ECLI:NL:GHSHE:2013:4343, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-09-2013, HD 200.095.108_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huurrecht vakantiehuisje. 
        Verdeling contractuele medehuur, ex art. 3:185 BW. 
        Belangenafweging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.095.108/01
    
    
    
      
        arrest van 24 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [broer 1.],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. M.E. van Huet te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [broer 2.],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.C. van den Doel te Middelburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, gewezen vonnis van 25 juli 2011 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 204292/10-2367)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -de dagvaarding in hoger beroep;
      -de memorie van grieven met twee producties;
      -akte van niet-dienen voor de memorie van antwoord;
      -de schriftelijke pleitnotities van [appellant] en van [geïntimeerde].
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de drie grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De kantonrechter heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt. 
      
      
        Bij overeenkomst, opgesteld en geregistreerd in 1994, hebben [appellant] en [geïntimeerde] het vakantiehuis aan de [pand] te [vestigingsplaats] (‘de Duinkabouter’) gehuurd van hun moeder, die eigenaresse was van de woning. 
        Sinds 1999 verblijft [geïntimeerde] permanent in die woning. De gemeente Schouwen-Duiveland heeft [geïntimeerde] toestemming gegeven om de woning permanent te bewonen. Die toestemming is persoonsgebonden. 
        De moeder van [appellant] en [geïntimeerde] is op 14 juli 2009 overleden. Haar vier zonen, onder wie [appellant] en [geïntimeerde], zijn de erfgenamen en als zodanig zijn zij gezamenlijk eigenaar van de woning geworden. 
        Bij brief van 14 oktober 1993 heeft de moeder aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven: 
        
          “Nu kan ik je al zeggen dat je de volledige beschikking over de Duinkabouter zult krijgen vanaf de dag van heden. Het zal je eigen (huur)huis zijn en je kunt het net als wij onze (huur)huizen beheren zoals je wilt. Je krijgt zeer binnenkort een soort contractje”. 
        
        Bij brief van 15 oktober 1993 heeft de moeder aan [geïntimeerde] geschreven dat het contractje eigenlijk voor de belastingdienst is. 
        
          [appellant] en [geïntimeerde] hebben nooit samengewoond in de woning. [appellant] heeft in de zomer van 1997 en in de zomer van 1998 ruim twee weken in de woning verbleven.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Het hof voegt hieraan de volgende feiten toe. 
        Het gehuurde huisje was sinds de jaren zestig tot de permanente bewoning door [geïntimeerde] in gebruik als vakantiehuisje bij de familie en, via hen, bij vrienden en kennissen. Het huisje werd door [geïntimeerde] ook wel gebruikt als werkatelier, vanaf begin jaren 90 met toenemende frequentie. Het huisje is van hout en heeft een oppervlakte van 32 m2 (ongeveer vijf bij zes meter). Het is te klein voor bewoning door [appellant] en [geïntimeerde] gezamenlijk. Na de vakantieperioden in 1997 en 1998 heeft [appellant] geen gebruik meer gemaakt van het huisje.
        
          [appellant] is geboren op [geboortedatum] 1946, [geïntimeerde] op [geboortedatum] 1949. Ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst waren zij derhalve van middelbare leeftijd. 
        
          [geïntimeerde] is kunstschilder. 
        Het huurcontract vermeldt ten aanzien van de bestemming:
        
          De huurders zullen het gehuurde niet anders mogen gebruiken dan als woon- en/of atelierruimte voor zich zodat het, (…) noch geheel, noch gedeeltelijk aan anderen in huur of onderhuur of enig ander gebruik zal mogen worden afgestaan.
        
        
          [appellant] heeft geen verklaring van de gemeente overgelegd waaruit blijkt dat het hem is toegestaan het huisje permanent te bewonen.
      
      
    
    
      4.3.
      
        Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] gevorderd – kort gezegd – 
        primair dat het medehuurderschap van het vakantiehuisje wordt beëindigd, met veroordeling van [geïntimeerde] tot ontruiming,
        subsidiair te bepalen dat het medehuurderschap aldus zal gaan plaatsvinden dat [appellant] de eerste zes maanden van een jaar en [geïntimeerde] de tweede helft van een jaar daarvan gebruik mogen maken,
        met nevenvorderingen.
        Deze vordering is gegrond op (analoge) toepassing van artikel 7:267 BW (punt 10 inleidende dagvaarding).
      
