ECLI:NL:GHSHE:2012:BX2792, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-07-2012, HD 200.072.670 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellanten stellen dat geintimeerde sub 1 in strijd handelt met een relatiebeding dat is opgenomen in een vaststellingsovereenkomst die zij met geïntimeerde sub 1 heeft gesloten. Appellanten vorderen van geintimeerde sub 1 dat hij de overeengekomen boete verbeurt. Appellanten vorderen van geintimeerde sub 2 de samenwerking met geintimeerde sub 1 te beeindigen en schadevergoeding, omdat geintimeerde sub 2 onrechtmatig jegens hen handelt door gebruik te maken van het tekortschieten van geintimeerde sub 1 jegens appellanten. Appellanten dienen bewijs te leveren.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.072.670
    
    arrest van de achtste kamer van 24 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. Evitca II B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. Revior B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. E.H.C.K. Reijans,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde 1] , h.o.d.n. [geïntimeerde 1a] ,
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. J.L.E. Marchal,
      2. [geïntimeerde 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
      geïntimeerden,
    
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 19 augustus 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 26 mei 2010 tussen appellanten - Evitca en Revior - als eisers en geïntimeerden - [geïntimeerde 1]  en [geïntimeerde 2]  - als gedaagden.
    
    
    1. 	Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 141734, rolnr. HA ZA 09-786) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 16 september 2009.
    				
    2. 	Het geding in hoger beroep
    
    2.1. 	Bij memorie van grieven hebben Evitca en Revior vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van hun in eerste aanleg geformuleerde vorderingen (uitvoerbaar bij voorraad), met veroordeling van [geïntimeerde 1]  en [geïntimeerde 2]  in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. 	[geïntimeerde 1]  en [geïntimeerde 2]  hebben ieder afzonderlijk bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
     
    2.3. 	Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. 	De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. 	De beoordeling
    
    4.1. 	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1.	Vanaf maart 2006 hebben Evitca en Revior enerzijds en [geïntimeerde 1]  anderzijds, een samenwerkingsverband gehad. De handelsnaam van Evitca is Gepoma. Gepoma houdt zich bezig met het verzorgen van de verzuimbegeleiding bij bedrijven. 
    
    
      4.1.2.	Medio juni 2008 hebben Evitca en Revior te kennen gegeven aan [geïntimeerde 1]  dat zij geen gezamenlijk bedrijf willen oprichten. Op 1 juli 2008 hebben zij de samenwerking met [geïntimeerde 1]  opgezegd per 1 januari 2009. Aanvankelijk heeft [geïntimeerde 1]  daarmee niet ingestemd. Op 25 november 2008 hebben Evitca (en Gepoma), Revior en [geïntimeerde 1]  (en [X.] en [Y.] ) een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin onder meer, voor zover van belang, het volgende is bepaald:
      “(…)
      3. [geïntimeerde 1a]  neemt bij zijn vertrek per 1 januari 2009 de volgende relaties mee met alle daarop betrekking hebbende aanspraken en claims: (…). Aan deze overeenkomst wordt een lijst gevoegd en door partijen geparafeerd waarop deze relaties zijn vermeld met hun gegevens. 
      4. Partijen spannen zich in te bewerkstelligen dat de relaties als genoemd in lid 3 daadwerkelijk met ingang van 1 januari 2009 hun contract zullen voortzetten met [geïntimeerde 1a] . Mocht een relatie als bedoeld in lid 3 voor 1 januari 2009 haar contract met Gepoma beëindigen, dan doet dat niets af aan de gemaakte afspraken tussen partijen. 
      (…)
      12. Het is [geïntimeerde 1a]  en [geïntimeerde 1]  verboden om, tot 1 januari 2011, op enigerlei wijze, hetzij zelfstandig, hetzij in loondienst hetzij op andere basis, direct of indirect, al dan niet tegen vergoeding, te werken voor relaties van Gepoma, Evitca II, [X.], [Y.]  of Revior en van een aan Gepoma, Evitca II, [X.], [Y.]  of Revior op enigerlei wijze verbonden bedrijf, al dan niet in een groep als bedoeld in artikel 2:24a of 2:24b BW. Dit verbod geldt niet voor de relaties als genoemd in artikel 3. Het is Gepoma, Evitca II, [X.], [Y.]  en Revior verboden om, tot 1 januari 2011, op enigerlei wijze, hetzij zelfstandig hetzij in loondienst hetzij op andere basis, direct of indirect, al dan niet tegen vergoeding, te werken voor relaties als bedoeld in artikel 3 voor zover de daarin genoemde relaties daadwerkelijk per 1 januari 2009 meegaan met [geïntimeerde 1a]  en/of [geïntimeerde 1]  of naar een aan [geïntimeerde 1]  op enigerlei wijze verbonden bedrijf, al dan niet in een groep als bedoeld in artikel 2:24a of 2:24b BW. Onder “relaties” wordt mede verstaan een daaraan op enigerlei wijze verbonden bedrijf, al dan niet in een groep als bedoeld in artikel 2:24a of 2:24b BW.
      13. Bij overtreding van de bepalingen 8, 9, 11 of 12 verbeurt de overtredende partij een boete ter hoogte van € 25.000,00 per overtreding alsmede een boete ter hoogte van een € 1.000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Deze boeten zijn dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling verbeurd en opeisbaar. Een en ander onverminderd  het recht om naast de boeten, nakoming en volledige schadevergoeding te vorderen. De gelding van artikel 6:92 BW wordt uitgesloten.
      (…)".
      De samenwerking tussen Evitca en Revior enerzijds en [geïntimeerde 1]  anderzijds is met ingang van 1 januari 2009 beëindigd. 
    
