ECLI:NL:RBARN:2008:BC3401, Rechtbank Arnhem, 21-01-2008, AWB 06/3175
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Wav-boete, matiging met (analoge) toepassing van artikel 15 IVBPR.
        Aan eiseres, een onderwijsinstelling is in 2005 een bestuurlijke boete opgelegd op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) van €152.000, omdat zij 19 buitenlandse studenten stage heeft laten lopen zonder tewerkstellingsvergunning (twv). Sinds 1 november 2006 heeft een vreemdeling die hier rechtmatig verblijf heeft onder de beperking ‘studie’ geen twv meer nodig. 18 van de 19 studenten hadden ten tijde van hun stage rechtmatig verblijf onder de beperking ‘studie’. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de opgelegde boete te matigen tot € 8000.

RECHTBANK ARNHEM 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Registratienummer: AWB 06/3175 
    
    
    Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
    
    
      Stichting STOAS hogeschool, eiseres,
      gevestigd te Ede, vertegenwoordigd door mr. G.J.A. van Dijk, 
    
    
    en
    
    de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 15 mei 2006. 
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 10 oktober 2005 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (de Wav) opgelegd. 
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen. 
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 
      23 april 2007. Eiseres is daar vertegenwoordigd door de heer [naam 1] en de heer [naam 2], bijgestaan door haar gemachtige. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mw. mr. J.J.A. Huisman.
    
    
    Op 23 april 2007 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en eiseres verzocht nadere stukken in te brengen.
    
    Bij brief van 2 mei 2007 heeft eiseres nadere stukken ingebracht en bij brief van 8 juni 2007 heeft verweerder hierop gereageerd. Vervolgens heeft eiseres bij brief 18 juli 2007 nogmaals nadere stukken ingebracht waarop verweerder bij brief van 30 augustus 2007 heeft gereageerd. 
    
    Bij brieven van 22 juni 2007 en 30 augustus 2007 hebben respectievelijk eiseres en verweerder toestemming verleend zonder nadere zitting uitspraak te doen. 
    
    Op 5 september 2007 heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
    
    
    3. Overwegingen
    
    Aan de gedingstukken en het verhandelde ter zitting ontleent de rechtbank de volgende feiten. 
    
    Op 30 maart 2005 is door inspecteurs van de Arbeidsinspectie tijdens een controle in het kader van de Wav geconstateerd dat 19 personen die vreemdeling zijn in de zin van Vreemdelingenwet 2000, door tussenkomst van eiseres werkzaamheden verrichtten bij verschillende stagebedrijven. Eén en ander is neergelegd in een boeterapport van 4 juni 2005. Uit dit op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte boeterapport blijkt dat de 19 in dat rapport genoemde vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht in het kader van een stage die onderdeel uitmaakte van een studie aan de Stoas hogeschool, zonder de gehele stageperiode over een tewerkstellingsvergunning te hebben beschikt. 
    
    
      Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres ten aanzien van de 19 personen gedurende hun stage als werkgever in de zin van de Wav had te gelden. Nu deze personen niet in het bezit waren van een tewerkstellingsvergunning heeft eiseres artikel 2, eerste lid van de Wav overtreden. Bij besluit van 10 oktober 2005 is daarvoor, overeenkomstig de daarvoor vastgestelde beleidsregels, een boete vastgesteld van 19 maal € 8.000, in totaal 
      € 152.000. Hem is daarbij niet gebleken van feiten of omstandigheden die een afwijking van de beleidsregels zouden rechtvaardigen. 
    
     
    Eiseres heeft de juistheid van het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op haar stellingen zal de rechtbank, voor zover nodig, nader ingaan.
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Ingevolge artikel 1, onder b, ten eerste, van de Wav wordt onder werkgever verstaan, degene die in de uitoefening van zijn ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    In artikel 2, eerste lid, van de Wav is bepaald dat het een werkgever is verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    In artikel 18 van de Wav is onder meer bepaald dat als beboetbaar feit wordt aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid.
    
    
      Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. 
      Op grond van artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
    
    
    In beleidsregel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav (24 december 2004 Strct. 2004, 249, gewijzigd op 29 november 2005 Stcrt. nr. 232, hierna: de beleidsregels) is bepaald dat bij de berekening van de boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, aanhef en onder a van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt wordt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. 
    
    Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,-.
    
    Op grond van beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. 
    
