ECLI:NL:RBAMS:2010:BN2498, Rechtbank Amsterdam, 02-06-2010, AWB 09/94 AKW
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een situatie waarin twee niet samenwonende ouders overwegend in gelijke mate de kinderen verzorgen en onderhouden, kan niet licht van horen worden afgezien.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht					
      zaaknummer: AWB 09/94 AKW
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
    
    
    en
    
    
      de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank,
      verweerder,
      gemachtigde [gemachtigde].
    
    
    
    Procesverloop
    
    Verweerder heeft bij besluit van 19 juni 2008 aan eiser meegedeeld dat hij vanaf het derde kwartaal van 2008 geen kinderbijslag ingevolge de Algemene kinderbijslagwet (AKW)  meer krijgt uitbetaald (het primaire besluit).
    
    Bij besluit van 14 augustus 2008 heeft verweerder het daartegen door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 april 2010. 
      Eiser is in persoon verschenen. 
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
     
    1.	Feiten en omstandigheden
    
    1.1.	Eiser en mevrouw [persoon 1] zijn van 1990 tot 2003 met elkaar getrouwd geweest. Ze hebben de gevolgen van ontbinding van hun huwelijk vastgelegd in een echtscheidingsconvenant. Dit convenant is op 16 januari en 17 januari 2003 door beiden ondertekend. Onder artikel 2 van dit convenant is een overeenkomst voor co-ouderschap opgenomen. Verweerder heeft enige tijd de kinderbijslag conform het convenant gelijk verdeeld aan beide ouders uitbetaald. 
    
    1.2.	Eiser heeft op 18 januari 2008 bij de rechtbank Utrecht een verzoek ingediend tot vaststelling van de verblijfplaats van de minderjarige kinderen [kind 1] (geboren op [geboortedatum] 1992) en [kind 2] (geboren op [geboortedatum] 1994) en tot vaststelling van een omgangsregeling. De rechtbank Utrecht heeft bij beschikking van 9 april 2008 de zogenaamde co-ouderschapsregeling beëindigd en de verblijfplaats van de kinderen bij de moeder vastgesteld. Tevens is een omgangsregeling vastgelegd die inhoudt dat de kinderen gedurende twee weekenden per drie weken van vrijdagmiddag na schooltijd tot maandagochtend bij hun vader verblijven, gedurende de schoolvakanties van een week of korter bij hun vader zijn en gedurende de helft van de schoolvakanties die langer dan een week duren bij hun vader verblijven.
    
    1.3.	Eiser heeft op 7 juni 2008 aan verweerder een brief met de rechterlijke beschikking van 9 april 2008 gestuurd, met de mededeling dat hij niet akkoord is met het eventuele verzoek van zijn ex-partner om voortaan de kinderbijslag volledig aan haar uit te betalen.
    
    1.4.	De gemachtigde van eiser heeft op 10 juni 2008 verweerder een brief gestuurd met het verzoek om net als voorheen de helft van de kinderbijslag aan eiser uit te betalen. 
    
    
    2.	 Standpunten van partijen
    
    2.1.	Verweerder heeft zich bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de regeling van co-ouderschap bij rechterlijke beschikking van 9 april 2008 is beëindigd en niet is gebleken dat een andere expliciete afspraak is gemaakt over de verdeling van de kinderbijslag. Op de peildatum van het derde kwartaal van 2008 worden de kinderen geacht te behoren tot het huishouden van de moeder en moet de volledige kinderbijslag aan de moeder worden betaald. Een hoorzitting heeft niet plaatsgevonden omdat het bezwaar van eiser kennelijk ongegrond was, aldus verweerder.
    
    2.2.	In beroep heeft eiser, samengevat, aangevoerd dat hij ten onrechte niet in de bezwaarfase is gehoord. Voorts heeft eiser betoogd dat hij niet inziet waarom verweerder het nodig heeft geacht de bestreden wijziging aan te brengen in de uitbetaling van de kinderbijslag. Er is namelijk in de feitelijke situatie met betrekking tot verblijf en onderhoud van de kinderen niet tot nauwelijks iets veranderd. Er is nog steeds sprake van een situatie waarin eiser en zijn ex-echtgenote in gelijke mate samen voor de kinderen zorgen. In dat verband heeft eiser erop gewezen dat er destijds een expliciete afspraak is gemaakt over de verdeling van de kinderbijslag en de rechtbank bij de beschikking van 9 april 2008 het convenant op dit punt niet heeft gewijzigd. Er is nooit een verandering is geweest in de woon- en verblijfplaats van de kinderen, deze zijn vanaf het begin ingeschreven geweest bij de moeder. Eiser heeft opgemerkt dat het aantal dagen dat de kinderen per maand bij hem zijn in feite (nagenoeg) hetzelfde is gebleven.
     