    
    4.1.3.	Gepoma heeft in 2008 de verzuimbegeleiding voor (onder meer) [geïntimeerde 2]  verzorgd, waarbij de heer [Y.]  (van Revior) en [geïntimeerde 1]  als verzuimcoördinatoren hebben gefunctioneerd. Het contract van Gepoma met [geïntimeerde 2]  eindigde per 31 december 2008. Op 17 december 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen mevrouw [Z.]  namens [geïntimeerde 2]  en de heren [Y.]  en [geïntimeerde 1]  namens Gepoma. Tijdens deze bespreking heeft een evaluatie plaatsgevonden van de samenwerking en is gesproken over een eventueel nieuw contract. De lezingen van hetgeen partijen verder hebben besproken op die dag lopen uiteen.
    
    4.1.4.	[geïntimeerde 1]  heeft een overeenkomst met [geïntimeerde 2]  gesloten, inhoudende dat hij met ingang van 1 januari 2009 de verzuimbegeleiding verricht voor [geïntimeerde 2] . 
    
    4.2.	Evitca en Revior stellen zich in dit geding op het standpunt dat [geïntimeerde 1]  daarmee in strijd handelt met de vaststellingsovereenkomst en dat hij de overeengekomen boete verbeurt. Evitca en Revior vorderen van [geïntimeerde 2]  dat [geïntimeerde 2]  de samenwerking met [geïntimeerde 1]  beëindigt en dat [geïntimeerde 2]  schadevergoeding betaalt, omdat [geïntimeerde 2]  onrechtmatig jegens hen handelt door gebruik te maken van het tekortschieten van [geïntimeerde 1]  jegens Evitca en Revior in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. De vorderingen van Evitca en Revior zijn door de rechtbank afgewezen. 
    
    4.3.	Evitca en Revior betogen met grief I dat uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat [geïntimeerde 1]  geen werkzaamheden voor [geïntimeerde 2]  mocht gaan verrichten, omdat [geïntimeerde 2]  op 25 november 2008 een relatie was van hen. Volgens [geïntimeerde 1]  mocht hij dat wel, omdat [geïntimeerde 2]  per 1 januari 20009 geen relatie meer was van Gepoma. 
    
    4.3.1.	Partijen verschillen van mening over de vraag wat de inhoud is van de vaststellingsovereenkomst. Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst blijkt niet ondubbelzinnig of onder “relaties van Gepoma” moet worden verstaan de relaties die Gepoma had op 25 november 2008 (standpunt van Evitca en Revior) of de relaties die Gepoma had op 1 januari 2009 (standpunt van [geïntimeerde 1] ). Uit de omstandigheid dat partijen op 25 november 2008 nog niet bekend konden zijn met het klantenbestand per 1 januari 2009, zou de juistheid van het standpunt van Evitca en Revior kunnen worden afgeleid. De verwijzing naar artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst biedt steun voor dat standpunt. Daar staat de stelling van [geïntimeerde 1]  tegenover dat in artikel 12 uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van 1 januari 2009. 
    
