ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ1725, Rechtbank Amsterdam, 26-05-2009, 428576 / KG ZA 09-1115 FV/TF
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van het beding, waarin de mededeling als bedoeld in artikel 3:249 BW is uitgesloten, is het recht van eiser om het pand te lossen echter niet komen te vervallen. Dit recht is daardoor niet teniet gegaan en eiser heeft voorafgaande aan de openbare verkoop aan de bank verzocht daartoe in de gelegenheid te worden gesteld. De uitoefening van dit recht kan echter onder omstandigheden misbruik van recht opleveren. De zorgvuldigheid die de bank als eerste pandhouder jegens de gevoegde partijen in acht dient te nemen brengt echter met zich mee dat zij niet is gehouden om aan de door eiser gevorderde lossing van haar schuld en subrogatie mee te werken. Dit onderdeel van de vordering van eiser zal dan ook worden afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 428576 / KG ZA 09-1115 FV/TF
    
    Vonnis in kort geding van 26 mei 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiser2],
      gevestigd te [woonplaats],
      eisers bij dagvaarding van 26 mei 2009,
      advocaat mr. J. Stam te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.C. Netten te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NEW TULIP HOLDING B.V.,
      gevestigd te Bovenkarspel (gemeente Stedebroec),
      gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
      advocaat mr. A. Lof te Heerhugowaard,  
    
    
    
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LUCKY PARROT B.V.,
      gevestigd te Veenendaal,
      gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
      advocaat mr. A. Lof te Heerhugowaard.
    
    
    Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser1] en [eiser2] worden genoemd. Gedaagde zal hierna ING worden genoemd en de gevoegde partijen zullen hierna afzonderlijk NTH en LP worden genoemd. 
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Ter terechtzitting van 26 mei 2009 hebben NTH en LP verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van ING. Eisers hebben geen bezwaar gemaakt tegen de verzochte voeging. Nu NTH en LP voldoende belang hebben bij de uitkomst van deze procedure is het verzoek tot voeging toegestaan. 
    
    
    
      1.2.	Ter terechtzitting van 26 mei 2009 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. ING heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en 
      NTH en LP hebben dit verweer en de conclusie ondersteund. Partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 26 mei 2009 mondeling de beslissing gegeven en is ter zitting meegedeeld dat deze schriftelijke uitwerking daarvan op 11 juni 2009 zou volgen.
      Ter zitting waren aanwezig: 
      Aan de zijde van eisers: [eiser1], [directeur eiser2], directeur van [eiser2], en mr. Stam, 
      Aan de zijde van ING, NTH en LP : [manager ING], manager kredietafwikkeling van ING, mr. Netten, [directeur NTH], directeur van NTH, en mr. Lof.
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	NTH is een bloembollenbedrijf dat haar inkomsten genereert uit de te velde staande bloembollen, de zogenaamde bollenkraam.  
    
    
    2.2.	De aandelen van NTH worden gehouden door LP en door Tulip Phoenix B.V. (TP): 52% door LP en 48% door TP.
    
    2.3.	Eigenaar en enig aandeelhouder van TP is [eiser1].
    
    2.4.	NTH heeft een aanzienlijke schuldenlast en betalingsproblemen, waardoor de continuïteit van het bedrijf in gevaar is gekomen. Tot de crediteuren van NTH behoren ING, LP en [eiser1] en tot zekerheid van hun vorderingen hebben zij een pandrecht op de bollenkraam. ING heeft eerste pandrecht, LP een tweede pandrecht en [eiser1] een derde pandrecht. In de op ING betrekking hebbende pandakte is bepaald dat ING bevoegd is om, zonder nadere mededeling - noch vooraf, noch achteraf – de verpande zaken in het openbaar te verkopen.
    
