ECLI:NL:GHSHE:2007:BB6402, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-10-2007, C0700591
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [geïntimeerde] stelt terecht dat, nu de incidentele vonnissen van 14 februari 2007 niet uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard, de tenuitvoerlegging van die vonnissen door de instelling van het hoger beroep tegen die vonnissen is geschorst (art. 350 lid 1 Rv). In zoverre hebben Darkstar c.s. thans bij een voorziening van die strekking als door hen in dit kort geding gevorderd geen belang meer. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen het feit dat Darkstar c.s. bij memorie van grieven verder  niets hebben gesteld omtrent enig mogelijk belang bij hun in dit kort geding gevraagde voorzieningen voor wat betreft de periode voorafgaande aan de instelling van het hoger beroep tegen de vonnissen van 14 februari 2007 waardoor de tenuitvoerlegging van die vonnissen werd geschorst, hebben Darkstar c.s. bij hun hoger beroep van het vonnis in kort geding nog slechts belang in verband met hun veroordeling in de proceskosten van die procedure. Ook in dat opzicht kan het hoger beroep Darkstar c.s. niet baten. [..]

typ. CB
      rolnr. KG C0700591/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 16 oktober 2007
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen DARKSTAR CORPORATION N.V.,
      gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen, 
      2. PROFESSIONAL MANAGEMENT DEVELOPMENT EUROPE B.V.,
      gevestigd te Breda,
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2007,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd te [plaats] (België),
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda gewezen vonnis van 27 april 2007 tussen appellanten - Darkstar c.s. (ieder afzonderlijk respectievelijk Darkstar en PMDE) - als eiseressen en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 173266/ KG ZA 07-184) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Darkstar c.s. zijn van voormeld vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Zij hebben bij de dagvaarding in hoger beroep tegen voormeld vonnis acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van hun vorderingen.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van zeven producties, de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van Darkstar c.s. in hun hoger beroep, althans afwijzing van de grieven en bekrachtiging van het beroepen vonnis en veroordeling van Darkstar c.s. in de proceskosten.
     
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Hiervoor verwijst het hof naar de dagvaarding in hoger beroep.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
      - Darkstar en PMDE hebben ieder afzonderlijk in eerste aanleg [geïntimeerde] in rechte betrokken voor de rechtbank Breda (de zaken onder respectievelijk rolnummer 166358/HA ZA 06-1733 en rolnummer 166353/ HA ZA 06-1731). In deze  zaken heeft [geïntimeerde] een tweetal incidentele vorderingen ingesteld, te weten een vordering tot voeging van de procedures en een vordering ex art. 843a Rv tot het verstrekken van een aantal bescheiden door Darkstar en PMDE. De laatste vordering wordt in de beide zaken omschreven als een door [geïntimeerde] in de beide zaken gevraagde voorlopige voorziening (resp. r.o. 3.10 in de zaak van Darkstar en r.o. 3.7 t/m 3.9 in de zaak van PMDE).
      - De rechtbank heeft in de beide zaken bij incidenteel vonnis van 14 februari 2007 de gevraagde voeging toegewezen en de vorderingen ex art. 843a Rv toegewezen voor zover deze betrekking hadden op "de leningsovereenkomsten als genoemd in het zesde gedachtestreepje van de considerans behorende bij de overeenkomst van 7 september 2001". Deze laatste veroordelingen hielden in dat de desbetreffende overeenkomsten binnen 7 dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] ter hand dienden te worden gesteld, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,= per dag of een gedeelte van een dag dat Darkstar en PMDE met de ter hand stelling in gebreke zouden blijven, zulks met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van  € 50.000,=. 
      - Het incidenteel vonnis van 14 februari 2007 in de zaak tussen PMDE en [geïntimeerde] is op 15 maart 2007 aan PMDE betekend. Bij dat exploot werd PMDE gesommeerd tot ter hand stelling van de desbetreffende leenovereenkomsten binnen zeven dagen. Bij deurwaardersexploot van 28 maart 2007 heeft [geïntimeerde] jegens PMDE aanspraak gemaakt op een bedrag van € 3.000,= aan vanaf 23 maart 2007 door PMDE verbeurde dwangsommen.
      - Darkstar c.s. hebben bij exploot 10 april 2007 [geïntimeerde] gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda. In die kort geding procedure hebben zij een schorsing van de tenuitvoerlegging van de vonnissen in het incident van 14 februari 2007 gevorderd. Bij vonnis van 27 april 2007 - het in dit hoger beroep bestreden vonnis - heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen afgewezen.      
      - Darkstar en PMDE hebben tegen de incidentele vonnissen van 14 februari 2007 voor wat betreft de veroordeling tot afgifte van de twee leningsovereenkomsten tevens hoger beroep ingesteld (bij het hof bekend onder rolnr. C0700592). Deze zaak is op dezelfde datum bij het hof geïntroduceerd als het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. 
      - Darkstar en PMDE hebben voorts in de gevoegde hoofdzaken bij wege van incidentele vordering opheffing althans vermindering van de bij de incidentele vonnissen opgelegde dwangsom gevorderd. De rechtbank heeft die incidentele vordering afgewezen bij vonnis van 6 juni 2007. Van dat vonnis zijn Darkstar en PMDE eveneens in hoger beroep gegaan. Dat hoger beroep is bij het hof geïntroduceerd op de rol van 24 juli 2007 en bekend onder rolnummer C0700817.
    
