ECLI:NL:GHSHE:2013:4390, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-10-2013, HD 200.023.245_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: bewijswaardering. Inhoud telefonische mededelingen weken af van bevestiging in latere fax.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
  
  Sector civiel recht
  
    zaaknummer HD 200.023.245/02 
  
  
    arrest van 1 oktober 2013
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [de man], handelend onder de naam Digicom Media, 
    wonende te [woonplaats],
    appellant in principaal appel,
    geintimeerde in incidenteel appel, 
    advocaat: mr. E.T. van Dalen,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [B.V.] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats], 
    geïntimeerde in principaal appel,
    appellante in incidenteel appel 
    advocaat: mr. Terpstra, 
  
  
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 25 oktober 2011 en 5 maart 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 24 april 2008 en 9 oktober 2008 tussen Digicom als eiser en [B.V.] als gedaagde.
  
  
    
      10Het tussenarrest van 5 maart 2013    
    
    
      In genoemd arrest is Digicom in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten, en verder iedere beslissing aangehouden. 
    
    
  
  
    
      11Het verdere verloop van de procedure  
    
    
      11.1.
      Digicom heeft een akte genomen, waarop [B.V.] bij antwoordakte heeft gereageerd. 
      
    
    
      11.2.
      Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. 
      
    
  
  
    
      12De verdere beoordeling  
    
    
      
        in principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      12.1.
      
        In het tussenarrest van 25 oktober 2011 is [B.V.] onder meer toegelaten tot tegenbewijs van het op grond van de dwingende bewijskracht van de retourfax van 15 april 2004 voorshands als bewezen aangenomen feit dat tussen partijen een overeenkomst met de door Digicom gestelde inhoud tot stand is gekomen. 
        Het hof herstelt bij deze de in de bewijsopdracht vermelde datum van 15 april 2004 (een kennelijke verschrijving), in 14 april 2004. 
      
      
    
    
      12.2.
      Duidelijkheidshalve zij vermeld dat de door Digicom gestelde inhoud van de overeenkomst erop neerkomt dat hij ervoor zou zorgen dat de bedrijfsgegevens van [B.V.] gedurende drie jaren zouden worden opgenomen op de website www.gemeentelijkebedrijvengids.nl, waarvoor [B.V.] ieder jaar € 2.000,= exclusief BTW zou betalen.  
      
    
    
      12.3.
      
        
          [mevrouw] verklaart als getuige dat zij op 14 april 2004 werd gebeld door een medewerker van Digicom, die wilde weten of [B.V.] wilde worden opgenomen in een gemeentelijke bedrijvengids. Omdat hieraan volgens de medewerker geen kosten voor [B.V.] waren verbonden, heeft [mevrouw] aangegeven hiertegen geen bezwaar te hebben, zo verklaart zij. De medewerker deelde mede dat hij een fax zou sturen met daarin de bedrijfsgegevens van [B.V.] en vroeg [mevrouw] deze fax te ondertekenen als zou blijken dat de gegevens klopten. Het terugsturen moest volgens de medewerker snel gebeuren omdat Digicom met de gegevens aan de slag moest, aldus de getuige. Tijdens het telefoongesprek heeft de medewerker niet ter sprake gebracht dat een vermelding in de gids gepaard zou gaan met de verplichting om daarvoor de komende drie jaar steeds € 2.000,= per jaar te betalen. [mevrouw] – zo verklaart zij voorts - had dan hard gelachen, want dat is erg veel geld voor een basisvermelding in een gids die niemand kent. Het telefoongesprek heeft heel kort geduurd, in de herinnering van de getuige niet langer dan 3 minuten.
        Kort na het telefoongesprek kreeg [mevrouw] de fax van 14 april 2004 (prod. 1 cva) op haar bureau. Na controle van de bedrijfsgegevens heeft [mevrouw] de fax binnen ongeveer een uur na ontvangst van haar naam voorzien, ondertekend, gedateerd en teruggestuurd. 
        Enige tijd na 14 april 2004 kreeg [mevrouw] een factuur van € 2.000, op haar bureau. Zij stond perplex, aldus haar verklaring. [mevrouw] had destijds geen argwaan gekregen tijdens het telefoongesprek, omdat het ging om een gemeentelijke bedrijvengids en dit soort verzoeken vaker voorkomen. Een brief waarin het contract werd bevestigd heeft [mevrouw] nooit op haar bureau gekregen, zo verklaart zij.
      
