ECLI:NL:GHLEE:2009:BH3109, Gerechtshof Leeuwarden, 27-01-2009, 107.001.531/01 en 107.002.253/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - Internationale bevoegdheid in kort geding;
        - Non-concurrentiebeding en toepasselijkheid EG-Vo 139/2004 in het licht van gezamenlijke zeggenschap.

Arrest d.d. 27 januari 2009
      Zaaknummer 107.001.531/01 en 107.002.253/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
     
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de administratief gevoegde zaken van:
    
    
      De vennootschap naar Belgisch recht
      EOC Management N.V.,
      gevestigd te Evergem (België),
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: EOC,
      advocaat mr. B.J. Drijber te 's-Gravenhage,
      die ook heeft gepleit tezamen met mr. A.J.J.G. Schijns, eveneens advocaat te 's-Gravenhage.
    
    
    tegen
    
    
    
      1. Cordial Beheer en Registergoederen B.V.,
      gevestigd te Groningen en kantoorhoudende te Winschoten,
      hierna te noemen: CBR,
      2. Cordial Beheer B.V.,
      gevestigd te Boerakker, gemeente Marum,
      hierna te noemen: Cordial,
      3. Chemtack Beheer B.V.,
      gevestigd te Veendam en kantoorhoudende te Wildervank,
      hierna te noemen: Chemtack,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eiseressen,
      hierna gezamenlijk te noemen: Cordial c.s.,
      advocaat mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,
      die ook heeft gepleit, tezamen met mr. M. Sanna, eveneens advocaat te Leeuwarden.
    
    
    
    
      De gedingen in eerste instantie
      In de zaak onder zaaknummer 107.001.531/01
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 17 november 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      In de zaak onder zaaknummer 107.002.253/01
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 26 oktober 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen. Partijen in dat geding waren enerzijds Cordial c.s. en anderzijds EOC en [betrokkene].
    
    
    
      De gedingen in hoger beroep
      In de zaak onder zaaknummer 107.001.531/01
      Bij exploot van 14 december 2006 is door EOC hoger beroep ingesteld van voornoemd vonnis van 17 november 2006 met dagvaarding van Cordial c.s. tegen de zitting van 31 januari 2007.
    
    
    De conclusie van de appeldagvaarding - waarnaar in de memorie van grieven wordt verwezen - luidt:
    
    [...] bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen op 17 november 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen gewezen vonnis in kort geding met rolnummer 87222 KG ZA 06-327 te vernietigen met ontslag van EOC Management N.V. van de bezwarende gevolgen van dit vonnis en alsnog rechtdoende geïntimeerden in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hen die te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal hebben bevrijd, in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord is door Cordial c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
    
    [...] bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen d.d. 17 november 2006, althans dit vonnis, voor zover nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    
    
    
      In de zaak onder zaaknummer 107.002.253/01
      Bij exploot van 23 november 2007 is door (uitsluitend) EOC hoger beroep ingesteld van voornoemd vonnis van 26 oktober 2007 met dagvaarding van Cordial c.s. tegen de zitting van 5 december 2007.
    
    
    De conclusie van de appeldagvaarding - waarnaar in de memorie van grieven wordt verwezen - luidt:
    
    [...] het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van geïntimeerden alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten van beide instanties en met veroordeling van geïntimeerden in de nakosten ad € 131,00 dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, ad € 199,00, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest, en met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
    
    Bij memorie van antwoord is door Cordial c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
    
    [...] bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen d.d. 26 oktober 2007, althans dit vonnis, voor zover nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de proceskosten van beide instanties.
    
    
      In beide gevoegde zaken
      Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      In de zaak onder zaaknummer 107.001.531/01
      EOC heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    
      In de zaak onder zaaknummer 107.002.253/01
      EOC heeft vijf grieven opgeworpen. EOC heeft deze grieven genummerd als respectievelijk grief 1, 2, 3, 5 en 7. Het hof zal deze door EOC gehanteerde (onjuiste) nummering overnemen. 
    
