ECLI:NL:GHSHE:2003:AO6616, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-03-2003, C01/00878
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof zal [appellante] - op wie ter zake de bewijslast rust - conform haar daartoe strekkend bewijsaanbod in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [geïntimeerde] haar heeft aangeraden om de betrokken waardecertificaten aan te schaffen, terwijl er op dat moment al een waarschuwing van de STE was uitgegaan.

Uitspraak: 26 maart 2003
      Rolnummer: C01/00878
      Rolnummer rechtbank: 54727/2000
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, zevende kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann.
    
    
    1. HET GEDING IN HOGER BEROEP
    
    Appellante, verder [appellante], is bij exploot van 11 september 2001 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te Maastricht tussen haar als eiseres, en geïntimeerde, verder [geïntimeerde], als gedaagde, gewezen vonnis, uitgesproken op 2 augustus 2001. [appellante] heeft bij memorie van grieven vier grieven opgeworpen, die door [geintimeerde] bij memorie van antwoord (met drie producties) zijn bestreden. Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    2. BEOORDELING
    
    
      2.1. Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar het dienaangaande in de memorie van [appellante] gestelde.
      2.2. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist staat tussen partijen het volgende vast. 
      (a) [Appellante] heeft zich tot de Roks Group gewend met het verzoek om nadere informatie over verzekeringsproducten, naar aanleiding waarvan op of omstreeks 25 september 1998 [geïntimeerde] (werkzaam bij de Roks Group) [appellante] thuis heeft bezocht;
      (b) in het kader van dat bezoek hebben [geïntimeerde] en [appellante] onder meer gesproken over lijfrentepolissen en spaarregelingen. 
      Daarnaast is de mogelijkheid van het beleggen van geld van [appellante] in waardecertificaten ter sprake gekomen; 
      (c) [Appellante] heeft [geïntimeerde] na dat gesprek ƒ 52.204,40 overhandigd om daarvoor waardecertificaten te verkrijgen;
      (d) [geïntimeerde] heeft [appellante] enige tijd later waardecertificaten verstrekt van de onderneming Kelstern Investment Holdings Limited te Luxemburg met als gevolmachtigde [gevolmachtigde] (hierna: Kelstern Investment); 
      (e) [appellante] is in het bezit (geweest) van twee waardecertificaten van 15 november 1998 met als daarop vermelde datum van belegging 15 november 1998 en twee waardecertificaten van 23 februari 1999 met als datum van belegging 18 februari 1999. 
      De nominale waarde vermeerderd met rente van de waarde-certificaten van 15 november 1998 kon worden geïnd vanaf 
      15 februari 1999. De nominale waarde vermeerderd met rente 
      van de waardecertificaten van 23 februari 1999 kon worden geïnd 
      vanaf 18 augustus 1999; 
      (f) op 9 maart 1999 heeft [appellante] van [geïntimeerde] vernomen dat  voornoemde [gevolmachtigde] met medeneming van het belegde geld spoorloos was verdwenen.
      2.3. [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van haar schade, die zij heeft begroot op ƒ 52.204,40, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 september 1999 en met proceskosten, waaronder de kosten van het door haar ten laste van [geïntimeerde] gelegde conservatoir beslag.
      [appellante] heeft zich daarbij primair beroepen op een volgens haar 
      door [geïntimeerde] verleende garantie, inhoudende dat na ommekomst van de looptijd van de waardecertificaten het bedrag van ƒ 52.204,40 vermeerderd met de rendementen aan haar zou worden terug-betaald. 
      Subsidiair heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door niet de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend commissionair, althans financieel adviseur mocht worden verwacht. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] haar geld op een uiterst speculatieve en risicovolle wijze belegd, nu de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) te Amsterdam op het moment van 
      de belegging reeds herhaalde openbare waarschuwingen over Kelstern Investment had doen uitgaan. 
      (i) [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellante] weersproken. Hij heeft 
      betwist dat [appellante] schade heeft geleden, dat hij de door [appellante] 
      gestelde garantie heeft verleend, dat hij onrechtmatig jegens 
      [appellante] heeft gehandeld en dat sprake is van een causaal verband tussen de door [appellante] gestelde onrechtmatige handeling en de gestelde