    
    
      4.1.2. Aan haar verzoek om ter handstelling van de leningsovereenkomsten als genoemd in het zesde gedachtestreepje van de considerans behorende bij de overeenkomst van 7 september 2001 heeft [geïntimeerde] het volgende ten grondslag gelegd:
      - [geïntimeerde] heeft bij koopovereenkomsten van 3 april 2004 en  18 oktober 2004 van onder meer PMDE de aandelen gekocht in de besloten vennootschap Breda Transportgroep (BTG) waarvan de naam later is gewijzigd in Transport Ringbaan Group BV. In het kader van die aandelentransactie heeft [geïntimeerde] zich hoofdelijk schuldenaar verklaard voor de schulden van BTG aan Darkstar en PMDE.
      - BTG is op 23 februari 2006 door de rechtbank Breda in staat van faillissement verklaard. Darkstar en PMDE vorderen in voormelde hoofdzaken van [geïntimeerde] betaling van de vorderingen die zij stellen te hebben op BTG, voor wat betreft Darkstar een bedrag van € 1.958.500,=, te vermeerderen met contractuele of wettelijke rente vanaf 1 september 2006 en voor wat betreft PMDE een bedrag van € 2.059.050,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 767.290,98 en contractuele of wettelijke rente over een bedrag van € 1.291.759,92 vanaf 1 september 2006. 
      - Darkstar en PMDE hebben deze vorderingen ingediend in het faillissement van BTG. De curator heeft die vorderingen betwist.
      - Darkstar en PMDE beroepen zich voor hun vorderingen op een vaststellings- en leningsovereenkomst d.d. 7 september 2001 (prod. 2 mem.v.antw.) waarin onder meer is vastgesteld:
      " Op 31 december 2000 heeft Breda Transport Group een schuld aan Darkstar ten belope van f 16.672.112,- van Breda Transport Holding overgenomen. .......
      .........
      Thans heeft Breda Transport Group terzake van de voormelde schuldovername nog een schuld aan Darkstar ten belope van fl. 8.785.112,-. ......".
      - In de considerans van voormelde overeenkomst is onder meer vermeld:
      "- Darkstar heeft voor een totaal van fl. 12.984.850,- aan vorderingen op Breda Transport Holding overgenomen. Tengevolge hiervan had Breda Transport Holding op 31 december 2000 een schuld aan Darkstar van fl. 12.984.850,-
      - Breda Transport Holding en Breda Transport Group zijn overeengekomen dat deze schuld van fl. 12.984.850,= door Breda Transport Group wordt overgenomen; zulks is ook per 31 december 2000 geëffectueerd.
      - Ter uitvoering van deze schuldovername hebben Darkstar en Breda Transport Group een tweemaal een lening overeenkomst getekend (bijlage 5 en 6). Partijen zijn van mening dat deze overeenkomsten de juridische feiten niet goed weergeven en hebben er behoefte aan om de gang van zaken juridisch beter vast te leggen.
      - Partijen bepalen in dat verband het volgende:". 
      - [geïntimeerde] stelt dat zij als hoofdelijk aansprakelijk schuldenaar voor de schulden van BTG voor een juiste beoordeling van de door Darkstar en PMDE beweerde vorderingen er belang bij heeft dat haar de in de considerans genoemde bijlagen 5 en 6 ter hand worden gesteld.
    