     
    De beoordeling
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      In de zaak onder zaaknummer 107.001.531/01
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.6.) van genoemd vonnis van 17 november 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      In de zaak onder zaaknummer 107.002.253/01
      2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.10.) van genoemd vonnis van 26 oktober 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      In beide gevoegde zaken
      3. Het gaat in dit geschil - kort samengevat - om het volgende.
    
    
    3.1. CBR is op 4 mei 1993 opgericht door Cordial en Chemtack. [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] zijn enig aandeelhouder van Cordial respectievelijk Chemtack. CBR handelt in kleefstoffen, zowel in droge als in vloeibare vorm. CBR is op 29 juni 1995 de houdstermaatschappij van de toen opgerichte dochtervennootschappijen Cordial Industriële Kleefstoffen B.V. en Cordial B.V. geworden en heeft daarbij haar ondernemingsactiviteiten en activa aan deze dochtervennootschappen overgedragen. Bij akte van 20 mei 1997 is voorts Cordial Adhesives opgericht als dochtervennootschap van CBR. 
    
    3.2. EOC is een in België gevestigd familiebedrijf, eigendom van de familie [persoonsnaam], dat zich van oudsher toelegde op de productie van onder meer vloerhechtlagen, doch op enig moment haar productaanbod in de richting van lijm wilde uitbreiden.
    
    3.3. Na eerder op 14 augustus 1998 een intentieverklaring te hebben getekend, hebben Cordial en Chemtack op 29 oktober 1998 met EOC een participatieovereenkomst gesloten. Op grond hiervan heeft EOC een 50%-participatie in CBR genomen. Bij akte van 13 januari 1999 is de participatieovereenkomst uitgevoerd.
    
    
      3.4. De participatieovereenkomst van 29 oktober 1998 kent, voor zover van belang, de volgende inhoud:
      [...] 
      Considerance
      Uitgangspunt van de participatie is de synergie tussen de grondstoffenleverancier en gereedprodukt leverancier (EOC) enerzijds, en de kleefstoffenfabriek, handel in kleefstoffen i.c. Cordial beheer en registergoederen BV geconsolideerd, afgekort COR, anderzijds.
      De synergie ontstaat door:
      a.	het door COR ter beschikking stellen van de huidige en toekomstige kennis van de markt, produkt, produktontwikkeling, cliënten, etc. op het terrein van de industriële kleefstoffen.
      b.	het door EOC ter beschikking stellen van de huidige en toekomstige kennis, recepturen (met uitzondering van polymerisatie recepturen), van alle momenteel (ook door) COR verhandelde en geproduceerde industriële kleefstoffen. Met name geldt dit ten aanzien van de van de huidige leverancier betrokken producten.
      c.	Door het volledig benutten van de produktiecapaciteit van COR.
      Uitgaande van een normbezetting in Cordial Adhesives B.V. van 12.000 ton product voor de markten Nederland, Duitsland, Oostenrijk, Zwitserland en Scandinavië, voor Frankrijk en Engeland bij nauw overleg en onderling akkoord. 
      Voor het vloeibare zal de productie plaatsvinden op de meest gunstige locatie. Echter, wanneer een door beide partijen of in gemeenschappelijk overleg één partij een nieuwe produktie-eenheid opgestart heeft, zal de normbezetting in Cordial Adhesives niet meer doorslaggevend zijn. 
      [...]
      d.	EOC wordt gezien als preferred supplier van COR met prijzen passend binnen deze alliantie.
      e. 	Het strategisch inzicht van EOC in de Europese lijmmarkt ter maximalisering van de winst is:
      	1.	Een samenwerking bewerkstelligen op produktietechnisch en commercieel vlak met een gevestigde lijmproducent op een ideale produktieplaats tot optimalisatie van het produktengamma van EOC, eerder dan een konkurrentieslag aan te gaan.
      	2.	Door de synergie van beide groepen en door de in Europa verspreide produktielokaties van EOC een groei te verwezenlijken op de europese markt van industriële kleefstoffen.
    
