ECLI:NL:GHSHE:2012:BY3895, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-11-2012, 20-003511-07
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontnemingsvordering van € 1.505.662,39 na veroordeling wegens onder meer de uitvoer van MDMA (vgl. LJN BY3876). Het hof acht aannemelijk dat de veroordeelde een bedrag van € 211.000,-- aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Voor het overige wordt de vordering afgewezen. In verband met een overschrijding van de redelijke termijn stelt het hof de betalingsverplichting vast op € 206.000,--.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer	: 20-003511-07 
      Uitspraak	: 22 november 2012
      TEGENSPRAAK 
      PROMIS
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 21 september 2007 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01/089014-01 tegen de veroordeelde:
    
    
      [naam van de veroordeelde],
      geboren te [geboorteplaats] [in het jaar 1962], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    Bij voormeld vonnis werd het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 1.505.662,39 en werd aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van gelijke hoogte.
    
    De veroordeelde heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.  
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en zijn raadsman naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en - opnieuw rechtdoende - de hoogte van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 1.500.000,-- en hem de verplichting zal opleggen om daarvan een bedrag van € 1.450.000,-- aan de Staat te betalen. 
    
    De raadsman heeft primair bepleit dat de ontnemingsvordering geheel zal worden afgewezen. Subsidiair heeft hij bepleit dat het bedrag aan wederrechtelijk genoten voordeel hooguit op ƒ 235.022,62 wordt vastgesteld. De raadsman heeft becijferd dat dit omgerekend in euro’s € 106.828,48 zou zijn.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, aangezien het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    Vordering tot ontneming
    
    
      De ontnemingsvordering van het openbaar ministerie bestaat uit drie onderdelen:
      1. het voordeel verkregen uit de onderschepte zendingen XTC naar Lübeck: € 711.527,--
      2. de niet uit legale middelen te verklaren uitgave bestaande uit een lening aan [bedrijf 1]: € 453.780,22
      3. de niet uit legale middelen te verklaren uitgaven met betrekking tot onroerend goed in Baarle-Nassau: € 340.355,17.
    
    
    In totaal beloopt de vordering derhalve een bedrag van € 1.505.662,39.
    
    
    Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 2 februari 2006 in de strafzaak met parketnummer 20-002040-03 veroordeeld tot straf wegens misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (waaronder het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd) en er is tegen hem als verdachte van die misdrijven een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld.
    
    In de navolgende overwegingen zal het hof ingaan op de vraag in hoeverre de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen als bedoeld in artikel 36e, tweede lid (onderdeel 1 van de vordering) en/of derde lid (onderdeel 2 en 3 van de vordering), van het Wetboek van Strafrecht.
    
    •	Voordeel verkregen uit de onderschepte zendingen XTC naar Lübeck
    
    Het standpunt van het openbaar ministerie komt er kort gezegd op neer dat de veroordeelde vooraf betaald heeft gekregen voor de onderschepte zendingen XTC naar Lübeck. Ter onderbouwing daarvan verwijst het openbaar ministerie naar zich in het dossier bevindende tapgesprekken, gevoerd tussen verschillende betrokkenen bij de zending, waartoe de veroordeelde overigens niet behoorde. Bovendien stelt het openbaar ministerie dat het in de XTC-handel gebruikelijk is om vooraf te betalen.
    
    De veroordeelde heeft gesteld dat hij nimmer geld heeft ontvangen in verband met de onderschepte zendingen XTC naar Lübeck.
    
    Naar het oordeel van het hof kan uit de door het openbaar ministerie bedoelde tapgesprekken worden opgemaakt dat er voorafgaande aan de levering over vooruitbetaling voor de te leveren XTC is gesproken. Echter, niet kan worden vastgesteld dat daadwerkelijk betalingen voorafgaande aan de levering zijn verricht, laat staan dat aannemelijk is dat het veroordeelde is geweest die met betrekking tot de onderschepte zendingen XTC geld heeft ontvangen.
    
    In zoverre zal de vordering dan ook worden afgewezen.
    
