ECLI:NL:GHSHE:2006:AY0439, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-05-2006, C0500775
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [geïntimeerde] is door [appellant] in zijn hoedanigheid van advocaat, tot wie [appellant] althans diens BV zich in 1997 heeft gewend, aangesproken èn niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van [geïntimeerde BV]. Naar de kern genomen gaat het in deze zaak om beroepsaansprakelijkheid. Uit de rechtspraak inzake beroepsaansprakelijkheid volgt dat het handelen van [geïntimeerde], ongeacht de grondslag van de vordering, moet worden getoetst aan de maatstaf of hij de zorgvuldigheid die van een "redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot" mag worden verwacht in acht heeft genomen (zie conclusie A-G Mok sub 3.1.4.4 bij HR 9 juni 2000, NJ 2000,460). Derhalve heeft de rechtbank bij de beoordeling van de handelwijze van [geïntimeerde] de juiste maatstaf gehanteerd.

typ. NJ
      rolnr. C0500775/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      derde kamer, van 30 mei 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 17 mei 2005,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      kantoorhoudende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 9 maart 2005 tussen appellant - [naam] - als eiser en geïntimeerde - [naam] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 133042/HA ZA 04-884) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, aan partijen genoegzaam bekend.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en gevorderd dat het het hof moge behagen het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      primair:
      - te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld;
      - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van E. 817.694,69 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 augustus 1997, subsidiair vanaf 1 december 2000,  meer subsidiair vanaf een door het hof te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
      - [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties;
    
    
    
      subsidiair:
      - te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld;
      - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      - [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. E.M.A. Tromp en [geïntimeerde] door mr. J. Ekelmans. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
    
    2.4. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van appellant ontbreken voornoemde pleitnotities.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voornoemde memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. [geïntimeerde] heeft bij MvA (sub 9 en 10) een aantal van de door de rechtbank in r.o. 3.1 vastgestelde feiten betwist en daarbij deels zijn standpunt omtrent de feiten, zoals neergelegd in de CvA (sub 5 t/m 41), herhaald. Nu in dit hoger beroep de vordering van [appellant] opnieuw ter beoordeling voorligt, dient het hof ook opnieuw de feiten vast te stellen. [geïntimeerde] stelt terecht dat hij als geïntimeerde ter betwisting van die feiten niet incidenteel behoeft te appelleren teneinde te bereiken dat van andere, wel juiste feiten wordt uitgegaan. Een geïntimeerde behoeft immers alleen incidenteel te appelleren indien hij zijnerzijds een verandering van het in het beroepen vonnis vervatte dictum wenst of uitbreiding van de rechtsstrijd buiten het door de grieven ontsloten gebied. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. 
      Aangezien de feiten terecht door [geïntimeerde] zijn betwist, zal het hof de feiten opnieuw vaststellen alsmede een omschrijving geven van het geschil. 
    
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.2.1. [appellant] huurde met zijn gezin een woonhuis gelegen te [plaats] (hierna: het pand). De eigendom van het pand had [appellant] ondergebracht in een besloten vennootschap, Business Development Breda BV, waarvan hij de enige directeur en aandeelhouder was.
    
    4.2.2. Op enig moment besloot de bank vanwege de financieel slechte positie van de BV het pand executoriaal te verkopen. Een vennootschap van de schoonvader van [appellant], WB Nederland BV, heeft het pand met toestemming van de bank onderhands gekocht om daarmee de verkoop en dus het verlies van het pand voor [appellant] en zijn gezin te voorkomen.
    
    4.2.3. Naar aanleiding van deze koop en levering is op 8 augustus 1997 een optieovereenkomst (prod. 1 dagv. 1e aanleg) gesloten. Partij bij deze overeenkomst waren WB Nederland BV en de besloten vennootschap [BV broer appellant], waarvan de broer van [appellant], bestuurder was. Deze overeenkomst is opgesteld door [geïntimeerde] en [accountant], accountant van WB Nederland BV, en luidt, voor zover van belang: 
    
    
      "In aanmerking nemende:
      (...)
      3. Dat het in de bedoeling van partijen ligt en ook altijd heeft gelegen, dat zo spoedig mogelijk de onroerende zaak wordt doorgeleverd aan [BV broer appellant].
    
