ECLI:NL:GHSHE:2010:BL0884, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2010, 20-000817-08
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Kinderpornografie. Al dekt de kwalificatie de bewezenverklaring niet, zij komt het meest in haar buurt zonder de bewoordingen waarin de wettelijke bepaling is gesteld geweld aan te doen.

Parketnummer 	: 20-000817-08
      Uitspraak	: 26 januari 2010
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Maastricht van 21 februari 2008 in de strafzaak met parketnummer 03-703527-06 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1969], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een geldboete van EUR 750,00, subsidiair vijftien dagen vervangende hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaren.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
    
    
      hij in of omstreeks de periode van 2 februari 2006 tot en met 8 februari 2006 in de gemeente Heerlen, in elk geval in Nederland, één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager, bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen (in totaal ongeveer 33 afbeeldingen), te weten het kussen op de mond en/of het uitkleden van personen op de afbeelding(en) en/of het strelen van geslachtsdelen en/of het in de mond nemen van de penis en/of het masturberen door personen op de afbeelding(en), bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, te weten:
      A.
      afbeeldingen 01.jpg t/m u30.jpg (serie van 23 afbeeldingen)
      2 jongens van respectievelijk 13/14 jaar oud en van 15/16 jaar oud zitten naast elkaar op bank. Zij beginnen te kussen en dan kleden zij elkaar uit. Zij strelen elkaars geslachtsdelen en uiteindelijk neemt de jongste het stijve geslachtsdeel van de oudste gedeeltelijk in zijn mond en pleegt orale seksuele handelingen;
      B.
      afbeeldingen 16.jpg1 en 17.jpg
      een naakte jongen van 15 jaar ligt op zijn rug op een bed. Hij heeft een erectie en masturbeert. Op de tweede afbeelding staat een jongen van 16 jaar rechtop. Hij heeft een erectie. Voor hem buigt zich een geheel naakte jongen van 15 jaar voorover. Hij heeft de stijve penis van de eerste gedeeltelijk in zijn mond en pleegt orale seksuele handelingen;
      C.
      afbeeldingen 7a.jpg t/m q7.jpg
      een naakte jongen van 14 jaar ligt op zijn rug op een bed. Hij heeft een erectie. Over zijn kruis heen buigt zich een naakte jongen van 13 jaar. Deze laatste heeft de stijve penis van de eerste gedeeltelijk in zijn mond en pleegt orale seksuele handelingen,
    
    
    in bezit heeft gehad.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      hij in de periode van 4 februari 2006 tot en met 8 februari 2006 in de gemeente Heerlen, een gegevensdrager, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen (in totaal ongeveer 33 afbeeldingen), te weten het kussen op de mond en/of het uitkleden van personen op de afbeelding(en) en/of het strelen van geslachtsdelen en/of het in de mond nemen van de penis en/of het masturberen door personen op de afbeeldingen, bij welke vorenbedoelde afbeeldingen telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, te weten:
      A.
      afbeeldingen 01.jpg t/m u30.jpg (serie van 23 afbeeldingen)
      2 jongens van respectievelijk 13/14 jaar oud en van 15/16 jaar oud zitten naast elkaar op bank. Zij beginnen te kussen en dan kleden zij elkaar uit. Zij strelen elkaars geslachtsdelen en uiteindelijk neemt de jongste het stijve geslachtsdeel van de oudste gedeeltelijk in zijn mond en pleegt orale seksuele handelingen;
      B.
      afbeeldingen 16.jpg1 en 17.jpg
      een naakte jongen van 15 jaar ligt op zijn rug op een bed. Hij heeft een erectie en masturbeert. Op de tweede afbeelding staat een jongen van 16 jaar rechtop. Hij heeft een erectie. Voor hem buigt zich een geheel naakte jongen van 15 jaar voorover. Hij heeft de stijve penis van de eerste gedeeltelijk in zijn mond en pleegt orale seksuele handelingen;
      C.
      afbeeldingen 7a.jpg t/m q7.jpg
      een naakte jongen van 14 jaar ligt op zijn rug op een bed. Hij heeft een erectie. Over zijn kruis heen buigt zich een naakte jongen van 13 jaar. Deze laatste heeft de stijve penis van de eerste gedeeltelijk in zijn mond en pleegt orale seksuele handelingen,
    
    
    in bezit heeft gehad.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    Het hof overweegt voorts nog als volgt.
    
