ECLI:NL:GHSHE:2008:BC7342, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-01-2008, C0600856
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze procedure stelt Van Gils, kort gezegd, dat zij auteursrechthebbende is op tassen uit de lijn 'Tensione' [..] en uit de lijn 'Rustica Antico' [..] en dat Top Tas inbreuk maakt op de auteursrechten van Van Gils en jegens haar onrechtmatig handelt door tassen te importeren en te verkopen die overeenstemmen met de auteursrechtelijk beschermde tassen van Van Gils dan wel daarvan een slaafse nabootsing zijn. Op grond hiervan vordert Van Gils een verbod met een groot aantal nevenvorderingen.

typ. YH
      rolnr. C0600856/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 22 januari 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOP TAS 2 BV,
      gevestigd te Eindhoven,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOP TAS 3 BV,
      gevestigd te Maastricht,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOP TAS 4 BV,
      gevestigd te Nijmegen,
      4. de vennootschap naar Belgisch recht [APPELLANTE SUB 4],
      gevestigd te [plaats] (België),
      5. [APPELLANTE SUB 5],
      wonende te [plaats] (België), 
      appellanten in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 4 juli 2006 en herstelexploot van 5 juli 2006,
      geïntimeerden in het incidenteel appel,
      verder in enkelvoud: Top Tas,
      procureur: mr. H.T.J. Janssen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN GILS LEATHER BV,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEDERWARENFABRIEK VAN GILS HOLDING BV,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN GILS LEDERWAREN BV,
      alle gevestigd te Bavel,
      geïntimeerden in het principaal appel bij gemeld exploot,
      appellanten in het incidenteel appel,
      verder in enkelvoud: Van Gils,	
      procureur: mr. G.S.C.M. van Roeyen,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 5 april 2006 tussen Top Tas (alsmede Top Tas Beheer BV en Top Tas 1 BV) als gedaagden en Van Gils als eiseressen.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 137652/HA ZA 04-1678) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Top Tas is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven hebben appellanten sub 4, [appellante sub 4], en appellante sub 5, [appellante sub 5], onder overlegging van twee producties twee grieven en een subsidiaire grief aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, primair vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing van de vorderingen van Van Gils en subsidiair tot matiging van de opgelegde dwangsommen, met veroordeling van Van Gils in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord tevens houdende aanvulling van de grondslagen van de eis alsmede memorie van grieven in het incidenteel appel heeft Van Gils onder overlegging van één productie de grieven in het principaal appel bestreden, in het incidenteel appel vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, kort samengevat, bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met dien verstande dat de onderdelen die zijn afgewezen alsnog worden toegewezen, met veroordeling van Top Tas in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Top Tas de grieven van Van Gils bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Van Gils met veroordeling van Van Gils in de kosten van beide instanties.
    
    2.4 Partijen hebben hun standpunten door hun procureurs aan de hand van pleitnota's doen bepleiten. Van Gils heeft bij akte nog drie producties in het geding gebracht (nrs. 2-4). 
     
    2.5 Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    
      4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) Van Gils houdt zich bezig met de verkoop van onder meer exclusieve tassen onder het merk 'Claudio Ferrici'. Zij voert daarbij een aantal modellen die zijn opgenomen in de lijn 'Tensione' en in de lijn 'Rustica Antico'. Lederwarenfabriek Van Gils Holding BV is enig aandeelhouder en bestuurder van beide andere vennootschappen, Van Gils Leather BV en Van Gils Lederwaren BV.
      b) Top Tas houdt zich bezig met de verkoop van onder meer relatief goedkope tassen in zogenaamde vliegende winkels. Deze filialen worden geëxploiteerd in afzonderlijke vennootschappen Top Tas 1 tot en met 4, waarvan Top Tas Beheer BV bestuurder en enig aandeelhouder is. Van Top Tas Beheer BV is [appellante sub 4] enig aandeelhouder en [appellante sub 5] enig bestuurder. Van [appellante sub 4] is [appellante sub 5] enig aandeelhouder en bestuurder.
      c) [appellante sub 5] heeft in 's-Hertogenbosch een eenmanszaak gedreven onder de naam [bedrijf 1]; deze is op 6 mei 2004 per 1 januari 2004 uitgeschreven uit het Handelsregister.
      d) Van Gils heeft op 11 augustus 2004 in de verschillende filialen van Top Tas conservatoir beslag doen leggen op in totaal 85 tassen die volgens Van Gils inbreuk maken op haar auteursrechten dan wel een slaafse nabootsing van haar tassen vormen.
    
