ECLI:NL:GHSHE:2012:BX6427, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-09-2012, HD 200.092.144 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is overeenkomst waarbij vervroegde opeisbaarheid van geldlening afhankelijk wordt gesteld van partnerkeuze in strijd met de goede zeden? Gevolgen nietigheid.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.092.144
    
    arrest van 4 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. [X.],
      2. [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. K. Steenbergen-van Straten,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. L. M. Dressel,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 september 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 220332/HA ZA 10-2459 gewezen vonnis van 18 mei 2011.
    
    
    5. Het tussenarrest van 27 september 2011 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    6.  Het verdere verloop van de procedure 
    
    6.1. De comparitie heeft op 14 oktober 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 
     
    6.2.  Bij memorie van grieven hebben appellanten (hierna: de ouders of [ouders]) twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van hun vordering met veroordeling van geïntimeerde (hierna: [zoon] of [geïntimeerde]) in de kosten van de procedure.
    
    6.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
    
    6.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [ouders] door mr. C.C.J. Aarts en [geïntimeerde] door zijn advocaat. Daarbij hebben zij pleitnota’s overgelegd die zich bij de stukken bevinden.
    
    6.5.  Partijen hebben ermee ingestemd dat arrest zal worden gewezen op het reeds bij het hof ten behoeve van de pleidooien aanwezige dossier. 
    
    7.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8.  De verdere beoordeling
    
    
      8.1.1. In r.o.  2.1.- 2.8. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      8.1.2. [geïntimeerde] en zijn toenmalige partner [ex-partner] (hierna: [ex-partner]) hadden eind 2008/begin 2009 gezamenlijk een huis gekocht. Vervolgens hebben zij dit huis niet afgenomen, reden waarom zij een contractuele boete van ongeveer € 27.000,- verschuldigd werden aan het Waarborg Garantiefonds. Rond diezelfde periode beëindigden [zoon] en [ex-partner] hun samenwoning.
      [zoon] heeft aan zijn ouders gevraagd hen te helpen bij het betalen van zijn deel (de helft) van die contractuele boete.  
      8.1.2.  [ouders] hebben vervolgens in mei 2009 een schriftelijke overeenkomst van geldlening opgesteld (c.q. doen stellen). Deze luidt voor zover van belang:
      “Hierbij verklaren de ondergetekenden dat er op 20 mei 2009 een leningsovereenkomst is aangegaan (..)
      Het bedrag van deze lening bedraagt € 13.500, (..)
      De aflossing van deze lening is geheel vrijblijvend. De rentevoet voor deze lening bedraagt over het openstaande saldo voor de gehele looptijd 4%, jaarlijks te voldoen op 20 mei, voor de eerste keer op 20 mei 2010.
      Onverbrekelijk deel uitmakend van deze overeenkomst is het feit dat, indien de Heer [geïntimeerde] nu of in de toekomst een relatie heeft, bestendigt of opnieuw aangaat met Mevrouw [ex-partner], het nog openstaande saldo van deze lening op dat moment direct opeisbaar zal worden en door de Heer [geïntimeerde] onmiddellijk zal worden terugbetaald (..)
      Door deze overeenkomst te ondertekenen verklaart de Heer [geïntimeerde] op de hoogte te zijn van de inhoud van deze overeenkomst en daarmee ook accoord te gaan en tevens hierbij het hierboven genoemde bedrag ad € 13.500 te hebben ontvangen (..)”
      De overeenkomst is op 20 mei 2009 door beide partijen ondertekend.
      8.1.3. Op 22 mei is ten laste van de gezamenlijke bankrekening van de ouders een bedrag van € 13.419,16 afgeboekt ten gunste van het Waarborg Garantiefonds. 
      8.1.4. Uit afschriften uit de gemeentelijke basisadministratie van respectievelijk 1 en 24 februari 2010 blijkt dat [zoon] en [ex-partner] toen op hetzelfde woonadres stonden ingeschreven.
      8.1.5. Op 30 maart 2010 heeft de advocaat van de ouders aan [zoon] onder meer geschreven: 
      “(..) In de geldleningovereenkomst staat opgenomen dat het openstaande saldo van deze lening direct opeisbaar is en direct door u zal worden terugbetaald indien u een relatie heeft, bestendigt of opnieuw aangaat met mevrouw [ex-partner].
      Tot op heden heeft u nog geen bedrag afgelost. Bovendien woont u weer samen met mevrouw [ex-partner]. Voorgaande heeft tot gevolg dat u het geleende bedrag ad € 13.500,00 in zijn geheel dient te voldoen aan uw ouders. 
      Door deze verzoek ik u binnen 8 dagen na datum dezes het bedrag ad € 13.500,00 te betalen (..)”.
      Hierop is door de advocaat van [geïntimeerde] gereageerd bij – niet in het geding gebrachte – brief van 12 juli 2010.
      8.1.6. Bij – niet in het geding gebrachte – brief van 8 september 2010 hebben de ouders de overeenkomst van geldlening buitengerechtelijk ontbonden. 
      8.1.7. Op 7 april 2011 heeft [geïntimeerde] € 540,00 betaald aan de ouders, onder de vermelding: “Rente 2010”. 
    
