ECLI:NL:GHSHE:2010:BR0016, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-09-2010, HD 103.004.930 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BR0015
        Weens Koopverdrag; appellante (een Nederlands bedrijf) 'bestelt' tomatenplantzaden bij geïntimeerde (een Frans bedrijf). Bewijsvraag: is er een koopovereenkomst tot stand gekomen? Hof beantwoordt deze vraag bevestigend.
        Wet conflictenrecht onrechtmatige daad; levert het advies van geïntimeerde aan een aantal Franse bedrijven om geen tomatenplanten af te nemen van appellante vanwege een in Nederland heersend, zeer besmettelijk plantenvirus in casu een onrechtmatige daad op? Onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat geïntimeerde jegens appellante onrechtmatig heeft gehandeld.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 103.004.930
      arrest van de zesde kamer van 7 september 2010 
    
      
    in de zaak van 
     
    
      WESTLANDSE PLANTENKWEKERIJ B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante, 
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, 
    
      
    tegen: 
     
    
      SOCIETE MARACHAIRE DE L’OUEST h.o.d.n. S.I.C.A. SAVEOL, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], Frankrijk, 
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 januari 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder nummer 133012 / HA ZA 04-875 gewezen vonnissen van 26 januari 2005, 8 juni 2005 en 7 maart 2007 tussen appellante - hierna: WPK - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - hierna: Saveol - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 
      
    6.  Het tussenarrest van 19 januari 2010  
      
    Bij genoemd arrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich alsnog uit te laten over de vraag welk recht van toepassing is op de vordering in conventie en op de vordering in reconventie en heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden. 
      
    7.  Het verdere verloop van de procedure  
      
    Saveol heeft op de rol van 23 maart 2010 een akte genomen. WPK heeft vervolgens geen antwoordakte genomen. 
      
    Hierna hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    8.  De verdere beoordeling 
      
    8.1.  Het hof zal hierna eerst de vordering van Saveol behandelen. 
      
    8.2.  Met betrekking tot het toepasselijke recht overweegt het hof als volgt. 
      
    8.2.1.  Op grond van artikel 3, eerste lid, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EG-verbintenissenverdrag / EVO) wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. 
      
    8.2.2.  In onderdeel 3 van voormelde akte heeft Saveol - naar het hof begrijpt - gesteld dat beide partijen destijds hebben gekozen voor toepassing van het Nederlandse recht met inbegrip van het Weens Koopverdrag 1980. 
      
    8.2.3. WPK heeft geen antwoordakte genomen en heeft deze stelling van Saveol derhalve niet betwist. 
      
    
      8.2.4.  Nu WPK het standpunt van Saveol met betrekking tot het toepasselijke recht niet heeft betwist, zal het hof op de vordering van Saveol het Nederlandse recht toepassen met inbegrip van het Weens Koopverdrag 1980. 
      Het Weens Koopverdrag 1980 is hier van belang, nu sprake is van een beweerdelijk gesloten koopovereenkomst betreffende roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten zijn gevestigd, terwijl de staten partij zijn bij dit verdrag. 
    
      
    8.3.  De grieven I, II en III richten zich primair tegen de beslissing van de rechtbank dat Saveol alsnog is toegelaten om te bewijzen dat tussen haar en WPK een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat Saveol op grond van deze overeenkomst tomatenplantzaden aan WPK heeft geleverd, alsmede tegen de beslissing van de rechtbank dat Saveol in dit bewijs is geslaagd. Het hof zal deze onderdelen van de grieven I, II en III hierna gezamenlijk behandelen. 
      
    8.3.1.  Volgens WPK had de rechtbank voormelde bewijsopdracht niet aan Saveol mogen geven, omdat Saveol - kort gezegd - onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die haar vordering kunnen dragen. 
      
    
      8.3.2.  Het hof deelt dit standpunt van WPK niet. Saveol heeft gesteld dat zij in of omstreeks de maand oktober 1999 aan WPK tomatenplantzaden heeft verkocht en geleverd voor een bedrag van € 39.363,07 (FF 258.204,82), terwijl WPK dat bedrag niet aan haar heeft voldaan. Saveol heeft deze vordering aanvankelijk onderbouwd door een aantal producties in het geding te brengen, waaronder een aantal facturen en een aantal faxberichten tussen haar en WPK. 
      Naar het oordeel van het hof heeft Saveol hiermee voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die haar vordering kunnen dragen. 
      Gelet op de gemotiveerde betwisting van deze stellingen door WPK, stond de rechtbank niets in de weg om Saveol alsnog toe te laten in het bewijs van haar stellingen dat tussen haar en WPK een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat Saveol op grond van deze overeenkomst tomatenplantzaden aan WPK heeft geleverd. 
    
