ECLI:NL:RBSHE:2012:BW6736, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 29-05-2012, AWB 12/332
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Eiser vervulde de functie van plaatsvervangend vestigingsdirecteur bij een penitentiaire inrichting. Hij heeft verzocht zijn functioneel leeftijdsontslag een jaar later te laten ingaan. Dit verzoek is afgewezen. Volgens de rechtbank is bij de beëindiging van het dienstverband onderscheid gemaakt op grond van leeftijd. De rechtbank laat in het midden of het door verweerder aangegeven doel van dit onderscheid, het voorkomen c.q. oplossen van boventalligheid van medewerkers binnen de functiegroep van (plaatsvervangend) vestigingsdirecteuren, voldoet aan een werkelijke behoefte. Zij acht in ieder geval het door verweerder gehanteerde middel niet noodzakelijk voor het bereiken van dit doel. Het doel kan ook worden bereikt met een middel dat vanuit het oogpunt van gelijke behandeling minder bezwaarlijk is dan het verlenen van FLO, namelijk door toepassing van de bepalingen betreffende reorganisatie, met alle daarbij behorende waarborgen.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: AWB 12/332
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 29 mei 2012
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      te [plaats],
      eiser,
      (gemachtigde: mr. G.P.F. van Duren), 
    
    
    tegen
    
    
      de Minister van Veiligheid en Justitie,
      verweerder,
      (gemachtigde: mr. J.B. Ahlers)
    
    
    
    &lt;b&gt;Procesverloop&lt;/b&gt;
    
    Bij besluit van 25 oktober 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers verzoek om een jaar langer te mogen doorwerken, afgewezen. 
    
    Het hiertegen door eiser gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 15 december 2011 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.  
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2012. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    &lt;b&gt;Overwegingen&lt;/b&gt;
    
    De rechtbank overweegt allereerst dat eiser belang heeft bij een inhoudelijk oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Weliswaar betreft dit besluit eisers verzoek te mogen doorwerken in 2011, terwijl dit jaar reeds is verstreken, maar uit vaste jurisprudentie van onder meer de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 25 februari 2009, www.rechtspraak.nl, LJN: BH4009) volgt dat het belang bij een inhoudelijk oordeel omtrent de rechtmatigheid van een besluit kan zijn gelegen in de omstandigheid dat het inhoudelijk rechterlijk oordeel kan worden betrokken bij toekomstige besluiten. Zoals uit het hierna volgende zal blijken, acht de rechtbank hier een vergelijkbare omstandigheid aan de orde.
    
    
      De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. 
      Eiser, geboren op [datum] 1949, was bij verweerder werkzaam in de functie van  unitdirecteur. Aangezien dit een zogenoemd substantieel bezwarende functie betreft, zou eiser – in beginsel – per 1 januari 2010, de eerste dag van de maand volgende op die waarin eiser 60 jaar is geworden, ontslag worden verleend. Bij onder meer de brief van 16 november 2008 heeft eiser verzocht om langer te mogen doorwerken. Verweerder heeft dit verzoek aanvankelijk – bij besluit van 9 maart 2009 - afgewezen, maar is hiervan op een later moment teruggekomen. 
    
    
    Bij besluit van 30 september 2009 is eiser per 1 oktober 2009 bovenformatief geplaatst in de functie van plaatsvervangend vestigingsdirecteur bij de Penitentiaire Inrichting Zuid Oost. Het betreft een functie die ingevolge de Regeling aanmerking substantieel bezwarende functies is ingedeeld in categorie A.
    
    In zijn brief van 19 april 2010 heeft verweerder aangegeven dat, indien voor eiser geen werkzaamheden meer beschikbaar zijn in 2011, hem met ingang van 1 januari 2011 functioneel leeftijdontslag (FLO) wordt verleend. In september 2010 zal aan de hand van een gesprek met eiser worden bepaald of deze datum daadwerkelijk de ontslagdatum wordt.  
    
    In september 2010 heeft eiser – mondeling - verzocht om het FLO een jaar later te laten ingaan. Bij besluit van 6 januari 2011 is eiser met ingang van 1 januari 2011 eervol ontslag verleend. Tegen dit besluit is geen rechtsmiddel aangewend.
    
