ECLI:NL:RBGEL:2023:4959, Rechtbank Gelderland, 15-08-2023, 421922
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Kort geding. Auteursrecht op software. Aard en inhoud van gestelde afspraken over het gebruik, beheer en doorontwikkeling van software in kwestie bij aangaan van de samenwerking, gedurende de samenwerking en bij de beëindiging daarvan, kunnen niet worden vastgesteld. Reeds daarom geen sprake van inbreuk ex artt. 12 en/of 13 Aw.

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/421922 / KG ZA 23-250
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 augustus 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EKZ BENELUX B.V., 
      gevestigd en kantoorhoudende te Woerden,
      eisende partij,
      hierna te noemen: EKZ,
      advocaat: mr. C.E.M.C. Bakermans te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DIALOC ID PRODUCTS B.V., 
      gevestigd en kantoorhoudende te Harderwijk,
      advocaat: mr. F.W. Aartsen te Harderwijk,2. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        XAFAX NEDERLAND B.V., 
      statutair gevestigd te Harenkarspel en kantoorhoudende te Alkmaar,
      advocaten: mrs. M. Smit en D.R. Wesselink te Alkmaar,
      gedaagde partijen,
      hierna te noemen: Dialoc en Xafax.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties 1 tot en met 13
      - het e-mailbericht van EKZ van 25 juli 2023 met akte overlegging productie 14 
      - de brief van Dialoc van 28 juli 2023 met producties 1 tot en met 21
      - de brief van Dialoc van 31 juli 2023 met producties 22 tot en met 24
      - de brief van EKZ van 31 juli 2023 met de akte overlegging productie 15  - het e-mailbericht van Xafax van 31 juli 2023 met producties 1 tot en met 11 
      - de mondelinge behandeling, gehouden op 1 augustus 2023 - de pleitnota van EKZ - de pleitnota van Dialoc 
      - de pleitnota van Xafax.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      EKZ is totaalleverancier van zelfbedieningsoplossingen, automatisering, RFID-oplossingen (radio frequentie-identificatie) en bezoekerstellers aan universiteiten, hogescholen en bibliotheken. Zij ontwikkelt en levert onder andere software voor zelfbedieningsbalies in bibliotheken onder de naam ‘iTrack selfcheck’ (hierna: iTrack-software) en van die software verschijnen periodiek nieuwe versies. 
      
    
    
      2.2.
      EKZ is een dochteronderneming van ekz.bibliotheksservice GmbH (hierna EKZ GmbH) en zij is ontstaan uit een fusie tussen Autocheck Systems en HSBib. In 2018 is Autocheck Systems overgenomen door EKZ GmbH. In januari 2020 heeft Autocheck Systems de aandelen van HSBib overgenomen. De rechtsvoorganger van HSBib is HSPro.
      
    
    
      2.3.
      Dialoc is eveneens producent en leverancier van bibliotheekoplossingen met onder andere EM- (elektro magnetisch), RFID- en hybride technologie (een combinatie van EM- en RFID-technologie). In die hoedanigheid biedt Dialoc onder andere ‘Ruby-uitleenbalies’, zelfbedieningsbalies voor bibliotheken, aan met daarop voor-geïnstalleerde en geconfigureerde software onder de naam ‘MyLib’ (hierna: MyLib-software). 
      
    
    
      2.4.
      Xafax ontwikkelt en levert registratie- en betaalsystemen aan onder andere bibliotheken. Sinds de tweede helft van 2021 is Xafax distributeur in de Benelux van onder meer de bibliotheekoplossingen van Dialoc, zoals de Ruby-uitleenbalies met daarop de MyLib-software van Dialoc.
      
