ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ2204, Gerechtshof Leeuwarden, 07-07-2009, 107.001.570/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vernietiging van verdeling huwelijksgoederengemeenschap wegens benadeling voor meer dan een vierde.

Arrest d.d. 7 juli 2009
      Zaaknummer 107.001.570/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te Heerenveen,
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. E.W.A. Krantz-Cornelis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te Smalle Ee,
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A. Jeulink, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 februari 2004, 8 september 2004, 24 november 2004, 16 november 2005, 12 juli 2006 en 1 november 2006 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 31 januari 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 1 november 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 februari 2007.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden van 8 september 2004, 16 november 2005, 12 juli 2006 en 1 november 2006 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, 
    
    1.	Primair te verklaren voor recht dat de akte d.d. 16 november 1998 onder misbruik van de omstandigheden tot stand is gekomen.
    
    2.	De akte te vernietigen op grond van misbruik van de omstandigheden.
    
    3.	Subsidiair te verklaren voor recht, dat de bij akte d.d. 16 november 1998 vastgestelde verdeling nietig is wegens benadeling van de vrouw voor meer dan een kwart.
    
    4.	Partijen te veroordelen om over te gaan tot de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.
    
    5.	Te benoemen een onzijdig persoon als bedoeld in art. 3:181 BW om de gedaagde, voorzover hij onwillig is te vertegenwoordigen bij de werkzaamheden tot boedelbeschrijving en verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.
    
    6.	Te benoemen een notaris, ten overstaan van wie de werkzaamheden van boedelbeschrijving en verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zullen plaatsvinden.
    
    7.	Te bepalen, dat de kosten van de onzijdige persoon en de notaris ten kosten komen van de ontbonden huwelijksgemeenschap.
    
    8.	Meer subsidiair de man te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van een bedrag ad € 650.000,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, aan de vrouw wegens onrechtmatig handelen.
    
    en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en (deels voorwaardelijk) incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 16 november 2005 voor zover het betreft het nader voorschot en/of het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 1 november 2006 voor het betreft de compensatie van de proceskosten aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vrouw te veroordelen in de proceskosten, waaronder die van de deskundige van beide instanties."
    
    Door [appellante] is in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man in zijn voorwaardelijk incidenteel appèl en in zijn incidenteel appèl niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van de man in de proceskosten in beide instanties."
    
    Voorts heeft [appellante] op 2 april 2008 een akte in appèl tevens memorie van antwoord in voorwaardelijke en incidenteel appèl genomen en heeft [geïntimeerde] op 28 mei 2008 een akte in appèl, alsmede in voorwaardelijk en incidenteel appèl genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben beide partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
      [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel drie grieven, waarvan twee voorwaardelijk, opgeworpen.
    
    
    
    
    
      De beoordeling
      In het principaal en in het (deels voorwaardelijke) incidenteel appel
      Ten aanzien van de feiten
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 8 september 2004 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Tussen partijen kan, mede gelet op hetgeen in hoger beroep als onweersproken is komen vast te staan, van het volgende worden uitgegaan.
      1.1	Partijen zijn op 18 september 1974 in gemeenschap van goederen gehuwd.
      1.2	Op 24 mei 1997 heeft [appellante] de toenmalige echtelijke woning verlaten.
      1.3	Op 4 november 1998 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
      1.4	De echtscheidingsbeschikking is op 3 december 1998 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      1.5	Partijen zijn bij echtscheidingsconvenant, gedateerd 16 november 1998, onder meer het volgende overeengekomen:
      A.	De peildatum:
      Voor de vaststelling van de omvang  van het vermogen en de vaststelling van de waarden van de diverse vermogensbestanddelen nemen partijen als peildatum voor het "bedrijfsvermogen" (waardering aandelen) 31 maart 1997 en voor het "privévermogen" 1 juni 1997.
      (...)
      3.	Aandelen in Folka Holding BV, welke aandelen zullen worden toegedeeld aan de man voor f 385.000,--, zonder nadere verrekening.
            (...)
      IV	Op grond van het vorenstaande concluderen partijen, dat de man aan de vrouw wegens overbedeling verschuldigd is een bedrag van f 173.492,95.
      1.6	Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat waar in het echtscheidingsconvenant en in dit geding wordt gesproken over aandelen in Folka Holding BV bedoeld wordt: aandelen in Folga Holding BV.
      1.7	Van 25 augustus tot en met 24 oktober 1997 is [appellante] opgenomen geweest op de psychiatrische afdeling (PAAZ) van ziekenhuis De Tjongerschans te Heerenveen. Van 24 oktober 1997 tot eind 1998 is [appellante] ambulant behandeld door de GGZ te Heerenveen. 
      1.8	Bij notariële akte van verdeling van 6 januari 1999 is [geïntimeerde] (volledig) eigenaar geworden van de aandelen in Folga Holding BV, die voorheen in de huwelijksgemeenschap vielen.. 
      1.9	Op 29 december 2000 heeft [geïntimeerde] zijn aandelen in Folga Holding BV (50% van het totale aandelenpakket van Folga Holding BV) verkocht aan de Krite Beheer BV, de holding van zijn broer en wel voor een bedrag van f 1.300.000,--.
      1.10	Bij brief van 13 november 2001 is door of namens [appellante] de nietigheid van het echtscheidingsconvenant ingeroepen jegens [geïntimeerde].
    