    
    
      Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
      (...)
      Artikel 2
      2.1. WB verleent een optie aan [BV broer appellant] om bedoelde onroerende zaak op afroep te kopen en geleverd te krijgen voor een prijs van f 900.000,- (zegge: negenhonderdduizend gulden) k.k., vermeerderd, respectievelijk verminderd met de eventuele vorderingen en/of schulden die WB heeft op/aan [BV broer appellant], dan wel daarmee gelieerde vennootschappen. (...)"
    
    
    Deze overeenkomst is namens WB Nederland BV ondergetekend door [schoonvader appellant], de schoonvader van [appellant], en namens [BV broer appellant] door [geïntimeerde]. 
    
    4.2.4. Vanaf 23 november 1998 zijn [persoon 1] en [persoon 2] bestuurder geworden van [BV broer appellant]. Een halfjaar later failleerde Remise Holland BV, een vennootschap van [appellant] die de aandelen in [BV broer appellant] hield. Hierdoor verloor [appellant] de beschikkingsmacht over [BV broer appellant]. 
    
    4.2.5. [appellant] wenste op enig moment het pand terug te kopen. [persoon 1] en [appellant] kregen echter ruzie waarna [persoon 1] als bestuurder van [BV broer appellant] aan WB Nederland te kennen heeft gegeven af te zien van het optierecht.
    
    4.2.6. [appellant] heeft vervolgens WB Nederland BV gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat de optieovereenkomst eigenlijk bedoeld was en is voor hem in privé dan wel een door hem aan te wijzen vennootschap. Nadat de rechtbank [appellant] tot bewijs van zijn stellingen heeft toegelaten, waarbij onder meer [geïntimeerde] als getuige is gehoord, heeft de rechtbank bij vonnis van 16 oktober 2001 geoordeeld dat [appellant] niet in de bewijslevering is geslaagd en de vordering afgewezen. [appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en bij arrest van 22 juli 2003 (prod. 1 CvA) heeft het hof het vonnis bekrachtigd. 
    
    
      4.3. Daarop heeft [appellant] bij dagvaarding van 10 mei 2004 [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de door [appellant] geleden schade ad E. 817.694,69. 
      [appellant] baseert zijn vordering op een verkeerd advies van [geïntimeerde] met betrekking tot de optieovereenkomst en stelt dat dit verkeerde advies een toerekenbare tekortkoming oplevert. De optie-overeenkomst bleek immers onvoldoende om de belangen van [appellant] afdoende te beschermen, want niet alleen verloor [appellant] de beschikkingsmacht over [BV broer appellant], ook kreeg hij ruzie met [persoon 1] als gevolg waarvan [persoon 1] weigerde te erkennen dat het optierecht voor [appellant] in privé bedoeld was. [geïntimeerde] had de eventuele problemen kunnen voorzien en heeft [appellant] niet op deze gevaren gewezen en heeft daartegen dan ook geen maatregelen getroffen. [geïntimeerde] had een side letter moeten opstellen waarin was neergelegd dat [appellant] privé het optierecht kreeg.
    
    
    4.4. [geïntimeerde] ontkent dat er sprake is van een grondslag voor aansprakelijkheid en stelt dat niet [appellant] maar Business Development Breda BV opdrachtgever was, terwijl de opdracht tot dienstverlening niet aan [geïntimeerde] doch aan het kantoor [geïntimeerde BV] is gegeven. Voorts ontkent [geïntimeerde] het causaal verband tussen het gestelde tekortschieten van [geïntimeerde BV] en de schade van [appellant] aangezien niet vaststaat dat de optie als gevolg daarvan niet door [appellant] kon worden uitgeoefend èn evenmin dat [appellant] gekocht zou hebben indien hij de optie had kunnen uitoefenen. 
    
    4.5. Bij conclusie van repliek (sub 24) heeft [appellant] de grondslag van zijn eis vermeerderd, in die zin dat hij zich primair op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd en subsidiair dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant]. 
    
