ECLI:NL:GHSHE:2007:BB8450, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-10-2007, C0600264
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat al deze feiten en omstandigheden geen bijzondere omstandigheden opleveren die  meebrengen dat de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking niet aan [appellante] zou kunnen worden tegengeworpen. Hierbij wordt in aanmerking genomen hetgeen wordt overwogen in rov. 4.10 omtrent de onder 4.6. sub e vermelde stelling. Uitzonderingen op het beginsel van de formele rechtskracht zijn immers slechts in zeer beperkte gevallen mogelijk, zoals de Provincie, met vermelding van jurisprudentie, terecht in de memorie van antwoord punt 2.2. heeft gesteld. Een dergelijk geval doet zich in casu niet voor. Het hof is voorts van oordeel dat de opgesomde feiten en omstandigheden ook overigens geen grond opleveren te concluderen dat invordering van de dwangsommen niet rechtmatig is te achten.

typ. CB
      rolnr. C0600264/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 30 oktober 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
     
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats], [gemeente],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 14 februari 2006,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      de openbare rechtspersoon PROVINCIE NOORD-BRABANT,
      zetelende te 's-Hertogenbosch,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.A.M. van Heijningen,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 14 december 2005 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - de Provincie - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 125890/HA ZA 05-1023) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 24 augustus 2005.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van producties twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Provincie onder overlegging van producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen.
      4. De beoordeling
    
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. Bij koopovereenkomst van februari 2001 heeft [appellante] van de Staat der Nederlanden een deel van het perceel gekocht gelegen aan [adres] te [plaats], kadastraal bekend [gemeente], sectie R, [kadasternummer] (mvg prod. 1). Op dit perceel bevindt zich een haventje aan de Bergsche Maas dat in gebruik was bij Rijkswaterstaat. [appellante] heeft zich bij de koopovereenkomst (art. 12) verplicht de verontreinigde specie uit dit haventje te verwijderen.
      b. [appellante] heeft ter plaatse van het haventje verontreinigde specie en puin van de bodem verwijderd en voorts een damwand geslagen aan één zijde van de haven.
      c. Bij brief d.d. 5 februari 2002 hebben Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant (verder GS) aan [appellante] medegedeeld dat op 23 en 29 januari 2002 de toezichthouder van de Provincie heeft geconstateerd dat door of in opdracht van [appellante] "zonder vergunning ontgrondingswerkzaamheden zijn verricht op enkele plaatsen deel uitmakende van het perceel, kadastraal bekend [gemeente], sectie R, [kadasternummer]" (prod. 2 cva). Medegedeeld wordt voorts dat, voorzover de betreffende graafwerkzaamheden betrekking hebben op de uitbreiding van de bestaande haven, op grond van artikel 8, lid 2 Ontgrondingenwet een ontgrondingsvergunning van GS vereist is, omdat de werkzaamheden plaatsvinden in het winterbed van de rivier de Bergsche Maas, en dat [appellante] door het verrichten van die werkzaamheden, bij gebreke van zo'n vergunning, in strijd handelt met het  bepaalde in artikel 3, lid 1 Ontgrondingenwet. Daarin is bepaald dat het verboden is ontgrondingen uit te voeren zonder een daarvoor door GS verleende vergunning.
