ECLI:NL:GHAMS:2017:3555, Gerechtshof Amsterdam, 05-09-2017, 200.209.028/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klacht tegen twee (oud)notarissen. Klaagster verwijt de notarissen, kort gezegd, dat zij hebben meegewerkt aan het opstellen en passeren van een zeer specifiek testament voor haar verstandelijk beperkte broer terwijl hij daartoe niet wilsbekwaam was. (Mede) gelet op het feit dat de klacht ziet op een zaak uit 1991 ziet het hof aanleiding, voordat verder wordt beslist, de notarissen in de gelegenheid te stellen om – indien zij dat wensen – schriftelijk nader in te gaan op het onderzoek dat de notarissen behoorden te verrichten naar de wilsbekwaamheid van de broer en het onderzoek dat zij hebben verricht, in relatie tot de vraag of de notarissen hun dienst hadden behoren te weigeren. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

beslissing   
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.209.028/01 NOT
    
    
    
      nummers eerste aanleg	: KL RK16/106 + KL RK 16/107
    
    
    
      beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 5 september 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [klaagster] ,
      wonend te [plaats] ,
      appellante,
      gemachtigde: mr. H.C.J. Coumou, advocaat te Apeldoorn,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [notaris] ,
    notaris te [plaats] ,
    2. [oud-notaris] .
    
      oud-notaris te [plaats] ,
      geïntimeerden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Appellante (hierna: klaagster) heeft op 9 februari 2017 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 13 januari 2017 (ECLI:NL:TNORARL:2017:1). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerden (hierna afzonderlijk: de notaris en de oud-notaris en tezamen te noemen: de notarissen) ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.2.
      De notaris heeft op 20 maart 2017 een verweerschrift bij het hof ingediend.
      
    
    
      1.3.
      Van de oud-notaris heeft het hof op 28 maart 2017 een brief ontvangen waarin de oud-notaris het hof mededeelt dat hij het verweerschrift van de notaris volledig onderschrijft.
      
    
    
      1.4.
      
        De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 13 juli 2017. Klaagster, vergezeld van haar gemachtigde, en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klaagster en de notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. 
        De oud-notaris heeft het hof voor de zitting medegedeeld dat hij wegens ziekte niet kon verschijnen.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Stukken van het geding
    
    
      Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      3.1.
      Op 27 mei 1991 heeft de notaris (destijds werkzaam als kandidaat-notaris) als plaatsvervanger/waarnemer van de oud-notaris (destijds werkzaam als notaris) een testament gepasseerd voor de broer van klaagster, [de broer] (hierna: de broer).
      
    
    
      3.2.
      De code ‘pe/jmb/13.7848’ in de kop van het testament duidt erop dat de oud-notaris de (voor)bespreking met de broer heeft gevoerd en het concept van het testament heeft opgesteld.
      
    
    
      3.3.
      
        Het testament van de broer luidt, voor zover relevant, als volgt.
        
          	“(..) Ik benoem tot enig erfgename van mijn nalatenschap: [Stichting] (..), onder de last om het aldus uit mijn nalatenschap verkregene aan te wenden ten behoeve van de volgende instellingen:
        
      
      1. 	1. [Instelling] (..);
      2. 	2. [Instelling] (..);
      3. 	3. [Instelling] (..).”
      
    
    
      3.4.
      De broer verbleef sinds zijn vijftiende levensjaar in gezinsvervangende tehuizen vanwege een verstandelijke beperking.
      
    
    
      3.5.
      
        In 2008 is een psychologisch rapport opgemaakt over de broer. Daarin is, voor zover relevant, het volgende opgenomen.
        
          	“(..) 
          Conclusie:
        
        
          	[de broer] is een vriendelijke 61 jarige man, die volgens bovenstaand onderzoek met de WISC III Nederland cognitief op matig geretardeerd niveau functioneert (er is sprake van een matige verstandelijke beperking, TIQ=45). Dhr. heeft moeite met zowel het begrijpen als het gebruik van taal. Het perforale functioneren ligt op eenzelfde niveau. [de broer] functioneert verbaal tussen het niveau van een < 6 jarige en een 7;6 jarige.
        
        
          	Perforaal functioneert hij op het niveau van een < 6.
        
      
      
      
        
          	Het denkvermogen van [de broer] overstijgt niet het concrete niveau. Dit betekent dat de communicatie naar hem toe eenvoudig en praktisch moet zijn. Hij heeft beperkt inzicht in waarom bepaalde dingen gaan zoals ze gaan. Tijdens begeleidingsmomenten is het dan ook wenselijk te spreken over concrete handelingen en praktische oplossingen voor problemen en deze visueel te ondersteunen (pictogrammen).”
        
      
      
    
    
      3.6.
      Op 12 juni 2014 is de broer op 67 jarige leeftijd overleden.
      
    
    
      3.7.
      Na het overlijden van de broer is klaagster een civiele procedure gestart. Klaagster heeft daarbij primair verzocht om nietigverklaring van het testament van de broer omdat, kort gezegd, de broer wegens zijn verstandelijke beperking niet wilsbekwaam was om een testament op te maken. Subsidiair heeft klaagster verzocht om vernietiging van het testament van de broer op grond van artikel 4:59 lid 2 BW in verbinding met artikel 4:62 lid 1 BW.
      
