ECLI:NL:RBAMS:2009:BH8576, Rechtbank Amsterdam, 26-03-2009, 421585 / KG ZA 09-503 WT/MB
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De voorzieningenrechter heeft de ten laste van Fairfield Sentry in Nederland gelegde beslagen deels opgeheven en deels laten liggen. Fairfield Sentry is een beleggingsfonds dat 95% van haar vermogen investeerde in het inmiddels failliet verklaarde bedrijf van Bernard L. Madoff in de Verenigde Staten. Fairfield Sentry had in twee kort gedingen opheffing van de beslagen geëist. Het door het Shell Pensioenfonds (SSP) gelegde beslag, dat een bedrag van 67 miljoen USD heeft getroffen, is blijven liggen. De rechter achtte de door Shell – aandeelhoudster van Fairfield Sentry – aan het beslag ten grondslag gelegde vorderingen niet op voorhand ondeugdelijk. De voorzieningenrechter overwoog onder meer:
        “Voorop staat dat de achterliggende oorzaak van de vorderingen van SSP is gelegen in een erkende fraude van wereldwijde omvang, die, mede in het licht daarvan, als uitzonderlijk moet worden gekenschetst en die thans het onderwerp is van tal van procedures en onderzoeken. Vanwege die complexe (feitelijke en juridische) achtergrond is het vooruit lopen op de uitkomst van die procedures eveneens een complexe zaak.”
        De beslagen van andere beleggers (in het tweede kort geding) zijn wel opgeheven. Slechts van één van hen achtte de rechter voldoende aannemelijk dat deze rechtstreeks aandeelhouder is van Fairfield Sigma. Maar dat is een andere rechtspersoon dan Fairfield Sentry. De rechter vond onvoldoende aanleiding aanwezig om de verschillende rechtspersonen op één lijn te stellen, zodat de vorderingen die deze beleggers op Fairfield Sentry stellen te hebben, wel als ondeugdelijk worden aangemerkt.

vonnis
    
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 421585 / KG ZA 09-503 WT/MB
    
    
    Vonnis in kort geding van 26 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden
      FAIRFIELD SENTRY LIMITED,
      gevestigd te Tortola (Britse Maagdeneilanden), 
      eiser bij dagvaarding van 12 maart 2009,
      advocaten mr. S.J.H.M. Berendsen, mr. A.J. Kok en mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1]
      wonende te [woonplaats], (België),
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats] (Andorra),
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [beheermaatschappij],
      gevestigd te Noordwijk,
      gedaagden,
      advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem.
    
    
     
    
      1.	De procedure
      Ter terechtzitting van 20 maart 2009 heeft eiser, verder Fairfield Sentry, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder gezamenlijk [gedaagde 1]gden], hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is heden de beslissing gegeven en is ter zitting meegedeeld dat de uitwerking daarvan zal volgen op een later tijdstip. Dat zal zijn op 3 april 2009 (in plaats van op de aanvankelijk meegedeelde datum 2 april). 
      Het onderstaande bevat die uitwerking.
      Ter zitting waren aanwezig:                                                                                              
      Aan de zijde van Fairfield Sentry: [persoon 1], mrs. Berendsen, Kok en Sinninghe Damsté, alsmede [persoon 2], advocaat van eiseres op de Britse Maagdeneilanden;
      Aan de zijde van [gedaagden]: [geda[gedaagde 3] en mr. Koets. 
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Fairfield Sentry is een beleggingsmaatschappij waarin professionele beleggers kunnen investeren door aandelen in haar kapitaal te verkrijgen.
      Fairfield Sigma Limited (verder: Fairfield Sigma) is aandeelhouder van Fairfield Sentry.
    
    
    2.2.	Fairfield Sentry dient – conform het toepasselijke private placement memorandum – 95% van haar vermogen te beleggen vi[investeringsmaatschappij]esteringsmaatschappij], een vennootschap naar het recht van New York, Verenigde Staten van Amerika (verder: [investeringsmaatschappij]). 
     
    
      2.3.	Op 11 december 2008 is de voorzitter van de raad van bestuur van [investeringsmaatschappij], 
      [voorzitter raad van bestuur investeringsmaatschappij], gearresteerd op verdenking van grootschalige fraude met [investeringsmaatschappij]. Op 15 december 2008 is [investeringsmaatschappij] failliet verklaard. De vermeende fraude bestaat kort gezegd uit een zogenoemd “Ponzi Scheme” waarbij rendementen nagenoeg uitsluitend worden voldaan uit de inleg van andere personen/entiteiten die via (in dit geval) [investeringsmaatschappij] beleggen.
    