    4.3.2.	Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Evitca en Revior hebben in dit verband gesteld dat partijen uitvoerig hebben onderhandeld over onder meer de bestaande relaties, waaronder [geïntimeerde 2] , en dat [geïntimeerde 1]  er uitdrukkelijk in heeft berust dat [geïntimeerde 2]  een relatie bleef van Gepoma. [geïntimeerde 1]  heeft dat bestreden en onder meer aangevoerd dat er ook is gesproken over relaties die niet mee zouden willen gaan in de onderlinge verdeling en hoe partijen daar dan mee om zouden gaan. Volgens [geïntimeerde 1]  zouden deze klanten worden beschouwd als "vrij wild". [geïntimeerde 2]  bleek volgens [geïntimeerde 1]  "vrij wild" te zijn, hetgeen volgens hem (ook) blijkt uit hetgeen (in de visie van [geïntimeerde 1] ) is besproken met [geïntimeerde 2]  op 17 december 2008.
    
    4.3.3.	Nu Evitca en Revior zich beroepen op het rechtsgevolg van hun stelling dat onder "relaties van Gepoma" moet worden verstaan de relaties die Gepoma had op 25 november 2008, rust op hen de bewijslast van die stelling. Evitca en Revior zullen in de gelegenheid worden gesteld dat bewijs te leveren. De stelling van [geïntimeerde 1]  die erop neerkomt dat Evitca en Revior in een te laat stadium, te weten pas bij de comparitie van partijen in eerste aanleg, hun stellingen nader hebben toegelicht, leidt niet tot het oordeel dat Evitca en Revior dat bewijs niet meer zouden mogen leveren. Het hoger beroep is immers ook bedoeld voor herstel van in eerste aanleg gemaakte fouten, zo daar al sprake van zou zijn. 
    
    4.4.	Met grief III stellen Evitca en Revior de afwijzing van hun vorderingen tegen [geïntimeerde 2]  aan de orde. Volgens Evitca en Revior heeft [geïntimeerde 2]  onrechtmatig jegens hen gehandeld door gebruik te maken van de beweerdelijke tekortkoming van [geïntimeerde 1] .
    
    4.4.1. 	[geïntimeerde 2]  heeft terecht aangevoerd dat volgens vaste rechtspraak van onrechtmatigheid pas sprake is, indien komt vast te staan dat [geïntimeerde 2]  wist of behoorde te weten dat [geïntimeerde 1]  door het sluiten van een overeenkomst met haar, [geïntimeerde 2] , wanprestatie pleegde jegens Gepoma en daarmee jegens Evitca en Revior en bovendien dat sprake is van bijkomende omstandigheden. 
    
