ECLI:NL:RBLEE:2007:BA4816, Rechtbank Leeuwarden, 24-04-2007, AWB 07/796
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Art. 76 en 77 Besluit Algemene rechtspositie politie (Barp). Disproportionaliteit.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    Procedurenummer: AWB 07/796 
    
    uitspraak van 24 april 2007 van de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    inzake het geding tussen
    
    
      [naam],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. J. Lamme, juridisch adviseur te Naarden,
    
    
    en 
    
    
      de korpsbeheerder van de politie Fryslân,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. J.T. Zwart, werkzaam bij de politieregio Friesland.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 3 januari 2007 heeft verweerder aan verzoeker disciplinair ontslag verleend wegens plichtsverzuim en subsidiair aan verzoeker ontslag verleend wegens ongeschiktheid, met ingang van de dag na ontvangst door verzoeker van dat ontslagbesluit. 
    
    
    Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 12 februari 2007 bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft verzoeker bij brief van 23 maart 2007 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    Het verzoek is ter zitting van de voorzieningenrechter behandeld op 23 april 2007. Verzoeker is daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
      Motivering
      Op grond van art. 8:81 lid 1 Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoeker te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoeker een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening. Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
    
    Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden.
    
    De voorzieningenrechter baseert zich bij zijn oordeelsvorming op onderstaande feiten en omstandigheden.
    
    Verzoeker is sinds 18 februari 1974 politieambtenaar bij de politie Fryslân en is laatstelijk, in vaste dienst, in de functie van rechercheassistent werkzaam geweest met als standplaats [naam standplaats]. Het betreft een administratief/technische functie. 
    
    Op 15 december 2005 heeft verzoeker tijdens de uitoefening van zijn nevenfunctie als godsdienstleraar op het [naam onderwijsinstelling] te [vestigingsplaats], aan een groep leerlingen "dubbelzinnige moppen" verteld in de zogenoemde Time-outruimte van de school. Naar aanleiding hiervan heeft de moeder van één van die leerlingen een schriftelijke klacht jegens verzoeker ingediend bij het [naam onderwijsinstelling]. De desbetreffende moeder ([naam moeder]) - tevens collega van verzoeker bij de politie - heeft ook haar politiechef van hetgeen gebeurd is op de hoogte gesteld.
    
    Omdat door die melding bij verweerder het vermoeden ontstond dat verzoeker zich in het kader van zijn nevenfunctie schuldig had gemaakt aan ongewenst gedrag jegens leerlingen, is er een disciplinair onderzoek gestart. In afwachting van de resultaten van dit onderzoek is verzoeker buitenfunctie gesteld. Het Bureau Interne Veiligheid (BIV) van de politie heeft op 22 september 2006 rapport uitgebracht.
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder, overeenkomstig zijn op 14 november 2007 aan verzoeker bekendgemaakte voornemen, met toepassing van artikel 77, eerste lid, aanhef en onder j, van het Besluit Algemene rechtspositie politie (Barp) de straf van onvoorwaardelijk ontslag aan verzoeker opgelegd wegens ernstig plichtsverzuim en subsidiair, voor zover nodig, ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor het door verzoeker beklede ambt, anders dan wegens ziels- of lichaamsgebreken, bedoeld in artikel 94, eerste lid, onder g, van het Barp. Volgens verweerder is uit het disciplinair onderzoek gebleken dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan ongewenste omgangsvormen jegens vrouwen en met name minderjarigen, voornamelijk in het kader van de uitoefening van zijn nevenfunctie als godsdienstleraar op het [naam onderwijsinstelling] maar ook ten opzichte van de destijds minderjarige stagiaire [naam stagiare] die verzoeker heeft begeleid in het kader van zijn politiefunctie. Verweerder heeft bij zijn ontslagbesluit laten meewegen dat de ontkenning van de geconstateerde ongewenste omgangsvormen door verzoeker het geschonden vertrouwen allerminst hersteld.
    
    Verzoeker stelt zich in zijn verzoekschrift op het standpunt dat verweerder ten onrechte tot plichtsverzuim heeft geconcludeerd en -voor zover al sprake zou zijn van plichtsverzuim- het disciplinair ontslag in geen verhouding staat tot de ernst van de hem verweten gedragingen. Tevens bestaat volgens verzoeker onvoldoende grond voor het ontslag wegens ongeschiktheid. Verzoeker heeft gesteld dat hij 33 jaar bij de politie werkt en nooit is aangesproken op zijn gedrag.
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    Voor de beantwoording van de vraag of verweerder bevoegd was tot het opleggen van een disciplinaire straf aan verzoeker, is bepalend of sprake is van plichtsverzuim, bedoeld in artikel 76 van het Barp. 
    