    
    
      	Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep
      2.	[appellante] is blijkens de appeldagvaarding in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank van 1 november 2006.
      Blijkens punt 2.10 van de memorie van grieven kan zij zich evenmin verenigen met de inhoud van de tussenvonnissen van de rechtbank van 8 september 2004, 16 november 2005 en 12 juli 2006.
      De door [appellante] geformuleerde grieven richten zich evenwel niet tegen de tussenvonnissen van 8 september 2004 en 16 november 2005, zodat [appellante] in haar hoger beroep tegen deze vonnissen niet kan worden ontvangen.
    
    
    
      Intrekking van de primaire vordering van [appellante]
      3.	[appellante], die geen grief heeft ontwikkeld tegen het oordeel van de rechtbank (vervat in rechtsoverweging 5.3 van het tussenvonnis van 8 september 2004) dat haar beroep op misbruik van omstandigheden niet kan slagen, heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat zij haar primaire vordering - die ertoe strekt voor recht te verklaren dat het convenant onder misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en het convenant op die grond te vernietigen - intrekt, zodat dit onderdeel van haar vordering geen bespreking meer behoeft. 
    
    
    
      	Ten aanzien van de ontvankelijkheid van [appellante] in haar subsidiaire vordering 
      4.	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk  dient te worden verklaard in haar vordering tot vernietiging van de verdeling aangezien een rechtsvordering tot vernietiging van een verdeling involge artikel 3:200 BW vervalt door verloop van drie jaar na de verdeling.
      	De rechtbank heeft dit verweer verworpen en [appellante] heeft benadrukt dat [geïntimeerde] tegen dat oordeel niet heeft gegriefd.
      Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] daartoe ook niet gehouden was, nu de rechtbank de vordering van [appellante] heeft afgewezen.
      Het hof dient dit door de rechtbank verworpen verweer in het kader van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel derhalve ambtshalve te beoordelen.
    
    
    
      5.	Art. 3:200 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vernietiging van een verdeling vervalt door verloop van drie jaren na de verdeling.
      	De algemene voor vernietiging van rechtshandelingen geldende gronden en bepalingen, zoals de buitengerechtelijke vernietiging (art. 3:52 lid 3 BW) zijn ook op de verdeling van toepassing. Dit betekent dat de vernietiging van de verdeling ook buitengerechtelijk kan worden ingeroepen, zij het eveneens binnen drie jaar na de verdeling. 
      Tussen partijen staat vast  - zie r.o. 2.6 van het vonnis van de rechtbank van 8 september 2004 - dat bij brief van 13 november 2001 door of namens [appellante] de nietigheid van het echtscheidingsconvenant is ingeroepen jegens [geïntimeerde]. 
      Onjuist is derhalve het standpunt van [geïntimeerde] dat de vernietiging eerst is ingeroepen bij dagvaarding van 11 november 2003.
      	Partijen zijn bij convenant van 16 november 1998 de wijze van verdeling van hun (nog door de echtscheiding te ontbinden) huwelijksgemeenschap overeenkomen.
      	De rechtsvordering tot vernietiging van de verdeling, alsmede de mogelijkheid om buitengerechtelijk de vernietiging van de verdeling in te roepen, is drie jaar nadien - en derhalve op zijn vroegst op 17 november 2001 - komen te vervallen. 
      Voor zover het echtscheidingsconvenant moet worden aangemerkt als een verdeling aangegaan onder de opschortende voorwaarde van ontbinding van de huwelijksgemeenschap door echtscheiding, is de verdeling op 3 december 1998 tot stand gekomen en de termijn voor het inroepen van de vernietiging pas op 4 december 2001 verstreken.
      	Het hof is van oordeel dat [appellante] middels de brief van 13 november 2001 tijdig buitengerechtelijk de vernietiging van de verdeling heeft ingeroepen, zodat zij in haar subsidiaire vordering - die ertoe strekt voor recht te verklaren dat de bij convenant vastgestelde verdeling nietig is wegens benadeling van meer dan een kwart - kan worden ontvangen. 
    
