ECLI:NL:RBLEE:2006:AV5015, Rechtbank Leeuwarden, 15-03-2006, 06/452
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Rapen van kievitseieren.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    Uitspraak ex artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht
    
    Reg.nr.: 06/452
    
    
    Inzake het geding van
    
    
      Stichting De Faunabescherming, statutair gevestigd te Amstelveen, verzoekster,
      hierna ook te noemen: de Faunabescherming,
      gemachtigde: mr. R. Boesveld, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      het college van gedeputeerde staten van Fryslân (GS), verweerder,
      gemachtigde: mr. J.V. van Ophem, advocaat te Leeuwarden.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 17 december 2002 heeft verweerder aan de Bond van Friese Vogelbeschermings Wachten (BFVW) op grond van art. 60 van de Flora- en Faunawet (Ffw) en art. 2 van de Regeling zoeken, rapen en beschermen van kievitseieren Flora- en faunawet (hierna: de Regeling) ontheffing verleend van het in art. 12 Ffw opgenomen verbod op het rapen van eieren van inheemse dieren. De ontheffing geldt voor een periode van vijf jaar. Aan de ontheffing zijn een twaalftal voorschriften verbonden.
    
    Bij besluit van 1 april 2003 heeft GS de bezwaren van de Faunabescherming tegen voormelde ontheffing ongegrond verklaard. Het besluit van 17 december 2002 is -behoudens een hier niet relevante wijziging- gehandhaafd.
    
    Vervolgens heeft de Faunabescherming beroep aangetekend bij de rechtbank. In haar uitspraak van 16 maart 2005 (LJN: AT0660) heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar van 1 april 2003 vernietigd en de primaire ontheffing van 17 december 2002 geschorst tot één dag nadat GS opnieuw op de bezwaren heeft beslist.
    
    GS, de BFVW en de Faunabescherming hebben tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep aangetekend bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS). In de uitspraak van de AbRS van 7 december 2005 (LJN: AU7591) zijn de hoger beroepen van GS en de BFVW ongegrond verklaard. Het hoger beroep van de Faunabescherming is gegrond verklaard. De uitspraak van de rechtbank is, met verbetering van gronden, bevestigd.
    
    Op 21 februari 2006 heeft GS opnieuw beslist op de bezwaren van de Faunabescherming. De bezwaren van de Faunabescherming zijn daarbij deels gegrond en voor het overige ongegrond verklaard. De ontheffing van 17 december 2002 is, onder aanpassing van de voorschriften, gehandhaafd.
    
    Tegen deze beslissing heeft de Faunabescherming beroep ingesteld. Het beroep is bekend onder registratienummer 06/453. Tevens heeft de Faunabescherming zich tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om op grond van art. 8:81 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) de ontheffing bij wege van voorlopige voorziening te schorsen. Het verzoek is geregistreerd onder nummer 06/452.
    
    Het in het verzoekschrift eveneens geformuleerde verzoek om de ontheffing reeds bij wijze van ordemaatregel te schorsen tot aan de dag van de uitspraak, is door de voorzieningenrechter afgewezen. Partijen zijn hiervan schriftelijk in kennis gesteld.
    
    Het verzoek is ter zitting behandeld op 8 maart 2006. Namens de Faunabescherming zijn verschenen H.H. Niesen, gemachtigde, bijgestaan door mr. R. Boesveld, advocaat te Amsterdam. Namens GS zijn verschenen mr. W.H.L. Oostra en ing. R.J.A. Hobbenschot, beiden werkzaam in provinciale dienst, bijgestaan door mr. J.V. van Ophem, advocaat te Leeuwarden. De BFVW is ter zitting vertegenwoordigd door drs. H.G. Kalsbeek, lid van het hoofdbestuur van de BFVW.
    
    
    Motivering
    
    Op grond van art. 8:81 lid 1 Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om de Faunabescherming te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat de Faunabescherming een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.
    
    Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het beroep tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de hoofdzaak.
    
    Ten aanzien van de voorgeschiedenis verwijst de voorzieningenrechter kortheidshalve naar voormelde uitspraken van de rechtbank en de AbRS.
    
