ECLI:NL:GHSHE:2011:BZ4124, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-08-2011, HD 103.004.061 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolgarrest na arresten 24 maart 2009(LJN BZ4114) en 2 februari 2010 (LJN BZ4121); 
        bewijs niet geleverd. Alsnog afwijzing vordering geïntimeerde.
        HR dd. 08-02-2013 LJN BY2640

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 103.004.061
    
    arrest van de eerste kamer van 2 augustus 2011 
      
    in de zaak van 
     
    
      1. [Appellant sub 1.], 
      wonende te [woonplaats], 
      2. [Beheer] BEHEER BV, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      3. [Appellant sub 3.], 
      wonende te [woonplaats], 
      4. [Holding] HOLDING BV, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellanten, 
      advocaat: mr. K.J. Pietersen, 
    
      
    tegen: 
     
    
      [Geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde, 
      advocaat mr J.J. Versluijs. 
    
      
    
      in vervolg op de tussenarresten van 24 maart 2009 en 2 februari 2010 inzake het hoger beroep van het door de rechtbank Breda op 15 februari 2006 tussen partijen gewezen vonnis met zaaknummer 139730/HA ZA 04-2062. 
      Het hof zal de nummering van de tussenarresten voortzetten. 
      Appellanten worden hierna aangeduid als "appellanten" en geïntimideerde als [geïntimeerde]. 
    
      
    9. Het tussenarrest van 2 februari 2010; het verdere procesverloop 
      
    
      Bij genoemd arrest is zowel aan appellanten als aan [geïntimeerde] een bewijsopdracht verstrekt en is iedere verdere beslissing aangehouden.
      Vervolgens zijn op 1 april 2010, 23 september 2010 en 14 december 2010 getuigen gehoord. [geïntimeerde] heeft afgezien van voortzetting van enquête aan zijn zijde inzake de aan hem verstrekte bewijsopdracht (nadat hij in dat verband twee getuigen had doen horen); appellanten hebben afgezien van contra-enquête inzake de bewijsopdracht gegeven aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft geen getuigen doen horen in contra-enquête inzake de aan appellanten verstrekte bewijsopdracht. 
      Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
     
    10.  De verdere beoordeling van het geschil
    
    Recapitulatie
    
    
      10.1.  In het eerste tussenarrest van 24 maart 2009 heeft het hof de grieven 1 en 3 verworpen. Ter zake van grief 2, met betrekking tot het oordeel van de rechtbank dat de ontbindende voorwaarde van de intentieverklaring niet is vervuld omdat de omzet in [vestigingsplaats 1.] in het eerste kwartaal van 2003 voldoende hoog was, heeft het hof geoordeeld dat niet vaststaat of al dan niet de vereiste omzet is behaald, en dat daarnaar nader onderzoek dient plaats te hebben door een deskundige, die de vraag zou moeten beantwoorden wat de omzet van het Atepro-filiaal [vestigingsplaats 1.] is geweest in het eerste kwartaal van 2002 en in het eerste kwartaal van 2003.
      Nadat vervolgens was gebleken dat de administratie niet meer compleet was zodat dit onderzoek niet kon worden verricht, heeft het hof in het tweede tussenarrest van 2 februari 2010 appellanten toegelaten te bewijzen dat de administratie op het moment van het sluiten van de overeenkomst tussen de curator en (Tebeco vertegenwoordigd door haar directeur) [geïntimeerde] op 7 mei 2003 over de overname van Atepro [vestigingsplaats 1.] compleet was, en dat, indien zij zouden slagen in het bewijs, ervan zou moeten worden uitgegaan dat de administratie van Atepro compleet was op het moment dat Tebeco/[geïntimeerde] de bewaring daarvan op zich nam. Het hof heeft voorts geoordeeld dat het in dat geval voor het risico van [geïntimeerde] komt dat de administratie niet (meer) compleet is, alsook dat daardoor niet kan worden vastgesteld of de omzet van het filiaal [vestigingsplaats 1.] in het eerste kwartaal van 2003 voldoende hoog was. 
      Omdat [geïntimeerde] had aangevoerd dat nog nadat de bewaring van de administratie van Atepro [vestigingsplaats 1.] door hem was aangevangen door [Beheer]en [appellant sub 3.] delen van die administratie waren weggenomen, heeft het hof een daartoe strekkende bewijsopdracht aan [geïntimeerde] gegeven, en geoordeeld dat, indien [geïntimeerde] zou slagen in dat bewijs, appellanten zich er niet op kunnen beroepen dat [geïntimeerde] niet aan zijn bewaarplicht heeft voldaan en dat het dan voor risico van appellanten komt dat niet kan worden vastgesteld of de omzet van het filiaal [vestigingsplaats 1.] in het eerste kwartaal van 2003 voldoende hoog was.
      Het hof volhardt bij deze beslissingen.
    
