ECLI:NL:GHSHE:2008:BF0478, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-08-2008, HD 103.004.643/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Het hof zal de grieven I tot en met IV gezamenlijk behandelen. Deze grieven stellen de vraag aan de orde of de rechtbank terecht heeft beslist dat de vordering niet meer door Herbel kon worden ingesteld. Bij dit oordeel heeft de rechtbank zowel in het midden gelaten wat de aard was van de tussen De Kok en Van Vliet gesloten overeenkomst, als de vraag of de e-mail van 28 maart 2003 van (de vertegenwoordigster van) Herbel aan Van Vliet gezien moet worden als een tijdige klacht, nu zij in alle gevallen van oordeel was dat aan Herbel geen vorderingsrecht gebaseerd op tekortkoming in de nakoming door Van Vliet meer toekwam.
        Gesteld dat een of meerdere grieven zouden slagen, dan zou dit Herbel alleen maar kunnen baten, als ook de andere door Van Vliet aangevoerde weren - waaromtrent de rechtbank niet heeft geoordeeld - tevergeefs zouden zijn aangevoerd. Het hof ziet aanleiding om tezamen met de bespreking van de grieven I tot en met IV, ook de overige weren van Van Vliet te bespreken, nu deze inhoudelijk deels voorafgaan aan hetgeen door de grieven wordt bestreken. Het komt er dus op neer dat het hof de vraag of Herbel nog een vorderingsrecht jegens Van Vliet geldend kon maken opnieuw zal behandelen, met inachtneming van alle relevante daarvoor en daartegen aangevoerde argumenten.

typ. MdL
      zaaknr. HD 103.004.643
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 26 augustus 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap HERBEL BELEGGINGEN N  .V.,
      gevestigd te Rotterdam, 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2007,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap VAN VLIET INSTALLATIE B.V.,
      gevestigd te Bergen op Zoom,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewzen vonnis van 1 november 2006 tussen appellante - Herbel - als eiseres en geïntimeerde - Van Vliet - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 151074/HA ZA 05-1564) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Herbel haar eis gewijzigd, zes grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie is omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Van Vliet, onder overlegging van een productie, de grieven bestreden.
     
