ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7312, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-05-2011, HD 200.067.529 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een geleasde auto is gestolen uit een parkeergarage onder een appartementencomplex, nadat de sleutels van de auto waren weggenomen uit een niet afgesloten appartement. 
        Verhouding Algemene Leasevoorwaarden en polisvoorwaarden Motorrijtuigenverzekering. 
        De leasemaatschappij heeft zich ertoe verbonden onder meer een cascoverzekering af te sluiten ten behoeve van de auto, maar zij heeft feitelijk de dekking in eigen beheer genomen. Die keuze staat haar vrij, maar de lessee mag daarvan geen nadeel ondervinden. Indien in het onderhavige geval geoordeeld kan worden dat de verzekeraar op grond van de polisvoorwaarden uitkering zou hebben gedaan, dan kan de leasemaatschappij zich niet legenover de lessee op het standpunt stellen dat de lessee op grond van de algemene leasevoorwaarden niettemin ter zake van hetzelfde voorval schadeplichtig is tegenover de leasemaatschappij. Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag of een redelijk handelend verzekeraar, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, in een situatie als de onderhavige tot uitkering zou overgaan.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 200.067.529
      arrest van de vierde kamer van 24 mei 2011 
    
      
    in de zaak van 
     
    
      [X.] EUROPE B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante in principaal appel,   
      geïntimeerde in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. J. [X.], 
    
      
    tegen: 
     
    
      ING CAR LEASE NEDERLAND B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel, 
      appellante in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. A.J. van der Knijff, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 28 mei 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Breda, gewezen vonnis van 21 april 2010 tussen principaal appellante - DVE - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde - ICL - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.   
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 578812/CV/09-9750)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 27 januari 2010. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  In de appeldagvaarding heeft DVE twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van ICL en toewijzing van haar vordering in reconventie, met veroordeling van ICL in de kosten van beide instanties. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft ICL de grieven bestreden. Voorts heeft ICL incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van DVE in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    2.3.  DVE heeft in incidenteel appel geantwoord en tevens een akte genomen. 
    
    2.4.  ICL heeft een antwoordakte genomen. 
      
    2.5.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding van DVE en de memorie van antwoord van ICL. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    in principaal en incidenteel appel 
      
    4.1.  De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2 vastgesteld van welke feiten hij is uitgegaan. Geen van partijen heeft hiertegen bezwaren aangevoerd. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Het hof zal een wat uitgebreidere weergave van de van belang zijnde feiten geven. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    4.1.1.  Tussen partijen is op 22 augustus 2006 een mantelovereenkomst en een lease-overeenkomst tot stand gekomen. DVE heeft in de persoon van haar directeur, [X.], een personenauto geleasd van het merk Saab, type 9-5 1.9 TID met kenteken [kentekennummer] (verder: de auto). 
      
    4.1.2.  Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van ICL van toepassing. 
      
    
      4.1.3.  In de mantelovereenkomst is vermeld: 
      “In aanvulling en/of in afwijking op de Algemene Voorwaarden komen partijen het volgende overeen: 
      (…) 
      Assurantie  - Inbegrepen Assurantiecomponenten: OVI, WA, Casco 
      (…).” 
      In de Algemene Voorwaarden staat onder meer: 
      “Artikel 5: Gebruik 
      5.1. Cliënt zal als een goed huisvader voor de Auto zorgdragen en deze doelmatig tegen diefstal beveiligen, minimaal door middel van een alarminstallatie klasse 1 SCM. Cliënt zal de nodige maatregelen treffen ter voorkoming van diefstal en de auto overeenkomstig de aard en de bestemming, met inachtneming van de geldende verkeersregels, (laten) gebruiken. 
      Artikel 6: WA- en Cascodekking, schade en diefstal 
      6.1. De WA- en Cascodekking van de Auto geschiedt bij of via ING Car Lease, tenzij anders is overeengekomen. Er zijn afzonderlijke (polis)voorwaarden van toepassing op de WA- en Cascodekking. Deze (polis)voorwaarden liggen ter inzage bij ING Car Lease en zullen op verzoek van cliënt kosteloos worden toegezonden. 
      (…) 
      6.3. Schade die niet door de verzekering wordt vergoed, is voor rekening van Cliënt. Dit geldt eveneens voor het zogenaamde eigen risico. Cliënt dient in geval van diefstal een volledige sleutelset aan ING Car Lease te overleggen, bij gebreke waarvan uitsluiting van dekking zal plaatsvinden, behoudens het ontbreken van de sleutelset door diefstal na woninginbraak of door afgifte onder dwang”.
    