    Eiseres betwist niet dat de 19 in het boeterapport genoemde vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht in het kader van een stage, zonder de gehele stageperiode over een tewerkstellingsvergunning te hebben beschikt, maar stelt dat dit geen overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav oplevert, omdat de 19 personen geen arbeid hebben verricht voor eiseres. Het gaat hier om onbetaalde stages in het kader van een studie, zodat geen enkele arbeidsrechtelijke relatie bestaat tussen eiseres en de 19 personen, aldus eiseres. 
    
    Dit betoog faalt. In de Nota naar aanleiding van het verslag over de wijziging van de Wav in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Kamerstuk 2003-2004, 29523, nr. 6) is door de wetgever in herinnering geroepen dat het begrip werkgever in de Wav uitdrukkelijk niet is gekoppeld aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst, dit om alle mogelijke (schijn)constructies waaronder vreemdelingen te werk gesteld werden, onder die wet te laten vallen. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet meer van belang. Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid. Bovendien heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in haar uitspraak van 1 augustus 2003 (zaaknummer 200303153/1, aan deze uitspraak gehecht) overwogen dat ook voor een stage in het kader van een studie een tewerkstellingsvergunning is vereist. 
    
    Verder heeft eiseres aangevoerd dat de vereiste voorbereiding het onmogelijk maakt om tijdig over de tewerkstellingsvergunningen te beschikken. Eerst moeten de studenten een deel van het lesprogramma volgen, vervolgens moeten stageplaatsen worden gezocht voor studenten die weinig tot geen Nederlands spreken en pas daarna kunnen de tewerkstellingsvergunningen worden aangevraagd. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook dit betoog niet slagen nu het niet kan afdoen aan de verantwoordelijkheid van eiseres om ervoor zorg te dragen dat haar studenten over de benodigde vergunningen beschikken als zij aan een stage beginnen. 
    
    Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder bevoegd was om aan eiseres een boete op te leggen. 
    
    In haar bezwaarschrift heeft eiseres verder betoogd dat de hier in geding zijnde situatie in het Besluit uitvoering Wet arbeid Vreemdelingen (het Besluit) van de in de Wav genoemde verboden had moeten worden uitgezonderd. Met de haar verweten overtreding wordt immers geen van de door de Wav beschermde belangen geschaad en als de wetgever op de hoogte was geweest van dit soort gevallen zou daarvoor zeker een uitzondering zijn opgenomen, aldus eiseres. 
    
    De rechtbank stelt in dit verband vast dat hangende de onderhavige beroepsprocedure, bij besluit van 20 oktober 2006 “tot wijziging van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen teneinde de in dat besluit opgenomen vrijstelling van het verbod voor een werkgever om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning op een aantal nieuwe categorieën van vreemdelingen van toepassing te doen zijn” (Staatsblad 2006, 521, hierna: het Wijzigingsbesluit), per 1 november 2006 aan het Besluit is toegevoegd artikel 1f. 
    
    Ingevolge artikel 1f van het Besluit is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in Nederland wordt tewerkgesteld als stagiair en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder e, van de Vreemdelingenwet 2000, dan wel die beschikt over een vergunning tot verblijf voor studie als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder n, van het Vreemdelingenbesluit 2000.
    
    In artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder n, van het Vreemdelingenbesluit 2000 is bepaald dat de in artikel 14, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 bedoelde beperking verband houdt met het volgen van studie.
    
    Ingevolge artikel 14, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 wordt een  verblijfsvergunning voor bepaalde tijd verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
    
    Het gevolg van het Wijzigingsbesluit is dat voor een stage van een vreemdeling die hier rechtmatig verblijf heeft onder de beperking ‘studie’, geen tewerkstellingsvergunning meer vereist is. Het niet hebben van een dergelijke vergunning is dan ook niet langer strafbaar. Door eiseres is ter zitting aangegeven dat deze nieuwe regelgeving soelaas biedt voor de huidige situatie.
    
    De rechtbank acht deze vaststelling van belang voor dit geschil omdat aan eiseres een bestuurlijke boete op grond van de Wav is opgelegd. Zoals ook volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 22 maart 2006, LJN AV6279, vormt een dergelijke boete een punitieve sanctie. Uit de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 1 maart 2000 (JB 2000, 107) en van 14 februari 2001 (AB 2001, 151), volgt verder dat een bestuurlijke boete dient te worden aangemerkt als een “criminal charge” in de zin van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Uit de Memorie van Toelichting op het voorstel tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde Tranche; kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, pp. 143/145) volgt dat ook de wetgever deze mening is toegedaan.
    
    Artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het IVBPR bepaalt dat, indien na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, de overtreder daarvan dient te profiteren. 
    
    Deze verdragsbepaling brengt mee dat de rechter in het kader van het beroep tegen een besluit waarbij een bestuurlijke boete is opgelegd, moet bezien of dat besluit in overeenstemming is met een na het begaan van de overtreding totstandgekomen regeling waarbij is voorzien in het opleggen van een lichtere straf. Dit geldt ook indien de strafverlichting is totstandgekomen tijdens de beroepsprocedure bij de rechter.
    
    In het onderhavige geval is geen sprake van een regeling die voorziet in het opleggen van een lichtere straf, maar van het niet langer strafbaar zijn van een feit. Uit de geschiedenis van totstandkoming van deze bepaling (M.J. Bossuyt, Guide to the “Traveaux préparatoires” of the international convenant on civil and politic rights, p. 324-329) blijkt dat zowel Japan  als de Commission on Human Rights expliciet een voorstel hebben gedaan waarin ook het niet langer strafbaar zijn van een feit eveneens zou worden opgenomen in art. 15 IVBPR. Het voorstel van Japan is later weer ingetrokken, terwijl het voorstel van de Commission on Human Rights is verworpen. Hieruit valt af te leiden dat de bepaling van art. 15 IVBPR beperkt is tot die wetgeving waarbij de strafbedreiging milder wordt. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat deze bepaling onder omstandigheden ook (analoog) kan worden toegepast in die gevallen waarin een feit niet langer strafbaar is. Van omstandigheden die tot (analoge) toepassing van artikel 15 IVBPR aanleiding geven, is naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval sprake in het geval uit de nieuwe regeling blijkt dat het inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van dat feit is gewijzigd. Het leidt tot onredelijke en onrechtvaardige resultaten, die niet aansluiten bij en niet passen binnen het systeem van het bestraffende bestuursrecht in het geval artikel 15 IVBPR wel van toepassing is op de situatie waarin de wetgever een gedraging verminderd strafwaardig acht maar niet op de situatie waarin de wetgever een gedraging in het geheel niet strafwaardig acht. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2002 (LJN: AE5589). 
     
    Over het inzicht omtrent de strafwaardigheid van het stage doen lopen zonder tewerkstellingsvergunning bevat de nota van toelichting bij het Wijzigingsbesluit, voor zover thans relevant, de volgende passages: 
    
    
      “(…) De Kennismigrantenregeling is onlangs positief geëvalueerd. In januari 2006 heeft het kabinet een eerste evaluatie naar de Tweede Kamer gestuurd, waarin geconcludeerd werd dat de regeling bijdraagt aan de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsplaats voor kennismigranten en daarmee aan de concurrentiekracht aan de Nederlandse economie.
      Er blijken evenwel nog knelpunten in de regeling te bestaan. Tijdens de begrotingsbehandeling van het ministerie van Economische Zaken in november 2005 is in de Tweede Kamer een motie aangenomen waarin het kabinet is gevraagd een aantal problemen op dit gebied op te lossen.
      (…)
      In artikel 1, onderdeel B, is een vrijstelling opgenomen van de tewerkstellings-vergunningsplicht voor buitenlandse studenten, die aan een Nederlandse onderwijsinstelling studeren. Deze studenten ondervinden bij het volgen van een voor die studie noodzakelijke stage belemmeringen. De verplichting om over een tewerkstellingsvergunning te beschikken is – ook al wordt de vergunning zonder arbeidsmarkttoets afgegeven – een dergelijke belemmering, waarvan het wenselijk is dat deze wordt afgeschaft. Voorwaarde is wel dat de werkgever beschikt over een stage-overeenkomst met de desbetreffende student en onderwijsinstelling. (…)”
    
    
    Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de nota van toelichting dat er sprake is van een gewijzigd inzicht over de wenselijkheid om stagiairs te verplichten over een tewerkstellingsvergunning te beschikken. Daarmee is ook gegeven dat sprake is van een gewijzigd inzicht over de strafwaardigheid van het niet beschikken over een dergelijke vergunning.
    
    De door verweerder opgelegde boete kan dan ook niet gehandhaafd worden indien in het boeterapport genoemde vreemdelingen ten tijde van de geconstateerde overtreding rechtmatig verblijf hadden in Nederland onder de beperking ‘studie’. Op grond van de door eiseres in het geding gebrachte stukken van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) acht de rechtbank aannemelijk gemaakt dit het geval is bij 18 van de 19 in het boeterapport genoemde vreemdelingen en overweegt daartoe als volgt.
    