    
    
      2.5.
      In de periode van 2016 tot en met eind 2019 hebben HSBib/HSPro en Dialoc samengewerkt in het kader van de levering van zelfbedieningssystemen aan bibliotheken, waarbij Dialoc (in ieder geval) de hardware verzorgde van de zelfbedieningsbalies waarop de (iTrack selfcheck-)software van HSBib werd toegepast. Eind 2019/begin 2020 is de samenwerking tussen Dialoc en HSBib geëindigd in verband met de overname van HSBib door (een van de ondernemingen van) EKZ GmbH.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 4 mei 2023 heeft EKZ aan Dialoc geschreven dat EKZ in de periode daarvoor de MyLib-software van Dialoc heeft gemonitord en bestudeerd en dat zij heeft geconstateerd dat deze software een nagenoeg identieke althans duidelijk aan de iTrack-software van EKZ ontleende softwareapplicatie betreft, zodat de verveelvoudiging en openbaarmaking daarvan een inbreuk vormt op (onder meer) het auteursrecht van EKZ op de iTrack-software, met (onder andere) de sommatie om iedere auteursrechtinbreuk te staken en gestaakt te houden.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van eveneens 4 mei 2023 heeft EKZ aan Xafax bericht dat ook Xafax inbreuk maakt op het auteursrecht van EKZ op de iTrack-software door het distribueren, verkopen en/of anderszins verhandelen van de MyLib-software van Dialoc, met (onder andere) de sommatie om iedere auteursrechtinbreuk te staken en gestaakt te houden.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 5 mei 2023 heeft Xafax Dialoc onder meer verzocht om te bevestigen dat Dialoc Xafax volledig vrijwaart voor alle door EKZ in haar brief gestelde aanspraken en gevolgen die (zullen) voortvloeien uit de door EKZ gestelde auteursrechtinbreuk.
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mailbericht van 8 mei 2023 heeft Xafax aan EKZ laten weten dat het voor Xafax niet mogelijk is om de stellingen uit de brief van 4 mei 2023 inhoudelijk te beoordelen omdat zij daarvoor volledig afhankelijk is van haar leverancier, Dialoc, en heeft Xafax EKZ verzocht om een nadere onderbouwing ter zake van het door EKZ ingeroepen auteursrecht.
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mailbericht van 24 mei 2023 aan EKZ heeft Dialoc betwist dat EKZ auteursrecht heeft op de door Dialoc gebruikte software en dat voor zover Dialoc gebruik maakt van auteursrechtelijk beschermde software van EKZ, zij ter zake een licentie heeft verkregen en betaald. Dialoc schrijft verder dat de rechtsvoorganger van EKZ de software in kwestie in opdracht en voor rekening van Dialoc heeft geschreven en dat zij na de beëindiging van de samenwerking tussen beiden eigen software heeft geschreven met een sourcecode (broncode) in een andere taal en dat zij zo nodig met gebruikmaking van de aangeschafte licenties broncode heeft gebruikt welke noodzakelijk is voor het gebruik van het softwareprogramma, wat haar op grond van artikel 45m Auteurswet (Aw) ook is toegestaan.
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mailbericht van 26 mei 2023 aan Dialoc heeft EKZ zich op het standpunt gesteld dat de iTrack-software niet in opdracht van Dialoc is ontwikkeld, dat de MyLib-software ook geen nieuw werk betreft en dat de in artikel 45m Aw omschreven uitzondering niet van toepassing is. 
      
    
    
      2.12.
      Partijen hebben vervolgens gepoogd om in overleg te treden en een oplossing voor het geschil te vinden, maar daarin zijn zij niet geslaagd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      EKZ vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          Primair
        