    
    
      3.8.
      Bij vonnis van 15 juli 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat klaagster onvoldoende heeft onderbouwd dat de wil van de broer tot het opmaken van het testament ontbrak. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat wel voldaan is aan het bepaalde in artikel 4:59 BW, nu [Instelling] ( [Instelling] ) geen voordeel mag trekken uit het testament van de broer omdat dit testament is gemaakt toen de broer bij een van de locaties van [Instelling] verbleef en vaststaat dat [Instelling] voordeel zou trekken uit zijn nalatenschap. De rechtbank heeft het testament van de broer daarom vernietigd. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Daarop is nog niet beslist.
      
    
    
      3.9.
      Op 16 juli 2015 heeft klaagster de uitslag ontvangen van een DNA-onderzoek dat na overlijden van de broer door een klinisch geneticus is verricht. Hieruit blijkt dat zich binnen het MECP2 gen van de broer een fout (mutatie) bevindt en dat het zeer waarschijnlijk lijkt dat de gevonden mutatie is geassocieerd met het klinisch beeld van de broer.
      
    
    
      3.10.
      
        In antwoord op vragen van klaagster heeft [kinderarts] , als kinderarts verbonden aan het Klinisch Genetica – Rett Expertisecentrum MUMC, op 10 augustus 2015 per e-mailbericht het volgende, voor zover relevant, verklaard.
        
          	“Uw broer had een uiterst zeldzame mutatie in het MECP2 gen. Deze werd alleen beschreven door Couvert en collega’s uit een zeer gerenommeerde Franse onderzoeksgroep met grote autoriteit op het vlak van familiaire verstandelijke beperking met een X-gebonden overervingspatroon (vrouwelijke dragers niet of nauwelijks aangedaan/ mannelijke familieleden aangedaan).
        
        
          	Aangedaan betekent in deze families dat verstandelijke beperking de gemeenschappelijke factor. Deze verstandelijke beperking is meestal ernstig (IQ < 35) maar kan variëren tot matig verstandelijk beperkt (IQ < 55). Deze achterstand in ontwikkeling is aanwezig vanaf het begin en verandert niet gedurende het leven. (..)
        
        
          	Op basis van de gegevens die u mij over uw broer bezorgd heeft, zijn verstandelijke leeftijd van 6 jaar en de aard van de (weliswaar uiterst zeldzame) MECP2 mutatie kan men aannemen dat hij ernstig verstandelijk beperkt was en niet wilsbekwaam in 1991. (..)”
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Standpunt van klaagster
    
    
      4.1.
      Klaagster verwijt de notarissen, kort gezegd, dat zij hebben meegewerkt aan het opstellen en passeren van een zeer specifiek testament voor haar verstandelijk beperkte broer terwijl hij daartoe niet wilsbekwaam was. 
      
    
    
      4.2.
      Klaagster heeft aangevoerd dat de verstandelijke beperkingen van de broer van dien aard waren dat hij zijn hele leven heeft gefunctioneerd op het niveau van een zesjarige jongen. Gezien de aard van zijn aandoening was een “lucidum intervallum” (hof: helder ogenblik waarin een chronische geesteszieke bij uitzondering verstandig denkt en handelt) uitgesloten. De broer was ten tijde van het opstellen en passeren van zijn testament dus wilsonbekwaam en niet in staat tot het zelfstandig verrichten van specifieke en ingewikkelde rechtshandelingen met onoverzichtelijke gevolgen, zoals het opmaken van dit specifieke testament.
      
      
    
  
  
    
      5Standpunt van de notarissen
    
    
      
        Notaris
      
    
    
    
      5.1.
      De notaris heeft aangevoerd dat hij zich niets meer van een dossier uit 1991 kan herinneren en dat het huidige kantoor [kantoor] (protocolopvolger) niet (meer) beschikt over een dossier met aantekeningen, hetgeen na vijfentwintig jaar niet ongebruikelijk is. De notaris leidt uit het testament af dat:
      - zakelijke inhoudsopgave heeft plaatsgevonden;
      - algehele voorlezing heeft plaatsgevonden;
      - afvraging heeft plaatsgevonden;
      - de broer zijn “ja-woord” gaf en zijn handtekening heeft geplaatst; en
      - beoordeling door twee getuigen heeft plaatsgevonden.
      Dit betekent volgens de notaris dat hij en de getuigen kennelijk de wilsbekwaamheid van de broer als “voldoende” hebben beoordeeld.
      
    
    
      5.2
      Daarnaast heeft de notaris aangevoerd dat destijds geen Protocol beoordeling wils(on)bekwaamheid bestond, zoals dat voor het notariaat geldt sinds 2012. Een (kandidaat-) notaris moest destijds vooral afgaan op zijn eigen intuïtie en eventueel op dat van de getuigen.
      