    
    
      	Ten aanzien van de grieven I tot en met III en VI in het principaal appel 
      6.	Deze grieven, die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van benadeling van [appellante] voor meer dan een vierde, lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
    
      7.	Involge art 3:196 lid 1 BW is een verdeling vernietigbaar, wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld.
      	Het tweede lid van genoemd artikel houdt in dat de benadeelde vermoed wordt omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden te hebben gedwaald, wanneer een benadeling voor meer dan een vierde is bewezen.
      Om te beoordelen of benadeling heeft plaatsgehad, worden de goederen en schulden der gemeenschap geschat naar hun waarde op het tijdstip van de verdeling, zo bepaalt het derde lid.
      Het vierde lid van art 3:196 BW houdt tenslotte in dat een verdeling niet op grond van dwaling omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden vernietigbaar is, indien de benadeelde de toedeling te zijnen bate of schade heeft aanvaard.
    
    
    
      8.	In het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant is vermeld dat het aandelenpakket in Folga Holding BV een waarde vertegenwoordigde van 
      f 385.000,--. Dit bedrag was gebaseerd op de waardering van de aandelen Folga Holding BV per 31 maart 1997, zoals genoemd door [betrokkene 1] van Acera, Accountants en Raadgevers te Drachten, in zijn brief aan notariskantoor [persoonsnaam] van 19 juni 1997. [betrokkene 1] waardeerde het totale aandelenpakket van Folga Holding BV op f 770.221,-- en het 50% belang van [geïntimeerde] daarin derhalve op f 385.000,--. 
    
    
    
      9.	De rechtbank heeft naar 's hofs oordeel in haar tussenvonnis van 8 september 2004 in rechtsoverweging 6.2 terecht als uitgangspunt genomen:
      	Indien de stelling van [appellante] dat de waardering van de aandelen destijds te laag is geweest, juist mocht zijn, dan komt [appellante] een beroep op vernietiging toe, mits eveneens komt vast te staan dat zij daardoor voor meer dan een vierde is benadeeld. In dat geval moet immers worden aangenomen dat [appellante] wist dat zij door het convenant werd benadeeld, zonder dat zij de omvang van die benadeling goed heeft kunnen inschatten.
    
    
    10.	De rechtbank heeft vervolgens [deskundige 1], verbonden aan Price Waterhouse Coopers Accountants NV, tot deskundige benoemd (hierna: de deskundige) en hem onder meer de vraag voorgelegd welke waarde, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid op de peildatum (31 maart 1997) aan de onderneming diende te worden toegekend. Voorts is de vraag voorgelegd of de waardering van [betrokkene 1] van Acera, zoals neergelegd in de brief van 19 juni 1997, redelijk en billijk was.
    
    
      11.	De deskundige heeft vervolgens in zijn rapportage aangegeven dat de door [betrokkene 1] toegepaste Intrinsieke Waarde-methode (IW) veelal wordt gebruikt om de minimumwaarde van aandelen vast te stellen. Deze methode is naar zijn oordeel niet geschikt om als uitgangspunt te dienen voor een boedelscheiding als hier aan de orde is. 
      De deskundige heeft de waarde van het totale aandelenpakket bepaald op basis van de rentabiliteitswaarde en de intrinsieke waarde en wel volgens de formule: (RW x 2 + IW) : 3. Op grond daarvan heeft de deskundige de waarde van de onderneming per peildatum gesteld op f 1.186.000,-- (€ 538.000,--).
    
