ECLI:NL:GHSHE:2006:AV5189, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-01-2006, KGC0501367
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan de vordering van [geïntimeerde] ligt ten grondslag de stelling dat Fatboy jegens haar verplicht is tot levering van zitzakken die door of via [geïntimeerde] zijn besteld. Deze verplichting vloeit volgens [geïntimeerde] voort uit de duurzame relatie met Fatboy die trekken van een distributieovereenkomst vertoont, uit het onvoorwaardelijk te koop aanbieden van haar producten door Fatboy, van welk aanbod [geïntimeerde] gebruik maakt, en uit het gegeven dat het weigeren te leveren op grond van verticale prijsbinding jegens [geïntimeerde] onrechtmatig was.

typ. ML
      rolnr. KG C0501367/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 24 januari 2006, 
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      FATBOY THE ORIGINAL B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      appellante,
      procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck,
    
    
    tegen: 
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestiging],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 30 september 2005 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda tussen appellante, Fatboy, als eiseres en geïntimeerde, [geïntimeerde], als eiseres onder rolnummer 149671/KG ZA 05-456 gewezen vonnis in kort geding van 2 september 2005.
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van dit vonnis is Fatboy tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij appeldagvaarding heeft Fatboy onder overlegging van vijf producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze dagvaarding nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord tevens houdende aanvulling van eis heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, haar eis aangevuld en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
      Bij akte uitlating wijziging eis alsmede overlegging (verbeterde) productie heeft Fatboy bezwaar gemaakt tegen te eiswijziging. Dit bezwaar heeft het hof bij beslissing van 22 november 2005 ongegrond verklaard.
      Vervolgens hebben partijen hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten. Beide partijen hebben bij akte een aantal producties in het geding gebracht. Ook is nog met instemming van beide raadslieden een confraternele brief van 5 augustus 2005 aan het hof overgelegd. 
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De vaststelling van de feiten onder 3.1 van het vonnis waarvan beroep is niet bestreden, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) [geïntimeerde] drijft een detailhandel in onder meer woonaccessoires, zowel via een winkel in Amsterdam als via internet.
      b) Fatboy produceert en verkoopt kwalitatief hoogwaardige en exclusieve woonaccessoires, waaronder sinds 2003 zitzakken onder het merk Fatboy.
      c) [geïntimeerde] betrekt sinds 1997 uiteenlopende producten van Fatboy en sinds 2003 de zitzakken. De zitzakken worden door [geïntimeerde] per fax of e-mail bij Fatboy besteld en door deze via DHL bij afnemers en individuele klanten van [geïntimeerde] afgeleverd. Per zitzak wordt door Fatboy aan [geïntimeerde] een bedrag van E 75,= exclusief verzendkosten en BTW in rekening gebracht.
      d) Fatboy adviseert een verkoopprijs van E 159,=.
      e) [geïntimeerde] heeft in haar winkel de zitzak voor de adviesprijs E 159,= aangeboden en via internet voor  E 145,= inclusief verzendkosten en BTW. Hierbij hanteerde [geïntimeerde] haar website www.degoedkoopsteaanbieding.nl en de veilingwebsite www.marktplaats.nl. Op het moment biedt [geïntimeerde] de zitzak aan voor E 129,95; zij heeft de naam van haar eigen website gewijzigd. 
      f) Tussen partijen zijn geen algemene voorwaarden van toepassing. Bij brief van 4 juli 2005 heeft Fatboy aan haar relaties laten weten de daarbij gevoegde algemene voorwaarden te gaan hanteren. [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd met de mededeling deze voorwaarden niet te aanvaarden en de relatie zonder enige algemene voorwaarden te willen voortzetten. Ook wil Fatboy met distributieovereenkomsten gaan werken. 
      g) Op 13 juli 2005 heeft Fatboy de bestellingen van [geïntimeerde] niet meer uitgevoerd.
      h) Bij confraternele brief van 5 augustus 2005 heeft de raadsman van Fatboy aan de raadsman van [geïntimeerde] onder meer laten weten dat de relatie tussen partijen per 1 december 2005 beëindigd zou worden. Na de ontkenning van [geïntimeerde] dat deze brief een opzegging inhield, heeft Fatboy bij brief van 2 september 2005 de overeenkomst met [geïntimeerde] tegen 1 februari 2006 opgezegd.
    
    
    4.3 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd, kort gezegd, Fatboy te gebieden de levering van de Fatboy [de zitzak] en haar overige artikelen te hervatten onder de tot dan toe gebruikelijke voorwaarden, prijzen en termijnen op verbeurte van een dwangsom van E 5.000,= per dag. Door Fatboy is de vordering gemotiveerd bestreden, onder meer met de stelling dat de tussen partijen bestaande (distributie)overeenkomst door haar is opgezegd. 
    