    Ook draagt eiser aanzienlijke kosten voor de kinderen als ze bij hem zijn. De kosten voor onderhoud van de kinderen waren en zijn nog immer gelijkelijk verdeeld tussen hem en zijn ex-echtgenote.  
    
    
    3.	Wettelijk en jurisprudentieel kader 
    
    
      3.1.	In artikel 7, eerste en tweede lid, van de AKW is het volgende bepaald:
      De verzekerde heeft overeenkomstig de bepalingen van deze wet recht op kinderbijslag voor een eigen kind, een aangehuwd kind en een pleegkind dat
      a. jonger is dan 16 jaar en tot zijn huishouden behoort, of
      b. jonger is dan 18 jaar en door hem in belangrijke mate wordt onderhouden.
    
    
    3.2.	In artikel 18, vierde lid, van de AKW is bepaald dat indien twee of meer personen waaronder één persoon tot wiens huishouden het kind behoort, over een zelfde tijdvak recht op kinderbijslag voor een zelfde kind hebben, de kinderbijslag waarop degene recht heeft, tot wiens huishouden dit kind niet behoort, niet wordt betaald.
    
    3.3.	In artikel 18, zesde lid, van de AKW is bepaald dat met betrekking tot situaties van samenloop nadere en aanvullende regels kunnen worden getroffen waarbij kan worden afgeweken van het vierde en vijfde lid van artikel 18.
    
    
      3.4.	In artikel 5a van het Koninklijk Besluit van 20 december 1991, Stb. 756, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 21 september 1995, Stb. 451 (Samenloopbesluit kinderbijslag) is bepaald dat indien twee personen op basis van een overeenkomst een kind overwegend in gelijke mate verzorgen en onderhouden, zonder met elkaar een gemeenschappelijke 
      huishouding te voeren, de kinderbijslag gelijk verdeeld aan hen wordt betaald.
    
    
    3.5.	Blijkens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) is bij de vaststelling of sprake is van co-ouderschap de feitelijke mate van verzorging door beide ouders in beginsel bepalend en kan, wanneer de feitelijke situatie niet vastgesteld kan worden dan wel de betrokkenen daarover tegenstrijdige verklaringen afleggen, ook aan andere gegevens, zoals hetgeen betrokkenen daaromtrent zijn overeengekomen, betekenis toegekend worden, zie de uitspraken van de CRvB van 26 september 2001, LJN: AD5017 en van 21 oktober 2005, LJN: AU5116.
    
    3.6.	De CRvB heeft bepaald dat indien een overeenkomst over co-ouderschap niet ziet op de verdeling van zorg én kosten de overeenkomst geen overeenkomst is in de zin van artikel 5a van het Samenloopbesluit kinderbijslag, zie de uitspraak van 26 september 2001, LJN: AD5017 en van 16 oktober 2008, LJN: BG1914.
    
    3.7.	Artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, het belanghebbenden in de gelegenheid stelt te worden gehoord. Artikel 7:2, tweede lid, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan daarvan in ieder geval de indiener van het bezwaarschrift op de hoogte stelt alsmede de belanghebbenden die bij de voorbereiding van het besluit hun zienswijze naar voren hebben gebracht.
    
     
    
      3.8.	Ingevolge artikel 7:3, van de Awb kan van het horen van belanghebbenden worden afgezien indien:
      a. het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is,
      b. het bezwaar kennelijk ongegrond is,
      c. de belanghebbenden hebben verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord, of
      d. aan het bezwaar volledig tegemoet wordt gekomen en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad.
      3.9.	Uit jurisprudentie van de CRvB blijkt dat slechts van het horen kan worden afgezien als, wat de in geding zijnde toepassing betreft, in redelijkheid geen twijfel mogelijk is omtrent het oordeel dat het bezwaar ongegrond is, zie de uitspraak van 6 maart 2007, LJN: BA1463.
    
    
    
      3.9	Uit jurisprudentie van de CRvB en de andere bestuursrechtelijke hoger beroepscolleges volgt dat het in artikel 7:2 van de Awb voorziene recht van een belanghebbende om te worden gehoord alvorens een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftenprocedure vormt en dat de uitzonderingsmogelijkheden op de hoorplicht restrictief dienen te worden toegepast.
      De rechtbank verwijst onder meer naar de uitspraak van 23 november 2007, LJN: BB8867. 
    