      
    
      4.1.4.  ICL heeft het WA-risico ondergebracht bij Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij NV en het Casco-risico in eigen beheer genomen. 
      Artikel 2.4.3. van de algemene polisvoorwaarden van de Motorrijtuigenverzekering ICL luidt: 
      “In geval van totaal verlies van de verzekerde zaak 
      a. door diefstal, joyriding, oplichting of verduistering 
      (…) 
      is verzekeringnemer verplicht het gehele kentekenbewijs (alle delen) en alle sleutels, alsmede alle andere zaken die zijn bestemd voor het bedienen van sloten en/of starten van het motorrijtuig, behorend bij de verzekerde zaak, aan verzekeraar over te dragen.” 
    
      
    4.1.5.  [X.] woont in [woonplaats] op de bovenste verdieping van een flatgebouw. Onder het flatgebouw is een parkeergarage, die vanaf de openbare weg toegankelijk is via een stalen deur, te openen met een elektronische afstandsbediening. De appartementen kan men bereiken vanuit die garage, via een trappenhuis of een lift, die zijn afgesloten met een deur die met een sleutel moet worden geopend. De appartementen kan men eveneens bereiken vanuit een gemeenschappelijke afsluitbare hal. [X.] woont met zijn partner op de bovenste verdieping en in het appartement naast het zijne woont de zus van zijn partner. Deze beide appartementen, de enige twee op die etage, hebben een gezamenlijk dakterras. 
      
    4.1.6.  Op 23 juli 2008 heeft [X.] bij de politie aangifte gedaan van diefstal van de auto. Er is een proces-verbaal van aangifte opgemaakt. De dader is onbekend gebleven. 
      
    
      4.1.7.  In opdracht van ICL is een onderzoek ingesteld naar de diefstal door ISB Europ. Een rapport is uitgebracht op 27 augustus 2008. In dit rapport staat onder meer het volgende: 
      “2. Verklaring berijder 
      (…) Ik ben op woensdagmorgen 23 juli 2008 samen met het zoontje van mijn schoonzus in de MG cabriolet naar [plaatsnaam] gereden. (…) Voorafgaand aan het wegrijden heb ik omstreeks 10.00 uur de afstandsbediening van de garagedeur uit de Saab meegenomen, om bij terugkomst weer te kunnen binnenrijden. (…) Omstreeks 13.10 uur hebben we de MG weer in de garage geparkeerd en zag ik dat de Saab er niet meer stond. Ik dacht dat mijn vrouw de auto had meegenomen. Mijn vrouw bleek boven in de woning te zijn en had reeds opgemerkt dat de sleutelbos van het haakje was weggenomen. We nemen dus aan, dat de sleutelbos van het haakje is weggenomen en dat men de auto uit de garage heeft gestolen. De voordeur van het woonhuis heeft die morgen evenals het woonhuis van mijn schoonzus opengestaan.”  
      In het rapport is onder punt 9 een onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om onbevoegd te kunnen binnentreden in de garage van de betreffende flatwoningen. Kort gezegd heeft de rapporteur drie manieren opgesomd: 
      1.  de garage is vanaf de openbare weg bereikbaar met een afstandsbediening. Na het binnenrijden van het voertuig blijft het hek enige tijd openstaan. Wanneer men dan een hand of voorwerp tussen de elektrische ogen steekt gaat het hek weer omhoog en blijft het openstaan. Er is een afsluitbare tussendeur tussen de garage en het trappenhuis en de lift. Het hout is naast de sluitkom – mogelijk met een beitel – verwijderd, zodat de schoot zonder sleutel bediend kan worden. 
      2.  de garage kan vanuit een zijstraat betreden worden door een hek dat afsluitbaar is met een sleutelslot. De deur is vanaf de buitenzijde langs de onderzijde van het hek te openen door gebruik te maken van bepaald gereedschap, dat voornamelijk wordt gebruikt door hulpdiensten en meer professionele inbrekers. 
      3.  de garage kan betreden worden vanuit het trappenhuis en de lift vanaf de bovengelegen woonetages en vanuit de centrale hal. Aan de buitenzijde van die afsluitbare hal bevinden zich een belplateau en brievenbussen. Als een onbevoegde aanbelt, bestaat de mogelijkheid dat iemand de deur van de centrale hal vanuit de woning elektronisch opent. In het rapport is bij mogelijkheid 3 vermeld: “Door de berichtgeving in de pers en de negatieve ervaringen van de bewoners wordt meestal niet opengedaan, vertelde de heer [X.].” 
    
