ECLI:NL:GHSHE:2011:BU7855, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2011, HD 200.059.835 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: non-conformiteit, vervanging onder garantie met opnieuw gebrekkig product, toerekenbare tekortkoming, aftrek nieuw voor oud

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.059.835
    
    arrest van de tweede kamer van 13 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. T.B.M. Kersten,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.], h.o.d.n. [Z.] DE KEUKENSPECIALIST KEUKENS EN MONTAGE,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.J. Lauwen,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 mei 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch onder nummer 609915/09-1789 gewezen vonnissen van 8 oktober 2009 en 10 december 2009.
    
    5. Het tussenarrest van 17 mei 2011 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    6.1. De comparitie heeft op 21 juli 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [X.] met instemming van [Y.] 4 bladen met kleurenfoto’s in het geding gebracht, welke aan het proces-verbaal zijn gehecht. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor akte en fourneren.
     
    6.2. [X.] heeft daarna een akte uitlating tevens overlegging producties genomen en [Y.] een akte uitlating. Partijen hebben de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [X.] ontbreekt de akte uitlating. In het dossier van [Y.] ontbreekt de dagvaarding in eerste aanleg.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a) [X.] heeft op 9 april 1999 bij [Y.] een Beckermann keuken, model Castello Vanee, gekocht voor een bedrag van fl. 30.750,-. De koopovereenkomst vermeldt onder meer: “5 jaar garrantie op keuken meubelen 1 jaar op apparatuur”.
      b) In oktober 2002 is de kleurfolie van een aantal keukenkastfrontjes los gaan laten. In mei 2003 heeft [Y.] onder de garantie ter voorkoming van kleurverschillen alle kleurfolie frontjes vervangen.
      c) In september 2006 is opnieuw de kleurfolie van vier frontjes gaan loslaten. Onder meer met een beroep op het verstreken zijn van de garantietermijn hebben zowel Beckermann als [Y.] herstel geweigerd.
      d) [X.] is door Beckermann voor herstel naar de firma [A.] te [vestigingsplaats 1.] (hierna: [A.]) verwezen. [A.] heeft [X.] vervanging van de kleurfolie frontjes aangeboden tegen 40% korting op de catalogusprijs. In 2009 begroot [A.] daarnaast de herstelkosten op tussen de € 550,- en € 650,-.
      e) Op 17 maart 2008 heeft de firma [B.] te [vestigingsplaats 2.] aan [X.] een offerte uitgebracht voor 49 op maat gemaakte nieuwe frontjes voor een bedrag van € 5.203,80 (incl. BTW).
      f) Een expertiserapport van het Zuid-Nederlands Expertisebureau (hierna: ZNEB) van 14 augustus 2009 houdt onder meer het volgende in:
      “(…) stelden wij vast dat van de 47 stuks aanwezige paneelelementen 11 stuks beschadigd waren door delaminatie van de kleurfolie op de basis. De oorzaak hiervan is naar onze mening gelegen in een productiefout bij het middels warmte en onder druk verlijmen van deze folie op mdf.
      (…)
      De oorzaak is gelegen in een fabrikagefout(…)Het betreft hier een eigen gebrek van het materiaal waar het gebruik van de deurtjes geen invloed op heeft gehad.(…) Het ligt sterk in de verwachting dat het hier een voortgaand proces betreft(…) Wij als bureau zijn bekend met dit type problemen met keukendeuren en kleppen, welk zijn voorzien van middels warmte geperste folie(…)”
      g) Op 21 juli 2011 blijkt van in totaal 21 van de 47 frontjes het laminaat te hebben losgelaten.
      h) Een offerte van [A.] d.d. 26 augustus 2011 houdt onder meer in:
      “(…)Wij hebben in 2008 besloten om Beckermann Küchen niet meer op te nemen in ons assortiment. (…) Daar wij op dit moment nog steeds materialen van Beckermann kunnen leveren ondanks we geen dealer zijn is wel onze inkoop structuur aangepast. Dit met het gevolg dat wij nu geen 40% korting meer kunnen geven maar 20%. (…) 
      Wanneer je een gedeelte van de fronten gaat vervangen is er een grote kans op kleurverschil tussen de fronten.
      (…)
      Offerte 3 vervangen 41 fronten,
      Totaal prijs van de door u opgegeven maatvoering deuren berekenen wij € 3.644,00 netto voor de fronten en 
      € 875,00 voor opname en monteren van de fronten. Daarbij rekenen wij € 260,00 euro voor het afvoeren van de oude fronten.
      Totaalprijs offerte 3 € 4.779,00 incl. BTW.(…)”
    
    
    8.2. [X.] heeft [Y.] in rechte betrokken en - kort gezegd - op grond van non-conformiteit van de frontjes gevorderd € 5203,80 aan kosten van herstel en € 833,- aan buitengerechtelijke kosten. 
    
