ECLI:NL:RBBRE:2008:BF0446, Rechtbank Breda, 03-06-2008, AWB 07/1085
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2008-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting 
      
      Belanghebbende exploiteert een relaxclub. Vanaf juni 2004 is belanghebbende haar bedrijfsvoering aan gaan passen. De prostituees moeten aan belanghebbende dagelijks een (klein) bedrag gaan betalen voor het gebruik van drank, zeep e.d.. De klant moet voor het huren van een kamer gaan afrekenen bij belanghebbende en voor de seksuele dienst bij de prostituee. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende, ondanks de wijzigingen in de bedrijfsvoering, het kader schept waarbinnen de prostituees hun werk kunnen doen en waarbinnen de klanten kunnen krijgen waarvoor zij feitelijk komen, namelijk het hebben van seks. De rechtbank is daarbij van oordeel dat de klanten dit zullen ervaren als één dienst die aan hen wordt verleend door belanghebbende. Aan belanghebbende is dan ook terecht een naheffingsaanslag opgelegd.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 07/1085
    
    Uitspraakdatum: 3 juni 2008
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende] BV, gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst,
      verweerder.
    
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.
    
    
      De bestreden uitspraken 
      -	De fictieve weigering van de inspecteur uitspraak te doen op het bezwaar van belanghebbende van 3 maart 2006 tegen de aan haar voor het tijdvak 1 juni 2004 tot en met 31 december 2005 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting 
      -	De uitspraak van de inspecteur van 14 september 2007 op voornoemd bezwaar.
    
    
    
      Zitting 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2008 te Breda. Daar zijn tezamen behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de nummers 07/1085 en 07/1086. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de inspecteur. Tevens is verschenen [de heer] die door de rechtbank en partijen is gehoord. Ter zitting is de zaak behandeld waarna de voorzitter de behandeling heeft gesloten. Belanghebbende heeft na de zitting nog een brief aan de rechtbank gezonden. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien voor heropening van het onderzoek en de brief geretourneerd.
    
    
     
    1.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep ongegrond;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 101, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden.
    
    
    2.	Gronden
    
    Te laat uitspraak op het bezwaar
    
    2.1.	Belanghebbende heeft bij brieven van 3 maart 2006 en 8 maart 2006 bezwaar aangetekend tegen de onderhavige naheffingsaanslag. Bij brief van 9 maart 2007, ontvangen bij de rechtbank op 12 maart 2007, heeft belanghebbende beroep aangetekend tegen het niet doen van uitspraak op het bezwaar door de inspecteur. Met dagtekening 14 september 2007 heeft de inspecteur uitspraak gedaan. Gelet op het bepaalde in artikel 6: 20, vierde lid, van de Awb wordt het beroep van belanghebbende geacht mede te zijn gericht tegen deze uitspraak (vergelijk Hoge Raad 14 oktober 2005, nr. 40 155, onder meer gepubliceerd in V-N 2005/49.6).
    
    2.2.	Belanghebbende heeft de rechtbank verzocht de uitspraak op bezwaar te beschouwen als zijnde niet gedaan. Ingevolge artikel 25, eerste lid, van de AWR is de inspecteur gehouden aan een bepaalde termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar. Zo dit artikel wordt geschonden heeft dat geen ander gevolg dan dat een belanghebbende op de voet van artikel 6:2, aanhef, onderdeel b, van de Awb in beroep kan komen. Het enkele feit dat uitspraak wordt gedaan na het verstrijken van de wettelijke termijn kan in geen geval leiden tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar of van de naheffingsaanslag. Belanghebbendes verzoek mist wettelijke grondslag en moet worden afgewezen.
    
    Algemeen
    
    2.3.	Belanghebbende drijft sinds 1997 een onderneming onder de handelsnaam [club]. Belanghebbende huurt hiertoe een onroerende zaak gelegen aan de [straat] te [woonplaats]. Zij bezit een vergunning voor de exploitatie van een prostitutiebedrijf op dit adres. In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is als bedrijfsomschrijving van belanghebbende opgenomen: “Het exploiteren van hotelaccommodatie en pensions”. 
    