    4.4.2. 	Anders dan [geïntimeerde 2]  meent, hebben Evitca en Revior wel degelijk aangevoerd dat sprake is van bijkomende omstandigheden. Bij inleidende dagvaarding hebben Evitca en Revior immers gesteld dat voor hen van groot belang is dat zij hun opdrachtnemers (waaronder klaarblijkelijk [geïntimeerde 1] ) opleiden door middel van begeleiding en door middel van het in het werk aanleren van vaardigheden en dat het voor hen ongewenst is dat die investeringen vervolgens niet door hen worden terugverdiend, maar dat [geïntimeerde 1]  daarvan kan profiteren door rechtstreeks zelf voor die klanten (waarmee klaarblijkelijk [geïntimeerde 2]  wordt bedoeld) te gaan werken. Voorts hebben Evitca en Revior bij inleidende dagvaarding aangevoerd dat [geïntimeerde 1]  misbruik maakt van zijn kennis omtrent de (financiële) afspraken tussen Gepoma en [geïntimeerde 2]  en dat [geïntimeerde 1]  daardoor een aantrekkelijker voorstel heeft kunnen doen aan [geïntimeerde 2]  en dat [geïntimeerde 2]  kon gaan vergelijken. Of deze omstandigheden ertoe leiden dat [geïntimeerde 2]  onrechtmatig heeft gehandeld, kan thans nog niet worden beoordeeld. Daartoe zal in de eerste plaats moeten vast staan dat [geïntimeerde 1]  wanprestatie heeft gepleegd jegens Evitca en Revior. Voorts zal moeten komen vast te staan dat [geïntimeerde 2]  van de wanprestatie wist of behoorde te weten. Volgens Evitca en Revior is aan [geïntimeerde 2]  (bij herhaling) medegedeeld dat het [geïntimeerde 1]  niet vrijstond om [geïntimeerde 2]  te contracteren, hetgeen [geïntimeerde 2]  uitdrukkelijk heeft betwist. Ook op dit onderdeel rust de bewijslast bij Evitca en Revior gelet op het door hen ingeroepen rechtsgevolg van hun stelling dat [geïntimeerde 2]  onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Evitca en Revior dienen dus ook te bewijzen dat [geïntimeerde 2]  ervan op de hoogte was, of er redelijkerwijs van op de hoogte kon zijn, dat het [geïntimeerde 1]  in zijn relatie met Gepoma, althans Evitca en Revior, niet was toegestaan om een overeenkomst zoals gesloten per 1 januari 2009, aan te gaan. Gesteld dat Evitca en Revior in beide bewijsopdrachten slagen dan zal het hof vervolgens de hiervoor door Evitca en Revior genoemde bijkomende omstandigheden, die onbetwist zijn gebleven, betrekken in de beoordeling of [geïntimeerde 2]  onrechtmatig jegens Evitca en Revior heeft gehandeld. 
    
    
      4.4.3.	[geïntimeerde 2]  heeft zich in eerste aanleg voorts verweerd met de stelling dat Evitca en Revior er ten onrechte vanuit gaan dat [geïntimeerde 2] , in de hypothetische situatie dat zij per 1 januari 2009 geen overeenkomst was aangegaan met [geïntimeerde 1] , per die datum een nieuwe overeenkomst met Gepoma zou hebben gesloten. Om die reden dienen de vordering om [geïntimeerde 2]  te verbieden met [geïntimeerde 1]  samen te werken, alsmede de vordering tot vergoeding van schade, te worden afgewezen, aldus [geïntimeerde 2] . 
      4.4.4.	Namens [geïntimeerde 2]  is ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat zij zowel [geïntimeerde 1]  als Gepoma in de gelegenheid heeft gesteld een offerte uit te brengen. Daaruit dient te worden afgeleid dat niet ondenkbeeldig is dat [geïntimeerde 2]  wederom met Gepoma had gecontracteerd. Op Evitca en Revior rust echter de stelplicht en de bewijslast van haar stelling dat [geïntimeerde 2]  met Gepoma een overeenkomst zou zijn aangegaan, wanneer [geïntimeerde 1]  niet de beweerdelijke wanprestatie had gepleegd. Alvorens hierover nader te beslissen, zal eerst de bewijslevering worden afgewacht van de hierna te geven bewijsopdrachten.
    
    
    4.5.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    5. 	De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      5.1. 	laat Evitca en Revior toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat 
      - onder "relaties van Gepoma"  in artikel 12 van de onder 4.1.2. genoemde vaststellingsovereenkomst moet worden verstaan de relaties die Gepoma had op 25 november 2008;
      en
      - [geïntimeerde 2]  ervan op de hoogte was, of er redelijkerwijs van op de hoogte kon zijn, dat het [geïntimeerde 1]  in zijn relatie met Gepoma, althans Evitca en Revior, niet was toegestaan om de overeenkomst, zoals per 1 januari 2009 met [geïntimeerde 2]  gesloten, aan te gaan; 
    
    
    5.2.	bepaalt, voor het geval Evitca en Revior bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    5.3.	verwijst de zaak naar de rol van 7 augustus 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    5.4.	bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    5.5.	bepaalt dat de advocaat van Evitca en Revior tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    5.6.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, E.A.G.M. Waaijers en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juli 2012.