    
    4.2 In deze procedure stelt Van Gils, kort gezegd, dat zij auteursrechthebbende is op tassen uit de lijn 'Tensione' (nrs. 36266, 36267, 66266, 66267 en 66301 t/m 66305) en uit de lijn 'Rustica Antico' (nrs. 14003, 14123, 14404 en daarmee overeenstemmende uitvoeringsvarianten nrs. 14000, 14001, 14002, 14005, 14006, 14049, 14120, 14403, 14405, 14406, 14407, 14410, 14414 t/m 14437) en dat Top Tas inbreuk maakt op de auteursrechten van Van Gils en jegens haar onrechtmatig handelt door tassen te importeren en te verkopen die overeenstemmen met de auteursrechtelijk beschermde tassen van Van Gils dan wel daarvan een slaafse nabootsing zijn. Op grond hiervan vordert Van Gils een verbod met een groot aantal nevenvorderingen.
    
    4.3 Top Tas heeft bij conclusie van antwoord betwist dat Van Gils auteursrechthebbende is op deze tassen en dat Top Tas zich schuldig maakt aan inbreuk op auteursrechten dan wel slaafse nabootsing. Tevens heeft zij betwist dat Top Tas Beheer BV, [appellante sub 4] en [appellante sub 5] zich bezighouden met de handel in tassen. Bij conclusie van repliek heeft Van Gils het verweer van Top Tas bestreden en haar vorderingen nader onderbouwd. Bij nadere conclusie heeft Van Gils haar vorderingen aangevuld met een vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding. De procureur van Top Tas heeft zich onttrokken zonder dat zich een nieuwe procureur in zijn plaats heeft gesteld.
    
    4.4 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vermeerdering van eis inzake een voorschot op schadevergoeding buiten beschouwing gelaten op de grond dat de nadere conclusie waarin deze was vervat was genomen nadat de procureur van Top Tas had gedesisteerd en niet gebleken was dat Top Tas op de hoogte was van de vermeerdering van eis. Verder heeft de rechtbank geoordeeld, kort samengevat, dat bij gebreke van nadere betwisting door Top Tas de stellingen van Van Gils als niet langer weersproken worden gehouden en dat deze grotendeels toewijsbaar zijn. Afgewezen zijn, voor zover in dit hoger beroep van belang, het gevorderde verbod voor zover het betrekking heeft op het buitenland, het gebod om advertenties te plaatsen en extra kosten van betekening aan [appellante sub 4] en [appellante sub 5].
    
    
      4.5 In de aanhef van de memorie van grieven is vermeld dat het hoger beroep in verband met het faillissement van Top Tas Beheer BV niet langer dient te worden beschouwd als ingesteld door Top Tas 2 BV, Top Tas 3 BV en Top Tas 4 BV en dat alleen [appellante sub 4] en [appellante sub 5] als appellanten resteren. Alleen namens deze partijen is de memorie van grieven ingediend. Van Gils heeft erop gewezen dat het eventuele faillissement van Top Tas Beheer BV niet een dergelijk 
      gevolg heeft en dat de drie bewuste vennootschappen nog steeds partij zijn. Deze vennootschappen hebben evenwel geen memorie van grieven genomen, zodat zij volgens Van Gils niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden. In de memorie van antwoord in incidenteel appel, genomen door alle vijf partijen, heeft Top Tas aangegeven dat de drie Top Tas-vennootschappen inderdaad nog partij zijn en dat de memorie van grieven geacht moet worden ook namens deze vennootschappen te zijn genomen.   
    
    
    4.6 Het hof overweegt hierover het volgende. Het hoger beroep is ingesteld door vijf partijen, die alle tot dusverre partij zijn gebleven. Gesteld noch gebleken is dat ten aanzien van één of meer van deze partijen de procedure vanwege faillissement is geschorst of dat zich enig ander beletsel voor een normale voortgang van de procedure heeft voorgedaan. Voor alle vijf partijen geldt dus dat de procedure voortgaat zoals deze is aangevangen. Vast staat dat alleen [appellante sub 4] en [appellante sub 5] grieven hebben aangevoerd. In de memorie van grieven is dit uitdrukkelijk vermeld. Dat betekent dat door de drie Top Tas-vennootschappen geen grieven zijn aangevoerd, zodat deze in hun beroep niet-ontvankelijk verklaard zullen worden. De hiervoor aangehaalde mededeling in de memorie van antwoord in incidenteel appel brengt hierin geen verandering. Op dat moment was voor de drie Top Tas-vennootschappen de gelegenheid om grieven aan te voeren immers reeds (ongebruikt) voorbijgegaan. Het principaal appel betreft verder alleen [appellante sub 4] en [appellante sub 5]; het incidenteel appel betreft alle vijf partijen aangezien het vorenstaande geen invloed heeft op de positie van de drie Top Tas-vennootschappen als incidenteel geïntimeerden. 
    