    
    Beoordeling bewijsopdracht aan appellanten 
    
    
      10.2.  Appellanten waren toegelaten te bewijzen dat de in dit geding bedoelde administratie van Atepro op het moment dat deze op grond van de overeenkomst tussen de curator en Tebeco in bewaring kwam van Tebeco/[geïntimeerde] (op of kort na 7 mei 2003) compleet was. 
      10.2.1.  De getuige [appellant sub 3.] – die in het verband van deze bewijsopdracht moet worden aangemerkt als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv – heeft onder meer verklaard dat de centrale administratie van Atepro gevestigd was op [vestigingsadres] te [vestigingsplaats 1.], waar een administratie op papier was en in de computer. De boekhouding werd voor het jaar 2003 per filiaal gehouden. Na het faillissement is curator Wagemakers verschenen op [vestigingsadres] en toen moest iedereen zijn sleutel inleveren. De boekhouding is toen zowel op papier als via de computers aan de curator overgedragen, maar de curator heeft de boekhouding op [vestigingsadres] laten staan, achter een gesloten deur. 
      10.2.2.  De getuige [accountant 1.] heeft onder meer verklaard dat hij betrokken is geweest bij het fusieproces van de ondernemingen van [Beheer], [geïntimeerde] en [Holding], dat geleid heeft tot Atepro. Hij heeft een nieuwe administrateur van de onderneming gezocht, en dat werd de heer [administrateur Atepro], registeraccountant. Voorts heeft hij verklaard dat al snel duidelijk werd dat het van groot belang was dat de omzet volledig geboekt was in verband met de kredietfaciliteiten. Gelet op dit belang kan de getuige zich niet voorstellen dat de aan de Rabobank verstuurde informatie niet volledig was, maar hij kan niet verklaren dat op 7 mei 2003 de administratie van Atepro volledig was. 
      10.2.3.  De getuige Wagemakers heeft onder meer verklaard dat hij in april 2003 tot curator was benoemd in het faillissement van Atepro Beheer en zeven andere daarmee samenhangende faillissementen. De administratie van Atepro Beheer bevond zich in [vestigingsplaats 1.] in twee panden naast elkaar die allebei in gebruik waren bij de vennootschap. Er was administratie aanwezig, voor zover de getuige zich herinnert in afsluitbare kasten. Hij heeft de eerste dag gevraagd om de administratie bij te werken en hem vervolgens een complete uitdraai te verstrekken van de bijgewerkte administratie zoals opgenomen in de computer. Deze uitdraai is nog steeds in zijn bezit. De administratie is verdeeld naar de diverse vennootschappen, waaronder Atepro [vestigingsplaats 1.]. De diverse vestigingen (behalve Amsterdam) zijn verkocht met inbegrip van de diverse administraties. 
      De getuige heeft voorts verklaard dat hij, als hij als curator bij een faillissement binnenkomt, de stand van zaken opneemt en rapporteert aan de rechtbank volgens een standaardformulier. Op de vraag of de administratie compleet was en is overhandigd, heeft hij in dit geval ja geantwoord. De getuige is niet deskundig op het gebied van boekhouding, maar de administratie was compleet voor zover hij dat als niet-deskundige kon beoordelen. 
      10.2.4.  De getuige [administratief medewerkster van geintimeerde] heeft verklaard dat zij in 1998 bij (de eenmanszaak van) [geïntimeerde] in dienst is getreden en dat zij bij het inmiddels gegroeide bedrijf heeft gewerkt tot 1 april 2003; op het laatst werkte zij op het kantoor van Atepro Beheer, [vestigingsadres] te [vestigingsplaats 1.]. Daar stond de administratie in zes of acht afsluitbare kasten met uitzondering van de voorraadgegevens, die zaten in het werkplaatssysteem; in de administratie zat alleen een geschat bedrag. De administratie was in ordners per BV op kleur verdeeld. De kasten werden iedere avond afgesloten. Ook zat de administratie in volle omvang in de computer. Op verzoek van de curator heeft zij met haar collega de nog niet verwerkte facturen verwerkt en daarna hebben zij de door de curator gevraagde lijsten, die volgens haar toen compleet waren, uitgedraaid en aan de curator gegeven. Alle facturen die aanwezig waren op het adres [vestigingsadres] op het moment dat de curator zijn verzoek deed zijn ingeboekt. Toen zij ophield met werken eind april, was de administratie nog geheel aanwezig in de kasten. Zij heeft toen de sleutels die zij had ingeleverd bij een dame die voor de curator werkte.
      Voorts heeft zij verklaard dat zij zich niet kan voorstellen dat bepaalde facturen niet geboekt zouden zijn. Ook in verband met de aanvraag van financiering moesten zij complete lijsten met debiteuren hebben. Het grootboek zat in het computersysteem en kon op verzoek worden uitgedraaid. De curator heeft een complete uitdraai gehad van wat hij heeft gevraagd, in ieder geval van de debiteuren- en crediteurenadministratie en de garantieclaims. De administratie was volgens de getuige altijd netjes op orde en zat buiten werktijd altijd achter slot. 
    