    4.4 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat tussen partijen een distributieovereenkomst bestaat, zodat aan de stellingen van Fatboy over opzegging daarvan niet wordt toegekomen. Verder heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het zodanig aannemelijk is dat Fatboy zich jegens [geïntimeerde] schuldig maakt aan verticale prijsbinding dat het gevraagde gebod tot levering op zijn plaats is. Op grond daarvan is de vordering van [geïntimeerde] goeddeels toegewezen in die zin dat Fatboy wordt veroordeeld om de leveringen aan [geïntimeerde] te hervatten onder bedoelde voorwaarden (waaronder een leveringstermijn van vijf werkdagen) totdat de leveringsplicht onder die voorwaarden ophoudt te bestaan door een rechtsgeldige reden, op straffe van een dwangsom van E 5.000,= per besteld artikel met een maximum van E 100.000,=. De aanvulling van eis van [geïntimeerde] in hoger beroep houdt in de toevoeging 'zonder een maximum aan die dwangsom te verbinden'.
    
    4.5 Met grief 1 beoogt Fatboy, anders dan bij de voorzieningenrechter het geval was, een beoordeling van de opzegging te verkrijgen, en wel die tegen 1 februari 2006 en de veroordeling tot doorlevering tot die datum. Met grief 2 komt Fatboy op tegen de gehanteerde leveringstermijn van vijf werkdagen, die volgens haar niet gebruikelijk en in de praktijk ook niet haalbaar is. De termijn dient volgens Fatboy verlengd te worden tot de geldende maximumtermijn van drie weken. Grief 3 betreft de hoogte van de dwangsom, die volgens Fatboy tot E 2.500,= per dag beperkt dient te worden. 
    
    4.6 Aan de vordering van [geïntimeerde] ligt ten grondslag de stelling dat Fatboy jegens haar verplicht is tot levering van zitzakken die door of via [geïntimeerde] zijn besteld. Deze verplichting vloeit volgens [geïntimeerde] voort uit de duurzame relatie met Fatboy die trekken van een distributieovereenkomst vertoont, uit het onvoorwaardelijk te koop aanbieden van haar producten door Fatboy, van welk aanbod [geïntimeerde] gebruik maakt, en uit het gegeven dat het weigeren te leveren op grond van verticale prijsbinding jegens [geïntimeerde] onrechtmatig was. 
    
    4.7 Wat dit laatste betreft is het op zich juist dat uitsluiting van levering vanwege het negeren van een adviesprijs onrechtmatig is. Fatboy betwist dat daarvan sprake is geweest. Wat daar ook van zij, Fatboy erkent dat levering niet om die reden geweigerd mag worden en levert inmiddels de zitzakken ook ingeval van een lagere verkoopprijs, zodat deze kwestie niet meer actueel is. Intussen brengt een eventuele onrechtmatige weigering tot levering niet mee dat daarna en daardoor een ongelimiteerde leveringsplicht bestaat. In zoverre biedt dit geen grondslag voor de stelling van [geïntimeerde] dat Fatboy aan haar moet blijven leveren.
    
    4.8 Dat geldt ook voor de omstandigheid dat Fatboy haar producten te koop aanbiedt. Dat enkele feit brengt niet mee dat Fatboy vervolgens gehouden is iedere bestelling van iedere klant of afnemer zonder meer uit te voeren. Een dergelijke onvoorwaardelijke en verstrekkende verplichting vloeit uit haar aanbod niet voort.   
    
    4.9 Resteert de contractuele relatie tussen partijen als grondslag voor de leveringsverplichting van Fatboy, welke relatie op zich door Fatboy niet is bestreden en daarmee vaststaat. Wat betreft deze relatie en met name de beëindiging ervan door Fatboy kan aan de discussie over de strekking van de confraternele brief van 5 augustus 2005 worden voorbijgegaan, nu Fatboy zich beroept op de opzegging in haar brief van 2 september 2005 en tussen partijen niet in discussie is dat deze brief een opzegging van de bestaande contractuele relatie per 1 februari 2006 inhoudt. 
    
    4.10 Naar het voorlopig oordeel van het hof is deze opzegging rechtsgeldig, zodat vanaf 1 februari 2006 voor Fatboy geen leveringsverplichting meer bestaat. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de contractuele relatie tussen partijen, die als duurovereenkomst kan worden aangemerkt, door een dergelijke opzegging beëindigd kan worden. De termijn die daarbij door Fatboy is gehanteerd is voorshands niet onredelijk te achten gezien de periode dat partijen met betrekking tot deze zitzakken zaken met elkaar hebben gedaan en het gegeven dat [geïntimeerde] op de aankondiging van Fatboy dat zij algemene voorwaarden van toepassing wilde laten zijn heeft gereageerd met een enkele afwijzing daarvan en niet met enig aanbod van haar kant tot nader overleg over die kwestie. 
    