    4.7 De positie van [appellante sub 4] en [appellante sub 5] wordt met grief 2 in het principaal appel afzonderlijk aan de orde gesteld. Volgens [appellante sub 4] en [appellante sub 5] kan een aansprakelijkheid van hen alleen gebaseerd zijn op bestuurdersaansprakelijkheid, omdat zij niet zelfstandig in de bewuste tassen hebben gehandeld. Aan de vereisten voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is evenwel niet voldaan, aldus [appellante sub 4] en [appellante sub 5].
    
    4.8 Van Gils stelt hier tegenover dat de vorderingen jegens [appellante sub 4] en [appellante sub 5] niet alleen gebaseerd zijn op bestuurdersaansprakelijkheid maar ook op rechtstreekse bemoeienis van hen met de handel in de tassen. 
    
    4.9 Met betrekking tot [appellante sub 4] heeft Van Gils evenwel geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen die de conclusie rechtvaardigen dat deze vennootschap zelf handelingen heeft verricht als door Van Gils aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Het enkele feit dat [appellante sub 4] volgens Van Gils onderdeel uitmaakt van de door [appellante sub 5] gekozen structuur biedt naar het oordeel van het hof onvoldoende grondslag voor toewijzing van haar vorderingen jegens deze vennootschap.
    
    
      4.10 Met betrekking tot [appellante sub 5] heeft Van Gils gewezen op een bon die op 22 juni 2004 is uitgeschreven op naam van [bedrijf 1], de voormalige eenmanszaak van [appellante sub 5], en die in eerste aanleg door Van Gils is overgelegd (prod. 3). Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante sub 5] erop gewezen dat op die datum de eenmanszaak reeds was uitgeschreven en dat door het personeel van Top Tas 1 BV een oud model bon is gepakt toen door degene die voor Van Gils de desbetreffende tassen kocht op een uitgeschreven bon werd aangedrongen. Hiermee is in zoverre een niet onaannemelijke verklaring voor dit stuk gegeven dat alleen op basis van dit stuk een rechtstreekse persoonlijke betrokkenheid van [appellante sub 5] bij de handel in de inbreukmakende tassen niet kan worden aangenomen. Van Gils heeft gesteld dat [appellante sub 5] gezien haar positie in de vennootschappen heeft te gelden als de centrale 
      figuur, maar dat is door haar bij het pleidooi in hoger beroep betwist. Volgens [appellante sub 5] hield zij zich bezig met het toezicht op de filialen en het daar werkzame personeel en werd de inkoop en de bedrijfsleiding feitelijk uitgevoerd door haar eveneens bij het pleidooi aanwezige echtgenoot [persoon 1]. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid aan de zijde van [appellante sub 5] voor het handelen van de Top Tas-vennootschappen dient er sprake te zijn van een aan haar als (indirect) bestuurder van deze vennootschappen te maken persoonlijk verwijt dat voldoende ernstig is om haar aansprakelijk te houden. Van Gils heeft gesteld dat daarvan sprake is. [appellante sub 5] heeft dit gemotiveerd betwist. 
    
    
    4.11 Op Van Gils rust de bewijslast van haar stelling dat [appellante sub 5] zich rechtstreeks heeft beziggehouden met de handel in meergenoemde tassen dan wel dat haar als (indirect) bestuurder van de Top Tas-vennootschappen een ernstig verwijt gemaakt kan worden van het inbreukmakende handelen van de Top Tas-vennootschappen. Dit bewijs is door Van Gils tot dusver niet geleverd. Door Van Gils is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in algemene termen bewijs aangeboden. Een bewijsaanbod dat in voldoende mate is toegesneden op de kwestie die hier aan de orde is, ontbreekt evenwel. Het bewijsaanbod van Van Gils dient dan ook als onvoldoende gespecificeerd te worden gepasseerd. De consequentie hiervan is dat ook ten aanzien van [appellante sub 5] de vorderingen van Van Gils niet voor toewijzing in aanmerking kunnen komen. 
    
    4.12 Op grond van deze overwegingen komt het hof tot de conclusie dat grief 2 slaagt en dat het vonnis waarvan beroep ten aanzien van [appellante sub 4] en [appellante sub 5] vernietigd dient te worden. Dit brengt mee dat grief 1 van [appellante sub 4] en [appellante sub 5] geen behandeling meer behoeft.
    
