ECLI:NL:RBARN:2007:BB2572, Rechtbank Arnhem, 06-06-2007, AWB 06/5932
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wav. Geen tewerkstellingsvergunning, boete. Heeft de vreemdeling arbeid als zelfstandige verricht of in een werkgever-werknemerrelatie met eiser? De rechtbank acht het laatste aan de orde maar vindt de daarvoor opgelegde boete niet in verhouding met geconstateerde overtreding. Voorziet zelf in de zaak en legt boete op.

RECHTBANK ARNHEM 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Registratienummer: AWB 06/5932 
    
    
    Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
    
    
      [naam], eiser,
      wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door B.G.M. Oude Vrielink, 
    
    
    en
    
    de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    1.	Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 12 oktober 2006.
    
    2.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 4 januari 2006 heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.000,- op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), wegens het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van arbeid door een vreemdeling. 
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 4 april 2007. Eiser is aldaar verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mw. M. Hokken, werkzaam bij verweerders ministerie.
    
    3.	Overwegingen
    
    Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat een vreemdeling in de zin van de Wav bij eiser werkzaamheden heeft verricht zonder tewerkstellingsvergunning. Hiermee is sprake van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, die aan eiser toerekenbaar is. Er zijn geen aanknopingspunten gevonden voor het standpunt dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht. Bij navraag bij het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI), de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) en de Algemene Inspectiedienst (AID) is gebleken dat eiser daar geïnformeerd heeft of de vreemdeling, als hij zelfstandig was, als houder van een verblijfsvergunning mocht werken. Daarop is toen bevestigend geantwoord. Nu de vreemdeling in dit geval niet als zelfstandige heeft gewerkt, zien de mededelingen van de genoemde instanties op een andere situatie en leiden deze niet tot het oordeel dat de overtreding niet aan eiser kan worden verweten. De aangevoerde gronden vormen geen reden de boete in te trekken of te matigen. Van andere redenen de boete in te trekken of te matigen is evenmin gebleken.
    
    Eiser heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op zijn stellingen zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan.
    
    Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank het volgende gebleken. 
    
    Eiser is ondernemer en voert werkzaamheden uit op het bungalowpark ‘De Holter Weide’ te Holten (hierna: het bungalowpark). 
    
    In het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) staat per 1 april 2005 een eenmanszaak ingeschreven op naam van dhr. [Z] (hierna: [Z]), waarvan de bedrijfsomschrijving ‘klussenbedrijf’ is. Bij brief van 8 juni 2005 is [Z] door de Belastingdienst een omzetbelastingnummer toegekend. [Z] heeft de Poolse nationaliteit.
    
    Op dinsdag 5 juli 2005 heeft omstreeks 12.30 uur een controle in het kader van de Wav plaatsgevonden waarbij het bungalowpark is bezocht door inspecteurs van de Arbeidsinspectie. De bevindingen van dit inspectiebezoek zijn neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport Wav van 15 augustus 2005. De inspecteurs hebben op 5 juli 2005 in het bungalowpark een persoon ([Z]) arbeid zien verrichten, bestaande uit het schoonmaken van een bungalow. Bij navraag bij het CWI bleek dat hij niet beschikte over een geldige tewerkstellingsvergunning. [Z] en eiser hebben beide een verklaring afgelegd tegenover de inspecteurs.
    
    
      Uit de verklaring die [Z] op 5 juli 2005 tegenover de inspecteurs heeft afgelegd volgt onder meer dat hij vanaf juni 2005 tot 21 juli 2005 als zelfstandige voor eiser werkt op het bungalowpark. Hij had geen contract met eiser maar als er een klus is vraagt eiser of hij deze wil doen. De werkzaamheden worden door [Z] per factuur aan eiser in rekening gebracht. Eiser bepaalt wat [Z] moet doen en controleert de uitvoering van de werkzaamheden. [Z] maakt gebruik van het gereedschap van eiser. Eiser houdt de uren bij. Als [Z] ziek wordt neemt eiser het over of regelt hij iemand anders. [Z] heeft een BTW- en sofi-nummer
      Uit de door eiser op 13 juli 2005 afgelegde verklaring volgt dat eiser bij diverse instanties waaronder de Kamer van Koophandel, heeft geïnformeerd of [Z] in Nederland mocht werken. Eiser is er hierbij vanuit gegaan dat [Z] als zelfstandige werkzaam was. 
    