      
    
      10.3.  Het hof acht op grond van de afgelegde verklaringen bewezen dat de administratie compleet was. Door de getuige [administratief medewerkster van geintimeerde], die de administratie bijhield, is dat met stelligheid verklaard. De getuige Wagemakers, curator in het faillissement van Atepro, heeft verklaard dat hij de indruk had dat de administratie compleet was en heeft dat ook aldus uit hoofde van zijn functie als curator aan de rechtbank meegedeeld. De getuige [accountant 1.] heeft verklaard dat het van groot belang was dat de administratie op orde was mede in verband met de kredietverlening door de Rabobank, dit laatste is door de getuige [administratief medewerkster van geintimeerde] ook bevestigd.
      Aan het voorgaande volgt het hof nog toe 
      – dat de boekhoudplicht neergelegd in artikel 2:10 BW met zich meebrengt dat Atepro een goede administratie diende te voeren; 
      – dat [geïntimeerde] heeft getekend voor goede ontvangst van de administratie betreffende Atepro [vestigingsplaats 1.], en dat hij niet direct na ontvangst, maar eerst in een zeer laat stadium, en toen het in dit geding in hoger beroep relevant bleek, zich erop heeft beroepen dat de administratie incompleet was toen hij deze ontving (de getuige [accountant van geintimeerde] heeft weliswaar verklaard dat [geïntimeerde] tegen hem heeft gezegd dat hij een deel van de administratie miste, maar ook dat hij niet weet wanneer deze dat heeft gedaan); 
      – dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld (zoals op zijn weg had gelegen) dat uit de bij de memorie na gehouden enquêtes overgelegde uitdraai van de administratie zoals de curator die had ontvangen blijkt dat de administratie toen incompleet was; 
      – dat geen van de getuigen heeft verklaard dat de administratie kennelijk niet op orde was, terwijl dat ook niet blijkt uit andere stukken. 
      Voor zover [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord na enquête aanvoert dat er een groot aantal bescheiden aanwezig hoort te zijn merkt het hof op dat [geïntimeerde] niet aangeeft welke van de door hem genoemde bescheiden dan ontbraken, dit terwijl volgens de getuige [administratief medewerkster van geintimeerde] de aanwezige administratie compleet was. 
    
      
    Beoordeling bewijsopdracht aan [geïntimeerde] 
    