    
    12.	[geïntimeerde] heeft de bevindingen van de deskundige vervolgens bestreden en heeft zich in dat verband beroepen op het oordeel van [betrokkene 2], registeraccount bij [persoonsnaam] dealmakers, een bedrijf dat - blijkens een door [geïntimeerde] bij conclusie na deskundigenbericht overgelegd artikel - onderdeel is van Acera. 
    
    13.	De deskundige is in zijn nader deskundigenonderzoek op verzoek van de rechtbank ingegaan op hetgeen zijdens [geïntimeerde] was aangevoerd en heeft de waarde van het totale aandelenpakket Folga Holding BV per 31 maart 1997 op basis van de hiervoor genoemde formule uiteindelijk vastgesteld op een bedrag van f 1.159.000. Daaruit volgt dat de aandelen van de man volgens de deskundige per 31 maart 1997 een waarde  f 579.500,-- vertegenwoordigden, een aanzienlijk hogere waarde ( f 194.500,--) dan in het convenant vermeld.
    
    
      14.	Desalniettemin is de rechtbank in haar tussenvonnis van 12 juli 2006 en haar eindvonnis van 1 november 2006 tot het oordeel gekomen dat er geen sprake is van benadeling van [appellante] van meer dan een vierde. 
      	De rechtbank heeft in dat kader overwogen dat uit de stellingen van [appellante] volgt dat zij op grond van de vermogensopstelling die in het echtscheidingsconvenant was opgenomen - waarbij werd uitgegaan van een waarde van de aandelen van f 385.000,-- -  recht had op in totaal een bedrag van 
      f 384,940,66 in plaats van het haar toebedeelde bedrag van f 173.492,95, zodat zij reeds uit dien hoofde voor meer dan een vierde was benadeeld. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat voor zover [appellante] toen minder heeft ontvangen dan de helft van het vermogen, zoals dat bleek uit het echtscheidingsconvenant, zij deze benadeling heeft aanvaard en derhalve niet meer aan [geïntimeerde] kan tegenwerpen.
      Volgens de rechtbank kan dientengevolge eerst sprake zijn van benadeling van [appellante] met meer dan een vierde, wanneer zij involge de te lage waardering van de aandelen aanspraak zou kunnen maken op een bedrag hoger dan 
      (f 384.940,66 : 75 x 100 =) f 513.254,21 in plaats van op een bedrag van 
      f 384.940,66, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank hoe dan ook niet aan de orde is.
      15.	Naar 's hofs oordeel is deze door de rechtbank in haar tussenvonnis van 12 juli 2006 en eindvonnis van 1 november 2006 gevolgde redenering, die afwijkt van het in het tussenvonnis van 8 september 2004 in rechtsoverweging 6.2 geformuleerde uitgangspunt, niet juist. Daartoe wordt het volgende overwogen, waarbij het hof in dit stadium veronderstellenderwijs zal uitgaan van de juistheid van de waardering van de deskundige.
    
    
    
      16.	Het geschil van partijen spitst zich toe op de waarde van de aandelen. Over de waarden van de overige goederen die in het convenant zijn vermeld - zoals van de onroerende zaak - bestaat geen verschil van mening, althans hebben partijen dat niet tot onderwerp van de onderhavige procedure gemaakt.
      	Zoals uit het derde lid van art. 3:196 BW blijkt, worden, om te beoordelen of er benadeling heeft plaatsgehad, de goederen en schulden der gemeenschap geschat naar hun waarde op het tijdstip van verdeling.
      Indien er vanuit moet worden gegaan dat de waardebepaling van de aandelen onjuist is geweest, is het niet juist om - zoals de rechtbank heeft gedaan - ter beantwoording van de vraag of [appellante] voor meer dan een vierde benadeeld is, een deel van de waarde van de aandelen buiten beschouwing te laten op basis van het argument dat [appellante] in zoverre met de benadeling heeft ingestemd.
    