    
      2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      In het dossier van Herbel bevindt zich als laatste bladzijde van productie 1 bij memorie van grieven niet tot dossier behorende brief, waarvan het hof derhalve geen kennis heeft genomen.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1. In overweging 3.1 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
      4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep thans, kort samengevat, om het volgende.
      - Op 19 november 1999 is een koopovereenkomst gesloten tussen De Kok Bouwgroep Holding N.V. (De Kok) als verkoper en Herbel als koper van (het erfpachtrecht van een perceel grond met daarop) een kantoorgebouw te Rotterdam-Hoogvliet. 
      Art. 9.1 van deze overeenkomst luidt:
      Verkoper verbindt zich jegens Koper het Gebouw feitelijk te leveren in gebruiksklare staat. De technische kwaliteitseisen zoals deze met betrekking tot het gebouw zijn overeengekomen, zullen in overeenstemming zijn met de eisen, zoals deze zijn omschreven in de verslagen (..) van de besprekingen welke door BOAG BV zijn gevoerd met Blom Architectuur en Stedebouw (..) Van Vliet Installatie (..) en De Kok (..)
      Art. 9.4:
      Ten aanzien van tekortkomingen en gebreken van het verkochte geldt, dat melding daarvan door Koper aan verkoper binnen een termijn van zes maanden na de feitelijke levering in elk geval geacht wordt een tijdige kennisgeving te zijn als bedoeld in artikel 7:23 van het Burgerlijk Wetboek. Een melding door Koper aan een garantieverlener of derde-contractpartij van Verkoper (..), wordt geacht tevens een kennisgeving te zijn aan Verkoper (..).
      Art. 11.2:
      Terstond na de laatste deeloplevering zullen de rechten en garanties door Verkoper aan Koper worden overgedragen. (..)
      - Voorafgaand hieraan is op 15 november 1999 door BOAG (Bouw Advies Groep) een technische planbeoordeling van het kantoor gemaakt en hebben diverse gesprekken tussen de betrokken partijen plaatsgevonden, waarvan gespreksverslagen zijn gemaakt.
      - Desgevraagd had Van Vliet offertes gezonden voor de installatie in het gebouw van verwarming, ventilatie en airconditioning (hierna: de HVAC-installatie). Op 17 mei 1999 heeft van Vliet haar definitieve offerte ingezonden aan Blom Architectuur en Stedenbouw, welk bedrijf ten behoeve van De Kok de architectuur voerde van het gebouw.
      - Op 13 januari 2000 zond Van Vliet een definitieve opdrachtbevestiging aan De Kok.
      - Onder aan de eerste bladzijde van zowel de offerte(s) als de opdrachtbevestiging verwijst Van Vliet naar de toepasselijkheid van de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 1992 (ALIB '92).
      - Op 3 oktober 2000 is het kantoorgebouw (inclusief de daarin door Van Vliet geïnstalleerde HVAC-installatie) opgeleverd.
      - Op 10 oktober 2000 is het gebouw aan Herbel geleverd. 
      - Eind 2002 heeft de eerste huurder het gebouw betrokken. Hierna hebben in 2003 nog drie huurders het gebouw betrokken.
      - Op 28 maart 2003 heeft de eerste huurder in een e-mail aan een (vertegenwoordiger van) Herbel geschreven:
      De koeling functioneert niet. Gaarne actie (..).
      Deze e-mail is door Herbel doorgestuurd aan Van Vliet met de volgende tekst:
      Zoals afgesproken zend ik u hierbij de e-mail welke door de huurders van het beneluxkantoor naar mij is gezonden.
       U zend mij een aanbieding voor het onderhoud van de installatie's. (..)
      - Op 1 mei 2003 schreef Herbel aan Van Vliet:
      De toegezegde offerte mbt het onderhoudscontract is door ons nog steeds niet ontvangen (..)
      - Op 18 februari 2005 schreef Herbel aan Van Vliet:
      Zoals reeds bij u bekend zijn er vanaf de inbedrijfstelling problemen met de HVAC-installatie (..)
      Vanwege voornoemde problemen hebben wij adviesbureau Project Development & Engineering B.V. (PDE) verzocht een onafhankelijk onderzoek uit te voeren naar het functioneren van de HVAC-installatie. Uit het onderzoek dat door PDE is uitgevoerd zijn een aantal gebreken naar voren gekomen. (..)
      Wij willen u in de gelegenheid stellen om uiterlijk 1 maart aanstaande aan te geven of u bereid bent de HVAC-installatie kosteloos (onder garantie) te wijzigen (..)
      - Hierop antwoordde Van Vliet op 28 februari 2005:
      Bijgaand ontvangt u onze reactie op uw schrijven van 18 februari j.l., hierin geeft u aan problemen te hebben met het functioneren van de werktuigbouwkundige installatie. (..)
      (..) zijn wij van mening een goed functionerend installatie te hebben opgeleverd, e.e.a. gerelateerd aan de verkregen opdracht. (..)
      - Op 15 juli 2005 heeft de raadsman van Herbel Van Vliet nog een laatste termijn van vijf dagen gegeven om zich bereid te tonen de door PDE geadviseerde werkzaamheden uit te voeren. Indien dit niet zou gebeuren stelde hij Van Vliet reeds bij voorbaat in gebreke. Voorts heeft de raadsman laten weten dat zijn brief dient te worden aangemerkt als een uitdrukkelijke stuitingshandeling, aan de hand waarvan de verjaring van de vorderingen van Herbel in verband met de HVAC-installatie wordt gestuit.
      4.1.3. Herbel heeft, na het doen leggen van conservatoir derdenbeslag op goederen van Van Vliet, Van Vliet in rechte betrokken en een vordering ingesteld gegrond op primair wanprestatie, subsidiair onrechtmatige daad van Van Vliet.
      Bij het thans bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van Herbel wegens een tekortkoming in de nakoming van de tussen Van Vliet en De Kok gesloten overeenkomst is verjaard dan wel dat Herbel uit dien hoofde geen beroep meer kan doen op de gebrekkigheid van de HVAC-installatie (r.o. 3.9. laatste alinea). De rechtbank oordeelde voorts dat de door Herbel gestelde feiten geen onrechtmatige daad opleveren door Van Vliet jegens Herbel gepleegd ( r.o. 3.10). De rechtbank heeft daarom de vordering van Herbel afgewezen met veroordeling van Herbel in de kosten van de procedure.
    