      
    
    
      12.4.
      
        Zowel [mevrouw] als de [de heer] verklaren dat binnen [B.V.] destijds het beleid bestond om in beginsel geen opnames in bedrijvengidsen te doen, wanneer daar kosten aan verbonden zouden zijn. Aanvullend verklaart [mevrouw] dat [B.V.] haar klanten kent en derhalve een eventueel budget liever besteedt aan direct mailing. 
        Verder verklaren zowel [mevrouw] als de [de heer] dat wanneer [mevrouw] was benaderd met een aanbod om voor € 2.000,= gedurende drie jaar een vermelding op te nemen in een gids, zij hier niet alleen over zou hebben besloten, maar contact zou hebben opgenomen met de afdeling verkoop en/of de [de heer].
        De [de heer] verklaart verder dat hij de opdrachtbevestiging destijds nadat deze was binnengekomen waarschijnlijk onder ogen heeft gehad. De opdrachtbevestiging bevatte echter geen bedragen of andere verplichtingen voor [B.V.], maar enkel het verzoek de tekst te wijzigen wanneer de vermelding niet klopte en het verzoek om dat binnen acht dagen te doen, aldus de [de heer].
      
      
    
    
      12.5.
      
        Uit het bovenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat [B.V.] het voorshands als bewezen aangenomen feit dat tussen partijen op of omstreeks 14 april 2004 een overeenkomst tot stand is gekomen die inhield dat Digicom ervoor zou zorgen dat de bedrijfsgegevens van [B.V.] gedurende drie jaren zouden worden opgenomen op de website www.gemeentelijkebedrijvengids.nl, waarvoor [B.V.] ieder jaar € 2.000,= exclusief BTW zou betalen, heeft ontzenuwd. 
        
          [mevrouw] verklaart immers dat de medewerker van Digicom die haar op 14 april 2004 benaderde enkel had gesproken over een kosteloze opname in een gemeentelijke bedrijvengids. Over de toe te zenden fax had de medewerker (enkel) gezegd dat hierop de bedrijfsgegevens van [B.V.] zouden staan, terwijl [mevrouw] werd verzocht deze te controleren en de fax snel terug te sturen, aldus [mevrouw] volgens haar verklaring. Hiervan uitgaande is alleszins voorstelbaar dat [mevrouw] op de fax van 14 april 2004 (prod. 1 cva) enkel heeft gekeken naar de deels vetgedrukte en expliciet omkaderde bedrijfsgegevens van [B.V.], en niet heeft gekeken naar de niet omkaderde en niet vetgedrukte tekst waarin in relatief kleine letters de door Digicom gestelde overeenkomst werd weergegeven. De ondertekening door [mevrouw] van de fax van 14 april 2004 hoeft er derhalve niet op te duiden dat zij namens [B.V.] een overeenkomst wilde sluiten met een inhoud als door Digicom gesteld. Dat [B.V.] dit wilde is bovendien onwaarschijnlijk, omdat volgens de verklaringen van [mevrouw] en de [de heer] het aangaan van een dergelijke overeenkomst in strijd was met het beleid binnen [B.V.]. Voorts hebben beide getuigen verklaard dat [mevrouw] over het aangaan van een dergelijke (gestelde) overeenkomst ruggespraak zou hebben gehouden met de afdeling verkoop en/of de [de heer] (hetgeen niet is gebeurd). 
        Aan voormeld oordeel kan evenmin afdoen dat de heer R. Overdijk (appellant in principaal appel) in eerste aanleg als getuige heeft verklaard dat hij van de heer Dijkema had vernomen dat [mevrouw] interesse had in vermelding in de gemeentelijke bedrijvengids, en dat de heer Dijkema de prijs en de duur van de overeenkomst dient te noemen. 
      