    
      2.4.	Op 1 november 2000 is tussen belanghebbende en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten. Voor zover hier van belang luidt de vaststellingsovereenkomst als volgt:
      “(…) De inkomsten van [belanghebbende] B.V. worden aangegeven en hierover wordt omzetbelasting afgedragen. (verlaagd tarief) Over de inkomsten van de huursters (derden) dient omzetbelasting te worden afgedragen, waartoe [belanghebbende] B.V. zich, namens de huursters, verplicht. (…) 
      Met betrekking tot kolom 2 is afgesproken dat [belanghebbende] B.V. zich verplicht vanaf 01 mei 2000 de verschuldigde omzetbelasting (algemeen tarief) over de opbrengsten van de huursters/namens de huursters zal afdragen. (…)
      Deze overeenkomst geldt in ieder geval tot en met het jaar 2000. Daarna wordt deze overeenkomst stilzwijgend verlengd met dien verstande dat deze overeenkomst door partijen eenzijdig kan worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden” 
    
    
    2.5.	In zijn brief van 22 maart 2004 heeft de inspecteur, met inachtneming van de in de vaststellingsovereenkomst bepaalde opzegtermijn van twee maanden, de vaststellingsovereenkomst opgezegd. Deze opzegging is door belanghebbende voor akkoord getekend. De inspecteur heeft tevens in deze brief aangekondigd dat voor het einde van de opzeggingstermijn met belanghebbende afspraken zullen worden gemaakt over de fiscale gevolgen van deze opzegging voor de bedrijfsvoering.
    
    2.6.	In het gesprek op 17 mei 2004 heeft de inspecteur vervolgens aan belanghebbende medegedeeld dat de fiscale gevolgen zullen worden bepaald op basis van een beoordeling van de feitelijke omstandigheden. De bevindingen van het bij belanghebbende ingestelde onderzoek zijn in het concept-controlerapport van 25 april 2005 aan belanghebbende kenbaar gemaakt. Het definitieve controlerapport is gedagtekend 12 januari 2006.
    
    
      2.7.	Als gevolg van het opzeggen van de vaststellingsovereenkomst is belanghebbende vanaf juni 2004 begonnen haar bedrijfsvoering aan te passen. Volgens opgaaf van belanghebbende heeft zij de navolgende aanpassingen in haar bedrijfsvoering doorgevoerd:
      -	Zij draagt niet langer BTW af namens de prostituees;
      -	Met de prostituees wordt dagelijks bij de aanvang van de werkzaamheden een overeenkomst gesloten waarbij belanghebbende haar faciliteiten aan de prostituees verhuurt tegen een vergoeding;
      -	Zij werft geen klanten meer of prostituees maar verhuurt nog slechts faciliteiten en kamers voor prostitutiewerkzaamheden;
      -	Zij stelt niet meer – in overleg- de prijzen van de diensten van de prostituees vast; 
      -	Zij heeft de internetsite van [club] privé zodanig aangepast dat alle informatie over de diensten van de prostituees van de site is verwijderd;
      -	Belanghebbende presenteert haar onderneming als bedrijf dat kamers en faciliteiten verhuurt;
      -	Er is een telefoonaansluiting gemaakt voor de prostituees zodat ze telefonisch bereikbaar zijn voor hun klanten;
      -	Belanghebbende heeft een computer met internetaansluiting aan de prostituees ter beschikking gesteld en een aparte internetsite opgezet voor de prostituees waarvan zij gebruik kunnen maken voor reclame; 
      -	Er is een splitsing gebracht in de bedragen die worden betaald door de klanten. De klanten betalen aan de bij belanghebbende werkzame receptionisten enkel de kamerhuur, en aan de prostituees de vergoedingen voor de door hen geleverde diensten;
      -	Belanghebbende heeft een prijslijst opgesteld met daarop alleen de prijzen van de kamers. 
    