    
    
      4.2.1. Het hof zal eerst grief V bespreken. Met deze grief klaagt Herbel over het oordeel van de rechtbank dat de door Herbel gestelde feiten geen onrechtmatige daad van Van Vliet jegens Herbel opleveren.
      4.2.2. De grief faalt. Ook in hoger beroep heeft Herbel naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat Van Vliet (los van een mogelijke tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen Van Vliet en De Kok) jegens Herbel een onrechtmatige daad zou hebben begaan. Het enkele installeren van een gesteld onder-gedimensioneerde HVAC-installatie (welke stelling gemotiveerd door Van Vliet is betwist) levert nog geen onrechtmatige daad op.  
    
    
    
      4.3.1. Het hof zal de grieven I tot en met IV gezamenlijk behandelen. Deze grieven stellen de vraag aan de orde of de rechtbank terecht heeft beslist dat de vordering niet meer door Herbel kon worden ingesteld. Bij dit oordeel heeft de rechtbank zowel in het midden gelaten wat de aard was van de tussen De Kok en Van Vliet gesloten overeenkomst, als de vraag of de e-mail van 28 maart 2003 van (de vertegenwoordigster van) Herbel aan Van Vliet gezien moet worden als een tijdige klacht, nu zij in alle gevallen van oordeel was dat aan Herbel geen vorderingsrecht gebaseerd op tekortkoming in de nakoming door Van Vliet meer toekwam.
      4.3.2. Gesteld dat een of meerdere grieven zouden slagen, dan zou dit Herbel alleen maar kunnen baten, als ook de andere door Van Vliet aangevoerde weren - waaromtrent de rechtbank niet heeft geoordeeld - tevergeefs zouden zijn aangevoerd. Het hof ziet aanleiding om tezamen met de bespreking van de grieven I tot en met IV, ook de overige weren van Van Vliet te bespreken, nu deze inhoudelijk deels voorafgaan aan hetgeen door de grieven wordt bestreken. Het komt er dus op neer dat het hof de vraag of Herbel nog een vorderingsrecht jegens Van Vliet geldend kon maken opnieuw zal behandelen, met inachtneming van alle relevante daarvoor en daartegen aangevoerde argumenten.
    
    
    
      4.4.1. De rechtbank heeft in r.o. 3.4. van het beroepen vonnis geoordeeld dat zij uit de stellingen van Herbel heeft begrepen - en Van Vliet hiervan ook uitgaat - dat de rechten en garanties die De Kok jegens Van Vliet uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomst had, overeenkomstig artikel 11.2 van de overeenkomst van 19 november 1999 zijn overgedragen aan Herbel, en dat de rechtbank er vanuit zal gaan dat die rechten en garanties zijn overgedragen.
      4.4.2. Nu tegen dit oordeel van de rechtbank niet is gegriefd, zal ook het hof ervan uitgaan dat Herbel de rechten en garanties, welke De Kok krachtens haar overeenkomst met Van Vliet jegens Van Vliet kon geldend maken, jegens Van Vliet kan inroepen. 
      Daarbij heeft uiteraard te gelden, dat Herbel niet meer rechten jegens Van Vliet kan inroepen, dan De Kok jegens Van Vliet kon inroepen.
    
