ECLI:NL:GHSHE:2005:AV0383, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-01-2005, C0301068
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat hier derhalve om de beantwoording van de vraag of bij een op zichzelf rechtmatige handeling van de gemeente (het nemen van een voorbereidingsbesluit), de gemeente toch op grond van onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is, omdat de gevolgen van deze handeling in het bijzonder voor [geïntimeerde] buiten zijn normale bedrijfsrisico vallen, waarbij alle van belang zijnde omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen.

typ. MBR
      rolnr. C0301068/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 18 januari 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE EINDHOVEN,
      zetelende te Eindhoven,
      appellante,
      procureur: mr. I.V.H. Hoppenbrouwers,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. B.M. Lips,  
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding d.d. 28 augustus 2003 ingeleide hoger beroep tegen het door rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 16 juli 2003 tussen appellante (de gemeente) als gedaagde en geïntimeerde ([naam]) als.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 46158/HA ZA 99-2302) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 8 mei 2002.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de gemeente, onder overlegging van producties, een grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
     
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden.
      
    2.3. De gemeente heeft een akte genomen en [geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen.
    
    2.4. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grief verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In overweging 2.1.1- 2.1.7 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten 
      in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
    
    
    
      4.2.1. Het gaat in deze zaak - zeer kort samengevat - om het volgende. 
      [geïntimeerde] heeft op 1 september 1996 de exploitatie overgenomen van sportcentrum Multi Move, dat gelegen was in de onmiddellijke nabijheid van het pand [adres], waarin [methadonverstrekker] aan verslaafden methadon verstrekte. [geïntimeerde] was op de hoogte van deze methadonverstrekking. Op 11 november 1997 heeft de gemeente een voorbereidingsbesluit genomen om in het bewuste pand ook beperkte dagopvang van verslaafden toe te staan. Hierna heeft een "inspraakronde" plaatsgevonden. Op 6 oktober 1998 besloot de gemeente de dagopvang aldaar niet toe te staan. In de tussentijd - en ook nog daarna - gedoogde de gemeente echter wel dat er in het pand dagopvang plaatsvond. Op 1 juli 1999 is [geïntimeerde] om financiële redenen gestopt met de exploitatie van het sportcentrum.
      4.2.2. [geïntimeerde] heeft bij de gemeente geklaagd over de gang van zaken omdat hij door het voorbereidingsbesluit en de daardoor ontstane commotie, maar ook door de overlast vanwege het gedogen van de dagopvang van verslaafden, een verminderde toeloop van klanten bij zijn sportcentrum ervoer. De gemeente heeft daarop [geïntimeerde] in december 1998 gewezen op de mogelijkheid een schadeclaim bij haar in te dienen. [geïntimeerde] heeft dit gedaan en op 12 augustus 1999 heeft de gemeente vervolgens de claim van [geïntimeerde] afgewezen.
      4.2.3. [geïntimeerde] heeft daarop de gemeente in rechte betrokken. In haar tussenvonnis van 8 mei 2002 heeft de rechtbank het geschil tussen partijen omschreven. Het komt er op neer dat de gemeente volgens [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door 
      a) het nemen en bekendmaken van het besluit van 11 november 1997;
      b) het gedogen van de situatie met betrekking tot het pand van [methadonverstrekker];
      c) het doen van de suggestie een schadeclaim in te dienen, maar deze vervolgens niet te honoreren;
      d) het niet aanbieden van schadevergoeding.
      4.2.4. In haar eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] voorzover gebaseerd op a), b) en c) afgewezen. 
      4.2.5. De rechtbank heeft de vordering ad d) - het niet tijdig aanbieden van schadevergoeding - gegrond geacht en voor recht verklaard dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde], en de gemeente veroordeeld tot het betalen van een schadebedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. De rechtbank heeft daarbij - kort samengevat en voor zover thans van belang - het volgende overwogen.
      - de gemeente heeft het verzoek van [geïntimeerde] tot schadevergoeding alleen willen bezien in de hoedanigheid van een schadeclaim wegens onrechtmatig handelen. Er was volgens de gemeente geen causaal verband tussen de situatie bij [methadonverstrekker] en de teruglopende bezoekersaantallen bij [geïntimeerde], welk laatste werd veroorzaakt door gewijzigde bedrijfsvoering;
      - het moet de gemeente echter duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] zelf niet dacht in termen van een schadeclaim wegens onrechtmatig handelen, doch desondanks koos de gemeente voor de voormelde formele invalshoek;
      - de gemeente had de mogelijkheid moeten onderkennen van een rechtmatig handelen met nadeelscompensatie, als duidelijk was dat de gevolgen voor [geïntimeerde] niet tot het normale maatschappelijk risico behoren en tot onevenredig nadeel voor [geïntimeerde] leiden;
      - op 11 november 1997 was er voor de gemeente nog geen aanleiding te veronderstellen dat [geïntimeerde] onevenredig  risico zou lopen, maar op 11 juni 1998 (toen er een gesprek tussen [geïntimeerde] en de gemeente plaatsvond) moet het de gemeente duidelijk zijn geweest dat de situatie rond het pand [adres] aan het verslechteren was;
      - de gemeente heeft onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld door hem geen schadevergoeding aan te bieden indien de situatie voor [geïntimeerde] tot onevenredig nadeel zou leiden;
      - de gemeente is niet aansprakelijk voor de volledige schade van [geïntimeerde], nu na het intrekken van het besluit op 6 oktober 1998 het klantenbezoek weer is toegenomen, maar de gemeente had wel nadeelscompensatie tot een redelijk bedrag, bijvoorbeeld een overbruggingscompensatie moeten aanbieden;
      - [geïntimeerde] had de gevolgen van het uitbreiden van de dagopvang niet kunnen voorzien, zodat hem geen risicoaanvaarding kan worden verweten.
      Tegen dit oordeel van de rechtbank en deze overwegingen richt zich de grief van de gemeente.
    