    
    
      8.2.1. [ouders] hebben [geïntimeerde] in rechte betrokken en primair betaling gevorderd van € 14.809,25 met 4% rente vanaf 6 september 2010 en subsidiair betaling van € 1.000,00 per maand met de wettelijke rente vanaf de vervaltermijn(en) met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
      8.2.2. Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de ouders afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe, kort gezegd, dat de lening niet direct opeisbaar was omdat de aflossing van het geleende bedrag volgens de overeenkomst “vrijblijvend” is en de bepaling met betrekking tot de relatie met [ex-partner] in strijd met de goede zeden en met art. 10 van de Grondwet en art. 8 EVRM en derhalve gezien het bepaalde in art. 3:40 lid 1 BW nietig is. Nu de aflossingen volgens de overeenkomst vrijblijvend waren is [zoon] niet tekortgeschoten in zijn verplichting tot terugbetaling, zodat de overeenkomst niet op die grond door de ouders buitengerechtelijk kan worden ontbonden, aldus de rechtbank. Weliswaar is [zoon] wel tekortgeschoten in zijn verplichting tot rentebetaling per 20 mei (voor de eerste maal opeisbaar 20 mei 2010), maar dit is volgens de rechtbank geen tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt.
    
    
    
      8.3.1. Grief 1 ziet op het oordeel van de rechtbank dat de bepaling met betrekking tot de relatie met [ex-partner] op grond van art. 3:40 lid 1 BW nietig is. Primair voeren [ouders] ter onderbouwing van hun grief aan dat de bepaling in het geheel niet in strijd is met art. 3:40 BW, nu een in hun ogen vergelijkbare mogelijkheid om bij een schenking of een erfstelling een uitsluitingsclausule op te nemen met zoveel woorden in de wet is opgenomen. Op deze door de wet toegestane wijze kunnen ouders immers ook bewerkstelligen dat hun vermogensbestanddelen niet bij (zoals in dit geval) een schoondochter terechtkomen. Daarnaast stellen de ouders dat zij in vrijheid over hun eigen vermogen mogen beschikken en dat deze vrijheid ook impliceert dat zij slechts onder bepaalde door hen opgestelde voorwaarden de geldleningovereenkomst met [zoon] mochten aangaan. De bepaling over de relatie met [ex-partner] was een voorwaarde welke de ouders van doorslaggevende betekenis achtten, met name gezien de geestelijke gezondheid van [zoon]. Het stond [zoon] vrij om de overeenkomst al dan niet aan te gaan en het stond hem tevens vrij om zijn privéleven in te richten op de wijze die hem goeddunkte, aldus de ouders. Indien [zoon] de door zijn ouders gestelde voorwaarde zo onacceptabel vond, als hij naderhand heeft gesteld, stond het hem vrij de overeenkomst waarvan deze voorwaarde deel uitmaakte, niet aan te gaan. 
      Uit de toelichting op deze grief blijkt dat hiermee subsidiair wordt geklaagd tegen het impliciete oordeel van de rechtbank dat er in deze slechts sprake is van partiële nietigheid, nu de bedoelde bepaling voor de ouders – zo begrijpt het hof hun stellingen – in een onverbrekelijk verband met de geldlening stond. 
    
    
    8.3.2. [zoon] heeft de stellingen van zijn ouders over het negatieve effect dat de relatie met [ex-partner] op hem had ontkend. Hij stelt, zo begrijpt het hof, dat er voor hem geen vrijheid was om al dan niet over de door zijn ouders gestelde voorwaarde te beslissen nu er zijnerzijds sprake was van een noodsituatie. Hij kon de boete zelf niet betalen en daags voordat deze betaling moest geschieden kwamen zijn ouders opeens met de schriftelijke overeenkomst en de daarin opgenomen bepaling, terwijl over de voorwaarde met betrekking tot [ex-partner] voordien nooit was gesproken. Om problemen met het Waarborgfonds te voorkomen (zo begrijpt het hof) zag [zoon] zich daarom genoodzaakt het contract te tekenen, terwijl hij het met de inhoud van de bepaling – het nooit meer onderhouden van een relatie met [ex-partner] - niet eens was. In de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] zelfs gesteld dat hij op dat moment – 20 mei 2010 – al weer (of mogelijk zelfs: nog steeds) een relatie met [ex-partner] had. 
    