        I. Dialoc respectievelijk Xafax, ieder afzonderlijk, per direct te verbieden inbreuk te maken op de auteursrechten van EKZ ter zake de iTrack-software in Europa, althans de Benelux, althans Nederland;
        II. Dialoc respectievelijk Xafax, ieder afzonderlijk, te gebieden om de productie, ontwikkeling, aanbieding, verkoop, distributie, levering, verhandeling, installatie, alsook het in voorraad hebben, van de inbreuk makende versies van de MyLib-software, waaronder in ieder geval is begrepen de versies 0.1 tot en met 1.1.6.1035 en alle volgende versies (voor zover aanwezig) van de MyLib-software, per direct te staken en gestaakt te houden;
        III. Dialoc respectievelijk Xafax, ieder afzonderlijk en hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ter hoogte van € 25.000,00 - dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag - per overtreding van het verbod als onder I. respectievelijk II. bedoeld, aangevuld met een onmiddellijk opeisbare dwangsom ter hoogte van € 2.500,00 per dag(deel) dat de overtreding voortduurt;
        IV. Dialoc respectievelijk Xafax, ieder afzonderlijk, te gebieden om binnen 14 dagen na het gewezen vonnis opgave te doen van alle distributiekanalen, geleverde, verkochte, verhandelde en/of op voorraad zijnde producten met daarin verwerkt de inbreuk makende MyLib-software (waaronder in ieder geval is begrepen de versies 0.1 tot en met 1.1.6.1035 en alle eventuele volgende versies (voor zover aanwezig)), alsook een opgave van de omzet en winst, een en ander gespecificeerd per datum, afnemer, tussenperso(o)n(en) en verkoopprijs inclusief alle onderliggende documenten en correspondentie, zoals maar niet beperkt tot (pro forma) facturen, orderbevestigingen, overeenkomsten, verkooporders en e-mails;
        V. Dialoc respectievelijk Xafax, ieder afzonderlijk en hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ter hoogte van € 15.000,00 - dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag - per overtreding van het gebod als onder IV. bedoeld, aangevuld met een onmiddellijk opeisbare dwangsom ter hoogte van € 1.500,00 per dag(deel) dat de overtreding voortduurt;
        VI. Dialoc respectievelijk Xafax, te gebieden om op eigen kosten, ieder afzonderlijk, dan wel middels een gezamenlijke schriftelijke verklaring, binnen 14 dagen na het gewezen vonnis, alle klanten die gebruik hebben gemaakt en/of thans (nog) gebruik maken van de inbreuk makende versie van de MyLib-software - en onder gelijktijdige toezending van de betreffende brieven met een lijst van geadresseerden met volledige adresgegevens aan (de advocaat van) EKZ - te informeren over de uitspraak in deze kwestie met de navolgende tekst in het Nederlands en Engels:
      
      
      
        
          “De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, heeft bij vonnis van [datum vonnis] beslist dat Dialoc ID Products B.V. en Xafax Nederland B.V. met de ontwikkeling, aanbieding, installatie en verhandeling van softwareproduct MyLib van Dialoc het auteursrecht ter zake de software van een andere partij hebben geschonden. De rechter heeft o.a. geoordeeld dat wij deze software niet meer langer mogen gebruiken, aanbieden, installeren en anderszins verhandelen.”
        
      
      
      
        
          “In a preliminary injunction, the District Court of Gelderland has ruled by judgment of [date of judgment] that Dialoc ID Products B.V. and Xafax Nederland B.V. have violated the copyright in respect of the software of another party by developing, offering, installing and trading Dialoc’s MyLib software products. The court has ruled, among other things, that we are no longer allowed to use, offer, install and otherwise trade this software.”
        
      
      
      
        VII. Dialoc respectievelijk Xafax, ieder afzonderlijk te gebieden om binnen 7 dagen na het gewezen vonnis, kopieën van de broncode(s) - inclusief de build, mastering scripts, third party binary components en libraries - van alle versies van de MyLib-software uit 2021 tot en met 2023, af te geven aan DigiJuris B.V., die tot onafhankelijk bewaarder wordt benoemd en de kopieën onder zich zal houden ter veiligstelling van bewijsmateriaal ex artikel 843a en 1019a Rv jo. artikel 853 Rv en het in het kader van de eventuele bodemprocedure (nader) kunnen vaststellen en onderbouwen van de omvang van de inbreuk;
        VIII. Dialoc respectievelijk Xafax, ieder afzonderlijk en hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding aan EKZ ter hoogte van € 10.000,00, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag;
        IX. Dialoc en Xafax, overeenkomstig artikel 1019h Rv hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de volledige proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening en buitengerechtelijke incassokosten;
        X. de termijn van artikel 1019i Rv te bepalen op zes (6) maanden;
        
          Subsidiair
        
        I. een of meer voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht.
      
      
    