    
    
      4.5.1. De tussen De Kok en Van Vliet gesloten overeenkomst heeft kenmerken van zowel koop als aanneming van werk, zodat er sprake was van een gemengde koop/aannemingsovereenkomst. De verschillende offertes van Van Vliet en ook haar definitieve opdrachtbevestiging vermeldden geen aparte bedragen voor de door Van Vliet te leveren materialen en/of het door haar te verrichten werk. De door van Vliet geleverde materialen staan voor wat de belangrijkste onderdelen betreft beschreven in de offerte en in de orderbevestiging. 
      4.5.2. De stelling van Van Vliet dat "slechts" sprake is van een koopovereenkomst (waarbij Van Vliet mogelijk aansluiting heeft gezocht bij art. 7:18 lid 3 BW, welke situatie echter ook niet per analogie op het onderhavige geval van toepassing is) moet worden verworpen. Uit al hetgeen partijen over en weer hebben besproken en aan stukken aan elkaar hebben gezonden, blijkt naar het oordeel van het hof duidelijk dat de door Van Vliet te verrichten installatiewerkzaamheden, naast de levering van de installaties zelf, een belangrijk deel van de overeenkomst behelsden. Het hof wijst hierbij onder meer naar de technische planbeoordeling door BOAG, waaruit duidelijk blijkt dat het door Van Vliet te verrichten werk naast de door haar te leveren installaties een belangrijk onderdeel van haar inspanningen betreft. Voorts wijst het hof op de ook door Van Vliet als zodanig benoemde oplevering van het werk op 3 oktober 2000, waaraan Van Vliet - terecht - gevolgen heeft verbonden: een dergelijke oplevering duidt meer op het karakter van aanneming, dan op dat van koop.
    
    
    
