ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ6345, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-01-2007, C0501717
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan de orde is de vraag of Van Lanschot toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waarbij Van Lanschot [geïntimeerde] gevraagd en ongevraagd beleggingsadviezen verstrekt en na verkregen instemming van [geïntimeerde] in haar beleggingsportefeuille transacties uitvoert. [..] Wanneer, los daarvan, de adviezen tot aankoop en verkoop vanaf 29 november 1999 (daarop zien de bezwaren van [geïntimeerde]) worden bezien tegen de achtergrond van het beleggingsadvies van 31 augustus 1998 kan niet worden gezegd dat deze daar in zodanige mate van afweken dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur die adviezen niet diende te geven. Hierbij dient in aanmerking genomen dat de adviezen niet moeten worden beoordeeld met de kennis die nadien is verworven met betrekking tot de ontwikkelingen op de aandelenmarkt, maar moeten worden bezien in het licht van de toen geldende kennis en inzichten.

typ. NJ
      rolnr. C0501717/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 16 januari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      appellante,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen: 
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. E.C.R.E.M. Corsten, 
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 november 2005 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen appellante, Van Lanschot, als gedaagde en geïntimeerde, [geïntimeerde], als eiseres onder zaak/rolnummer 80130/HA ZA 02-797 gewezen vonnis van 12 oktober 2005.
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar  het vonnis waarvan beroep en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 22 december 2004, die zich bij de processtukken bevinden.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van het eindvonnis van 12 oktober 2005 is Van Lanschot tijdig in hoger beroep gekomen.
      Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend.
      Bij memorie van grieven heeft Van Lanschot drie grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven. Hierin wordt verwezen naar een productie die het hof evenwel niet heeft aangetroffen.
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] het verstek gezuiverd en bij memorie van antwoord de grieven van Van Lanschot bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van Van Lanschot in de kosten van het geding.
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht. 
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof  naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De appeldagvaarding betreft alleen het eindvonnis van 12 oktober 2005. De memorie van grieven betreft evenwel tevens het tussenvonnis van 22 december 2004, zodat dit hoger beroep zich over beide vonnissen uitstrekt. Uit de memorie van antwoord blijkt dat [geïntimeerde] dat ook zo heeft begrepen.
    
    4.2 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis onder 1. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
    
    
      4.3 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) [geïntimeerde] heeft in 1997 Van Lanschot benaderd voor advies over het beleggen van haar vermogen.
      b) Op 11 maart 1997 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden waarbij [geïntimeerde] werd vergezeld door [persoon 1], die ook voor zichzelf advies inwon. Van dit gesprek is door Van Lanschot, in de persoon van [werknemer 1 appellante], een interne gespreksnotitie opgemaakt (prod. 3 cva). In dit stuk is het volgende risicoprofiel opgenomen:
           	"Doelstelling             	: Vermogensgroei
           	 Beleggingshorizon 	: 5 tot 10 jaar (lang)
           	 Fiscale positie         	: gemiddeld 50% IB
           	 Risicoprofiel             	: bovengemiddeld risico
           	 Na te streven Asset-Mix	: Dynamisch beleggen
           	 Bijzonderheden        	: geen 
               	Overige               		: solide portefeuille geen kennis van beleggen wil actief advies van haar bankier" 
    
    
    
      c) Op 17 juli 1998 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden, dit maal met [werknemer 2 appellante], destijds
      accountmanager bij Van Lanschot. Aanleiding hiervoor was het vrijkomen van een bedrag van ƒ 925.000,= door de verkoop van een pand door [geïntimeerde]. Op basis van het gesprek heeft Van Lanschot bij brief van 28 juli 1998, opgesteld door [werknemer 2 appellante], aan [geïntimeerde] een uitgebreid beleggingsadvies uitgebracht (prod. 4 cva). Dit advies hield in het vrijgekomen bedrag te beleggen en wel voor ƒ 300.000,= in obligaties, voor   ƒ 450.000,= in - gespreide - aandelen en voor ƒ 150.000,= in equity funds van Van Lanschot. Naast de reeds bestaande belegging bij Van Lanschot van                         ƒ 180.000,= kwam daarmee de totale beleggingsportefeuille op ƒ 1.105.000,=.
      d) Op 25 augustus 1998 heeft een gesprek plaatsgevonden met [werknemer 3 appellante], beleggingsadviseur bij Van Lanschot. Naar aanleiding van dit gesprek heeft Van Lanschot bij brief van 31 augustus 1998, opgesteld door [werknemer 3 appellante], aan [geïntimeerde] een 'beleggingsvoorstel voor een nadere portefeuille-opbouw' toegezonden (prod. 5 cva). Dit voorstel voorzag in een gefaseerd uit te voeren belegging voor ƒ 955.000,= in - gespreide - aandelen en voor ƒ 342.000,= in verschillende beleggingsfondsen.
      e) Vanaf september 1998 heeft Van Lanschot, in de persoon van [werknemer 3 appellante], voor [geïntimeerde] aan- en verkopen van aandelen en fondsen uitgevoerd. Daarbij zijn vanaf eind 1999 aandelen in ICT en technologie verworven, waarop vanaf medio 2000 forse verliezen zijn geleden. Vanaf augustus/september 2001 heeft [geïntimeerde] Van Lanschot daarop aangesproken.
    