      
    8.3.3.  Voor zover WPK daarnaast bezwaar maakt tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.5 en 3.6 van haar tussenvonnis van 8 juni 2005 dat Saveol op grond van een aantal door haar in het geding gebrachte stukken voorshands niet was geslaagd in het door haar te leveren bewijs van haar stellingen en dat WPK in de gelegenheid werd gesteld om bij conclusie na tussenvonnis te reageren op een door Saveol in het geding gebrachte, in het Frans gestelde brief die afkomstig zou zijn van WPK, begrijpt het hof WPK niet. Deze beslissingen van de rechtbank lijken (in dat stadium van de procedure) immers in het voordeel van WPK te zijn. Voorts betreft dit een voorlopige ("voorshands") beslissing van de rechtbank, die inmiddels door het eindvonnis van de rechtbank is achterhaald. 
    
    8.3.4.  Voor de vraag of Saveol is geslaagd in haar bewijsopdracht, acht het hof de navolgende bewijsmiddelen van belang: 
      
    
      a.  de verklaring van de getuige [Z.]. Deze getuige heeft - kort samengevat - het volgende verklaard. 
      [Z.] is kweker in dienst van Saveol. Op 6 oktober 1999 werd zij gebeld door [A.], een handelsagent die werkte voor WPK. [A.] deelde haar mee dat WPK zaden wilde bestellen voor tomatenkwekers. Saveol verkoopt zaden. [Z.] heeft [A.] gevraagd of hij contact wilde opnemen met [B.] [hof: van WPK], met het verzoek of hij - [B.] - de bestelling per fax wilde bevestigen. [Z.] heeft die fax op dezelfde dag van [B.] ontvangen. Zij wijst hierbij op bijlage 1 bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van de getuigen [Z.] en[C.] d.d. 13 januari 2006. 
      Op 7 oktober 1999 heeft [Z.] WPK een fax gestuurd, waarin zij meedeelde dat de zaden de volgende dag naar WPK zouden worden verzonden. Zij wijst hierbij op bijlage 7 bij voormeld proces-verbaa[Z.] heeft vervolgens de zaden op 8 oktober 1999 via Chronopost naar WPK verzonden. 
    
      
    b.  de door [Z.] genoemde faxberichten van 6 en 7 oktober 1999 (resp. bijl. 1 en 7 bij voormeld proces-verbaal), de factuur van Saveol, gericht aan WPK d.d. 8 oktober 1999 (prod. 1 inl. dagv.) en de facturen van Chronopost (prod. 1 t/m 3 concl. v. repl. in conv. / concl. v. antw. in reconv.). Naar het oordeel van het hof ondersteunen de faxberichten de verklaring van [Z.]. Daarnaast komen de in deze faxberichten genoemde aantallen overeen met de aantallen zaden vermeld op de aan WPK gerichte factuur en zijn de bedragen die op deze factuur worden genoemd gelijk aan de bedragen die op de facturen van Chronopost zijn vermeld als verzekerde waarde van de partijen die zijn verzonden naar WPK. 
      
    
      c.  de verklaring van de getuige [C.]. Hierin verklaart [C.] over de gebruikelijke gang van zaken tussen Saveol en WPK. In het bijzonder houdt deze verklaring het volgende in. 
      Ik bevestig dat SMO met WPK is overeengekomen dat zaden zouden worden geleverd en dat de zaden ook zijn geleverd aan WPK. 
      De naam "Julia" wordt alleen door SMO, thans Saveol, gehanteerd. 
    
      
    d.  het faxbericht van WPK, gericht aan Saveol d.d. 18 oktober 1999 (als bijl. 4 gehecht aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van de getuigen [Z.] en [C.] d.d. 13 januari 2006). Hierin deelt [B.] van WPK mee dat de zaden "Julia" voor het grootste gedeelte zijn ingezaaid. 
      