    
      3.2.
      Dialoc en Xafax voeren (afzonderlijk) verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van EKZ in de kosten van het geding ex artikel 1019h Rv.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        EKZ stelt zich in deze procedure kort gezegd op het standpunt dat Dialoc en Xafax inbreuk maken op haar auteursrechten op de iTrack-software. EKZ vordert daarom onder meer een verbod voor Dialoc en Xafax om in strijd te handelen met die auteursrechten en een gebod aan voornoemde partijen om onder meer de productie, ontwikkeling en verkoop alsmede het in voorraad houden van alle inbreukmakende versies van de MyLib-software, waaronder begrepen in ieder geval de versies 0.1 tot en met 1.1.6.1035 en alle volgende versies, te staken en gestaakt te houden.
        EKZ legt aan deze vorderingen ten grondslag dat zij auteursrechthebbende is op de iTrack-software en dat deze software auteursrechtelijk is beschermd op grond van artikel 10 lid 1 sub 12 Aw en artikel 1 van de Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (de Softwarerichtlijn). De MyLib-software die Dialoc toepast op haar zelfbedieningsbalies is een regelrechte kopie van de iTrack-software c.q. er is sprake van evidente ontlening daaraan, zo stelt EKZ. Dialoc heeft volgens EKZ geen moeite genomen om zelfstandig creatieve keuzes te maken om te komen tot een eigen, nieuw en op zichzelf staand computerprogramma in voornoemde zin. Daarmee maken zowel Dialoc, als producent en leverancier van de MyLib-software, als Xafax, als distributeur van de zelfbedieningsbalies van Dialoc met daarop de MyLib-software, volgens EKZ inbreuk op haar auteursrecht op de iTrack-software in de zin van artikel 12 en 13 Aw. EKZ heeft ter onderbouwing van haar stellingen onder andere twee rapporten in het geding gebracht (gedateerd op 3 april 2023 en 30 juni 2023) waarin de kenmerkende elementen en (bron)codes van de iTrack-software en de versies 0.1 uit 2021 en 1.1.6.1035 uit 2023 van de MyLib-software op detailniveau met elkaar worden vergeleken.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Dialoc heeft ter zitting niet zozeer betwist dat er overeenkomsten bestaan tussen de verschillende elementen van de iTrack-software en (de verschillende versies van) de MyLib-software, maar zij stelt zich in dit verband op het standpunt dat de tussen de beide computerprogramma’s bestaande gelijkenissen, wat daar verder ook van zij, geen auteursrechtinbreuk op de iTrack-software opleveren. In de eerste plaats is EKZ volgens Dialoc niet de (enige) auteursrechthebbende met betrekking tot de iTrack-software en heeft EKZ (c.q. haar rechtsvoorganger) juist in opdracht van Dialoc aanpassingen aan de iTrack-software ‘geschreven’ en de software doorontwikkeld met het oog op de reeds bij Dialoc bestaande functionaliteiten en toepassingen op de zelfbedieningsbalies voor bibliotheken (te weten Scout en het EM/RFID hybride zelfbedieningsterminal product Sapphire Self Service). In de tweede plaats hebben HSBib en Dialoc volgens Dialoc bij het aangaan van de samenwerking in 2016 afgesproken dat zowel (de rechtsvoorganger van) HSBib, dat later is overgenomen door EKZ GmbH, als Dialoc bij een beëindiging van de samenwerking afzonderlijk verder mochten gaan met het gebruik, het beheer en de doorontwikkeling van de iTrack-software zoals die op de server van Dialoc was geïnstalleerd. Op 5 april 2017 hebben HSBib en Dialoc volgens Dialoc tevens mondeling (aanvullende) afspraken gemaakt met betrekking tot afgifte van de sourcecode (broncode) van de (toekomstige versies van de) iTrack-software tegen betaling van een bedrag ineens van € 50.000,00 voor ontwikkelkosten of voor afname van licenties. Na betaling zouden zowel HSBib als Dialoc het recht hebben om afzonderlijk verder te gaan met het beheer en de doorontwikkeling van de iTrack-software. Aan die afspraken hebben partijen volgens Dialoc in de jaren daarna ook uitvoering gegeven. Zo is de broncode van de in opdracht van Dialoc ontwikkelde software beschikbaar gesteld aan Dialoc, hebben de betrokken softwareontwikkelaars van beide bedrijven meermaals met elkaar gesproken en heeft Dialoc tot en met 2022 in totaal meer dan € 90.000,00 aan HSBib/EKZ betaald voor ‘diensten en software licentie’. Na het beëindigen van de samenwerking eind 2019/begin 2020 heeft Dialoc de iTrack-software conform afspraak zelfstandig doorontwikkeld tot de huidige versie van de MyLib-software. Met het (door)ontwikkelen van de verschillende versies van de MyLib-software heeft zij naar eigen zeggen steeds meer afstand genomen van de iTrack-software zoals deze door thans EKZ wordt aangeboden. Daarom lijken de eerdere versies van de MyLib-software meer op de iTrack-software van EKZ dan de meest recente versie van de MyLib-software. Dialoc heeft haar stellingen in dit verband onderbouwd met facturen voor de door haar betaalde ‘diensten en software licentie’, verklaringen van een aantal werknemers van Dialoc en de voormalig directeur van HSPro/HSBib en e-mailcorrespondentie van 19 mei 2016, 13 oktober 2016 en in de periode van 26 november 2019 en 28 november 2019 tussen (werknemers en/of de directie van) HSPro/HSBib en Dialoc. 
        Xafax heeft zich ten aanzien van de door EKZ gestelde auteursrechtinbreuk geconformeerd aan het in dit verband door Dialoc ingenomen standpunt.  
      