    
    Het volgende wordt overeengekomen:
    
    
      1.	Verwijzend naar de intentieverklaring tussen COR en EOC d.d. 14 augustus 1998 verklaren beide partijen een volledige alliantie aan te gaan in de meest uitgebreide zin zowel voor het produceren als voor het commercialiseren van het huidige en toekomstige productengamma van COR.
      2a.	Het participeren van EOC zal gebeuren ten belope van 50% van de aandelen van Cordial Beheer en Registergoederen BV in een voor beide partijen fiscaal en financieel meest gunstige constructie. Tevens zal een aandeelhoudersovereenkomst worden opgesteld.
      (...)
    
    
    
      8. COR en EOC zullen toekomstige produktie uitbreiding op de produktie voordeligste lokatie realiseren.
      De benodigde investeringskredieten hiervoor zullen door beide partners evenredig ingebracht worden. Mocht om één of andere reden COR of EOC aan een bepaald project niet wensen deel te nemen, zal de andere partner de baten van dit project volledig verwerven.
      EOC en COR kunnen geen concurrerende activiteiten ontplooien in Europa ten nadele van de andere partner.
      COR en EOC kunnen ook werkzaamheden verrichten in de verkoop van door de andere partner gemaakt eind/halffabrikaten. Hierbij zullen commissie/intercompany prijsafspraken dienen te worden gemaakt.
    
    
    
      9. De raad van bestuur van Cordial Beheer en Registergoederen BV zal samengesteld zijn uit de heren [bestuurder 1], [bestuurder 2], [bestuurder 3] en [bestuurder 4]. 
      Cordial Beheer en registergoederen BV heeft een 100% participatie in Cordial Industriële Kleefstoffen BV en een 100% participatie in Cordial Adhesives BV.
      Cordial BV zal worden ondergebracht in de beide productiebedrijven.
      [...]
    
    
    
      3.5. In de loop van 2003 zijn tussen partijen problemen ontstaan die uiteindelijk hebben geleid tot het over en weer aanhangig maken van een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer te Amsterdam. Bij beschikking van 24 maart 2005 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van voorlopige voorziening prof. dr. [commissaris] aangewezen als commissaris met doorslaggevende stem van CBR. Daarnaast heeft zij bij dezelfde beschikking een onderzoek naar de gang van zaken bij CBR gelast. Mr. [onderzoeker] heeft dit onderzoek uitgevoerd en op 13 december 2005 zijn definitieve rapportage uitgebracht. Mr. [onderzoeker] komt daarin onder andere tot de volgende bevinding:
      Ronduit rampzalig acht ik de structuur van de samenwerking tussen partijen. In een wereld, waarin grenzen vervagen, nieuwe markten ontstaan en vaste afnemers door fusies en overnames opgaan in internationaal opererende concerns, zijn afspraken over de verdeling van markten en klanten respectievelijk verkoopprijzen per definitie een kort leven beschoren (voorzover zij uit mededingingsrechtelijk oogpunt überhaupt al geoorloofd zijn). Daarbij komt dat partijen niet gezamenlijk participeren in één onderneming op lijmgebied, maar EOC naast haar 50% participatie in Cordial voor 100% haar eigen onderneming drijft en daarbij haar eigen koers vaart. Uit het dossier blijkt reeds naar mijn mening genoegzaam dat EOC Cordial belemmert om nieuwe markten aan te boren. Ook ondervindt Cordial regelmatig ernstige prijsconcurrentie van EOC bij haar klanten en acht ik aannemelijk dat Cordial klanten en omzet aan EOC is kwijtgeraakt. Weliswaar bevat het dossier ook enkele voorbeelden van situaties, waarin Cordial klanten van EOC heeft benaderd, doch dit draagt naar mijn oordeel een incidenteel karakter.
      [...]
      Alles overziende kan naar mijn mening de algehele opstelling en handelwijze van EOC de toets der kritiek niet doorstaan. Haar eigen belang en dat van haar eigen onderneming lijkt voor EOC duidelijk te prevaleren boven het belang van Cordial. In het verlengde hiervan kom ik tot de conclusie dat een benoeming van een of meerdere bestuursleden van EOC bij Cordial in de gegeven omstandigheden niet zal kunnen bijdragen aan een oplossing en bovendien het gevaar in zich draagt dat de concurrentiepositie van Cordial nog verder wordt uitgehold.
    
