ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5167, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-05-2012, HD 200.072.396 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het geschil betreft de vraag of de bv’s van twee architekten, die eerder aandeelhouder waren van een architekten-bv en thans ieder een managementovereenkomst-niet-aandeelhouder met die archiktekten-bv hebben gesloten, recht hebben op betaling van (niet-genoten) vakantie-uren, zoals voorheen het geval was.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.072.396
    
    arrest van de achtste kamer van 1 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. AGS HOLDING B.V.,
      2. AGS ARCHITEKTEN & PLANNERS B.V.,
      beiden gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellanten in principaal appel, 
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      hierna afzonderlijk: AGS Holding resp. AGS A&P en gezamenlijk: AGS (in enkelvoud),
      advocaat: mr. A.L.M. van Uden,
    
    
    tegen:
    
    
      1. ARCHITEKTENBURO [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      2. ARCHITEKTENBURO [Y.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna afzonderlijk: [geintimeerde sub 1.]resp. [geintimeerde sub 2.] en gezamenlijk: [Z.] c.s.,
      advocaat: mr. J.L.J.E. Koster,
    
    
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 12 oktober 2010 en 4 oktober 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 140531/HA ZA 09-690 gewezen vonnis van 16 juni 2010.
    
    9. Het tussenarrest van 4 oktober 2011 
    
    Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.	
    	
    10. Het verdere verloop van de procedure 
    
    Op 31 januari 2012 is de comparitie van partijen gehouden, waarvan proces-verbaal, waaraan de daarin vermelde bijlagen worden geacht te zijn gehecht, is opgemaakt, welk proces-verbaal zich bij de stukken bevindt.
     
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    11. De verdere beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      11.1. Recht op (uitbetaling van niet-genoten) vakantie-uren over 2007 en 2008?
      De eerste vraag die voorligt, is of [Z.] c.s. recht hebben op (uitbetaling van niet-genoten) vakantie-uren in 2007 en 2008, zie r.o. 7.4. in het tussenarrest van 4 oktober 2011.
      Aan de hand van de Haviltexformule, zoals verwoord in rechtsoverweging 7.4.1.1. laatste zin van het tussenarrest van 4 oktober 2011, moet beoordeeld worden wat tussen partijen heeft te gelden. Daarbij spelen de redelijkheid en billijkheid een rol. Uit hetgeen partijen tijdens de comparitie hebben verklaard is gebleken dat door partijen niet over het recht op vakantie-uren is gesproken bij het sluiten van de management-overeenkomsten-niet-aandeelhouders en de beëindigingovereenkomsten. 
      Aldus resteren gedragingen over en weer en de omstandigheden aan de hand waarvan de bedoelde beoordeling moet plaatsvinden. Verwezen wordt naar hetgeen in r.o. 7.4. is overwogen en naar hetgeen partijen daarover ter comparitie hebben verklaard. Hieruit blijkt dat in ieder geval op het eerste oog onduidelijkheid bestaat over hetgeen partijen ten aanzien van de vakantie-uren bedoeld hebben met elkaar overeen te komen.
      Naar het oordeel van het hof is bij nadere beschouwing het recht op (uitbetaling van) niet-genoten vakantie-uren over 2007 en 2008 logischerwijs niet te rijmen met de overeengekomen uitbetaling op basis van het aantal gewerkte uren. Indien alle gewerkte (en gedeclareerde) uren worden uitbetaald valt niet in te zien dat en op welke grond daarnaast een recht op vakantie-uren bestaat. De in artikel 5 van de beëindigingovereenkomsten gebezigde zinsnede “in gelijke operationele positie als tevoren”, dat wil zeggen in de positie van aandeelhouder, en de in artikel 4 lid 2 van de managementovereenkomsten-niet-aandeelhouders gebezigde zinsnede “conform de huidige managementvergoeding” kunnen logischerwijs niet inhouden dat er recht bestond op vakantie-uren, aangezien [Z.] c.s. als aandeelhouders een vaste jaarlijkse managementvergoeding ontvingen, waarbij een recht op (uitbetaling van niet-genoten) vakantie-uren past, en als niet-aandeelhouders niet. De in artikel 6 van de beëindingingsovereenkomsten bedoelde vergoeding varieerde immers al naar gelang het aantal gewerkte en gedeclareerde uren. Met de hiervoor genoemde verwijzing in de managementovereenkomsten-niet-aandeelhouders naar de managementvergoeding kan logischerwijze alleen de wijze van berekening van het uurtarief zijn bedoeld, welk tarief is genoemd in artikel 4 lid 1 van de management- overeenkomsten-niet-aandeelhouders en omschreven in artikel 6 van de beëindigingovereenkomsten.
      Het feit dat door AGS alle uren inclusief vakantie- en andere verlofuren (na het aanleveren van weekbriefjes door [Z.] c.s.) zijn bijgehouden in een bestand en dat aan [Z.] c.s. vakantiekaarten zijn uitgereikt, acht het hof niet doorslaggevend voor een ander oordeel. [Z.] c.s. mochten daaruit, gelet op het voorgaande, niet de conclusie trekken dat zij dus recht hadden op vakantie-uren.
      [geintimeerde sub 1.](de heer [A.]) heeft verder ter comparitie nog aangegeven, dat automatisch alle opgegeven uren boven de 20 uren per week, ook al waren dat vakantie- of verlofuren, door AGS zijn uitbetaald, hetgeen door AGS (de heer [B.]) is bevestigd. Ook dit brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het feit dat uren boven de 20 per week, waaraan die uren ook besteed werden, werden uitbetaald, levert, mede gelet op het voorgaande, niet een recht op (uitbetaling van niet-genoten) vakantie-uren op.
      Concluderend mochten [Z.] c.s. er, gezien het feit dat alle gewerkte (en gedeclareerde) uren werden uitbetaald, welke situatie anders was in de periode dat zij als aandeelhouders een vaste vergoeding per jaar ontvingen, ongeacht het aantal gewerkte uren, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet concluderen dat was overeengekomen dat zij met ingang van 1 januari 2007 recht hadden op vakantie-uren. 
      Voor zover [Z.] c.s. hebben gesteld dat zij met ingang van 1 januari 2007 recht hadden op vakantie-uren op grond van de CAO faalt dat betoog, aangezien zij geen werknemers zijn. In zoverre slaagt grief 2 van AGS. Deze grief wordt verder besproken in 11.6.1.
    
