ECLI:NL:GHSHE:2011:BT1946, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-08-2011, HD 200.046.531 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: opdracht;  redelijke beloning in  zin 7: 405 lid 2 BW.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.046.531
    
    arrest van de eerste kamer van 30 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] HOLDING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. M.F.J.J.M. Tijssen,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.] ADVIES & MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.G.J.W.C. Gielen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 19 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen eindvonnis van 22 juli 2009 tussen appellante – hierna: [X.] Holding - als gedaagde (naast de medegedaagden [X.] Beheer B.V. en Carmelitessen Hof B.V) en geïntimeerde - [Y.] BV - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 79758 / HA ZA 07-383) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 25 juli 2007 en 21 november 2007, en het herstelvonnis van 12 december 2007 waarbij het tussenvonnis van 21 november 2007 is verbeterd.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] Holding drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] BV.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] BV de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In overweging 2.1. t/m 2.4. van het tussenvonnis van 21 november 2007 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
      Het hof zal hierna de feiten - voor zover in dit appel relevant - opnieuw relateren.
    
    
    
      4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
      a) [Y.] BV en [X.] Holding voeren elk een onderneming die zich bezighoudt met het oprichten, verwerven van, deelnemen in, samenwerken met, verstrekken van adviezen aan, besturen van, en het (doen) financieren van andere ondernemingen in welke vorm dan ook.
      b) Bestuurder en enig aandeelhouder van [Y.] BV is de heer [Y.] (hierna: [Y.]).
      c) Bestuurders en aandeelhouders van [X.] Holding zijn de heer [X.] (hierna: [X.]) en zijn echtgenote.
      d) [X.] Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschappen [X.] Beheer BV en Carmelitessen Hof BV (hierna: [X.] Beheer en Carmelitessen Hof) .
      e) [Y.] BV heeft aan [X.] Holding ter zake door [Y.] verrichte werkzaamheden de volgende declaraties/facturen gestuurd:
      - nummer [factuurnummer A.] d.d. 30-01-2007, ten bedrage van € 10.400,--   incl. btw,
      - nummer [factuurnummer B.] d.d. 05-02-2007, ten bedrage van €   5.371,36  incl. btw,
      - nummer [factuurnummer C.] d.d. 05-02-2007, ten bedrage van €   4.351,18 incl. btw,
      - nummer [factuurnummer D.] d.d. 07-03-2007, ten bedrage van €      547,40 incl. btw,
      - nummer [factuurnummer E.] d.d. 19-04-2007, ten bedrage van €      957,95  incl. btw.
      De facturen (prod. 2 en 8 bij inleidende dagvaarding) zijn onbetaald gebleven. 
    
    
    4.3. [Y.] BV heeft [X.] Holding, [X.] Beheer en Carmelitessen Hof ([X.] c.s.) gedagvaard voor de rechtbank Roermond, en gevorderd - kort gezegd - hen te veroordelen tot betaling van het uit hoofde van voormelde facturen verschuldigde totaalbedrag van  € 21.628,49 alsmede een bedrag van € 1.000,--, wegens buitengerechtelijke kosten, een en ander met wettelijke handelsrente.
    
    4.4. [Y.] BV heeft aan de vordering ten grondslag gelegd - kort gezegd - dat zij, althans [Y.], in (mondelinge) opdracht van [X.] c.s. in de periode november 2006 tot en met februari 2007 [X.] heeft geadviseerd over de financiering en de afname van het Carmelitessenklooster, en de daarmee samenhangende en andere werkzaamheden. De facturen zijn berekend op basis van een door [Y.] gehanteerd uurtarief van € 115,--. Omdat achteraf niet duidelijk is in welke hoedanigheid [X.] destijds is opgetreden, is zowel [X.] Holding, [X.] Beheer als Carmelitessen Hof gedagvaard. 
    