    8.3. Bij tussenvonnis van 8 oktober 2009 heeft de kantonrechter overwogen dat een koper van een kwaliteitskeuken (ongeacht de termijn van de verleende garantie) mag verwachten dat de folie van de keukenkastjes ook na zeven jaar niet uit zichzelf heeft losgelaten en dat [Y.] gehouden is de schade te vergoeden die [X.] lijdt omdat hij het herstel door een derde moet laten verrichten nu [Y.] herstel weigert. In het kader van schadebeperking is [X.] opgedragen aan [A.] te vragen voor welk bedrag zij de schade zou kunnen herstellen. Verder zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen van de kantonrechter om bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding in beginsel rekening te houden met de vervanging van oud door nieuw. Bij eindvonnis van 10 december 2009 heeft de kantonrechter de schade begroot op € 2.000,-. Daarbij heeft de kantonrechter de kosten van vervanging van alle frontjes met een korting van 40% door [A.] begroot op € 4.000,-, rekening gehouden met een afschrijving over 15 tot 20 jaar en een aftrek nieuw voor oud toegepast.
    
    8.4 In dit hoger beroep vordert [X.] veroordeling van [Y.] tot betaling van herstelkosten ten bedrage van € 5.203,80 en buitengerechtelijke kosten (waaronder de door [X.] betaalde helft van de expertisekosten van ZNEB à € 1055,53) ten bedrage van 1.769,53, naast veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    8.5. Met de grieven in het principaal en het incidenteel appel acht het hof het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen en hierna alleen waar nodig op individuele grieven ingaan. Het hof overweegt het volgende.
    
    
      8.6. [X.] houdt [Y.] aansprakelijk voor de kosten van herstel van de zich sinds 2006 openbarende gebreken in de frontjes omdat de frontjes niet de eigenschappen bezitten, die [X.] bij aankoop van de keuken aanwezig mocht achten, te weten het bij normaal en zorgvuldig gebruik langer dan 7 jaar ongeschonden blijven. [Y.] verweert zich tegen deze vordering in de kern met een beroep op het verstrijken van de door hem bij aankoop verleende garantietermijn en het feit dat hij de frontjes onder die garantie al een keer heeft vervangen, terwijl hem van het gebrek geen verwijt te maken is. 
      Met inachtneming van de door [Y.] niet weersproken conclusies van ZNEB als hiervoor onder 8.1.f opgenomen, staat vast dat het gebrek dat zich in 2006 aan de kastfrontjes openbaarde te wijten is aan een fabricagefout. Verder is tussen partijen in confesso dat het gebrek dat zich in 2002 openbaarde aan dezelfde fabricagefout te wijten was. Ook staat als niet weersproken vast dat de bij aankoop van de keuken overeengekomen garantietermijn van 5 jaar op de keukenmeubelen in 2006 verstreken was. 
      De vragen die in deze zaak aan het hof worden voorgelegd zijn:
      a) of [Y.] ondanks het verstreken zijn van de overeengekomen garantietermijn op het moment dat het gebrek zich in 2006 wederom openbaarde, aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die [X.] lijdt;
      b) zo ja, in welke mate en tot welk bedrag.
    
