ECLI:NL:GHDHA:2013:4183, Gerechtshof Den Haag, 07-11-2013, 22-001836-11
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De verdachte is ongewenst verklaard maar heeft Nederland desondanks niet verlaten. 
      
      Het Hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.

Rolnummer:		22-001836-11 
  Parketnummers:	10-766069-10 en 10-642459-08 (TUL) 
  Datum uitspraak:	7 november 2013
  TEGENSPRAAK
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 1 april 2011 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
  
  
    [verdachte],
    
      geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortejaar] 1964,
      thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 24 oktober 2013.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
    
      In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest, en met beslissing omtrent de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke opgelegde straf als nader in het vonnis waarvan beroep omschreven.
    
    
    
      Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks 11 augustus 2010 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet (1967), in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, te weten bij beschikking van de Staatssecretaris van Justitie d.d. 27 november 2000 (kenmerk 8902-07-0190) tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte
      
    
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen betoogd – kort en zakelijk weergegeven – dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte nu de verdachte door de Nederlandse Staat in strijd met het eigen besluit tot ongewenstverklaring en zonder toepassing van artikel 6.6 en 6.7 van het Vreemdelingenbesluit 2000 telkenmale op Nederlands grondgebied in vrijheid wordt gesteld, zodat de Staat zich schuldig maakt aan het doen plegen van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    
    
      Voorts heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat strafrechtelijke vervolging in strijd is met de Terugkeerrichtlijn, nu het vreemdelingrechtelijk uitzettingstraject nimmer volledig is doorlopen en de verdachte nog niet gedurende de maximale periode van 18 maanden in vreemdelingenbewaring heeft gezeten.
    
    
    
      Het hof verwerpt deze verweren en overweegt dienaangaande als volgt. 
    
    
    
      Vooropgesteld dient te worden dat een ongewenstverklaarde vreemdeling in principe onmiddellijk Nederland dient te verlaten. Aan de omstandigheid dat de vreemdeling - nadat hij door de Nederlandse autoriteiten op Nederlands grondgebied in vrijheid is gesteld – kan onder omstandigheden, gelet op de redelijkheid en billijkheid, het gevolg worden verbonden dat aan de verdachte een zogenaamde ‘term de grâce’ wordt vergund teneinde de vreemdeling in de gelegenheid te stellen zijn vertrek uit Nederland voor te bereiden en te realiseren. Door de raadsman is niet gesteld dat de verdachte onmiddellijk nadat hij in vrijheid werd gesteld, weer is aangehouden, hetgeen ook niet het geval is. Het verweer mist feitelijke grondslag. De tenlastegelegde pleegdatum betreft immers 19 april 2013. Niet valt in te zien dat het Openbaar Ministerie enig aandeel had in het aanwezig zijn van de verdachte op Nederlands grondgebied op het moment van aanhouding. Op de verdachte rustte immers rechtens de plicht om Nederland onmiddellijk te verlaten. Deze plicht is hij zelf niet nagekomen en blijkens de informatie van de Dienst Terugkeer en Vertrek werkt de verdachte niet mee aan zijn vertrek (ongedateerde brief DT&V, VRIS 18-6-2013). 
    
    
    
      Ingevolge de Europese rechtspraak en de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de door de raadsman ingeroepen Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: Terugkeerrichtlijn), welke richtlijn ertoe strekt dat hetgeen met een terugkeerbesluit wordt beoogd ook wordt verwezenlijkt, raakt het niet naleven van de Terugkeerrichtlijn niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar heeft dit gelet op de strekking van de Terugkeerrichtlijn slechts gevolgen voor de mogelijkheid tot oplegging van een vrijheidsbenemende straf. Het hof ziet in hetgeen de raadsman heeft aangevoerd geen aanleiding om van deze jurisprudentie af te wijken. Daarnaast blijkt uit die jurisprudentie niet – zoals de raadsman stelt – dat voor het volledig doorlopen van het vreemdelingrechtelijk uitzettingstraject vereist is dat de maximale duur van de vreemdelingenbewaring wordt toegepast. 
      Om die reden slaagt het verweer niet.  
    
