ECLI:NL:RBLEE:2009:BJ4267, Rechtbank Leeuwarden, 21-01-2009, 08/2738
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: dwangsom wegens overtreding bestemmingsplan - tuincentrum - dierbenodigdheden

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: AWB 08/2738 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 januari 2009 als bedoeld in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] bv, gevestigd te Alkmaar, verzoekster,
      gemachtigde: mr. M.C. Brans, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en 
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Sneek, verweerder,
      gemachtigden: M. Grondsma en Kort, beiden werkzaam bij de gemeente Sneek.
    
    
    
      Procesverloop
      Bij brief van 5 december 2008 heeft verweerder verzoekster mededeling gedaan van een besluit betreffende het opleggen van een last onder dwangsom (hierna: het bestreden besluit).
      Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft verzoekster zich bij brief van 16 december 2008 tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om met toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen.
      De rechtbank heeft [A], handelend onder de naam Pet's Place, (hierna: [A]) en [B], handelend onder de naam Discus Sneek. (hierna: [B]) aangemerkt als derde belanghebbenden. 
      Het verzoek is ter zitting behandeld op 12 januari 2009. Namens verzoekster is haar algemeen directeur [Y] verschenen, bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Namens verweerder zijn voornoemde gemachtigden verschenen. [B] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. M. Jue.
    
    
    
      Motivering
      Inleidende overwegingen
      1.1     Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      1.2     Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoekster te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.
      1.3     Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
      1.4     Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden.
    
    
    
      Feiten
      2.1     Verzoekster exploiteert sinds 11 juni 2007 een tuincentrum in het pand op het perceel Zonnedauw 1, kadastraal bekend als gemeente Sneek, sectie C, nummer 5221 (hierna: het perceel). Sinds die datum verkoopt verzoekster in het tuincentrum op een verkoopoppervlakte van tenminste 600 m² dierbenodigdheden.
      2.2     Naar aanleiding van handhavingsverzoeken van [A] en [B] heeft verweerder verzoekster bij brieven van 3 januari 2008 en 31 juli 2008 verzocht de verkoop van dierbenodigdheden te beëindigen, omdat dit in strijd is met de eerste herziening van het bestemmingsplan "Tinga-Duinterpen" (hierna: het bestemmingsplan) en de verleende vrijstellingen.
      2.3     Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoekster onder oplegging van een dwangsom gelast vóór 2 januari 2009 de strijdigheid met het bestemmingsplan te beëindigen, bijvoorbeeld door de dierbenodigdheden uit het assortiment te halen. De dwangsom is vastgesteld op € 5.000,00 per week, met een maximum van € 50.000,00.
    
    
    
      Geschil
      3.1     Verzoekster stelt zich primair op het standpunt dat geen sprake is van een overtreding, omdat voor de verkoop van dierbenodigdheden een rechtsgeldige planologische grondslag bestaat. Subsidiair stelt verzoekster zich op het standpunt dat concreet zicht bestaat op legalisatie en dat de last is opgelegd in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voorts heeft zij aangevoerd dat haar belangen zich tegen handhaving verzetten.
      3.2     Verweerder handhaaft het bestreden besluit. Zij stelt zich op het standpunt dat geen concreet zicht bestaat op legalisatie en dat van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen sprake is. Het algemeen belang dat is gebaat bij handhaving van het bestemmingsplan gaat volgens verweerder voor de belangen van verzoekster. 
    
    
    