      
    
    
      4.4.
      Na door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de kantonrechter de vordering afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten. Daarbij heeft de kantonrechter, kort gezegd,
      - artikel 7:267 BW analogisch toegepast;
      - overwogen dat lid 7 van die bepaling uitgaat van een open belangenafweging;
      - de belangen van de verhuurder (hier de vier broers) niet in de afweging betrokken;
      - het (woon)belang van [geïntimeerde] van meer gewicht geacht dan het belang van [appellant].
      
    
    
      4.5.
      
        In hoger beroep heeft [appellant] (de grondslag van) zijn vordering gewijzigd. Hij beroept zich nu op artikel 3:166 e.v. BW, naar het hof begrijpt in het bijzonder artikel 3:169 BW. 
        Het hof begrijpt uit de (toelichting op de) grief (in het bijzonder tweede zin van de grief, de achtste alinea beginnende met ‘Indien en voor zover [geïntimeerde] mocht betogen dat analogie wel van toepassing is) en het petitum dat [appellant] de grondslag van analoge toepassing van artikel 7:267 BW niet langer handhaaft, maar wel een beroep doet op het algemene verbintenissenrecht, waarmee hij doelt op artikel 3:169 BW. 
        
          [geïntimeerde] heeft zich niet verzet tegen de wijziging van eis. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.
        
          [appellant] vordert thans, kort gezegd:
        primair: het huurrecht van het vakantiehuisje, voor zover het hem niet reeds toebehoort, aan hem toe te delen met ingang van de datum van de uitspraak en met veroordeling van [geïntimeerde] dat huisje te ontruimen c.a.;
        subsidiair: ten aanzien van het huurrecht van partijen een verdeling te treffen aldus dat [appellant] gedurende een periode van 25 jaar alleen de beschikking krijgt, althans gedurende de eerste zes maanden van een jaar, met veroordeling van [geïntimeerde] om daaraan mee te werken op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag.
        
          [geïntimeerde] heeft geen memorie van antwoord genomen, maar wel een pleitnota, die evenwel feitelijk is ingericht als memorie van antwoord. Het hof wijst op de zgn. tweeconclusieregel die er in beginsel aan in de weg staat dat [geïntimeerde] nieuwe verweren aanvoert (hij mag in de pleitnota wel aandacht vragen voor de in eerste aanleg gevoerde verweren). Het hof zal nieuwe verweren niet in de beoordeling betrekken.
      
      
    
    
      4.6.
      
        
          Grief 1, de feitenvaststelling
        In deze grief keert [appellant] zich tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Hij stelt dat de kantonrechter een aantal feiten, die zijns inziens relevant zijn, niet in de overwegingen heeft betrokken.
        Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] geen belang bij deze grief nu het hof de feiten zelf nader heeft vastgesteld. 
        Het hof merkt daarbij op dat [appellant] in de toelichting op de grief onder meer feiten opgenomen wenst te zien die al uit de feitenvaststelling van de kantonrechter blijken (zoals het feit dat brieven van 14 en 15 oktober 1993 dateren van vóór het huurcontract van 1994), dat hij feiten presenteert als vaststaand, die niet vast staan (zoals de stelling dat er sprake was van een als manipulerend te kenschetsen optreden van [geïntimeerde] ten opzicht van hun moeder) en dat hij conclusies trekt uit de door hem genoemde feiten, terwijl die feiten niet vast staan (dat moeder op eerdere mededelingen is teruggekomen, dat de kantonrechter een vooringenomenheid koesterde). Het hof gaat daaraan voorbij. 
      
      
    
    
      4.7.
      
        Grief 2, de toetsingsgrond 
      
      
        4.7.1.
        