      In de brief is verder vermeld dat op 29 januari 2002 [appellante] dringend is verzocht deze werkzaamheden per direct te stoppen en dat [appellante] in de gelegenheid wordt gesteld om een vergunningaanvraag in te dienen dan wel het terrein in de oorspronkelijke staat te herstellen.
      d. [appellante] heeft betwist dat voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden een ontgrondingsvergunning van GS vereist was, onder meer op grond van de stelling dat niet in het winterbed, maar uitsluitend in het zomerbed werkzaamheden zijn uitgevoerd (zie onder meer de brieven van [appellante] d.d. 20 september 2002 en 27 februari 2003: prod. 7 en 11 cva).
      e. Bij besluit van 20 mei 2003 (prod. 12 cva) hebben GS aan [appellante] een last onder dwangsom opgelegd (de dwangsombeschikking).
      De last hield in dat [appellante] twee maanden de gelegenheid kreeg om de overtreding van artikel 3, lid 1 Ontgrondingenwet ongedaan te maken en wel aldus "dat u de door u uitgevoerde ontgronding, voorzover deze betrekking heeft op het winterbed, ongedaan maakt door het terrein in de oorspronkelijke staat, zoals aangegeven in de bij onze brief van 18 februari 2003 gevoegde tekening, te herstellen".
      De dwangsom hield in dat [appellante] een dwangsom van € 2.500,- verbeurt voor elke week dat sprake is van overtreding van artikel 3, lid 1 Ontgrondingenwet, met een maximum van € 25.000,-.
      f. Bij besluit van 27 januari 2004 (prod. 21 cva) hebben GS het bezwaar van [appellante] tegen de dwangsombeschikking van 20 mei 2003 ongegrond verklaard. Daarbij is de termijn waarbinnen [appellante] de gelegenheid kreeg aan de dwangsombeschikking te voldoen, verlengd tot zes weken na 29 januari 2004.
      g. Bij besluit van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder ABRS) van 6 oktober 2004 (prod. 30 cva) heeft ABRS het beroep van [appellante] tegen het besluit van GS van 27 januari 2004 ongegrond verklaard.
      g. Bij brief van 21 juli 2004 (prod. 33 cva) hebben GS aan [appellante] bericht dat de uitgevoerde ontgronding door [appellante] nog steeds niet ongedaan is gemaakt door het terrein in de oorspronkelijke staat te herstellen en dat inmiddels het maximum aan dwangsommen (€ 25.000,-) is verbeurd met het verzoek bedoeld bedrag binnen 30 dagen na 21 juli 2004 te voldoen.
      h. Op 14 februari 2005 hebben GS een dwangbevel uitgevaardigd ter invordering van de verschuldigde dwangsommen, verhoogd met de op de invordering vallende kosten en wettelijke rente (art. 5: 33 Awb) en dit op 23 februari 2005 aan [appellante] doen betekenen (prod. 1 inl. dagv.).
      Het totaal in te vorderen bedrag beloopt € 27.266,07, waaronder begrepen         € 1.697,- invorderingskosten en € 486,67 rente, onverminderd verdere kosten en renten.
    