    4.5. [X.] c.s. hebben de vordering gemotiveerd betwist. Hun verweer komt er in de kern op neer dat van een overeenkomst van opdracht geen sprake was. [Y.] en [X.] hebben destijds slechts afgesproken dat [Y.] gedurende een proefperiode c.q. stage met [X.] zou meelopen teneinde inzicht te krijgen in de manier van ondernemen en projectontwikkeling van [X.], waartegenover [Y.] om niet stage werkzaamheden in de vorm van bijsturing en ondersteuning zou verrichten. Na verloop van de proefperiode zouden partijen bekijken of [Y.] als consultant tegen vergoeding stage werkzaamheden (voor [X.] Beheer) zou gaan verrichten, aldus [X.] c.s.
    
    
      4.6. De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 21 november 2007 (verbeterd bij herstelvonnis van 12 december 2007) aan [Y.] bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat: 
      (a) tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen op basis waarvan [Y.] BV werkzaamheden voor [X.] zou verrichten tegen een uurtarief van € 115,-- en
      (b) [Y.] de werkzaamheden als vermeld op de overzichten bij de declaraties daadwerkelijk heeft verricht. 
    
    
    4.7. Bij het beroepen eindvonnis heeft de rechtbank [Y.] BV in het opgedragen bewijs geslaagd geoordeeld. Na te hebben overwogen dat de overeenkomst geacht moet worden te zijn gesloten met [X.] Holding heeft de rechtbank [Y.] BV in haar vorderingen jegens [X.] Beheer en Carmelitessen Hof niet ontvankelijk verklaard, en het gevorderde bedrag in hoofdsom jegens [X.] Holding, met wettelijke rente,  toegewezen.
    
    4.8. Met de opgeworpen grieven klaagt [X.] Holding dat de rechtbank [Y.] BV in de bewijsopdracht onder a) geslaagd heeft geoordeeld. Grief I heeft betrekking op het bestaan van een overeenkomst van opdracht tussen partijen, grief II op het door [Y.] gehanteerde uurtarief. Grief III mist daarnaast zelfstandige betekenis. 
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    
      Grief I (het bewijs ten aanzien van een overeenkomst van opdracht)
      4.9.1 De rechtbank heeft in het beroepen vonnis geoordeeld dat de tekst van de door [Y.] BV bij productie 15 overgelegde e-mailberichten, de daaruit voortvloeiende strekking en de reactie daarop van [X.] eerder duiden op een uit overeenkomst van opdracht voortvloeiende relatie op basis waarvan [Y.] BV werkzaamheden heeft verricht, dan dat er sprake is van een stage, waarbij de heer [Y.] ervaringen heeft kunnen opdoen. De rechtbank heeft daarbij specifiek verwezen naar enkele e-mailberichten, en heeft voorts geconstateerd dat [Y.] zelfstandig namens [X.] Beheer correspondeerde over het project Carmelitessenklooster, onder andere met de gemeente Roermond en met Fortis. Uit de e-mailberichten komt naar het oordeel van de rechtbank duidelijk het beeld naar voren van iemand die actief bij de zaak is betrokken en - klaarblijkelijk met toestemming van [X.] c.s. - zelfstandig onderzoek doet naar diverse zaken, waaronder financiële aangelegenheden, samenhangende met het project Carmelitessenklooster. Deze zelfstandige manier van werken past niet bij iemand die zich wilde oriënteren op de projectontwikkeling en in dat verband wilde leren van [X.], zoals is betoogd door [X.] c.s. De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van deze 
      e-mailberichten in samenhang bezien met de verklaringen van de gehoorde getuigen en de door [Y.] BV overgelegde verklaringen, waaruit in ieder geval kan worden afgeleid dat [Y.] een actief gesprekspartner was in de gevoerde gesprekken, door [Y.] BV genoegzaam is aangetoond dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen partijen op basis waarvan [Y.] BV werkzaamheden voor [X.] verrichtte. 
    
