ECLI:NL:GHARL:2023:7012, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-08-2023, 200.323.887
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Zorgregeling en kinderalimentatie. Rechtsmacht en toepasselijk recht. Afwijking van tweeconclusieleer bij zorg- en omgangsregeling. Behoefte kinderen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem					 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.323.887 
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 527651) 
    
    
    
      
        beschikking van 22 augustus 2023 	 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoekster,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. C.M.J. Zillikens te Hoorn, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      zonder woon- of verblijfplaats in Nederland, wonende te [woonplaats2] , Spanje, 
      verweerder,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. I. Gerrand te Eindhoven. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie [plaats2] , van 15 februari 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Verder ook te noemen: de bestreden beschikking. 
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift tevens houdende verzoek strekkende tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad met producties 3 tot en met 8, ingekomen op 10 maart 2023;
        
        
          het verweerschrift in hoger beroep met producties 17 tot en met 25;
        
        
          een journaalbericht van mr. Zillikens van 4 mei 2023 met als productie het aanvullend verzoek in hoger beroep;
        
        
          een journaalbericht van mr. Gerrand van 5 mei 2023 met productie 20;
        
        
          een journaalbericht van mr. Zillikens van 16 mei 2023 met producties A tot en met P.  
        
      
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 1 juni 2023 plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen: 
      - de advocaat van de vrouw;
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat en een tolk in de Engelse taal. 
      Namens de raad voor de kinderbescherming, verder: de raad, is een vertegenwoordiger verschenen. De vrouw is niet verschenen.  
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn [in ] 2016 met elkaar gehuwd op [plaats1] . Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken. De man heeft de Spaanse nationaliteit en de vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit.  
      
    
    
      3.2
      De man en de vrouw zijn de ouders van: 
      
        
          
            [de minderjarige1] , geboren [in ] 2017 te [plaats2] ,
        
        
          
            [de minderjarige2] , geboren [in ] 2019 te [plaats3] , en
        
        
          
            [de minderjarige3] , geboren [in ] 2021 te [plaats3] .
        
      
      De ouders zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen. De kinderen wonen bij de vrouw.
      
    
    
      3.3
      
        Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover van belang, een 
        voorlopige zorgregeling tussen de man en de kinderen van partijen vastgesteld die als volgt luidt: 
      
      - de man en de kinderen hebben iedere week een videobelmoment op vrijdag en zondag
      om 16.30 uur;
      - gedurende de eerste drie maanden: de kinderen zijn eens per maand op zaterdag bij de man 
      van 10.00 uur tot 17.00 uur;
      - daarna: de kinderen zijn eens per maand bij de man van zaterdag 10.00 uur tot en met
      
        zondag 16.00 uur. Deze voorlopige zorgregeling heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        Verder heeft de rechtbank de raad verzocht om te onderzoeken, welke zorgregeling in het belang van de kinderen is, en of een wijziging van het gezag in het belang van de kinderen zou zijn, de verdere beslissing over de zorgregeling, de vakantieregeling en het gezag pro forma aangehouden tot 14 augustus 2023 in afwachting van het raadsrapport, en het verzoek van de vrouw om een bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderalimentatie) vast te stellen, afgewezen.
      
      
    
    
      3.4
      De vrouw heeft om schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de voorlopige zorgregeling verzocht. Bij beschikking van 25 april 2023 heeft dit hof de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot schorsing. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1
      De vrouw is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven een tot en met vier zien op de voorlopige zorgregeling. Grief vijf ziet op de kinderalimentatie. De vrouw verzoekt het hof om bij beschikking de bestreden beschikking gedeeltelijk, ter zake de aspecten waartegen beroep is ingesteld (het hof begrijpt: de zorgregeling en de kinderalimentatie) te vernietigen, en voor zover de wet dit toe laat, uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te voldoen € 1.037,33 per kind per maand, met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
      
    
    
      4.2
      De man voert verweer en vraagt het hof de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in hoger beroep, dan wel de verzoeken af te wijzen, kosten rechtens. 
      
