ECLI:NL:GHAMS:2014:2578, Gerechtshof Amsterdam, 24-06-2014, 200.122.075/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Naar voorlopig oordeel geen erfdienstbaarheid ontstaan. Gebruik als huurder staat aan bezitspretentie in de weg. Niet voldaan aan het voor een buurweg (artikel 719 oud BW) bestaande vereiste, dat onder de werking van het oud BW de toenmalige eigenaar de strook uitdrukkelijk als buurweg had bestemd. De te geven veroordeling staat niet in de weg aan noodzakelijk onderhoud, gezien het ladderrecht (artikel 5:56 BW)

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer:					200.122.075/01 KG
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 	142048 / KG ZA 12-414
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 juni 2014
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
    
      
        
          [APPELLANT SUB 1] en
      
      
        
          [APPELLANTE SUB 2],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. X. Visscher te Alkmaar,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [GEÏNTIMEERDE SUB 1] en
      
      
        
          [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. M.J.E.L. Delissen te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
    
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 30 januari 2013 met producties onder aanvoering van tien grieven in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de voorzieningenrechter), van 3 januari 2013 gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben op de eerst dienende dag geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding. 
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben daarna een memorie van antwoord ingediend.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 mei 2013 in eerste termijn doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
      Voordat in tweede termijn was gepleit zijn partijen overeengekomen te pogen door middel van mediation hun geschil te beëindigen. Daarop is de zaak ambtshalve doorgehaald. Nadien is de zaak weer op de rol gebracht. [appellanten] hebben gebruik gemaakt van hun tweede termijn door een memorie van repliek te nemen, waarna [geïntimeerden] een memorie van dupliek hebben genomen. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen en hun vorderingen zoals bij dagvaarding in hoger beroep verwoord zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.  Bleijerveld hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
      
      
        2.1.1.
         	Partijen zijn buren. [appellanten] huurden sedert 1997 de woning gelegen aan de [adres 1] van de Wooncompagnie, een woningstichting. Sedert april 2010 zij zijn eigenaar van die woning. Van 1992 tot 2004 exploiteerde [appellanten] een bloemisterij in het naastgelegen pand aan de [adres 2] te Wieringerwerf (verder: het bedrijfspand). [geïntimeerden] zijn sedert september 2007 eigenaar van het bedrijfspand; zij exploiteren daarin een bruidswinkel. In de linkerzijgevel van het bedrijfspand bevindt zich een tweede ingang (verder: de zij-ingang). 
        
      
      
        2.1.2.
         	Tussen het bedrijfspand en de woning ligt een strook grond die in eigendom aan [appellanten] toebehoort. Op dit stuk grond ligt een pad, waarvan [geïntimeerden] gebruik maken om (onder andere) de zij-ingang te bereiken.
        
      
      
        2.1.3.
         	Na daartoe verkregen vergunning van de gemeente is een door [geïntimeerden] ingeschakelde aannemer aangevangen met het bouwen van een bovenverdieping op het bedrijfspand, waarin woonruimte zal worden gerealiseerd. [geïntimeerden] hebben [appellanten] tevoren over de bouwplannen geïnformeerd.
        
      
      
        2.1.4.
         	Gedurende de verbouwingswerkzaamheden heeft een aantal incidenten tussen partijen (en de aannemer) plaatsgevonden, waarbij [appellanten] zich hebben beklaagd over het door [geïntimeerden], de aannemer en andere onbekende personen (onnodig) betreden van het perceel (het pad) van [appellanten], het veroorzaken van schade aan de auto van [appellanten], het niet opruimen van afval en het veroorzaken van gevaarlijke situaties.
        
      
      
        2.1.5.
         Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over het gebruik van de zij-ingang als toegang tot de nog te realiseren bovenwoning en de gewijzigde bouwplannen waarbij een glazen pui en een groot dakterras zou worden gerealiseerd. Hiertegen hebben [appellanten] bezwaar gemaakt in verband met de aantasting van hun privacy.
        
      
      
        2.1.6.
         Omstreeks eind augustus 2012 hebben [appellanten] de toegang tot de zij-ingang verhinderd door het plaatsen van een aantal hekwerken over de hele lengte van het pad naast het bedrijfspand. Vervolgens hebben zij omstreeks half september 2012 een schutting geplaatst op 15 centimeter afstand van de zij-ingang. 
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding hebben partijen over en weer vorderingen ingesteld. De vorderingen van [geïntimeerden] strekken tot verwijdering van de door [appellanten] aangebrachte beperkingen op het pad en tot vastlegging van een erfdienstbaarheid van overpad. De vorderingen van  [appellanten] strekken tot verbod van het gebruik door [geïntimeerden] van de strook grond van [appellanten] 
      
    
    