    
    Bij de stukken bevindt zich een Verklaring arbeidsrelatie (VAR) van de Belastingdienst van 28 juli 2005, gericht aan [Z], geldig van 1 april 2005 tot en met 31 december 2005. 
    
    De rechtbank overweegt het volgende.
    
    Ten aanzien van het wettelijk kader
    
    In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en onder 1, van de Wav is bepaald dat in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder werkgever wordt verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Onder 2 is bepaald dat hieronder wordt verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten. 
    
    In artikel 2, eerste lid, van de Wav is bepaald dat het een werkgever is verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 
    
    In artikel 18, eerste lid, van de Wav is - voor zover hier van belang - bepaald dat als beboetbaar feit wordt aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid. 
    
    In artikel 19a, eerste lid, van de Wav is bepaald dat een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit. 
    
    
      In artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is bepaald dat de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk is aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,-. 
      Het derde lid bepaalt dat de minister beleidsregels vaststelt waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. 
    
    
    In de Beleidsregels boeteoplegging wet arbeid vreemdelingen (Stcrt. 19 juni 2006, nr. 116, p. 14, hierna: de Beleidsregels) is onder 1 bepaald dat bij de berekening van de boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt de normbedragen worden gehanteerd die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregels is gevoegd.
    
    In de Beleidsregels is onder 2 bepaald dat voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete wordt gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag. 
    
    In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,-.
    
    Ten aanzien van de gronden
    
    Vast staat dat [Z], een vreemdeling met de Poolse nationaliteit in het bezit van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, in opdracht van eiser arbeid heeft verricht op het bungalowpark.
    
    Het geschil spitst zich toe op de vraag of [Z] deze arbeid als zelfstandige voor eiser heeft verricht of in een werkgever-werknemerrelatie met eiser. Dit onderscheid is van belang nu ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.
    
    
      De rechtbank overweegt allereerst dat het begrip werkgever in artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav ruim is gedefinieerd. Voor beantwoording van de vraag of sprake is van werkgeverschap is de feitelijke verhouding tussen eiser en [Z] van belang. 
      Relevant bij de beoordeling van de feitelijke verhouding is onder meer of sprake is van toezicht, controle of aanwijzingen van eiser op de inhoud of omvang van de werkzaamheden van [Z] en of deze bijvoorbeeld zelf kan beslissen hoeveel uren hij per dag en per week werkt en of hij vrij is om te vertrekken (zie de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 18 februari 2000, LJN: AA5158).
    
    
    
      Uit de toelichting van de gemachtigde van verweerder ter zitting blijkt verder dat het beleid van verweerder inhoudt dat van zelfstandigheid sprake is indien de arbeid wordt verricht:
      -	zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van de activiteiten, de arbeidsomstandigheden en de beloning;
      -	onder eigen verantwoordelijkheid; en
      -	tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan de zelfstandige wordt uitbetaald.
    
    
    De rechtbank overweegt dat de werkzaamheden waarvan geconstateerd is, dat deze door [Z] werden verricht bestonden uit het schoonmaken van eerder genoemde bungalow op 5 juli 2005. Uit het bestreden besluit en de toelichting van de gemachtigde van verweerder ter zitting blijkt immers dat dit de feitelijke handeling is waarvoor de boete is opgelegd. Dit neemt echter niet weg dat naar het oordeel van de rechtbank ook de context waarbinnen dit schoonmaakwerk heeft plaatsgevonden bij de beoordeling van de feitelijke verhouding tussen eiser en [Z] moet worden betrokken. 
    