    
    
      4.3
      Bij journaalbericht van 4 mei 2023 heeft de vrouw het hof aanvullend verzocht om te bepalen dat er (tijdelijk) geen zorgregeling voor de man en de kinderen zal gelden, in afwachting van de uitkomsten van nader onderzoek van de raad, althans een zorgregeling vast te stellen die het hof juist acht. 
      
      
    
  
  
    
      5De overwegingen voor de beslissing
    
    
      
        Zorgregeling
      
    
    
    
      
        rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      5.1
      Op grond van artikel 8 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (de Verordening Brussel II-bis) is de Nederlandse rechter bevoegd als het kind zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft op het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank. Nu de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Er zijn geen grieven gericht tegen de toepasselijkheid van Nederlands recht door de rechtbank, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
      
      
        
          ontvankelijkheid en aanvullend verzoek
        
      
    
    
      5.2
      
        De man stelt dat het aanvullend verzoek van de vrouw bij journaalbericht van 4 mei 2023, waarin de vrouw verzoekt tijdelijk geen zorgregeling vast te stellen tussen de man en de kinderen, in strijd is met de goede procesorde en de twee-conclusie regel. Omdat het hof bij beschikking van 25 april 2023 de vrouw in haar schorsingsverzoek niet-ontvankelijk heeft verklaard, is de zorgregeling in hoger beroep niet meer aan de orde en dient de vrouw ook in haar oorspronkelijke verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus de man.
        De vrouw heeft dit betwist. Zij is van mening dat, ondanks de niet-ontvankelijk verklaring, genoegzaam uit haar hoger beroepschrift blijkt dat de zorgregeling in hoger beroep voorligt.
      
      
    
    
      5.3
      
        Volgens de zogenoemde ‘twee-conclusieleer’ kan een verzoek in hoger beroep in beginsel niet later dan in een beroepschrift worden gedaan. Ook wijzigingen of vermeerderingen zijn in beginsel niet toegestaan. Volgens vaste rechtspraak kan echter bij zaken van zorg- en omgangsregelingen worden afgeweken van deze regel, mits dat geen strijd oplevert met de beginselen van de goede procesorde, in het bijzonder met het beginsel van hoor en wederhoor. 
        Het hof is van oordeel dat in dit geval geen strijd bestaat met de goede procesorde. In eerste aanleg is besproken dat het verzoek van de vrouw om de inhoud van het eenzijdig opgestelde ouderschapsplan op te nemen (hof: in de beschikking) niet kan, en dat de vrouw geen verzoek tot het vaststellen van een zorgregeling heeft gedaan. De man heeft in zijn verweerschrift bij zelfstandig verzoek verzocht om een zorgregeling vast te stellen. De vrouw heeft in haar verweerschrift naar aanleiding van zelfstandig verzoek, verzocht de zelfstandige tegenverzoeken van de man af te wijzen.
        De vrouw heeft in eerste aanleg dus al het standpunt ingenomen dat het verzoek van de man om vaststelling van een zorgregeling tussen hem en de kinderen moest worden afgewezen, welk standpunt zij in hoger beroep handhaaft in haar aanvullende verzoek. Het aanvullende verzoek in hoger beroep van de vrouw is dus geen vermeerdering of wijziging van haar verzoek en daarmee niet in strijd met de goede procesorde. Het hof zal dit verzoek daarom toelaten.  
      
