ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ2253, Gerechtshof Leeuwarden, 07-07-2009, 107.000.655/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - Hypotheekfraude
        - Aansprakelijkheid makelaar voor onjuiste taxatie
        - Eigen schuld . Medeschuld notaris (art. 6:102 lid 2 BW)
        - Beroep op matiging verworpen

Arrest d.d. 7 juli 2009
      Zaaknummer 107.000.655/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      SNS Bank N.V.,
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: SNS,
      advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. M. Verhoeff, advocaat te Utrecht,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. S.H.G. van der Baan, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 23 juli 2007 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      SNS heeft een akte uitlating na tussenarrest tevens houdende akte wijziging van eis genomen, waarbij een productie is overgelegd. 
    
    
    [geïntimeerde] heeft een antwoordakte uitlating na tussenarrest tevens houdende akte wijziging van eis genomen, waarbij een productie is overgelegd. 
    
    
      Vervolgens heeft een pleidooi plaatsgevonden, bij gelegenheid waarvan beide partijen nog producties in het geding hebben gebracht. De raadslieden van partijen hebben een pleitnotitie overgelegd.
      Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      Het arrest van 23 juli 2008
      1. In het arrest van 23 juli 2008 heeft het hof overwogen en beslist dat [geïntimeerde] opzettelijk betrokken is geweest bij de hypotheekfraude waardoor SNS gedupeerd is en dat hij aldus onrechtmatig jegens SNS gehandeld heeft. Het hof heeft voorts overwogen dat de gehele door SNS gevorderde schade in conditio-sine-qua-non- verband staat tot het aan [geïntimeerde] verweten handelen en ook in redelijkheid aan hem kan worden toegerekend. Verder heeft het hof overwogen dat SNS wegens eigen schuld 25% van de schade zelf dient te dragen. Het hof heeft SNS in de gelegenheid gesteld om een nieuwe schadeberekening te vervaardigen met inachtneming van hetgeen het hof heeft overwogen over de omvang van de schade. Ook heeft het SNS opgedragen zich uit te laten over de vraag of de bij de gewraakte transactie betrokken notaris inmiddels (een deel van) de schade heeft voldaan.
    
    
    
      Wijziging van eis
      2. SNS heeft haar eis gewijzigd. Deze wijziging van eis is naar het oordeel van het hof toelaatbaar. De wijziging vloeit geheel voort uit hetgeen het hof op basis van de eerder ingenomen stellingen van partijen heeft overwogen en beslist omtrent de omvang van de vordering en is niet het gevolg van nieuwe stellingen van SNS. [geïntimeerde] heeft ook de gelegenheid gehad op de wijziging van eis te reageren. Gesteld noch gebleken is dat hij door de wijziging van eis in enig procesbelang is geschaad.
    
    
    
      Verdere bespreking van de grieven
      3. Bij gelegenheid van het pleidooi is van de zijde van [geïntimeerde] betoogd dat, anders dan het hof heeft overwogen, geen sprake is van opzettelijke betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de hypotheekfraude maar dat [geïntimeerde] bij vergissing een te hoge waarde in het door hem opgestelde taxatierapport heeft vermeld. [geïntimeerde] heeft dit betoog niet gebaseerd op nieuwe argumenten, zodat het hof alleen daarom al geen reden ziet om terug te komen op zijn, als een bindende eindbeslissing te beschouwen, oordeel over de opzettelijke betrokkenheid van [geïntimeerde].
    
    
    
      4. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens [geïntimeerde] uitdrukkelijk gesteld dat hij vanaf 1 januari 2002 bij de v.o.f. Amiconsult, de v.o.f. die zijn bedrijf per die datum heeft overgenomen, in loondienst is geweest. Volgens [geïntimeerde] kon hij om die reden niet beschikken over de boekhouding van zijn makelaardij. Dat verklaart, volgens hem, waarom hij de factuur betreffende de door hem verrichte taxatie niet kon achterhalen. [geïntimeerde] heeft aan het feit dat hij ten tijde van de taxatie in loondienst werkzaam was geen consequenties verbonden voor de vraag of hij jegens SNS aansprakelijk is, zodat het hof die vraag alleen om die reden al 
      - en nog daargelaten of [geïntimeerde] die vraag in dit stadium van de procedure nog kon opwerpen - buiten beschouwing kan laten.  
    