    Tijdens de bezwaarprocedure heeft eiser de zaak voorgelegd aan de Commissie Gelijke Behandeling. Deze commissie heeft op 12 juli 2011 een oordeel uitgesproken (oordeelnummer 2011-109). De Commissie heeft vastgesteld dat het doel van het gemaakte onderscheid op grond van leeftijd jegens verzoeker is gelegen in de bescherming van het dienstbelang van verweerder, meer in het bijzonder in het voorkomen c.q. oplossen van boventalligheid van medewerkers in directiefuncties. De Commissie heeft geoordeeld dat het doel legitiem is. Het middel dat verweerder heeft ingezet, het verlenen van functioneel leeftijdsontslag, heeft de Commissie passend en noodzakelijk geacht. Verweerder heeft een afdoende rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte onderscheid in leeftijd, zodat van een verboden onderscheid geen sprake is. Daarbij heeft de Commissie gewezen op de reorganisatie bij verweerder waarbij binnen de functiecategorie van eiser het aantal functies wordt teruggebracht van 178 naar 115. 
    
    Het wettelijk kader luidt als volgt.
    
    In artikel 97, eerste lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) is bepaald dat bij besluit van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een in categorie A en B onderverdeelde lijst met functies wordt vastgesteld, die uit hoofde van de aard van de aan die functies verbonden werkzaamheden als substantieel bezwarend worden aangemerkt. Ingevolge artikel 97, tweede lid, van het ARAR, in samenhang met artikel 130c van het ARAR, wordt aan de ambtenaar belast met een functie die is ingedeeld in categorie A, die is geboren voor 1950, eervol ontslag verleend op de eerste dag van de maand volgende op die waarin hij de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt. 
    
    Ingevolge artikel 97, vierde lid, van het ARAR kan het bevoegd gezag van het verlenen van het ontslag voor de duur van telkens ten hoogste één jaar afzien, indien het dienstbelang zich daartegen niet verzet, de ambtenaar zulks heeft aangevraagd of daarmee instemt en hij blijkens de uitslag van een door de deskundige persoon of de arbodienst ingesteld arbeidsgezondheidskundig onderzoek, als bedoeld in artikel 36a, eerste lid, onder f,  van het ARAR lichamelijk en psychisch in staat kan worden geacht zijn functie te blijven vervullen. 
    
    Op grond van artikel 3, aanhef en onder d, van Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl) is onderscheid verboden bij het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een ambtenaar.
    
    
      Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wgbl geldt het verbod van onderscheid niet indien het onderscheid:
      a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet;
      b. …;
      c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
    
    
    Eiser heeft in zijn beroep gesteld dat het FLO-ontslag op grond van artikel 97 van het ARAR een vorm van leeftijdsontslag is die op gespannen voet staat met het verbod op leeftijdsdiscriminatie zoals dat is opgenomen in de Wgbl. Hij heeft daaraan toegevoegd dat artikel 97, vierde lid, van het ARAR op zich voldoende ruimte biedt om deze ontslaggrond op zodanige wijze toe te passen zonder dat daarmee in strijd wordt gekomen met het verbod op leeftijdsdiscriminatie. De rechtbank zal daarom niet ingaan op de vraag of het systeem zoals dit is neergelegd in artikel 97, tweede en vierde lid, van het ARAR al dan niet discriminatoir is.
    
    Eisers aanstelling is op grond van artikel 97 van het ARAR beëindigd vanwege zijn leeftijd. Ten aanzien van eiser is derhalve bij de beëindiging van zijn dienstverband onderscheid gemaakt op grond van leeftijd. Verweerders primaire standpunt dat geen sprake is van het maken van onderscheid op leeftijd door niet af te zien van ontslag, volgt de rechtbank dan ook niet.
    
    Verweerders subsidiaire standpunt behelst, dat het afwijzen van eisers verzoek om langer door te werken moet worden beschouwd als het maken van onderscheid op grond van leeftijd vanwege werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën in de zin van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wgbl. Zoals verweerder ook heeft erkend ter zitting, is verweerders doel in deze zaak niet de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën te bevorderen. Verweerders subsidiaire standpunt volgt de rechtbank daarom evenmin.
    