    
    
      11.2. Het aantal te werken uren in 2007 en 2008 en het uurtarief
      11.2.1. De vraag die zich vervolgens voordoet is hoeveel uren [Z.] c.s. op basis van hetgeen is overeengekomen werden geacht te werken: 850 uren of 1.040 uren per jaar.
      De beantwoording van deze vraag is van belang voor de berekening van het uurtarief, waarover partijen van mening verschillen.
      Volgens AGS is overeengekomen dat, indien geen recht op (uitbetaling van niet-genoten) vakantie-uren bestaat, 1.040 uren per jaar gewerkt moest worden (50% van 52 weken maal 20 uren).
      Volgens [Z.] c.s. is overeengekomen dat 850 uren per jaar gewerkt moet worden (50% van 1.700 uren). Van de 1.040 uren is eerst conform de “Interne uurtarieven BNA” (prod. 13 cva/cve) het aantal uren afgetrokken dat niet gewerkt wordt wegens vakantie, ziekte, kort verlof, erkende feestdagen en scholing, waarna conform deze uurtarieven (in casu de helft van) een aantal van tussen de 1.650 en 1.750 te werken uren resteert.
      Wederom de Haviltexformule toepassend en uitgaand van hetgeen hiervoor is overwogen, namelijk dat niet tussen partijen is overeengekomen dat [Z.] c.s. recht hebben op vakantie-uren, is het hof van oordeel dat het standpunt van AGS niet juist is. Het hanteren van een feitelijk te werken urenaantal van 1.040 zou immers inhouden - zoals door AGS ter comparitie is erkend - dat veel meer dan 50% (vast staat dat dit percentage door partijen is overeengekomen) van het aantal daarvoor beschikbare uren gewerkt moest worden. In het aantal van 1.040 uren is immers geen rekening gehouden met “afwezigheidsuren”, hiervoor genoemd bij de “Interne uurtarieven BNA”. Het feit dat AGS de aan [geintimeerde sub 1.]uitbetaalde 108 overuren in 2007 en 2008 - naar het oordeel van het hof ten onrechte - automatisch op die basis tegen een lager uurtarief heeft uitbetaald (zie de facturen van 26 maart, 26 april, 26 september, 26 november en 19 december 2007 en 25 januari en 25 april 2008, overgelegd bij prod. 12 cva/cve) kan daaraan niet afdoen. Het feit dat [geintimeerde sub 1.]daartegen destijds niet heeft geprotesteerd maakt niet dat hij dat niet alsnog in deze procedure kon doen.
      11.2.2. Het aantal te werken uren is, zoals gezegd, van belang voor de berekening van het uurtarief. Partijen zijn het erover eens, dat indien uitgegaan moet worden van 850 uren op jaarbasis, een uurtarief van € 120,28 geldt, namelijk de maandelijkse (voorschot) managementvergoeding van laatstelijk € 5.395,-- plus het maandelijkse tantième van € 3.125,--, is € 8.520,-- maal 12 maanden: 850 uren.
    
