ECLI:NL:GHSHE:2023:2846, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-09-2023, 200.327.847_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 165 lid 2 Rv / ‘tenzij de partij in hoedanigheid optreedt’ / hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris waarin een beroep op het familiaal verschoningsrecht is toegewezen / bekrachtiging door het hof.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      					: 7 september 2023
      Zaaknummer 				: 200.327.847/01 
      Zaaknummer rechtbank				: C/03/304623 / HA RK 22-132
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. I.I. van Tuyll van Serooskerken te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [verweerder 1] B.V.,
    statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente 1] , kantoorhoudend te [kantoorplaats] , gemeente [gemeente 2] ,
    2. [verweerder 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerders,
      hierna afzonderlijk te noemen: [verweerder 1] en [verweerder 2] en gezamenlijk: [verweerder 2] c.s. of verweerders,
      advocaat: mr. C.S.B.E. Reinders te Voerendaal,
    
    
    
      belanghebbenden:
    
    
    
      a. [Dochter 1],
      wonende te [woonplaats] ,
      b. [Dochter 2],
      	wonende te [woonplaats] ,
      hierna afzonderlijk te noemen: [Dochter 1] en [Dochter 2] en gezamenlijk: de dochters of de belanghebbenden,
      advocaat: mr. Y.J.M.L. Dijk te Herten, gemeente Roermond.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Bij verzoekschrift met producties (waaronder het procesdossier eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 30 mei 2023, heeft [appellante] het hof verzocht om (1) de beschikking van 27 februari 2023 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, zoals vastgelegd op pagina 7 van het proces-verbaal van 27 februari 2023 ten aanzien van het honoreren van het verschoningsrecht van [Dochter 1] te vernietigen en (2) te bevelen dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gelast voor het horen van [Dochter 1] (welke uit praktische overwegingen) tezamen met [Dochter 2] zal plaatsvinden, met bepaling van de dag en het uur waarop en de plaats waar dit voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden, alsmede met aanwijzing van een rechter-commissaris ten overstaan van wie dit voorlopig getuigenverhoor zal moeten worden gehouden en [verweerder 1] in de kosten van deze instantie te veroordelen.
      
    
    
      1.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 10 juli 2023, hebben verweerders het hof verzocht om [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, dan wel de verzoeken van [appellante] af te wijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten.
      
    
    
      1.3.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 10 juli 2023, hebben de belanghebbenden het hof verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de in beroep door [appellante] opgeworpen grief te verwerpen en het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit beroep.
      
    
    
      1.4.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van het proces-verbaal van de voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor, gehouden op 27 februari 2023.
      
    
    
      1.5.
      Bij V8-formulier, ingekomen ter griffie van dit hof op 21 juli 2023, is namens [appellante] het hof verzocht om af te zien van de mondelinge behandeling in hoger beroep, nu – kort weergegeven – het volgens [appellante] een zeer ingekaderde juridische vraag betreft die louter ziet op de betekenis van de woorden “in hoedanigheid” in artikel 165 lid 2 sub a Rv. Het hof kan volgens [appellante] oordelen op basis van de schriftelijke processtukken en [verweerder 1] en [Dochter 1] zullen op geen enkele wijze in hun belangen worden geschaad als er geen mondelinge behandeling plaatsvindt.
      
    
    
      1.6.
      
        Bij V8-formulier, ingekomen ter griffie van dit hof op 24 juli 2023, is namens verweerders het hof – kort weergegeven – bericht dat verweerders vooropstellen dat zij bereid zijn om ter mondelinge behandeling te verschijnen, maar als het hof evenwel van oordeel is dat het hof op basis van het verweerschrift afdoende is voorgelicht over het
        standpunt van verweerders dan refereren zij zich aan een beslissing van het hof inhoudende dat de kwestie zonder mondelinge behandeling afgedaan wordt.
      