    Bij het bestreden besluit van 21 februari 2006 heeft verweerder de aan de ontheffing verbonden voorschriften gewijzigd. De voorschriften luiden thans -voor zover relevant voor de beoordeling van dit geding- als volgt: 
    
    
      "1.	De BFVW verleent uitsluitend aan leden van lokale vogelwachten, die bij de BFVW zijn aangesloten (...) en die schriftelijk hebben verklaard zich te houden aan de verplichtingen als vermeld in (...) [de] Nazorgovereenkomst (...), toestemming voor het zoeken en rapen van kievitseieren (...).
      2.	Slechts een houder van een eierzoekkaart/nazorgpas (...) mag kievitseieren rapen, uitsluitend in de periode van 1 tot en met 31 maart (...). Degene die voor het eerst een eierzoekkaart/nazorgpas ontvangt, mag in het jaar dat hij de kaart/pas ontvangt slechts zoeken, rapen en beschermen in tegenwoordigheid van één of meerdere houders van een kaart/pas, die reeds minimaal één jaar houder is/zijn.
      3.	De houder van een eierzoekkaart/nazorgpas raapt niet meer dan 15 kievitseieren.
      4.	(...)
      5.	(...)
      6.	De BFVW registreert de verstrekte eierzoekkaarten/nazorgpassen en de nazorgers per rayon en het aantal geraapte eieren. De BFVW brengt in de nazorgperiode het aantal broedparen alsmede de aard en omvang van  de beschermingsactiviteiten in relatie tot de landbouwactiviteiten in kaart.
      7.	(...)
      8.	Het zoeken en rapen van kievitseieren is niet toegestaan in terreinen van Staatsbosbeheer en Natuurmonumenten en andere grondeigenaren/-gebruikers voorzover deze dit op privaatrechtelijk kenbare wijze hebben aangegeven.
      9.	Het zoeken en rapen van kievitseieren is niet toegestaan in terreinen die worden beheerd door een erkende organisatie voor wie uitsluitend het zoeken is toegestaan.
      10.	Het zoeken en rapen van kievitseieren in ganzenfoerageergebieden is slechts toegestaan van 16.30 uur tot zonsondergang. (...)
      11.	Het zoeken en rapen van kievitseieren is niet toegestaan in zgn. speciale beschermingszones (...).
      12.	(...)
      13.	De periode gedurende welke het zoeken en rapen is toegestaan kan, indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven, door ons worden beperkt."
    
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    Het geding spitst zich toe op de vraag of met de gewijzigde voorschriften wordt voldaan aan het bepaalde in richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (hierna: Vogelrichtlijn).
    
    In art. 9 lid 1 aanhef en onder c van de Vogelrichtlijn is bepaald dat de lidstaten, indien geen andere bevredigende oplossing bestaat, mogen afwijken van onder andere artikel 5 van de richtlijn, teneinde het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan.
    
    "Kleine hoeveelheden" in voormelde zin is geen absoluut criterium, maar houdt verband met de handhaving van de totale populatie en de voortplantingssituatie van de betrokken soort. Om aan dit criterium te voldoen, moet gewaarborgd zijn dat de populatie op een bevredigend niveau wordt gehandhaafd. Indien de exploitatie van een vogelbestand hieraan niet voldoet, kan niet worden gezegd dat sprake is van "verstandig gebruik" als bedoeld in voormelde bepaling en is die wijze van exploitatie dus niet toelaatbaar.
    
    Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen hanteert een door het ORNIS-comité geformuleerd criterium om te beoordelen of de desbetreffende afwijking van het algemene verbod van artikel 5 van de Vogelrichtlijn voldoet aan de voorwaarde dat het om kleine hoeveelheden gaat (HvJEG 9 december 2004, zaak C-79/03, Commissie/Spanje). Volgens dit criterium moet iedere tol van minder dan 1% van de totale jaarlijkse sterfte van de betrokken populatie (gemiddelde waarde) als kleine hoeveelheid worden beschouwd.
    
    Het door het ORNIS-comité geformuleerde 1%-criterium is juridisch niet bindend voor de lidstaten, maar het wordt wegens het wetenschappelijke gezag van de adviezen van het ORNIS-comité en bij gebreke van overlegging van enig wetenschappelijk tegenbewijs door het HvJEG gebruikt als maatstaf.
    
    De AbRS heeft overwogen dat het 1%-criterium van het ORNIS-comité in dit geval voor toepassing mogelijk minder geschikt is, aangezien het rapen van eieren invloed heeft op de aanwas en niet op de sterfte van een populatie. Indien GS op in rechte houdbare gronden het 1%-criterium niet wenst te hanteren, is het gehouden om, nu de Ffw en de Regeling daarin niet voorzien, zelf een duidelijke en in de praktijk hanteerbare grens te bepalen voor het aantal te rapen eieren. Bij de beoordeling welk aantal te rapen eieren voldoet aan het criterium "kleine hoeveelheden", zal dat aantal moeten worden gerelateerd aan de Friese kievitenpopulatie, omdat die broedpopulatie door het gebruik van de ontheffing direct wordt beïnvloed.
    
