ECLI:NL:GHSHE:2011:BR6638, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-08-2011, HD 200.043.570 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van tussenuitspraak van 5 oktober 2010 LJN BR6633
        Algemene voorwaarden. 
        Consumentenkoop. 
        Ambtshalve toetsing door hof of beding onredelijk bezwarend is.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.043.570
    
    arrest van de vierde kamer van 9 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. R.P.H.W. Haas,
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap onder firma 2L AUTO V.O.F.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. Y.H. de Roij-de Bruijn,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 oktober 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder nummer 324604 CV EXPL 09-814 gewezen vonnis van 22 juli 2009.
    
    6. Het tussenarrest van 5 oktober 2010
    
    Bij genoemd arrest is aan [X.] een bewijsopdracht gegeven en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    7.1. [X.] heeft ter voldoening aan de bewijsopdracht ter zitting van 1 februari 2011 drie getuigen laten horen, te weten zichzelf, de heer [Y.] (vennoot van 2L Auto) en haar echtgenoot, de heer [Z.] (hierna: [Z.]).
    
    7.2. Van het getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
    
    7.3. 2L Auto heeft afgezien van contra-enquête. 
    
    7.4. [X.] heeft een memorie na enquête genomen. 2L Auto heeft daarna nog een antwoordmemorie na enquête genomen.
    
    7.5. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en opnieuw uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. In voormeld arrest is [X.] toegelaten te bewijzen dat de koopovereenkomst is gesloten onder de (mondeling overeengekomen) opschortende voorwaarde van goedkeuring van financiering en dat 2L Auto voor deze financiering zou zorgdragen.
    
    8.2. [X.] is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door haar als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in haar voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt. 
    
    
      8.3. [X.] heeft hiertoe –voor zover van belang - het volgende verklaard.
      “(…)
      In de advertentie, die mijn man heeft gezien, stond dat voor € 148,00 per maand wij al een mooie auto konden rijden. Ik vond dat heel goedkoop. Het was ook nieuw voor mij. In de garage vroeg ik de heer [Y.] of dat kon voor dat geld. Hij liet ons toen drie auto’s zien en [Y.] vertelde dat de Mercedes in aanmerking kwam voor de aanbieding. Wij moesten toen gaan zitten. [Y.] vroeg of ik iets verdiende. Ik vertelde dat ik vrijwilligerswerk deed. [Y.] vertelde dat met hetgeen wat mijn man verdiende geen financiering kon worden aangevraagd. [Y.] dacht dat toch een financiering aangevraagd kon worden en maakte de papieren klaar. [Y.] zei dat ik al kon tekenen. [Y.] ging weg, ik denk dat hij ging bellen. Van het begin af aan zei [Y.] dat het op mijn naam moest. 
      (…) Ik heb één stuk getekend. Ik weet niet bij welke bank een financiering zou worden aangevraagd. [Y.] zou dit regelen. Ik hoefde niets te doen, alleen te tekenen. Ik heb verder niets gezien van een financieringsaanvraag. 
      Ik heb wel aan [Y.] gevraagd wat er zou gebeuren als de financiering niet zou lukken. [Y.] zei dat regelen we dan wel. Hier lukt alles. Ik was daar wel verbaasd over. Ik heb nog nooit iets op afbetaling gekocht of een financiering afgesloten. 
      (…)
      In de week daarna heeft [Y.] gebeld en vroeg mij om een overzicht van mijn salaris. Ik heb hem gezegd dat ik vrijwilligerswerk deed. Hiermee verdiende ik ongeveer € 80,00 per maand. Dit was een vergoeding voor reis en onkosten. [Y.] reageerde heel boos en zei dat ik toch de auto moest afnemen en dat ik dan maar geld moest lenen. (…)
      De heer [Y.] wist dat mijn man een WAO-uitkering had op het moment van de aankoop van de auto. De heer [Y.] wist ook dat ik alleen vrijwilligerswerk deed. Er is niet gesproken over de gevolgen als de financiering niet door zou gaan. 
      (…)”
    