    8.4.1.De te beantwoorden vraag is of de bepaling dat de geleende som ineens opeisbaar wordt als (kort gezegd) [zoon] een relatie met [ex-partner] zou onderhouden, naar inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden. Het hof verwerpt allereerst de vergelijking met de in het huwelijksvermogensrecht, erf- en schenkingsrecht voorkomende uitsluitingsclausule, nu het in die gevallen gaat om vermogensbestanddelen die de erflater/schenker slechts wil laten vloeien in het vermogen van een bepaalde persoon en niet in dat van diens partner. Een dergelijke uitsluitingsclausule bepaalt niet met zoveel woorden iets over de partnerkeuze van de ontvanger. Daarnaast gaat het in het onderhavige geval niet om het uitlenen van het geld op zichzelf, maar om de vervroegde opeisbaarheid van de geldlening. 
    
    8.4.2. Naar het oordeel van het hof houdt de onderhavige bepaling omtrent de vervroegde opeisbaarheid van de lening een beperking in van de fundamentele vrijheid van [geïntimeerde] in zijn partnerkeuze. De ouders hebben niet betwist dat [zoon] in het voorjaar van 2009 verplicht was een bedrag van (bijna) € 13.500,-- te betalen aan het Waarborgfonds, maar dat hij zelf niet in staat was om de verschuldigde boete te betalen. Dit impliceert dat hij toentertijd dat bedrag evenmin in een keer aan hen zou kunnen terugbetalen. Door in de overeenkomst te bepalen dat de aflossing van de lening “vrijblijvend” was behalve wanneer [zoon] een relatie met [ex-partner] zou onderhouden, hebben de ouders [zoon] in een dwangpositie gemanoeuvreerd. Wanneer hij de overeenkomst zou sluiten op de wijze als door zijn ouders voorzien, zou hij daarmee zijn vrijheid van partnerkeuze ernstig beknotten, terwijl anderszins de vrijheid om de overeenkomst al dan niet te tekenen, gezien zijn financiële positie voor [zoon] eigenlijk non-existent was. Gesteld noch gebleken is immers dat [zoon] elders aan de benodigde gelden kon komen. 
    
    8.4.3. Bij de beoordeling van de vraag of de bepaling in strijd is met de goede zeden dient mede gelet te worden op het belang dat de bepaling beoogt te dienen, alsmede op de vraag of dat belang zo gewichtig is dat het een beperking rechtvaardigt van de vrijheid van [zoon] om zijn privéleven naar eigen wens in te richten (vgl HR 31-10-1969, NJ 1970, 57). Door de ouders is over het belang dat zij nastreefden onder meer verklaard: “Er is namelijk al zoveel in die relatie gebeurd, dat die relatie in de toekomst geen stand zou houden volgens ons”en “De bedoeling was dat niet een ander zou meeprofiteren van deze lening, te weten zijn partner” (comparitie van partijen in eerste aanleg). In de memorie van grieven hebben de ouders de nadruk gelegd op datgene wat zich in het verleden heeft afgespeeld - met name voor wat betreft de geestelijke gezondheid van [zoon] - toen [zoon] en [ex-partner] relationele problemen kregen en de ouders stellen dat er daarom gevolgen waren verbonden aan een relatie tussen [zoon] en [ex-partner]: “[Zoon] heeft die gevolgen ook aanvaard en daarvoor verantwoordelijkheid genomen”.  
    