    
    3.6. Bij brief van 18 oktober 2005 heeft EOC buiten rechte "de gemaakte afspraken met betrekking tot gebiedsbescherming" onmiddellijk opgezegd.
    
    
      3.7. Bij beschikking van 20 juni 2007 heeft de Ondernemingskamer naar aanleiding van het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van CBR vastgesteld dat gebleken is van wanbeleid van CBR, bestaande in de gedragingen van EOC als aandeelhouder van CBR. In overweging 3.30 van de beschikking komt de Ondernemingskamer tot het volgende oordeel:
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat gelet op het vorenstaande de gevolgtrekking moet worden gemaakt dat EOC in de afgelopen jaren voordurend de gang van zaken van CBR heeft bemoeilijkt en zulks bij afwezigheid van redelijke gronden daarvoor. Voldoende is aannemelijk geworden dat Cordial Groep daardoor is gehinderd in haar ontwikkeling en dat zij daardoor tevens nadeel heeft ondervonden van de gedragingen van deze aandeelhouder van CBR. Nu EOC bovendien in haar eigen opvattingen omtrent de mededingingsrechtelijke verhoudingen tussen haar en Cordial Groep aanleiding heeft gevonden ten nadele van Cordial Groep een eigen koers te gaan varen en bewust te handelen in strijd met hetgeen in de participatieovereenkomst en, later, op basis van die overeenkomst tussen haar en CBR onderscheidenlijk CB en Chemtack is overeengekomen, kan haar handelen de toets van de kritiek niet doorstaan en handelt zij in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 lid 1 BW.
    
    
    3.8. De Ondernemingskamer heeft daarnaast bij diezelfde beschikking van 20 juni 2007 voorzieningen getroffen. Prof. dr. [commissaris] is opnieuw aangesteld als commissaris met doorslaggevende stem van CBR voor een periode van twee jaren. Tevens zijn op grond van deze beschikking van de Ondernemingskamer de aandelen die EOC houdt in het geplaatste kapitaal van CBR ten titel van beheer overgedragen aan mr. [ontvanger] voor een termijn van twee jaren.
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      In beide gevoegde zaken
      4. De vorderingen van Cordial c.s. strekken ertoe de concurrentie die EOC CBR aandoet, te beëindigen. De zaak onder zaaknummer 107.002.253/01 is in die zin een voortzetting van de zaak onder zaaknummer 107.001.531/01 dat de vorderingen in eerstgenoemde zaak er onder meer toe strekken om een uitbreiding te verkrijgen van het in laatstgenoemde zaak door de voorzieningenrechter aan EOC opgelegde verbod. Cordial c.s. hebben in de zaak onder zaaknummer 107.002.253/01 tevens betaling van een voorschot van EOC gevorderd op door Cordial c.s. beweerdelijk geleden schade. 
    
    
    5. Cordial c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat het EOC op grond van artikel 8 van de participatieovereenkomst is verboden om met CBR concurrerende activiteiten te ontplooien. Tevens hebben Cordial c.s. aan hun vorderingen de artikelen 2:8 BW en 6:162 BW ten grondslag gelegd. Volgens Cordial c.s. heeft EOC zich uit hoofde van haar (mede)aandeelhouderschap van CBR ontoelaatbaar gedragen door mede op basis van bedrijfsgegevens van CBR deze te beconcurreren. 
    
