ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ1329, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2006, C0401398
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het feit dat de verlening van voormelde onherroepelijke volmacht op zichzelf nog niet een medewerking aan de levering inhoudt omdat met die volmacht de levering nog niet tot stand was gebracht, kan [appellante] niet baten. De verlening van de onherroepelijke volmacht is immers aan te merken als een reeds bij voorbaat gegeven medewerking tot het tot stand brengen van de levering. Daarmee kon [appellante] in de periode voor het tijdstip waarop door [de curator] het beslag werd gelegd ([datum 1]) geheel zelfstandig bepalen of en op welk moment levering zou plaatsvinden. [bedrijf 1] had zich met de volmacht onherroepelijk gebonden en kon daarna haar wil bovendien niet meer wijzigen.
        De omstandigheid dat deze door [bedrijf 1] bij voorbaat gegeven medewerking tot levering er niet toe heeft geleid dat het bedrijfspand vrij van beslag werd geleverd aan [appellante], is dan ook te wijten aan de nalatigheid van [appellante] de levering voordien tot stand te brengen en niet aan een tekortschieten zijdens [bedrijf 1].
        Voorzover de levering van het bedrijfspand, zoals die op [datum 7] heeft plaatsgevonden, dat wil zeggen niet vrij van beslag, wel zou zijn aan te merken als een tekortkoming van de kant van [bedrijf 1], is die tekortkoming [..] niet te wijten aan de schuld van [bedrijf 1] terwijl die tekortkoming krachtens de in het verkeer geldende opvattingen ook niet voor haar rekening komt. De tekortkoming is dus niet aan [bedrijf 1] toe te rekenen. Door om haar moverende redenen na te laten de levering tot stand te brengen en daarmee de eigendom bij [bedrijf 1] te laten, komt, mede in aanmerking genomen het tijdsverloop, het immers voor rekening en risico van [appellante] dat het bedrijfspand (uiteindelijk) niet vrij van beslag kon worden geleverd. In de juridische literatuur is de onderhavige constructie weliswaar beschreven als een in de praktijk voorkomende figuur, doch dat doet aan het vorenstaande niet af. De verplichting tot levering van het bedrijfspand die [bedrijf 2] in oktober 1998 jegens [appellante] op zich heeft genomen, houdt immers niet in dat [bedrijf 2] (thans [bedrijf 1]) daarmee garandeert dat het pand te allen tijde vrij van beslag kan worden geleverd. Op het afgeven van een dergelijke garantie was immers de wilsovereenstemming tussen partijen destijds niet gericht.

typ. NJ
      rolnr. C0401398/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 31 oktober 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding
      van 20 september 2004,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap AGRA FOOD Maastricht B.V., 
      gevestigd te Maastricht,
      wonende te [woonplaats],
      kantoorhoudend te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 30 juni 2004 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [de curator] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 90198/HA ZA 04-171) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante], onder overlegging van producties, in aanvulling op en verbetering van hetgeen zij in eerste aanleg had gedaan of nagelaten, een nieuwe grondslag voor haar eis aangevoerd en op die nieuwe grondslag geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [de curator] de nieuwe grondslag van de eis van [appellante] bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Onder verwijzing naar HR 1 maart 2002, NJ 2003, 355 brengt [appellante] in hoger beroep een nieuwe grondslag naar voren ten betoge dat [de curator] niet gerechtigd is tot openbare verkoop van de onroerende zaak, gelegen te [plaats 1] aan      [adres 1].
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. Op [datum 1] heeft [de curator] ten laste van de besloten vennootschap [bedrijf 1], gevestigd te [plaats 2], verder [bedrijf 1], conservatoir beslag doen leggen op de onroerende zaak (een bedrijfspand bestaande uit garage en erf) gelegen te       [plaats 1] aan [adres 1]. Dit bedrijfspand was eigendom van [bedrijf 1]. [bedrijf 1] was voorheen genaamd de besloten vennootschap [bedrijf 2], verder [bedrijf 2] (prod. 3 en 7, laatste stuk, inl. dagvaarding). De naamswijziging heeft plaatsgevonden op [datum 2] nadat op [datum 3] de aandelen in [bedrijf 2] waren verkocht (zie hierna onder 4.3.1.).
      b. Bij verstekvonnis van 13 augustus 2003 is [bedrijf 1] veroordeeld tot betaling aan [de curator] van de bedragen van             E. 72.840,85 en E. 19.265,40, met rente en proceskosten (prod. 7, vijfde stuk, inl. dagvaarding).
      c. Ter executie van dit verstekvonnis heeft [de curator] notaris [notaris] gesommeerd een datum van executoriale verkoop van het bedrijfspand vast te stellen (prod. 7, eerste stuk, inl. dagvaarding).
      d. Teneinde executoriale verkoop te voorkomen heeft [appellante] in kort geding beëindiging, althans opschorting van de executie van het verstekvonnis gevorderd, stellend dat zij eigenaar is van het bedrijfspand. Ter terechtzitting in kort geding van 17 januari 2004 is een minnelijke regeling tussen [appellante] en [de curator] tot standgekomen inhoudende dat [appellante] een bankgarantie van E. 125.000,- stelt ten gunste van [de curator](producties bij conclusie van antwoord in het dossier van [de curator]). 
      e. De bankgarantie is op [datum 5] gesteld ( prod. 3 memorie van grieven). [bedrijf 1] is op [datum 4] (eveneens) failliet verklaard.
    