    
    
      4.3.1. De gemeente heeft gesteld dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk is in zijn vordering, omdat een vordering als deze niet bij de burgerlijke rechter kan worden ingediend.
      4.3.2. Het hof deelt dit standpunt niet. Er was nog geen definitief besluit door de gemeente genomen. De door [geïntimeerde] gepretendeerde schade is dus niet het gevolg van een appellabel besluit maar van het niet appellabele voorbereidingsbesluit van 11 november 1997 (en hetgeen daarna - in ieder geval tot 6 oktober 1998 - feitelijk is voorgevallen). Voor de onderhavige kwestie betekent dit dat er - gelijk het geval is bij schade die veroorzaakt wordt door feitelijk handelen van een overheidsorgaan - geen bestuursrechtelijke rechtgang bestaat. In zo'n geval heeft de gelaedeerde burger de keuze tussen een bestuursrechtelijke rechtsgang, waarbij hij om een zuiver schadebesluit kan verzoeken, of een civielrechtelijke rechtsgang, waarbij de burger op grond van onrechtmatige schending van het gelijkheidsbeginsel of direct op grond 
      van art. 6:162 BW schadevergoeding vordert (vgl. HR 17 december 1999, NJ 2000,87).
      4.3.3. Nu [geïntimeerde] er voor heeft gekozen een vordering bij de civiele rechter in te dienen, kan hij daarin worden ontvangen.
    
    
    
      4.4.1. De gemeente maakt er voorts bezwaar tegen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] zelf niet meteen in termen van een schadeclaim wegens onrechtmatig handelen wilde denken. Zij is van mening dat [geïntimeerde] zijn vordering baseerde op onrechtmatige daad en niet op rechtmatige daad. De gemeente is derhalve van mening dat de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] niet duidelijk was. 
      4.4.2. Ook als een overheidshandeling op zichzelf niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, is de overheid toch op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de onevenredig nadelige gevolgen van zodanige handeling, dat wil zeggen de gevolgen die buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen en die op een beperkte groep burgers drukken (vgl. HR 17-09-2004, RvdW 2004, 105). De gemeente heeft dus geen belang bij de beantwoording van de door haar opgeworpen vraag, omdat, nu een op zichzelf rechtmatige overheidsdaad onder omstandigheden toch kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, het er niet toe doet of [geïntimeerde] zijn vordering heeft gebaseerd op onrechtmatige daad, of op rechtmatige daad.
    
    
    
      4.5.1. Het gaat hier derhalve om de beantwoording van de vraag of bij een op zichzelf rechtmatige handeling van de gemeente (het nemen van een voorbereidingsbesluit), de gemeente toch op grond van onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is, omdat de gevolgen van deze handeling in het bijzonder voor [geïntimeerde] buiten zijn normale bedrijfsrisico vallen, waarbij alle van belang zijnde omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. 
      4.5.2. Allereerst dient bezien te worden of de nadelige gevolgen voor [geïntimeerde] onevenredig nadelig zijn geweest in de hiervoor bedoelde zin. [geïntimeerde] stelt dat hij door het besluit, maar vooral door de daardoor ontstane commotie en door de overlast vanwege het gedogen van de dagopvang van verslaafden, een verminderde toeloop van klanten bij zijn sportcentrum ervoer en dat hij daardoor in de financiële problemen is geraakt. De gemeente ontkent de gestelde overlast en de daardoor verminderde toeloop en stelt dat de financiële problemen van het sportcentrum door een gewijzigde bedrijfsvoering zijdens [geïntimeerde] werden veroorzaakt. 
      4.5.3. Mede gezien de gemotiveerde betwisting van de gemeente bestaat omtrent het causale verband tussen het voorbereidingsbesluit, de daaruit ontstane commotie en het gedogen van de dagopvang enerzijds en de gedaalde toeloop van de klandizie van [geïntimeerde] anderzijds nog onvoldoende duidelijkheid. Zo heeft [geïntimeerde] bijvoorbeeld gewag gemaakt van bij de politie gemelde incidenten, doch daarover geen nadere informatie verschaft.
      4.5.4. Evenmin staat vast of en in hoeverre voor [geïntimeerde], toen hij de exploitatie overnam van een sportcentrum in de buurt van een pand waar aan verslaafden methadon wordt verstrekt, voorzienbaar was dat de daarvan te ondervinden overlast zou toenemen door overheidsmaatregelen met de gevolgen voor de toeloop van klanten als door hem gesteld.
      Het hof behoudt zich overigens zijn oordeel over de gevolgen van de al of niet voorzienbaarheid voor.
    
    
    4.6. Het hof zal derhalve [geïntimeerde], op wie de bewijslast rust, toelaten bewijs te leveren zoals hierna in het dictum is vermeld, en houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat (de gevolgen van) het voorbereidingsbesluit van 11 november 1997 voor [geïntimeerde] tot onevenredig nadelige gevolgen hebben geleid, dat wil zeggen tot gevolgen die buiten zijn normale bedrijfsrisico vallen;
     
    bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 februari 2005 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Feith, De Groot-van Dijken en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 januari 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.