    
    
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      hij op 11 augustus 2010 te Rotterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet (1967), in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, te weten bij beschikking van de Staatssecretaris van Justitie d.d. 27 november 2000 (kenmerk 8902-07-0190) tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    
      Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Bewijsvoering
      
    
    
    
      Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    
    
      In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
      
    
    
    
      Het bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
      
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen - kort en zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat de verdachte Nederland niet op een legale wijze kan verlaten omdat hij ongedocumenteerd is en herhaalde verzoeken tot afgifte van een laissez passer door de Marokkaanse en Algerijnse autoriteiten geen resultaat hebben gehad.
    
    
    
      Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat de verdachte een beroep op overmacht toekomt en dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging overweegt het hof het volgende. 
    
    
    
      Ook in dit verband dient vooropgesteld te worden dat een ongewenstverklaarde vreemdeling in principe onmiddellijk Nederland dient te verlaten. Uit het sfeer proces-verbaal van de eenheid Vreemdelingpolitie van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 22 april 2013 (blz. 19-21) en de informatie van de Dienst Terugkeer en Vertrek (verder: DT&V) van het Ministerie van Veiligheid en Justitie (ongedateerd) is gebleken dat de verdachte in de loop der jaren herhaaldelijk door de Vreemdelingenpolitie is aangezegd Nederland te verlaten. De verdachte heeft echter tot op heden Nederland nimmer verlaten of hiertoe adequate pogingen ondernomen. Gebleken is, dat de verdachte gebruik maakt van vele aliassen en dat hij op geen enkele manier heeft meegewerkt aan de vaststelling van zijn identiteit. Hij heeft ook geen informatie verstrekt waarmee hij zijn identiteit en nationaliteit kan aantonen dan wel onderbouwen. De verdachte heeft in meerdere gesprekken aangegeven dat hij Nederland niet zal en wil verlaten ondanks dat hij weet dat hij ongewenst vreemdeling is. Ook heeft hij meerdere malen een gesprek met DT&V geweigerd. Voorts heeft hij geweigerd contact op te nemen met het IOM voor vrijwillige terugkeer. De verdachte heeft dus niet al hetgeen gedaan hetgeen van hem verlangd kan worden om Nederland te verlaten. De verdachte komt dan ook geen beroep op overmacht toe. Ook overigens wordt overwogen dat de verdachte voor het laatst op 9 juli 2013 is gepresenteerd bij de autoriteiten van Algerije. De nationaliteit van de verdachte zou aldaar zijn bevestigd. De Algerijnse autoriteiten hebben daarover echter nog geen uitsluitsel gegeven. Deze ontwikkelingen doen niet af aan het oordeel dat er geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden waaruit blijkt dat het niet aan de verdachte te wijten is, dat hij Nederland nog niet heeft verlaten. Het beroep op overmacht wordt dus verworpen. 
    
    
    
      Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    
    
      
        Vordering van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis 
      waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest.
    
    
    
    
      
        Strafmotivering
      
    
    
    
      Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    
    
      Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
      De verdachte is ongewenst verklaard maar heeft Nederland desondanks niet verlaten. Door aldus te handelen heeft de verdachte het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat de samenleving heeft bij de respectering en naleving van door het bevoegd gezag genomen beslissingen – en daarmee het belang van de openbare orde – geschonden.
    
    
    
      Voor zover de raadsman heeft willen betogen, dat niet alle stappen van de in de Terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen en dat er daarom geen straf of maatregel aan de verdachte kan worden opgelegd, wordt het volgende overwogen. 
    
    
    
      Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2013 (LJN: BY6909), maar ook uit andere arresten volgt dat de rechter moet bezien of de stappen zijn gevolgd die zijn voorgeschreven door de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (verder: de Terugkeerrichtlijn). 
    
    
    
      In dit geval kan aangaande de stappen uit de Terugkeerrichtlijn op grond van het zogeheten sfeerprocesverbaal (blz. 19 e.v. dossier) en de reeds genoemde brief van DT&V het volgende worden vastgesteld.
    
    
    
      Bij besluit van 27 november 2000 is de verdachte ongewenst verklaard. Dit besluit is aan te merken als een terugkeerbesluit als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn.
    
    
    
      De verdachte heeft sinds 20 november 2000 voldoende tijd gehad voor een vrijwillige nakoming van de uit het terugkeerbesluit voortvloeiende verplichting tot terugkeer, aangezien artikel 7, eerste lid, van de richtlijn bepaalt dat bij dat besluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen wordt vastgesteld. 
    