    
      10.4.  Nu appellanten geslaagd zijn in het aan hen opgedragen bewijs dient ook de bewijsopdracht verstrekt aan [geïntimeerde] te worden beoordeeld. Deze bewijsopdracht houdt in dat [geïntimeerde] is toegelaten te bewijzen dat [Holding] en/of [Beheer]nadat [geïntimeerde] de bewaring op zich had genomen administratie van Atepro heeft/hebben weggenomen uit het pand waarin deze werd bewaard ([vestigingsadres] te [vestigingsplaats 1.]). 
      10.4.1.  De getuige [appellant sub 3.] – wiens verklaring is afgelegd in het kader van de bewijsopdracht aan appellanten, maar wiens verklaring ook in dit verband relevant is (zij het dat deze verklaring in dit verband geen partijverklaring is in de zin van artikel 164 Rv.) – heeft wat dit betreft verklaard dat hij na het faillissement een afspraak heeft gehad met de curator en dat hij toen stukken heeft getekend inzake de overname door hem van de filialen [vestigingsplaats 3.] en [vestigingsplaats 2.], waarna hij die boekhouding van [vestigingsplaats 3.] en [vestigingsplaats 2.] heeft opgehaald in [vestigingsplaats 1.] naar hij zich herinnert in aanwezigheid van een medewerker van de curator. Deze administratie zat in vier dozen waarop stond Atepro [vestigingsplaats 2.] met de nadere specificatie van de inhoud. 
      10.4.2.  De getuige Wagemakers heeft wat dit betreft verklaard dat mevrouw mr. Seuntjens, die met hem het faillissement had geregeld, hem heeft gezegd dat [Holding] en [Beheer] delen van de administratie hebben meegenomen, nadat met hem overeenkomsten waren gesloten inzake de overname van andere delen van Atepro (dan Atepro [vestigingsplaats 1.]). 
      10.4.3.  De getuige [administratief medewerkster van geintimeerde] heeft wat dit betreft verklaard dat de administratie in zes of acht afsluitbare kasten stond, en dat deze in ordners per BV op kleur was verdeeld. 
      10.4.4.  De getuige [accountant van geintimeerde], sinds eind jaren 90 accountant van [geïntimeerde], heeft verklaard dat de administratie van Atepro op [vestigingsadres] lag. Vanwege de curator is hem meegedeeld dat [Holding] en [Beheer] daar zouden komen om de administratie op te halen die betrekking had op hun onderdeel van het bedrijf. Hij heeft hen vervolgens binnengelaten, en de heren [appellant sub 3.] en [Beheer] hebben naar schatting in totaal 10 à 20 ordners meegenomen.
      10.4.5.  De getuige [getuige] heeft onder meer verklaard dat hij heeft gezien dat uit het pand [vestigingsadres] administratie is opgehaald door [Beheer] en [Holding], in totaal zeker 10 tot 15 ordners. 
      10.4.6.  Gelet op de hiervoor gerelateerde getuigenverklaringen acht het hof niet bewezen dat [Beheer]en/of [appellant sub 3.] administratie hebben weggenomen in de in de bewijsopdracht bedoelde zin, te weten administratie betreffende Atepro [vestigingsplaats 1.]. Het staat vast dat zowel [Beheer] als [appellant sub 3.] een aantal ordners heeft meegenomen uit de [vestigingsadres], maar uit de verklaring van de curator blijkt dat zij daar ook toe gerechtigd waren. Uit de verklaringen kan niet worden afgeleid dat zij andere stukken hebben meegenomen dan de stukken waarop zij recht hadden. Weliswaar heeft de getuige [accountant van geintimeerde] verklaart dat het zou kunnen dat zij ook administratie van Atepro [vestigingsplaats 1.] hebben meegenomen, maar deze verklaring is vaag en bevat slechts een veronderstelling. 
    
     
    
      10.5.  [geïntimeerde] is dus niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Derhalve komt het – zoals het hof reeds in rechtsoverweging 10.1. van dit arrest heeft overwogen – voor risico van [geïntimeerde] dat de administratie niet compleet is, alsook dat niet kan worden vastgesteld of de omzet van het filiaal [vestigingsplaats 1.] in het eerste kwartaal van 2003 voldoende hoog was. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de omzet van het filiaal [vestigingsplaats 1.] onvoldoende hoog was, zodat de ontbindende voorwaarde waaronder de overeenkomst tussen enerzijds [geïntimeerde] en anderzijds [appellant sub 3.] en [Beheer]is gesloten in vervulling is gegaan, en [geïntimeerde] zich niet op die overeenkomst kan beroepen. 
      Derhalve kan [geïntimeerde] [Appellant sub 1.], [Beheer] Beheer, [appellant sub 3.] en [Holding] Holding niet in vrijwaring roepen ter zake van de vordering van de Rabobank die ten laste van [geïntimeerde] door de rechtbank is toegewezen. De daartoe strekkende vordering van [geïntimeerde] moet, onder vernietiging van het vonnis van de rechtbank, alsnog worden afgewezen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld. Derhalve wordt beslist als volgt.
    
    
    11.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 15 februari 2006; 
      
    en opnieuw rechtdoende: 
      
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; 
      
    veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen ieder van appellanten ter uitvoering van dat vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde]; 
      
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van appellanten begroot op in eerste aanleg € 4.400 voor verschotten en € 4.000 voor salaris advocaat; 
      in hoger beroep € 5973,87 voor verschotten (waaronder € 55 getuigengeld) en € 16.315 voor salaris advocaat; 
    
      
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2011.