    
      2.5.	Op 11 mei 2009 heeft een aandeelhoudersvergadering van NTH plaatsgevonden, waarvan notulen zijn opgemaakt. Volgens deze notulen waren op de vergadering de drie genoemde pandhouders vertegenwoordigd en voorts waren aanwezig [directeur NTH] (directeur van NTH) en [notulist] (notulist). NTH had de vergadering belegd vanwege de betalingsproblemen van NTH en om toestemming te verkrijgen van de pandhouders voor het onderhands veilen van de bollenkraam. Met een onderhandse verkoop zou een zo hoog mogelijke opbrengst van de bollenkraam kunnen worden verkregen. Dit zou volgens de directie van NTH de beste wijze zijn om een faillissement af te wenden en om het bedrijf te kunnen voortzetten.  
      Voor een onderhandse veiling van de bollenkraam was de toestemming van de drie pandhouders nodig en deze toestemming werd ter vergadering besproken.
      ING en LP toonden zich voorstanders van de onderhandse veiling van de bollenkraam, maar aan de zijde van [eiser1] was daartoe geen bereidheid aanwezig. Afgesproken werd dat de advocaat van [eiser1] op donderdag 14 mei 2009 zou berichten of [eiser1] voor het voorstel tot onderhandse veiling zou stemmen. 
    
    
    2.6.	Vooruitlopend op de te verkrijgen toestemming van de pandhouders had NTH reeds het bedrijf Hobaho ingeschakeld om de veiling voor te bereiden.
    
    2.7.	Nadat [eiser1] op enig moment na 11 mei 2009 had aangegeven geen toestemming te zullen verlenen voor een onderhandse veiling van de bollenkraam heeft ING het aan NTH verleende krediet bij brief van 15 mei 2009 opgezegd en aangegeven de door Hobaho voorbereide en op 25 mei 2009 aan te vangen veiling over te nemen als executieveiling. Deze omzetting van de onderhandse veiling in een executieverkoop op een openbare veiling heeft vervolgens op 20 mei 2009 plaatsgevonden.    
    
    
      2.8.	In een vonnis van de voorzieningenrechter te Alkmaar van 19 mei 2009 in de zaak van NTH tegen [eiser1] en [directeur eiser2] staat voor zover van belang het volgende:
      “(…) 4.	 DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
      (…)
      Aanspraken op gewassen
      4.4	[eiser1] c.s. heeft zich erop beroepen eigenaar te zijn van de volgende tulpen:
      -	Monte Orange,
      -	zaailingen,
      -	de Adriaan Dekker soorten.
      Van eigendom in zakenrechtelijke zin kan echter geen sprake zijn, nu die eigendom - behoudens opstalrechten - toevalt aan de eigenaar van de grond. De voorzieningenrechter vat het beroep van [eiser1] c.s. op eigendom dan ook op als een beroep op contractuele aanspraken op de tulpen jegens NT (vzr NTH), (…)
    
    
    Zaailingen
    
    De zaailingen worden ook niet geveild. De aanspraken van [eiser1] c.s. op deze planten worden niet erkend en zijn door [eiser1] c.s. onvoldoende aangetoond. (…)
    
    Adriaan Dekker
    
    De Adriaan Dekker rassen worden wel in de veiling betrokken. Voor zover de strekking van de gewenste toegang is om die veiling te verhinderen, is het daarmee gemoeide belang niet een belang dat in rechte bescherming verdient. (…) Bovendien is niet aannemelijk geworden dat [eiser1] c.s. zich op goede gronden tegen de veiling van deze planten verzet. (…)”
    
    
      2.9.	De door [eiser1] ingeschakelde adviseur [adviseur] heeft bij e-mail van 
      22 mei 2009 aan ING doen weten de schuld van NTH aan ING te willen lossen. 
    
    
    2.10.	Bij brief van vrijdag 23 mei 2009 heeft de advocaat van [eiser1] ING ingebreke gesteld omdat [eiser1] niet in de gelegenheid wordt gesteld de schuld van NTH op voet van artikel 3:249 BW te lossen en heeft zij ING gesommeerd de veiling af te gelasten. 
    