    
      Ten aanzien van één vreemdeling, [naam 3], is dit aannemelijk gemaakt bij fax van 17 april 2007, waarbij is overgelegd de aan betrokkene gerichte beschikking tot het toekennen van een verblijfsvergunning regulier met als doel ‘studie’, van 21 december 2004, geldig van 13 oktober 2004 tot 1 oktober 2005. 
      Ten aanzien van 17 anderen acht de rechtbank dit aannemelijk gemaakt door de op 2 mei 2007 overgelegde brieven van de IND aan eiseres waarin wordt gemeld dat voor de betreffende studenten positief is beslist op de aanvraag om een verblijfsvergunning met als doel ‘studie’ aan de Stoas hogeschool. Dat deze studenten reeds ten tijde van hun stages in het bezit waren van deze verblijfsvergunning wordt bevestigd in de op 18 juli 2007 ingebrachte e-mail van [naam 5], medewerker van de IND, waarin wordt aangegeven dat 18 van de 19 betrokken studenten in maart 2005 in het bezit waren van een verblijfsvergunning met als doel studie. 
    
    
    Het standpunt van verweerder dat niet vast staat dat de betrokken studenten ook beschikten over een verblijfspas, doet naar het oordeel van de rechtbank niet ter zake nu een dergelijk vereiste niet is opgenomen in artikel 1f van het Besluit en aan een dergelijk document in beginsel slechts declaratoire betekenis toekomt, zo volgt ook uit de uitspraak van de Afdeling van 1 november 2004, (JV 2005, 10). 
    
    De door verweerder opgelegde boete kan dan ook niet worden gehandhaafd voor zover die betrekking heeft op de 18 studenten die in maart 2005, toen zij stage liepen, in het bezit waren van een verblijfsvergunning met de beperking ‘studie’.
    
    Ten aanzien van één student, [naam 6], acht de rechtbank op grond van bovengenoemde stukken niet aannemelijk gemaakt dat hij in maart 2005 over een dergelijke vergunning beschikte. Uit de overgelegde stukken blijkt dat zijn aanvraag van een verblijfsvergunning op 6 januari 2005 is afgewezen en door de heer [naam 5] is in zijn e-mail aangegeven dat het bezwaar van [naam 6] is afgewezen en dat hij nooit een vergunning heeft gekregen. Artikel 1f van het Besluit is dan ook niet op hem van toepassing. 
    
    Met betrekking tot de hoogte van de boetes heeft eiseres nog aangevoerd dat deze in geen enkele verhouding staat tot haar gedragingen. Daartoe heeft zij zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van verdringing op de arbeidsmarkt, oneerlijke concurrentie of het behalen van financieel voordeel. De rechtbank volgt dit niet en stelt daartoe voorop dat het opleggen van een boete van € 8.000 per overtreding in overeenstemming is met de beleidsregels. In navolging van de uitspraak van de Afdeling van 2 augustus 2006 (LJN: AY5514) overweegt de rechtbank dat de beleidsregels niet kennelijk onredelijk zijn. Afwijking van de beleidsregels op grond van artikel 4:84 van de Awb is slechts geboden bij individuele omstandigheden met een zeer uitzonderlijk karakter. Naar het oordeel van de rechtbank is bij [naam 6] van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden niet gebleken. 
    
    De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien als hieronder aan te geven.
    
    De rechtbank acht, tot slot, termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke worden begroot op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het inzenden van nadere stukken; waarde per punt € 322). Het verzoek van eiseres om een schadevergoeding op grond van artikel 8:73 Awb wijst de rechtbank af nu de gegrondverklaring van het beroep niet het gevolg is van onrechtmatigheid bij het nemen van het bestreden besluit, maar het gevolg van een later opgetreden wijziging van recht waarmee verweerder bij het bestreden besluit geen rekening kon of behoefde te houden. 
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing. 
     
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt het bestreden besluit voor zover hierbij een boete ten bedrage van € 152.000 is opgelegd;
      bepaalt de hoogte van de opgelegde boete op € 8.000 (zegge; achtduizend euro);
      veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van 
      € 805 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; 
      bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 281 aan haar vergoedt. 
      wijst het verzoek om schadevergoeding af.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. G.A. van der Straaten, als voorzitter, mr. E. Klein Egelink en mr. J.A. van Schagen als rechters, en in tegenwoordigheid van mr. G.W.B. Heijmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2008.
    
    
    De griffier,				De voorzitter,
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 21 januari 2008