    
    4.4 In deze procedure stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat Van Lanschot jegens haar wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met het beleggingsadvies van 28 juli 1998 vanaf 29 november 1999 fondsen uit de defensieve portefeuille te verkopen en daarvoor grotendeels speculatieve aandelen te verwerven. Ook verwijt [geïntimeerde] Van Lanschot dat [werknemer 3 appellante] te lang is doorgegaan met beleggingen in de IT-sfeer, ook toen al duidelijk was dat dat niet verstandig was. [geïntimeerde] stelt door dit handelen van Van Lanschot schade geleden te hebben en vordert een verklaring voor recht dat Van Lanschot jegens haar schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie c.q. onrechtmatig handelen en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade, met veroordeling van Van Lanschot tot betaling van die schade, op te maken bij staat. Van Lanschot heeft de stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden.
    
    
      4.5 Bij tussenvonnis van 22 december 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan Van Lanschot is om bewijs te leveren van (1) de aard van de tussen partijen bestaande overeenkomst (advies, geen vermogensbeheer) en (2) van het overeenkomen van een ander doelrisicoprofiel na de brief van 28 juli 1998 en van de inhoud van dat nieuwe doelrisicoprofiel. In verband hiermee heeft Van Lanschot [werknemer 2 appellante], [werknemer 3 appellante], [persoon 1] en [geïntimeerde] als getuigen doen horen. Van de contra-enquête is geen gebruik gemaakt.
      4.6 Bij eindvonnis van 12 oktober 2005 heeft de rechtbank Van Lanschot in onderdeel (1) van de bewijsopdracht geslaagd geoordeeld en geconcludeerd dat sprake is van een adviesrelatie. Ten aanzien van onderdeel (2) acht de rechtbank Van Lanschot niet in het bewijs geslaagd. De rechtbank verbindt hieraan de conclusie dat Van Lanschot zich bij de advisering had moeten laten leiden door het behoudende doelrisicoprofiel van de brief van 28 juli 1998. Door dat niet niet te doen en beleggingsadviezen met een meer speculatief karakter te verstrekken heeft Van Lanschot niet gehandeld conform de eisen die aan een redelijk handelend en bekwaam adviseur kunnen worden gesteld, zodat er sprake is wanprestatie. Vervolgens heeft de rechtbank dienovereenkomstig de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen.
    
    
    4.7 Tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een adviesrelatie en niet van vermogensbeheer zijn geen (incidentele) grieven gericht zodat dit oordeel het hof tot uitgangspunt strekt. [geïntimeerde] merkt in haar memorie van grieven (punt 8, 2e alinea) weliswaar op: "Deze feitelijke gang van zaken bevat kenmerken van zowel een adviesrelatie als van vermogensbeheer,..", maar deze zinsnede is kennelijk ontleend aan het tussenvonnis (r.o. 4.2) en door het daarop volgende eindvonnis achterhaald. Bovendien constateert [geïntimeerde] in haar memorie van grieven elders (punt 4) zelf ook dat in eerste aanleg is komen vast te staan dat in casu sprake was van een adviesrelatie, zonder aan die constatering enig bezwaar te verbinden.
    
    4.8 Aan de orde is de vraag of Van Lanschot toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waarbij Van Lanschot [geïntimeerde] gevraagd en ongevraagd beleggingsadviezen verstrekt en na verkregen instemming van [geïntimeerde] in haar beleggingsportefeuille transacties uitvoert. Voor de beantwoording van deze vraag dient als maatstaf te worden gehanteerd dat Van Lanschot zich jegens [geïntimeerde] heeft te gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur. Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen te worden.
    