    
      8.3.5.  Op grond van bovenstaande bewijsmiddelen is het hof met de rechtbank van oordeel dat Saveol is geslaagd in het bewijs van haar stellingen dat tussen haar en WPK een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat Saveol op grond van deze overeenkomst tomatenplantzaden aan WPK heeft geleverd. 
      Wanneer iemand bij een leverancier van tomatenplantzaden een bestelling plaatst om tomatenplantzaden te leveren, dan mag die leverancier er naar het oordeel van het hof in beginsel van uit gaan dat de besteller van die zaden de bedoeling heeft om die zaden van hem te kopen. Wanneer de besteller van die zaden een andere bedoeling heeft, ligt het op zijn weg om dat aan de leverancier van de zaden duidelijk te maken. 
      Noch uit de verklaringen van de getuigen [Z.] en [C.], noch uit de hiervoor in r.o. 8.3.4 onder b en d genoemde stukken blijkt echter dat WPK bij de bestelling van de tomatenplantzaden aan Saveol heeft aangegeven dat WPK de zaden slechts wilde 'afroepen' ter uitvoering van overeenkomsten die WPK met derden - [X.] c.s. - had gesloten. Saveol mocht er dan ook redelijkerwijs van uit gaan dat WPK de zaden van haar wilde kopen. 
      In hetgeen WPK heeft aangevoerd ziet het hof geen reden om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van de getuigen [Z.] en [C.]. Hun verklaringen vinden namelijk steun in de in r.o. 8.3.4 onder b en d genoemde stukken. 
      Anders dan WPK heeft betoogd, is van schending van het bepaalde in artikel 164, tweede lid, Rv (met betrekking tot de beperkte bewijskracht van verklaringen afgelegd door een partijgetuige) reeds hierom geen sprake, nu het overgrote deel van het bewijs is geleverd door de verklaring van [Z.], in samenhang met de genoemde schriftelijke stukken, en [Z.] geen partijgetuige is. Immers, [Z.] is geen formele procespartij en WPK heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat [Z.] als materiële procespartij is opgetreden of dat zij op het tijdstip waarop zij is gehoord bestuurder van de vennootschap was of op andere gronden aan de wet of aan de statuten van de vennootschap de bevoegdheid ontleende haar in rechte te vertegenwoordigen. 
      De verklaringen van de in contra-enquête gehoorde getuigen [D.], [B.] en [E.], die erop neerkomen dat WPK de tomatenplantzaden niet van Saveol heeft gekocht, maar slechts bij Saveol heeft 'afgeroepen', maken het oordeel van het hof niet anders. Uit hun verklaringen blijkt namelijk onvoldoende dat Saveol wist of had moeten begrijpen dat WPK de zaden niet van haar wilde kopen, maar slechts bij haar wilde 'afroepen' in het kader van met derden - [X.] c.s. - gesloten overeenkomsten. 
    
      
    8.3.6.  Voor zover de grieven I, II en III zijn gericht tegen de door de rechtbank aan Saveol gegeven bewijsopdracht en tegen de bewijswaardering door de rechtbank, falen zij derhalve. 
      
    8.4.1.  WPK heeft in grief I subsidiair bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rechtbank op het door WPK gedane beroep op de tussen haar -WPK - en [X.] c.s. gesloten vaststellingsovereenkomst (prod. 1 CvA tevens eis in reconv.). Volgens WPK hebben partijen hiermee destijds beoogd om het onderhavige geschil volledig af te doen, tegen algehele en finale kwijting over en weer. Saveol had als overkoepelende organisatie van [X.] c.s. een vertegenwoordigende en bemiddelende rol bij de onderhandelingen voorafgaand aan deze vaststellingsovereenkomst en was partij bij deze overeenkomst, aldus WPK. Van dit laatste heeft WPK uitdrukkelijk bewijs aangeboden. 
      