    6. EOC heeft - kort samengevat - aangevoerd dat artikel 8 van de participatieovereenkomst niet langer in overeenstemming is met het mededingingsrecht, zodat deze afspraak geacht wordt nietig te zijn. Reeds om deze reden is ook een actie van Cordial c.s. op grond van de artikelen 2:8 BW en/of 6:162 BW niet mogelijk, aldus EOC. Ook overigens bestaat er onvoldoende grond voor een dergelijke actie. EOC beroept zich er bovendien op, dat zij de afspraak zoals is neergelegd in artikel 8 van de participatieovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. 
    
    
      In de zaak onder zaaknummer 107.001.531/01
      7. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.2. van het bestreden vonnis van 17 november 2006 het volgende voorop gesteld:
      De voorzieningenrechter stelt vast dat EOC niet ontkent offertes te hebben neergelegd bij klanten van CBR in met name Nederland en Duitsland. Ook weerspreekt EOC niet dat deze activiteiten als concurrerend ten opzichte van CBR kunnen worden aangemerkt en dat dit in strijd is met artikel 8 van de participatieovereenkomst. Tussen partijen is verder niet in discussie dat de betreffende bepaling als onderdeel van de door partijen tot stand gebrachte concentratieve joint-venture in termen van het Europese mededingingsrecht kon worden gekwalificeerd als een geoorloofde nevenrestrictie en daarmee buiten het bereik van het verbod van artikel 81 EG-verdrag viel. De vraag is evenwel of EOC thans nog steeds aan deze overeenkomst is gebonden, nu zij stelt dat eiseressen haar niet toelaten tot het bestuur van CBR en artikel 26 Mededingingswet cq artikel 3 lid 3 EG-concentratieverordening gezamenlijke zeggenschap als voorwaarde stellen voor de geldigheid van een dergelijke non-concurrentiebepaling.
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft vervolgens overwogen:
      "4.4. [...]
      is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands niet gebleken van een zodanig geslonken invloed van EOC op CBR dat er niet langer gesproken zou kunnen worden van gezamenlijke zeggenschap in deze onderneming.
      [...] 
      4.7. Op grond van het voorgaande is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat niet langer sprake is van een gezamenlijke onderneming, als gevolg waarvan EOC niet meer kon worden gehouden aan het overeengekomen non-concurrentiebeding wegens strijd met de Europese mededingingswetgeving.
      4.8. Veeleer is er sprake van een patstelling tussen partijen, die in het belang van CBR dient te worden opgelost door volledig invulling te geven aan alle gemaakte afspraken in de participatieovereenkomst danwel het volledig beëindigen van de samenwerking en participatie. Dit belang is niet gediend met een eenzijdig opzeggen van het non-concurrentiebeding en de concurrentie door één der participanten. 
      [...]
      4.9. Op grond van het voorgaande hebben eiseressen er een gerechtvaardigd belang - als hierna te bepalen - om EOC te houden aan de non-concurrentiebepaling in de overeengekomen participatieovereenkomst. Van een nietigheid uit hoofde van de Europese mededingingswetgeving is - gelet op de hiervoor overwogen uitzonderingsbepaling - voorshands niet gebleken." 
    
    
    De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Cordial c.s. vervolgens toegewezen ten aanzien van een aantal door Cordial c.s. bij name genoemde klanten van CBR. Met betrekking tot overige afnemers is de vordering volgens de voorzieningenrechter te ruim geformuleerd om voor toewijzing in aanmerking te komen. 
    