      
    
    
      1.7.
      Bij V8-formulier, ingekomen ter griffie van dit hof op 24 juli 2023, is namens de belanghebbenden eveneens – kort weergegeven – aangegeven dat het hen vreemd voorkomt dat appellante daags voor de geplande mondelinge behandeling het betreffende verzoek indient, maar dat de belanghebbenden zich refereren aan het oordeel van het hof. 
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Het hof acht een nadere mondelinge behandeling – die aanvankelijk was gepland op 26 juli 2023 – niet aangewezen, omdat thans voldoende informatie voorhanden is voor een definitieve beoordeling.
      
    
    
      2.2.
      Het gaat – kort weergegeven – om het volgende.
      
      
        
          Tussen 1996 en mei 2021 heeft [verweerder 1] een zwembad van de gemeente [gemeente 1] geëxploiteerd. 
        
        
          
            [verweerder 2] is sinds 1996 directeur-grootaandeelhouder van [verweerder 1] . Sinds 2011 houdt [verweerder 2] zijn belang in [verweerder 1] middels zijn persoonlijke houdstermaatschappij [BV] B.V.
        
        
          Sinds 11 mei 2021 exploiteert [appellante] het zwembad. De concessie voor deze exploitatie  is door de gemeente [gemeente 1] aan [appellante] gegund na een aanbestedingsprocedure. Er heeft dientengevolge een overgang van onderneming ex artikel 7:663 BW plaatsgevonden van [verweerder 1] naar [appellante] , waardoor [appellante] alle medewerkers van [verweerder 1] heeft overgenomen, waaronder [verweerder 2] .
        
        
          Op 30 juni 2021 is er tussen [appellante] en [verweerder 2] een beëindigingsovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst is de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [verweerder 2] per 1 juli 2021 beëindigd en heeft [verweerder 2] een ontslagvergoeding ontvangen van € 250.000,00 bruto. 
        
        
          Naar aanleiding van signalen bij [appellante] dat de arbeidsovereenkomsten zijn aangepast in het voordeel van een aantal werknemers – waaronder de dochters van [verweerder 2] –, net voorafgaand aan de overgang van onderneming, heeft [appellante] een verzoekschrift tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend, ingekomen ter griffie van de rechtbank Limburg op 26 april 2022. [appellante] heeft het vermoeden dat [verweerder 1] c.q. [verweerder 2] bewust heeft voorgesorteerd op de overgang van onderneming en hierbij bepaalde werknemers (waaronder [Dochter 1] en [Dochter 2] ) en zichzelf heeft willen verrijken ten koste van [appellante] . Volgens [appellante] handelen [verweerder 2] c.s. hiermee onrechtmatig jegens [appellante] als dit komt vast te staan.
        
        
          Bij beschikking van 28 juli 2022 heeft de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, een voorlopig getuigenverhoor bevolen teneinde de in het verzoekschrift genoemde personen als getuigen te horen. 
        
        
          Op 5 december 2022 en 27 februari 2023 heeft (de voortzetting van) het voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden.
        
        
          In het proces-verbaal van de voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor gehouden op 27 februari 2023 staat, voor zover van belang, het volgende:
        
      
      
      
        
          “ [Dochter 1]   [verweerder 2] , oud 30 jaar, van beroep secretaresse, (…), dochter van dhr. [verweerder 2] , is verschenen. 
        
          De getuige wordt bijgestaan door haar raadsman, mr. Y. Dijk.
        
      
      
      
        
          De getuige is gewezen op het verschoningsrecht en geeft aan dat zij van dat recht gebruik maakt. Dit impliceert volgens rechter-commissaris dat vragen betreffende de persoon van de heer [verweerder 2] niet door deze getuige behoeven te worden beantwoord, zowel waar het de partij [verweerder 2] in persoon betreft als in zijn hoedanigheid van statutaire directeur van [verweerder 1] , daar het in beide gevallen om de vader van de getuige gaat.
        
      
      
      
        
          
            [appellante] deelt bij monde van haar raadsman mede dat zij het niet eens is met deze beslissing en dat zij zich het recht voorbehoudt daartegen een rechtsmiddel in te stellen.
        