      
    
    
      4.3.
      
        De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat de (rechtsvoorganger(s)) van EKZ en Dialoc in de periode van 2016 tot eind 2019/begin 2020 hebben samengewerkt in het kader van de levering van zelfbedieningsbalies voorzien van zelfbedieningssoftware aan bibliotheken en dat deze samenwerking is geëindigd vanwege de overname van HSBib door (een van de ondernemingen van) EKZ GmbH. Verder is niet in geschil dat ten behoeve van deze samenwerking nooit een (expliciete) samenwerkingsovereenkomst op schrift is gesteld en door de betrokken partijen is ondertekend. Uit de in het geding gebrachte stukken en het partijdebat ter zitting blijkt dat EKZ en Dialoc allereerst twisten over (onder meer) de aard en inhoud van de (al dan niet) gemaakte afspraken ter zake van het gebruik, het beheer en de doorontwikkeling van (onderdelen van) de iTrack-software bij het aangaan van de samenwerking, gedurende de samenwerking en bij de beëindiging daarvan eind 2019/begin 2020. 
        EKZ heeft naar aanleiding van het door Dialoc gevoerde verweer ter zitting desgevraagd toegelicht dat de door Dialoc aangehaalde e-mailcorrespondentie uit 2016 betrekking heeft op een voorstel dat zag op de beheersoftware van iTrack (iTrack statistics-software) en niet op de iTrack selfcheck-software waar het in dit kort geding om draait. EKZ heeft Dialoc naar eigen zeggen ook nooit toegang gegeven tot de broncode van de iTrack-software. De door Dialoc verkregen licentie met betrekking tot de iTrack-software, waarvoor Dialoc ook heeft betaald, behelsde volgens EKZ ook slechts het recht om de iTrack-software op de zelfbedieningsbalies van Dialoc te zetten en deze balies op de markt aan te bieden. Van toestemming van (de rechtsvoorganger(s) van) EKZ aan Dialoc om de iTrack-software zelfstandig door te ontwikkelen en een eigen product op de markt te zetten voor toepassing op de zelfbedieningsbalies is volgens EKZ nooit sprake geweest. EKZ heeft voorts betwist dat de betrokken partijen op 5 april 2017, zoals Dialoc ter zitting heeft aangevoerd, (aanvullende) afspraken hebben gemaakt met betrekking tot het ter beschikking stellen van de volledige broncode en database van (toekomstige versies van) de iTrack-software, een en ander tegen eenmalige betaling van € 50.000,00. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        Gelet op de sterk uiteenlopende standpunten van EKZ en Dialoc in dit verband en de over en weer in het geding gebrachte stukken, kan thans binnen het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld wat (de rechtsvoorganger(s) van) EKZ en Dialoc over het gebruik, het beheer en het (door)ontwikkelen van de iTrack-software hebben afgesproken bij het aangaan van de samenwerking in 2016, gedurende de samenwerking (in 2017) en bij de beëindiging en afwikkeling daarvan eind 2019/begin 2020. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voor het antwoord op die vraag nader onderzoek naar de feiten nodig. EKZ heeft in haar dagvaarding in algemene zin bewijs aangeboden van al haar stellingen maar binnen het beperkte, voorshandse beoordelingskader van dit kort geding is geen ruimte voor nadere bewijslevering, zoals getuigenbewijs, en onderzoek zoals in een bodemzaak. 