    Verweerders meer subsidiaire standpunt is, dat hij een geoorloofde objectieve rechtvaardiging heeft voor het maken van leeftijdsonderscheid. Als gevolg van de invoering van de vestigingsstructuur in de sector Gevangeniswezen is sprake van boventalligheid binnen de functiegroep van plaatsvervangend vestigingsdirecteuren. Bij de reorganisatie waren 178 directeuren betrokken. In de nieuwe organisatie blijven 115 directiefuncties bestaan. Het belang van de dienst vraagt dat de discrepantie binnen verweerders personele bestand zoveel als mogelijk op orde wordt gebracht met alle mogelijke middelen. Het niet honoreren van een verzoek om langer door te mogen werken, is een van die middelen.
    
    De rechtbank heeft enige twijfel of het door verweerder aangegeven doel, het voorkomen c.q. oplossen van boventalligheid van medewerkers binnen de functiegroep van (plaatsvervangend) vestigingsdirecteuren, voldoet aan een werkelijke behoefte. Gebleken is, dat al in februari 2011 intern vacatures voor plaatsvervangend vestigingsdirecteuren zijn opengesteld. Daarop konden herplaatsingskandidaten en aangewezen ambtenaren solliciteren, een veel bredere groep derhalve dan de categorie (plaatsvervangend) vestigingsdirecteuren. Eiser heeft voorts ter zitting gesteld dat nadien ook externe kandidaten en “trainees” zijn geplaatst in de functie van (plaatsvervangend) vestigingsdirecteur. De rechtbank behoeft dit echter niet nader te onderzoeken, nu zij van oordeel is dat het gemaakte onderscheid om een andere reden niet objectief gerechtvaardigd is.
    
    Met eiser is de rechtbank van oordeel dat het gehanteerde middel niet noodzakelijk is voor het bereiken van het doel dat verweerder voor ogen staat. Daarvoor staan verweerder andere middelen ter beschikking. Indien het nodig is de omvang van de dienst te verkleinen, zijn de bepalingen van het ARAR betreffende reorganisatie van toepassing, met alle daarbij behorende waarborgen, neergelegd in Hoofdstuk VII van het ARAR. Het doel kan derhalve ook bereikt worden met een middel dat vanuit het oogpunt van gelijke behandeling minder bezwaarlijk is dan het verlenen van FLO.
    
    
      Het bestreden besluit kan derhalve niet in stand blijven. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet voorts aanleiding op grond van artikel 8:72, vierde lid, onder c, van de Algemene wet bestuursrecht zelf te voorzien in deze zaak en het primaire besluit te herroepen. Dat betekent dat verweerder nog een beslissing zal moeten nemen op eisers verzoek om te mogen doorwerken. Omdat een beslissing over eisers verzoek, indien dit verzoek uitsluitend betrekking zou hebben op het mogen doorwerken in het jaar 2011, zonder betekenis zou zijn, is de rechtbank van oordeel dat verweerder het verzoek zo moet lezen, dat dit ook betrekking heeft op een toekomstige periode van een jaar. De rechtbank wijst er daarbij op dat eiser ter zitting heeft aangegeven dat hij nog steeds graag als plaatsvervangend vestigingsdirecteur zou willen werken en zich daartoe ook lichamelijk en psychisch in staat acht. 
      Omdat het ontslagbesluit van 6 januari 2011 onlosmakelijk is verbonden met verweerders weigering om eiser toestemming te verlenen een jaar door te werken, gaat de rechtbank ervan uit dat verweerder het ontslagbesluit zal intrekken, nu de rechtbank deze weigering onrechtmatig acht.
    
     
    Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem gestorte griffierecht van € 152,00 vergoedt.
    
    
      De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,00:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • waarde per punt € 437,00;
      • wegingsfactor 1.
    
    
    
    &lt;b&gt;Beslissing&lt;/b&gt;
    
    De rechtbank,
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit van 15 december 2011;
      - herroept het primaire besluit van 25 oktober 2010;
      - bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 15 december 2011;
      - gelast verweerder aan eiser te vergoeden het door hem gestorte griffierecht van € 152,00;
      - veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00.
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. dr. drs. Y.S. Klerk als voorzitter en mr. drs. M.M.L. Wijnen en mr. M. van 't Klooster als leden in tegenwoordigheid van mr. P.A.M. Laro als griffier en uitgesproken in het openbaar op 29 mei 2012.
    
    
    
      &lt;HR ALIGN="left" WIDTH="50%"&gt;
      &lt;i&gt;Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.&lt;/i&gt;
    
    
    Afschriften verzonden: