ECLI:NL:GHSHE:2011:BP7436, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-02-2011, HD 200.018.887 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Heeft de ambtenaar een FPU-uitkering aangevraagd m.i.v. 1 december 2005 of m.i.v. 1 januari 2006?
        Hof laat ambtenaar toe tot bewijslevering.
        De mogelijkheid van schade is voldoende aannemelijk ook al is de ambtenaar full-time blijven werken.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.018.887 
     
    arrest van de achtste kamer van 1 februari 2011 
      
    in de zaak van 
     
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, 
      advocaat: mr. S. van Heukelom-Verhage, 
    
      
    tegen: 
     
    
      STICHTING FONDS VRIJWILLIG VERVROEGD UITTREDEN OVERHEIDSPERSONEEL, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde,   
      advocaat: mr. J.G. van Ek, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 11 november 2008 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis van 20 augustus 2008 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde – het VUT-fonds - als gedaagde. 
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 284452 CV EXPL 08-1541)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vordering. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft het VUT-fonds de grieven bestreden. 
      
    
      2.3.  Partijen hebben daarna hun standpunten doen bepleiten ter terechtzitting van dit hof van 6 december 2010, waarbij voor [X.] optrad mr. A.M. Wevers en mr. Van Heukelom-Verhagen voornoemd en voor het VUT-fonds mr. Van Ek voornoemd. 
      Partijen hebben pleitnota’s overgelegd. 
    
      
    2.4.  Na het pleidooi hebben partijen uitspraak gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof uitspraak doet op basis van de door [X.] ten behoeve van het pleidooi overgelegde kopieën van het procesdossier. 
    
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter de vordering van [X.] ten onrechte heeft afgewezen. Met grief III beoogt [X.] het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    
      4.1.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      a. [X.], geboren op [geboortedatum] 1950, is werkzaam als hoofd Interne Controle bij de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheidsprojecten van de gemeente [gemeentenaam]. Op [datum] 2005 is [X.] 55 jaar geworden. 
      b. [X.] heeft de heer [Y.], werkzaam als medewerker rechtspositie op de afdeling Personeelszaken van de gemeente Den Haag, verzocht namens hem een aanvraag in te dienen bij het VUT-fonds voor het uitbrengen van een FPU-offerte voor één dag per week. [Y.] heeft deze aanvraag namens [X.] telefonisch aan het VUT-fonds gedaan op 22 september 2005. 
      c. [X.] stelt dat door [Y.] aan het VUT-fonds is gezegd dat de aangevraagde FPU-uitkering diende in te gaan op 1 december 2005. Ten bewijze daarvan beroept [X.] zich op een schriftelijke verklaring van [Y.] d.d. 2 oktober 2007 (prod. 10 inl. dagv.). Ten pleidooie in hoger beroep heeft [X.] de keuze van de ingangsdatum aldus toegelicht dat hij wist dat de FPU-uitkering diende in te gaan op een datum gelegen vóór 1 januari 2006 omdat de FPU-regeling met ingang van 1 januari 2006 voor hem zou vervallen omdat hij na 1949 geboren is. 
      d. Het VUT-fonds betwist dat door [Y.] is gezegd dat de aangevraagde FPU-uitkering diende in te gaan op 1 december 2005. Volgens het VUT-fonds heeft [Y.] als ingangsdatum 1 januari 2006 genoemd. Ten bewijze daarvan heeft het VUT-fonds zich beroepen op de gegevens die de telefoniste [Z.] op basis van de telefonische mededelingen van [Y.] heeft opgenomen in het formulier “aanvraag FPU” van 22 september 2005 (prod. I cva). 
      e. Bij brief van 19 oktober 2005 heeft het ABP, optredend namens het VUT-fonds, naar aanleiding van voormelde aanvraag onder meer het volgende aan [X.] medegedeeld. Het betreft een standaardbrief. 
      “De FPU vervalt voor iedereen die geboren is na 1949. Hierover hebben wij u geïnformeerd in een brief van juli 2005. U kunt dus geen gebruik meer maken van de FPU of de overgangsregeling. Overigens: wat u zelf aan FPU hebt opgebouwd en eventueel hebt bijgespaard, blijft natuurlijk van u. Dit wordt toegevoegd aan uw ouderdomspensioen, dat vanaf uw 60ste in kan gaan.”. 
      f. [X.] heeft naar aanleiding van deze brief in 2005 geen actie meer ondernomen. 
      g. In 2006 heeft [X.] van een collega van hem, die even oud was als hij, vernomen dat deze in 2005 ook een FPU-aanvrage had ingediend voor 8 uur per week, ingaande 
      1 december 2005. Deze aanvrage is door het VUT-fonds gehonoreerd.
      g. Nu [X.] niet met deeltijd-FPU is gegaan, is hij voor 5 dagen per week in dienst gebleven van de gemeente Den Haag in plaats van 4 dagen per week. Hij is ook thans nog 5 dagen per week werkzaam. 
    