    
      8.4.2.  Ook dit onderdeel van grief I kan niet slagen. In de considerans van de vaststellingsovereenkomst is vermeld dat [X.] c.s. tussen 22 september 1999 en 5 oktober 1999 bij WPK schriftelijke orders heeft geplaatst voor de levering van tomatenplanten en dat [X.] c.s. deze orders begin oktober 1999 heeft geannuleerd vanwege een in Nederland heersend, zeer besmettelijk plantenvirus. In artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat [X.] c.s. ter zake van deze in de considerans genoemde annulering aan WPK een bedrag moet voldoen van € 285.000,-, alsmede dat voldoening van dit bedrag strekt tot algehele en finale vergoeding van alle reeds door WPK geleden en/of mogelijk in de toekomst nog te lijden schade en ter algehele en finale beëindiging van de geschillen in verband met de voornoemde annulering tussen WPK en [X.] c.s. 
      In artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst verklaart WPK dat met voldoening van € 285.000,- alle schade, van welke aard ook, geleden en nog te lijden, welke direct of indirect verband houdt / kan houden met de in de considerans van deze overeenkomst vermelde feiten en omstandigheden, volledig is vergoed en dat WPK aan [X.] c.s. mitsdien algehele, finale en voorbehoudloze kwijting verleent. 
      Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst lijkt dus te volgen dat deze alleen betrekking heeft op de overeenkomst tussen [X.] c.s. en WPK tot levering van tomatenplanten door laatstgenoemde en op de schade die WPK heeft geleden als gevolg van het feit dat [X.] c.s. de door haar bij WPK geplaatste orders tot levering van tomatenplanten heeft geannuleerd. 
      WPK heeft op geen enkele wijze aangegeven waarom de onderhavige koopovereenkomst tussen haar en Saveol niet wordt genoemd in de vaststellingsovereenkomst, terwijl de vaststellingsovereenkomst volgens haar wel mede betrekking heeft op die koopovereenkomst. Dit klemt temeer, nu in de considerans en de daaropvolgende artikelen van de vaststellingsovereenkomst wel expliciet melding wordt gemaakt van voormelde overeenkomst tussen [X.] c.s. en WPK. 
      Zelfs al zou Saveol partij zijn geweest bij deze vaststellingsovereenkomst, dan geldt dat WPK onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan deze vaststellingsovereenkomst mede zou zien op de onderhavige koopovereenkomst tussen haar en Saveol en WPK de prijs van de door Saveol aan haar geleverde tomatenplantzaden niet hoeft te voldoen. 
      Het hof passeert dan ook het door WPK gedane aanbod om te bewijzen dat Saveol partij was bij de vaststellingsovereenkomst, omdat dit eventuele bewijs onvoldoende is om dit onderdeel van grief I te laten slagen. 
    
      
    
      8.5.1.  In onderdeel 10 van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie heeft WPK betoogd dat Saveol haar recht op nakoming van de koopovereenkomst heeft verwerkt. De rechtbank heeft op dit verweer geen beslissing genomen. Hiertegen heeft WPK niet gegriefd. 
      In grief III heeft WPK alleen met betrekking tot de door Saveol gevorderde wettelijke rente een verweer gevoerd dat het hof begrijpt als een beroep op rechtsverwerking. Het beroep op rechtsverwerking is daarom slechts in zoverre in hoger beroep aan de orde. 
    
      
    8.5.2.  WPK heeft aangevoerd, dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid wanneer zij de wettelijke rente verschuldigd zou zijn vanaf de vervaldatum van de factuur, te weten 8 december 1999. Volgens WPK heeft Saveol namelijk jaren stilgezeten en de indruk gewekt dat zij geen aanspraak meer zou maken op enig bedrag, mede gelet op de genoemde vaststellingsovereenkomst. 
      
    8.5.3.  Saveol ontkent dat zij vanaf 8 december 1999 heeft stilgezeten. Zij verwijst in onderdeel 8 van de memorie van antwoord naar een aantal door haar eerder in het geding gebrachte producties, waaruit volgens haar zou blijken dat zij WPK na voormelde datum verschillende malen heeft aangemaand. 
      
    
      8.5.4.  Voor zover WPK aldus een beroep doet op rechtsverwerking, faalt het. Van rechtsverwerking kan alleen sprake zijn als Saveol zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar vorderingsrecht. Hierbij geldt dat alleen tijdsverloop onvoldoende grond is voor het aannemen van rechtsverwerking. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij WPK het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Saveol haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, of als gevolg waarvan de positie van WPK onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard als Saveol haar aanspraak alsnog geldend zou maken. 
      De vaststellingsovereenkomst vormt in elk geval geen bijzondere omstandigheid in voormelde zin, aangezien WPK, zoals het hof hiervoor in r.o. 8.4.2 heeft overwogen, onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan deze vaststellingsovereenkomst ook zou zien op de onderhavige koopovereenkomst tussen haar en Saveol. Ook overigens heeft WPK geen feiten gesteld die een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen. 
    