      
    4.1.8.  ICL heeft DVE bij brief van 19 september 2008 bericht dat de diefstal van de leaseauto niet gedekt was op de verzekering en zij op grond van art 6.3 van de Algemene Voorwaarden genoodzaakt was de kosten aan DVE door te belasten, omdat er geen volledige sleutelset ingeleverd kon worden. 
      
    4.2.  Bij dagvaarding van 8 december 2009 heeft ICL gevorderd DVE te veroordelen tot betaling van de boekwaarde van de auto en een leasetermijn over de maand oktober 2008, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 1.000,--, alles bij elkaar €. 40.953,30. 
      
    4.2.1  DVE voerde verweer en vorderde in reconventie een bedrag van € 1.437,82. 
      
    
      4.2.2.  Nadat de kantonrechter op 5 maart 2010 een comparitie van partijen had gehouden, heeft hij op 21 april 2010 eindvonnis gewezen. De kantonrechter overwoog dat hij voor de toedracht van de diefstal uitging van het onderzoeksrapport van ISB Europ, uit welk rapport volgens de kantonrechter blijkt dat de dief, nadat hij de garage heeft weten binnen te treden, zich door middel van braak van de tussendeur van de garage naar het trappenhuis toegang heeft verschaft tot het trappenhuis, waarna hij het woongedeelte van de flat kon bereiken en het appartement van [X.] heeft kunnen betreden via de open voordeur. 
      De vraag of ICL een beroep toekomt op art. 6.3 van de Algemene Voorwaarden kon volgens de kantonrechter in het midden blijven, omdat, zelfs als ICL op dat artikel geen beroep zou mogen doen, DVE naar het oordeel van de kantonrechter haar uit art. 5.1 van de Algemene Voorwaarden voortvloeiende zorgverplichting heeft geschonden. Door de schending van die zorgverplichting is DVE toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, zodat zij gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden. Die schade is tijdens de comparitie, rekening houdend met de reconventionele vordering, tussen partijen definitief bepaald op € 23.000,--, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft DVE veroordeeld tot betaling van dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en een bedrag van € 1.000,-- voor buitengerechtelijke incassokosten. 
    
      
    4.3.  Grief 1 van DVE houdt in dat de kantonrechter ten onrechte in het midden heeft gelaten of ICL een beroep toekomt op art. 6.3 van de Algemene Voorwaarden, omdat DVE naar het oordeel van de kantonrechter art. 5.1 van de Algemene Voorwaarden heeft geschonden. Grief 2 van DVE is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat DVE haar uit art. 5.1 van de Algemene Voorwaarden voortvloeiende zorgverplichting heeft geschonden. 
      
    4.3.1.  De grief van ICL is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat uit het rapport van ISB Europ blijkt dat de dief, nadat hij de garage heeft weten binnen te treden, zich door middel van braak van de tussendeur toegang heeft verschaft tot het trappenhuis. Volgens ICL heeft ISB niet geconcludeerd dat de diefstal op die wijze heeft plaatsgevonden. 
      