    
    4.2. In het onderhavige geding vordert [appellante] een verklaring voor recht dat [de curator] niet gerechtigd is tot openbare verkoop van het bedrijfspand en een veroordeling van [de curator] tot betaling van de kosten van de door [appellante] ten gunste van [de curator] gestelde bankgarantie.
    
    
      4.3. In eerste aanleg heeft [appellante] daartoe aangevoerd dat [de curator] onrechtmatig handelt primair doordat hij misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot openbare verkoop over te gaan, subsidiair doordat [de curator] door de openbare verkoop handelt in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm die hij jegens [appellante] in acht dient te nemen.
      4.3.1. Ter onderbouwing hiervan heeft [appellante] het volgende aangevoerd.
      [bedrijf 1] (voorheen [bedrijf 2]) was ten tijde van de conservatoire beslaglegging door [de curator] ([datum 1]) weliswaar nog steeds juridisch eigenaar van het bedrijfspand en stond als zodanig ook in het kadaster geregistreerd, maar zulks was een gevolg van een duidelijke vergissing.
      [bedrijf 2] en [appellante] hadden namelijk in oktober 1998, toen zij beiden nog dochtervennootschappen waren van  Jora BV en dezelfde directeur hadden, [directeur], een overeenkomst gesloten, waarbij [appellante] (koper) het automobielbedrijf van [bedrijf 2] (verkoper) per [datum 6] overnam inclusief de activa, waaronder het bedrijfspand, en passiva en waarbij [bedrijf 2] zich verbond op eerste verzoek van [appellante] "mee te werken aan de levering aan koper van het aan partijen genoegzaam bekende bedrijfspand cum annexis, waarin het automobielbedrijf wordt uitgeoefend." (prod. 1 inl. dagvaarding). Levering bleef echter achterwege, ofschoon het bedrijfspand bedrijfseconomisch geen deel meer uitmaakte van [bedrijf 2].
      Op [datum 3] heeft Jora BV haar aandelen in [bedrijf 2] voor een bedrag van F. 53.000,- verkocht aan de dames [persoon 1] en [persoon 2]. Het bedrijfspand maakte geen deel uit van het bij deze overeenkomst vermelde vermogen van [bedrijf 2] (prod. 2 inl. dagvaarding). Omdat na [datum 3] de aandelen van [bedrijf 2] en [appellante] niet meer in handen waren van één moedervennootschap (Jora BV) bleek overdrachtsbelasting verschuldigd te zijn indien het bedrijfspand door [bedrijf 2] (thans [bedrijf 1]) aan [appellante] zou worden geleverd. De mogelijkheid om heffing van overdrachtsbelasting alsnog te voorkomen is toen uitvoerig onderzocht (prod. 4 inl. dagvaarding). Levering bleef daarom vooralsnog achterwege. Op [datum 1] volgde de beslaglegging door [de curator]. Na de beslaglegging is alsnog op [datum 7] het bedrijfspand geleverd aan [appellante] (prod. 5 inl. dagvaarding), omdat langer wachten niet verantwoord werd geacht.
    