    2.11.	Bij brief van maandag 25 mei 2009 heeft ING hierop geantwoord de veiling van “heden” niet te zullen staken. Op deze dag is een gedeelte van de bollenkraam ook geveild en deze heeft ca € 350.000,-- opgebracht. 
    
    
      2.12.	Ten aanzien van het vervolg van de veiling op 27 mei 2009 heeft Hobaho in een brief van 26 mei 2009 aan ING onder meer bericht:
      “(…)
      Zoals U weet hebben wij een uitgebreide PR campagne gevoerd om deze veiling bij een zo breed mogelijk publiek onder de aandacht te brengen. De “groene”veilingen worden gebruikelijk en sinds jaar en dag in de maand mei gehouden, dit in verband met stand van de gewassen en een algemeen beeld van de te veilen bloembollen. Het uitstellen van de veiling zal met grote waarschijnlijkheid de opbrengst zeer negatief beïnvloeden.”
      (…)” 
    
    
    2.13.	Op 26 mei 2006 hebben eisers het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Eisers vorderen - samengevat - ING op straffe van een dwangsom te gelasten een juiste opgave te doen van het bedrag waartegen het eerste pandrecht kan worden gelost en tot medewerking aan subrogatie. Eisers vorderen verder  ING op straffe van een boete te verbieden de in het lichaam van de dagvaarding onder 11 genoemde soorten te verkopen, alsmede ING te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    3.2.	ING en met haar NTH en LP voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Ter zitting is komen vast te staan dat het pandrecht van [eiser1] een geregistreerd pandrecht betreft. ING heeft haar hierop betrekking hebbende verweer niet langer gehandhaafd.  
    
    
    4.2.	[eiser1] stelt dat ING in strijd met artikel 3:249 BW heeft gehandeld door geen uitvoering te geven aan de in het eerste lid van dit artikel voorgeschreven mededeling inzake de plaats en het tijdstip van de voorgenomen verkoop, waarbij ingevolge het tweede lid zo nauwkeurig mogelijk de som moet worden aangegeven, waarvoor het pand kan worden gelost. Het verweer, waarmee ING deze stelling van [eiser1] heeft bestreden, treft doel. In het eerste lid van artikel 3:249 BW is immers tot uitdrukking gebracht dat van deze bepaling mag worden afgeweken. De mededelingsverplichting van de pandhouder uit artikel 3:249 BW betreft aanvullend recht en blijkens de pandakte, waarin het pandrecht van ING is geregeld, heeft ING bedongen dat de voormelde mededeling niet hoeft plaats te vinden. [eiser1] heeft nog aangevoerd dat dit beding niet tegen haar als beperkt gerechtigde derde kan worden ingeroepen, doch voor dit standpunt is geen steun te vinden in de wet. In artikel 3:249 BW is niet geregeld dat het afwijkend beding slechts tegen de pandgever kan worden ingeroepen en niet tegen een beperkt gerechtigde zoals [eiser1]. Dit onderscheid wordt in de wet niet gemaakt.  
    