    
    4.2. Bij dagvaarding d.d. 5 april 2005 is [appellante] in verzet gekomen tegen voormeld dwangbevel. [appellante] vordert bij memorie van grieven te verklaren voor recht dat zij zich terecht tegen dit dwangbevel verzet, het dwangbevel nietig te verklaren, althans geheel of gedeeltelijk te vernietigen en/of buiten effect te stellen.
    
    4.3. Bij vonnis d.d. 14 december 2005 heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen in die zin dat zij het verzet van [appellante] ongegrond heeft verklaard.
    
    4.4. De grieven I, II en (deels) de grieven III en VII lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.5. [appellante] stelt zich in die grieven op het standpunt dat invordering van de dwangsommen niet gerechtvaardigd is, enerzijds omdat "later gebleken feiten en omstandigheden alsmede onjuistheden in de uitspraak (van de ABRS: toev. hof) over het dwangsombesluit in de weg kunnen staan aan een rechtmatige invordering" (mvg pag. 7, 1ste alinea) en anderzijds omdat zich in casu bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking van 20 mei 2003 niet aan haar - [appellante] - kan worden tegengeworpen (mvg pag. 11, 3de alinea en pag. 14, laatste alinea).
    
    4.6. [appellante] legt aan deze stelling uiteenlopende feiten en omstandigheden ten grondslag die - kort samengevat - op het volgende neerkomen:
    
    
      a. 1.De ABRS heeft de contractuele verplichting van [appellante] jegens de Staat tot sanering niet in haar oordeel betrokken (mvg, pag. 7, 2de alinea);
      2. De ABRS heeft geen acht geslagen op de uit art. 8, lid 3 Ontgrondingenwet voortvloeiende eis dat instemming van de Minister nodig is, welke instemming ontbrak (mvg pag. 8, laatste alinea, pag. 9, eerste alinea);
      3. De ABRS is eraan voorbijgegaan dat aan [appellante] contractueel een saneringsplicht was opgelegd door Rijkswaterstaat, een publiekrechtelijk orgaan dat bovendien het standpunt innam dat hij het bevoegd gezag was met betrekking tot de waterbodemsanering. Anders dan de ABRS oordeelt, mocht [appellante] op de juistheid van dat standpunt afgaan (mvg pag. 9, 2de alinea).
      4. De ABRS is er ten onrechte van uitgegaan dat het verlenen van een vergunning ex artikel 8, lid 3 Ontgrondingenwet planologisch onmogelijk is. Gebleken is immers dat het niet is uitgesloten dat het - thans nog geldende -(agrarische) bestemmingsplan van de [gemeente] in de toekomst alsnog wordt gewijzigd waardoor verlening van een ontgrondingsvergunning planologisch mogelijk is (mvg pag. 9, laatste alinea).
      De ABRS heeft zich bij haar beoordeling dus laten leiden door nadien onjuist gebleken informatie (mvg pag. 10, 2de alinea en pag. 14).
    
    
    b. [appellante] mocht erop vertrouwen dat Rijkswaterstaat het bevoegd gezag was om aan [appellante] een saneringsplicht op te leggen (mvg pag, 7, 3de alinea). Daaraan doet niet af dat Rijkswaterstaat bij de latere brief van 20 oktober 2003 (prod. 20 cva) erkent dat de graafwerkzaamheden hebben plaatsgevonden in het winterbed en niet alleen in het zomerbed. (mvg pag. 7, laatste alinea).
    
    c. Er is door [appellante] alleen gesaneerd, dat wil zeggen vervuild slib en gestort puin van de waterbodem verwijderd. Er heeft geen ontgronding plaatsgevonden (mvg, pag. 8 en 12).
    
    d. GS zijn op grond van de Ontgrondingenwet niet het bevoegde orgaan en de opgelegde last onder dwangsom mist daarom wettelijke grondslag (mvg pag. 10, 3de alinea).
    
    e. De opgelegde last is onuitvoerbaar, omdat de last blijkens de formulering tot doel heeft "de voor de beweerdelijke ontgronding vereiste vergunning verleend te krijgen". Aan het verlenen van een ontgrondingsvergunning staat echter het bestemmingsplan van de [gemeente] in de weg, zodat de last niet uitvoerbaar is (mvg pag. 11, 2de en 3de alinea).
    
    
      4.7. Het hof is van oordeel dat al deze feiten en omstandigheden geen bijzondere omstandigheden opleveren die  meebrengen dat de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking niet aan [appellante] zou kunnen worden tegengeworpen. Hierbij wordt in aanmerking genomen hetgeen wordt overwogen in rov. 4.10 omtrent de onder 4.6. sub e vermelde stelling.
      Uitzonderingen op het beginsel van de formele rechtskracht zijn immers slechts in zeer beperkte gevallen mogelijk, zoals de Provincie, met vermelding van jurisprudentie, terecht in de memorie van antwoord punt 2.2. heeft gesteld. Een dergelijk geval doet zich in casu niet voor. 
    
    
    4.8. Het hof is voorts van oordeel dat de opgesomde feiten en omstandigheden ook overigens geen grond opleveren te concluderen dat invordering van de dwangsommen niet rechtmatig is te achten. De Grieven I en II alsmede, in zoverre, de grieven III en VII falen.
    