    
    2.4.	Volgens een ‘Klantenmededeling’ gedateerd 26 februari 2009 gericht aan [gedaagde 1] heeft deze 442.372 aandelen in Fairfield Sigma. 
    
    
      2.5.	Op 25 februari 2009 hebben [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] bij afzonderlijke verzoekschriften aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir derdenbeslag, ten laste van Fairfield Sentry. In de daartoe strekkende, zoveel mogelijk gelijkluidende, verzoekschriften is onder meer het volgende vermeld:
      “1.Verzoeker ([gedaagden], vzr.) heeft via het Euro hedge fund van gerekwesteerde (Fairfield Sentry, vzr.) belegd in participaties i[investeringsmaatschappij]esteringsmaatschappij] LLC (“BMIS”). Verzoeker heeft (…) participaties aangekocht (…). 
      2. Inmiddels staat vast dat al deze participaties waardeloos zijn; de waarde hiervan moet volgens het overgrote deel van de banken op nul worden gesteld. (…)
      3. Uit mediaberichten is inmiddels gebleken dat BMIS ([investeringsmaatschappij], vzr.) feitelijk slechts een kleine organisatie was rond [voorzitter raad van bestuur] zonder enige functiescheiding. Ook is gebleken dat de boeken van BMIS werden gecontroleerd door een eenmansaccountantskantoor en dat – tegen alle gebruiken en regels in – geen gebruik is gemaakt van de diensten van een zogenoemde “custodian bank”. 
      (…)
      II. Toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatig handelen gerekwestreerde.
      6. Gerekwestreerde is onderdeel van de grote Amerikaanse vermogensbeheerder Fairfield Greenwich Group (…). Gerekwestreerde kan worden gekenschetst als een zogenoemd “Feeder Fund” (…) een toevoerfonds van BMIS. 
      7. In de loop der jaren heeft gerekwestreerde tientallen miljoenen aan dollars commissies ontvangen, onder meer ook van verzoeker. Dit terwijl zij kennelijk nimmer een deugdelijk onderzoek naar BMIS heeft uitgevoerd. Ook toen binnen de financiële sector reeds openlijk werd getwijfeld aan de formule van BMIS, heeft gerekwesteerde nog nagelaten een zodanig onderzoek te verrichten. (…)
      8. Gelet op de onzorgvuldigheid die uit het voorgaande volgt, houdt verzoeker gerekwestreerde aansprakelijk voor zijn schade. Hij stelt zich op het standpunt dat gerekwestreerde toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verbintenissen jegens hem, althans dat gerekwestreerde onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.”
      Nadat verlof is verleend, hebben [gedaagden] ieder voor hun eigen vordering conservatoir beslag gelegd ten laste van Fairfield Sentry onder de Citco bank. 
      De vorderingen zijn begroot op in totaal € [bedrag].
    
    
    2.6.	Bij exploot van 4 maart 2009 zijn de beslagen aan Fairfield Sentry betekend. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Fairfield Sentry vordert, kort gezegd, opheffing van de door [gedaagden] gelegde beslagen.
    
    
      3.2.	Fairfield Sentry heeft haar vordering, samengevat, als volgt toegelicht.
      [gedaagden] stellen vorderingen te hebben op Fairfield Sentry ter hoogte van ten minste het door hen ingelegde bedrag, dat zij ‘via het Euro hedge fund’ van Fairfield Sentry zouden hebben belegd in participaties van [investeringsmaatschappij]. Fairfield Sentry heeft echter helemaal geen Euro hedge fund. [gedaagden] hebben ook nooit aandelen in het kapitaal van Fairfield Sentry gehad of betalingen aan Fairfield Sentry gedaan. Er bestaat tussen partijen geen enkele contractuele relatie. [gedaagden] vegen alle aan Fairfield Sentry gelieerde rechtspersonen op één hoop, terwijl daar geen enkele grond voor is. Van onrechtmatig handelen door Fairfield Sentry op grond waarvan zij jegens [gedaagden] schadeplichtig zou zijn, is evenmin sprake. In het beslagrekest is ter onderbouwing van de vorderingen volstrekt onvoldoende gesteld. De vermeende vorderingen van [gedaagden] zijn dus ondeugdelijk. Daarnaast is Fairfield Sentry door de beslagen onevenredig zwaar getroffen. Zij is niet meer in staat om aan haar verplichtingen te voldoen en loopt het risico op korte termijn failliet te worden verklaard. Een bedrag van USD [bedrag] dient hoe dan ook te worden vrijgegeven, aangezien dat niet tot het vermogen van Fairfield Sentry behoort, maar in trust wordt gehouden voor derden. 
    