    
    
      2.8.	De feitelijke gang van zaken bij [club] is, naar de rechtbank afleidt uit de stukken, het verhandelde ter zitting en de verklaring van [de heer], als volgt:  
      Een prostituee die in het pand wil werken, krijgt eerst een intakegesprek met de receptioniste of [de heer], en een rondleiding. Daarbij worden de huisregels medegedeeld. Alle prostituees geven tevoren op een rooster aan op welke dagen zij willen komen werken. Voordat de prostituees hun werkdag beginnen ondertekenen zij een faciliteitenovereenkomst die inhoudt dat zij tegen betaling kunnen beschikken over de faciliteiten van belanghebbende. Per dagdeel zijn zij daarvoor een bedrag verschuldigd dat in de onderhavige periode varieerde van € 10 tot € 30. Dit bedrag zijn zij ook verschuldigd als ze op het rooster hebben aangegeven dat ze zullen komen werken maar (zonder afzegging) niet komen opdagen. Het bedrag wordt afgerekend met de receptioniste. 
      Het pand bestaat uit een centrale ontvangstruimte, een keuken en ruimte waar de prostituees kunnen verblijven en een aantal relaxkamers. Belanghebbende zorgt voor het verstrekken van linnengoed, massageolie en condooms en zorgt voor het schoonmaken van de kamers. In de ontvangstruimte is een ijskast met frisdrank waarvan de prostituees en hun klanten gebruik kunnen maken. De klanten komen het pand binnen in de centrale ontvangstkamer waar de receptioniste aanwezig is. Daar kunnen de prostituees zich aan de klant presenteren, waarna de klanten zich met één of meer prostituees kunnen afzonderen in een kamer. Het gebeurt ook dat een klant al tevoren een afspraak heeft gemaakt met een bepaalde prostituee. Als de klant zich met een prostituee wil afzonderen, rekent hij vooraf contant af met de prostituee voor de door haar te verlenen dienst(en) en met de receptioniste voor de kamerhuur. 
    
    
    2.9.	Naar aanleiding van het controlerapport is aan belanghebbende een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 juni 2004 tot en met 31 december 2005 opgelegd van € 91.169. Bij uitspraak op bezwaar is de naheffingsaanslag verminderd tot € 40.069.
    
    
      2.10.	In geschil is: 
      1.	Of de inspecteur bij het opzeggen van de vaststellingsovereenkomst en het daaropvolgende boekenonderzoek in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld.
      2.	Of de door de prostituees gerealiseerde omzetten aan belanghebbende kunnen worden toegerekend.
      3.	Of belanghebbende inzake de kamerverhuur het verlaagde tarief mag toepassen. 
    
    
    2.11.	Niet in geschil is dat de kamerverhuur niet als een vrijgestelde prestatie aangemerkt moet worden. 
    
    2.12.	Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat de hoogte van de onderhavige naheffingsaanslag als zodanig niet in geschil is.
    
    Vaststellingsovereenkomst en het daarop volgende boekenonderzoek
    
    2.13.	Belanghebbende stelt dat zij eerst in het definitieve controlerapport van 12 januari 2006 kennis heeft kunnen nemen van de fiscale gevolgen van het opzeggen van de vaststellingsovereenkomst. In zijn uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende voor het eerst in het concept-controlerapport op de hoogte is gesteld van de fiscale gevolgen van het opzeggen van de vaststellingsovereenkomst. De inspecteur heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat een termijn van drie maanden voor het aanpassen van de bedrijfsvoering redelijk is, met als gevolg dat belanghebbende tot 1 augustus 2005, conform het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst, over haar (huur)opbrengsten tegen het verlaagde tarief omzetbelasting is verschuldigd en vanaf 1 augustus 2005 tot en met 31 december 2005, conform het standpunt in het controlerapport, over de huuropbrengsten en de door de prostituees gerealiseerde omzetten omzetbelasting naar het algemene tarief. 
    
    2.14.	De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende in april 2005 door ontvangst van het concept-controlerapport al op de hoogte is gesteld van de te verwachten fiscale gevolgen van de opzegging van de vaststellingsovereenkomst. Ook in latere correspondentie (zie brieven 7 oktober 2005 en 29 november 2005) heeft de inspecteur steeds aan belanghebbende medegedeeld dat hij bij zijn, in het concept-controlerapport, ingenomen standpunt blijft. Belanghebbendes stelling dat tot 12 januari 2006 sprake was van in rechte te honoreren, door de vaststellingsovereenkomst gewekt vertrouwen, volgt de rechtbank daarom niet. Tevens is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur bij zijn uitspraak op bezwaar terecht het standpunt heeft ingenomen dat drie maanden een redelijke termijn is om de bedrijfsvoering aan te passen. 
    