    Naar vaste jurisprudentie gelden in tuchtrechtelijke zaken als deze niet de strikte bewijsregels die in het strafrecht van toepassing zijn, maar is voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding heeft gegeven wel noodzakelijk dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens het bestuursorgaan de overtuiging heeft verkregen dat de betrokkene zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt. Meer in het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het bestuursorgaan bij het bepalen van de sanctie is gebleven binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel
    
    De voorzieningenrechter stelt voorop dat hem niet is gebleken dat het disciplinair onderzoek door het BIV op onzorgvuldige of ondeugdelijke wijze heeft plaatsgevonden. Weliswaar heeft een bepaalde selectie plaatsgevonden bij de keuze van de getuigen - ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de namen bij gesprekken met ouders, docenten en collega's naar voren zijn gekomen - maar van vooringenomenheid bij die selectie of tijdens de verhoren is de voorzieningenrechter niet gebleken. Om die reden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om aan de bevindingen van het BIV te twijfelen. 
    
    Mede gelet op de bevindingen in het rapport van het BIV neemt de voorzieningenrechter als vaststaand aan dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan ongewenste omgangsvormen in het kader van zijn nevenfunctie bij het [naam onderwijsinstelling], bestaande uit het regelmatig en veelal ongewenst aanraken van leerlingen, het vertellen van seksueel getinte moppen bij aanvang van de lessen en in de Time-outruimte, het rechtdraaien van een bh-bandje van een leerlinge en het plaatsen van de handen op de rug en/of buik van een leerlinge (al dan niet in het kader van reiki). Tevens staat vast dat verzoeker bij een opvoering in het kader van de opening van het schooljaar 2003 zijn kleren heeft laten uittrekken door een leerlinge waardoor verzoeker in zijn zwembroek op het toneel kwam te staan. 
    
    Wat ook zij van de intenties van verzoeker achter deze voorvallen - verzoeker heeft ter zitting van de voorzieningenrechter toegelicht dat hij de genoemde voorvallen niet heeft willen ontkennen maar wel dat hij daarmee enige seksuele intentie had -, er kan niet aan voorbij worden gegaan dat dit gedrag veelal wel als ongewenst werden ervaren door de betrokkenen. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze omgangsvormen en dit gedrag de grenzen van het toelaatbare overschrijden, met name ook omdat verzoeker in beide functies een voorbeeldfunctie heeft en daarom van hem mag worden verwacht dat hij dit soort gedrag nalaat. 
    
    De voorzieningenrechter overweegt voorts dat dit gedrag, ook al heeft verzoeker dat buiten diensttijd getoond, strijdig is met hetgeen een goed politieambtenaar betaamt. Verzoeker erkent immers dat hij op de school bekend stond als politieambtenaar. Daarom heeft verweerder dit gedrag terecht meegewogen bij het aannemen van het plichtsverzuim.
    
    De voorzieningenrechter ziet voorts geen aanleiding te twijfelen aan de verklaring van [naam stagiare], de stagiaire die verzoeker in het kader van zijn politiewerkzaamheden heeft begeleid, waaruit blijkt dat verzoeker haar diverse keren heeft aangeraakt onder meer door een hand op haar bovenbeen te leggen (terwijl zij te kennen gaf daar niet van gediend te zijn) en verzoeker ook buiten diensttijd contact met haar heeft gezocht onder meer door haar op te wachten en met haar op te fietsen. Ook dit gedrag is naar het oordeel van de voorzieningenrechter - als geheel in aanmerking genomen - ontoelaatbaar. 
    
    Op grond van het vorenstaande concludeert de voorzieningenrechter dat sprake is van  plichtsverzuim als bedoeld in artikel 76, eerste lid, van het Barp. Verweerder was derhalve bevoegd tot het opleggen van een disciplinaire straf.
    