      
    
    
      5.4
      Het hof is van oordeel dat de vrouw wel kan worden ontvangen in haar verzoek in hoger beroep ten aanzien van de zorgregeling. Het hof stelt daarbij voorop dat de gronden van het hoger beroep moeten worden uitgelegd tegen de achtergrond van het partijdebat. De eerste vier grieven in haar verzoekschrift in hoger beroep hebben betrekking op de zorgregeling en zij heeft in het petitum van het verzoekschrift verzocht de bestreden beschikking te vernietigen. De man heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep deze grieven van de vrouw weersproken en daarmee voldoende blijk gegeven dat hij er ook vanuit is gegaan dat de zorgregeling in hoger beroep aan het hof voorlag en ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het debat van de ouders betrekking gehad op de zorgregeling. Dat het hof de vrouw in de schorsingszaak niet-ontvankelijk heeft verklaard doet hieraan niet af. Te meer daar in een schorsingszaak sprake is van een marginale toetsing en in de hoofdzaak de zorgregeling uitgebreid aan de orde is geweest. Aan het gegeven dat de vrouw in het petitum van haar verzoek in hoger beroep niet expliciet een verzoek heeft opgenomen ten aanzien van de voorlopige zorgregeling, gaat het hof in de nu aan de orde zijnde hoofdzaak, gelet op het hiervoor overwogene, dan ook voorbij.  
      
    
    
      5.5
      De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder andere omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, BW een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.
      
    
    
      5.6
      
        Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank in de bestreden beschikking heeft overwogen en beslist ten aanzien van de voorlopige zorgregeling en het hof sluit – na eigen onderzoek – aan bij deze overwegingen en beslissing en maakt die tot de zijne.
        Het hof acht het net als de rechtbank van belang dat de kinderen contact houden met de vader en een band met hem kunnen opbouwen. Dat contact is in het kader van de zorgregeling ook nodig om de raad in staat te stellen haar onderzoek, zoals in de bestreden beschikking vastgesteld, uit te voeren. De vrouw en de man verschillen van mening over het effect van de zorgregeling op de kinderen. De vrouw stelt dat de kinderen veel last hebben van die regeling. De man is van mening dat de kinderen het fijn hebben als ze bij hem zijn. De man vindt de vrouw overbezorgd en de vrouw is van mening dat de man haar niet goed op de hoogte houdt van zijn verblijf met de kinderen tijdens de zorgregeling, waardoor haar bezorgdheid niet, althans onvoldoende, wordt weggenomen. In het kader van het door de raad nog verder uit te voeren onderzoek kan de invloed en het effect van de zorgregeling op de kinderen worden onderzocht. Daarbij kan eventueel ook gekeken worden naar de opstelling van de ouders naar elkaar toe en kan de raad de ouders adviseren hoe te werken aan het herstel van vertrouwen in elkaar en het wegnemen van irritaties dan wel de zorgen over de invulling en uitvoering van de zorgregeling. 
        Het hof ziet in de - tegenstrijdige - stellingen van partijen geen aanleiding de opbouw van de voorlopige zorgregeling op een andere wijze in te vullen dan de rechtbank in de bestreden beschikking heeft gedaan. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van de daarin voorlopig vastgestelde zorgregeling bekrachtigen.  
      
      
      
        
          Kinderalimentatie  
        
      
      
      
        
          rechtsmacht en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      5.7
      Het hof is op grond van het bepaalde in artikel 3 aanhef en onder b van de Verordening (EG) nr. 4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (Alimentatieverordening) bevoegd kennis te nemen van de zaak, omdat de vrouw en de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. Op grond van artikel 15 van de Alimentatieverordening in verband met artikel 3 van het Haagse Protocol van 23 november 2007 wordt de onderhoudsverplichting beheerst door Nederlands recht.
      
    
    
      5.8
      De richtlijnen voor de berekening van kinderalimentatie van de Expertgroep Alimentatienormen zullen worden toegepast.
      