    
      4.9. In grief III bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank in rov. 4.12. dat de last inhield "het herstellen in de toestand zoals deze was blijkens de luchtfoto's van 1999".
      4.9.1. Volgens [appellante] deugt de formulering van de last  niet. Blijkens de gebezigde formulering heeft de last volgens [appellante] tot doel "de voor de beweerdelijke ontgronding vereiste vergunning verleend te krijgen". Aan het verlenen van een ontgrondingsvergunning staat echter het bestemmingsplan van de [gemeente] in de weg, zodat de last niet uitvoerbaar is, aldus [appellante] (mvg pag. 11, 2de en 3de alinea).
    
    
    4.10. De last houdt in hetgeen het hof hierboven onder 4.1. sub e heeft weergegeven. Die formulering is helder en begrijpelijk. Uit de formulering van de last blijkt dat de last er niet toe strekt dat [appellante] in de gelegenheid wordt gesteld alsnog de vereiste vergunning verleend te krijgen. Grief III faalt dus.
    
    4.11. In grief IV bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank in rov. 4.13. dat [appellante] niet heeft voldaan aan de opgelegde last.
    
    
      4.12. [appellante] betwist in de eerste plaats dat het blauw gearceerde stuk op de terrein- en luchtfoto's van 1999 (alwaar de ontgrondingswerkzaamheden hebben plaatsgevonden) uit grond bestond. Dat bestond volgens [appellante] uit slib en puin. Doordat zij dat heeft verwijderd, heeft zij, aldus [appellante], de oorspronkelijke toestand hersteld en aldus is de situatie op 29 augustus 2005 ontstaan, niet door ontgraven.
      4.12.1. Dit betoog kan [appellante] niet baten, omdat, wat er ook van zij, het niet tot de conclusie kan leiden dat [appellante] aan de last heeft voldaan. In dit verband is van belang vast te stellen dat met "herstel in de oorspronkelijke toestand" niet anders bedoeld kan zijn dan "herstel in de toestand vóór het verwijderen van slib en puin".
    
    
    
      4.13. [appellante] stelt voorts dat de constatering dat niet voldaan is aan de last niet kan worden gebaseerd op het feit dat er geen, althans onvoldoende (schone) grond is teruggestort, aangezien de last daartoe niet verplichtte, zoals onder 4.9.1. gesteld (mvg pag. 12, 3de alinea).
      4.13.1. Ook dit betoog kan [appellante] niet baten, omdat, wat er ook van zij, het niet tot de conclusie kan leiden dat [appellante] aan de last heeft voldaan. Overigens is de opvatting van [appellante] over de vraag waartoe de last verplichtte, onjuist, zoals onder 4.10. vermeld. 
      Grief IV faalt.
    
    
    
      4.14. In grief V bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank in rov. 4.14. dat het wegspoelen van de aangebrachte schone grond voor rekening en risico komt van [appellante].
      4.14.1. De grief faalt. [appellante] heeft in de toelichting op deze grief geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie wettigen dat zij op deugdelijke wijze aan de last heeft voldaan en dat het terrein dat zij in de oorspronkelijke staat zou hebben hersteld, nadien door natuurlijke oorzaken is gewijzigd. 
    
    
    4.15. Nu de grieven I tot en met V falen, faalt ook grief VI.
    
    
      4.16. In grief VII bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank in rov. 4.17. dat de omstandigheid dat thans wellicht valt te verwachten dat de (agrarische) bestemming zal veranderen, er niet aan afdoet dat de dwangsommen reeds zijn verbeurd en dat de Provincie die kan innen. 
      4.16.1. [appellante] beroept zich er op dat te verwachten is dat het - thans nog geldende -(agrarische) bestemmingsplan van de [gemeente] in de toekomst alsnog wordt gewijzigd waardoor verlening van een ontgrondingsvergunning planologisch mogelijk is.
    