    
    
      11.3. Aantal gewerkte uren in 2007 en 2008 en de verschuldigde vergoeding
      11.3.1. AGS en [geintimeerde sub 2.] hadden reeds overeenstemming over het aantal door [geintimeerde sub 2.] in 2007 en 2008 gewerkte en gedeclareerde uren, te weten 1975.
      AGS en [geintimeerde sub 1.]hebben ter gelegenheid van de comparitie overeenstemming bereikt over het aantal door [geintimeerde sub 1.]in 2007 en 2008 gewerkte uren, te weten 1861.
      11.3.2. [geintimeerde sub 1.]heeft ter comparitie berekend dat aan haar 1861 uren minus (2x850) is 161 uren maal € 120,28, is € 19.365,08 betaald moet worden, waarvan reeds betaald 108 uren tegen een bedrag van € 6.442,48 (zie bijlage bij door AGS gemaakte factuur [geintimeerde sub 1.] d.d. 11 mei 2009, onderdeel prod. 16 cva/cve) afgetrokken moet worden, zodat resteert te betalen € 12.922,60 ex btw. Deze berekening acht het hof juist.
      11.3.3. [geintimeerde sub 2.] heeft berekend dat aan haar toekomt 1975 uren minus (2x850) is 275 uren maal € 120,28, is € 33.077,-- ex btw. AGS heeft hetzelfde bedrag berekend in haar memorie van grieven (ad grief 4, pag. 14/15). Deze partijen zijn het daarover in zoverre eens.
    
    
    
      11.4. Vakantie-uren 2006 en het uurtarief
      11.4.1. [geintimeerde sub 1.]stelt op basis van de vakantiekaart 2007 recht te hebben op uitbetaling van 260 vakantie-uren over 2006. Op de vakantiekaart 2007 is een aantal resterende dagen 2006 van 32,5 vermeld, maal 8 uren per dag is 260 uren (prod. 5 inl. dgv). Volgens AGS gaat het om 225,375 uren, waarbij zij zich baseert op het door haar bijgehouden bestand van toegekende en opgenomen dagen/uren (prod. 30 mvg).
      [geintimeerde sub 2.] stelt op basis van de vakantiekaart 2007 recht te hebben op uitbetaling van 216 vakantie-uren. Op deze vakantiekaart is een aantal resterende dagen 2006 van 27 vermeld, maal 8 uren is 216 uren (prod. 24 bij brief [Z.] c.s. aan de rechtbank van 10-9-2009). Volgens AGS heeft [geintimeerde sub 2.] recht op uitbetaling van 115,13 uren, waarbij zij zich eveneens baseert op het door haar bijgehouden bestand van toegekende en opgenomen dagen/uren (prod. 29 mvg). 
      Partijen zijn het er ter comparitie over eens geworden dat een vakantiedag in 2006 uit 8 uren bestaat.
      Het hof oordeelt als volgt. AGS heeft de vakantiekaarten aan [Z.] c.s. verstrekt. Indien deze niet juist zijn, komt dat voor rekening en risico van AGS. Het hof zal van deze vakantiekaarten uit gaan. Niet alleen hebben [Z.] c.s. eerst in de onderhavige procedure kennis kunnen nemen van de door AGS bijgehouden bestanden, die in strijd met vorenstaande overeenstemming gebaseerd zijn op 7,75 uren per dag, ook heeft AGS het verschil tussen haar bestanden en de vakantiekaarten niet verklaard.  
      11.4.2. AGS heeft gesteld dat het uurtarief voor de alsnog uit te betalen vakantie-uren 2006 € 76,16 per uur bedraagt (zie ‘Nadere toelichtingen in verband met vragen van het hof’ van AGS pag. 2, bijlage bij brief mr. Van Uden van 24-1-2012, gehecht aan het proces-verbaal van comparitie).
      [geintimeerde sub 1.]berekent het uurtarief voor de uit te betalen vakantie-uren op € 120,28. Daarbij gaat zij er echter vanuit, dat de vakantieuren 2006 in 2007 en 2008 zijn opgenomen en dat de in die jaren opgebouwde vakantie-uren - volgens hem eveneens 260 - tegen het voor die jaren geldende tarief moeten worden uitbetaald. Gelet op hetgeen in 11.1 is overwogen, kan dat standpunt niet als juist worden aanvaard. 
      [geintimeerde sub 2.] berekent het toe te passen uurtarief eveneens op € 120,28 per uur. Dit is naar het oordeel van het hof onjuist, omdat daarin rekening is gehouden met de managementvergoeding vermeerderd met de tantième, zoals deze in 2008 golden. 
      Het hof gaat uit van het door AGS (in tweede instantie) berekende uurtarief, te weten € 5.395,-- : 850 uren, is € 76,16. In 2006 waren [Z.] c.s. nog aandeelhouders en was geen sprake van een vaste tantième op basis waarvan het uurtarief mede dient te worden berekend.
      Aan [geintimeerde sub 1.]kan ter zake worden toegewezen 260 uren maal € 76,16 is € 19.801,16 en aan [geintimeerde sub 2.] 216 uren maal € 76,16 is € 16.450,56 ex btw.
    