    
    4.1.3. In het in dit hoger beroep aan de orde zijnde kort geding hebben Darkstar c.s. een schorsing van de tenuitvoerlegging van de incidentele vonnissen van 14 februari 2007 gevorderd (vordering I) en een veroordeling van [geïntimeerde] tot staking en het gestaakt houden van de tenuitvoerlegging van die vonnissen totdat de rechter die de in die vonnissen gerelateerde dwangsommen heeft opgelegd bij in kracht van gewijsde gegane beslissingen heeft geoordeeld omtrent de door Darkstar c.s. ingeroepen voldoening aan de vonnissen, althans de onmogelijkheid meer of anders aan de in die vonnissen gerelateerde veroordeling in incident te voldoen, althans tot een in goede justitie te bepalen tijdstip (vordering II).
    
    4.1.4. Met betrekking tot die vorderingen hebben Darkstar c.s. gesteld dat, hoewel de considerans van de overeenkomst van 7 september 2001 anders doet vermoeden, er geen sprake is van een tweetal leningsovereenkomsten tussen Darkstar en BTG. Volgens Darkstar c.s. zijn met de in de considerans genoemde bijlagen 5 en 6 bedoeld een overeenkomst van 1 september 2000 tussen Darkstar en BTH (Breda Transport Holding) en een overeenkomst van 1 januari 2001 tussen Darkstar en BTG (producties XII en XIII in eerste aanleg). Volgens Darkstar zijn deze overeenkomsten meermalen aan [geïntimeerde] ter hand gesteld.
    
    4.1.5. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Darkstar c.s. afgewezen en Darkstar c.s. in de proceskosten verwezen. Aan die beslissing heeft de voorzieningenrechter, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat Darkstar c.s. niet aannemelijk hebben kunnen maken dat zij niet op verdergaande wijze aan de veroordeling in de incidentele vonnissen van 14 februari 2007 kunnen voldoen (r.o. 3.5 vonnis voorzieningenrechter) en dat zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat verdere executie van die vonnissen misbruik van recht door [geïntimeerde] zou opleveren (r.o. 3.6 vonnis voorzieningenrechter).
    
    4.1.6. De grieven van Darkstar c.s. richten zich tegen deze beslissing van de voorzieningenrechter. In de grieven betogen Darkstar c.s. kort samengevat dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat "het provisioneel vonnis" (hof: de vonnissen van 14 februari 2007 voor wat betreft de toegewezen vordering tot ter handstelling van de bijlagen 5 en 6) berust op een feitelijke en juridische misslag en dat er na het wijzen van dat vonnis feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen die meebrengen dat aan de zijde van Darkstar c.s. een noodtoestand doen ontstaan indien dat vonnis onverwijld ten uitvoer zou worden gelegd.  
    
    4.2.1. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, voorafgaande aan haar reactie op de grieven, aangevoerd dat Darkstar c.s. bij hun vorderingen in dit kort geding geen spoedeisend belang (meer) hebben nu zij van de incidentele vonnissen van 14 februari 2007 in hoger beroep zijn gegaan. Aangezien die vonnissen niet uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard, heeft, zo stellen Darkstar c.s., dat hoger beroep schorsende werking en is dientengevolge ook de executie van de dwangsommen geschorst, zodat Darkstar c.s. bij de onderhavige procedure geen belang meer hebben. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat voor een voorlopige voorziening als door Darkstar gevraagd bovendien geen ruimte meer is nu in de bodemprocedures bij vonnis in incident van 6 juni 2006 (het hof leest verbeterd: 2007) het standpunt van Darkstar c.s. - dat zij volledig, althans zo volledig mogelijk hebben voldaan aan de in de incidentele vonnissen tegen hen uitgesproken veroordelingen, althans in de onmogelijkheid verkeren daaraan nader te voldoen - is verworpen. 
    