    
    4.4. Bij vonnis van 30 juni 2004 heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen.
    
    
      4.5. Blijkens de memorie van grieven baseert [appellante] in hoger beroep haar standpunt dat [de curator] onrechtmatig handelt doordat hij misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot executeren, althans anderszins handelt in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm thans op de grond dat [de curator] geen belang heeft bij het vervolgen van het beslag (memorie van grieven, pag. 6 tweede alinea) en dat het door [de curator] gepretendeerde verhaalsrecht "niet aanwezig" is (memorie van grieven pag. 6, derde alinea). In dat verband stelt [appellante] dat haar - via analogische toepassing van         art. 3: 81, derde lid BW - de bescherming toekomt die dat artikellid biedt in het aldaar voorziene geval dat een beperkt recht teniet gaat door vermenging. Toegepast op het onderhavige geval stelt [appellante] daartoe het volgende.
      4.5.1. Op [datum 8] is ten laste van [bedrijf 1] (voorheen [bedrijf 2]) en ten gunste van [appellante] een hypotheekrecht gevestigd op het bedrijfspand tot meerdere zekerheid voor de nakoming door [bedrijf 1] van de verplichtingen voortvloeiende uit de akte van oktober 1998 waarbij de activa en passiva van [bedrijf 2] door [appellante] werden overgenomen alsmede voor de nakoming van de door [bedrijf 1] als aanvulling daarop op [datum 8] aanvaarde verplichting tot betaling van een boete van F 5.000.000,-. Deze boete zou [bedrijf 1] verschuldigd worden "bij het niet nakomen zijner verplichtingen voortvloeiende uit gemelde akte wat betreft het registergoed (= de akte van oktober 1998: toev. hof)".
      [appellante] stelt zich op het standpunt dat [bedrijf 1] deze boete verschuldigd is geworden, nu zij er jegens [bedrijf 1] recht op had dat het bedrijfspand op [datum 7] vrij van beslagen werd geleverd, maar het pand op die datum niet vrij van beslagen aan haar werd geleverd nu daarop immers het beslag van [de curator] bleef rusten (memorie van grieven pag. 5. Derde alinea). Nu de boete verschuldigd is en het pand bij verkoop geen F 5.000.000,- opbrengt, heeft [de curator], aldus [appellante], geen belang bij handhaving van het beslag en geen verhaalsrecht en maakt [de curator] misbruik van zijn bevoegdheid door te willen executeren (memorie van grieven pag. 6). Daaraan doet niet af dat het hypotheekrecht op [datum 7], toen het bedrijfspand aan [appellante] werd geleverd, teniet is gegaan door vermenging, aangezien - naar analogie van art. 3: 81, lid 3 BW - een dergelijke vermenging niet werkt ten voordele van de beslagleggen [de curator]. [de curator] moest immers het hypotheekrecht van [appellante], dat voorafgaande aan de conservatoire beslaglegging is gevestigd, eerbiedigen.
    
    
    