          In deze grief staan de toetsingsgrond en de wijze waarop daaraan invulling moet worden gegeven centraal. Ten aanzien van de stellingen van [appellant] in de toelichting op deze grief stelt het hof het volgende voorop.
          Een huurovereenkomst betreft (verbintenisrechtelijke) rechtsverhoudingen tussen de partijen bij die overeenkomst, hier enerzijds tussen [geïntimeerde] en [appellant], hetzij elk voor zich, hetzij gezamenlijk, ten aanzien van de verhuurder (hier: de vier broers als erfgenamen) en anderzijds tussen de mede-contracten [appellant] en [geïntimeerde] onderling. Deze rechtsverhoudingen worden beheerst door het verbintenissenrecht (hier de Boeken 6 en 7, huurrecht, BW) en in het bijzonder de redelijkheid en billijkheid.
          Daarnaast is hier sprake van mede-eigendom. De vier broers zijn krachtens het erfrecht, mede-eigenaar geworden, naar het hof begrijpt ieder voor een kwart, van het huisje. Die rechtsverhouding heeft een goederenrechtelijke inslag. Deze rechtsverhouding wordt beheerst door de bepalingen in Boek 3 BW ten aanzien van een gemeenschap, en uiteraard ook door de redelijkheid en billijkheid die deelgenoten jegens elkaar in acht dienen te nemen.
        
        
      
      
        4.7.2.
        
          In hoger beroep doet [appellant] een beroep op artikel 3:169 BW, inhoudende dat, tenzij een regeling (bedoeld is een beheersregeling van artikel 3:168 BW) anders bepaalt, iedere deelgenoot bevoegd is tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is. Deze bepaling staat er overigens niet aan in de weg dat één van de deelgenoten het exclusieve gebruiksrecht heeft.
          
            [appellant] doet geen beroep op artikel 3:168 BW. Hij vordert blijkens het petitum van de memorie van grieven toescheiding en verdeling, maar niet de vaststelling van een beheersregeling die het exclusieve genot, gebruik en beheer bij hem legt.
          Het hof merkt hierbij op dat de huurovereenkomst als zodanig geen beheersregeling is maar een overeenkomst tussen de moeder van partijen en partijen, en dus geen regeling tussen de deelgenoten. De deelgenoten (als erfgenamen en verhuurders) zijn uiteraard wel gebonden aan het huurcontract jegens [appellant] en [geïntimeerde].
        
        
      
      
        4.7.3.
        
          Doordat [appellant] en [geïntimeerde] gezamenlijk (contractueel) huurder zijn geworden is tussen hen een beperkte gemeenschap ontstaan die vatbaar is voor verdeling als bedoeld in artikel 3:185 BW (HR 14 december 2007, LJN BA4202, rov. 3.4.3). 
          Bij de beantwoording van de vraag of het (gezamenlijke) huurrecht aldus moet worden verdeeld dat het huurrecht in de toekomst exclusief, althans periodiek aan [appellant] toekomt, komt het, zoals bij elke verdeling, aan op een belangenafweging tussen de rechthebbenden. In zoverre verschilt de toets niet van een belangenafweging die moet worden gemaakt bij een verdeling van het huurrecht in het kader van echtscheiding (artikel 7:266 BW) dan wel in het kader van een beëindiging van een medehuurderschap als bedoeld in artikel 7:267 lid 7 BW. De primaire stelling van [appellant] (laatste alinea van de toelichting op de grief) dat er geen plaats is voor een belangenafweging, is onjuist.
          Op de uitkomst van deze belangenafweging wordt teruggekomen bij de behandeling van grief 3.
        
        
      
      
        4.7.4.
        In grief 2 stelt [appellant] verder dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 7:267 BW analogisch van toepassing is. [appellant] heeft in zoverre geen belang bij de grief omdat, ook in het geval die bepaling zich niet leent voor analogische toepassing, de vordering van [appellant] dient te worden beoordeeld aan de hand van een belangenafweging, zoals hiervoor overwogen. 
        
