opmerkingen van Placofloor over recycling en vernietiging van roosters; Placofloor stelt dat van de roosters en inserts nog enig materiaal voor onderzoek voorhanden is.
      Nu het vonnis, waarvan beroep, niet in stand kan blijven zal het hof de vordering van Placofloor alsnog verder onderzoeken.
    
    
    4.4. In het tussenvonnis van de rechtbank van 11 september 2002 heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat [geïntimeerde] terecht als partij is gedagvaard. In hoger beroep maakt dit punt geen deel meer uit van het debat van partijen.
    
    4.5. Het hof gaat er evenals de rechtbank op de door de rechtbank in het tussenvonnis van 11 september 2002, r.o. 3.3 aangegeven gronden van uit dat de roosters en inserts die door Placofloor geleverd zijn aan de afnemers die over de kwaliteit van deze roosters en inserts hebben geklaagd, welke klachten hier voorwerp van geschil zijn, gemaakt zijn door [geïntimeerde]. De verweren en betwistingen die [geïntimeerde] tegen dat oordeel in hoger beroep heeft aangevoerd worden verworpen nu [geïntimeerde] ook in hoger beroep tegenover de door Placofloor overgelegde stukken niet heeft onderbouwd dat de roosters en inserts niet van haar afkomstig zouden zijn.
    
    4.6. Het hof merkt op dat Placofloor wel heeft gesteld (inleidende dagvaarding sub 5) dat zij ook de- en montage-kosten vordert, maar dat deze kosten niet in het gevorderde bedrag tot uiting komen, zodat deze post verder buiten beschouwing blijft.
    
    
      4.7. [geïntimeerde] heeft voorts het verweer gevoerd dat zij door Placofloor niet in de gelegenheid is gesteld de gebreken te herstellen.
      Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
      Placofloor heeft [geïntimeerde] uiteindelijk formeel in gebreke gesteld bij brieven van haar raadsman van 20 oktober 1999 en 8 december 1999 (prods. 7 en 8 cvr). In die laatste brief is [geïntimeerde] in niet mis te verstane bewoordingen gesommeerd om uiterlijk vóór of op 31 december 1999 alle gereclameerde roosterdelen opnieuw te leveren en, subsidiair, schade te betalen. Aan deze brieven waren in 1998 en 1999 diverse contacten tussen partijen over ondeugdelijke roosters vooraf gegaan, in het kader waarvan [persoon 1] medio 1999 als "deskundige" bij één van de klagers, [afnemer 1], is gaan kijken (prod. 10 cvr). Dat doet echter niet af aan de ingebrekestellende kracht en de rechtsgevolgen van de brieven van 20 oktober en 8 december 1999.
      In het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 18 november 2002 heeft [persoon 1] verklaard dat hij tegen de boekhouder heeft gezegd dat deze de brief van 20 oktober 1999 maar moest laten liggen en dat hij vond dat over de klacht eerst gesproken moest worden. De raadsman van [geïntimeerde] heeft daaraan toegevoegd dat [geïntimeerde] nog gereageerd heeft bij brief aan de raadsman van Placofloor van 4 januari 2000. Die, aan het proces-verbaal van de zitting gehechte, brief houdt niet meer in dan dat [geïntimeerde] heeft vastgesteld dat de aangehaalde ordernummers niet in haar administratie voorkomen, dat Placofloor geen cliënt of relatie van haar is, en dat zij vraagt om meer informatie zodat zij een en ander op de juiste merites kan beoordelen. Dit briefje bevat dus geen enkele inhoudelijke re-actie op de klachten van Placofloor.
      [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat zij naar aanleiding van deze sommaties en vóór de haar gestelde termijn van 31 december 1999 iets heeft gedaan om aan de klachten tegemoet te komen. 
      Daarmee ontvalt de grond aan het verweer van [geïntimeerde] dat zij door Placofloor niet in de gelegenheid is gesteld de klachten te onderzoeken en de gebreken te herstellen. Het hof stelt vast dat zij die gelegenheid in elk geval heeft gehad tussen 8 en 31 december 1999, maar gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] daar toen gebruik van heeft gemaakt. Ook in haar briefje van 4 januari 2000 rept [geïntimeerde] er niet van dat zij geen kans zou hebben gehad de klachten te komen bekijken.
      Het verweer van [geïntimeerde] dat zij niet bij de gereclameerde roosters mocht gaan kijken wordt mitsdien verworpen.
      Daarmee staat ook vast dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2000 in verzuim was.
    
    
    4.8.1. Verder heeft [geïntimeerde] ten verwere aangevoerd dat zij heeft geleverd wat haar gevraagd is conform de specificaties die Placofloor heeft opgegeven, en dat de roosters geen enkel gebrek vertonen (cva sub 25, cvd sub 35, 36).
    