    
    4.9.2 [X.] Holding stelt in de toelichting op de grief dat zij nimmer heeft ontkend dat er door [Y.] BV werkzaamheden zijn verricht. Maar deze werkzaamheden werden niet uit hoofde van een overeenkomst van opdracht verricht. [X.] Holding herhaalt bij de grief haar standpunt als verwoord bij conclusie van antwoord dat [Y.] in het kader van een stage/proefperiode werkzaamheden om niet zou verrichten, tegen vergoeding enkel van eventuele onkosten, en dat (derhalve) van een overeenkomst van opdracht (in de zin van artikel 7:400 BW) geen sprake was. De grief richt zich niet tegen de bewijswaardering door de rechtbank als zodanig.
    
    4.9.3 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat met de door [Y.] BV aangedragen bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, - en daarbij in aanmerking nemende dat [X.] c.s. geen tegenbewijs ter weerlegging heeft bijgebracht – in rechte genoegzaam aannemelijk is geworden dat [Y.] zijn werkzaamheden uit hoofde van een overeenkomst van opdracht voor [X.] c.s. heeft verricht. Nu voorts in appel door [X.] geen nadere feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, neemt het hof voormeld oordeel van de rechtbank over en maakt dit tot het zijne.  Grief I faalt derhalve.       
    
    
      Grief 2  (het bewijs ter zake een overeengekomen uurtarief van € 115,--)
      4.10.1 De rechtbank heeft in r.o. 2.7 van het vonnis overwogen dat [Y.] BV heeft gesteld dat partijen op 28 november 2006 een bespreking hebben gehad waarbij het door [Y.] BV te hanteren uurtarief is besproken, en dat een verslag van deze bespreking door [Y.] BV per mail van 3 december 2006 aan [X.] is verzonden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de ontkenning door [X.] c.s. dat zij deze e-mail heeft ontvangen, gelet op het feit dat alle overige e-mails afkomstig van [Y.] BV klaarblijkelijk wel zijn ontvangen, niet geloofwaardig overkomt, zodat het er voor wordt gehouden dat in ieder geval vanaf 28 november 2006 bij [X.] c.s. bekend was welk uurtarief door [Y.] BV in rekening werd gebracht. [X.] c.s. is vervolgens gebruik blijven maken van de diensten van [Y.], zonder op enigerlei wijze een voorbehoud te maken.
    
    
    4.10.2. [X.] Holding betoogt bij de grief dat voormeld oordeel ter zake het ontvangen zijn van de e-mail door [X.] zich niet met de regels van het bewijsrecht verdraagt, en stelt dat in elk geval het door de rechtbank opgedragen bewijs ter zake een overeengekomen uurtarief van € 115,-- niet is geleverd. [X.] Holding verwijst naar een e-mail van [Y.] van 15 februari 2007 aan [X.] (prod 3 bij inleidende dagvaarding) waarbij [Y.] als bijlagen aan [X.] doet toekomen: 1) een voorstel met betrekking tot de afwikkeling van de reeds gewerkte uren, 2) een aanbieding voor de nog te verrichten werkzaamheden en 3) een exemplaar van de algemene voorwaarden van [Y.] BV. [X.] Holding stelt dat, indien in november 2006 daadwerkelijk afspraken zouden zijn gemaakt over het door [Y.] te hanteren uurtarief, zoals [Y.] BV stelt, voormelde e-mailzending immers overbodig zijn. 
    