      3.2
      De voorzieningenrechter oordeelde voorshands dat het plaatsen van een schutting en hekken door [appellanten] misbruik van bevoegdheid opleverde, omdat zij daarbij onvoldoende belang hadden en handhaving slechts tot doel had [geïntimeerden] te schaden. [geïntimeerden] hadden op hun beurt voldoende spoedeisend belang bij het treffen van een ordemaatregel en zij hadden bovendien ter zitting toegezegd de zij-ingang slechts incidenteel en voor bepaalde specifieke doeleinden te zullen gebruiken. De voorzieningenrechter heeft daarop de vordering van [geïntimeerden] tot verwijdering van de hekken, de schutting en overige beperkingen op het pad tussen de [adres 1] en [adres 2] op straffe van verbeurte van een dwangsom toegewezen. De vordering tot medewerking aan de vastlegging van de erfdienstbaarheid in een notariële akte wees zij af, oordelende dat daarvoor in kort geding geen plaats is. De vorderingen van [appellanten] werden eveneens afgewezen. 
      
    
    
      3.3
      Tegen deze oordelen en de gronden waarop deze berusten zijn [appellanten] in hoger beroep opgekomen.
      
    
    
      3.4
      In dit geding staat vast, dat de strook grond tussen [adres 1] en [adres 2] eigendom is van [appellanten] Allereerst zal worden onderzocht, of [geïntimeerden] enig zakelijk dan wel persoonlijk recht hebben om desondanks de strook grond tussen [adres 1] en [adres 2] te gebruiken. 
      
      
        3.4.1.
         Vast staat, dat op de strook grond geen erfdienstbaarheid, bijvoorbeeld een recht van overpad, ten gunste van het bedrijfspand is gevestigd. [geïntimeerden] hebben zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat reeds in 2010 door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid van – naar het hof aanneemt – overpad was ontstaan. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat zij vanaf het moment dat zij het bedrijfspand kochten tot 2012 de strook grond vrijwel dagelijks hebben gebruikt, om de zij-ingang van het bedrijfspand te bereiken en om te laden en te lossen. Hun rechtsvoorgangers (waaronder [appellanten]) hebben hetzelfde gebruik van de strook grond gemaakt, aldus [geïntimeerden]  
        
      
      
        3.4.2.
         	Naar het voorlopig oordeel van het hof is, anders dan [geïntimeerden] betogen, evenmin door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad ten gunste van hun erf ontstaan. Voor dat oordeel is allereerst van belang, dat [geïntimeerden] slechts sedert 2007 aan de [adres 3] zijn gevestigd, zodat de vereiste periode van 20 jaar sedertdien niet is vervuld. Er is voorts geen aanleiding de periode dat [appellanten] de winkel exploiteerden en de strook grond gebruikten bij die periode op te tellen, omdat dezen de winkel huurden, dus niet het voor verjaring relevante bezit hebben kunnen uitoefenen en bovendien vanaf 1997 zelf ook huurder waren van de desbetreffende strook grond. Ook als juist zou zijn dat, zoals [geïntimeerden] aanvoeren, de huidige situatie – waarmee zij kennelijk bedoelen de situatie dat de exploitant van de winkel de strook grond gebruikt – al meer dan 30 jaar bestaat dan volgt daaruit nog niet dat een recht van overpad zou zijn ontstaan of dat [appellanten] geen vordering ter beëindiging van gebruik meer zouden kunnen instellen. In dit verband is van belang dat gedurende meerdere intervallen in deze periode de gebruiker van de bedrijfsruimte ook de huurder van de woning aan de Planetenweg 2 was. Voorts hebben [geïntimeerden] ook het standpunt betrokken dat het pad sinds 1969 heeft dienstgedaan als openbare weg. Gelet op een en ander moeten de stellingen van [geïntimeerden] ter zake de erfdienstbaarheid als ontoereikend worden aangemerkt.
        
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerden] voeren in hoger beroep ook aan dat de strook grond als buurweg moet worden aangemerkt. In dat verband heeft allereerst te gelden, dat het begrip buurweg in het Burgerlijk Wetboek niet meer voorkomt. In het Burgerlijk Wetboek zoals dat tot 1992 gold (het oud BW) was in artikel 719 wel een regeling voor een buurweg opgenomen en gold dat een weg een buurweg was, indien deze door de eigenaar uitdrukkelijk als zodanig was bestemd. Om de onderhavige strook grond naar huidig burgerlijk recht nog als buurweg te kunnen aanduiden is dus vereist, dat onder de werking van het oud BW (dus voor 1 januari 1992) de toenmalige eigenaar de strook uitdrukkelijk heeft bestemd als buurweg. [geïntimeerden] hebben niet dan wel onvoldoende concreet gesteld dat dat is gebeurd: zij hebben vooral op het feitelijk gebruik van de strook grond gewezen, namelijk als een openbaar pad en het gedogen van dat gebruik door de Wooncompagnie, die de rechtsvoorganger van [appellanten] was. Dat volstaat echter niet om aannemelijk te achten dat de eigenaar van de strook grond voor 1 januari 1992 daaraan uitdrukkelijk de bestemming buurweg had gegeven. 
      