      
    8.5.5.  Nu WPK verder geen verweer heeft gevoerd tegen de wettelijke rente, kan deze worden toegewezen zoals gevorderd (naar Nederlands recht). 
      
    8.6.1.  Saveol heeft niet incidenteel geappelleerd tegen de gedeeltelijke afwijzing door de rechtbank van de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Deze vordering is thans derhalve aan de orde tot het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 1.158,-. 
    
    8.6.2.  WPK heeft in grief III betwist dat Saveol buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Volgens WPK heeft Saveol dit op geen enkele wijze aangetoond. De brief die Saveol naar WPK heeft verzonden was in de visie van WPK ter instructie van de zaak. 
      
    8.6.3.  Nu WPK betwist dat Saveol buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en Saveol deze kosten niet heeft aangetoond, noch te bewijzen heeft aangeboden, wijst het hof de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten af. 
      
    8.7.  Het voorgaande betekent dat de grieven I, II en III falen, behalve voor zover grief III is gericht tegen de beslissing van de rechtbank in haar vonnis van 7 maart 2007 tot gedeeltelijke toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten; in zoverre moet dit vonnis van de rechtbank in conventie worden vernietigd. 
      
    8.8.  Met betrekking tot de vordering van WPK overweegt het hof het volgende. 
      
    8.9.  Grief I richt zich onder meer tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van WPK in reconventie. 
      
    8.10.  Voor zover WPK haar vordering heeft gebaseerd op een door Saveol jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, overweegt het hof het navolgende. 
      
    
      8.10.1.  Ter onderbouwing van deze vordering heeft WPK het volgende gesteld. 
      Saveol heeft in 1999 ten onrechte aan [X.] c.s. het advies heeft gegeven om geen tomatenplaten af te nemen van WPK vanwege een in Nederland heersend, zeer besmettelijk plantenvirus. Saveol heeft zelfs aan [X.] c.s. laten weten dat zij - [X.] c.s. - geen tomatenplanten aan haar - Saveol - mocht leveren indien deze door WPK zouden zijn gekweekt. 
      Hierdoor heeft Saveol [X.] c.s. doelbewust bewogen tot het plegen van wanprestatie tegenover WPK. Als gevolg hiervan heeft [X.] c.s. haar bij WPK geplaatste orders geannuleerd, waardoor WPK schade heeft geleden die niet reeds door [X.] c.s. is vergoed. 
      Saveol heeft misbruik gemaakt van het aangetroffen plantenvirus en heeft dit plantenvirus schromelijk overdreven om zo de opgekweekte tomatenplanten goedkoper te kunnen afnemen. 
      Saveol heeft daarom onrechtmatig gehandeld jegens WPK, aldus WPK. Op grond hiervan heeft WPK in reconventie schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd. 
    
      
    8.10.2.  Saveol heeft - kort samengevat - als verweer gevoerd, dat het een zelfstandige beslissing van [X.] c.s. is geweest om de door haar geplaatste orders te annuleren, dat [X.] c.s. daartoe een goede grond had, namelijk het in Nederland heersende, zeer besmettelijke plantenvirus, dat dit plantenvirus tot het bedrijfsrisico van WPK behoort en dat WPK de schade die zij beweerdelijk heeft geleden als gevolg van de hiervoor bedoelde annuleringen in de genoemde vaststellingsovereenkomst tegen algehele en finale kwijting heeft geregeld met [X.] c.s., zodat de kwestie van de schade reeds is afgedaan (par. 11 t/m 13 concl. v. repl. in conv. tevens van antw. in reconv. en par. 10 concl. v. dupl. in reconv.). 
      