    
      Ten aanzien van de schoonmaakwerkzaamheden overweegt de rechtbank dat eiser ter zitting heeft verklaard dat hij [Z] gevraagd heeft om de schade door wateroverlast in de bungalow van zijn zwager te beperken door de bungalow leeg te zuigen en dat hij heeft gecontroleerd of het werk goed was uitgevoerd. De waterstofzuiger om het werk mee uit te voeren heeft hij voor [Z] bij de beheerder van het park opgehaald. Uit de verklaringen van eiser en [Z] blijkt verder dat eiser de stofzuiger kosteloos ter beschikking heeft gesteld. Ook het golfkarretje waarin [Z] werd aangetroffen werd door eiser aan hem in gebruik gegeven. 
      In deze feiten vindt de rechtbank geen ondersteuning voor het standpunt van eiser dat [Z] als zelfstandige werkzaam was. Niet is gebleken dat [Z] enige vrijheid toekwam met betrekking tot het te verrichten schoonmaakwerk en de omstandigheden waaronder dit werd uitgevoerd, dan wel dat het werk onder eigen verantwoordelijkheid werd uitgevoerd. Het feit dat [Z] gebruik maakte van een kosteloos door eiser beschikbaar gestelde waterstofzuiger, hij van eiser opdracht kreeg de bungalow schoon te maken en daarbij gecontroleerd werd door eiser, wijzen naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de context waarbinnen de schoonmaakwerkzaamheden plaatsvonden, juist op het bestaan van een werknemer-werkgeversrelatie.
    
    
    De rechtbank acht in dat kader tevens van belang dat [Z] tegenover de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat eiser van dag tot dag bepaalde welke werkzaamheden hij verrichtte en dat eiser tevens de uitvoering van de werkzaamheden controleerde. Eiser verklaart zelf ook dat hij aan [Z] vroeg of hij iets voor hem wilde doen en dat hij dan af en toe ging kijken of [Z] het goed gedaan had. Eiser stelde voorts zijn gereedschap kosteloos ter beschikking aan [Z] en werkzaamheden zoals grasmaaien werden verricht op vaste dagen en uren. De door [Z] gewerkte uren werden door eiser bijgehouden. Eiser heeft voorts alle formaliteiten uitgezocht en de papieren geregeld. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de hierboven genoemde feiten en omstandigheden dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de werkzaamheden van [Z] niet zijn aan te merken als arbeid als zelfstandige als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, maar als arbeid in een werkgever-werknemerverhouding als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav. Het bestaan van een dienstbetrekking tussen eiser en [Z] in vorenbedoelde zin is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk. 
    
    Hetgeen eiser heeft aangevoerd met betrekking tot het bestaan van een geldige Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) op 5 juli 2005 leidt niet tot een andere conclusie. Niet de wijze waarop de verhouding formeel is geregeld, maar de feitelijke verhouding waarin de werkzaamheden zijn verricht is immers doorslaggevend voor beantwoording van de vraag of sprake is van werkgeverschap.
    
    Nu geen sprake was van de in dit geval vereiste tewerkstellingsvergunning voor [Z], stelt de rechtbank vast dat gelet op de feiten zoals die hiervoor zijn vermeld, verweerder terecht heeft geconcludeerd dat eiser heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder was daarom bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen. 
    
    
      Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 22 maart 2006 (nr. 200509111/1, LJN: AV6279) inmiddels heeft bevestigd, betreft het opleggen van een bestuurlijke boete als hier aan de orde een discretionaire bevoegdheid. 
      Bij de uitoefening van die bevoegdheid toetst de rechtbank in het licht van de door eiser aangevoerde gronden of verweerder na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met het recht. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. 
    
     
    
      In de toelichting bij de beleidsregels staat het volgende vermeld: 
      “Bij de besluitvorming in het kader van de boeteoplegging spelen uiteraard de in artikel 3:4 Algemene wet bestuursrecht neergelegde beginselen van zorgvuldigheid bij de besluitvorming, van de belangenafweging en van de evenredigheid. Als de toepassing van onderhavige beleidsregels voor een of meer belanghebbenden gevolgen hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan geeft artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht aan dat van deze beleidsregel moet worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden gaat het om individuele omstandigheden met een zeer uitzonderlijk karakter (CRvB 5 september 2002, JB 2002, 338).”
    