        
          Voorts deelt partij [appellante] mede dat zij in gegeven omstandigheden afziet van het horen van de getuige [Dochter 2] , die immers ook een dochter van de heer [verweerder 2] is, afhankelijk van de uitkomst van het rechtsmiddel dat eventueel wordt ingesteld tegen de beslissing ten aanzien van het familiaal verschoningsrecht van de getuige [Dochter 1] .”
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          [appellante] heeft in het beroepschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. 
        De grief richt zich tegen het oordeel van de rechter-commissaris van 27 februari 2023 dat het beroep op het familiaal verschoningsrecht geldt zowel waar het de heer [verweerder 2] in persoon betreft als in zijn hoedanigheid van statutair directeur van [verweerder 1] omdat het in beide gevallen om de vader van de getuige gaat. Volgens [appellante] is dit oordeel van de rechter-commissaris onjuist, omdat een beroep op het familiaal verschoningsrecht door een echtgeno(o)t(e) of bloedverwant(e) niet in elk denkbare situatie geldt. De wet voorziet uitdrukkelijk in een uitzondering van een beroep op dit recht. Een persoon kan geen beroep doen op het familiaal verschoningsrecht ten aanzien van een bepaalde partij indien 'die partij in hoedanigheid optreedt'. Volgens [appellante] betreft het in dit geschil een partij die in hoedanigheid optreedt in de zin van artikel 165 lid 2 sub a Rv. De beoogde vordering van [appellante] op [verweerder 2] c.s. betreft namelijk een vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid, die uitsluitend betrekking heeft op zijn handelen als statutair bestuurder van [verweerder 1] . Als statutair bestuurder van [verweerder 1] was [verweerder 2] destijds werkgever van [Dochter 1] (en [Dochter 2] ). Het enkele feit dat [verweerder 2] de vader is van [Dochter 1] (en [Dochter 2] ) is volgens [appellante] op geen enkele manier relevant voor dit geschil. Punt is dat het hier om een ondernemingsrechtelijk geschil gaat, waarbij [verweerder 2] in de hoedanigheid van statutair bestuurder van [verweerder 1] c.q. werkgever van de werknemer in kwestie, bepaalde commerciële beslissingen heeft gemaakt, waaronder invulling geven aan de arbeidsovereenkomsten. Volgens [appellante] is het oordeel van de rechter-commissaris aldus onjuist.
      
      
    
    
      2.4.
      Verweerders en de belanghebbenden hebben bij verweerschriften verweer gevoerd tegen de stellingen van [appellante] . Waar nodig zal het hof bij de beoordeling op deze verweren ingaan.
      
    
    
      2.5.
      
        Het hof komt tot de volgende beoordeling.
        
          
            [appellante] is ontvankelijk in het hoger beroep
        
      
      
      
        2.5.1.
        
          Het hof is van oordeel dat [appellante] kan worden ontvangen in haar beroep tegen de beschikking van de rechtbank Limburg van 27 februari 2023 waarin de rechter-commissaris het beroep op het familiaal verschoningsrecht door [Dochter 1] heeft gehonoreerd. 
          Ten aanzien van in een voorlopig getuigenverhoor genomen beslissingen geldt de beperking van artikel 337 lid 2 Rv niet, althans kan daar geen toepassing aan gegeven worden. Partijen kunnen in een voorlopig getuigenverhoor onmiddellijk, zonder dat daartoe verlof van de rechter-commissaris is vereist, hoger beroep instellen van de beslissing van de rechter-commissaris om een beroep door een getuige op een verschoningsrecht te honoreren. Dergelijke beslissingen gelden als einduitspraken (Hoge Raad 17 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:255).
        
        
        
          
            Het familiaal verschoningsrecht
          
        
        
      
    
    
      2.6.
      Volgens [appellante] heeft de rechter-commissaris ten onrechte niet meegewogen dat [verweerder 2] in hoedanigheid optreedt en daarmee ten onrechte het beroep op het familiaal verschoningsrecht gehonoreerd. 
      