      
      
        12.6.1.
        
          Het met de fax van 14 april 2005 door Digicom geleverde bewijs wordt verder ontzenuwd door de verklaring van mevrouw [directeur van de Stichting aanpak Financieel-Economische Criminaliteit], directeur van de Stichting Aanpak Financieel-Economische Criminaliteit. 
          Deze getuige verklaart onder meer dat bij het (onder voormelde stichting vallende) steunpunt acquisitiefraude sinds oktober 2003 tot november 2012 circa 150 meldingen over Digicom zijn binnengekomen. Onder acquisitiefraude verstaat [directeur van de Stichting aanpak Financieel-Economische Criminaliteit] structurele misleiding, waarbij in de communicatie tussen het desbetreffende bedrijf en de klant zaken niet worden genoemd die wel behoren tot de essentialia van de overeenkomst, maar deze essentialia pas komen op het moment dat de klant er niet meer op alert is. Bij nader inzien verklaart [directeur van de Stichting aanpak Financieel-Economische Criminaliteit] met dit laatste te bedoelen dat de klant er volgens het bedrijf niet meer op terug kan komen. Bij de meldingen die Digicom betreffen, ging het vaak om een ondernemer die ter controle iets toegestuurd kreeg, maar pas bij de factuur merkte dat hij verplichtingen was aangegaan. De factuur werd meestal gestuurd op het moment dat de overeenkomst niet meer kon worden beëindigd, aldus getuige [directeur van de Stichting aanpak Financieel-Economische Criminaliteit]. 
        
        
      
      
        12.6.2.
        
          Het door Digicom geleverde bewijs wordt voorts ontzenuwd door de verklaring van de heer[communicatieadviseur bij Zorgpartners Friesland], communicatieadviseur bij Zorgpartners Friesland. 
          
            [communicatieadviseur bij Zorgpartners Friesland] verklaart aan de hand van een (aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor gehechte) fax van Digicom aan Zorgcentrum Erasmushiem van 20 maart 2007, een transcriptie van een telefoongesprek van 18 juni 2008, een fax van Digicom aan Bornia Herne van 18 juni 2008, een transcriptie van een telefoongesprek van 24 februari 2009, een fax van Digicom aan MCL Ziekenhuis van 24 maart 2009, over soortgelijke praktijken door Digicom als door [B.V.] in de onderhavige procedure worden gesteld.  
        
        
      
      
        12.6.3.
        Naar het oordeel van het hof wijzen de verklaringen van [directeur van de Stichting aanpak Financieel-Economische Criminaliteit] en [communicatieadviseur bij Zorgpartners Friesland] erop dat Digicom zich mogelijk vaker schuldig heeft gemaakt aan een handelwijze als door [B.V.] in deze procedure wordt gesteld. Deze verklaringen bevestigen derhalve de geloofwaardigheid van de verklaringen van [mevrouw] en de [de heer].
        
      
    
    
      12.7.
      Uit het voorgaande volgt dat de door Digicom gestelde overeenkomst niet is komen vast te staan. Dit heeft tot gevolg dat de vorderingen van Digicom moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      12.8.
      
        Het slagen van het verweer van [B.V.] dat überhaupt geen overeenkomst tot stand is gekomen, brengt met zich dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. 
        Wat betreft de proceskostenveroordeling in hoger beroep wordt als volgt overwogen. Hoewel [B.V.] in hoger beroep het verweer dat überhaupt geen overeenkomst tot stand was gekomen heeft gegoten in de vorm van een incidenteel appel, had zij dit ook als (nieuw) verweer in het principaal appel kunnen voeren. Het hof zal derhalve Digicom als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal appel, en een kostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege laten  (vergelijk HR 11 mei 2012, LJN BV9966).
      
      
    
  
  
    
      13De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, van 24 april 2008 en 9 oktober 2008; 
    
    
    
      veroordeelt Digicom in de proceskosten van het principaal appel, welke kostte tot op heden aan de zijde van [B.V.] worden begroot op € 683,= aan verschotten en op € 1.264,= aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 oktober 2013.