    
    3.3.	[gedaagden] hebben tegen de vordering verweer gevoerd, welk verweer hierna zal worden besproken.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[gedaagden] hebben aangevoerd dat zij belegd hebben in het ‘euro hedge fund’ van Fairfield Sentry. Fairfield Sentry heeft het bestaan van een dergelijk fonds betwist. Ter zitting hebben van [gedaagden] hun stelling op dit punt toegelicht in die zin, dat zij stellen aandeelhouders te zijn in Fairfield Sigma en dat deze rechtspersoon in feite gelijk gesteld kan worden met Fairfield Sentry. Fairfield Sigma zou enkel en alleen zijn opgericht met het doel om in euro’s (in plaats van dollars) te investeren in Fairfield Sentry.  
    
    
    4.2. 	Vast staat dat [gedaagden] geen aandelen houden in Fairfield Sentry. In de beslagrekesten is slechts melding gemaakt van een niet nader gespecificeerd ‘euro hedge fund’ en participaties in BMIS en komt Fairfield Sigma niet voor. Op grond van de onder 2.4 vermelde overzichten is voldoende aannemelijk dat gedaagde sub 1 ([gedaagde 1]) wel rechtstreeks aandelen houdt in Fairfield Sigma. De overige gedaagden hebben dat echter, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Fairfield Sentry, niet genoegzaam aangetoond. De overgelegde bescheiden waaruit het aandeelhouderschap van gedaagden 2 tot en met 4 zou moeten blijken, zijn daartoe onvoldoende. De stukken zijn immers niet op naam gesteld en/of niet van recente datum. Daarnaast heeft geen van gedaagden een zogenoemde ‘subscription agreement’ overgelegd, terwijl Fairfield Sentry onweersproken heeft gesteld dat de ondertekening van een dergelijke overeenkomst aan de uitgifte van aandelen vooraf pleegt te gaan, ook bij Fairfield Sigma. Voor wat betreft gedaagden 2 tot en met 4 betekent dat, nu niet duidelijk is in welke relatie zij staan tot Fairfield Sigma en/of tot Fairfield Sentry, hun in de beslagrekesten omschreven vorderingen alleen al op die grond als summierlijk ondeugdelijk moeten worden gekenschetst. 
    
    
      4.3.	Zoals gezegd heeft [gedaagde 1] voldoende aannemelijk gemaakt rechtstreeks aandeelhouder in Fairfield Sigma te zijn. Fairfield Sigma is echter geen partij in het onderhavige kort geding. Anders dan [gedaagden] hebben betoogd, bestaat vooralsnog geen grond om aan te nemen dat Fairfield Sigma op één lijn gesteld zou moeten worden met Fairfield Sentry, zodat een aandeelhouder van Fairfield Sigma Fairfield Sentry rechtstreeks zou kunnen aanspreken uit hoofde van onrechtmatige daad, nog los van alle complicaties met betrekking tot een dergelijke (afgeleide) aansprakelijkheid nu de oorsprong van de gestelde schade hier ligt in het onrechtmatig handelen van een derde, namelijk [investeringsmaatschappij]. De in dit geding aangevoerde omstandigheden - dat de directeur van Fairfield Sigma dezelfde is als die van Fairfield Sentry en dat Fairfield Sigma 100% van haar vermogen heeft belegd in Fairfield Sentry - zijn daartoe op zichzelf in elk geval onvoldoende. Evenmin is gesteld of gebleken dat Fairfield Sigma is opgericht en/of functioneert als façade om mogelijke aansprakelijkheid van de achterliggende rechtspersoon, Fairfield Sentry in dit geval, uit de weg te gaan, wat aanleiding zou kunnen zijn om door de verschillende rechtspersonen heen te breken (‘piercing the veil’).
      Ook de vordering van [gedaagde 1] moet op grond van het vorenstaande als summierlijk ondeugdelijk worden aangemerkt.
    
    
    4.4.	De conclusie op grond van het voorgaande luidt dat de beslagen zullen worden opgeheven, met (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagden] in de kosten van dit geding.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	Heft op de door [gedaagden] ten laste van Fairfield Sentry gelegde conservatoire derdenbeslagen onder Citco Bank Nederland N.V. 
    
    
      5.2.	Veroordeelt [gedaagden] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Fairfield Sentry begroot op:
      –	€ [bedrag] aan explootkosten,
      –	€ [bedrag] aan vastrecht en
      –	€ [bedrag] aan salaris advocaat.
    
    
    5.3.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    5.4.	Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2009.?