      
        2.6.1.
        Volgens verweerders gaat [appellante] er evenwel aan voorbij dat [verweerder 2] (zelf, in privé) door [appellante] zeer expliciet is aangemerkt als partij in het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Daarin is vermeld dat [appellante] [verweerder 2] aansprakelijk houdt ter zake beweerdelijk onrechtmatig handelen tegen [appellante] (kennelijk op basis van artikel 6:162 BW) waarover [appellante] [Dochter 1] wil horen. Volgens verweerders staat het buiten kijf dat [verweerder 2] in dezen niet alleen opkomt voor de rechten en belangen van [verweerder 1] (‘in hoedanigheid’), maar zeker (vooral!) ook pro se respectievelijk voor zijn "in persoon toekomende rechten en belangen". Het is volgens verweerders niet relevant dat de beweerde claims van [appellante] op [verweerder 2] gedeeltelijk via bestuurdersaansprakelijkheid zijn gefundeerd op diens hoedanigheid van directeur van [verweerder 1] , omdat het claims zijn die (indien überhaupt aan de orde c.q. toewijsbaar, hetgeen uitdrukkelijk betwist wordt) [verweerder 2] in privé en in zijn privévermogen zullen treffen. In de optiek van verweerders geldt dat in het onderhavige geval het feitelijk om één kwestie gaat die moeilijk te splitsen is in twee zaken. Het oordeel van de rechtbank over het beroep op het verschoningsrecht is volgens verweerders dan ook terecht.
        
      
      
        2.6.2.
        Namens de belanghebbenden is daarnaast aangevoerd dat [appellante] [verweerder 2] in persoon heeft aangemerkt als partij en dat het niet mogelijk is – op zijn minst bijzonder lastig – om [Dochter 1] vragen te laten beantwoorden die niet vallen onder de reikwijdte van het familiaal verschoningsrecht ( [verweerder 2] in privé) en uitsluitend betrekking hebben op het handelen van [verweerder 2] in hoedanigheid van. Volgens de belanghebbenden gaat het hier niet om twee losstaande zaken, maar om één zaak die onmogelijk, althans bijzonder lastig, te splitsen is. Al zouden het twee losstaande zaken zijn, dan kan volgens de belanghebbenden [Dochter 1] gezien de samenhang onmogelijk in de ene zaak wel verklaren en in de andere zaak niet, omdat familieleden niet in gewetensnood mogen worden gebracht.  
        
      
      
        2.6.3.
        Het hof is van oordeel dat de verweren doel treffen. 
        
      
      
        2.6.4.
        
          Op grond van artikel 165 lid 1 Rv is een ieder, daartoe op wettige wijze opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen. Van deze verplichting kunnen zich onder meer verschonen de bloed- of aanverwanten van een partij, tenzij de partij in hoedanigheid optreedt (lid 2 onder a). 
          Het familiale verschoningsrecht geldt derhalve niet indien de partij in hoedanigheid optreedt. Dat begrip ziet op de gevallen waarin een partij niet ‘pro se’ optreedt, dus niet opkomt voor de haar in persoon toekomende rechten en belangen, maar voor de rechten en belangen van een ander, dus als vertegenwoordiger van een partij de procedure voert (als formele procespartij) / in rechte als vertegenwoordiger van een rechtspersoon optreedt (zoals de statutaire bestuurders). Zie Asser Procesrecht/Asser 3 2023/133.
        
        
      
      
        2.6.5.
        Dit betekent dat dochter [Dochter 1] in ieder geval vragen betreffende de persoon van [verweerder 2] niet door haar behoeven te worden beantwoord waar het de partij [verweerder 2] in persoon (‘pro se’) betreft en de partij [verweerder 2] opkomt voor de hem in persoon toekomende rechten en belangen. 
        
      
      
        2.6.6.
        Of vragen betreffende de persoon van [verweerder 2] door de getuige [Dochter 1] behoeven te worden beantwoord, waar het de partij [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van statutaire directeur van [verweerder 1] (‘q.q.’) betreft, hangt af van de vraag of de partij [verweerder 2] opkomt voor de rechten en belangen van [verweerder 1] of dat hij toch (ook) ‘pro se’ wordt geraakt in zijn belang(en). 
        
      
      
        2.6.7.
        
