ECLI:NL:GHLEE:2008:BG3031, Gerechtshof Leeuwarden, 28-10-2008, 107.002.384/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof constateert - evenals de rechtbank in het bestreden vonnis - dat in de notariële akte tot partiële verdeling van 29 augustus 2003 de voormalige echtelijke woning aan [appellante] is toegedeeld onder de verplichting de daarop rustende hypothecaire geldlening voor haar rekening te nemen. In deze notariële akte is onder meer vermeld dat "als dag van verdeling terzake van de hierboven genoemde goederen wordt genomen een maart tweeduizend drie". Naar het oordeel van het hof strandt de (vermeerderde) vordering van [appellante] - zowel primair, subsidiair als meer subsidiair - hierop, alsmede op de in de notariële akte tot partiële verdeling van 29 augustus 2003 onder "kwijting en decharge" verleende kwijting en de onder 5 van de "algemene bepalingen" opgenomen vaststelling dat lasten verrekend zijn. Weliswaar heeft [appellante] betoogd dat bij de in het echtscheidingsconvenant bedoelde "datum van overdracht" - tot welke datum de lasten van de echtelijke woning voor gezamenlijke rekening zouden zijn - uitgegaan moet worden van de feitelijke situatie, maar zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - kan zij hierin niet worden gevolgd. Het had op de weg van [appellante] gelegen om aan te geven wat partijen dan volgens haar wèl hadden beoogd met de in de notariële akte tot partiële verdeling genoemde datum van 1 maart 2003 als dag van verdeling.

Arrest d.d. 28 oktober 2008
      Zaaknummer 107.002.384/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats appellante],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      niet verschenen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 juli 2007 en 17 oktober 2007 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 januari 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 17 oktober 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 30 januari 2008.
      Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
    [...] geheel te vernietigen het vonnis op 17 oktober 2007 door de rechtbank Assen tussen partijen onder zaak-/rolnummer 61951 / HA ZA 07-289 gewezen, en opnieuw rechtdoende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde in eerste aanleg, thans geïntimeerde, te veroordelen om aan eiseres in eerste aanleg, thans appellante, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 6.276,36, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 maart 2003, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening en geïntimeerde in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen als zijnde ongegrond, met veroordeling, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, van geïntimeerde tot terugbetaling van hetgeen appellante ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep, heeft betaald, met veroordeling bij arrest uitvoerbaar bij voorraad van geïntimeerde tot het betalen van de proceskosten waaronder de kosten van het hoger beroep. 
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      [...] om te vernietigen het vonnis op 17 oktober 2007 door de Rechtbank Assen tussen partijen onder zaak rolnummer 61951/HA ZA 07-289 gewezen en opnieuw rechtdoende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad 
      Primair: 
      althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening.
      Subsidiair: 
      [geïntimeerde] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 3.138,18 vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf heden tot de dag der algehele voldoening. 
      Meer subsidiair: 
      [geïntimeerde] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 2.160,18 vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf heden tot de dag der algehele voldoening. 
      en geïntimeerde in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen als zijnde ongegrond, met veroordeling, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, van geïntimeerde tot terugbetaling van hetgeen appellante ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep, heeft betaald, met veroordeling bij arrest uitvoerbaar bij voorraad van geïntimeerde tot het betaling van de proceskosten waaronder de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Ten slotte heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
    
    
    De beoordeling
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van genoemd vonnis van 17 oktober 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Tevens is in hoger beroep - voor zover thans van belang - nog het volgende komen vast te staan. 
      1.1. In de notariële akte tot partiële verdeling van 29 augustus 2003 is onder meer opgenomen:
      OVERIGE BEPALINGEN
      [...]
      5. De zakelijke lasten voor het lopende jaar zijn tussen partijen verrekend.
      [...]
      KWIJTING EN DECHARGE
      Voorts verklaarden de comparanten dat de partiële verdeling aldus tot ieders volkomen genoegen is tot stand gebracht, dat ieder het hem of haar toekomende heeft ontvangen en dat de deelgenoten elkaar terzake van deze partiële verdeling volledige kwijting en decharge verlenen.
    
    
    
      Vermeerdering van eis
      2. [appellante] heeft haar oorspronkelijke eis vermeerderd. Omdat deze wijziging reeds voldoende duidelijk blijkt uit de appeldagvaarding, is deze wijziging van eis ook in een geval als het onderhavige, waarin tegen [geïntimeerde] verstek is verleend, toelaatbaar. Omdat het hof ook overigens ambtshalve geen reden ziet om deze vermeerdering buiten beschouwing te laten, zal in hoger beroep worden uitgegaan van de vermeerderde eis.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      Financiële lasten van de voormalige echtelijke woning
      3. Grief 1 richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [appellante], strekkende tot betaling door [geïntimeerde] van de helft van de hypothecaire lasten van de voormalige echtelijke woning over de periode van 1 maart 2003 tot en met 31 augustus 2003, alsmede tegen hetgeen de rechtbank daartoe in de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.3 van het bestreden vonnis heeft overwogen.
    