    
    
      11.5. De eindafrekeningen
      11.5.1. [Geintimeerde sub 1.]
      Vergelijking van de eindafrekening d.d. 27 december 2008, gemaakt door [geintimeerde sub 1.](prod. 4 inl. dgv), en de eindafrekening d.d. 31 december 2008, gemaakt door AGS (onderdeel prod. 8 en 16 inl. dgv) levert het volgende, met in achtneming van het vorenoverwogene, op.
      •  Partijen zijn het erover eens, dat aan [geintimeerde sub 1.]toekomt:
      - managementvergoeding december 2008		€   5.395,--
      - tantième december 2008			€   3.125,--
      - onkosten (€ 20,-- + € 14,-- + € 92,50)		€      126,50
      - vaste vergoeding december 2008		€      115,--
    
    
    
      • Aan [geintimeerde sub 1.]komt verder toe:
      - meeruren 2007 en 2008 (r.o. 11.2. en 11.3.)		€ 12.922,60
      - verlofuren 2006 (r.o. 11.4.)			€ 19.801,16
    
    
    
      De verschuldigdheid van verschotten van totaal 
      € 439,60 is onvoldoende door [geintimeerde sub 1.] 
      onderbouwd en wordt daarom afgewezen
    
    
    
      subtotaal 				€ 41.485,26 ex btw
      19% btw				€   7.882,20 
      Subtotaal				€ 49.367,46 incl btw
    
    
    
      • AGS heeft voldoende onderbouwd dat de premies AOV
      2008/2009 door [geintimeerde sub 1.] 
      terugbetaald moeten worden 			€   2.299,14 -/-
    
    
    
      Partijen zijn het eens over de aftrek van de
      kosten personeelsvereniging			€          3,50 -/-
    
    
    
      AGS heeft haar vorderingen met betrekking 
      tot de vervanging van de sleutels en het aandeel
      van [geintimeerde sub 1.]in de mailing onvoldoende 
      onderbouwd
    
    
    
      Totaal door AGS aan [geintimeerde sub 1.]
      te voldoen				€ 47.064,82 
      				----------------
      11.5.2. [geintimeerde sub 2.]
      Vergelijking van de eindafrekeningen d.d. 1 november, 23 december en 28 december 2008, gemaakt door [geintimeerde sub 2.] (prod. 6 inl. dgv) en de eindafrekening d.d. 31 december 2008, gemaakt door AGS (onderdeel prod. 9 inl. dgv en productie bij brief AGS d.d. 11 januari 2012) levert het volgende, met inachtneming van het vorenoverwogene, op.
      • Partijen zijn het erover eens, dat aan [geintimeerde sub 2.] toekomt:
      - managementvergoeding december 2008		€   5.395,--
      - tantième december 2008			€   3.125,--
      - onkosten (€ 20,-- + € 14,-- + € 92,50)		€      158,50
      - vaste vergoeding december 2008		€      115,--
    
    
    
      • Aan [geintimeerde sub 2.] komt verder toe:
      - meeruren 2007 en 2008 (r.o. 11.2. en 11.3.)		€ 33.077,--
      - verlofuren 2006 (r.o. 11.4.)			€ 16.450,56
    
    
    
      • De verschuldigdheid van verschotten van totaal 
      € 269,92 is onvoldoende door [geintimeerde sub 2.] 
      onderbouwden wordt daarom afgewezen					
    
    
    
      subtotaal				€ 58.321,06 ex btw
      19% btw				€ 11.081,--
      totaal				€ 69.402,06 incl btw
      • Partijen zijn het eens over de aftrek van de		€           3,50
      kosten personeelsvereniging
    
    
    
      AGS heeft haar vorderingen met betrekking tot de vervanging
      van de sleutels en het aandeel van [geintimeerde sub 2.] in 
      de kosten van de mailing onvoldoende onderbouwd, zodat deze 
      worden afgewezen
    