    4.13 Dit geldt ook voor de subsidiaire grief van [appellante sub 4] en [appellante sub 5] inzake de matiging van de dwangsommen. Aan de opgelegde dwangsommen ten aanzien van de drie Top Tas-vennootschappen vernadert niets nu deze niet-ontvankelijk zijn in hun beroep, terwijl de vorderingen ten aanzien van [appellante sub 4] en [appellante sub 5] worden afgewezen zodat de dwangsommen wat hen betreft niet langer aan de orde zijn. 
    
    4.14 Met grief 1 in het incidenteel appel voert Van Gils aan dat de rechtbank ten onrechte haar vermeerdering van eis inzake het voorschot van € 25.000,= op schadevergoeding buiten beschouwing heeft gelaten. Van Gils wenst dat deze vordering alsnog wordt toegewezen. Door Top Tas is hier tegenover aangevoerd dat de rechtbank volgens haar terecht de vermeerdering van eis buiten beschouwing heeft gelaten. Of dat wel of niet het geval is, behoeft evenwel geen bespreking aangezien Van Gils deze vordering ook eerst in hoger beroep kan instellen. Van Gils handhaaft in hoger beroep in ieder geval deze in eerste aanleg tevergeefs ingestelde vordering, zodat deze thans aan de orde is. Inhoudelijk heeft Top Tas deze vordering in het geheel niet bestreden. In ander verband is door [appellante sub 4] en [appellante sub 5] wel aangevoerd dat Van Gils geen schade lijdt of heeft geleden (mvg punt 26, in verband met de dwangsommen), maar ook deze enkele stelling kan niet als een voldoende gemotiveerde betwisting van de onderhavige vordering worden aangemerkt. Deze is derhalve toewijsbaar ten aanzien van Top Tas 2 BV, Top Tas 3 BV en Top Tas 4 BV en niet toewijsbaar ten aanzien van [appellante sub 4] (hiervoor 4.9) en van [appellante sub 5] (4.11). In zoverre slaagt deze grief.
    
    4.15 Grief 2 in het incidenteel appel betreft de afwijzing van het verbod voor zover dit het buitenland betreft. Deze grief wordt verworpen. Het enkele feit dat [appellante sub 4] in België gevestigd is en dat [appellante sub 5] in België woont, biedt onvoldoende grondslag voor toewijzing van het verbod buiten Nederland. Uit niets blijkt dat de handel van Top Tas zich ook buiten Nederland afspeelt of afgespeeld. Reeds om deze reden is de vordering ten aanzien van het buitenland niet toewijsbaar.
    
    4.16 Grief 3 in het incidenteel appel betreft de afwijzing van de vordering voor zover deze samenhangt met het adverteren door Top Tas. Deze grief wordt verworpen aangezien Van Gils in eerste aanleg noch in hoger beroep op dit punt voldoende concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld die de toewijzing van deze vordering rechtvaardigen. Uit hetgeen Van Gils naar voren heeft gebracht kan niet worden afgeleid dat Top Tas heeft geadverteerd voor de tassen waarop deze procedure betrekking heeft.
    
    4.17 Grief 4 in het incidenteel appel betreft de extra kosten van betekening. Deze grief faalt. Waar de vorderingen ten aanzien van [appellante sub 4] en [appellante sub 5] geheel worden afgewezen, blijven alle kosten van betekening voor rekening van Van Gils, dus ook de extra kosten waarop deze grief ziet. 
    
    4.18 Een en ander leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de drie Top Tas vennootschappen wordt aangevuld met de toewijzing van het gevorderde voorschot op schadevergoeding en ten aanzien van [appellante sub 4] en [appellante sub 5] wordt vernietigd. Dit resultaat brengt mee dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de proceskosten tussen partijen gecompenseerd zullen worden. Door partijen zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    verklaart Top Tas 2 BV, Top Tas 3 BV en Top Tas 4 BV niet-ontvankelijk in hun beroep;
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij ten aanzien van Top Tas 2 BV, Top Tas 3 BV en Top Tas 4 BV de vordering van Van Gils tot betaling van een voorschot op schadevergoeding is afgewezen en, in zoverre ten aanzien van deze partijen opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Top Tas 2 BV, Top Tas 3 BV en Top Tas 4 BV ieder voor zich tot betaling aan Van Gils van een voorschot van         € 25.000,=;
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tegen [appellante sub 4] [appellante sub 5] en, in zoverre ten aanzien van deze partijen opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen tegen [appellante sub 4] [appellante sub 5] af;
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
    
    compenseert de proceskosten in het principaal appel en in het incidenteel appel in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek. Huijbers-Koopman en Deurvorst en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 januari 2008.