      Beoordeling van het geschil
      4.1     Tussen partijen is niet in geschil dat het oprichten en exploiteren van een tuincentrum en het verkopen van dierbenodigdheden op het perceel in strijd is met het bestemmingsplan. Teneinde medewerking te kunnen verlenen aan het oprichten en exploiteren van een tuincentrum op het perceel heeft verweerder bij besluit van 15 juli 1992 vrijstelling verleend krachtens artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). Aan deze vrijstelling is een toelichting verbonden waarin verweerder het begrip tuincentrum heeft gedefinieerd als een bedrijf waarin tuinbenodigdheden ten verkoop worden aangeboden en/of verkocht. In de toelichting heeft verweerder opgesomd wat onder tuinbenodigdheden wordt verstaan. Met uitzondering van vijvers met toebehoren komen dierbenodigdheden in deze opsomming niet (uitdrukkelijk) voor. Voorts vallen dierbenodigdheden in zijn algemeenheid naar het oordeel van de voorzieningenrechter (anders dan verzoekster meent) evenmin onder de in de toelichting genoemde categorie "andere daarmee te vergelijken, specifiek op de tuin afgestemde artikelen", omdat dierbenodigdheden niet specifiek op de tuin zijn afgestemd. Een uitzondering geldt voor dierbenodigdheden die kunnen worden aangemerkt als tuininrichtingsproduct. Dit betekent dat het verkopen van dierbenodigdheden - met uitzondering van vijvers met toebehoren en tuininrichtingsproducten - niet in overeenstemming is met de verleende vrijstelling. 
      4.2     Teneinde medewerking te kunnen verlenen aan de uitbreiding van het tuincentrum op het perceel heeft verweerder bij besluit van 25 augustus 2000 opnieuw vrijstelling verleend krachtens artikel 19, eerste lid, van de WRO. Hoewel verweerder aan deze vrijstelling niet opnieuw de hiervoor onder 4.1 genoemde toelichting heeft verbonden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze toelichting ook na het besluit van 25 augustus 2000 van toepassing is gebleven op het exploiteren van een tuincentrum op het perceel. In het besluit van 25 augustus 2000 is slechts vrijstelling verleend voor het uitbreiden van een bestaand tuincentrum en niet voor het verkopen van dierbenodigdheden. Voorts is in dit besluit niet uitdrukkelijk afgeweken van de toelichting die is gevoegd bij het vrijstellingsbesluit van 15 juli 1992. Dit betekent dat het verkopen van dierbenodigdheden - met uitzondering van vijvers met toebehoren en tuininrichtingsproducten - niet in overeenstemming is met de op 25 augustus 2000 verleende vrijstelling. Het feit dat in de leveringsakte van 20 juli 2000 waarbij de gemeente Sneek een deel van het perceel heeft overgedragen aan de voorganger van verzoekster staat dat de koper de overgedragen grond niet anders zal benutten dan voor de vestiging en uitoefening van een tuincentrum, zijnde een verkooppunt van tuinbenodigdheden in ruimere zin, maakt dit niet anders, omdat het bestemmingsplan en de verleende vrijstelling hierdoor niet worden gewijzigd. Ook de verwijzing in het vrijstellingsbesluit naar het concept bestemmingsplan Tinga-Duinterpen brengt hierin geen verandering aangezien in dat kader niet wordt gesproken over dierbenodigdheden. 
      4.3     Verzoekster heeft aangevoerd dat onvoldoende duidelijk is wat dient te worden verstaan onder dierbenodigdheden en dat de last daarom in strijd is met het rechtszekerheidbeginsel. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het begrip dierbenodigdheden voldoende duidelijk is. Het betreft een ruim begrip waaronder in het algemene spraakgebruik alle producten vallen die men nodig heeft voor het houden, verzorgen, voeden, vervoeren en vermaken van dieren. De dieren zelf vallen echter niet onder dit begrip. Mede gelet op de definitie van het begrip tuincentrum en de opsomming van tuinbenodigdheden in de toelichting bij het eerste vrijstellingsbesluit is de voorzieningenrechter van oordeel dat het voor verzoekster voldoende duidelijk is welke producten zij uit haar assortiment zal moeten halen om aan de last te kunnen voldoen. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is daarom geen sprake.
      4.4     Het voorgaande betekent dat verzoekster door het verkopen van dierbenodigdheden - anders dan vijvers met toebehoren en tuininrichtingsproducten - heeft gehandeld in strijd met het bestemmingsplan en in het bijzonder met artikel 14, lid B, onderdeel 1, van de planvoorschriften en dat dit handelen niet in overeenstemming is met de verleende vrijstellingen. Daarom was verweerder ingevolge artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet en artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bevoegd verzoekster onder oplegging van een dwangsom te gelasten de strijdigheid met het bestemmingsplan te beëindigen, bijvoorbeeld door de dierbenodigdheden uit het assortiment te halen. In dit kader overweegt de voorzieningenrechter dat hij het bestreden besluit aldus begrijpt dat verweerder heeft bedoeld dat de verkoop van dierbenodigdheden slechts in strijd is met artikel 14, lid B, van de planvoorschriften voor zover deze verkoop niet uitdrukkelijk wordt toegestaan door de vrijstellingsbesluiten en dat de last onder dwangsom zich dus niet uitstrekt tot het beëindigen van de verkoop van vijvers met toebehoren en tuininrichtingsproducten. 