      
    4.2.   [X.] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat het VUT-fonds aansprakelijk is voor de door hem geleden schade als gevolg van de onjuiste mededeling als vervat in de brief van 19 oktober 2005; nader op te maken bij staat. 
     
    4.3.   Bij vonnis van 20 augustus 2008 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. 
      
    
      4.4.  In hoger beroep heeft [X.] aan het slot van het pleidooi het volgende medegedeeld: 
      “De heer [X.] vordert dan ook vergoeding van de (……) schade, als zojuist aangegeven. 
      Voorts vordert de heer [X.] inwerkingtreding van de FPU-regeling met ingang van een door U te bepalen datum, doch bij voorkeur zo spoedig mogelijk, als zijnde de regeling waarop de heer [X.] met ingang van 1 december 2005 reeds recht had.” 
    
      
    
      4.5.   Voorzover [X.] blijkens in rov. 4.4. geciteerde mededeling schadevergoeding vordert, begrijpt het hof dat deze vordering reeds onderdeel vormde van de oorspronkelijk door [X.] ingestelde vordering waar deze inhield: schade op te maken bij staat. 
      4.5.1. Voorzover [X.] in die mededeling “inwerkingtreding van de FPU-regeling” vordert behelst de vordering een vermeerdering van eis. Deze vermeerdering van eis, waartegen hetVUT-fonds bezwaar heeft gemaakt, is in strijd met de eisen van een goede procesorde en wordt daarom door het hof op de voet van artikel 130, lid 1 Rv buiten beschouwing gelaten (HR 20 juni 2008, LJN BC4959). Er zijn geen gronden gesteld of gebleken die meebrengen dat een uitzondering moet worden gemaakt op de regel dat eiser in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen (HR 19 juni 2009, LJN BI8771). 
    
      
    4.6.   De kantonrechter heeft geoordeeld dat, nu [X.] vijf dagen per week is blijven werken en zijn inkomen dus hoger is gebleven dan in de situatie dat hij vier dagen per week zou gaan werken en een dag per week gebruik zou hebben gemaakt van de FPU-regeling, [X.] de door hem gestelde schade onvoldoende heeft onderbouwd. Op die grond heeft de kantonrechter de vordering van [X.] afgewezen. 
      
    
      4.7.  Grief 1 van [X.] is hiertegen gericht. Ter onderbouwing van de door hem gestelde schade heeft [X.] toegelicht dat hij de FPU-uitkering van een dag per week met ingang van 1 december 2005 moet missen als gevolg van de afwijzing van zijn aanvraag door het VUT-fonds en dat hij dus schade heeft geleden bestaande uit de gemiste FPU-uitkeringen (primaire standpunt: mvg punt 2.9), voorts dat hij een vrije dag per week moet missen (subsidiaire standpunt: mvg punt 2.10) en dat hij immateriële schade lijdt (meer subsidiaire standpunt: mvg punt 2.10). 
      Volgens [X.] dient geabstraheerd te worden van het feit dat hij full-time is blijven werken. 
      In de pleitnota heeft [X.] de gestelde schade nog uitgebreid met schade wegens na 1 december 2005 ten onrechte betaalde FPU-premies. Het onderscheid tussen primair, subsidiair en meer subsidiair heeft [X.] in de pleitnota kennelijk laten vervallen. Voorts heeft [X.] in de pleitnota de bedragen vermeld die in zijn visie gemoeid zijn met de diverse schadeposten. 
    
      
    
      4.8.  Het hof oordeelt naar aanleiding van grief 1 als volgt. 
      4.8.1.  Ervan uitgaande dat het VUT-fonds onrechtmatig jegens [X.] zou hebben gehandeld door bij brief van 19 oktober 2005 aan [X.] mede te delen dat hij geen gebruik meer kan maken van de FPU of de overgangsregeling, is de mogelijkheid dat [X.] als gevolg daarvan schade heeft geleden voldoende door [X.] aannemelijk gemaakt. De omstandigheid dat [X.] na 1 december 2005 full-time is blijven werken, staat er immers niet aan in de weg dat [X.] materiële of immateriële schade kan hebben geleden wegens gemis van de FPU-uitkeringen en/of gemis van één vrije dag per week. Derhalve heeft [X.] voldoende gesteld om de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat te kunnen toewijzen (HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 en HR 27 november 1998, NJ 199, 197). Dat er mogelijk factoren aanwezig zijn die tot vermindering van de schade aanleiding kunnen geven, is een omstandigheid die bij de vaststelling van de schade aan de orde kan komen. 
      Grief 1 is dus gegrond. Het hof zal daarom de vordering van [X.] opnieuw beoordelen. 
    
      
    
      4.9.   [X.] baseert zijn vordering primair op de stelling dat [Y.] namens hem op 22 september 2005en FPU-uitkering heeft aangevraagd bij het VUT-fonds met ingang van 
      1 december 2005. 
    