    
    4.17. Ook deze grief kan niet slagen, al daarom niet omdat deze door [appellante] gestelde verwachting geen rechtvaardiging kan opleveren om de reeds in 2004 onherroepelijk geworden dwangsombeschikking van 20 mei 2003 niet na te komen. Ten overvloede merkt het hof op dat uit de uitspraak van de ABRS van 6 oktober 2004 en uit de dwangsombeschikking van 20 mei 2003 geenszins blijkt dat, zoals [appellante] in haar toelichting stelt, herziening van de agrarische bestemming is aangemerkt als "een absolute onmogelijkheid". Integendeel, geconstateerd is dat "concreet uitzicht op legalisatie" niet bestaat nu "het gemeente bestuur niet bereid is medewerking aan een wijziging van de bestemming te verlenen" (rov. 2.6. en 2.6.1. ABRS d.d. 6 oktober 2004). Het niet bestaan van een "concreet uitzicht" op wijziging is niet aan te merken als een "absolute onmogelijkheid" tot wijziging.
    
    
      4.18. Grief VIII is gericht tegen rov. 4.18. waarin de rechtbank het verzoek tot matiging van de dwangsommen afwijst.
      4.18.1. De grief faalt, nu de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de civiele rechter niet bevoegd is tot matiging van dwangsommen die ingevolge art. 5: 32 Awb zijn opgelegd en wegens niet-uitvoering van de last zijn verbeurd.
    
    
    
      4.19. Grief IX is gericht tegen rov. 4.19. waarin de rechtbank oordeelt dat de Provincie terecht invorderingskosten in rekening heeft gebracht.
      4.19.1. Ook deze grief faalt. De Provincie heeft toegelicht dat zij als invorderingskosten aan [appellante] in  rekening brengt de bedragen die de deurwaarder haar in rekening brengt op grond van de toepasselijke algemene incasso- en betalingsvoorwaarden. Deze bedragen vormen een percentage van het geïncasseerde bedrag excl. b.t.w. plus verschotten (zie productie bij pv van comparitie). De stelling van [appellante] dat op die basis berekende bedragen niet als invorderingskosten als bedoeld in art. 5: 33, lid 1 Awb kunnen gelden, omdat ze niet aan de hand van bestede tijd zijn gespecificeerd, acht het hof onjuist, nu een kostenberekening op basis van een percentage van het te innen of geïnde bedrag niet ongebruikelijk is. De stelling dat het in casu gevorderde kostenbedrag disproportioneel is en dat slechts de betekeningskosten van het dwangbevel in rekening mogen worden gebracht, acht het hof ook onjuist, nu de kosten van invordering niet beperkt zijn tot de kosten van het uitbrengen van een betekeningsexploit, maar ook de voorbereiding daarvan omvatten.
    
    
    
      4.20. Grief X is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke rente.
      4.20.1. De grief faalt. Wettelijke rente is [appellante] verschuldigd vanaf het moment dat zij in verzuim is met betaling (art. 6: 119 BW). Met betaling van de dwangsommen was [appellante] reeds voor de betekening van het dwangbevel op  23 februari 2005 in verzuim. Het verzet van [appellante] tegen dit dwangbevel schorst weliswaar de tenuitvoerlegging daarvan (art. 5: 26, lid 4 Awb), maar laat onverlet dat [appellante] in verzuim verkeert met betaling, zodat [appellante] ook over de tijd dat de verzetsprocedure loopt, wettelijke rente verschuldigd is.
    
    
    4.21. Nu de grieven I tot en met X falen, falen ook de grieven XI en XII.
    
    4.22. Nu alle grieven falen, dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd en dient [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 14 december 2005, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van dit geding, welke kosten, voorzover aan de zijde van de Provincie gevallen worden begroot op € 296,- wegens griffierecht en op € 1.158,- wegens salaris van de procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser-Schouten en Zweers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 30 oktober 2007.