      
      
        4.7.5.
        In de grief stelt [appellant] voorts dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de opvatting van de verhuurder (dit zijn de vier broers), die zo niet een doorslaggevende rol, dan toch wel een belangrijke rol dienen te vervullen. Juist is dat bij de belangenafweging wel degelijk rekening kan worden gehouden met de wensen van de ‘verhuurder’, maar deze zijn niet van doorslaggevend belang. In zoverre faalt de grief. Het komt in het onderhavig geval immers met name aan op een belangenafweging tussen de mede-contractanten in hun hoedanigheid van huurder. Er is geen verdeling van het vakantiehuisje zelf gevraagd (welke verdeling wel de positie van alle vier de broers raakt, en waar de wens van de meerderheid een eigen rol speelt, maar die aan het huurrecht zelf niet afdoet). De mede-erfgenamen/mede-verhuurders zijn bovendien niet in geding geroepen. Daar is ook geen plaats voor omdat de verdeling van het huurrecht niet de verdeling van een zaak betreft, maar alleen een regeling geeft voor verbintenisrechtelijke verplichtingen van de mede-huurders onderling. In de artikelen 7:266 en 7:267 BW wordt deze regeling versterkt doordat de wet bepaalt dat de verhuurder daaraan gebonden is, hoewel de verhuurder niet opgeroepen of gehoord wordt. De belangen van de verhuurder worden ook daar slechts zijdelings in de belangenafweging betrokken.
        
      
      
        4.7.6.
        In grief 2 wordt er voorts over geklaagd dat de kantonrechter impliciet de huurrechten heeft toegewezen aan [geïntimeerde]. Deze vaststelling is feitelijk juist (niet juridisch; [appellant] en [geïntimeerde] blijven mede-huurder), maar een onontkoombaar gevolg van de afwijzing van de vordering van [appellant]. Dit aspect vormt geen grond voor toewijzing of toescheiding van het huurrecht aan [appellant].
        
      
      
        4.7.7.
        Ten slotte klaagt de grief erover dat de kantonrechter niet geoordeeld heeft dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten ten opzichte van [appellant]. Deze grief miskent dat de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep niet zijn gegrond op toerekenbare tekortkoming. In de laatste alinea van de toelichting op de grief stelt [appellant] dat als [geïntimeerde] zijn medewerking (aan de wensen van [appellant]) niet verleent, er sprake is van toerekenbaar tekortschieten. Daarvan kan eerst sprake zijn indien [geïntimeerde] verplicht zou zijn [appellant] toe te laten tot het huisje. Dat is, zoals hierna blijkt, niet het geval. 
        
      
      
        4.7.8.
        Grief 2 en de daarin opgenomen wijziging van grondslag leiden niet tot een andere maatstaf voor de beoordeling van het geschil (waarmee overigens niet is gezegd dat bij die afweging de specifieke omstandigheden - zoals bij artikel 7:266 BW de echtscheiding, bij artikel 7:267 BW de samenwoning - geen rol zouden spelen). De grief leidt dan ook niet tot een andere beslissing.
        
      
    
    
      4.8.
      
        Grief 3, de belangenafweging
      
      
        4.8.1.
        
          [appellant] stelt in (de toelichting op) de grief dat de kantonrechter een onjuiste afweging van belangen heeft gemaakt en ten onrechte het belang van [geïntimeerde] (aanzienlijk) zwaarder heeft laten wegen dan dat van [appellant].
        
      
      
        4.8.2.
        
          [appellant] voert als zijn belang aan dat hij vanaf 1994 geen aanspraak heeft kunnen maken op zijn recht als medehuurder omdat [geïntimeerde] het huisje annexeerde. Het is nu zijn beurt, aldus [appellant], om over dezelfde periode als waarin [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt van het huisje, daarvan gebruik te maken. Hem, [appellant], kan niet worden tegengeworpen dat hij niet eerder aanspraak heeft gemaakt. Familiaire omstandigheden stonden daaraan in de weg.
        
      
      
        4.8.3.
        