    4.11 [geïntimeerde] heeft benadrukt dat de levering van zitzakken bijzonder relevant is voor haar omzet. Door [geïntimeerde] is niet betwist de mededeling van Fatboy dat [geïntimeerde] in de afgelopen drie jaar 1200 zitzakken heeft afgenomen. Afgezet tegen de omzet van [geïntimeerde] die volgens mededeling van de directeur van [geïntimeerde] bij het pleidooi over 2005 ongeveer E 400.000,= bedraagt, kan moeilijk staande worden gehouden dat de verkoop van Fatboy zitzakken voor [geïntimeerde] van doorslaggevende betekenis is. Ook voor het overige zijn vooralsnog geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat het belang van Fatboy bij de vrije keuze van haar contractpartners zou moeten wijken voor de belangen van [geïntimeerde].
    
    4.12 Een en ander leidt tot de slotsom dat het gevraagde gebod tot hervatting van de levering zich niet verder kan uitstrekken dan tot 1 februari 2006. Grief 1 die dat bepleit, slaagt derhalve.
    
    4.13 Grief 2 betreft de leveringstermijn in het gebod. In eerste aanleg is door [geïntimeerde] gesteld en door Fatboy niet betwist dat de gebruikelijke leveringstermijn vijf werkdagen bedroeg. Deze termijn is vervolgens in het vonnis van de voorzieningenrechter overgenomen. In hoger beroep is door Fatboy gemotiveerd betwist dat deze termijn vijf werkdagen bedroeg. [geïntimeerde] wil vasthouden aan de termijn van vijf werkdagen. Uitgaande van deze termijn heeft [geïntimeerde] inmiddels aan Fatboy aangezegd dat deze het maximumbedrag aan dwangsommen heeft verbeurd en is begonnen met de executie daarvan. Fatboy heeft daartegen een executiegeschil aanhangig gemaakt, waarin de behandeling/ beslissing in verband met het onderhavige hoger beroep voorlopig is aangehouden.
    
    4.14 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voorafgaande aan de strubbelingen tussen partijen steeds een leveringstermijn van (maximaal) vijf werkdagen heeft gegolden. Hetzelfde geldt voor Fatboy met betrekking tot de door haar genoemde termijn van drie weken. Op grond van hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht en aan producties in het geding hebben gebracht houdt het hof ervoor dat uitgegaan dient te worden van een leveringstermijn van twee weken. In zoverre slaagt grief 2.
    
    
      4.15 Bij grief 3 gaat het om de hoogte van de dwangsom en de maximering ervan. [geïntimeerde] wil geen maximering omdat volgens haar is gebleken dat het maximumbedrag van E 100.000,= Fatboy onvoldoende weerhoudt van overtreding van het vonnis. Bij dit standpunt gaat [geïntimeerde] uit van het gebod zoals het in eerste aanleg is gegeven. Afgezien van de vraag of op grond van de door haar gestelde overtredingen inderdaad dwangsommen zijn verbeurd, kan worden vastgesteld dat deze kwestie gezien het voorgaande geheel anders is komen te liggen. Wat daar ook van zij, een dwangsom zonder maximum acht het hof in het algemeen onwenselijk; in dit geval is dat niet anders. Onder de gegeven omstandigheden, waaronder met name de waarde van de artikelen en de daarop bestaande marge, acht het hof een maximum van 
      E 100.000,= aangewezen.
    
    
    4.16 De hoogte van de dwangsom zal het hof, gelet op alle omstandigheden van het geval, bepalen op E 200,= per artikel en per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van E 1.000,= per artikel. In zoverre slaagt grief 3.
    
    4.17 Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd behoudens de hiervoor bij de behandeling van de grieven vermelde punten. Nu beide partijen als gedeeltelijk in het ongelijk gesteld zijn te beschouwen zal het hof in beide instanties de proceskosten compenseren.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep behoudens de volgende in het dictum daarvan vermelde punten: de leveringstermijn, de duur van de leveringsplicht, de hoogte van de dwangsom en de proceskosten, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      - bepaalt de leveringstermijn waaraan Fatboy jegens [geïntimeerde] dient te voldoen op twee weken;
      - bepaalt dat de leveringsplicht en daarmee het gebod geldt tot 1 februari 2006;
      - bepaalt de dwangsom op een bedrag van E 200,= per artikel en per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van E 1.000,= per artikel en met een totaal maximum aan dwangsommen van E 100.000,=;
      - compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    vernietigt het vonnis in zoverre;
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Adelmeijer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 januari 2006.
    
    
    		griffier				rolraadsheer