    
    
      8.4. De verklaring van [Z.] wijkt op enkele punten af van de verklaring van [X.]. Zo heeft [Z.] verklaard dat hij eerst alleen naar de garage is geweest en gekozen had voor de Mercedes, terwijl [X.] heeft verklaard dat zij met [Z.] naar de garage is gegaan en dat [Y.] drie auto’s liet zien en aangaf dat de Mercedes in aanmerking kwam voor de aanbieding. 
      Ook verschillen de verklaringen ten aanzien van het meetekenen: [X.] heeft verklaard dat zij alleen heeft getekend terwijl [Z.] heeft verklaard dat hij heeft meegetekend.
      De verklaringen stemmen voorts niet overeen met betrekking tot de afspraak over de financiering. [Z.] heeft hierover het volgende verklaard: “Ik heb [Y.] gezegd dat ik een WAO-uitkering had. Hij heeft toen niets gezegd over het feit of een financiering wel of niet zou lukken.(…) Ik was afgekomen op de advertentie met het maandbedrag. We hebben toen gesproken over maandelijks aflossen. [Y.] heeft toen gebeld, ik denk met hun huisbank, om de financiering te regelen. Ik weet niet meer wat hij zei. [Y.] belde in aanwezigheid van mij en mijn vrouw. Toen hij gebeld had, zei hij dat het niet door kon gaan. Ik zei toen dat we pech hadden gehad en dat het de volgende keer misschien beter zou gaan. Ik ging er vanuit dat de koop niet doorging.”
    
    
    
      8.5. Het hof is van oordeel dat uit de verklaring van [X.] onvoldoende blijkt dat de koopovereenkomst is gesloten onder de ontbindende voorwaarde van goedkeuring van financiering. Zij heeft immers verklaard dat niet gesproken is over de gevolgen als de financiering niet door zou gaan, hetgeen wel aan de orde komt in geval er een financieringsvoorbehoud zou zijn gemaakt. 
      De verklaring van [Z.] wijkt – zoals hiervoor is geconstateerd - op essentiële punten af van de verklaring van [X.]. Ook uit die verklaring blijkt niet dat moest worden afgewacht of financiering tot stand zou komen. [Z.] verklaart immers dat al bij het bezoek aan de garage duidelijk was dat geen financiering mogelijk was.
      De verklaring van [Y.] levert evenmin bewijs op ten gunste van [X.]. Integendeel, [Y.] heeft verklaard: “Mevrouw [X.] gaf aan dat ze voor de financiering voor de betaling overleg met haar boekhouder wilde, met de vraag of zij dit contant wilde betalen, dan wel moest financieren. Nu mevrouw [X.] zelf die keuze maakte, hoefde ik op de koopovereenkomst geen voorwaarde van financiering op te nemen. De koop zou in elk geval door gaan. De koop was onvoorwaardelijk gesloten.” 
      Vervolgens heeft hij verklaard: “Er is niet gesproken over de gevolgen als de financiering niet rond zou komen. Mevrouw [X.] wilde of zó betalen of financieren. Ik had het gevoel dat de boekhouder zou beslissen op welke manier er betaald zou worden. 
      U vraagt mij of de financiële omstandigheden van meneer en mevrouw [Z.] ter sprake zijn gekomen. Dat was nauwelijks het geval. Ik weet niet meer of tijdens het gesprek ter sprake is gekomen dat de man een WAO-uitkering had. Mevrouw [Z.] had een inkomen als zelfstandige en er is ook ter sprake gekomen dat zij een huis hadden.” 
      Er is klaarblijkelijk wel gesproken over een financiering, maar dit betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat er ook een financieringsvoorbehoud is overeengekomen. 
    
    
    
      8.6. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat [X.] het opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Dit heeft tot gevolg dat als vaststaand moet worden aangenomen dat tussen [X.] en 2L Auto een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. Of is overeengekomen dat 2L Auto voor de financiering zou zorgdragen, behoeft dan niet meer te worden onderzocht. 
      Grief 1 faalt derhalve.
    