    
      4.8.2. Volgens Placofloor diende het rooster Model A te worden vervaardigd volgens de tekening die is overgelegd als prod. 5 bij conclusie van repliek, en Model B volgens de tekening die is overgelegd als prod. 2B bij conclusie van eis. (cvr sub 1.1).
      Ter comparitie van 18 november 2002 heeft [persoon 2], statutair directeur van Placofloor, gesteld dat de roosters conform die maten zijn geleverd, maar dat een aantal verkeerd is gelast (nl. hol in plaats van recht of een beetje bol). Voor de inserts is een voorbeeld-insert aan [geïntimeerde] afgegeven, aldus [persoon 2]. De hoogte en dikte van de dwarsstrips voldeden echter niet aan de specificatie: deze waren in plaats van 10x20 mm, slechts 8x16 mm of nog minder, aldus [persoon 2] ter comparitie.
      [geïntimeerde] stelt dat zij productie 5 niet kent (cvd sub 2) en dat zij diende te fabriceren, en heeft gefabriceerd, volgens productie 2A en 2B bij conclusie van eis. De inserts heeft zij volgens een door Placofloor aangeleverd model gemaakt. Dat model is volgens [geïntimeerde] niet meer aanwezig.
    
    
    
      4.8.3. Het hof overweegt dat, nu Placofloor nog de nodige exemplaren van de betreffende roosters en inserts voorhanden stelt te hebben, ten aanzien van de roosters zo nodig door middel van een deskundigenbericht kan worden vastgesteld of deze op onjuiste wijze zijn gelast. Placofloor betwist niet langer, blijkens de verklaring van [persoon 2] ter comparitie op 18 november 2002, dat de maten van de roosters conform tekening - welke dat dan ook is - zijn gemaakt, maar het probleem zit volgens [persoon 2] in het lassen. Uit het rapport van DLV, dat overigens door [geïntimeerde] wordt betwist en niet als een onafhankelijk rapport kan gelden aangezien het zonder inbreng van [geïntimeerde] van de zijde van Placofloor is opgesteld, is zulks nog niet op te maken.
      Placofloor dient in dit verband aan te geven of en op welke wijze zij kan aantonen dat de bij haar nog aanwezige exemplaren de roosters en inserts betreffen waarover het in deze procedure gaat, nu [geïntimeerde] dat betwist.
      Wat betreft de inserts, ten aanzien waarvan partijen het er kennelijk over eens zijn dat deze (niet volgens een tekening, maar) volgens een door Placofloor verstrekt model dienden te worden gemaakt, dient Placofloor aan te geven of en op welke wijze zij kan aantonen dat de inserts niet aan dat model beantwoordden. Daarbij wijst het hof op de verklaring ter comparitie van 18 november 2002 van [persoon 1], dat dat proefmodel niet meer voorhanden is.
    
    
    
      4.9. [geïntimeerde] heeft evenwel ook gesteld, dat Placofloor alle leveringen steeds heeft gekeurd en, ook wat betreft de maatvoering en het laswerk, in orde heeft bevonden (cva sub 10, cvd sub 9, 20 e.v., conclusie na comparitie sub 
      1-4). [geïntimeerde] heeft dat ook te bewijzen aangeboden. 
      Placofloor heeft gesteld dat zij slechts een beperkte controle kon uitvoeren.
      Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen het door haar aangeboden bewijs te leveren.
    
    
    
      4.10. Indien zou komen vast te staan dat Placofloor de zendingen waar het in deze procedure over gaat allemaal volledig heeft gekeurd en goedgekeurd kan zij daarna [geïntimeerde] niet meer tegenwerpen dat de roosters en inserts niet aan de overeenkomst beantwoorden. In dat geval is een deskundigenbericht als bedoeld in r.o. 4.8.3. niet meer nodig.
      Het hof zal dan ook om redenen van doelmatigheid eerst aan [geïntimeerde] bewijs opdragen.
      Partijen dienen bij memorie na enquête aan te geven of zij, in het geval een deskundigenbericht nodig is, de voorkeur geven aan één of drie deskundigen en kunnen voorstellen doen voor de aan deze(n) te stellen vragen. Het hof verzoekt partijen om bij voorkeur eensluidend een voorstel te doen voor de te benoemen perso(o)n(en). 
      Placofloor dient bij memorie na enquête tevens inlichtingen te verstrekken als in r.o. 4.8.3 verzocht.
    
    
    4.11. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [geïntimeerde] toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat door of namens Placofloor de leveringen van roosters en inserts, bestemd voor [afnemer 1] en elf andere afnemers van Placofloor als in deze procedure aan de orde, steeds zodanig zijn goedgekeurd dat Placofloor daarna geen beroep meer op ondeugdelijkheid van de roosters en inserts toekomt;
    
    bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 maart 2007 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode april, mei en juni 2007;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 maart 2007.