    
    
      Blijkens de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wav in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving [(Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen) (Kamerstukken Tweede Kamer, 2003-2004, 29 523, nr. 3, pagina 1)] is een hardere aanpak van illegale tewerkstelling wenselijk vanwege de volgende redenen: 
      1. verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische ruimte op de arbeidsmarkt; 
      2. overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling; 
      3. concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad; 
      4. het zijn veelal illegaal verblijvende vreemdelingen die illegale arbeid verrichten en op deze wijze – in strijd met het uitzettingsbeleid van het kabinet – hun verblijf in Nederland kunnen voortzetten. 
    
    
    In de uitspraak van 2 augustus 2006 (LJN: AY5514) heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat de beleidsregels, waarin de hoogte van de boete is vastgesteld, niet kennelijk onredelijk dan wel discriminatoir zijn. De rechtbank sluit zich bij dit oordeel aan en voegt daaraan toe dat de beleidsregels en de daarin vastgestelde hoogte van de boete daarmee voldoen aan de uit artikel 3:4, tweede lid, van de Awb voortvloeiende evenredigheidseis. 
    
    Voorts wordt vastgesteld dat de aan eiser opgelegde boete in overeenstemming is met het uit voornoemde beleidsregels voortvloeiende boetenormbedrag.
    
    
      De rechtbank stelt zich in dit geval echter op het standpunt dat verweerder op grond van de omstandigheden van dit geval aanleiding had moeten zien om met toepassing van artikel 4:84 van de Awb af te wijken van de beleidsregels en de boete te matigen. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van het feit dat vast is komen te staan dat eiser in dit geval bij alle betrokken instanties geïnformeerd heeft naar de voorwaarden waaronder [Z] werkzaamheden op het bungalowpark kon verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Eiser heeft in dit geval alle mogelijke moeite genomen om uit te zoeken aan welke eisen [Z] moest voldoen. Hij heeft zich ervan vergewist dat [Z] stond ingeschreven bij de KvK en dat aan hem een omzetbelastingnummer was toegekend. In redelijkheid kan eiser naar het oordeel van de rechtbank derhalve niet worden verweten dat hij geen volledige duidelijkheid heeft gekregen over de feitelijke verhouding waarin [Z] werkzaamheden voor hem mocht verrichten. Eiser heeft er immers alles aan gedaan om de onderhavige overtreding te voorkomen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat juist in gevallen als het onderhavige de vraag of de betrokken arbeidskracht als zelfstandige dan wel als werknemer moet worden gezien, van te voren veelal niet eenduidig kan worden beantwoord doch voor een belangrijk deel afhankelijk is van de wijze waarop de uitoefening van de feitelijke werkzaamheden zich in de praktijk ontwikkelt. 
      De rechtbank acht in dit verband tevens van belang dat eiser geenszins in strijd heeft gehandeld met de hierboven weergegeven doelstelling van de Wav.
    
    
    
      Gelet op het bovenoverwogene acht de rechtbank in dit specifieke geval de opgelegde boete niet in verhouding met de geconstateerde overtreding.
      Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Voorts zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en de boete matigen tot een bedrag van € 2.000,-. 
    
    
    De kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar heeft gemaakt komen niet voor vergoeding in aanmerking. Eiser heeft niet tijdens de bezwaarprocedure om vergoeding van deze kosten verzocht, zodat niet is voldaan aan artikel 7:15, derde lid, van de Awb.
    
    Nu niet is gebleken van door eiser gemaakte proceskosten in beroep die voor vergoeding in aanmerking komen, acht de rechtbank geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb. 
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
    
    4.	Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt het bestreden besluit;
      herroept het besluit van 4 januari 2006;
      bepaalt dat aan eiser een boete van € 2.000,- wordt opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav; 
    
    
    bepaalt dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 141,- aan hem vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. E. Klein Egelink, rechter, in tegenwoordigheid van mr. E.M. van der Burg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2007.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 6 juni 2007