          Het voorlopig getuigenverhoor heeft betrekking op de vraag of [verweerder 2] en [verweerder 1] jegens [appellante] onrechtmatige handelingen hebben verricht. [verweerder 2] was (indirect) bestuurder van [verweerder 1] en kan voor eventuele onrechtmatige handelingen van diens BV persoonlijk aansprakelijk zijn ten opzichte van [appellante] . 
          Het hof neemt verder de omstandigheid in aanmerking dat [verweerder 2] sinds 1996 directeur-grootaandeelhouder van [verweerder 1] is – en daarmee een financieel belang heeft – en hij sinds 2011 zijn belang in [verweerder 1] houdt middels zijn persoonlijke houdstermaatschappij [BV] B.V. – en daarmee nog steeds (indirect) financieel belang heeft –, zodat hij een materieel belang heeft om op te komen voor de hem in persoon toekomende rechten en belangen nu de uitkomst van de procedure hem financieel kan raken. 
          Dit betekent dat vragen betreffende de persoon van [verweerder 2] ook niet door [Dochter 1] behoeven te worden beantwoord waar het de partij [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van statutaire directeur van [verweerder 1] betreft (‘q.q.’). Het gaat immers om hetzelfde feitencomplex. De rechter-commissaris heeft naar het oordeel van het hof, dan ook terecht het beroep op het familiaal verschoningsrecht gehonoreerd. 
        
        
      
      
        2.6.8.
        
          Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grief over ‘in hoedanigheid optreedt’ en daarmee het hoger beroep niet slaagt. Het hof zal de beslissing van de rechter-commissaris zoals opgenomen in het “het proces-verbaal van de voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor gehouden op 27 februari 2023” ten aanzien van de getuige [Dochter 1] bekrachtigen.
          Het hof zal de zaak terugwijzen naar de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, om het voorlopig getuigenverhoor voort te zetten. Daarmee wijst het hof het onder (2) gedane verzoek van [appellante] , (voor zover te begrijpen als) dat het hof zelf het getuigenverhoor voortzet, af.
        
        
        
          
            
              [Dochter 2]
            
          
        
        
      
    
    
      2.7.
      
        
          [appellante] heeft het hof onder meer verzocht te bevelen dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gelast voor het horen van [Dochter 1] (welke uit praktische redenen) tezamen met [Dochter 2] zal plaatsvinden. De beslissing van de rechter-commissaris ziet enkel op het door [Dochter 1] ingeroepen verschoningsrecht. De rechter-commissaris heeft een beroep op het verschoningsrecht door [Dochter 2] (nog) niet beoordeeld, nu [Dochter 2] (nog) niet als getuige is gehoord. Het is derhalve nog onduidelijk of [Dochter 2] van dit recht gebruikmaakt.
        
          [Dochter 2] heeft verzocht [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren voor zover [appellante] het hof vraagt te oordelen over het verschoningsrecht van [Dochter 2] . Dit berust echter op een verkeerde lezing van het beroepschrift nu [appellante] onder (1) van haar verzoek uitsluitend vraagt de honorering van het door [Dochter 1] gedane beroep op het verschoningsrecht te vernietigen. [appellante] heeft [Dochter 2] niet als belanghebbende aangemerkt. Het is het hof dat [Dochter 2] ambtshalve in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord.
        Voor het verzoek van [appellante] onder (2), dat het hof ook het getuigenverhoor van [Dochter 2] zal overnemen, verwijst het hof naar de laatste twee zinnen van voorgaande rechtsoverweging 2.6.8.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      2.8.
      Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep conform het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief (tarief II - 1 punt). 
      
      
        2.8.1.
        Ten aanzien van het verzoek van verweerders ook een veroordeling in de nakosten uit te spreken, het volgende. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. Zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.
        
        
      
      
        2.8.2.
        Daarbij zal het hof de proceskostenveroordeling in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
        
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, teneinde het voorlopig getuigenverhoor voort te zetten;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden: 
    
    
      
        aan de zijde van verweerders op € 783,00 voor griffierecht en € 1.183,00 voor salaris advocaat en
      
      
        aan de zijde van de belanghebbenden op € 343,00 voor griffierecht en € 1.183,00 voor salaris advocaat; 
      
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van der Valk is in het openbaar uitgesproken op 7 september 2023.