    2.15.	Ter zitting heeft belanghebbende nog gesteld dat de inspecteur in het controlerapport uit 2003 naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting 2000 vermeld heeft dat sprake is van ‘zelfstandige prostituees’ en dat zij hieraan in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen. De rechtbank wijst belanghebbendes stelling af nu het boekenonderzoek uitsluitend zag op de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting 2000 en niet op de fiscale kwalificatie van de werkzaamheden van de prostituees. De rechtbank acht aannemelijk dat de opmerking in het rapport de weergave is van hetgeen belanghebbende aan de controleur heeft verteld en niet een standpuntbepaling van de controleur. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende redelijkerwijs de opmerking niet als zodanige standpuntbepaling heeft kunnen beschouwen nu het onderzoek niet op de arbeidsverhouding tussen belanghebbende en de prostituees was gericht.
    
    2.16.	Verder dient de stelling van belanghebbende dat de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het verbod op détournement de pouvoir te worden afgewezen nu zij niet aannemelijk heeft gemaakt en de rechtbank evenmin is gebleken dat de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht. Ook is het de rechtbank niet gebleken, althans heeft belanghebbende onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat de inspecteur op enigerlei wijze vooringenomen of onzorgvuldig was tijdens het boekenonderzoek.
    
    2.17.	Gelet op het in 2.13 tot en met 2.16 overwogene, is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur bij het opzeggen van de vaststellingsovereenkomst en het daarop volgende boekenonderzoek niet in strijd heeft gehandeld met enig beginsel van behoorlijk bestuur. Met betrekking tot het eerste geschilpunt is het gelijk aan de inspecteur.
    
    Naheffingsaanslag
    
    2.18.	Belanghebbende stelt dat er in hoofdzaak drie diensten moeten worden onderscheiden: één dienst door belanghebbende aan de prostituee, bestaande uit het verhuren van faciliteiten, een dienst door belanghebbende aan de klant, bestaande uit kamerverhuur en een dienst door de prostituee aan de klant, bestaande uit het bieden van seksueel vermaak. Voorts stelt zij dat er geen privaatrechtelijke dienstbetrekking bestaat tussen haar en de prostituees en dat zij derhalve geen omzetbelasting is verschuldigd over de diensten van de prostituees. Niet in geschil is dat belanghebbende over het verhuren van faciliteiten aan de prostituees omzetbelasting naar het algemene tarief  is verschuldigd.
    
    2.19.	De rechtbank acht, gelet op de gedingstukken en de verklaringen ter zitting, alsmede hetgeen is overwogen omtrent de feitelijke gang van zaken onder 2.19., aannemelijk dat belanghebbende het kader schept waarbinnen de prostituees hun werk kunnen doen en waarbinnen de klanten kunnen krijgen waarvoor zij komen: seks. De rechtbank is van oordeel dat de klanten, ondanks de gesplitste betaling, dit zullen ervaren als één dienst die aan hen wordt verleend door [club], waarvan de dienstverlening door de prostituee een onderdeel is. Aan dit oordeel doet niet af dat belanghebbende zich presenteert als facilitair bedrijf; de rechtbank acht onaannemelijk dat de klanten of de prostituees dit als zodanig zullen ervaren. Dit alles, in onderling verband bezien, leidt de rechtbank tot het oordeel dat belanghebbende in het kader van haar onderneming aan klanten tegen betaling de gelegenheid biedt zich met prostituees af te zonderen en te onderhouden. Het bieden van die gelegenheid dient voor de heffing van de omzetbelasting als één dienst te worden aangemerkt. 
    
    2.20.	Belanghebbende heeft nog gesteld dat zij ook aan andere klanten, meestal stelletjes, kamers zonder dienstverlening door een prostituee heeft verhuurd. Nu belanghebbende in het geheel geen gegevens heeft aangedragen waaruit kan worden afgeleid of en zo ja hoe vaak daarvan sprake is geweest, noch heeft aangegeven welk deel van de omzet daaraan te relateren zou zijn, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank terecht geen rekening gehouden.
    