      schade. Subsidiair heeft [geïntimeerde] - met een beroep op artikel 6:101 BW - aangevoerd dat zijn eventuele vergoedingsplicht moet worden verminderd omdat sprake is van eigen schuld van [appellante].
      De rechtbank heeft de vordering van [appellante] afgewezen.
      2.4. De grieven richten zich tegen de afwijzing van de vordering van [appellante] en beogen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
      2.5. Het hof zal eerst het verweer van [geïntimeerde] bespreken, inhoudende 
      dat [appellante] geen schade heeft geleden omdat er volgens [geïntimeerde] van moet worden uitgegaan dat [appellante] de waardecertificaten heeft verzilverd vóórdat [gevolmachtigde] met medeneming van de gelden spoorloos verdween.
      2.6. Op 9 maart 1999 is [appellante] in kennis gesteld van het feit dat [gevolmachtigde] met medeneming van de gelden was verdwenen. Op dat moment kon [appellante] nog niet de (geherinvesteerde) nominale waarde vermeerderd met rente van de waardecertificaten van 23 februari 1999 innen, omdat die waarde en rente immers eerst op 18 augustus 1999 vrij vielen. 
      Gelet op het doel van de belegging, namelijk het verkrijgen van rendement, valt - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet 
      in te zien dat [appellante] de waardecertificaten vóór het verstrijken van deze termijn zou hebben verzilverd, al aangenomen dat zulks mogelijk zou zijn geweest. [appellante] zou in dat geval immers alleen de nominale waarde, ofwel het geld dat zij had ingelegd, hebben terugontvangen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] zelf ook aanvoert dat [appellante] erop uit was om door middel van de belegging in de waardecertificaten zo snel mogelijk (veel) geld te verdienen. 
      Het hof passeert het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] geen schade heeft geleden dan ook als onvoldoende onderbouwd.
      2.7. Wat betreft het beroep van [appellante] op de garantie die [geïntimeerde] aan haar zou hebben verleend, overweegt het hof als volgt.
      2.8. [appellante] heeft de Roks Group benaderd voor het verkrijgen van advies 
      op financieel terrein. Naar aanleiding daarvan heeft de Roks Group  [geïntimeerde], die op dat moment bij haar in loondienst was, opgedragen 
      om [appellante] een bezoek te brengen. [geïntimeerde] heeft [appellante] zijn visitekaartje gegeven, waarop staat vermeld de naam van de Roks Group, de naam van [geïntimeerde], alsmede het zakenadres, het postadres, het telefoonnummer, het faxnummer van de Roks Group en een mobiel telefoonnummer. Tijdens zijn bezoek heeft [geïntimeerde] [appellante] onder 
      meer geadviseerd over spaarloonregelingen en lijfrentepolissen. 
      Gesteld noch gebleken is dat [appellante] en [geïntimeerde] elkaar vóór dit bezoek reeds kenden. 
      Het hof is van oordeel dat [appellante] onder deze omstandigheden de 
      door haar gestelde uitlating van [geïntimeerde], inhoudende dat na ommekomst van de looptijd van de waardecertificaten het bedrag 
      van ƒ 52.204,40 vermeerderd met de rendementen aan haar zou worden terugbetaald, - indien deze uitlating in rechte komt vast te staan - als een garantie mocht opvatten. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde], zoals hij heeft gesteld, bij wijze van "vriendendienst" en als tussenpersoon ("boodschappenjongen") - echter kennelijk niet als vertegenwoordiger van de Roks Group - de waardecertificaten voor [appellante] regelde zonder dat daartegenover een vergoeding voor hem stond en dat [geïntimeerde] niet over de gelden kon beschikken. Deze laatste omstandigheden leggen in verhouding tot de eerder genoemde omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal.
      2.9. Het voorgaande leidt ertoe dat grief 3 - die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank inhoudende dat [appellante] de door haar gestelde uitlating van [geïntimeerde] slechts als een aanprijzing of prognose mocht opvatten - slaagt.
      2.10. Nu [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat hij de hiervoor onder 2.8 weergegeven uitlating heeft gedaan en meer in het bijzonder de 
      door [appellante] gestelde garantie heeft verleend, zal het hof [appellante] 
      - op wie ter zake de bewijslast rust - conform haar daartoe strekkend bewijsaanbod in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [geïntimeerde] haar heeft gegarandeerd dat na ommekomst van de looptijd van de waardecertificaten het bedrag van ƒ 52.204,40 vermeerderd met de rendementen aan haar zou worden terugbetaald.