    	
    
      17.	Met betrekking tot de vraag of van (gedeeltelijke) aanvaarding van de benadeling sprake is geweest, overweegt het hof het volgende. Maatgevend in deze kwestie is het arrest van de Hoge Raad van 7 april 1995, NJ 1996, 499 waarin werd overwogen:
      ...dat van dwaling omtrent de waarde van één of meer der te verdelen goederen, in de zin van artikel 3:196 BW, ook sprake is ingeval de deelgenoot weliswaar weet of behoort te weten dat hij voor meer dan een vierde is benadeeld, maar niet weet noch behoeft te weten wat de te verdelen goederen waard zijn of in welke orde van grootte deze waarde ligt. 
      	Ten aanzien van aanvaarding van de toedeling in de zin van lid 4 van art. 3:196 BW heeft A-G mr Hartkamp in zijn conclusie voor dit arrest (in punt 12) het volgende geschreven:
      Deze in art. 3:196 lid 4 neergelegde regel geeft m.i. ook het oude recht weer; zie HR 14 mei 1982, NJ 1983, 266 met de conclusie van A-G Ten Kate en de noot van Kleijn. Voor de toepasselijkheid van die regel die neerkomt op de mogelijkheid van een contractuele uitsluiting van een beroep op dwaling, is m.i. vereist dat de betrokken deelgenoot de benadeling, althans het risico daarvan, bewust heeft aanvaard.
      Na te hebben verwezen naar verdere jurisprudentie en literatuur vervolgt de 
      A-G: Uit deze rechtspraak en literatuur komt naar voren dat een contractueel prijsgeven van het recht op vernietiging niet snel mag worden aangenomen.
      	's Hofs beslissing moet m.i. aldus worden begrepen dat de man, op wiens weg het lag terzake het nodige te stellen, niet voldoende heeft aangevoerd om te kunnen aannemen dat de vrouw in het convenant haar recht op vernietiging van de verdeling wegens benadeling heeft prijsgegeven. Hierbij heeft het hof van belang geacht enerzijds dat zij niet wist was de waarde van de gemeenschap was althans in welke orde van grootte die waarde lag, en anderzijds dat op de man de verplichting rustte de vrouw daaromtrent voor te lichten, hetgeen hij echter heeft nagelaten.
    
    	
    
      18.	De Hoge Raad onderschrijft dit oordeel van  de A-G, immers hij heeft dienaangaande in genoemd arrest overwogen:
      De klachten gaan terecht ervan uit dat de vereisten voor aanvaarding in vorenbedoelde zin niet geheel gelijk zijn aan de vereisten die in het algemeen gelden voor afstand van recht.(...) Het bestreden oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat het op de weg van de man lag feiten en omstandigheden te stellen waaruit zou volgen dat de vrouw in het convenant haar recht op vernietiging wegens benadeling voor meer dan een vierde heeft prijsgegeven, en dat de man niet aan deze stelplicht heeft voldaan. Hierbij heeft het hof blijkens zijn rov. 12 in aanmerking genomen dat de vrouw de waarde van de gemeenschap of de orde van grootte daarvan niet kende en dat de man, in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid die tussen echtelieden gelden heeft nagelaten haar daaromtrent in te lichten.'s Hofs oordeel, aldus verstaan, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
      19.	Naar het oordeel van het hof mag, gelet op genoemd arrest, niet snel worden aangenomen dat [appellante] haar recht op vernietiging van de verdeling heeft prijsgegeven. In dit verband is nog van belang dat [appellante] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat er in het kader van de totstandkoming van het convenant niet is gedebatteerd over de (wijze van) waardering van de aandelen.
      De in het convenant vermelde waarde is gebaseerd op een brief van [betrokkene 1], de accountant van [geïntimeerde] - van welke brief [appellante] eerst in het kader van deze procedure kennis stelt te hebben genomen - en is verder geen onderwerp van bespreking tussen partijen geweest.
      Tussen partijen is in confesso dat [appellante] er toentertijd mee heeft ingestemd dat de aandelen zonder nadere verrekening aan [geïntimeerde] werden toegedeeld, maar partijen verschillen van mening over de motieven die [appellante] daarvoor had. Volgens [geïntimeerde] vond [appellante] dat de aandelen hem toekwamen omdat hij er altijd zo hard voor had gewerkt. [appellante] heeft daarentegen benadrukt dat zij van verrekening heeft afgezien om voortzetting van de onderneming door de zoon van partijen op termijn mogelijk te maken.
    