    
      4.3.	Op grond van het beding, waarin de mededeling als bedoeld in artikel 3:249 BW is uitgesloten, is het recht van [eiser1] om het pand te lossen echter niet komen te vervallen. Dit recht is daardoor niet teniet gegaan en [eiser1] heeft voorafgaande aan de openbare verkoop aan ING verzocht daartoe in de gelegenheid te worden gesteld. De uitoefening van dit recht kan echter onder omstandigheden misbruik van recht opleveren. In het verweer van ING en in de ondersteunende argumenten van de gevoegde partijen NTH en TP ligt besloten dat die situatie zich hier voordoet. Zij stellen immers dat het faillissement van NTH onafwendbaar wordt indien de veiling van de bollenkraam niet wordt doorgezet. ING heeft in dit verband overgelegd de brief van Hobaho van 26 mei 2009 (zie bij de feiten onder 2.12), waarin is aangegeven dat de opbrengst van de veiling zeer negatief zal worden beïnvloed indien de veiling wordt uitgesteld.  
      [eiser1] daarentegen is van mening dat er na verkoop van de bollenkraam geen toekomst meer is voor NTH en dat NTH daarom met behoud van de bollenkraam dient te worden voortgezet. Hoe dit kan worden bereikt, gezien de zeer aanzienlijke - niet weersproken – schulden die op NTH rusten, heeft [eiser1] echter niet aangegeven. Voorts is door [eiser1] niet betwist dat bij uitstel van de veiling de opbrengst van de bollenkraam zeer negatief zal worden beïnvloed. Daar komt nog bij dat [eiser1] het onderhavige kort geding eerst aanhangig heeft gemaakt nadat de veiling reeds was aangevangen en een deel van de bollenkraam op de eerste veilingsdag reeds was verkocht. In het licht van deze omstandigheden is niet gebleken dat het belang van [eiser1] bij het behoud van de bollenkraam opweegt tegen de belangen van NTH en TP bij verkoop van de bollenkraam op de openbare verkoop. Voor ING ligt dit anders. Haar belang is primair gelegen in de voldoening van haar schuld en tussen partijen is niet in geschil dat de veiling daartoe meer dan voldoende zal opleveren. De zorgvuldigheid die ING als eerste pandhouder jegens NTH en TP in acht dient te nemen brengt echter met zich mee dat zij niet is gehouden om aan de door [eiser1] gevorderde lossing van haar schuld en subrogatie mee te werken. Dit onderdeel van de vordering van [eiser1] zal dan ook worden afgewezen.    
    
    
    
      4.4.	 [eiser2] stelt zich op het standpunt dat zij eigenaar is van de zogenaamde Adriaan Dekker soorten, Monte Orange en een aantal zaailingen die onderdeel uitmaken van verpande bollenkraam. Ter zitting heeft zij verklaard dat deze soorten en zaailingen, alsmede de soort Monte Orange destijds niet in NTH is ingebracht. [eiser2] vordert dan ook ING te verbieden deze soorten en zaailingen te verkopen. Ter zitting heeft ING toegezegd de soort Monte Orange buiten de verkoop te houden. De vordering kan dan ook ten aanzien van deze soort worden toegewezen, met dien verstande dat aan dit verbod geen dwangsom zal worden verbonden nu er geen aanleiding is te veronderstellen dat ING zich niet aan haar toezegging zal houden. 
      Ten aanzien van de Adriaan Dekker soorten en zaailingen betwisten ING, NTH en LP dat [eiser2] daar aanspraak op kan maken. Bij vonnis van 19 mei 2009 (zie bij de feiten onder 2.8) heeft de voorzieningenrechter te Alkmaar geoordeeld dat [eiser2] haar aanspraken op de zaailingen onvoldoende heeft aangetoond en overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat [eiser2] zich op goede gronden tegen de veiling van deze planten verzet. [eiser2] heeft ook in de onderhavige zaak een en ander niet voldoende aannemelijk kunnen maken.  Daarbij komt dat het aantal hectaren grond dat wordt bestreken door de Adriaan Dekker soorten en zaailingen gering is en dat als achteraf mocht blijken dat [eiser2] hierop toch aanspraak kon maken zij eventueel een vordering tot schadevergoeding kan indienen. Gezien het voorgaande zal de vordering voor het overige worden afgewezen.
    
      
    
      4.5.	Eisers zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel ING, NTH en LP worden voor ieder begroot op:
      - vast recht	EUR 	262,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	EUR 	1.078,00 
    
    
     
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      5.1.	Verbiedt ING op de veiling van 27 mei 2009 de in het lichaam van de dagvaarding onder 11 vermelde soort Monte Orange te verkopen.
      5.2.	Veroordeelt eisers in de proceskosten, zowel aan de zijde van de ING, NTH en LP tot op heden voor ieder begroot op EUR 1.078,00.
    
    
    5.3.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    5.4.	Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.P.L.M. Vennix, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2009.?