    In het bestreden besluit heeft GS overwogen dat vooralsnog geen ander bruikbaar criterium voorhanden is, zodat GS het 1%-criterium als uitgangspunt heeft genomen. Met dr. C.J.M. Musters van het Centrum voor Milieuwetenschappen van de Universiteit Leiden (hierna: CML)  heeft GS een berekening gemaakt van het aantal eieren waarvan het effect blijft binnen de grens van het 1%-criterium. De uitkomst van deze berekening komt er op neer dat het rapen van 6.934 eieren een effect op de populatie heeft dat binnen die grens blijft. Volgens GS wordt met een beperking van de raapperiode tot uiterlijk 31 maart bewerkstelligd dat niet meer dan voormeld aantal van 6.934 eieren worden geraapt, aangezien uit een andere berekening blijkt dat op de voor rapers toegankelijke terreinen in Fryslân tot en met 31 maart ten hoogste 6.856 eieren gelegd worden.
    
    Door de Faunabescherming is aangevoerd dat de berekeningen van GS niet kloppen. Ter onderbouwing van dit argument is ingezonden het rapport "Hoeveel kievitseieren kunnen er in Friesland geraapt worden als voldaan moet worden aan de 1%-norm? Een scond opinion". Het rapport is opgesteld door A. Beintema, werkzaam voor Biowrite te Gorssel.
    
    Zowel GS als de BFVW hebben bezwaar gemaakt tegen de late inzending in deze procedure van het rapport van Beintema door de Faunabescherming. De Faunabescherming heeft zich verweerd met de stelling dat het rapport van Beintema niet eerder beschikbaar was en dat GS dit over zichzelf heeft afgeroepen door de ontheffing eerst op zo'n laat moment, vlak voor het begin van de raapperiode, te verlenen.
    
    De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. Het rapport van Beintema is (tezamen met twee andere stukken) op 7 maart 2006 om circa 15:20 gefaxt aan de rechtbank en aan de gemachtigde van GS. De rechtbank heeft ervoor gezorgd dat de stukken nog diezelfde middag in het bezit zijn gekomen van de gemachtigde van de BFVW. De zitting is op 8 maart 2006 om 14:00 uur aangevangen. De voorzieningenrechter stelt vast dat het rapport van Beintema niet tijdig, dat wil zeggen: tot uiterlijk één dag voor de zitting zoals is bepaald in art. 8:83 lid 1 derde volzin Awb, is ingezonden. Nu het om een contra-expertise gaat, is het niet zonder belang dat de wederpartijen zich hierop kunnen voorbereiden. Daar staat tegenover dat voormelde termijn een termijn van orde betreft en dat het karakter van de voorlopige voorzieningenprocedure nu eenmaal met zich brengt dat soms nog kort vóór, of zelfs tijdens de zitting nadere stukken worden ingediend. In dit verband is ook niet zonder belang dat de Faunabescherming er terecht op heeft gewezen dat de ontheffing eerst kort voor aanvang van de raapperiode is bekendgemaakt. 
    
    Alle omstandigheden in aanmerking nemend is de voorzieningenrechter van oordeel dat het rapport van Beintema niet zodanig laat door de Faunabescherming is ingezonden dat GS en de BFVW hierdoor onredelijk in hun procesvoering zijn bemoeilijkt. De voorzieningenrechter gaat dan ook aan de formele bezwaren van GS en de BFVW voorbij en zal het rapport van Beintema in zijn beoordeling betrekken.
    
    Verder is namens verzoekster aangevoerd dat GS niet hebben getoetst aan het 1%-criterium, maar hebben gekozen voor een alternatieve benadering die niet op gedegen onderzoek is gebaseerd. In deze benadering zijn tal van onzekerheden, directe en indirecte effecten van het rapen van kievitseieren verwerkt. Dit terwijl de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) in het in de vorige procedure aan de rechtbank uitgebrachte advies (gedateerd 6 december 2004) heeft gezegd dat de beschikbare gegevens niet toereikend zijn om meetbare dosis-effect relaties tussen het rapen van kievitseieren en de stand van de populatie eenduidig te kunnen vaststellen. Gelet op de nog bestaande leemten in kennis kunnen niet met de vereiste zorgvuldigheid conclusies worden getrokken. Daarvoor is nader feitelijk onderzoek naar de effecten van het eierrapen op de kievitenpopulatie nodig. De stand en de trend van de kievitenpopulatie in Fryslân zijn dermate ongunstig, dat de ontheffing voor het rapen van kievitseieren, mede in het licht van het voorzorgbeginsel, nooit verleend had mogen worden, aldus de Faunabescherming.
    