    8.4.4. Het hof is van oordeel dat de afweging tussen het fundamentele recht van [zoon] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer - dat via de goede zeden doorwerkt in de (horizontale) rechtsverhouding tussen hem en zijn ouders – en de belangen die de ouders met de bepaling omtrent de vervroegde opeisbaarheid beoogden te dienen, met zich brengt dat met die bepaling de goede zeden zijn geschonden. Het hof neemt daarbij ook in ogenschouw dat [zoon] ten tijde van het opstellen van de overeenkomst 32 jaar was, onbetwist niet meer thuis woonde en reeds geruime tijd weinig contact met zijn ouders had. Begrijpelijk is dat ouders het beste met hun kind voorhebben, maar er komt een moment dat dit kind zelf over zijn leven moet beslissen. Door - gezien de penibele financiële situatie van [zoon] - het geld vrijblijvend uit te lenen, maar bij een relatie met [ex-partner] de vordering ineens opeisbaar te verklaren, hebben de ouders zich in strijd met de goede zeden gemengd in het privéleven van [zoon]. Daarnaast is het overigens sterk de vraag of [zoon] wel rechtsgeldig met zijn ouders had kunnen overeenkomen dat hij afstand deed van zijn fundamentele recht om geen inmenging in zijn privéleven te dulden, zonder dat strijd zou ontstaan met de goede zeden. De goede zeden zijn immers juist bedoeld om bepaalde belangen uit te tillen boven het niveau waarover partijen rechtsgeldig afspraken kunnen maken. 
    
    
      8.4.5. Het hof is van oordeel dat [zoon] onder de gegeven omstandigheden feitelijk geen keus had en hij de directieven van zijn ouders over [ex-partner] wel moest aanvaarden. Anderzijds hebben de ouders echter in rechte duidelijk gesteld - hetgeen door [zoon] niet is betwist – dat de bepaling over [ex-partner] voor hen van doorslaggevend belang was bij hun beslissing om het geld aan [zoon] te lenen (vgl. de hierboven in r.o. 8.4.3. opgenomen citaten): zij wilden het geld niet lenen als [zoon] een relatie met [ex-partner] onderhield en zij wilden ook niet dat het geld (direct of indirect) aan [ex-partner] ten goede zou komen, hetgeen [zoon] ook als zodanig heeft begrepen. Deze strekking van de geldleningovereenkomst brengt met zich dat er, anders dan de rechtbank oordeelde, geen sprake kan zijn van slechts partiële nietigheid, omdat de bepaling over [ex-partner] in onverbrekelijk verband staat met de rest van de overeenkomst. 
      Dit betekent dat grief 1, voor wat betreft de subsidiaire in de toelichting geformuleerde grond, slaagt. 
    
    
    8.4.6. De algehele nietigheid van de overeenkomst brengt met zich dat de door de overeenkomst beoogde rechtsgevolgen niet zijn ingetreden. Nu zowel [ouders] als [geïntimeerde] op grond van de nietige overeenkomst hebben gepresteerd - de ouders hebben onverschuldigd ten behoeve van [zoon] aan het Waarborgfonds een bedrag van  € 13.419,16 betaald en [zoon] heeft twee (mvg nr. 30) termijnen van € 540,-- ter zake niet verschuldigde contractuele rente betaald - rust op hen een ongedaanmakingsverbintenis met betrekking tot de onverschuldigd ontvangen prestaties. In concreto betekent dit dat [zoon] aan de ouders dient terug te betalen het bedrag van € 12.339,16.
    
    8.5.1. Het slagen van de subsidiaire grondslag van de eerste grief betekent dat grief 2 geen bespreking meer behoeft en de door partijen gedane bewijsaanbiedingen relevantie ontberen. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd en het hof zal recht doen als in het dictum te melden. 
    
    8.5.2. Over het door de ouders onverschuldigd betaalde bedrag (minus de door [zoon] onverschuldigd betaalde contractuele rentebedragen) is [zoon] de wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat hij met de verplichting tot terugbetaling in verzuim verkeert. Dat [zoon] (via het Waarborgfonds) het te kwader trouw ontvangen heeft, hebben de ouders niet gesteld, zodat [zoon] niet (vanaf 20 mei 2009, de datum van de betaling) van rechtswege in verzuim verkeert. Gesteld noch gebleken is dat de ouders [zoon] ter zake in gebreke hebben gesteld. De inleidende dagvaarding kan niet als een ingebrekestelling worden aangemerkt nu die niet is gebaseerd op de nietigheid van de overeenkomst. Het hof zal derhalve de wettelijke rente toewijzen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest.
    
    8.5.3. Geen grief is gericht tegen de afwijzing van de vordering van de buitengerechtelijke incassokosten. Evenals de rechtbank ziet het hof in de omstandigheid dat partijen familie van elkaar zijn aanleiding de proceskosten te compenseren. Het hof zal derhalve de proceskosten van beide instanties tussen partijen compenseren. 
    
    8.5.4. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
    
    9.  De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt  het tussen partijen op 18 mei 2011 door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart dat de geldleningovereenkomst op 20 mei 2009 tussen partijen gesloten nietig is;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug) betaling aan [ouders] van het bedrag van € 12.339,16 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en 
      J.W.P.M. van der Velden en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 september 2012.