      
    
      4.10.   Nu het VUT-fonds deze stelling gemotiveerd heeft betwist, dient [X.] deze stelling te bewijzen. Het hof zal [X.] overeenkomstig zijn aanbod tot dat bewijs toelaten. 
      4.10.1.  In het midden kan blijven of de afwijzing door het VUT-fonds van een FPU-aanvraag met ingang van 1 december 2005 moet worden gekwalificeerd als een tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, neergelegd in de FPU-regeling, dan wel als een onrechtmatig handelen van het VUT-fonds, zoals [X.] in de toelichting op grief II heeft aangevoerd. In beide gevallen geldt dat het VUT-fonds aansprakelijk is indien het fonds een FPU-aanvraag met als ingangsdatum 1 december 2005 zou hebben afgewezen. 
    
      
    4.11.  Voor het geval dat het standpunt van het VUT-fonds wordt gevolgd inhoudende dat [X.] een aanvraag voor een FPU-uitkering met ingang van 1 januari 2006 heeft ingediend, heeft [X.] subsidiair gesteld dat het VUT-fonds ook dan tekortgeschoten is in de nakoming van haar jegens [X.] in acht te nemen verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens [X.] heeft het VUT-fonds immers een mededelingsplicht geschonden, nu het VUT-fonds [X.] erop had moeten wijzen dat hij alleen nog voor een FPU-uitkering in aanmerking kon komen, wanneer die uitkering inging op een datum gelegen vóór 1 januari 2006. Deze mededeling heeft het VUT-fonds in de brief van 19 oktober 2005 ten onrechte niet gedaan, aldus [X.]. 
      
    
      4.12.  Het hof is van oordeel dat de vordering van [X.] op deze subsidiaire grondslag niet kan worden toegewezen. 
      4.12.1.  Ervan uitgaande dat de – door het VUT-fonds af te handelen – aanvrage betrekking had op een FPU-uitkering met ingang van 1 januari 2006, is de mededeling van het VUT-fonds bij brief van 19 oktober 2005 dat [X.], die geboren is na 1949, geen gebruik meer kan maken van de FPU en de overgangsregeling in zoverre onvolledig en daarmee onjuist dat uit die mededeling niet blijkt dat [X.] nog wel voor een FPU-uitkering in aanmerking zou kunnen komen indien die uitkering zou ingaan op een datum gelegen vóór 1 januari 2006. 
      4.12.2.  Nu [X.] echter wist dat hij alleen nog voor een FPU-uitkering in aanmerking kwam indien deze inging vóór 1 januari 2006, kan aan het VUT-fonds niet worden toegerekend dat [X.] geen FPU-uitkering met ingang van een datum gelegen vóór 1 januari 2006 toegekend heeft gekregen. Van [X.] had immers, gegeven die wetenschap, mogen worden verwacht dat hij zich naar aanleiding van de brief van 19 oktober 2005 hetzij rechtstreeks tot het VUT-fonds of het ABP had gewend, hetzij tot de afdeling personeelszaken van de gemeente Den Haag, teneinde na te gaan hoe het mogelijk was dat hij niet voor een FPU-uitkering in aanmerking kwam met ingang van de datum die – naar hij toen veronderstelde – was aangevraagd, te weten 1 december 2005. 
      4.12.3.  [X.] heeft gesteld (ten pleidooie in hoger beroep) dat hij na ontvangst van de brief van 19 oktober 2005 geen actie heeft ondernomen omdat die brief afkomstig was van een professionele organisatie als het ABP en het VUT-fonds en zo was opgesteld dat hij dacht dat hij op grond van zijn leeftijd niet meer in aanmerking kwam voor een FPU-uitkering, en de in die brief gedane mededeling voorts paste in het – bij hem bestaande – beeld dat er zaken aan het wijzigen waren. Dit betoog kan [X.] niet baten, nu [X.] zich, gegeven diens wetenschap als voormeld, had behoren te realiseren dat de mededeling in die brief op een misverstand kon of moest berusten, in aanmerking genomen dat in de brief geen melding wordt gemaakt van de datum waarop de aangevraagde FPU-uitkering zou ingaan en [X.] – evenals de afdeling personeelszaken van de gemeente Den Haag - ervan uitging dat hij met ingang van 1 december 2005 nog in aanmerking kwam voor een FPU-uitkering. [X.] was daarom, indien hij zijn aanvraag wilde doorzetten, jegens het VUT-fonds gehouden nader te onderzoeken of de afwijzing door het VUT-fonds correct was. 
    
      
    4.13.  Het hof houdt iedere verdere beslissing aan tot na de bewijslevering. 
      
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    alvorens verder te beslissen: 
      
    laat [X.] toe te bewijzen dat de heer [Y.] namens hem op 22 september 2005 bij het VUT-fonds een aanvraag voor een FPU-uitkering met ingang van 1 december 2005 heeft gedaan; 
      
    bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Th.L.J. Bod als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 februari 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op werkdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
      
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
    bepaalt dat de advocaat van [X.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-Van der Weijden en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 februari 2011.