      4.7.1. Op de onderhavige gemengde overeenkomst is voor wat betreft de klachtplicht naast het algemene art.6:89 BW van toepassing het specifiek op koop betrekking hebbende art. 7:23 lid 1 BW. Boek 7 titel 12 is op de onderhavige overeenkomst niet van toepassing, nu deze overeenkomst is gesloten voor 1 september 2003, en het oude recht voor aanneming van werk geen specifieke klachtplicht kende. Zowel art. 6:89 BW als art. 7:23 lid 1 BW bepalen dat binnen bekwame tijd nadat een gebrek is ontdekt, of redelijkerwijze ontdekt had kunnen worden, over dat gebrek moet worden geklaagd.
      De ratio van beide artikelen is dat de schuldenaar (i.c. verkoper/aannemer) erop moet kunnen rekenen dat zijn wederpartij, die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, dit met spoed aan de schuldenaar meedeelt, zodat de schuldenaar zich hetzij nog voldoende kan verweren tegen de klacht, en/of hij de klacht zonder al te veel problemen kan verhelpen. Ook dient een schuldenaar niet al te lang na het verrichten van zijn prestatie erop te mogen vertrouwen dat hij met zijn prestatie volledig gekweten is.
      4.7.2. Art. 9.4. van de koopovereenkomst tussen De Kok en Herbel bepaalt dat een melding van een gebrek door de koper (Herbel) aan de verkoper of aan een garantieverlener of derde-contractspartij (i.c. Van Vliet) binnen zes maanden na de feitelijke levering in elk geval geacht wordt een tijdige kennisgeving te zijn in de zin van art. 7:23 lid 1 BW. Deze bepaling valt naar het oordeel van het hof onder de rechten en garanties die De Kok op Van Vliet had en die - hierover zijn partijen het eens - zijn overgedragen aan Herbel, zodat van Vliet hierop jegens Herbel een beroep kan doen, hetgeen zij ook heeft gedaan. 
      4.7.3. Nu art. 7:23 lid 1 BW en art. 6:89 BW tezamen op de onderhavige gemengde overeenkomst van toepassing zijn, is het hof bij gebreke van andersluidende stellingen van oordeel dat partijen geacht worden de eveneens toepasselijke termijn van art. 6:89 BW conform voormeld art. 9.4. ook bepaald te hebben op "in elk geval zes maanden na de feitelijke levering". 4.7.4. Vaststaat dat de installatie op 3 oktober 2000 is opgeleverd en dat het gebouw op     10 oktober 2000 aan Herbel is geleverd. De eerste maal dat is geklaagd over de door Van Vliet geplaatste installatie was met de e-mail van 28 maart 2003. Deze e-mail bevat naar het oordeel van het hof een duidelijke klacht van een gebruiker van het gebouw ("de koeling functioneert niet"). Dat (de vertegenwoordiger van) Herbel en Van Vliet naar aanleiding hiervan kennelijk over de mogelijkheid van een onderhoudscontract hebben gesproken, doet niets af aan de duidelijkheid van de klacht.
      4.7.5. Naar het oordeel van het hof heeft Herbel hiermee echter te laat geklaagd, nu een klacht op 28 maart 2003 gezien de gememoreerde ratio van de klachttermijn niet meer valt te scharen onder een termijn die afloopt "in elk geval zes maanden na 10 oktober 2000", nu dat een termijn is die rekent in maanden en niet in jaren.
      Herbel heeft nog aangevoerd dat het gebouw gedurende lange tijd na de (op)levering nog niet was verhuurd. Eerst op    1 december 2002 is de eerste huurovereenkomst gesloten, aldus Herbel. Derhalve kon een eventueel gebrek in de door Van Vliet geplaatste installaties niet eerder dan op 1 december 2002 ontdekt worden. Nu de eerste huurder op      28 maart 2003 heeft geklaagd, is ruimschoots binnen de daarvoor staande termijn geklaagd, aldus nog steeds Herbel.
      4.7.6. Het hof deelt deze opvatting niet. Herbel had in de gegeven situatie naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook zonder problemen veel eerder dan zij deed kunnen ontdekken of er iets schortte aan de installaties. 
      Het feit dat het gebouw eerst meer dan twee jaar na die datum voor een deel is verhuurd, kan niet aan Van Vliet worden tegengeworpen, en kan de bescherming die door de wet - zoals daaraan door partijen gezamenlijk toepassing is gegeven - aan Van Vliet gegeven wordt niet teniet doen. Niets had er immers aan in de weg gestaan dat Herbel - zeker als zij kon vermoeden dat een eventuele verhuur nog op zich zou laten wachten - de installaties kort na de levering zou hebben getest, om op die wijze tijdig aan haar klachtplicht te kunnen voldoen. Het is immers ook een plicht van de wederpartij om binnen redelijke termijn na de ontvangst van de prestatie onderzoek te doen naar de kwaliteit daarvan. Dat Herbel dat heeft nagelaten, komt voor haar eigen rekening. Met haar klacht op 28 maart 2003 was zij zodanig laat dat zij haar vordering - gebaseerd op een pretens tekortkomen van Van Vliet in de geleverde prestatie - niet meer te gelde kan maken.
      4.7.7. De grieven falen derhalve reeds hierom, en behoeven voor het overige geen bespreking meer. Hiermee is tevens gegeven dat grief VI, die slechts beschouwd kan worden als een veeggrief, ook faalt.
    
    
    4.8. Het beroepen vonnis zal, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, worden bekrachtigd en ook de    - gewijzigde - vorderingen van Herbel zullen worden afgewezen. Herbel zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, het vonnis van de rechtbank Breda op 1 november 2006 tussen partijen uitgesproken;
    
    wijst af de vorderingen van Herbel;
    
    veroordeelt Herbel in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Van Vliet tot op heden begroot op € 300,-- aan verschotten en € 3263,-- aan salaris procureur.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs.Van Schaik-Veltman, 
      Venhuizen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 augustus 2008.