    
    
      20.	Hoe dit ook zij, gesteld noch gebleken is dat [appellante] toentertijd de werkelijke waarde van de aandelen kende of kon kennen. 
      Zo [appellante] zich toentertijd al bewust was, of had kunnen zijn, van het feit dat zij, uitgaande van de waarde van de aandelen als in het convenant vermeld, werd benadeeld voor meer dan een vierde - [geïntimeerde] stelt dat niet expliciet en het hof stelt vast dat er in het convenant geen duidelijke weergave van het saldo van de huwelijksgemeenschap is opgenomen, terwijl partijen zelfs in hoger beroep nog twisten over de exacte omvang van het huwelijksvermogen volgens het convenant - doet dat niet af aan het feit dat zij heeft gedwaald in de zin van art 3:196 BW. 
      Immers, [appellante] kende de werkelijke waarde van de te verdelen aandelen niet, noch wist zij in welke orde van grootte de waarde daarvan lag. De werkelijke waarde van de aandelen wijkt blijkens het deskundigenrapport immers substantieel af van de in het convenant - op basis van de waardering van de accountant van de man - vermelde waarde. In de gegeven omstandigheden kan dan ook niet worden geconcludeerd dat [appellante] de benadeling bewust heeft aanvaard en daarmee haar recht op vernietiging van de verdeling bewust heeft prijsgegeven. Van een aanvaarding in de zin van art. 3:196 lid 4 BW is dan ook geen sprake. 
    
    
    
      21.	Gelet op de door de deskundige vastgestelde waarde van de aandelen van  
      f 579.500,-- is evident dat [appellante] voor meer dan een vierde is benadeeld.
      Immers, [geïntimeerde] geeft zelf aan dat het saldo van de huwelijksgemeenschap volgens het convenant - en mitsdien uitgaande van een waarde van de aandelen van f 385.000,-- - f 789.881,32 bedroeg. Gecorrigeerd op basis van de werkelijke waarde van de aandelen, was het saldo f 194.500,-- hoger, derhalve f 984.381,32. [appellante] had, uitgaande van de door [geïntimeerde] genoemde bedragen, mitsdien aanspraak op een bedrag van f 492.190,66.
      Volgens [geïntimeerde] (mva punt 3, laatste gedeelte) heeft [appellante] goederen en gelden ten bedrage van (f 173.492,95 + f 15.000,-- + f 15.000,-- + f 9.000,-- + 
      f 2.500,-- + f 43.029,26 =) f 258.022,-- in totaal ontvangen, waarmee de benadeling voor meer dan een vierde een gegeven is. 
      Overigens stelt [appellante] zelf dat zij een nog lager bedrag heeft ontvangen. 
    
    
    
      22.	De grieven I tot en met III en VI in het principaal appel slagen. 
      Dat betekent dat het hof thans toekomt aan de beoordeling van de twee grieven die voorwaardelijk in het incidenteel appel zijn geformuleerd.
    
    
    
      	Ten aanzien van de grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel alsmede grief IV in het principaal appel.
      23.	De twee grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel richten zich tegen de overweging van de rechtbank in haar tussenvonnis van 12 juli 2006 dat zij geen aanleiding ziet om af te wijken van de bevindingen van de deskundige alsmede tegen het feit dat de rechtbank uitgaat van een waarde van het totale aandelenpakket van Folga Holding BV van f 1.159.000,--.
      	Grief IV in het principaal appel richt zich tegen de overweging van de rechtbank in haar tussenvonnis van 12 juli 2006 dat zij aanleiding ziet de deskundige te vragen om, naar aanleiding van een door [geïntimeerde] overgelegde brief van [betrokkene 2], nog op een tweetal punten in te gaan.
      Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
    24.	Het hof stelt voorop dat de waardering van een onderneming altijd een zeker mate van subjectiviteit in zich draagt omdat er keuzes moeten worden gemaakt ten aanzien van de methode van waardering en de uitgangspunten die daarbij worden genomen. 
    
    
      25.	De kern van de kritiek van de door [geïntimeerde] ingeschakelde accountant [betrokkene 2] op het rapport van de deskundige, zoals verwoord in diens schrijven van 19 juli 2005 alsmede van 4 januari 2008, is gelegen in
      1.	het meewegen van 1995 in het bepalen van het resultaat,
      	en
      2.	het verschil in bedrijfsspecifieke opslag en de rentabiliteitseis.
    