    
      In de zaak onder zaaknummer 107.002.253/01
      8. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis van 26 oktober 2007 het volgende voorop gesteld:
      4.2. Evenals de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding van 17 november 2006 heeft geconstateerd, stelt de voorzieningenrechter thans vast op basis van de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling van 2 oktober 2007 aan de orde is geweest, dat EOC niet ontkent offertes te hebben neergelegd bij klanten van CBR in Nederland en Duitsland en dan met name bij Solidpack B.V., Fibor Packaging B.V., Varel GmbH & Co. KG en Corex Nederland B.V.. Ook nu weerspreekt EOC niet dat deze activiteiten als concurrerend ten opzichte van CBR kunnen worden aangemerkt en dat dit in strijd is met artikel 8 van de participatieovereenkomst. Tussen partijen is verder niet in discussie dat de betreffende bepaling als onderdeel van de door partijen tot stand gebrachte concentratieve joint-venture in termen van het Europese mededingingsrecht kon worden gekwalificeerd als een geoorloofde nevenrestrictie en daarmee buiten het bereik van het verbod van artikel 81 EG-verdrag viel. De vraag is evenwel of EOC thans nog steeds aan dit non-concurrentiebeding is gebonden, nu zij stelt dat de non-concurrentieafspraken tussen EOC en eiseressen niet geoorloofd zijn, nu deze afspraken in strijd zijn met het Europese mededingingsrecht, in het bijzonder artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-verdrag, en dat als gevolg daarvan het non-concurrentiebeding nietig is van rechtswege vanaf het moment dat de gezamenlijke zeggenschap is komen te vervallen. 
    
    
    
      Vervolgens heeft de voorzieningenrechter overwogen:
      4.3. [...] In het vonnis in kort geding van 17 november 2006 is reeds gemotiveerd aangegeven dat sprake is van gezamenlijke zeggenschap over een gemeenschappelijke onderneming. Dat is niet anders nu [ontvanger] voor de duur van twee jaren het beheer over de aandelen is toegekend op last van de Ondernemingskamer. [...] 
      Van nietigheid van het overeengekomen non-concurrentiebeding wegens strijd met Europese mededingingswetgeving, of van het niet langer mogen handhaven van het beding - waarvan EOC overigens de bewijslast draagt - is de voorzieningenrechter op die grond dan ook niet gebleken. Het vorenstaande brengt mee dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat EOC mag worden gehouden aan de overeengekomen non-concurrentiebepaling. De omstandigheid dat EOC de non-concurrentiebepaling eenzijdig heeft opgezegd - wat daar verder ook van zij - betekent niet zonder meer dat EOC niet langer gebonden is aan deze bepaling. Daarbij speelt een rol dat, zoals reeds in het vonnis in kort geding van 17 november 2006 is overwogen onder rechtsoverweging 4.4, de overige afspraken en doelstellingen van de participatie niet zijn opgezegd en mitsdien nog recht overeind staan. 
    
    
    De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Cordial c.s. vervolgens toegewezen ten aanzien van een aantal expliciet door Cordial c.s. bij name genoemde klanten van CBR. Met betrekking tot overige klanten en afnemers is de vordering volgens de voorzieningenrechter te ruim geformuleerd om voor toewijzing in aanmerking te komen. 
    