    
      4.6. De rechtbank heeft bij het beroepen vonnis de vordering voor zover gebaseerd op de primaire grondslag - toerekenbare tekortkoming van de overeenkomst van opdracht - afgewezen. [appellant] heeft immers geen nadere feiten gesteld op grond waarvan geconcludeerd zou dienen te worden enerzijds dat [appellant] zelf en niet voornoemde BV als opdrachtgever aangemerkt moeten worden en anderzijds niet de kantoor BV doch [geïntimeerde] persoonlijk als opdrachtnemer. Aldus heeft [appellant] zijn vordering onvoldoende onderbouwd. 
      Ook de vordering gebaseerd op de subsidiaire grondslag wijst de rechtbank af omdat in de stellingen van [appellant] geen grondslag gevonden kan worden om aan [geïntimeerde] te verwijten dat hij niet als redelijk bekwaam advocaat op redelijke wijze heeft gehandeld. Het maken van een side-letter, die [appellant] in de gelegenheid zou hebben gesteld om naar eigen goeddunken hetzij zichzelf hetzij de in de optieovereenkomst genoemde BV als rechthebbende aan te merken, zou valsheid in geschrifte hebben opgeleverd zodat het nalaten daarvan niet als een beroepsfout is aan te merken. Voorts overweegt de rechtbank ten aanzien van het causaal verband dat [appellant] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die het voor [geïntimeerde] voorzienbaar maakten dat [appellant] de controle in Remise Holding BV zou gaan verliezen en ruzie zou krijgen met zijn schoonvader. In de eigenlijke stellingen van [appellant] ligt besloten dat de advisering adequaat was, maar dat het beoogde en binnen bereik liggende doel niet is bereikt door omstandigheden die niet aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend, aldus de rechtbank. 
    
    
    
      4.7. De grieven komen er in de kern op neer dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellant] voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad heeft afgewezen. Door [appellant] is immers niet gegriefd tegen r.o. 3.3 en 3.4., waarin de vordering wegens een toerekenbare tekortkoming als onvoldoende onderbouwd is afgewezen. Het hoger beroep beperkt zich derhalve tot de subsidiaire grondslag van de vordering, te weten het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellant]. 
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
    
    
    4.8. Grief 2 verwijt de rechtbank te hebben overwogen dat in de stellingen van [appellant] geen grondslag kan worden gevonden om aan [geïntimeerde] te verwijten dat hij niet als redelijk bekwaam advocaat op redelijke wijze heeft gehandeld. 
    
    4.8.1. Alvorens deze grief te beoordelen, bespreekt het hof eerst als meest verstrekkend het verweer van [geïntimeerde], dat de door de rechtbank gehanteerde maatstaf van de redelijk handelende beroepsgenoot in het onderhavige geval niet geldt, omdat de BV van [appellant] niet met [geïntimeerde] doch met [geïntimeerde BV] de overeenkomst van opdracht heeft gesloten. Het gaat in dit geval, zoals in de pleitnota (p. 2, sub 4) kernachtig is verwoord, om een aansprakelijkheid van een derde ([geïntimeerde]) jegens een derde ([appellant]). Daarmee lijkt [geïntimeerde] te willen verdedigen dat hij alleen aansprakelijk is als hem persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt (zie o.a. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295).
    
    4.8.2. Dit verweer faalt. [geïntimeerde] is door [appellant] in zijn hoedanigheid van advocaat, tot wie [appellant] althans diens BV zich in 1997 heeft gewend, aangesproken èn niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van [geïntimeerde BV]. Naar de kern genomen gaat het in deze zaak om beroepsaansprakelijkheid. Uit de rechtspraak inzake beroepsaansprakelijkheid volgt dat het handelen van [geïntimeerde], ongeacht de grondslag van de vordering, moet worden getoetst aan de maatstaf of hij de zorgvuldigheid die van een "redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot" mag worden verwacht in acht heeft genomen (zie conclusie A-G Mok sub 3.1.4.4 bij HR 9 juni 2000, NJ 2000,460). Derhalve heeft de rechtbank bij de beoordeling van de handelwijze van [geïntimeerde] de juiste maatstaf gehanteerd. 
    