    
    3.1. In de toelichting op deze grief heeft [appellante] aangevoerd dat tussen partijen bij echtscheidingsconvenant van 13 augustus 2002 was overeengekomen dat de lasten van de echtelijke woning tot aan de datum van overdracht voor gezamenlijke rekening zouden zijn. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] in weerwil van deze afspraak niet voldaan aan zijn financiële verplichtingen in de periode van 1 maart 2003 tot 1 september 2003. [appellante] heeft in eerste aanleg de helft van de hypothecaire lasten van de voormalige echtelijke woning over genoemde periode gevorderd. In hoger beroep heeft [appellante] haar eis in die zin gewijzigd dat zij thans primair de volledige hypothecaire lasten over genoemde periode vordert - te weten een bedrag van € 4.320,36 - alsmede de volledige overige kosten met betrekking tot de voormalige echtelijke woning - zoals kosten voor gas, water en licht - over die periode ter hoogte van € 1.956,00. Subsidiair vordert [appellante] de helft van deze lasten en meer subsidiair (evenals in eerste aanleg) de helft van alleen de hypothecaire lasten. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] gehouden is om de volledige - en niet slechts de helft van de - financiële lasten van de voormalige echtelijke woning over genoemde periode te voldoen, aangevoerd dat partijen vóór 1 maart 2003 hun inkomen op een gemeenschappelijke rekening stortten, van welke rekening de financiële lasten van de woning werden voldaan. Omdat [appellante] een inkomen had van € 110,57 per maand en [geïntimeerde] van € 2.170,82 per maand werden de lasten met name door [geïntimeerde] voldaan, aldus [appellante]. 
    
    3.2. Het hof constateert - evenals de rechtbank in het bestreden vonnis - dat in de notariële akte tot partiële verdeling van 29 augustus 2003 de voormalige echtelijke woning aan [appellante] is toegedeeld onder de verplichting de daarop rustende hypothecaire geldlening voor haar rekening te nemen. In deze notariële akte is onder meer vermeld dat "als dag van verdeling terzake van de hierboven genoemde goederen wordt genomen een maart tweeduizend drie". Naar het oordeel van het hof strandt de (vermeerderde) vordering van [appellante] - zowel primair, subsidiair als meer subsidiair - hierop, alsmede op de in de notariële akte tot partiële verdeling van 29 augustus 2003 onder "kwijting en decharge" verleende kwijting en de onder 5 van de "algemene bepalingen" opgenomen vaststelling dat lasten verrekend zijn. Weliswaar heeft [appellante] betoogd dat bij de in het echtscheidingsconvenant bedoelde "datum van overdracht" - tot welke datum de lasten van de echtelijke woning voor gezamenlijke rekening zouden zijn - uitgegaan moet worden van de feitelijke situatie, maar zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - kan zij hierin niet worden gevolgd. Het had op de weg van [appellante] gelegen om aan te geven wat partijen dan volgens haar wèl hadden beoogd met de in de notariële akte tot partiële verdeling genoemde datum van 1 maart 2003 als dag van verdeling. 
    
    3.3. Grief 1 faalt.
    
    4. Grief 2 richt zich op een door de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis als ten overvloede gegeven oordeel dat de redenering van [appellante] ertoe zou moeten leiden dat zij de tot september 2003 ontvangen alimentatie zou moeten terugbetalen. Omdat het slechts een als ten overvloede gegeven oordeel betreft en om die reden niet kan worden aangemerkt als een dragende overweging,  kan de grief - wat ook zij van de bestreden overwegingen - niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De grief behoeft dan ook geen behandeling.
    
    
      Alimentatie
      5. Met grief 3 komt [appellante] op tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag van € 350,00 aan [geïntimeerde], alsmede tegen hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen.
    
    
    
      5.1. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] onweersproken heeft aangevoerd dat zij recht kon doen gelden op het door haar op 26 februari 2003 van de gezamenlijke postrekening van partijen naar een rekening van [de ex-partner] - de toenmalige partner van [appellante] - overgeboekte bedrag van € 834,00 wegens verschuldigde alimentatie over de maand februari ad € 700,00 en een bedrag van € 134,00 ter zake van belastingteruggave. De rechtbank heeft vervolgens overwogen:
      Ter comparitie is echter komen vast te staan dat het LBIO vanaf medio half februari 2003 de door [geïntimeerde] verschuldigde alimentatie heeft geïnd. Dit brengt met zich dat [geïntimeerde] over de periode half februari tot 1 maart 2003 een bedrag ad € 350,00 te veel aan alimentatie heeft voldaan, zodat dit bedrag voor toewijzing gereed ligt.
    
    
    Tegen dit laatste oordeel richt grief 3 zich.
    