    De voorzieningenrechter overweegt dat uit de gedingstukken blijkt dat dr. Musters van het CML bij de berekening van het aantal te rapen eieren dat een tol eist van minder dan 1% van de totale jaarlijkse sterfte van de kievitenpopulatie in Fryslân, een door de Europese Commissie (EC) opgestelde voorbeeldberekening van "kleine hoeveelheden" als uitgangspunt heeft genomen. Deze voorbeeldberekening is opgenomen in het uit augustus 2004 daterende "Gidsdocument voor de jacht in het kader van Richtlijn 79/409/EEG van de Raad inzake het behoud van de vogelstand" (hierna: het Gidsdocument). In zijn berekening is Musters uitgegaan van een Friese kievitenpopulatie van 30.000 broedparen. Dit aantal komt overeen met het aantal zoals vermeld in het StAB-rapport van 6 december 2004. Bij de mortaliteit van volwassen vogels (25%) is Musters uitgegaan van gegevens van Sovon Vogelonderzoek Nederland (hierna: Sovon). Dit percentage is lager dan de in het Gidsdocument uit verschillende bronnen gehanteerde sterftecijfers (variërend van 29 tot 43%), zodat GS zich in zoverre in redelijkheid op het standpunt hebben kunnen stellen dat deze berekening aan de voorzichtige kant zit. Voor de sterftecijfers van de jonge vogels (65% tot het vliegvlug worden; 40% in de periode van 1 augustus tot 31 maart in het daaropvolgende jaar) is uitgegaan van gegevens van Sovon respectievelijk het Gidsdocument. Met de sterfte van jonge vogels in de maanden juni en juli is geen rekening gehouden. Ook in zoverre gaat Musters in zijn berekening uit van een voorzichtige benadering. Voor de overlevingskans van een nest eieren dat niet wordt beschermd is conform de Sovon gegevens uitgegaan van 36%. De kansen op een eerste en een tweede vervolglegsel zijn eveneens conform Sovon gegevens vastgesteld op 90% respectievelijk 50%. Uitgaande van deze gegevens heeft Musters berekend dat het rapen van 6.934 eieren een tol eist die overeenkomt met 1% van de totale jaarlijkse sterfte van de Friese kievitenpopulatie.
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het rekenvoorbeeld uit het Gidsdocument terecht als uitgangspunt genomen voor de onderhavige berekening. De voorzieningenrechter ziet voorts geen grond voor het oordeel dat de berekening van Musters niet conform het rekenvoorbeeld van de EC is uitgevoerd, dan wel anderszins onjuist is. Het rapport van Beintema leidt niet tot een andere conclusie. Beintema berekent dat bij het rapen van 1.860 eieren de tol van 1% van de totale jaarlijkse sterfte van de Friese kievitenpopulatie reeds wordt bereikt. Hij gaat hierbij echter uit van andere gegevens, zonder de wetenschappelijke validiteit van de gegevens waarvan Musters is uitgegaan, gemotiveerd te weerleggen. Verder lijkt Beintema -zoals namens GS terecht is aangevoerd- het 1%-criterium op zijn eigen manier te interpreteren, terwijl niet valt in te zien waarom de voorbeeldberekening in het Gidsdocument op dit punt niet zou moeten worden gevolgd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geeft het rapport van Beintema dan ook geen aanleiding om te twijfelen aan de houdbaarheid van de berekening van Musters.
    
    Hieraan doet niet af dat in het StAB-rapport is vermeld dat de beschikbare veldgegevens niet toereikend zijn om meetbare dosis-effect relaties tussen het rapen van kievitseieren en de stand van de populatie eenduidig te kunnen vaststellen. In de vorige procedure bij de rechtbank ging het over een ontheffing met andere voorschriften, waarbij door GS niet vooraf de beoordeling was gemaakt die art. 9 lid 1 aanhef en onder c van de Vogelrichtlijn eist. Thans heeft GS die beoordeling wel gemaakt, waarbij gebruik is gemaakt van de wél beschikbare gegevens, met name van de sterftecijfers van de kievit. Aan de leemten in kennis die in de vorige procedure mede tot de conclusie hebben geleid dat niet gewaarborgd was dat het effect van het rapen van kievitseieren in Fryslân blijft binnen de grens van "kleine hoeveelheden", komt derhalve thans niet meer hetzelfde gewicht toe. De Faunabescherming heeft met deze argumenten dan ook niet aannemelijk gemaakt dat GS bij hun besluit niet mochten afgaan op de berekening van Musters.
    