    
    
      5.3.
      Verder verwijst de notaris nog naar het oordeel van de rechtbank Midden-Nederland in haar vonnis 15 juli 2015, dat op basis van een psychologisch rapport dat zeventien jaar na het passeren van het testament is opgemaakt (in 2008) niet geconcludeerd kan worden dat de wil van de broer tot het opmaken van het testament ontbrak. Aan een latere verklaring van een niet-behandelend deskundige als [kinderarts] die de broer nooit heeft gezien heeft, kan dan zeker niet meer waarde gehecht worden dan aan de zelfstandige beoordeling van de wilsbekwaamheid van de broer door twee openbare ambtenaren – notarissen -, aldus de notaris.
      
      
        
          Oud-notaris
        
      
      
    
    
      5.4.
      De oud-notaris onderschrijft het standpunt van de notaris volledig.
      
      
    
  
  
    
      6Beoordeling
    
    
      6.1.
      Gezien de stukken en gehoord de nadere toelichting van klaagster en de notaris tijdens de mondeling behandeling op 13 juli 2017 neemt het hof als vaststaand aan dat de broer vanaf zijn geboorte verstandelijk (zeer) beperkt was. Ook wordt als vaststaand aangenomen dat de notaris op 27 mei 1991 het testament van de broer heeft gepasseerd en dat de oud-notaris dit testament heeft voorbereid en met de broer heeft (voor)besproken. 
      
    
    
      6.2.
      Door klaagster is onweersproken aangevoerd dat de broer altijd een plaatje aan een ketting om zijn nek droeg met daarop zijn adres, omdat hij zelf niet wist waar hij woonde. Volgens klaagster is het onmogelijk geweest dat haar verstandelijk beperkte broer vanaf zijn adres zonder begeleiding naar de notaris is gegaan. Ook heeft klaagster (onweersproken) aangevoerd dat de broer niet kon lezen en dat dit de notarissen niet kan zijn ontgaan. Daarnaast was het in het testament genoemde adres van de broer een adres waarvan iedereen in de omgeving wist dat daar een gezinsvervangend tehuis voor verstandelijk gehandicapten was. Het hof acht het (mede) daarom onwaarschijnlijk dat de verstandelijke beperkingen van de broer voor de notarissen niet zichtbaar zijn geweest. Het hof is niet gebleken van (extra) maatregelen die destijds door de notarissen zijn getroffen om te waarborgen dat de wil van de broer in overeenstemming was met de inhoud van zijn testament, terwijl de omstandigheden van het geval daartoe alle aanleiding gaven. Dit geldt des te meer gelet op de bijzondere constructie waarvoor in het testament is gekozen. 
      
    
    
      6.3.
      Het verweer dat er geen aantekeningen bezwaard zijn gebleven, dat de notarissen zich logischerwijs niets meer van een zaak van vijfentwintig jaar geleden kunnen herinneren en dat meer waarde gehecht moet worden aan de zelfstandige beoordeling van de wilsbekwaamheid van de broer door twee openbare ambtenaren dan aan een beoordeling achteraf door een psycholoog en een klinisch geneticus acht het hof, in het licht van de gemotiveerde klacht van klaagster, onvoldoende om thans al te kunnen beoordelen of de notarissen al of niet tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld.
    
    
      6.4. (
      Mede) gelet op het feit dat de klacht ziet op een zaak uit 1991 ziet het hof aanleiding, voordat verder wordt beslist, de notarissen in de gelegenheid te stellen om – indien zij dat wensen – schriftelijk nader in te gaan op het onderzoek dat de notarissen behoorden te verrichten naar de wilsbekwaamheid van de broer en het onderzoek dat zij hebben verricht, in relatie tot de vraag of de notarissen hun dienst hadden behoren te weigeren. De notarissen moeten daarbij in ieder geval duidelijk aangeven:
      - wie de afspraak voor het maken  van het testament heeft gemaakt;
      - waar de bespreking van het te maken testament heeft plaatsgevonden;
      - of de broer alleen dan wel onder begeleiding naar hun kantoor is gekomen
      - aan wie de nota is gericht en wie de nota heeft voldaan;
      - welke concrete actie is ondernomen om (de aantekeningen uit) het dossier terug te vinden.
      
    
    
      6.5.
      Het hof zal vervolgens een datum bepalen waarop de mondelinge behandeling van de klacht zal worden voortgezet.
      
    
    
      6.6.
      Elke verdere beslissing zal door het hof worden aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - stelt de notarissen in de gelegenheid zich binnen acht weken na heden schriftelijk uit te laten zoals hiervoor onder 6.4. is overwogen;
    
    - bepaalt dat klaagster binnen een termijn van acht weken daarna schriftelijk mag 	reageren;
    
    - bepaalt dat een nieuwe mondelinge behandeling zal worden gehouden;
    
    - 	houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, A.H.N. Stollenwerck en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2017 door de rolraadsheer.