    4.4.  Het hof zal de grieven van DVE samen bespreken. 
      
    4.4.1.  DVE stelt zich op het standpunt dat ICL wanprestatie heeft gepleegd doordat zij geen cascoverzekering voor de auto had afgesloten. Door aan DVE Algemene Polisvoorwaarden ter hand te stellen, waarin werd vooropgesteld dat Nationale Nederlanden de verzekeraar is, heeft ICL aan DVE kenbaar gemaakt dat ICL de casco- en de schadeverzekering van de auto had ondergebracht bij Nationale Nederlanden. DVE is daarop afgegaan en mocht daarop ook afgaan. Indien ICL de cascoverzekering in eigen beheer heeft gehouden, dan zou zij in die hoedanigheid tegenover DVE alleen een beroep mogen doen op de Algemene Polisvoorwaarden en niet op de Algemene Leasevoorwaarden. Art. 6.3 van de Algemene Leasevoorwaarden komt pas aan bod indien en nadat vaststaat dat de schade niet door de verzekering is gedekt. Bij de beoordeling van de vraag of de schade door de verzekering is gedekt, moeten dezelfde criteria gelden als de criteria die voor Nationale Nederlanden zouden gelden. Art. 2.4.3 van de Algemene Polisvoorwaarden stelt volgens DVE minder strenge eisen dan art. 6.3 van de Algemene Leasevoorwaarden, wat tot gevolg heeft dat in dit geval de diefstalschade niet van verzekeringsdekking is uitgesloten. Art. 5.1 van de Algemene Voorwaarden is eerst relevant indien de schending van de zorgplicht opzet van DVE zou hebben opgeleverd. DVE is het voorts oneens met het oordeel van de kantonrechter dat zij in strijd met art. 5.1 van de Algemene Leasevoorwaarden heeft gehandeld. Zij acht de situatie van het dakterras boven in het flatgebouw vergelijkbaar met die van een gesloten binnentuin, waarbij men de terrasdeur heeft laten openstaan. Van een bewoner mag niet worden verwacht dat hij bij warm weer een openstaande tuin- of terrasdeur permanent bewaakt, aldus DVE. 
      
    
      4.4.2.  ICL stelt daar tegenover dat niet valt in te zien waarom art. 5.1 van de Algemene Voorwaarden buiten toepassing zou moeten blijven, de verplichting om als een goed huisvader voor de auto te zorgen is een van de wezenlijke verplichtingen van de lessee, welke niet vervalt wanneer een cascoverzekering is afgesloten. Volgens ICL is voorts niet van belang of ICL zelf het cascorisico dekt dan wel een externe verzekering zou hebben afgesloten, omdat sprake is van dezelfde voorwaarden en dezelfde uitsluitingen als bij een externe verzekering. 
      Volgens ICL zou in dit geval ook een externe verzekeraar de schade niet hebben vergoed. 
    
      
    4.5.  DVE stelt zich op het standpunt dat een verzekeraar in dit geval de door de diefstal geleden schade zou hebben vergoed. DVE betoogt dat artikel 2.4.3. van de Algemene Polisvoorwaarden, waarin staat dat in geval van diefstal, joyriding, oplichting of verduistering alle sleutels, alsmede alle ander zaken die zijn bestemd voor het bedienen van sloten en/of starten van het motorrijtuig, aan de verzekeraar moeten worden overgedragen zo worden uitgelegd dat met “alle sleutels” is bedoeld “de sleutel(s) (bijvoorbeeld de reservesleutel) waarover de verzekeringnemer na het evenement nog beschikt”. DVE legt aan deze uitleg ten grondslag dat in geval van bijvoorbeeld verduistering de verzekeringnemer tenminste één sleutel aan de dader heeft toevertrouwd. DVE stelt voorts dat de vraag of de schade door verzekering wordt gedekt dient te worden beoordeeld aan de hand van de verzekeringscondities, dus het laatstgenoemde artikel en niet artikel 6.3 van de Algmene Leasevoorwaarden, waarin is bepaald dat bij diefstal een volledige sleutelset moet worden overhandigd. Het enkele feit dat DVE niet de volledige sleutelset kon overhandigen staat daarom volgens DVE aan dekking niet in de weg. 
      