    
      4.10.3. De grief treft doel. Het hof is van oordeel dat [X.] Holding terecht heeft aangevoerd dat het opgedragen bewijs ter zake het uurtarief van  € 115,-- door [Y.] BV niet is geleverd. Het hof overweegt daartoe dat ook als er van zou worden uitgegaan dat het verslag van de bespreking op 28 november 2006 (bijlage W31 bij prod. 15 bij akte d.d. 19 maart 2008) daadwerkelijk bij e-mail van 3 december 2006 naar [X.] was gezonden (en door [X.] ontvangen) dit onvoldoende is om te doen vaststaan dat partijen overeenstemming hadden over het door [Y.] BV te berekenen uurtarief voor de werkzaamheden van [Y.]. Immers vermeldt dat verslag - bestaande in een (door [Y.] opgesteld) overzicht van met [X.] op 28 november 2006 te bespreken punten, met enkele handgeschreven aantekeningen -  onder het kopje “Vergoeding” niet meer dan:
      Ik wil graag dat mijn inspanningen en toegevoegde waarde vergoed worden. Tot dusverre 77 uur gespendeerd aan m.n. het Carmelitessenklooster. Tegen € 115,-- per uur beloopt dat € 8.855,-- excl. BTW (verrekenbaar). Wil verder een open en eerlijke discussie voeren over wat [roepnaam] ([X.], hof) hierover denkt. Het tarief is gematigd en een succesfee derhalve gewenst. 
      Modaliteiten hiervoor nog nader uit te werken.”  
      Daaraan is handgeschreven toegevoegd: “[roepnaam]: per project afspraken maken?”
      Nu het hier om een eenzijdig door [Y.] opgesteld stuk gaat, waarin geen concludente afspraken met [X.] ter zake het te hanteren uurtarief worden vermeld, kan dit niet tot bewijs strekken.  
    
    
    4.10.4 [Y.] BV heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaraan bewijs voor het door hem gestelde uurtarief kan worden ontleend. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat van een overeengekomen uurtarief van  € 115,-- kan worden uitgegaan. De grief slaagt derhalve in zoverre.
    
    4.11. Nu hiervoor is geoordeeld dat [Y.] de door [Y.] BV gedeclareerde werkzaamheden in opdracht van [X.] Holding heeft verricht, en er in rechte van kan worden uitgegaan dat de overeenkomst in de uitoefening van het beroep of bedrijf van [Y.] c.q. [Y.] BV is aangegaan, geldt ingevolge het bepaalde in artikel 7:405 lid 1 BW dat [X.] Holding als opdrachtgever ter zake die werkzaamheden loon aan [Y.] BV verschuldigd is. 
    
    
      4.12. Bij gebreke van een afspraak over de (hoogte van de) beloning voor de door de opdrachtnemer te verrichten werkzaamheden - waarvan in casu sprake is - geldt voorts ingevolge het bepaalde in artikel 7:405 lid 2 BW dat de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd is. 
      [X.] Holding heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat bij de door [Y.] BV ter zake de werkzaamheden van [Y.] gedeclareerde bedragen geen sprake is van een redelijk loon.
    
    
    
      4.13. Het hof overweegt dat tussen partijen over (de hoogte van) het voor de door [Y.] verrichte werkzaamheden te berekenen gebruikelijke dan wel redelijke beloning nog geen debat tussen partijen heeft plaatsgehad. 
      Het hof zal de zaak daarom naar de rol verwijzen voor nadere uitlating door partijen bij akte, waarbij [Y.] BV als eerste aan de beurt zal zijn. Partijen zullen zich daarbij in het bijzonder dienen uit te laten over wat door beroepsgenoten in de branche gebruikelijk voor werkzaamheden als door [Y.] verricht als beloning in rekening wordt gebracht. 
    
    
    4.14. Het hof sluit niet uit dat met betrekking de vraag naar een redelijke beloning een deskundige zal dienen te worden ingeschakeld. Partijen zullen de rolverwijzing daarom mede kunnen benutten om zich uit te laten over de persoon van de door het hof te benoemen deskundige, en de aan deze voor te leggen vraagstelling. 
    
    4.15. In afwachting van de te nemen akten, zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 27 september 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van [Y.] BV als hiervoor in r.o. 4.13 en 4.14 bedoeld, waarop [X.] bij akte zal kunnen reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2011.