    
    
      26.	Wat het eerste kritiekpunt betreft overweegt het hof als volgt.
      	Bij de waardering van een onderneming is het te doen gebruikelijk om acht te slaan op de resultaten van de laatste drie jaren. Wanneer zich bijzondere omstandigheden voordoen - zoals in dit geval, waarin in 1996 een voorziening is getroffen voor de kosten van een doorgevoerde reorganisatie, waardoor de jaren 1996 en 1997 voor de berekening van de rentabiliteitswaarde van minder belang zijn - bestaat er aanleiding verder terug te gaan in de tijd.
      	Het hof kan de - goed gemotiveerde - keuze van de deskundige om de resultaten van 1995 mee te nemen bij de waardering, dan ook billijken.
    
    	
    
      27.	Ten aanzien van het tweede kritiekpunt overweegt het hof het volgende.
      	De deskundige is in zijn rapport uitgegaan van een rendementseis van 12%, bestaande uit een algemene rentevoet van 6% en een risicofactor van 6%, waarvan 3% bestaat uit de bedrijfsspecifieke opslag. Naar het oordeel van de deskundige is dit een alleszins redelijke en gebruikelijke rendementseis in de branche.
      De door [geïntimeerde] ingeschakelde [betrokkene 2] heeft zich, zowel in zijn brief van 19 juli 2005 als in zijn brief van 4 januari 2008 op het standpunt gesteld dat uitgegaan moet worden van een bedrijfsspecifieke opslag van 6% en een rendementseis van maar liefst 19%. 
      	De deskundige heeft zich - anders dan [geïntimeerde] betoogt - in zijn nadere rapport uitgelaten over de kritiek die [betrokkene 2] bij brief van 19 juli 2005 had geformuleerd, onder andere op het punt van de risico-inschatting. De deskundige heeft aangegeven dat hij een risico-opslag heeft berekend van 3% vanwege de omvang van de organisatie, de afhankelijk (het hof leest: afhankelijkheid) van de heer Boer en de wisselende resultaten gedurende de beoordeelde jaren. De deskundige heeft voorts vermeld dat hij ook na het kennisnemen van de aanvullende overgelegde stukken, van mening is dat de door hem gemaakte inschatting van het specifieke risico van Folga Holding BV passend is in het  kader van de aan hem verstrekte opdracht. De deskundige heeft in de kritiek van [betrokkene 2] derhalve geen aanleiding gezien zijn oordeel op dit punt te herzien. Wel heeft hij naar aanleiding van de brief van [betrokkene 2] zijn oordeel op een ander punt bijgesteld, namelijk waar het het seizoenspatroon betrof.	
      	Het hof ziet, anders dan de rechtbank, in de enkele omstandigheid dat de kritiek van [betrokkene 2] bij brief van 4 januari 2008 is herhaald, geen aanleiding op dit punt nog nadere vragen aan de deskundige voor te leggen.
      Evenmin acht het hof termen aanwezig om aan de bevindingen van [betrokkene 2], die gelieerd is aan Acera, het kantoor waaraan ook [betrokkene 1], de accountant van [geïntimeerde] die de aandelen aanvankelijk heeft gewaardeerd, verbonden is, meer gewicht toe te kennen dan aan die van de door de rechtbank benoemde, onafhankelijke deskundige. Het hof is van oordeel dat de deskundige zijn overwegingen om te kiezen voor een bedrijfsspecifieke opslag van 3% voldoende duidelijk en op toereikende wijze heeft gemotiveerd in zijn nadere deskundigenbericht.
    
    	
    28.	De beide grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel falen. Grief IV in het principaal appel slaagt.
    
    
    
    
      	Ten aanzien van de grief in het onvoorwaardelijk incidenteel appel
      29.	[geïntimeerde] komt met deze grief op tegen het oordeel dat de rechtbank het aanvullend voorschot voor de kosten van de deskundige ten behoeve van het nadere deskundigenbericht, ten laste van hem heeft gebracht en gelaten. [geïntimeerde] is van oordeel dat de kosten van de deskundige volledig voor rekening van [appellante] dienen te komen.
    