        Het voorgaande betekent dat, ook indien in het onderhavige geschil van de juistheid van de stellingen van EKZ zou worden uitgegaan, en zou worden aangenomen dat (i) de iTrack-software (op onderdelen) auteursrechtelijke bescherming geniet, (ii) EKZ als (enig) auteursrechthebbende daarvan moet worden aangemerkt en (iii) sprake is van verregaande overeenstemming c.q. ontlening van auteursrechtelijk beschermde trekken aan de iTrack-software en de MyLib-software geen zelfstandig werk betreft - wat door Dialoc overigens grotendeels gemotiveerd wordt betwist -, binnen het bestek van dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat in dat geval sprake is van het door EKZ gestelde inbreukmakend handelen door Dialoc in de zin van de artikelen 12 en 13 Aw is. Indien partijen, zoals Dialoc onderbouwd heeft gesteld, hebben afgesproken dat zowel HSBib als Dialoc na beëindiging van de samenwerking de iTrack-software mocht gebruiken, beheren en doorontwikkelen, is de door EKZ gestelde auteursrechtinbreuk door het aanbieden en toepassen van de MyLib-software op de zelfbedieningszuilen bestemd voor bibliotheken immers niet zonder meer sprake. Het voorgaande betekent dat binnen het bestek van dit kort geding reeds om die reden niet kan worden geconcludeerd dat Dialoc inbreuk maakt op enig auteursrecht van EKZ in de zin van artikel 12 en/of 13 Aw.
      
      
    
    
      4.5.
      Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of EKZ, zoals zij stelt en Dialoc (en Xafax) betwist(en), voldoende spoedeisend belang heeft bij de door haar in dit kort geding gevorderde voorzieningen, en behoeven de overige stellingen en verweren van partijen, waaronder de vraag of EKZ als enig maker en rechthebbende van de iTrack-software moet worden aangemerkt, of de iTrack-software (althans deels) als auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van artikel 10 lid 1 sub 12 Aw en de Softwarerichtlijn moet worden aangemerkt en of de MyLib-software (althans op onderdelen) (ook) aan de werktoets beantwoordt, in het kader van dit kort geding geen bespreking meer.
      
    
    
      4.6.
      Het voorgaande betekent dat geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen onder I. tot en met III. tegen Dialoc. Nu de door EKZ gestelde auteursrechtinbreuk binnen het bestek van dit kort geding niet is komen vast te staan, bestaat reeds daarom evenmin grond voor toewijzing van deze vorderingen tegen Xafax als distributeur van de zelfbedieningsbalies van Dialoc met daarop de MyLib-software, nog afgezien van de overige door Xafax tegen die vorderingen gevoerde verweren. De vorderingen onder I. tot en met III. zullen dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.7.
      