      4.6. Het hof is van oordeel dat voormelde redenering van [appellante] geen doel treft.
      4.6.1. In de overeenkomst van [datum 8] heeft [bedrijf 1] (onder meer) aan [appellante] onherroepelijk volmacht gegeven om het zakelijk recht van eigendom van het bedrijfspand te leveren aan [appellante], een en ander onder de bepalingen en bedingen zoals gebruikelijk worden opgenomen in door de [notaris] opgestelde akten van levering. Met deze onherroepelijke volmacht kon [appellante] de levering vrij van beslag tot stand brengen in de periode voordat [de curator] conservatoir beslag deed leggen. [bedrijf 1] heeft daarmee op eerste verzoek van [appellante], namelijk reeds op voorhand, meegewerkt aan de levering aan [appellante], zodat van tekortschieten zijdens [bedrijf 1] geen sprake is. Reeds op die grond kan [appellante] geen nakoming vorderen van het boetebeding. 
      4.6.2. Het feit dat de verlening van voormelde onherroepelijke volmacht op zichzelf nog niet een medewerking aan de levering inhoudt omdat met die volmacht de levering nog niet tot stand was gebracht, kan [appellante] niet baten. De verlening van de onherroepelijke volmacht is immers aan te merken als een reeds bij voorbaat gegeven medewerking tot het tot stand brengen van de levering. Daarmee kon [appellante] in de periode voor het tijdstip waarop door [de curator] het beslag werd gelegd ([datum 1]) geheel zelfstandig bepalen of en op welk moment levering zou plaatsvinden. [bedrijf 1] had zich met de volmacht onherroepelijk gebonden en kon daarna haar wil bovendien niet meer wijzigen.
      De omstandigheid dat deze door [bedrijf 1] bij voorbaat gegeven medewerking tot levering er niet toe heeft geleid dat het bedrijfspand vrij van beslag werd geleverd aan [appellante], is dan ook te wijten aan de nalatigheid van [appellante] de levering voordien tot stand te brengen en niet aan een tekortschieten zijdens [bedrijf 1].
      4.6.3. Voorzover de levering van het bedrijfspand, zoals die op [datum 7] heeft plaatsgevonden, dat wil zeggen niet vrij van beslag, wel zou zijn aan te merken als een tekortkoming van de kant van [bedrijf 1], is die tekortkoming, op grond van hetgeen onder 4.6.2. is overwogen, niet te wijten aan de schuld van [bedrijf 1] terwijl die tekortkoming krachtens de in het verkeer geldende opvattingen ook niet voor haar rekening komt. De tekortkoming is dus niet aan [bedrijf 1] toe te rekenen. Door om haar moverende redenen na te laten de levering tot stand te brengen en daarmee de eigendom bij [bedrijf 1] te laten, komt, mede in aanmerking genomen het tijdsverloop, het immers voor rekening en risico van [appellante] dat het bedrijfspand (uiteindelijk) niet vrij van beslag kon worden geleverd. In de juridische literatuur is de onderhavige constructie weliswaar beschreven als een in de praktijk voorkomende figuur, doch dat doet aan het vorenstaande niet af. De verplichting tot levering van het bedrijfspand die [bedrijf 2] in oktober 1998 jegens [appellante] op zich heeft genomen, houdt immers niet in dat [bedrijf 2] (thans [bedrijf 1]) daarmee garandeert dat het pand te allen tijde vrij van beslag kan worden geleverd. Op het afgeven van een dergelijke garantie was immers de wilsovereenstemming tussen partijen destijds niet gericht.  
      4.6.4. Art. 6: 92, lid 3 BW bepaalt dat nakoming van een boetebeding niet door de schuldeiser kan worden gevorderd, indien de tekortkoming niet aan de schuldenaar (in casu [bedrijf 1]) kan worden toegerekend. Daarom kan [appellante] geen nakoming van het boetebeding vorderen.  
      4.6.5. Nu [appellante] op vorenstaande gronden geen boetevordering had op [bedrijf 1], kon zij ter voldoening daarvan ook geen beroep doen op haar hypotheekrecht. Het tenietgaan van het hypotheekrecht door vermenging op [datum 7] heeft dan ook geen gevolgen gehad voor de positie van [de curator] in die zin dat [de curator] daardoor meer verhaalsmogelijkheden zou hebben gekregen dan hij voordien had. De vermenging heeft dus niet ten voordele van [de curator] gewerkt. 
      4.6.6. Ook op de in hoger beroep aanvoerde grondslag moet de vordering van [appellante] worden afgewezen.
      4.6.7. Uit de memorie van grieven leidt het hof af dat [appellante] de door haar in eerste aanleg gestelde grondslag van de vordering niet handhaaft in hoger beroep. Overigens heeft [appellante] ook geen grieven aangevoerd tegen de beoordeling door de rechtbank van haar vordering op die grondslag.
      Het beroepen vonnis moet daarom, onder verbetering van gronden, worden bekrachtigd.
    
    
    4.7. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [appellante] worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt, onder verbetering van gronden, het vonnis d.d. 30 juni 2004, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van [de curator] gevallen, worden begroot op E. 288,- wegens griffierecht en E. 894,- wegens salaris van de procureur;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 oktober 2006.