    2.21.	Gelet op het in 2.18 tot en met 2.20 overwogene, is de rechtbank van oordeel dat de door de prostituees gerealiseerde omzetten aan belanghebbende dienen te worden toegerekend. Er is sprake van één dienst waarop het algemene tarief van de omzetbelasting van toepassing is. Met betrekking tot het tweede en derde geschilpunt is het gelijk aan de inspecteur.
    
    2.22.	Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard. Al hetgeen belanghebbende voor het overige heeft aangedragen, kan niet tot een ander oordeel leiden.
    
    2.23.	Belanghebbende heeft voorts nog bezwaren geuit over de rentevergoeding bij een teruggaaf omzetbelasting over de maand januari 2006. Nu onderhavige procedure gaat over de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 juni 2004 tot en met 31 december 2005 en niet gebleken is dat tegen de rentebeschikking bezwaar is gemaakt waarop uitspraak is gedaan, kan dit geschil hier niet aan de orde komen. 
    
    2.24.	De inspecteur heeft ter zitting medegedeeld dat het kiezen voor de opting-inregeling het verleden niet ongedaan maakt, maar dat de Belastingdienst op een fatsoenlijke manier zaken wil doen en dat de Belastingdienst bij goedwillende ondernemers echt in alle redelijkheid wil meedenken om tot een oplossing te komen inzake de invordering van de aanslagen over oudere jaren. De rechtbank roept partijen op hierover nader in overleg te treden.
    
    
    3.	Proceskosten
    
    3.1.	Nu vaststaat dat de inspecteur te laat uitspraak op bezwaar heeft gedaan en belanghebbende derhalve terecht daartegen beroep heeft ingesteld, zal de rechtbank de inspecteur veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. 
    
    3.2.	Belanghebbende heeft op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) verzocht om vergoeding van de werkelijke gemaakte kosten ter grootte van € 90.101,76. Belanghebbende heeft in haar brief van 13 december 2007 dit verzoek aangevuld met een bedrag van € 618,80 voor kosten die gemaakt zijn inzake het rentegeschil over een teruggaaf omzetbelasting over de maand januari 2006. Nu dit laatste geschilpunt niet de onderhavige procedure betreft, gaat de rechtbank hieraan voorbij.
    
    3.3.	Naar het oordeel van de rechtbank is met al hetgeen belanghebbende hiertoe heeft gesteld geen sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid van het Besluit op grond waarvan de rechtbank zou kunnen oordelen om in het onderhavige geval in afwijking van de forfaitaire kostenvergoeding een hogere vergoeding toe te kennen. 
    
    3.4.	De proceskosten zijn daarom op de voet van het Besluit vastgesteld op € 202, te weten € 22 voor reiskosten op basis van het openbaar vervoer tweede klasse van [woonplaats] naar Breda (vice versa) van belanghebbendes directeur en € 180 aan verletkosten - welke post door de insepcteur niet is bestreden - voor het bijwonen van de zitting. Nu de zaken met procedurenummers 07/1085 en 07/1086 samenhangende zaken zijn, wordt 50% daarvan of € 101 toegerekend aan onderhavige zaak.
    
    3.5.	De rechtbank merkt daarbij op dat de kosten van de advocaat, [meester], niet voor vergoeding in aanmerking komen nu deze kosten uitsluitend zien op het niet verlenen van uitstel en de invorderingsmaatregelen en niet op het indienen van het beroepschrift. Tevens komen de kosten van AD-VI niet voor vergoeding in aanmerking, nu het de rechtbank is gebleken dat deze kosten uitsluitend zien op de bezwaarfase en de inspecteur hiervoor bij uitspraak op bezwaar al een vergoeding heeft toegekend. Voor zover belanghebbende beoogt te stellen dat de vergoeding van kosten voor de bezwaarfase te laag is, verwerpt de rechtbank deze stelling. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de regels van het Besluit. De kosten van gemachtigde komen niet voor vergoeding in aanmerking nu voor hem het verlenen van rechtsmatige bijstand niet tot zijn beroepsmatige taak behoort. De overige gestelde kosten komen op grond van het Besluit ook niet voor vergoeding in aanmerking.
    
    Deze uitspraak is gedaan op 3 juni 2008 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier. 
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
       	d. de gronden van het hoger beroep.