      
        
          De behoefte van de kinderen  
        
      
      
    
    
      5.9
      Partijen verschillen van mening over de behoefte van de kinderen. De vrouw heeft de kosten van de kinderen in haar behoeftelijst (productie 4 bij hoger beroepschrift) begroot op in ieder geval € 4.981,- per maand, ofwel € 1.660,33 per kind per maand. De man heeft de door de vrouw gestelde behoefte van de kinderen gemotiveerd betwist en hij voert aan dat de vrouw de gestelde behoefte van de kinderen op geen enkele wijze heeft onderbouwd, dat veel van de opgevoerde kosten geen bijzondere kosten/correctieposten zijn die niet inbegrepen zijn in de te hanteren tabelbedragen, dat de vrouw niet heeft aangetoond dat de gestelde kosten van ontspanning van € 1.252,50 per maand gedurende de samenleving van partijen daadwerkelijk zijn gemaakt en dat de kosten van huisdieren/hond niet onder de kosten van kinderen vallen. Hij verzoekt het hof uit te gaan van de tabel “eigen aandeel kosten van kinderen”, zoals opgenomen in het Tremarapport (verder: de tabel). Daarnaast is tussen partijen in geschil welk inkomen van partijen als uitgangspunt moet worden genomen voor de bepaling van de behoefte van de kinderen. Voorts zijn partijen het niet eens over de hoogte van de in aanmerking te nemen kinderopvangkosten bij de bepaling van de behoefte van de kinderen. 
      
    
    
      5.10
      
        De vrouw heeft verschillende behoeftelijsten van de kinderen overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van de vrouw betoogd dat de behoefte van de kinderen € 3.400,- per maand bedraagt na aftrek van de kosten kinderopvang. De man heeft de behoeftelijsten en ook voormelde stelling van de advocaat van de vrouw ter mondelinge behandeling gemotiveerd betwist. Het hof volgt de man in zijn stelling dat de vrouw de door haar gestelde hogere behoefte van de kinderen op geen enkele wijzen met bewijsstukken heeft onderbouwd. Gelet op de gemotiveerde betwisting van verschillende kostenposten door de man, lag het op de weg van de vrouw haar stelling nader met bewijsstukken te staven. Nu de vrouw dat heeft nagelaten dient dat voor haar rekening te blijven.    
        Gelet hierop zal het hof de behoefte van de kinderen vaststellen aan de hand van de zogenaamde NIBUD-tabellen waarbij wordt uitgegaan van het besteedbaar inkomen van partijen ten tijde van het huwelijk.   
      
      
    
    
      5.11
      
        Tussen partijen staat vast dat de man in maart 2021 de voormalige echtelijke woning heeft verlaten. Overeenkomstig de aanbevelingen neemt het hof het inkomen van partijen in 2020 als uitgangspunt voor de berekening van de behoefte van de kinderen. Het hof sluit aan bij de draagkracht berekening van de man, productie 20 in hoger beroep. Deze draagkrachtberekening is gebaseerd op de (vertaalde) aanslag inkomstenbelasting 2020 van de man (productie bij journaalbericht van 5 mei 2023). De man gaat uit van een inkomen van € 29.457,-. Het hof maakt uit de vertaalde aangifte inkomstenbelasting op dat de inkomsten uit arbeid van de man dat jaar € 17.220,96 bedroegen en de man inkomsten had uit exploitatie economische activiteiten van € 16.136,60. In totaal bedroeg het inkomen van de man dat jaar afgerond € 33.358,- bruto. Hier gaat het hof vanuit. 
        Het hof acht het redelijk van voormeld inkomen uit te gaan nu de man gemotiveerd heeft betwist dat hij nog andere inkomsten heeft, zoals de vrouw heeft aangevoerd. De vrouw heeft wel aannemelijk gemaakt dat de man het blote eigendom heeft van twee onroerende zaken en een parkeerplaats op [woonplaats2] , maar niet gebleken is dat de man daaruit inkomsten ontvangt of kan genereren, temeer daar het vruchtgebruik van die zaken aan de moeder van de man toekomt, en (een van) die zaken bezwaard is met een hypothecaire lening. De vrouw voert nog aan dat de ouders van de man voor 25 miljoen aan onroerend goed op [woonplaats2] bezitten. Dat de man hieruit inkomsten ontvangt, heeft de vrouw niet aangetoond en haar stelling leidt dan ook niet tot een andere vaststelling van het NBI van de man. 
        Op grond van het voorgaande en uitgaande van een inkomen van de man in Box 3 van € 115.122,-, zoals vermeld in zijn draagkrachtberekening (productie 20), berekent het hof het NBI van de man voor de bepaling van de behoefte van de kinderen op € 2.179,- per maand. 
      