    •	Niet uit legale middelen te verklaren uitgave bestaande uit een lening aan [bedrijf 1]
    
    
      Door het openbaar ministerie wordt gesteld dat de veroordeelde in 2001 een bedrag van 
      ƒ 1.000.000,-- als lening ter beschikking heeft gesteld aan [bedrijf 1]. Daarbij baseert het openbaar ministerie zich op de verklaringen van [A] en op uitlatingen die veroordeelde blijkens een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 juni 2002 (blz. 428) zou hebben gedaan tegen [A].
    
    
    De veroordeelde heeft zich op het standpunt gesteld dat hij middellijk noch onmiddellijk een bedrag van ƒ 1.000.000,-- ter beschikking heeft gesteld aan [bedrijf 1]. Hij heeft naar zijn zeggen slechts borg gestaan voor een door een derde verstrekte lening. 
    
    Naar het oordeel van het hof wordt uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet aannemelijk dat het de veroordeelde is geweest die ƒ 1.000.000,-- ter beschikking heeft gesteld aan [bedrijf 1]. Alleen de verklaringen van de getuige [A] zouden in die richting kunnen wijzen, maar hij verklaart wisselend (blz. 422/454 en bij de rechter-commissaris d.d. 18 januari 2006) en zijn verklaringen worden, voor zover zij al belastend zouden zijn voor de veroordeelde, niet bevestigd door andere mogelijke betrokkenen. De uitlating die de veroordeelde blijkens het hierboven bedoeld proces-verbaal van bevingen tegen [A] zou hebben gedaan, te weten dat hij aan [A] zou  hebben gevraagd wat hij ([A]) met die 1 miljoen gulden van hem (de veroordeelde) heeft gedaan, is onvoldoende om aan te nemen dat de veroordeelde zelf ƒ 1.000.000,-- ter beschikking heeft gesteld. De opgenomen uitlating is slechts een weergave van de verbalisanten van een met de veroordeelde gevoerd gesprek en geen verklaring in eigen bewoordingen van de veroordeelde en kan dus ook passen in het standpunt van de veroordeelde dat hij slechts borg stond voor dat bedrag. Bovendien heeft ook [A] in een van zijn verklaringen, te weten bij de rechter-commissaris op 18 januari 2006, verklaard dat de veroordeelde hem had verteld dat hij persoonlijk borg stond bij [bedrijf 2] voor dat bedrag.
    
    Ook voor dit deel wordt de vordering afgewezen. 
    
    •	Niet uit legale middelen te verklaren uitgaven met betrekking tot onroerend goed in Baarle-Nassau
    
    
      Door het openbaar ministerie wordt gesteld dat de veroordeelde in 2001 in het kader van een transactie met betrekking tot onroerend goed in Baarle-Nassau een bedrag van in totaal 
      ƒ 750.000,-- heeft betaald aan [B]. 
    
    
    De raadsman heeft zich in zijn pleidooi op het standpunt gesteld dat de veroordeelde weliswaar een bedrag aan [B] heeft betaald (en wel maximaal ƒ 411.022,62), maar dat hij dit niet uit eigen middelen heeft gedaan. Hij had van een derde, te weten [C], geld in bewaring gekregen. Dit geld heeft hij gebruikt voor betalingen aan [B]. De raadsman heeft er ook nog op gewezen  dat door de partner van de veroordeelde in het jaar 2000 aanzienlijke contante bedragen zijn opgenomen en de veroordeelde derhalve over aanzienlijk meer legale middelen beschikte dan waarvan in het bovengenoemd proces-verbaal Strafrechtelijk Financieel Onderzoek KTZ30SFO d.d. 22 april 2005 wordt uitgegaan.
    
    Het hof merkt op dat niet aanstonds duidelijk is wat nu het standpunt van de verdediging is: is het geld dat de veroordeelde betaalde voor de aankoop van onroerend goed in Baarle-Nassau afkomstig van [C] of beschikte de veroordeelde over voldoende eigen legale middelen? Niettemin zal het hof beide varianten hieronder in beschouwing nemen.
    