        De door EKZ primair onder IV. tot en met VII. tegen Dialoc en Xafax ingestelde nevenvorderingen tot het doen van opgave van allerhande verkoop gerelateerde en financiële gegevens, het versturen van een schriftelijke verklaring ter zake de gestelde inbreuk aan klanten en het afgeven in gerechtelijke bewaring van alle broncodes van de MyLib-software stranden in dat geval eveneens, nu ook deze zijn gegrond op de door EKZ gestelde auteursrechtinbreuk. 
        Dit geldt ook voor de onder VIII. ingestelde vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding tegen Dialoc en Xafax in verband met de schade die EKZ stelt door de inbreuk te lijden c.q. te hebben geleden, nog daargelaten dat in dit verband niet aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is voldaan. Nu  voornoemde vorderingen van EKZ worden afgewezen, bestaat evenmin belang bij toewijzing van een termijn voor het instellen van een eis in een bodemzaak als bedoeld in artikel 1019i Rv. Voor het treffen van een of meer voorzieningen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht, zoals subsidiair gevorderd, bestaat evenmin grond.
      
      
    
    
      4.8.
      
        EKZ heeft, voor het geval dat zij in dit kort geding in het ongelijk wordt gesteld, verzocht om compensatie van de proceskosten vanwege ‘de proceshouding’ van Dialoc en Xafax. Zo bleef volgens EKZ een inhoudelijke reactie op de sommatie van EKZ (van 4 mei 2023) in eerste instantie geheel uit en werd vervolgens in onderlinge correspondentie tussen de advocaten van partijen geen of nauwelijks inzicht geboden in enige onderbouwing van het verweer tegen de stellingen en aanspraken van EKZ. Daarmee is volgens EKZ getracht om haar op een achterstand te zetten en dat is in strijd met de artikelen 149 en 150 Rv en de eisen van de goede procesorde. 
        De voorzieningenrechter ziet in hetgeen EKZ heeft gesteld geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat EKZ als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wordt veroordeeld. Uit de in het geding gebrachte correspondentie blijkt genoegzaam dat Dialoc en Xafax inhoudelijk op de sommaties van 4 mei 2023 van EKZ hebben gereageerd. Maar ook indien het zo zou zijn dat, zoals EKZ stelt, Dialoc en Xafax pas voorafgaand aan en ter zitting hun verweren verder inhoudelijk hebben onderbouwd, dan valt nog niet in te zien op welke wijze EKZ daardoor op enige achterstand is gezet of waarom (reeds daardoor) sprake zou zijn van handelen in strijd met de eisen van de goede procesorde. EKZ zal dan ook als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Dialoc en Xafax worden veroordeeld. 
      
      
    
    
      4.9.
      Dialoc en Xafax maken in dit verband aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. Op de voet van artikel 1019h Rv wordt de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Om de redelijkheid en evenredigheid van de advocaatkosten te beoordelen, zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij de Indicatietarieven in IE-zaken (versie 1 april 2017). De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze zaak kwalificeert als een eenvoudig kort geding waarvoor in beginsel een maximum geldt van € 6.000,00 (exclusief verschotten). Dialoc en Xafax hebben ter onderbouwing van hun vorderingen een gedetailleerde urenspecificatie van hun advocaten overgelegd, waaruit blijkt dat de advocaatkosten van Dialoc tot en met de zitting in totaal € 18.489,00 bedragen en die van Xafax € 16.607,40, een en ander inclusief griffierecht ter hoogte van € 2.837,00 maar exclusief btw. De door zowel Dialoc als Xafax gevorderde bedragen komt, ook na aftrek van het griffierecht, (ver) boven het eerder genoemde indicatietarief uit. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft noch Dialoc noch Xafax echter voldoende feiten en omstandigheden gesteld die een (significante) overschrijding van het genoemde maximum indicatietarief rechtvaardigen. Daarom zal worden uitgegaan van het hiervoor genoemde maximum voor een eenvoudig kort geding van € 6.000,00. Daar komt het door Dialoc en Xafax betaalde griffierecht bij, zodat de totale proceskosten van Dialoc en Xafax elk uitkomen op een bedrag van € 8.837,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt EKZ in de proceskosten van Dialoc, aan de zijde van Dialoc tot op heden begroot op € 8.837,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt EKZ in de proceskosten van Xafax, aan de zijde van Xafax tot op heden begroot op € 8.837,00,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.