      
    
    
      5.12
      De man heeft het inkomen van de vrouw in 2020 berekend op € 89.177,- (productie19). De vrouw heeft die berekening niet betwist. Het hof gaat hier vanuit. De man heeft op basis van dat inkomen het NBI van de vrouw berekend op basis € 4.494,- per maand. Ook hier sluit het hof bij aan.  
      
    
    
      5.13
      Op grond van het voorgaande bedroeg het NBI van partijen in 2020 € 6.673,- per maand. Met partijen gaat het hof ervan uit dat de behoefte van [de minderjarige3] ook gebaseerd kan worden op dit inkomen van partijen ook al is [de minderjarige3] pas [in ] 2021 geboren. Volgens de tabel bedraagt de behoefte van de drie kinderen van partijen bij een inkomen van € 6.000,- of meer € 1.580,- per maand in 2020. Geïndexeerd bedraagt de behoefte van de kinderen in 2023 afgerond € 1.715,- per maand.
      
    
    
      5.14
      De vrouw heeft verzocht de behoefte van de kinderen te verhogen met de kinderopvangkosten. De vrouw heeft die kosten in haar behoeftelijst (productie 4) begroot op € 3.117,- per maand. De man heeft de kinderopvangtoeslag, anders dan de vrouw, berekend op € 2.096,- per maand, productie 21. Het hof sluit hierbij aan. Aldus resteert een bedrag van € 1.021,- per maand dat ten laste van de draagkracht komt. 
      
      
        
          Draagkracht vrouw 
        
      
      
    
    
      5.15
      
        Voor de berekening van de draagkracht van de vrouw gaat het hof uit van haar jaarinkomen in 2022. Dat inkomen bedroeg € 97.388,-, aldus het jaarloon vermeld op de salarisspecificatie van januari 2023 (productie H). Op grond van dit inkomen heeft de vrouw een draagkracht van € 1.869,- per maand (productie 23). 
        De vrouw heeft dus voldoende draagkracht om in de basisbehoefte van € 1.715,- van de kinderen te voorzien. Echter wanneer de behoefte van de kinderen wordt verhoogd met het resterende bedrag van de opvangkosten, heeft de vrouw onvoldoende draagkracht om geheel in die behoefte te voorzien. Het tekort bedraagt dan € 867,- per maand.  
      
      
      
        
          Draagkracht man
        
      
      
    
    
      5.16
      Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw tegenover de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de man andere inkomsten heeft naast zijn inkomen uit zijn werkzaamheden voor zijn broer in Spanje. De werkzaamheden die de man in Nederland verrichtte zijn beëindigd omdat zijn tijdelijke contracten zijn geëindigd. Dat de man thans nog inkomsten uit vermogen heeft, heeft de vrouw evenmin voldoende aannemelijk gemaakt. Op grond van de overgelegde salarisspecificaties, productie 22, begroot het hof de inkomsten van de man in Spanje op gemiddeld € 1.300,- netto per maand. 
      
    
    
      5.17
      De man heeft veel kosten in verband met de zorgregeling met de kinderen waarvoor de man van [woonplaats2] naar Nederland dient te reizen en in Nederland veel kosten heeft voor de huur van een accommodatie om de kinderen te ontvangen. Gelet op deze kosten van de man, het feit dat de man volgens de draagkrachttabel van 2023 op basis van het netto inkomen van € 1.300,- per maand geen draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, is het hof van oordeel dat het verzoek van de vrouw om een bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen moet worden afgewezen.    
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. 
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn.
      
      
    
  
  
    
      7Aanhechten draagkrachtberekeningen 
    
    
      Het hof heeft een berekening van het NBI van de man in 2020 gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 15 februari 2023, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, K.A.M. Van Os-ten Have en M.H.H.A. Moes, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 22 augustus 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.