    
    5. Voor hetgeen [geïntimeerde] nog heeft aangevoerd over het causale verband en de eigen schuld geldt wat het hof hiervoor, in rechtsoverweging 3, heeft overwogen. Het betoog van [geïntimeerde] is gebaseerd op de, door het hof als onjuist beoordeelde, stelling dat de foutieve taxatie het gevolg is van een vergissing en niet van opzet. Het hof ziet dan ook geen reden om terug te komen op zijn (bindende eind)beslissingen betreffende causaal verband en eigen schuld.
    
    6. [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op matiging. Hij heeft daartoe aangevoerd dat geen sprake is van opzet en dat SNS onverantwoordelijke risico's heeft genomen. Ook heeft hij er op gewezen dat zijn aansprakelijkheidsverzekering, nu het hof uitgaat van opzet, geen dekking zal verlenen waardoor hij de schadevergoeding zelf zal moeten betalen, hetgeen zijn financiële spankracht ver te boven gaat. Toewijzing van de vordering van SNS zal zijn faillissement betekenen, stelt [geïntimeerde]. 
    
    7. Het hof stelt voorop dat artikel 6:109 BW de rechter de bevoegdheid geeft een wettelijke verplichting tot schadevergoeding te matigen wanneer toekenning van de volledige vergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal leiden. Uit de wetsgeschiedenis (onder meer MvA II, Parl. Gesch. 6, pag. 452) volgt weliswaar dat in een situatie waarin de schade het gevolg is van opzettelijk handelen van de veroorzaker is toepassing van de matigingsbevoegdheid niet geheel is uitgesloten, maar naar het oordeel van het hof ligt het niet voor de hand dat in een situatie waarin de schade, zoals hier, het gevolg is van niet impulsief handelen in een situatie waarin geen sprake is van belangeloze dienstverlening toepassing wordt gegeven aan de matigingsbevoegdheid. Dat geldt temeer nu de raadsvrouw van [geïntimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard dat de door [geïntimeerde] afgesloten aansprakelijkheidsverzekering voor het volledige door SNS gevorderde bedrag dekking verleent indien geen sprake is van opzet. Zonder opzet zou het bepaalde in artikel 6:109 lid 2 BW derhalve in de weg staan aan het door [geïntimeerde] gedane beroep op matiging.  Het gaat naar het oordeel van het hof niet aan dat de opzet van [geïntimeerde], die een contra-indicatie vormt voor toepassing van de matigingsbevoegdheid, nu juist zou bewerken dat [geïntimeerde] wel een geslaagd beroep op matiging kan doen.
    
    8. De slotsom is dan ook dat, wat er ook zij van de gestelde penibele financiële situatie van [geïntimeerde] en van de ingrijpende gevolgen van toewijzing van de vordering voor hem en zijn gezin, toekenning van de volledige schadevergoeding naar het oordeel van het hof toch niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt. het beroep op matiging faalt derhalve.
    
    9. [geïntimeerde] heeft er nog op gewezen dat hij niet alleen aansprakelijk is voor de door SNS geleden schade. SNS heeft ook notaris [betrokkene] te [plaats], de bij de vestiging van de hypotheek betrokken notaris (hierna: de notaris), aansprakelijk gesteld. In een procedure tussen SNS en de notaris heeft de rechtbank Amsterdam de schade van SNS vastgesteld op € 132.483,42, waarvan SNS 75% zelf dient te dragen. [geïntimeerde] acht het onredelijk dat wanneer hij de door het hof te bepalen schadevergoeding, die aanzienlijk hoger is dan de door de notaris te betalen schadevergoeding, betaalt aan SNS de notaris niets meer aan SNS behoeft te betalen. [geïntimeerde] wijst er bovendien op dat het door de rechtbank in de procedure tegen de notaris vastgestelde percentage eigen schuld van SNS veel hoger is dan het door het hof vastgestelde percentage.
    