    
      4.2.2. Darkstar c.s. zijn na de memorie van antwoord weliswaar niet meer aan het woord geweest doch nu de vraag of bij een vordering in kort geding een voldoende spoedeisend belang bestaat door de rechter ambtshalve dient te worden onderzocht, staat dit naar het oordeel van het hof niet aan een bespreking van het verweer van [geïntimeerde] in de weg indien en voor zover de door [geïntimeerde] in verband met dat verweer gestelde feiten geen nadere reactie behoeven.  
      Naar het oordeel van het hof doet zich te dezen een dergelijke situatie voor nu Darkstar c.s. zelf bij memorie van grieven (onder 2.7) hebben gesteld dat zij van de incidentele vonnissen van 14 februari 2007 in hoger beroep zijn gekomen. 
    
    
    4.2.3. [geïntimeerde] stelt terecht dat, nu de incidentele vonnissen van 14 februari 2007 niet uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard, de tenuitvoerlegging van die vonnissen door de instelling van het hoger beroep tegen die vonnissen is geschorst (art. 350 lid 1 Rv). In zoverre hebben Darkstar c.s. thans bij een voorziening van die strekking als door hen in dit kort geding gevorderd geen belang meer. 
    
    4.2.4. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen het feit dat Darkstar c.s. bij memorie van grieven verder  niets hebben gesteld omtrent enig mogelijk belang bij hun in dit kort geding gevraagde voorzieningen voor wat betreft de periode voorafgaande aan de instelling van het hoger beroep tegen de vonnissen van 14 februari 2007 waardoor de tenuitvoerlegging van die vonnissen werd geschorst, hebben Darkstar c.s. bij hun hoger beroep van het vonnis in kort geding nog slechts belang in verband met hun veroordeling in de proceskosten van die procedure.
    
    4.2.5. Ook in dat opzicht kan het hoger beroep Darkstar c.s. niet baten. Darkstar c.s. hebben zich voor hun belang bij de gevraagde voorzieningen - in het bijzonder de dreigende executie van dwangsommen - beroepen op hun stelling dat zij aan de veroordelingen in de vonnissen van 14 februari 2007 niet meer of anders konden voldoen dan zij hebben gedaan. Nu hun op die stelling steunende vordering ex art. 611d lid 1 Rv tot opheffing althans vermindering van de dwangsom door de rechter die de dwangsom heeft opgelegd bij vonnis van 6 juni 2007 is afgewezen, dient in dit kort geding voorshands van de onjuistheid van die stelling te worden uitgegaan. Nu dat ook het oordeel van de voorzieningenrechter in eerste aanleg was, is er geen grond de beslissing van de voorzieningenrechter onjuist te achten.
    
    4.2.6. Ten aanzien van het vonnis van 6 juni 2007 merkt het hof nog op dat dit vonnis weliswaar pas bij memorie van antwoord door [geïntimeerde] is overgelegd doch Darkstar c.s. hebben zelf bij memorie van grieven van de aanhangigheid van de vorderingen ex art. 611d Rv melding gemaakt, terwijl de afwijzing van die vorderingen voldoende blijkt uit het - aan het hof ambtshalve bekende - feit dat door Darkstar c.s. hoger beroep tegen het op die vorderingen gewezen vonnis is ingesteld. Het feit dat Darkstar c.s. op de memorie van antwoord niet meer hebben gereageerd staat er naar het oordeel van het hof daarom niet aan in de weg dat van een afwijzing van de vorderingen in het vonnis van 6 juni 2007 wordt uitgegaan.        
    
    4.3. Het vorenstaande betekent dat het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van gronden, zal worden bekrachtigd. Darkstar c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Darkstar c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 300,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 oktober 2007.