    Met betrekking tot het antwoord op de vraag of de toegepaste sanctie al dan niet evenredig is aan de ernst van het gepleegde plichtsverzuim, is de voorzieningenrechter -met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen- van oordeel dat dit plichtsverzuim niet zodanig kan worden gekwalificeerd dat de zwaarst mogelijke sanctie gerechtvaardigd is. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat jegens verzoeker, afgezien van de brief van [naam moeder], nimmer een klacht is ingediend noch bij het [naam onderwijsinstelling], noch bij de politie, terwijl verzoeker dat gedrag gedurende langere tijd heeft vertoond. Dit past ook bij het beeld van verzoeker zoals dat uit de verschillende getuigenverklaringen naar voren komt, namelijk iemand die ongewenst gedrag vertoont maar die niet als bedreigend wordt ervaren. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat verzoeker door het bevoegde gezag nimmer is aangesproken op zijn ongewenste gedrag. Ook op het [naam onderwijsinstelling] is nauwelijks opgetreden tegen verzoeker. Verweerder heeft bovendien niet inzichtelijk kunnen maken waarom niet een minder vergaande maatregel in overweging is genomen. Daarvoor was, gelet op de omstandigheden van dit geval, voldoende aanleiding temeer nu verzoeker nog niet eerder met een disciplinair maatregel was geconfronteerd. Daarnaast acht de voorzieningenrechter van belang dat de schade voor het aanzien van het politiekorps relatief licht is mede omdat verzoeker geen executieve politietaak uitoefende en niet is gebleken dat de zaak veel in de publiciteit heeft gestaan. Voorts heeft verzoeker de door verweerder gehekelde ontkenning van de voorvallen ter zitting toegelicht door slechts de vooronderstelde seksuele intentie achter de voorvallen te ontkennen en niet zozeer de voorvallen als zodanig.
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het disciplinair ontslag van verzoeker derhalve een disproportionele straf, zodat het bezwaar in zoverre een redelijke kans van slagen heeft.
    
    Met betrekking tot het subsidiaire ontslag wegens ongeschiktheid is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook die ontslaggrond niet houdbaar is nu verzoeker nooit door verweerder is aangesproken op zijn ongewenste gedrag, zodat hij niet de kans heeft gehad om zijn gedrag te veranderen. Verweerder heeft voorts niet bestreden dat verzoeker voorheen altijd goed, althans voldoende heeft gefunctioneerd. Ook hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat verzoeker niet een executieve politiefunctie bekleedde. Voorts bestaat aanleiding voor verweerder om de aan verzoeker tegengeworpen onjuiste verklaringen te heroverwegen nu verzoeker, zoals hiervoor aangegeven, ter zitting zijn aanvankelijke ontkenning van de voorvallen heeft genuanceerd. Voor de conclusie dat verzoeker ongeschikt is voor het door hem beklede ambt, anders dan wegens ziels- of lichaamsgebreken, bedoeld in artikel 94, eerste lid, onder g, van het Barp, bestaat derhalve onvoldoende grond.
    
    De voorzieningenrechter komt op grond van het voorgaande tot het voorlopig oordeel dat het bestreden besluit in de hoofdzaak niet in stand zal kunnen blijven. Dat besluit zal daarom worden geschorst. 
    
    Gelet op het bepaalde in art. 8:82 lid 4 Awb dient de politieregio Fryslân het door verzoeker betaalde griffierecht van € 143,00 te vergoeden. Op grond van art. 8:75 juncto 8:84 lid 4 Awb veroordeelt de voorzieningenrechter verweerder in de proceskosten. Overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van verzoeker € 644,00 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (verzoekschrift 1 punt; verschijnen ter zitting 1 punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 322,00). De voorzieningenrechter wijst de politieregio Fryslân aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker moet vergoeden.
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      - 	schorst het bestreden besluit tot twee weken nadat de beslissing op het 
      	bezwaarschrift op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, met dien verstande 
      	dat, wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek om een voorlopige 
      	voorziening is ingediend, de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op 
      	dat verzoek heeft beslist;
      -	bepaalt dat de politieregio Fryslân het door verzoeker betaalde griffierecht van
      	€ 143,00 aan verzoeker vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker van € 644,00 aan 
      	verzoeker te vergoeden door de politieregio Fryslân;
      -	wijst het verzoek voor het overige af.
    
    
    Aldus gegeven door mr. C.H. de Groot, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2007, in tegenwoordigheid van mr. A.J.T. Harkema als griffier.
    
    
      w.g. A.J.T. Harkema
      w.g. C.H. de Groot
    
    
    Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.