    
      A.
      Op grond van de hierboven bedoelde bewijsmiddelen stelt het vast dat de harde schijf van een computer, die verdachte in de periode van 4 februari 2006 tot en met 8 februari 2006 in de gemeente Heerlen zijn bezit heeft gehad (hierna: de computer) de in de tenlastelegging omschreven afbeeldingen van seksuele gedragingen bevatte. 
    
    
    
      B.
      Voorts stelt het hof op grond daarvan vast dat verdachte de computer op 4 februari 2006 bij de [winkel] heeft gekocht omstreeks 13.30 uur. Uit een onderzoek van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 14 december 2009 betreffende het bepalen van onder meer het plaatsingstijdstip van de afbeeldingen op de computer blijkt dat op 4 februari 2006 tussen 17:19 uur en 17:51 uur persoonlijke bestanden van verdachte op de harde schijf van de computer zijn geplaatst. Dit vindt ook bevestiging in de verklaring van de verdachte afgelegd op de terechtzitting van het hof d.d. 11 juni 2009 waarin hij verklaarde dat hij de computer na aankoop heeft uitgeprobeerd en allerlei programma’s heeft geïnstalleerd. 
      Het is derhalve verdachte geweest die in voornoemde tijdspanne bestanden op de harde schijf van de computer heeft geplaatst. 
      Aangezien uit het onderzoek van het Nederlands Forensisch Instituut blijkt dat de afbeeldingen, of zoals dat Instituut dat omschrijft de onderhavige kinderpornografische bestanden, op 4 februari 2006 omstreeks 17.27 uur op de harde schijf van de computer zijn geplaatst, derhalve in dezelfde tijdspanne, staat ook vast dat het verdachte is geweest die dat heeft gedaan. 
      C.
      Van de zijde van de verdediging is nog naar voren gebracht dat volgens verdachte de mogelijkheid bestaat dat de in de bewezenverklaring genoemde bestanden van buitenaf en, zo begrijpt het hof, zonder medeweten van verdachte op de computer terecht zijn gekomen. 
      Die enkele stelling is, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, mede tegen de achtergrond van de inhoud van het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut echter in het geheel niet aannemelijk geworden, waarbij het hof overigens in het midden laat of zij als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zou kunnen worden aangemerkt. 
      Immers op het tijdstip waarop – onder meer – de map bevattende de gegispte afbeeldingen gecreëerd werd, was er geen internetverbinding actief. Ook vermeldt het rapport dat geen sporen van malware of hackingapparatuur zijn gevonden.
    
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit artikel luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het bewezen verklaarde zal worden gekwalificeerd op de wijze als hierna in de beslissing wordt vermeld, zijnde dat naar ’s-hofs oordeel de kwalificatie, die - al dekt zij de bewezenverklaring niet - het meest in haar buurt komt zonder de bewoordingen waarin de wettelijke bepaling is gesteld geweld aan te doen.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straffen 
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    Het hof heeft voor wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen - grosso modo - vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd. 
    
    Het hof overweegt dat het bezit van kinderporno als bewezen verklaard, indirect het vervaardigen van kinderporno en derhalve het seksueel misbruik van kinderen, bevordert. Seksueel misbruik kan, zoals algemeen bekend, leiden tot ernstige lichamelijke en psychische schade aan de slachtoffers. Verdachte heeft zich hiervan blijkbaar geen rekenschap gegeven en heeft zich slechts laten leiden door zijn eigen belangen.
    
    In het voordeel van verdachte heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid dat hij blijkens de inhoud van het hem betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 25 november 2007 niet eerder ter zake van een soortgelijk feit werd veroordeeld. 
    
    Gelet op het voorgaande acht het hof naast een onvoorwaardelijke geldboete een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden passend en geboden. Met oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 63 en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
     
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
    
    Bepaalt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Veroordeelt verdachte tot een geldboete van EUR 750,00 (zevenhonderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 15 (vijftien) dagen hechtenis.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. H.D. Bergkotte, voorzitter,
      mr. A.J.M. van Gink en mr. P.H.P.H.M.C. van Kempen,
      in tegenwoordigheid van mr. R. van den Munckhof, griffier,
      en op 26 januari 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. P.H.P.H.M.C. van Kempen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.