    
    
      Reeds door AGS voldaan			€    5.983,60  -/-
      Totaal door AGS te voldoen			€  63.414,96 
      				------------------
      11.6. Eindconclusie en wettelijke handelsrente
      11.6.1. Uit het vorenstaande volgt dat grief 3 van AGS slaagt en dat de grieven 4, 5 en 8 van AGS geen of slechts gedeeltelijk doel treffen. 
      Grief 2 van AGS, voor zover nog niet besproken, faalt voor zover deze grief ziet op de berekening van het uurtarief. Vast staat immers, zoals overwogen in r.o. 7.4.1.4. van het tussenarrest, dat het salarispeil, zoals vastgesteld in de CAO, uitgangspunt is bij de berekening van het uurtarief. Uit de overgelegde facturen van [Z.] c.s. (prod. 12 cva/cve) blijkt, dat in die lijn de managementvergoeding in de loop van 2007 en 2008 is verhoogd van € 5.000,-- naar laatstelijk € 5.395,-- per maand. Daarover bestaat tussen partijen geen verschil van mening.
      Grief 6 van AGS, inhoudende dat ten onrechte de wettelijke handelsrente in rekening is gebracht, faalt. Zowel de (uitbetaling van niet-genoten) vakantie-uren 2006 als de meeruren 2007 en 2008 vloeien voort uit handelsovereenkomsten als bedoeld in artikel 6:119a BW, te weten overeenkomsten om baat die [geintimeerde sub 1.]en [geintimeerde sub 2.] verplichtten iets te doen. De door [Z.] c.s. gevorderde ingangsdatum van de wettelijke handelsrente is noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep door AGS betwist.
      De grief van [geintimeerde sub 2.] in incidenteel appel slaagt gedeeltelijk.
      De door partijen gedane bewijsaanbiedingen zijn niet ter zake dienend en worden daarom gepasseerd.
      11.6.2. Het vonnis waarvan beroep zal om wille van de leesbaarheid vernietigd worden. Uit hetgeen AGS onbetwist heeft gesteld in grief 7 blijkt dat AGS aan [geintimeerde sub 1.]heeft voldaan: 
      € 48.160,44, aan [geintimeerde sub 2.] € 42.391,04, aan proceskosten € 6.504,64, aan wettelijke handelsrente over de hoofdsommen tot 2 juli 2010 € 13.273,49 en van 2 tot 8 juli 2010 € 138,93 en aan explootkosten € 169,26. Daarmee heeft AGS voor wat betreft [geintimeerde sub 1.]meer voldaan dan hetgeen het hof zal toewijzen en voor wat betreft [geintimeerde sub 2.] gedeeltelijk voldaan hetgeen het hof zal toewijzen. De vordering van AGS tot restitutie zal tot een bedrag van € 1.095,62 (in eerste aanleg toegewezen € 48.160,44 minus in hoger beroep toegewezen € 47.064,82) toegewezen worden, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 8 juli 2010, als door AGS gevorderd. In zoverre slaagt grief 7 van AGS. Met een en ander dient uiteraard rekening te worden gehouden bij de tenuitvoerlegging van dit arrest. 
    
    
    
      11.7. Proceskosten
      AGS blijft de in eerste aanleg overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg wordt gehandhaafd. Wat betreft het hoger beroep is AGS in het principaal appel de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de proceskosten, aan de zijde van [Z.] c.s. gevallen, moet worden veroordeeld.
      In het incidenteel appel is AGS eveneens de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten, aan de zijde van [geintimeerde sub 2.] gevallen, veroordeeld dient te worden.
    
    
    12. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie en in reconventie met uitzondering van de proceskostenveroordeling;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt AGS Holding en AGS A&P hoofdelijk, dus dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd om:
    
    
      1. aan [geintimeerde sub 1.]te betalen € 47.064,82, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2009 tot de dag der voldoening;
      2. aan [geintimeerde sub 2.] te betalen € 63.414,96, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2009 tot de dag der voldoening;
    
    
    veroordeelt [geintimeerde sub 1.]om aan AGS te restitueren € 1.095,62, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 8 juli 2010 tot de dag der voldoening;
    
    veroordeelt AGS in de kosten van het principaal appel aan de zijde van [Z.] c.s. gevallen en tot heden begroot op € 3.738,89 aan verschotten en € 7.896,-- aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt AGS in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [geintimeerde sub 2.] gevallen en tot heden begroot op € 1.316,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de proceskostenveroordeling betreft;
    
    wijst het meer of anders door partijen gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 mei 2012.