    
    
      30.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      	Het hof stelt vast dat de rechtbank het voorschot voor het (eerste) deskundigenbericht bij tussenvonnis van 24 november 2004 ten laste van [appellante] heeft gebracht, om reden dat zij de bewijslast droeg van haar stelling dat zij voor meer dan een vierde is benadeeld bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap.
      	De rechtbank heeft bij haar eindvonnis bepaald dat de proceskosten, gelet op het feit dat partijen gewezen echtelieden zijn, dienen te worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt. Daarbij is niet duidelijk aangegeven dat de kosten van de deskundige, die deels door [appellante] en deels door [geïntimeerde] zijn voorgeschoten, nog tussen partijen dienden te worden verrekend. Dit had naar het oordeel van het hof wel in de rede gelegen, temeer daar [appellante] in het bewijs van haar stelling is geslaagd. 
      Nu er door [appellante] evenwel geen grief is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om het eerste voorschot te harer laste te brengen en gesteld noch gebleken is dat dit voorschot tussen partijen is verrekend, zodat het hof het ervoor houdt dat het eerste voorschot voor rekening van [appellante] is gebleven, ziet het hof geen aanleiding om het tweede voorschot, dat ten laste van [geïntimeerde] is gebracht, mede - laat staan geheel - ten laste van [appellante] te laten komen.
    
    
    31.	De grief in het (onvoorwaardelijk) incidenteel appel faalt. 
    
    
      Ten aanzien van grief V in het principaal appel.
      32.	Deze grief, die betrekking heeft op de afwijzing van de meer subsidiaire vordering van [appellante], behoeft, gelet op het slagen van de overige grieven in het principaal appel, geen bespreking meer.
    
    
    
      Slotsom
      33.	[appellante] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep voorzover dat is gericht tegen de tussenvonnissen van de rechtbank van 8 september 2004 en 16 november 2005.
      	De vonnissen van 12 juli 2006 en 1 november 2006 zullen worden vernietigd. Het of zal, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire vordering van [appellante] toewijzen en mitsdien verklaren voor recht dat [appellante] de bij convenant van 16 november 1998 vastgestelde verdeling rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd wegens benadeling van [appellante] voor meer dan een vierde, zulks evenwel met dien verstande dat van die vernietiging wordt uitgesloten verdeling van de onroerende zaak gelegen aan de Postlaan 8 te Drachten, die aan [geïntimeerde] is toegedeeld en geleverd, alsmede de daarop rustende hypotheekschuld. Dit omdat vernietiging van die rechtshandeling tot onnodige complicaties zou kunnen leiden en partijen over de (wijze van) toedeling van die zaken ook niet verdeeld zijn. Voorts zal het hof partijen veroordelen om over te gaan tot de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap, met benoeming van een boedelnotaris en een onzijdig persoon als bedoeld in art 3:181 BW, met bepaling dat de kosten van de notaris en de onzijdig persoon ten laste van de ontbonden huwelijksgemeenschap komen.
      De kosten van de procedure in hoger beroep zullen zowel in het principaal als in het incidenteel appel worden gecompenseerd vanwege het feit dat partijen gewezen echtelieden zijn.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het principaal appel
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de tussenvonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 8 september 2004 en 16 november 2005;
      vernietigt de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 12 juli 2006 en 
      1 november 2006;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      verklaart voor recht dat [appellante] de bij convenant van 16 november 1998 vastgestelde verdeling rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd wegens benadeling van [appellante] voor meer dan een vierde, zulks evenwel met dien verstande dat van die vernietiging is uitgesloten de verdeling van de onroerende zaak staande en gelegen aan de Postlaan 8 te Drachten alsmede van de daarop rustende hypotheekschuld;
    
    
    veroordeelt partijen om over te gaan tot de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap;
    
    benoemt [persoonsnaam] te Leeuwarden, tot notaris ten overstaan van wie de werkzaamheden van boedelbeschrijving en verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap zullen plaatsvinden;
    
    benoemt [persoonsnaam] te Heerenveen tot onzijdig persoon als bedoeld in art. 3:181 BW om [geïntimeerde], voorzover hij onwillig is te vertegenwoordigen bij de werkzaamheden tot boedelbeschrijving en verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap;
    
    bepaalt dat de kosten van de notaris en de onzijdig persoon ten laste van de ontbonden huwelijksgemeenschap komen;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van de procedure in het principaal appel en bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt;
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      in het incidenteel appel
      verwerpt het hoger beroep;
    
    
    compenseert de kosten van de procedure in het incidenteel appel en bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Wind, voorzitter, De Bock en Overtoom, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 juli 2009 in bijzijn van de griffier.