          Het hof is met de kantonrechter, op de door haar genoemde gronden – die het hof overneemt en tot de zijne maakt – van oordeel dat de belangenafweging ten gunste van [geïntimeerde] dient uit te vallen. [geïntimeerde] bewoont het huisje, met, in ieder geval impliciete, toestemming van zijn moeder en van de gemeente, permanent, in ieder geval sinds 1999. De betwisting van de toestemming van moeder door [appellant] doet niet aan het feit dat [geïntimeerde] al vijftien jaar onafgebroken in het huisje woont en dat zijn moeder daartegen geen actie heeft ondernomen. Overigens is niet onaannemelijk dat moeder het huisje aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld als verplichting uit moraal en fatsoen, namelijk om bij te dragen aan de mogelijkheid voor [geïntimeerde] een bestaan als kunstschilder te kunnen continueren.
          Bovendien erkent [appellant] dat hij tegen de bestaande situatie nimmer heeft geprotesteerd, maar ook dat hij in de afgelopen jaren geen gebruik heeft gemaakt van het huisje als vakantiebestemming voor enkele weken. [appellant] zal daar hem moverende redenen voor hebben gehad. Dit neemt evenwel niet weg dat [geïntimeerde] - door het enkele tijdsverloop en het niet gebruiken van het huisje door [appellant] en zijn andere broers - gehecht is geraakt aan het huisje, dat hij het huisje metterwoon is gaan bewonen (als centrum van zijn voornaamste belangen) en dat hij daarvan lange tijd het ongestoord genot heeft gehad. De oorspronkelijke bestemming van vakantiehuisje is daarmee zodanig vervluchtigd, en de permanente woonbestemming ten gunste is zodanig gaan prevaleren dat de oorspronkelijke bestemming (vakantiehuisje) en de familiaire setting voor het gebruik bij de belangenafweging thans nog nauwelijks gewicht in de schaal kunnen leggen. 
          Dat geldt ook ten aanzien van [appellant] als medehuurder. Aan de toestand van voor 1994 kan hij dan ook geen aanspraken op toedeling ontlenen. [appellant] stelt wel dat geen sprake is afstand van recht en partijen zijn het erover eens dat [appellant] nog steeds medehuurder is, maar dat neemt de huidige feitelijke situatie niet weg. 
          Dit (huidige) woonbelang van [geïntimeerde] weegt aanzienlijk zwaarder dan het belang van [appellant] om het huisje in de toekomst als vakantiehuisje te gaan gebruiken. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] niet gesteld, en ook niet aannemelijk gemaakt, dat hij voornemens zou zijn het huisje zelf permanent, althans voor de helft van een jaar, te gaan bewonen. De gemeente heeft daarvoor ook nog geen toestemming verleend. Dit maakt dat het belang van [appellant] bij toedeling zeer gering is. Zijn (emotionele) belang (na [geïntimeerde] mag ik nu 15 jaren het genot van het huisje hebben want ik ben medehuurder en zijn gestelde gehechtheid) maakt dit niet anders.
          
            [appellant] stelt nog dat hij feitelijk geen gebruik (meer) kan maken van zijn huurrechten. Dat is niet bijzonder. Het geldt ook voor de huurder uit artikel 7:266 en 7:267 lid 7 BW die het huurrecht niet krijgt toegewezen. Het is een onvermijdelijk gevolg van het feit dat [geïntimeerde] en [appellant] niet samen het huurrecht kunnen uitoefenen (het huisje is daarvoor te klein), terwijl zij wel elkaars medehuurder zijn. Bovendien kan het feit dat [appellant] geen gebruik kan maken van het huisje voor hem niet zwaar wegen nu hij al jaren geen gebruik heeft gemaakt van dat recht en niet beoogt van dat recht in de toekomst veel gebruik te maken.
          Ook de ondersteuning van [appellant] door de broers Maarten en Hein leidt niet tot een andere belangenafweging. Wat hun belang is bij toedeling aan [appellant] in plaats van aan [geïntimeerde] wordt niet geconcretiseerd.
        
        
      
      
        4.8.4.
        Grief 3 faalt.
        
      
    
    
      4.9.
      De conclusie is dat de vordering van [appellant] ook op de gewijzigde grondslag niet kan worden toegewezen zodat het vonnis waarvan beroep, met verbetering van gronden, wordt bekrachtigd en dat de gewijzigde eis moet worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant], onder instandlating van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, en wijst af de gewijzigde eis;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 284,- aan verschotten en op € 632,- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen aan nakosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening
      en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, I.B.N. Keizer en A.P. Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 september 2013.