    
      4.9 Allereerst is daarbij van belang van welke doelstelling bij de opbouw van de portefeuille uitgegaan dient te worden. Hierbij zijn drie stukken van belang:
      1) de interne gespreksnotitie van 11 maart 1997 die het risicoprofiel bevat waar Van Lanschot van uitging;
      2) de brief van 28 juli 1998 met het beleggingsadvies van [werknemer 2 appellante];
      3) de brief van 31 augustus 1998 met het beleggingsadvies van [werknemer 3 appellante].
      [geïntimeerde] baseert haar vordering op de stelling dat het handelen van Van Lanschot getoetst dient te worden aan de inhoud van de brief van 28 juli 1998, terwijl Van Lanschot ervan uitgaat dat deze is achterhaald door overleg in augustus 1998 en de daaruit voortgevloeide brief van 31 augustus 1998.
    
    
    4.10 Met betrekking tot de vraag welke betekenis aan laatstgenoemde brief kan worden toegekend is van belang hetgeen door de verschillende betrokkenen is verklaard bij gelegenheid van het getuigenverhoor. Daarbij valt aanstonds op dat reeds ten aanzien van de contacten tussen partijen de verklaringen niet met elkaar in overeenstemming zijn.
    
    4.11 Getuige [werknemer 2 appellante] verklaart dat zij één gesprek heeft gehad met [geïntimeerde] en dat dit heeft geleid tot de door haar opgestelde brief van 28 juli 1998. Verder heeft zij geen bemoeienis gehad. Ook getuige [geïntimeerde] verklaart over dit gesprek maar zij weet niet zeker of [werknemer 2 appellante] niet ook aanwezig is geweest bij een later gesprek met [werknemer 3 appellante]. [werknemer 3 appellante] verklaart als getuige dat dat laatste wel het geval is geweest, terwijl volgens zijn verklaring ook [persoon 1] bij dat gesprek aanwezig was. Op dit punt spoort zijn verklaring met die van getuige [geïntimeerde], die eveneens verklaart dat [persoon 1] aanwezig was bij haar gesprek met [werknemer 3 appellante]. Echter, waar [werknemer 3 appellante] kennelijk uitgaat van één gesprek, op 25 augustus 1998, spreekt getuige [geïntimeerde] van twee gesprekken in augustus 1998, het eerste in aanwezigheid van [persoon 1] en mogelijk ook [werknemer 2 appellante], het tweede op 25 augustus 1998 met alleen [werknemer 3 appellante]. Getuige [persoon 1] verklaart dat hij aanwezig is geweest bij één gesprek en wel met [werknemer 1 appellante]. Hij doelt daarbij kennelijk op het gesprek op 11 maart 1997, waarvan [werknemer 1 appellante] de gespreksnotitie inzake zowel [geïntimeerde] als [persoon 1] heeft opgesteld. Getuige [geïntimeerde] verklaart evenwel dat zij niet herinnert ooit een gesprek met [werknemer 1 appellante] te hebben gehad.
    
    4.12 Uit het geheel van deze verklaringen kan alleen met zekerheid worden afgeleid dat [geïntimeerde] en [werknemer 3 appellante] elkaar op 25 augustus 1998 hebben gesproken en dat naar aanleiding daarvan de brief van 31 augustus 1998 is opgesteld. De aanwezigheid daarbij van [werknemer 2 appellante] en/of [persoon 1] wordt door henzelf niet bevestigd, zodat alleen de verklaringen van [geïntimeerde] en [werknemer 3 appellante] van belang zijn voor de inhoud van dat gesprek. Voor beide verklaringen geldt dat de desbetreffende getuige het antwoord schuldig moet blijven wanneer de vraag aan de orde komt naar de aard van de beleggingen c.q. de mate van risico dat [geïntimeerde] ermee wilde lopen. De verklaringen stemmen wel geheel overeen met betrekking tot het vervolg: [werknemer 3 appellante] heeft naar aanleiding van het gesprek op 25 augustus 1998 de brief van 31 augustus 1998 opgesteld, hij heeft daar met [geïntimeerde] (telefonisch) over gesproken en zij heeft zich akkoord verklaard met de in die brief voorgestelde wijze van beleggen.
    