    
    
      8.7. Bij beantwoording van de eerste vraag stelt het hof voorop dat de frontjes door de fabricagefout al op het moment van de koop/levering van de keuken niet aan de overeenkomst hebben beantwoord. 
      Er was daarom direct al sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van [Y.]. Die tekortkoming verplicht ingevolge art. 6:74 BW tot schadevergoeding, tenzij de tekortkoming de schuldenaar ([Y.]) niet kan worden toegerekend. Nu vast staat dat niet [Y.] maar Beckermann de fabrikant van de frontjes is en dat het gaat om een gebrek dat geheel buiten toedoen van [Y.] is ontstaan en dat hij kent nog behoorde te kennen, kan de tekortkoming niet aan [Y.] toegerekend worden op grond van schuld of krachtens wet of rechtshandeling. Echter, naar verkeersopvatting komt een tekortkoming die bestaat in een gebrek aan een verkocht product in beginsel voor rekening van de verkoper ook als deze het gebrek kende noch behoorde te kennen. Dit is slechts anders in geval van bijzondere omstandigheden. Dit was al vaste jurisprudentie voordat art. 7:17 BW, waarop [X.] een beroep doet, van kracht werd, zodat het bezwaar van [Y.] tegen het beroep op genoemd artikel - dat in mei 2003 is ingevoerd - hem niet kan baten.
      Bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld zijn door [Y.] niet, althans onvoldoende gesteld en daarvan is het hof ook overigens niet gebleken, zodat vast staat dat de tekortkoming [Y.] toegerekend kan worden.
      Op grond daarvan en op grond van de overeengekomen garantie was [Y.] in 2003 gehouden het gebrek te herstellen. Vast staat dat ook de nieuwe frontjes (nog steeds) niet aan de overeenkomst beantwoorden. Het gevolg daarvan is dat [Y.] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenis deugdelijke frontjes te leveren. Het feit dat inmiddels de overeengekomen garantietermijn van vijf jaar op de keukenmeubels is verstreken, doet niet af aan het recht van [X.] op deugdelijke levering of, indien die levering zoals in dit geval geweigerd wordt, schadevergoeding. Het verweer dat [X.] zelf uit kostenbesparing heeft gekozen voor de relatief goedkope, maar kwalitatief mindere fronten kan [Y.] niet baten, nu het gebrek niet aan de mindere kwaliteit van de fronten te wijten is, maar aan een fabricagefout. 
      Op grond van het voorgaande beantwoordt het hof de eerste vraag - of [Y.] aansprakelijk gehouden kan worden voor de schade - bevestigend.
    
    
    
      8.8. Met betrekking tot de omvang van de schadevergoedingsplicht overweegt het hof het volgende. 
      [X.] vordert herstelkosten ten bedrage van € 5.203,80. Dit bedrag komt overeen met het bedrag dat de firma [B.] op 17 maart 2008 heeft geoffreerd voor 49 op maat gemaakte nieuwe frontjes. Bij akte uitlating tevens overlegging producties na comparitie onder punt 5 stelt [X.] dat het herstel betreft de vervanging van 41 frontjes omdat de kersenhoutkleurige fronten niet worden vervangen. Het herstel van de 41 frontjes acht [X.] noodzakelijk omdat te verwachten is dat het delamineren zich nog door zal zetten en ter voorkoming van kleurverschil, zo begrijpt het hof uit zijn overige stellingen. [Y.] bestrijdt enkel dat het delamineren zich nog door zal zetten, maar het hof constateert dat het sinds 2006 doorgezet heeft nu bij aanvang van de procedure 11 frontjes het gebrek vertoonden en ter comparitie bij dit hof werd vastgesteld dat het inmiddels 21 frontjes betrof. Het hof acht herstel in de vorm van vervanging van 41 frontjes ter voorkoming van dat risico dan ook gerechtvaardigd. 
      [X.] maakt bezwaar (grief VII) tegen het door de kantonrechter in aanmerking nemen van een aftrek nieuw voor oud. [X.] onderbouwt dat bezwaar met de stelling dat alleen de folie op de frontjes wordt vervangen, maar de MDF onderlaag niet. Dat betoog kan het hof niet volgen nu [X.] (een bedrag aan) herstelkosten vordert voor de volledige vervanging van 41 frontjes omdat vervanging van alleen de folie niet mogelijk is. Uitgaande van die door [Y.] niet weersproken stelling, heeft de kantonrechter met recht geoordeeld dat een aftrek nieuw voor oud gerechtvaardigd is, nu door de volledige vervanging van de frontjes (dat deel van) de keuken qua levensduur wordt verlengd. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter dan ook met recht een aftrek nieuw voor oud toegepast.
    