      4.5     Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
      4.6     Anders dan verzoekster is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit geval geen concreet uitzicht bestaat op legalisatie. Het feit dat de gemeenteraad van de gemeente Sneek heeft ingestemd met een startnotitie voor een nieuwe detailhandelsvisie en het feit dat in een concept detailhandelsstructuurvisie het voornemen is neergelegd het beleid op het gebied van de verkoop van dierbenodigdheden in de periferie te verruimen acht de voorzieningenrechter in dit kader onvoldoende concreet, omdat deze beleidsstukken nog onvoldoende zijn uitgewerkt en op dit moment nog onzeker is op welke wijze het beleid uiteindelijk zal worden ingevuld.
      4.7     Van strijd met het vertrouwensbeginsel is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder reeds geruime tijd voor het nemen van het bestreden besluit op de hoogte was van het feit dat in het tuincentrum dierbenodigdheden werden verkocht. Er is echter niet gebleken dat verweerder op enig moment te kennen heeft gegeven dat het strijdige gebruik zou worden gedoogd of anderszins zou worden toegestaan. Dit kan met name niet worden afgeleid uit de eerdergenoemde leveringsakte van 20 juli 2000 of het concept bestemmingsplan Tinga-Duinterpen. Die stukken bevatten geen toezeggingen aan verzoekster betreffende de verkoop van dierbenodigdheden. Het feit dat verweerder eerder niet handhavend is opgetreden en thans wel een last onder dwangsom heeft opgelegd, vindt zijn rechtvaardiging in het feit dat verweerder in 2007 en 2008 twee handhavingsverzoeken heeft ontvangen. De rechtbank acht in dit kader voorts van belang dat verzoekster eerst op 11 juni 2007 de exploitatie van het tuincentrum heeft overgenomen en dat verweerder haar reeds korte tijd daarna op de overtreding heeft gewezen en heeft aangekondigd handhavend op te zullen treden. 
      4.8     De voorzieningenrechter is niet gebleken dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Verzoekster heeft weliswaar aangevoerd dat verweerder - voor zover verzoekster bekend is - niet handhavend is opgetreden jegens andere perifere detailhandelszaken die zich schuldig zouden maken aan branchevervaging, maar verzoekster heeft geen concrete voorbeelden gegeven van vergelijkbare gevallen die door verweerder anders worden behandeld.
      4.9     De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeksters belangen bij het niet hoeven staken van dierbenodigdheden niet tot de conclusie kunnen leiden dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Uit de gedingstukken komt naar voren dat verweerder bij de besluitvorming alle relevante belangen heeft afgewogen, maar de belangen die zijn gediend met de handhaving zwaarder heeft laten wegen. De voorzieningenrechter overweegt dat verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt dat het tuincentrum gesloten zal moeten worden, wanneer niet langer dierbenodigdheden verkocht mogen worden. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster door de verkoop van dierbenodigdheden op het perceel in strijd met het bestemmingsplan na de overname voort te zetten, het risico heeft genomen dat daartegen handhavend zou worden opgetreden en dat dit risico voor haar rekening behoort te blijven.
      4.10   De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door verweerder aan verzoekster gegeven begunstigingstermijn van vier weken niet onredelijk kort is. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij niet in staat is binnen deze termijn de vereiste maatregelen te treffen. In dit kader acht de rechtbank mede van belang dat verweerder verzoekster reeds bij brief van 21 december 2007 heeft gewezen op de overtreding en reeds bij brief van 29 juli 2008 heeft aangekondigd dat handhavend zou worden opgetreden wanneer de overtreding niet werd beëindigd.
    
     
    4.11   Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot het voorlopige oordeel in de hoofdzaak dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat verweerder niet tot handhavend optreden mocht besluiten. Dit leidt tot het voorlopige oordeel dat het bezwaar tegen het bestreden besluit ongegrond zal moeten worden verklaard. Daarom zal het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening worden afgewezen.
    
    
      Proceskosten
      5.       De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
    
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
    
    
    Aldus gegeven door mr. C.H. de Groot, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2009, in tegenwoordigheid van mr. F.F. van Emst als griffier.
    
    
      w.g. C.H. de Groot
      w.g. F.F. van Emst				
    
    
    Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.