      2.11. Indien [appellante] niet in dit bewijs slaagt, dient te worden beoordeeld of haar subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad van [geïntimeerde]) tot toewijzing van haar vordering kan leiden. Om proceseconomische redenen overweegt het hof dienaangaande reeds thans als volgt.   
      2.12. Naar het hof begrijpt stelt [appellante] zich op het standpunt dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van financieel adviseur [appellante] heeft aangeraden om waardecertificaten van Kelstern Investment te nemen, terwijl er 
      op dat moment al een waarschuwing van de STE was uitgegaan. 
      Daartegenover voert [geïntimeerde] - samengevat - aan dat hij wat de verstrekking van de waardecertificaten betreft niet heeft gehandeld 
      in de hoedanigheid van financieel adviseur, althans dat 
      hij niet behoefde te weten dat een waarschuwing van de STE was uitgegaan, omdat aan hem niet dezelfde hoge eisen kunnen worden gesteld als aan een beleggingsadviseur en dat het initiatief om de waardecertificaten van Kelstern Investment te nemen niet 
      van hem, [geïntimeerde], maar van [appellante] zelf uitging.
      2.13. Zoals hiervoor reeds in rechtsoverweging 2.8. is overwogen staat vast dat partijen elkaar vóór het bezoek van [geïntimeerde] aan [appellante] niet kenden en dat [geïntimeerde] [appellante] tijdens dit bezoek heeft geadviseerd op financieel terrein.
      2.14. Voor de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] behoorde te weten dat 
      een waarschuwing van de STE tegen Kelstern Investment was uitgegaan, acht het hof mede van belang van wie het initiatief tot 
      het verkrijgen van de waardecertificaten van deze onderneming 
      is uitgegaan; van [appellante] zelf of van [geïntimeerde]. Daarover verschillen 
      partijen van mening.
      2.15. Voorts geldt dat vooralsnog niet vaststaat dat de STE een openbare waarschuwing over Kelstern Investment had doen uitgaan op het 
      moment dat de waardecertificaten voor het eerst werden verkregen (15 november 1998) en op het moment dat de waardecertificaten werden geherinvesteerd (18 februari 1999: datum waarop de nominale waarde is belegd).  
      De door [appellante] als productie 3 bij de conclusie van eis in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken, te weten een van internet afkomstige "waarschuwingslijst" van de STE en een kopie van een artikel uit de financiële sectie van de Telegraaf-i van 28 augustus 1999 kunnen het bewijs daarvan niet dragen. Immers, het is niet duidelijk vanaf wanneer deze waarschuwingslijst op internet heeft gestaan en het krantenartikel is eerst nà de verkrijging van de waardecertificaten geplaatst.
      2.16. Het hof zal [appellante] - op wie ter zake de bewijslast rust - conform haar daartoe strekkend bewijsaanbod in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [geïntimeerde] haar heeft aangeraden om de betrokken waardecertificaten aan te schaffen, terwijl er op dat moment al een waarschuwing van de STE was uitgegaan.
      2.17. In afwachting van het bij te brengen bewijs wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
    3. BESLISSING
    
    Het hof:
    
    laat [appellante] toe door alle middelen rechtens, speciaal door middel van het doen horen van getuigen, te bewijzen dat:
    
    
      [geïntimeerde] [appellante] heeft gegarandeerd dat na ommekomst van de looptijd van 
      de waardecertificaten het bedrag van ƒ 52.204,40 vermeerderd met de rendementen aan haar zou worden terugbetaald;
    
    
    en
    
    
      [geïntimeerde] [appellante] heeft aangeraden om waardecertificaten van Kelstern Investment aan te schaffen, terwijl er op dat moment al een waarschuwing van de STE was uitgegaan;
      bepaalt dat een getuigenverhoor zal plaatshebben ten overstaan van de te dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. Brandenburg, in het Paleis van Justitie, Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch, op een nader te bepalen dag en uur;
    
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 22 april 2003 voor opgave door de procureur van [appellante] van de te horen getuigen en van de verhinderdata van partijen en getuigen op alle werkdagen in de periode  mei, juni en juli 2003, alsmede voor het overleggen van een compleet (kopie) procesdossier van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep door de procureur van [appellante];
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Welbedacht en De Boer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2003 in bijzijn van de griffier.