    
    
      8.9. Met grief VIII klaagt [X.] over de vaststelling van de schade op het bedrag van € 2.000,- en de wijze waarop de kantonrechter die vaststelling gemotiveerd heeft. Deze grief slaagt in zoverre dat uit de inmiddels door [X.] in het geding gebrachte offerte van [A.] van 26 augustus 2011 blijkt dat het herstel van de hiervoor genoemde 41 frontjes met inachtneming van een korting van 20% voor een bedrag van € 4.779,- incl. BTW kan plaatsvinden. Ook slaagt de grief in zoverre dat [X.] de BTW dient te dragen, zodat de toe te wijzen schadevergoeding inclusief BTW zal zijn.
      In de akte waarmee [X.] de offerte van [A.] in het geding heeft gebracht, stelt [X.] dat deze offerte niet hoog genoeg berekend is, omdat [A.] het monteren niet zelf zal verrichten en niet heeft voorzien dat er andere boorgaten voor scharnieren zullen moeten worden aangebracht. Nu daarvan uit de offerte zelf niet blijkt, verwerpt het hof die stelling als onvoldoende onderbouwd.
      Omdat de offerte van [A.] de laagste prijs voor het herstel berekent, gaat het hof uit van die offerte en begroot het hof de te vergoeden schade, rekening houdend met een aftrek nieuw voor oud, op 50% van dat bedrag, te weten € 2.390,- inclusief BTW.
    
    
    
      8.10. Het gevolg van het feit dat [Y.] wordt veroordeeld tot vergoeding van schade brengt met zich dat ook (de door [X.] betaalde helft van) de kosten van het opstellen van het expertiserapport van ZNEB als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (art. 6:96 lid 2b BW) voor rekening van [Y.] dienen te komen. In zoverre slaagt ook grief IX, waarmee [X.] opkomt tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten door de kantonrechter. Het feit dat [X.] die kosten in eerste aanleg niet heeft gevorderd, zoals [Y.] aanvoert, doet daaraan niet af, nu het hoger beroep mede kan dienen tot herstel van omissies in eerste aanleg.
      Anders dan [X.] aanvoert echter is het hof met de kantonrechter van oordeel dat [X.] zijn vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten - ook in hoger beroep - voor het overige onvoldoende heeft onderbouwd. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat deze op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [X.] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [X.] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. In zoverre faalt grief IX.
    
    
    
      8.11. De slotsom van het voorgaande is dat in het principaal appel de grieven I, VI, VIII en IX deels slagen en dat het eindvonnis waarvan beroep moet worden vernietigd behalve ten aanzien van de daarin opgenomen veroordeling van [Y.] in de kosten van de procedure. De overige grieven tegen dat vonnis falen, evenals de grieven in het incidenteel appel. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van [X.] tot vergoeding van schade toewijzen tot het bedrag van € (2.390,- + 1.055,53 =) 3.445,53. Nu tegen de toewijzing van de wettelijke rente over de schadevergoeding vanaf 8 februari 2009 geen grieven zijn gericht, zal het hof die ook toewijzen. Bij behandeling van de grieven II en III (gericht tegen het tussenvonnis van 8 oktober 2009) heeft [X.] gelet op het voorgaande geen belang meer zodat het tussenvonnis zal worden bekrachtigd.
      Nu [X.] in het principaal appel slechts gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten van het principaal appel tussen partijen te compenseren als hierna bepaald. In het incidenteel appel zal [Y.] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Conform het verzoek van [X.] zal [Y.] ook tot betaling van nakosten worden veroordeeld.
    
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het principaal en incidenteel appel:
    
    bekrachtigt het tussenvonnis van 8 oktober 2009 waarvan beroep;
    
    
      vernietigt het eindvonnis van 10 december 2009 waarvan beroep behalve ten aanzien van de daarin opgenomen proceskostenveroordeling, 
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    veroordeelt [Y.] om aan [X.] aan schadevergoeding te betalen de somma van € 3.445,53 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 februari 2009 tot aan de dag der voldoening;
    
    bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep ten aanzien van de daarin opgenomen proceskostenveroordeling;
    
    compenseert de proceskosten van het principaal appel aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    veroordeelt [Y.] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil aan verschotten en € 474,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; het totale bedrag van de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf vijf dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag der voldoening;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. Van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2011.