    Tegen de in het bestreden besluit opgenomen berekening van het aantal eieren dat in de periode tot 1 april geraapt kan worden, heeft de Faunabescherming geen argumenten naar voren gebracht. De voorzieningenrechter ziet, ambtshalve oordelend op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van deze berekening, mede omdat voor een aantal van de aan deze berekening ten grondslag gelegde gegevens controleerbaar is uitgegaan van hetgeen hieromtrent is vermeld in het StAB-rapport.
    
    Ten aanzien van het argument van de Faunabescherming dat het slecht gaat met de kievit in Fryslân, zodat er te meer reden is om de ontheffing voor het rapen van kievitseieren te weigeren, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
    
    GS heeft zich op het standpunt gesteld dat uit gegevens van Weidevogelmeetnet Friesland blijkt dat de kievitenstand in de jaren 2000 tot en met 2005 stabiel is. De Faunabescherming stelt dat de achteruitgang van de kievitenpopulatie in Fryslân in de periode van 1996 tot 2003 28% bedraagt. Ter onderbouwing is gewezen op een publicatie van W. Teunissen en L. Soldaat, genaamd "Indexen en trends van een aantal weidevogelsoorten uit het Weidevogelmeetnet. Periode 1990-2004", alsmede op een persbericht van Sovon van 31 oktober 2005 met de titel "Weidevogels vliegen achteruit". Ook heeft de Faunabescherming gewezen op het voorkomen van de kievit in een bijlage van het Gidsdocument (figuur 10) met de titel "Bejaagbare soorten (Bijlage II) met ongunstige staat van instandhouding".
    
    De voorzieningenrechter overweegt dat van de zijde van GS terecht is aangevoerd dat de hiervoor genoemde gegevens die door de Faunabescherming zijn ingezonden, geen betrekking hebben op de stand van de kievit in Fryslân. De gegevens in het artikel van Teunissen en Soldaat hebben betrekking op heel Nederland. De daarbij gehanteerde onderverdeling in regio's geeft geen inzicht in de specifieke Friese situatie. Hetzelfde geldt voor het -overigens zeer globale- persbericht van Sovon. De vermelding in figuur 10 van het Gidsdocument heeft betrekking op gegevens van de Franse Jagersbond. Aan voormelde gegevens kan dus niet het belang worden gehecht dat de Faunabescherming hieraan gehecht zou willen zien.
    
    De voorzieningenrechter overweegt voorts dat onder gunstige staat van instandhouding dient te worden verstaan dat uit populatiedynamische gegevens blijkt dat de betrokken soort nog steeds een levensvatbare component is van de natuurlijke habitat waarin hij voorkomt, en dat vermoedelijk op lange termijn zal blijven. Wat er ook zij van de door GS en de Faunabescherming naar voren gebrachte cijfers, naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat het huidige populatieaantal van de Friese kieviten zodanig is, dat voor het uitsterven daarvan binnen afzienbare termijn moet worden gevreesd. 
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter treffen de argumenten van de Faunabescherming dan ook geen doel. Uit de door GS gehanteerde berekeningen blijkt dat zelfs indien tijdens de raapperiode alle gelegde eieren worden geraapt, de grens van het 1%-criterium niet wordt overschreden. Door het vaststellen van 31 maart als de laatste dag waarop kievitseieren mogen worden geraapt, heeft GS naar het oordeel van de voorzieningenrechter een duidelijke en in de praktijk hanteerbare grens gesteld. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat met de beperking van de raaptijd tot de periode van 1 maart tot en met 31 maart in voldoende mate is gewaarborgd dat het effect van het rapen van kievitseieren op de kievitenpopulatie in Friesland blijft binnen de grenzen van "kleine hoeveelheden" als bedoeld in art. 9 lid 1 aanhef en onder c van de Vogelrichtlijn en dat voormelde populatie op een bevredigend niveau wordt gehandhaafd.
    
    Het verzoek van de Faunabescherming om de ontheffing voor het rapen van kievitseieren te schorsen, zal daarom worden afgewezen. Er is geen aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
    
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst het verzoek af.
    
    Aldus gegeven door mr. C.H. de Groot, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2006, in tegenwoordigheid van mr. F.P. Dillingh als griffier.
    
    
    
      w.g. F.P. Dillingh 
      w.g. C.H. de Groot
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.
    
    Afschrift verzonden op: 15 maart 2006