    4.13 Het hof leidt hier het volgende uit af. Door Van Lanschot is intern éénmaal een risicoprofiel opgesteld, namelijk naar aanleiding van het gesprek op 11 maart 1997 met [werknemer 1 appellante]. Aangenomen kan worden dat dit voor [werknemer 2 appellante] mede uitgangspunt is geweest bij de opstelling van haar advies van 28 juli 1998. Zij kreeg, blijkens haar getuigenverklaring, de opdracht voor het gesprek immers van [werknemer 1 appellante]. Eveneens mag aangenomen worden dat dit risicoprofiel voor [werknemer 3 appellante] mede uitgangspunt is geweest bij de opstelling van zijn advies van 31 augustus 1998. Hij verklaart als getuige dat hij vóór het uitbrengen van zijn advies de gespreksnotitie van 11 maart 1997 erbij genomen heeft. Een en ander is overigens ook niet betwist. Dat beide bankmedewerkers daarbij enig ander risicoprofiel hebben gehanteerd is evenmin gesteld of gebleken. Voor beide adviezen is derhalve hetzelfde risicoprofiel uitgangspunt geweest. 
    
    4.14 Naar het oordeel van het hof kunnen beide adviezen in overeenstemming geacht worden met dat risicoprofiel. Wat betreft het eerste advies is dat ook de opvatting van beide partijen. Over het tweede advies heeft [geïntimeerde] zich in dit verband niet uitdrukkelijk uitgelaten, aangezien zij zich op het standpunt stelt dat Van Lanschot zich aan het eerste beleggingsadvies diende te houden. Daarmee is voor het tweede advies door [geïntimeerde] niet onderbouwd dat het niet in overeenstemming is met het risicoprofiel. Volgens Van Lanschot is het wel het geval.
    
    4.15 Gesteld noch gebleken is dat de inhoud van het tweede beleggingsadvies op zichzelf genomen en naar de stand van zaken op de markt voor beleggingen op dat moment onjuist is geweest. Verder staat vast dat [geïntimeerde], die weliswaar zelf weinig kennis van zaken had, maar die op verschillen-de momenten kennelijk een beroep kon doen op adviseurs van buiten Van Lanschot, met het tweede beleggingsadvies zonder voorbehoud akkoord is gegaan.
    
    4.16 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het handelen van Van Lanschot afgezet dient te worden tegen het beleggingsadvies van 31 augustus 1998, zoals Van Lanschot betoogt, en niet tegen dat van 28 juli 1998, zoals [geïntimeerde] stelt. Daarmee is aan de vorderingen van [geïntimeerde] in zoverre de grondslag komen te ontvallen dat zij zich daarbij steeds heeft gebaseerd op toepasselijkheid van het eerste beleggingsadvies.
    
    4.17 Wanneer, los daarvan, de adviezen tot aankoop en verkoop vanaf 29 november 1999 (daarop zien de bezwaren van [geïntimeerde]) worden bezien tegen de achtergrond van het beleggingsadvies van 31 augustus 1998 kan niet worden gezegd dat deze daar in zodanige mate van afweken dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur die adviezen niet diende te geven. Hierbij dient in aanmerking genomen dat de adviezen niet moeten worden beoordeeld met de kennis die nadien is verworven met betrekking tot de ontwikkelingen op de aandelenmarkt, maar moeten worden bezien in het licht van de toen geldende kennis en inzichten. Hetgeen [geïntimeerde] in dit verband naar voren heeft gebracht biedt onvoldoende onderbouwing voor haar stelling dat sprake is van speculatieve beleggingen of van beleggingen die voortvloeien uit overwegingen van provisie voor de bank in plaats van rendement voor de cliënt. Door [geïntimeerde] is in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat de adviezen van Van Lanschot in de periode na 29 november 1999 in negatieve zin afweken van hetgeen in de branche in die tijd als aanvaardbaar werd beschouwd. 
    
    4.18 Een en ander leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [geïntimeerde] niet voor toewijzing in aanmerking komen, zodat de grieven van Van Lanschot slagen. Hetgeen [geïntimeerde] overigens naar voren heeft gebracht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, leidt niet tot een ander oordeel zodat haar bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd. Beide vonnissen worden vernietigd met veroordeling van [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Lanschot begroot op E. 409,20 aan verschotten en op E. 1.808,= aan salaris procureur in eerste aanleg en op E. 362,93 aan verschotten en op E. 894,= aan salaris procureur in hoger beroep;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Goyaerts-Antens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 januari 2007.