    5.2. Onder overlegging van een brief van het LBIO van 25 april 2003 heeft [appellante] bij memorie van grieven betoogd dat het LBIO pas vanaf 1 maart 2003 de kinderalimentatie heeft geïnd en niet vanaf half februari 2003. Omdat [geïntimeerde] - die niet in hoger beroep is verschenen - hiertegen geen verweer heeft gevoerd zal het hof uitgaan van de juistheid van deze op zichzelf aannemelijk gemaakte stelling. Het voorgaande leidt er toe dat [geïntimeerde] over de periode half februari tot 1 maart 2003 niet een bedrag van € 350,00 te veel aan alimentatie heeft voldaan.
    
    5.3. Grief 3 slaagt derhalve.
    
    
      Telefoonrekeningen
      6. Grief 4 richt zich tegen het door de rechtbank aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag van € 609,06, alsmede tegen hetgeen de rechtbank daartoe in rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis heeft overwogen, te weten:
      4.7. [...] Ter comparitie is tevens naar voren gekomen dat de toenmalige partner van [appellante] ook voor zakelijk telefoonverkeer gebruik maakte van het door [geïntimeerde] afgesloten abonnement en dat zij daarvoor van zijn werkgever een vergoeding ontving. Zoals blijkt uit een door [geïntimeerde] overgelegd faxbericht bedroeg deze vergoeding over de periode maart 2003 tot en met mei 2003 in totaal een bedrag van € 609,06. Aldus is [appellante] ten laste van [geïntimeerde] ongerechtvaardigd verrijkt. De rechtbank acht het redelijk dat zij hem dat bedrag vergoed. [...]
    
    
    
      6.1. [appellante] heeft in de toelichting op deze grief het volgende aangevoerd:
      Door de Rechtbank wordt miskend dat niet [appellante] ongerechtvaardigd verrijkt is, maar de toenmalige partner van [appellante], zodat [geïntimeerde] een vordering heeft op de toenmalige partner van [appellante] en niet op [appellante]. Voor zover Uw Gerechtshof mocht oordelen dat [appellante] wel verrijkt is, hetgeen dus betwist wordt, zou [appellante] verrijkt zijn met een bedrag van € 250,00, nu de andere telefoonrekeningen door [de ex-partner] zijn betaald.
    
    
    6.2. Het hof constateert dat in een in eerste aanleg door [geïntimeerde] in het geding gebracht faxbericht van de werkgever van [de ex-partner] - Nedcon Groep B.V. - van 19 augustus 2003 (productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) is vermeld dat de door de rechtbank bedoelde vergoeding van in totaal € 609,06 - te weten bedragen van € 150,53, € 208,53 en € 250,00 - aan [de ex-partner] zijn vergoed. Uit het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen van 4 september 2007 is echter vermeld dat [appellante] toen heeft medegedeeld dat zij van [de ex-partner] een vergoeding ontving voor het zakelijk gebruik van de telefoon. Omdat [appellante] in hoger beroep niet heeft aangegeven dat deze weergave onjuist is, gaat het hof er van uit dat zij de door [de ex-partner] van zijn werkgever Nedcon Groep B.V. ontvangen vergoeding van € 609,06 op haar beurt van [de ex-partner] heeft ontvangen. In zoverre faalt de grief dan ook.
    
    6.3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (punt 3 van de conclusie van eis in reconventie) aangevoerd dat hij onder druk van het incassobureau een bedrag van € 834,56 - van welk bedrag door Nedcon Groep B.V. aan [de ex-partner] een bedrag van € 609,06 is vergoed - heeft voldaan. Weliswaar heeft [appellante] in hoger beroep subsidiair aangevoerd dat zij slechts met een bedrag van € 250,00 is verrijkt omdat "de andere telefoonrekeningen door [de ex-partner] zijn betaald", maar zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - heeft zij haar stelling naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. In zoverre faalt de grief dan ook.
    
    7. Grief 5 richt zich tegen de compensatie van de proceskosten in reconventie door de rechtbank gelet op de relatie tussen partijen. [appellante] heeft in de toelichting op deze grief verwezen naar de grieven 1 tot en met 4. Volgens [appellante] dient [geïntimeerde] te worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    7.1. In de omstandigheid dat partijen met elkaar gehuwd zijn geweest, ziet het hof - evenals de rechtbank - aanleiding om de proceskosten - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      De slotsom
      8. Het hof komt tot de slotsom dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd, voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van in totaal € 959,06 in plaats van een bedrag van € 609,06. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Weliswaar heeft [appellante] terugbetaling gevorderd van hetgeen zij ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft betaald, maar omdat gesteld noch gebleken is dat zij werkelijk reeds enig bedrag aan [geïntimeerde] heeft voldaan, zal [geïntimeerde] thans niet veroordeeld worden om een bedrag van € 350,00 aan [appellante] terug te betalen. 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het bestreden vonnis van 17 oktober 2007 voor zover [appellante] daarbij in reconventie is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van in totaal € 959,06;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellante] tot betaling van een bedrag aan [geïntimeerde] van € 609,06;
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    wijst de vermeerderde vordering van [appellante] af;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Onnes-Wind, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 oktober 2008 in bijzijn van de griffier.