    
      Het hof is van oordeel dat uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de veroordeelde in het kader van een transactie met betrekking tot onroerend goed in Baarle-Nassau bedragen heeft betaald aan voornoemde [B]. Evenwel kan niet worden vastgesteld dat deze betalingen zijn gedaan tot een bedrag van ƒ 750.000,--, zoals het openbaar ministerie stelt. 
      De veroordeelde zelf heeft zich op het standpunt gesteld dat het hooguit om ƒ 411.022,62 ging. [B] heeft bij de rechter-commissaris op 8 november 2006 te Belize verklaard dat hij alle van de veroordeelde contant ontvangen bedragen heeft gestort op zijn bankrekeningen. Over een bedrag van in totaal ƒ 411.220,62 dat in de periode van 11 januari 2001 tot en met 23 oktober 2001 op op zijn naam staande bankrekeningnummers is gestort, heeft [B] verklaard dat hij geen flauw idee heeft hoeveel van dat bedrag van de veroordeelde afkomstig was. Hij had ook geld van zijn moeder gekregen en auto’s en een huis verkocht. Verder verklaarde hij dat hij in elk geval niet meer van de veroordeelde had gekregen dan “die ruim vier ton”, aangezien hij alles wat hij van de veroordeelde contant kreeg op de bankrekeningen had gestort. 
      Getuige [D] heeft verklaard dat hij het bedrag dat door de veroordeelde al aan [B] was betaald in verband met de transactie met betrekking tot onroerend goed in Baarle-Nassau, in contant geld in Belgische franken heeft teruggegeven aan de veroordeelde. Dat was omgerekend een bedrag van ƒ 465.000,-- (blz. 633). 
    
    
    Op grond van het bovenstaande is naar het oordeel van het hof aannemelijk dat de veroordeelde in 2001 kon beschikken over een bedrag van ƒ 465.000,-- in contanten.
    
    De vraag waarvoor het hof zich vervolgens gesteld ziet, is of de veroordeelde over een dergelijk bedrag kon beschikken uit legale middelen. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
    
    •	Geld van [C]
    
    
      Dat de veroordeelde geld van [C] in bewaring had gekregen, waaruit hij dergelijke uitgaven kon doen, acht het hof ongeloofwaardig. De veroordeelde is met deze stelling eerst ter gelegenheid van de laatste behandeling van de zaak in hoger beroep op 8 november 2012 gekomen, terwijl de ontnemingsvordering al sinds 1 juni 2005 onder de rechter was. 
      Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep is daarover eerder verklaard. Bovendien heeft de veroordeelde geen enkele nadere bijzonderheid over de beweerde inbewaringgeving verstrekt, zoals over het hoe, wanneer en waarom, de duur, de onderbrenging van het geld e.d. 
    
    
    De raadsman heeft nog aangevoerd dat hij de herkomst van het geld het liefst had willen aantonen met de verklaring van [C] zelf, maar dat het hof zulks onmogelijk heeft gemaakt met de afwijzing van het verzoek om [C] te horen en dat derhalve dient te worden uitgegaan van de verklaring van de veroordeelde zelf. 
    
    Het hof merkt op dat de raadsman in de brief van 12 januari 2011, waarin hij zijn onderzoekswensen heeft uiteengezet, heeft geschreven [C] te willen horen als getuige, “Inzake het voordeel uit de te Lübeck afgeleverde partijen XTC-tabletten”. Een andere grond is daarbij niet opgegeven. Ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging geen verzoek gedaan [C] te horen als getuige ten aanzien van het geld dat hij in bewaring zou hebben gegeven aan de veroordeelde 
    
    •	Eigen legale middelen
    
    
      Blijkens het proces-verbaal Strafrechtelijk Financieel Onderzoek KTZ30-SFO d.d. 22 april 2005 had de veroordeelde in 2000 een belastbaar inkomen van ƒ 97.672,-- (blz. 100). 
      De privékas van de veroordeelde over het jaar 2000 laat het volgende beeld zien: ontvangsten/opnames ƒ 51.000,--; uitgaven ƒ 32.808,61 (exclusief huishoudelijke uitgaven) (blz 103). 
      Volgens het jaarrapport 2000, dat als bijlage bij de aangifte IB 2000 is gevoegd, was het verloop van het kapitaal van de eenmanszaak van de veroordeelde aldus dat het kapitaal per 1 januari 2000 ƒ 347.662,-- bedroeg en per 31 december 2000 ƒ 346.010,-- (blz. 101). 
      Het vermogen van de veroordeelde was volgens de aangifte vermogensbelasting op 1 januari 2000 als volgt:
    
    
    
      
        
          vermogen van de veroordeelde volgens de aangifte vermogensbelasting op 1 januari 2000
          
            
          
        
      
      (1) Het hof bezigt de beschreven inhoud van het schriftelijk bescheid tot het bewijs
    
    
    Het vermogen van de veroordeelde bedroeg per 1 januari 2001 ƒ 474.580,--, bestaande uit een bedrag geïnvesteerd in zijn eenmanszaak (ƒ 346.010), een aanmerkelijk belang in [bedrijf 3] (PM), een Fortisbankrekening (ƒ 18.070,--) en een vordering op [bedrijf 4] (ƒ 110.500,--) (blz. 104).
    