    
      8.10.3.  Met betrekking tot het toepasselijke recht overweegt het hof als volgt. 
      Het hof begrijpt de stellingen van Saveol aldus, dat krachtens artikel 5 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: WCOD) Nederlands recht van toepassing is, nu de beweerdelijke onrechtmatige daad nauw is verbonden met de rechtsverhouding tussen Saveol en WPK. WPK heeft het bestaan van die nauwe verbondenheid niet betwist noch - ondanks uitdrukkelijke uitnodiging zich bij akte over het toepasselijke recht uit te laten - overigens feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan haar op onrechtmatige daad gegronde vordering niet naar Nederlands recht zou moeten worden beoordeeld. 
      Nu het op 1 juni 2001 in werking getreden artikel 5 WCOD een codificatie van de daarvóór geldende jurisprudentie bevat, is het hof van oordeel dat gelet op de onbetwiste nauwe verbondenheid met de rechtsverhouding tussen partijen, de beweerdelijke onrechtmatige daad naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. 
    
      
    
      8.10.4.  Naar het oordeel van het hof heeft WPK onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat Saveol jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. 
      Saveol heeft ter rechtvaardiging van haar handelen gewezen op het destijds in Nederland heersende, zeer besmettelijke plantenvirus. Dat dit zeer besmettelijke plantenvirus in Nederland heerste ten tijde van het annuleren van de orders door [X.] c.s. is tussen partijen niet in geschil. Onder deze omstandigheden is zonder nadere onderbouwing niet duidelijk waarom het door Saveol aan [X.] c.s. gegeven advies om geen tomatenplanten van WPK af te nemen onrechtmatig zou zijn jegens WPK. 
      Ook indien de stelling van WPK juist is dat Saveol aan [X.] c.s. heeft laten weten dat zij geen tomatenplanten aan haar mocht leveren indien deze door WPK zouden zijn gekweekt, heeft WPK, gelet op het in Nederland heersende, zeer besmettelijke plantenvirus, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waarom dit onrechtmatig zou zijn jegens haar, zelfs al zou deze mededeling van Saveol de reden zijn geweest dat [X.] c.s. de tomatenplanten niet heeft afgenomen van WPK. 
      Voor zover WPK heeft gesteld dat Saveol de ziekte schromelijk heeft overdreven om goedkopere afname te bewerkstelligen, heeft WPK dit evenmin met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. 
      Nu WPK niet aan haar stelplicht heeft voldaan met betrekking tot de beweerdelijke onrechtmatige daad door Saveol, komt het hof niet toe aan de bewijsfase, zodat het hof voorbijgaat aan het door WPK in dit kader gedane bewijsaanbod. 
    
      
    8.11.  Voor zover WPK aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat Saveol wanprestatie heeft gepleegd, wijst het hof de vordering eveneens af. WPK heeft namelijk niet gesteld, laat staan onderbouwd, hoe het gewraakte advies van Saveol aan [X.] c.s. een toerekenbare tekortkoming kan opleveren in de naleving van de onderhavige overeenkomst tussen haar en Saveol tot levering van tomatenplantzaden. 
      
    8.12.  Voor zover grief I is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van WPK faalt zij derhalve. 
      
    8.13.  De slotsom is dat de grieven I, II en III falen, behalve voor zover grief III is gericht tegen de beslissing van de rechtbank in haar vonnis van 7 maart 2007 tot gedeeltelijke toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten; in zoverre moet dit vonnis van de rechtbank in conventie worden vernietigd. Voor het overige kunnen de beroepen vonnissen worden bekrachtigd. 
      
    
      8.14.   Ondanks het slagen van grief III voor zover deze is gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot gedeeltelijke toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, geldt WPK nog steeds als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat zij door de rechtbank zowel in conventie als in reconventie terecht in de proceskosten is veroordeeld. 
      Ook in hoger beroep zal WPK als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
    9.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 7 maart 2007 voor zover het betreft de beslissing in conventie met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten, en doet in zoverre opnieuw recht: 
      
    wijst de door Saveol gevorderde buitengerechtelijke incassokosten af; 
      
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 7 maart 2007 voor al het overige, zowel in conventie als in reconventie; 
      
    bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Breda van 26 januari 2005 en 8 juni 2005, zowel in conventie als in reconventie; 
      
    veroordeelt WPK in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Saveol worden begroot op € 1.230,- aan verschotten en op € 2.446,50 aan salaris advocaat. 
      
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Beekhoven van den Boezem en Van Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 september 2010.