    
    8.7. Dit heeft tot gevolg dat grief 2 beoordeeld dient te worden. Hierin stelt [X.] dat het door de kantonrechter gehanteerde percentage van 15% van de koopsom als schade overdreven hoog is en dat dit niet de maatstaf zou dienen te zijn bij de bepaling van de hoogte van de schade. Alleen de daadwerkelijk geleden schade dient voor vergoeding in aanmerking te komen, aldus [X.]. Daarnaast vordert zij matiging van de schadevergoeding wegens haar financiële positie.
    
    8.8. In diverse brieven heeft 2L Auto aan [X.] medegedeeld dat de Bovag Algemene Voorwaarden van toepassing zijn en dat deze vermeld staan op de achterzijde van de koopovereenkomst. Nu volgens 2L Auto [X.] de overeenkomst niet is nagekomen, doet 2L Auto een beroep op artikel 7 van die voorwaarden waarin het volgende staat vermeld: 
    
    
      “1. De koper heeft de bevoegdheid de koopovereenkomst te annuleren, ongeacht of de verkoper in zijn verplichtingen tekort is geschoten. Deze annulering kan alleen schriftelijk plaatsvinden. De koper is gehouden om binnen één week na deze annulering de verkoper alle schade die hij ten gevolge van de annulering lijdt te vergoeden. Deze schade is vastgesteld op 15% van de koopprijs van de geannuleerde auto. Indien de koper binnen 10 dagen deze schadevergoeding niet heeft betaald, heeft de verkoper het recht de koper schriftelijk mee te delen dat hij nakoming van de gesloten overeenkomst verlangt. In dat geval kan de koper geen beroep meer doen op de annulering. (…)”
      2L Auto stelt dat zij de volgende schadeposten heeft: winstderving, het afleveringsklaar maken van de auto, de kosten van APK-keuring, extra stallingkosten en een lagere verkoopopbrengst van de auto. Volgens 2L Auto zijn deze kosten verdisconteerd in de in de Bovag Algemene Voorwaarden gemelde gehanteerde schadevergoeding van 15% van de koopprijs.
    
    
    8.9. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      8.9.1. De vraag die zich hier allereerst voordoet is of partijen de Bovag Algemene Voorwaarden, vermeld op de achterzijde van de koopovereenkomst, zijn overeengekomen. 
      [X.] stelt in eerste aanleg in de conclusie van antwoord dat zij niet is gewezen op deze algemene voorwaarden, dat zij deze niet kent en dat deze niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld. 2L Auto heeft gesteld dat de voorwaarden op de achterzijde van de overeenkomst staan vermeld, hetgeen [Z.] niet heeft betwist. Vast staat dat de overeenkomst door [X.] is getekend. Dit betekent dat de Bovag Algemene voorwaarden tussen partijen op grond van artikel 6:231 sub c BW gelden. Dat [X.] de voorwaarden niet kende is niet van belang (art. 6:232 BW).
    
    
    
      8.9.2. De vraag is vervolgens of de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn, omdat deze niet ter hand zijn gesteld. Naar het hof begrijpt, beroept [X.] zich daarop aangezien zij stelt dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld.
      [X.] heeft evenwel niet betwist dat deze voorwaarden op de achterkant van de mede door haar getekende koopovereenkomst staan afgedrukt. Dat heeft tot gevolg dat deze voorwaarden ter hand zijn gesteld in de zin van artikel 6:233 sub b BW in samenhang met artikel 6:234 lid 1 sub a BW. Het feit dat [X.] deze algemene voorwaarden niet heeft gelezen doet dan niet ter zake. De algemene voorwaarden zijn niet vernietigbaar op grond van artikel 6:233 sub a BW. Derhalve kan 2L Auto een beroep doen op artikel 7 van deze voorwaarden. 
    