    10. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. In aansluiting op hetgeen het hof daarover in het tussenarrest van 23 juli 2008 reeds heeft overwogen, overweegt het hof als volgt.  In deze procedure, tussen SNS en [geïntimeerde], dient op grond van artikel 6: 102 lid 2 BW de relatieve schuldverhouding tussen SNS en [geïntimeerde] te worden vastgesteld, waarbij moet worden geabstraheerd van de schuld van de niet in dit proces vertegenwoordigde notaris. Dat in de procedure tussen SNS en de notaris een ander percentage eigen schuld van [geïntimeerde] is vastgesteld, betekent - nog daargelaten dat het hof niet gebonden is aan de overwegingen van de rechtbank in die procedure - niet dat het hof een onjuist percentage eigen schuld heeft vastgesteld. Ook in de procedure tussen SNS en de notaris gaat het om een relatieve schuldverhouding, waarbij geabstraheerd wordt van de eigen schuld van een andere dader, in dit geval SNS. [geïntimeerde] en de notaris zijn jegens SNS hoofdelijk aansprakelijk voor de met ieders aandeel overeenkomende schade. Indien [geïntimeerde] in zijn onderlinge verhouding tot de notaris meer moet betalen dan overeenkomt met zijn aandeel, heeft hij voor het meerdere regres op de notaris (artikel 6:102 lid 1 BW). 
    
    11. Het hof overweegt naar aanleiding van het betoog van [geïntimeerde] wel dat op het door [geïntimeerde] verschuldigde bedrag in mindering strekt hetgeen de notaris aan SNS betaalt. Overigens heeft SNS, niet betwist door [geïntimeerde], gesteld dat de notaris nog niets aan haar betaald heeft, zodat het hof geen rekening kan houden met een betaling door de notaris.
    
    12. SNS heeft een nieuwe schadeberekening en een nieuwe berekening van de wettelijke rente in het geding gebracht, waarin rekening is gehouden met door SNS ontvangen betalingen. [geïntimeerde] heeft de schadeberekening niet en de berekening van de wettelijke rente slechts op het punt van de ingangsdatum  betwist. SNS gaat uit van 6 maart 2003, de datum waarop zij de hypothecaire geldlening heeft opgeëist, als ingangsdatum. Volgens [geïntimeerde] is 17 september 2003, de dag waarop SNS hem aansprakelijk heeft gesteld voor de door haar geleden schade, de correcte ingangsdatum. 
    
    13. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf de dag waarop de schuldenaar met betaling van een geldsom in verzuim is. Voor het intreden van verzuim is, nu de vordering tot betaling voortvloeit uit onrechtmatige daad, geen ingebrekestelling vereist (vgl. artikel 6:83 sub b BW). Voor zover het betoog van [geïntimeerde] gebaseerd is op de gedachte dat hij eerst met de brief van 17 september 2003 in gebreke is gesteld, faalt het dan ook. Doorslaggevend voor de ingangsdatum van de wettelijke rente is het moment waarop de schade is ontstaan. Naar het oordeel van het hof is dat het moment waarop SNS, nadat haar gebleken was dat de hypotheekverstrekking aan [betrokkene 1] op fraude was gebaseerd, de hypothecaire geldlening heeft opgezegd en aanspraak heeft gemaakt op onmiddellijke terugbetaling van het door haar, ten onrechte, uitgeleende bedrag. Tussen partijen staat niet ter discussie dat SNS dat op 6 maart 2003 heeft gedaan, zodat die datum als ingangsdatum voor de wettelijke rente kan worden genomen. 
    
    
      Slotsom
      14. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de vordering van SNS alsnog zal toewijzen tot het door SNS in haar akte berekende bedrag, te weten € 222.485,75 (inclusief de wettelijke rente tot 5 april 2005). Over dit bedrag is [geïntimeerde] wettelijke rente verschuldigd vanaf 5 april 2005 tot aan de dag van voldoening van de vordering.
    
    
    15. SNS maakt ook aanspraak op buitengerechtelijke kosten. Zij heeft deze vordering echter onvoldoende onderbouwd. zo ontbreekt een specificatie van de buiten verrichte werkzaamheden, de daarmee gemoeide tijd en de daaraan verbonden kosten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, is dan ook niet toewijsbaar. 
    
    [geïntimeerde] is grotendeels in het ongelijk gesteld. Om die reden zal het hof hem veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg (salaris procureur 4,5 punten, tarief VI) en in appel (geliquideerd salaris van de advocaat 4,5 punten tarief VI).
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 11 mei 2005 en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om aan SNS te betalen een bedrag van € 222.485,75, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 april 2005 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in appel en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van SNS gevallen, op € 324,78 aan verschotten en  € 9.000,00 voor salaris van de procureur voor het geding in eerste aanleg en op € 5.802,92 aan verschotten en € 14.683,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart deze (proceskosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 juli 2009 in bijzijn van de griffier.