    
    
      Nu door de verdachte niet binnen de voor vrijwillig vertrek toegestane termijn aan de terugkeerverplichting is voldaan, volgt uit artikel 8, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn dat, teneinde de doeltreffendheid te verzekeren van de terugkeerprocedures, die bepalingen aan de lidstaat die een terugkeerbesluit heeft genomen tegen een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land, de verplichting opleggen om door het nemen van de nodige maatregelen, met inbegrip van eventuele dwangmaatregelen, op evenredige wijze en, met name, met eerbiediging van de grondrechten, over te gaan tot verwijdering. 
    
    
    
      Met de verdachte zijn 17 vertrekgesprekken gevoerd. In 2003 heeft er een taalanalyse plaatsgevonden. De uitslag was dat de verdachte uit Marokko afkomstig was. In 2005 is door de IND een ‘vingerslip’ afgegeven bij de Marokkaanse autoriteiten. Hierop is geen bericht teruggekomen. De verdachte is eerder – zonder resultaat – gepresenteerd bij de autoriteiten van Marokko (2010). Op 26 september 2012 is een verzoek gedaan aan de Marokkaanse autoriteiten om een onderzoek in Marokko in te stellen. Hiervan is geen resultaat bekend. Sinds 11 juni 2013 loopt er een aanvraag voor een LP bij de autoriteiten van Marokko. Op 9 juli 2013 is de verdachte door de vreemdelingenpolitie gepresenteerd bij de autoriteiten van Algerije. Hierbij zou de nationaliteit van de verdachte zijn bevestigd. Hiervan is nog geen terugkoppeling van de ambassade ontvangen, aldus de informatie uit de ongedateerde brief van DT&V. De verdachte heeft meerdere keren in vreemdelingenbewaring gezeten en is voor het laatst op 18 juni 2013 in bewaring gesteld, welke bewaring vervolgens is opgeheven.
    
    
    
      Geoordeeld wordt dat bij deze stand van zaken gebleken is dat de Nederlandse overheid de nodige maatregelen heeft getroffen om het ertoe te leiden dat de verdachte kan worden uitgezet. Verder wordt overwogen dat het niet aan de Nederlandse overheid maar aan de verdachte te wijten is dat de inspanningen van de Nederlandse overheid tot op heden niet tot het gewenste resultaat hebben geleid en zeer waarschijnlijk ook niet tot dat resultaat kunnen leiden bij een ongewijzigde opstelling van de verdachte. Daartoe heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte – behalve de taalanalyse – niet heeft meegewerkt aan de vaststelling van zijn identiteit, dan wel informatie heeft verstrekt waarmee hij zijn identiteit en nationaliteit kan aantonen dan wel onderbouwen. De verdachte heeft gebruik gemaakt van meerdere aliassen. Voorts heeft hij in gesprekken aangegeven dat hij Nederland niet zal en wil verlaten. Hij heeft meerdere malen een gesprek met de DT&V geweigerd en heeft geweigerd om contact op te nemen met IOM voor een vrijwillige terugkeer. 
    
    
    
      Anders dan de raadsman heeft betoogd, is het niet noodzakelijk dat de verdachte de maximale termijn van 18 maanden in bewaring dient te hebben doorgebracht alvorens geoordeeld kan worden dat de Nederlandse overheid aan zijn inspanningsverplichtingen heeft voldaan.  
    
    
    
      De terugkeerprocedure is derhalve in voldoende mate doorlopen, zodat het hof geen beletsel ziet voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. 
    
    
    
      Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 4 oktober 2013, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten.  
      Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
    
    
    
    
      
        Vordering tenuitvoerlegging
      
    
    
    
      Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 27 maart 2009 onder parketnummer 10-642459-08 is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet-tenuitvoergelegde straf, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd.
    
    
    
      In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers het in de onderhavige strafzaak bewezen verklaarde feit begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.
    
    
    
      De vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet-tenuitvoergelegde straf is derhalve gegrond.
    
    
    
      Gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, zal het hof evenwel de tenuitvoerlegging van slechts een gedeelte van de niet-tenuitvoergelegde straf gelasten op de wijze als hierna zal worden aangegeven.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      Gelast de tenuitvoerlegging van een gedeelte van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 27 maart 2009, parketnummer 10-642459-08, te weten gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.E. Mos-Verstraten, mr. P.J. Wurzer en mr. R.J. de Bruijn, in bijzijn van de griffier mr. P. Melis.
      
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 7 november 2013.
    
    
    
      Mr. P.J. Wurzer is buiten staat dit arrest te ondertekenen.