    
    
      3.6
        Er kan in dit geding dus niet vanuit worden gegaan, dat [geïntimeerden] een zakelijk gebruiksrecht met betrekking tot de strook grond hebben.
      
    
    
      3.7
      Ook het bestaan van een persoonlijk gebruiksrecht is niet aannemelijk geworden. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat zij in 2008 met de Wooncompagnie overleg hebben gevoerd over de koop van de strook grond. De heer [X] van de Wooncompagnie heeft toen te kennen gegeven dat de Wooncompagnie de strook niet wenste te verkopen maar dat [geïntimeerden] wel toestemming hadden om de strook te blijven gebruiken. Uit deze gang van zaken volgt echter niet dat [geïntimeerden] van de opvolgende eigenaars, [appellanten], toestemming hebben gekregen de strook grond te gebruiken. De gebruiksovereenkomst die [appellanten] [geïntimeerden] hebben aangeboden, hebben [geïntimeerden] bovendien afgewezen. 
      
    
    
      3.8
      Bij afwezigheid van enig gebruiksrecht van [geïntimeerden] zijn [appellanten] als eigenaars gerechtigd om [geïntimeerden]  te beletten van de strook grond gebruik te maken, bijvoorbeeld door een hekwerk te plaatsen. Dat lijdt slechts uitzondering indien en voor zover [appellanten] bij die uitoefening van hun eigendomsrecht misbruik van bevoegdheid zouden maken. Dat daarvan sprake is, is vooralsnog niet aannemelijk geworden.  In dat verband neemt het hof in aanmerking dat de werkzaamheden waarbij gebruik moest worden gemaakt van het pad volgens [geïntimeerden] inmiddels zijn afgerond. Dat [geïntimeerden] op zichzelf geen rechten kunnen ontlenen aan de situatie zoals deze zich jarenlang heeft voorgedaan, volgt reeds uit hetgeen hiervoor is overwogen.
      
    
    
      3.9
      
        [geïntimeerden] hebben nog aangevoerd dat zij verplicht zijn een nooddeur in het bedrijfspand te hebben. Daartoe dient de zij-ingang die op de strook grond uitkomt. Door op 15 centimeter van die deur een hek te plaatsen op de strook grond hebben [appellanten] volgens [geïntimeerden] misbruik van bevoegdheid gemaakt, omdat het hen zo onmogelijk wordt gemaakt de deur als nooddeur te gebruiken. Uit het betoog van [geïntimeerden] heeft het hof weliswaar kunnen afleiden dat deze deur reeds jaren op deze plaats aanwezig was, maar niet dat het onvermijdelijk was om ook na de verbouwing juist aan deze zijde van het bedrijfspand, namelijk de zijde die direct grenst aan het perceel van [appellanten], een nooddeur te hebben. [appellanten] hebben er overigens onbetwist op gewezen dat [geïntimeerden] bij hun verbouwing in 2007 twee tuindeuren aan de voorzijde van het bedrijfspand hebben verwijderd. Een en ander brengt mee dat [geïntimeerden] de gevolgen van de keuzes die zij kennelijk hebben gemaakt voor de plaats van de nooddeur in zoverre niet op [appellanten] mogen afwentelen, dat aan hen ook niet ter plaatse van de nooddeur verhinderd mag worden hun eigendom af te schermen. De redelijkheid en billijkheid brengen voorts niet mee dat [geïntimeerden] aanspraak kunnen maken op het gebruik van de zij-ingang zoals dat volgens hen de afgelopen jaren is geweest, alleen al niet omdat dat gebruik steeds in belangrijke mate bepaald is geweest door de in die jaren geldende juridische en feitelijke verhoudingen, die inmiddels zijn gewijzigd. Waarom [geïntimeerden] desondanks gerechtigd zouden moeten zijn tot het door hen gewenste gebruik van die deur, hebben zij onvoldoende concreet toegelicht.
      
    
    
      3.10
      De slotsom luidt dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal het primair door [appellanten] gevorderde als in het dictum te vermelden toewijzen. Voor zover [geïntimeerden] stellen dat zij voor noodzakelijk onderhoud de strook zullen moeten kunnen betreden geldt dat een veroordeling als hierna wordt gegeven niet in de weg staat aan hetgeen in artikel 5:56 BW over noodzakelijk tijdelijk gebruik van andermans onroerende zaak bepaalt (het zogenaamde ladderrecht). 
      
    
    
      3.11
      
        [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verbiedt [geïntimeerden] om van de grond aan de [adres 1], kadastraal bekend als gemeente [Y], gebruik te maken en gebruik te doen maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag of gedeelte daarvan dat zij nalaten geheel of gedeeltelijk aan dit verbod te voldoen, met een maximum van € 10.000,=;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 267,= aan verschotten en € 816,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 391,82 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.H. Huijzer en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2014.