    
    3.10.	Uit de uitspraak van de CRvB van 20 mei 2005, LJN: AT6270 blijkt dat voormalig echtelieden over en weer belanghebbenden zijn bij besluitvorming en zij in elkaars aanwezigheid dienen te worden gehoord.
    
    
    4.	Motivering oordeel rechtbank
    
    4.1.	Allereerst stelt de rechtbank vast dat de periode in geding het derde en vierde kwartaal van 2008 betreft. 
    
    
      4.2.	Met eiser is de rechtbank van oordeel dat verweerder in dit geval niet had mogen afzien van het horen van eiser in de bezwaarfase. Hetgeen eiser in bezwaar naar voren heeft gebracht rechtvaardigde, bezien in het licht van de overwegingen in het primaire besluit en tegen de achtergrond van het hier geldende wettelijke criterium -  er moet sprake zijn van twee personen die op basis van een overeenkomst een kind/kinderen overwegend in gelijke mate verzorgen en onderhouden, zonder met elkaar een gemeenschappelijke 
      huishouding te voeren - niet de conclusie dat reeds aanstonds bleek dat de bezwaren ongegrond waren en geen twijfel over die conclusie mogelijk was.
    
    
    4.3.	Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een situatie waarin twee niet samenwonende ouders wel overwegend in gelijke mate de kinderen verzorgen en onderhouden is het van belang om scherp zicht te krijgen op de levenssituatie van de betrokken ouders en kinderen. Een hoorzitting kan bij uitstek gelegenheid bieden om die situatie zo scherp mogelijk in beeld te brengen. Dit zo zijnde kan in een casus als deze in beginsel niet licht van horen worden afgezien.
     
    In de bezwaarfase stond in ieder geval vast dat de rechtbank Utrecht bij beschikking van 9 april 2008 de co-ouderschapsregeling heeft beëindigd en een nieuwe omgangsregeling heeft vastgelegd. Uit de beschikking van de rechtbank blijkt echter niet, althans niet zodanig volledig dat op basis daarvan de hier voorliggende rechtsvraag kan worden beantwoord, hoe precies de verzorging en het onderhoud van de kinderen plaats vindt en is verdeeld tussen de ouders in de hier relevant periode. Een hoorzitting had kunnen worden benut door verweerder om dit scherper in kaart te brengen. 
    
    Nu een hoorzitting in bezwaar achterwege is gebleven, heeft eiser noodgedwongen eerst bij de rechtbank ter zitting feiten en omstandigheden naar voren gebracht die door verweerder nader dienen te worden onderzocht. Zo heeft eiser erop gewezen dat hij de administratie ten aanzien van de verzorging en het onderhoud van zijn kinderen heeft bijgehouden in een map en dat hieruit blijkt dat hij en zijn ex-echtgenote in de relevante periode wel degelijk in gelijke mate financieel hebben bijgedragen een het onderhoud en de verzorging van de kinderen. Tijdens een hoorzitting zou verweerder kennis kunnen nemen van stukken die (mogelijk) eisers stelling ondersteunen. Tevens zouden daar de aanvullende afspraken en/of de invulling van de (nieuwe) omgangsregeling besproken hebben kunnen worden. Ter verkrijging van een zo scherp en volledig mogelijk beeld zou verweerder ervoor hebben kunnen kiezen om eiser en zijn ex-echtgenote in elkaars aanwezigheid te horen.
    
    4.4. 	Het afzien van het horen in bezwaar heeft er in het onderhavige geval ook toe geleid dat het bestreden besluit niet rust op een zorgvuldige voorbereiding. Verweerder heeft immers op ontoereikende wijze de feiten vastgesteld.
    
    4.5.	Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:3, aanhef en onder b, van de Awb niet in stand kan blijven. Het beroep zal gegrond worden verklaard en het besluit zal worden vernietigd. De rechtbank ziet, anders dan door verweerder ter zitting is verzocht, onvoldoende aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat op dit moment de feiten betreffende het onderhoud en de verzorging van de kinderen van eiser en zijn ex-echtgenote onvoldoende scherp in beeld zijn gebracht. Het is nu eerst aan verweerder om over die feiten meer helderheid te verkrijgen. De rechtbank draagt verweerder op om eiser en zijn ex-echtgenote te horen hierover teneinde dit gebrek te herstellen. De rechtbank zal verweerder daarnaast opdragen om binnen tien weken een nieuw besluit op het bezwaar van eiser te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
    
    4.6.	De rechtbank zal verweerder opdragen het door eiser betaalde griffierecht te vergoeden.
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond; 
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	draagt verweerder op binnen 10 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      -	bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 39,- vergoedt.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.M. Baldinger, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. C. Koekkoek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2010.
    
    
    
    
    
    de griffier	de rechter
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B	
      SB