    
    8.9.3. 2L Auto heeft [X.] de mogelijkheid geboden om de koopovereenkomst te annuleren tegen betaling van 15% van de koopsom van de auto conform artikel 7 van de Algemene Voorwaarden. Hiervan heeft [X.] geen gebruik gemaakt. 2L Auto heeft vervolgens de overeenkomst ontbonden en een schadevergoeding gevorderd van 15% van de koopsom van de auto.
    
    
      8.9.4. Het hof overweegt dat ingeval een overeenkomst wordt ontbonden, de partij die tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting, verplicht is aan de wederpartij die schade te vergoeden die deze lijdt (art. 6:277 BW). Het positief contractsbelang dient in zo’n geval te worden vergoed, dat wil zeggen dat niet alleen de daadwerkelijk geleden schade vergoed dient te worden, maar ook de winst die 2L Auto is misgelopen.
      Het hof gaat in het onderhavige geval ervan uit dat schade als gevolg van ontbinding van de koopovereenkomst gelijk kan worden gesteld met schade als gevolg van annulering. Nu partijen zijn overeengekomen dat bij annulering van de koopovereenkomst 15% van de aankoopsom van de geannuleerde auto als schadevergoeding aan de verkoper verschuldigd is, behoeft de verkoper niet aan te tonen uit welke schadeposten dit (gefixeerde) bedrag bestaat. Het staat de gebruiker van de algemene voorwaarden immers vrij de verschuldigde schadevergoeding op redelijke wijze te fixeren.  
    
    
    8.9.5. Aangezien het in casu gaat om een overeenkomst, die is gesloten door een consument, dient ambtshalve te worden getoetst of artikel 7 van de algemene voorwaarden als een ‘onredelijk beding’ in de zin van de Europese Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13) kan worden beschouwd. Nu in de Nederlandse regeling betreffende algemene voorwaarden, neergelegd in boek 6 BW, titel 5, afdeling 3, genoemde Europese richtlijn is geïncorporeerd en deze regeling consumenten tenminste dezelfde bescherming biedt als de Richtlijn, zal hierna op grond van de Nederlandse regeling, meer in het bijzonder op grond van de artikelen 6:236 en 6:237 BW, worden onderzocht of artikel 7 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is.
    
    8.9.6. Het hof acht in het onderhavige geval een annuleringsbeding zoals genoemd in artikel 7, dat valt onder artikel 6:237 sub i BW, niet onredelijk bezwarend. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de Bovag Algemene Voorwaarden zijn opgesteld na overleg met de Consumentenbond en ANWB, waaruit geconcludeerd mag worden dat ook deze mede en vooral op het belang van de consument gerichte organisaties de onderhavige regeling van de annuleringskosten in het algemeen niet onaanvaardbaar hebben geacht. 
    
    
      8.9.7. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat, nu het door 2L auto gehanteerde percentage van 15% ingeval van annulering niet onredelijk is, dat ook bij ontbinding wegens tekortkoming niet onredelijk is. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat 2L Auto onweersproken heeft gesteld dat zij de kosten heeft gemaakt voor het afleveringsklaar maken, APK-keuring, extra stalling, dat aannemelijk is dat 2L Auto een auto méér had kunnen verkopen als [X.] de overeenkomst was nagekomen en dat niet weersproken is dat 2L Auto de betreffende auto voor een lagere prijs aan een derde heeft verkocht.
      Het hof is, gezien het vorenstaande, dan ook van oordeel dat [X.] het gevorderde bedrag aan 2L Auto dient te vergoeden. 
    
    
    8.10. Het beroep op matiging van de schade zal het hof afwijzen, nu [X.] daartoe onvoldoende heeft gesteld. Het enkele feit dat zij geen inkomsten heeft en dat haar echtgenoot afhankelijk is van een UWV-uitkering acht het hof onvoldoende reden voor matiging. Grief 2 faalt derhalve.
    
    8.11. Nu beide grieven worden verworpen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. 
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van 2L Auto worden begroot op € 262,00 aan verschotten en € 1.264,00 aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Huijbers-Koopman, H.A.W. Vermeulen en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2011.