ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1949, Gerechtshof Den Haag, 25-04-2013, 22-001548-11
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 197 Sr.

PROMIS
      Rolnummer:		22-001548-11 
      Parketnummer:		10-663573-10 
      Datum uitspraak:	25 april 2013
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Gerechtshof Den Haag
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 4 maart 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [plaats] (Ghana) op [dag] 1982, 
      [adres].
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 10 december 2012 en 11 april 2013.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, met aftrek van voorarrest.
    
    Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 18 november 2010 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, te weten bij beschikking van de Minister van Justitie (nummer 9108-30-0148), de dato 31 maart 2010, tot ongewenst vreemdeling was verklaard; 
    
    
    Vordering van de advocaat-generaal
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, met aftrek van voorarrest, voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    De raadsvrouw heeft met een beroep op de uitspraak van het hof Amsterdam van 5 november 2011, LJN: BY2536 primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging, nu gelet op de toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn de terugkeerprocedure nog niet was doorlopen en toch tot vervolging van de verdachte is overgegaan. Het subsidiaire standpunt van de raadsvrouw zal worden besproken - indien en voor zover aan de orde - bij de bespreking van de motivering van de straf.
    
    
    De toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn
    
    
      Werkingssfeer
      De Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (verder: Terugkeerrichtlijn)1 stelt gemeenschappelijke normen en procedures vast die in de lidstaten van toepassing zijn om illegaal verblijvende onderdanen van derde landen van hun grondgebied te verwijderen.
      De Terugkeerrichtlijn is op 24 december 2008 bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en op 13 januari 2009 in werking getreden gelet op artikel 22 van de Terugkeerrichtlijn. 
      Volgens artikel 20 van de Terugkeerrichtlijn moest Nederland uiterlijk op 24 december 2010 de richtlijn hebben omgezet in het Nederlandse recht. De Nederlandse staat heeft pas op 22 december 2011 de Terugkeerrichtlijn in de nationale wetgeving geïmplementeerd welke wijziging op 31 december 2011 in werking is getreden.2 
      Onder omstandigheden die zich in het onderhavige geval niet voordoen kan dat betekenen dat aan bepalingen van de Terugkeerrichtlijn rechtstreekse werking toekomt.  
      Dat is echter naar het oordeel van het hof niet aan de orde voor die gevallen waarbij het tenlastegelegde  verblijf na ongewenstverklaring dateert van voor de uiterste implementatiedatum van de Terugkeerrichtlijn. 
    
    
    In de onderhavige zaak ziet de aan de verdachte verweten gedraging in de tenlastelegging op de datum van 18 november 2010. Nederland had op die datum nog niet aan deze implementatieverplichting voldaan. Nu echter die datum is gelegen voor de uiterste implementatiedatum van 24 december 2010, komt naar het oordeel van het hof nog geen rechtstreekse werking aan bepalingen van de Terugkeerrichtlijn die zich daarvoor lenen, toe en is de Terugkeerrichtlijn - anders dan de verdediging en de advocaat-generaal hebben gesteld - (nog) niet van toepassing.
    
    Voorts overweegt het hof nog het volgende. Artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht vindt in het onderhavige geval geen toepassing. Geen sprake is van wijziging van de sanctieregeling. Evenmin blijkt van een gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van de strafwaardigheid van de overtreden strafbepaling van artikel 197 Wetboek van Strafrecht. Noch de totstandkomingsgeschiedenis van de Terugkeerrichtlijn noch de wetsgeschiedenis van de Vreemdelingenwet en       -besluit noch van het gewijzigde artikel 197 Wetboek van Strafrecht bieden daarvoor aanknopingspunten.
    
    Het hof verwerpt het verweer.
    
    
    Bewijsverweer
    
    De verdachte heeft gesteld niet op de hoogte zijn geweest van de gevolgen van een ongewenstverklaring
    
    Het hof acht deze stelling van de verdachte niet aannemelijk geworden. Het hof grondt deze vaststelling op de volgende feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien. 
    
    
      De verdachte is bij beschikking van 31 maart 2010 tot ongewenst vreemdeling verklaard. 
      Verdachte heeft in zijn verhoor bij de politie op 19 november 2011 verklaard, dat zijn advocaat hem verteld had dat hij ongewenst was verklaard, tegen hem had gezegd dat hij niet in Nederland mocht blijven en dat er een kans was dat hij terug naar Ghana zou moeten en dat hij Nederland nooit heeft verlaten (pagina's 11-12). 
      Ook tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2012 heeft de verdachte verklaard te hebben geweten dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Aan zijn opmerking dat hij niet wist wat daarvan de consequenties waren, hecht het hof geen geloof, gelet op zijn eerdere verklaring bij de politie. 
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
      _
      hij op 18 november 2010 te Rotterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, bij beschikking van de Minister van Justitie (nummer [x]), de dato 31 maart 2010, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. 
    
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsvoering
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    Strafmotivering
    
    Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    
      Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft als vreemdeling in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij tot ongewenste vreemdeling was verklaard, zoals in bewezenverklaring nader omschreven.
      Aldus heeft de verdachte het vreemdelingenbeleid van de Nederlandse overheid in aanmerkelijke mate doorkruist.
    
    
    Het hof heeft enerzijds in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 maart 2013, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld onder meer voor het plegen van vermogensmisdrijven. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
    
    Anderzijds heeft het hof meegewogen dat de verdachte Nederland op 12 maart 2012 heeft verlaten en daarna een verblijfstitel in België heeft verkregen.
    
    Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat uit een oogpunt van generale en speciale preventie een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
    
    De raadsvrouw heeft subsidiair bepleit dat aan de verdachte met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel wordt opgelegd, nu volgens haar de oplegging van straf indruist tegen de Terugkeerrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. 
    
    Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat de Terugkeerrichtlijn naar het oordeel van het Hof - zoals hiervoor overwogen bij de bespreking van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie - niet van toepassing is.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) weken.
    
    Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A. Kuijer, mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, in bijzijn van de griffier mr. C. Hol.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 april 2013.
    
    
    
    
      1 PB L 348, p. 98.
      2 Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98), Stb. 2011/663; Besluit van 22 december 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in
      verband met de implementatie van voornoemde richtlijn, Stb. 2011, 664.