    
      4.6.  Het hof is van oordeel dat ICL zich op grond van de mantelovereenkomst ertoe heeft verbonden onder meer een cascoverzekering af te sluiten ten behoeve van de auto. Gezien de tekst van art. 6.1 van de Algemene Voorwaarden, waarin staat dat de dekking geschiedt bij of via ICL, was ICL echter niet verplicht de auto extern te verzekeren. Het stond ICL vrij de dekking van dat risico in eigen beheer te houden. DVE dient echter door die keuze geen nadeel te lijden, de vraag of een verzekeraar de schade van de diefstal zou hebben vergoed dient te worden beantwoord op basis van de Algemene Polisvoorwaarden Motorrijtuigenverzekering ICL.   
      4.6.1.  Indien in het onderhavige geval geoordeeld kan worden dat de verzekeraar op grond van de polisvoorwaarden van Motorrijtuigenverzekering ING uitkering zou zijn hebben gedaan, kan ICL zich niet tegenover DVE op het standpunt stellen dat DVE op grond van haar Algemene Leasevoorwaarden niettemin ter zake van hetzelfde voorval schadeplichtig is ten opzichte van ICL. Anders gezegd: ICL mag geen strengere voorwaarden stellen dan de verzekeraar. Allereerst zal derhalve onderzocht moeten worden of op grond van genoemde polisvoorwaarden door de verzekeraar uitkering zou zijn gedaan. 
    
      
    4.6.2.  Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting met betrekking tot de vraag of een redelijk handelend verzekeraar, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, in een situatie als de onderhavige tot uitkering zou overgaan. Omdat daartoe noodzakelijk is dat vaststaat hoe de feitelijke situatie was, zal het hof eerst de in rechtsoverweging 4.3.1.weergegeven grief van ICL bespreken. Het hof is van oordeel dat ICL terecht heeft aangevoerd dat uit het rapport van ISB Europ niet kan worden afgeleid hoe de dief zich de toegang tot de sleutels en de auto heeft verschaft. ISB Europ heeft slechts enkele mogelijke werkwijzen van de dief beschreven. Terecht heeft ICL daar nog mogelijke scenario’s aan toegevoegd, waaronder de mogelijkheid dat een bezoeker van een van de andere flatbewoners, die al toegang had tot het flatgebouw, het openstaande appartement van [X.] heeft bezocht. 
      
    
      4.6.3.  Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vraag voor te leggen: 
      Zou een redelijk handelend verzekeraar in dit geval overgaan tot vergoeding van de als gevolg van diefstal geleden schade, uitgaand van de volgende feiten en omstandigheden: 
      1.  er is sprake van een lease-overeenkomst betreffende een Saab, type 9-5 TID. 
      2.  van toepassing is artikel 2.4.3. van de algemene polisvoorwaarden van de Motorrijtuigenverzekering ICL, weergegeven in rechtsoverweging 4.1.4. 
      3.  de woonsituatie van [X.], omschreven in rechtsoverweging 4.1.5. 
      4.  de diefstal heeft aldus plaatsgevonden: de autosleutels zijn ontvreemd uit het appartement van [X.] terwijl de voordeur van dat appartement openstond en deze sleutels in het appartement aan een haakje naast de voordeur hingen. 
      5.  de dief heeft zich mogelijk toegang tot het flatgebouw verschaft op één van de manieren zoals opgesomd door de rapporteur van ISB Europ, weergegeven in rechtsoverweging 4.1.7.; de exacte toedracht is niet vastgesteld. 
      6.  DVE heeft niet een volledige sleutelset van de gestolen auto aan de verzekeraar overgedragen. 
    
      
    
      4.7.  Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. 
      Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van DVE te brengen. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen een akte te nemen, DVE als eerste.
    
    
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    In het principaal en incidenteel appel; 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 21 juni 2011 voor een akte aan de zijde van DVE met het in 4.7. omschreven doel; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M. Huijbers-Koopman en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 mei 2011.