    4.8.3. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in de stellingen van [appellant] geen grondslag gevonden kan worden om aan [geïntimeerde] te verwijten dat hij niet als redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig advocaat heeft gehandeld bij de advisering van [appellant] althans diens BV. [appellant] verwijt [geïntimeerde] dat hij de tussen partijen gemaakte afspraken, te weten dat [geïntimeerde] het pand weer terug kon kopen, onvoldoende duidelijk op papier heeft gezet. Het hof kan [appellant] in dit standpunt niet volgen. Zo heeft [appellant] namelijk in eerste aanleg (dagv. sub 5) gesteld dat de naam van [appellant] bewust buiten de optieovereenkomst is gehouden en dat speciaal voor dit doel een lege BV is aangekocht, [BV broer appellant], waarvan de broer van [appellant] bestuurder was en dat de optieovereenkomst dan ook tussen [BV broer appellant] en WB Nederland is overeengekomen. De optieovereenkomst, zie r.o. 4.2.3, is geheel in overeenstemming met deze bedoeling van [appellant]. Ook de stelling van [appellant] (zie MvG sub 38) dat een andere mogelijkheid bijvoorbeeld was geweest om in de optieovereenkomst meteen de naam van [appellant] te noemen, maar tevens een geheimhoudingsclausule op te nemen, is onbegrijpelijk. Nog afgezien van het feit dat zulks juist in strijd is met hetgeen [appellant] wilde en, naar het hof begrijpt, hetgeen door hem ook expliciet aan [geïntimeerde] kenbaar is gemaakt, zou dat ook niet het gewenste effect - vrijwaring tegen beslaglegging - hebben gehad, zoals in de MvA sub 37 terecht is uiteengezet. Voor het overige heeft [appellant] zijn stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. 
    
    
      4.8.4. Evenals de rechtbank is het hof van mening dat ingeval [geïntimeerde] een 'side letter' zou hebben opgesteld met een inhoud als door [appellant] gesteld - derhalve een side letter met een inhoud afwijkend van de optieovereenkomst - juist in dat geval sprake zou zijn geweest van een beroepsfout van [geïntimeerde]. Een dergelijke side letter bouwt immers niet voort op de reeds bestaande optieovereenkomst doch wijkt daar juist ten nadele van (een van) partijen vanaf.
      Derhalve faalt grief 2 en in het verlengde daarvan ook de grieven 3, 4, 5 en 6. 
    
    
    4.9. Voorts heeft de rechtbank op juiste en deugdelijke gronden geoordeeld dat geen sprake is van causaal verband tussen het gestelde tekortschieten en de door [appellant] geleden schade. Weliswaar mag van een advocaat worden verwacht dat hij de belangen van zijn cliënt niet aan onnodige risico's bloot stelt en dat hij daartegen maatregelen treft, maar het moet dan wel gaan om voorzienbare risico's. De stelling van [appellant] dat de voorzienbaarheid van de risico's er niet toe doet en dat [geïntimeerde] het algemene gevaar van deze en soortgelijke gebeurtenissen had moeten ondervangen, gaat naar het oordeel van het hof bepaald te ver. Deze eis kan in alle redelijkheid niet aan een advocaat worden gesteld. Dat zou het opstellen van contracten niet alleen schier onmogelijk maken doch ook onnodig kostbaar. Om die reden kan een advocaat zich beperken tot het treffen van maatregelen tegen ten tijde van het opstellen van het contract redelijkerwijs voorzienbare risico's. De door [appellant] dienaangaande gestelde omstandigheden - het verliezen van de zeggingsmacht in [BV broer appellant] en de ruzie met zijn schoonvader - waren niet redelijkerwijs voorzienbaar, althans heeft [appellant] zijn stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Deze omstandigheden komen dan ook geheel voor rekening en risico van [appellant]. [geïntimeerde] valt op dit punt niets te verwijten. Mitsdien falen ook de grieven 7 en 8. 
    
    4.10. Op grond van het bovenstaande dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd en zal [appellant] als in het ongelijk partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 1.100,-- aan verschotten en E. 11.685,-- aan salaris procureur;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, H. Vermeulen en Pijnacker Hordijk en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 30 mei 2006.