    
      De raadsman heeft er nog op gewezen dat door de partner van de veroordeelde in het jaar 2000 aanzienlijke contante bedragen zijn opgenomen en de veroordeelde derhalve over aanzienlijk meer legale middelen beschikte dan waarvan in het bovengenoemde proces-verbaal  Strafrechtelijk Financieel Onderzoek wordt uitgegaan.
      Uit dit proces-verbaal blijkt dat van een bankrekening van [E] in België op 13 juli 2000 een bedrag van ƒ 175.000,-- per kas is opgenomen en op 17 november 2000 een bedrag van ƒ 174.000,--. Naar de besteding van deze per kas opgenomen bedragen is geen nader onderzoek ingesteld (blz. 102).  Uit dat proces-verbaal blijkt tevens dat de veroordeelde op 18 september 2000 in algehele gemeenschap van goederen is getrouwd met [E] (blz. 100). 
    
    
    Het hof is van oordeel dat van het bedrag van ƒ 175.000,-- dat op 13 juli 2000 en derhalve voor het huwelijk van veroordeelde met [E], is opgenomen niet kan worden vastgesteld dat het op moment van de huwelijksvoltrekking nog aanwezig was en dus in de gemeenschap van goederen is gevallen. Het bedrag van ƒ 174.000,-- dat op 17 november 2000 is opgenomen is wel in de gemeenschap van goederen gevallen en daarover zou de veroordeelde dus hebben kunnen beschikken. 
    
    Door de raadsman is in zijn pleidooi nog gesteld dat de veroordeelde eind 2000 aan de eerdergenoemde [A] een bedrag van ƒ 170.000,-- had geleend. [A] heeft daarover ook verklaard bij de rechter-commissaris op 18 januari 2006. Aldus kan het opgenomen bedrag van ƒ 174.000,-- al vrijwel geheel een bestemming hebben gekregen.
    
    •	Conclusie
    
    Uit het vorenstaande blijkt dat de veroordeelde in 2001 noch uit eigen legale middelen noch uit hem door derden in bewaring gegeven gelden over een bedrag van ƒ 465.000,-- heeft kunnen beschikken. Naar het oordeel van het hof is dan ook aannemelijk dat strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en wel tot een bedrag van ƒ 465.000,-- (€ 211.007,80). Nu dit een schatting betreft, zal het hof dit ten gunste van de veroordeelde afronden op € 211.000,--.
    
    
    Op te leggen betalingsverplichting
    
    Het hof zal de betalingsverplichting matigen, nu het hof met de advocaat-generaal en de raadsman van oordeel is dat de redelijke termijn voor berechting is geschonden. Immers, op 21 september 2007 heeft de veroordeelde hoger beroep ingesteld en de behandeling daarvan is eerst op 18 januari 2011 - aldus na een periode van 3 jaren en 4 maanden - aangevangen. Daarvoor zijn geen bijzondere omstandigheden aan te wijzen. Het is dan ook deze vertraging - en niet zozeer de vertraging die vervolgens is ontstaan doordat diverse getuigen moeizaam of niet traceerbaar waren - die ertoe heeft geleid dat het geding in hoger beroep niet met een einduitspraak is afgerond binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Het hof ziet in de overschrijding van de redelijke termijn aanleiding de verplichting tot betaling aan de Staat te verminderen met - in beginsel - 5%, doch deze vermindering te maximeren op € 5.000,--.
    
    
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op een bedrag van € 211.000,00 (tweehonderdelfduizend euro).
    
    Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 206.000,00 (tweehonderdzesduizend euro).
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. J. Huurman-van Asten, voorzitter,
      mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend en mr. Van Zon, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. A.P. Verhaegh, griffier,
      en op 22 november 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.