    In beide zaken
    
    
      Rechtsmacht en bevoegdheid
      9. Het hof, dat ambtshalve zijn bevoegdheid onder de EG-Verordening nr. 44/2001 van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2000 (EEX-Vo) dient te onderzoeken, is van oordeel dat de rechtbank Groningen op grond van artikel 5 lid 3 van de EEX-vo bevoegd was om van het onderhavige geschil in eerste aanleg kennis te nemen, voor zover het gaat om schadebrengende feiten die zich in het arrondissement Groningen hebben voorgedaan. Cordial c.s. hebben immers (subsidiair) onrechtmatig handelen van EOC aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. 
      9.1. In de zaak met rolnummer 107.001.531 leidt dit tot bevoegdheid onder de EEX-Vo voor zover het betreft het door Cordial c.s. gestelde onrechtmatig aanbeiden, verkopen of leveren door EOC aan de vestigingen van Kappa Graphic Board te Hoogezand-Sappemeer en van de vestiging van Smurfit Kappa Solidboard te Nieuweschans. Voor zover de vorderingen van Cordial c.s. echter betreffen het gestelde onrechtmatig aanbieden, verkopen of leveren van EOC - gevestigd te Evergem, België - aan alle overige vestigingen van de Smurfit-groep in Nederland en Duitsland, is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter te Groningsen niet bevoegd was op grond van artikel 5, derde lid, van de genoemde EEX-Vo, terwijl evenmin op grond van artikel 31 EEX-Vo de bevoegdheid van de voorzieningenrechter Groningen kan worden gebaseerd nu niet is gesteld of gebleken dat er een reële band bestaat tussen de door Cordial c.s. gevorderde maatregelen betreffende de bedoelde buiten de provincie Groningen gelegen bedrijfsvestigingen en de door Cordial c.s. gevorderde maatregelen in het arrondissement Groningen (vgl. HvJ EG 27 april 1999, NJ 2001, 90 inzake Mietz/Intership).
      9.2. In de zaak met rolnummer 107.002.253 leidt dit ertoe dat onder de EEX-Vo de voorzieningenrechter te Groningen eveneens slechts bevoegdheid toekwam voor zover het door Cordial c.s. gestelde onrechtmatig handelen zich heeft voorgedaan binnen het arrondissement Groningen. Nu echter niet is gesteld of gebleken dat het door Cordial c.s. gestelde onrechtmatig handelen door EOC zich binnen het arrondissement Groningen heeft voorgedaan - immers Loenen noch Zutphen, Varel of Wierden zijn daar gelegen - was de voorzieningenrechter niet bevoegd op grond van artikel 5 lid 3 EEX-Vo.
      9.3. Hieraan doet niet af, dat in laatstgenoemde procedure in eerste aanleg eveneens [betrokkene] te [woonplaats] naast EOC was gedagvaard, nu de door Cordial c.s. tegen [betrokkene] gevraagde voorziening los staat van de tegen EOC ingestelde vordering.
      9.4. Al het vorenstaande neemt niet weg dat de voorzieningenrechter op grond van het interne Nederlandse recht in beide zaken bevoegd was om van de vorderingen van Cordial c.s. kennis te nemen, nu EOC in beide zaken vrijwillig voor de voorzieningenrechter is verschenen en niet de onbevoegdheid van deze heeft ingeroepen. Een vrijwillige verschijning kan evenwel, ingevolge het hiervoor onder 9.1 genoemde Mietz-arrest niet een gebrek aan bevoegdheid onder de EEX-Vo dekken.
    
    
    
      Toepasselijk recht
      10. De voorzieningenrechter is van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht uitgegaan. Daartegen is niet gegriefd. Nu ook beide partijen van de toepasselijkheid van Nederlands recht - alsmede het recht van de EU zijn uitgegaan - merkt het hof dit aan als een rechtskeuze voor Nederlands recht.
    
    
    
      Met betrekking tot de nieuwe grief, opgeworpen bij pleidooi:
      11. Bij pleidooi heeft EOC een nieuwe grief opgeworpen, te weten dat zij de participatieovereenkomst buitengerechtelijk (gedeeltelijk) heeft ontbonden bij brief van 18 oktober 2005 en wel voor zover deze overeenkomst het in artikel 8 opgenomen non-concurrentiebeding betreft. Nu de grief eerst bij pleidooi is opgeworpen en Cordial c.s. niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief in het geding wordt betrokken, is het hof van oordeel dat de grief te laat en derhalve in strijd met een goede procesorde is opgeworpen.
    
    
    12. Het hof zal deze grief derhalve buiten beschouwing laten.
    
    Met betrekking tot de overige grieven
    
    
      Het non-concurrentiebeding
      13. Het hof stelt - evenals de voorzieningenrechter in eerste aanleg al deed - voorop, dat ook in hoger beroep niet is weersproken dat de activiteiten van EOC als concurrerend ten opzichte van CBR kunnen worden aangemerkt en dat dit in strijd is met artikel 8 van de participatieovereenkomst. EOC heeft immers offertes neergelegd bij klanten van CBR en wel ten aanzien van de in de participatieovereenkomst bedoelde producten. De vraag ligt thans voor of Cordial c.s. een beroep kan doen op artikel 8 van de participatieovereenkomst of dat het in dat artikel neergelegde non-concurrentiebeding thans in strijd moet worden geacht met het mededingingsrecht - zoals EOC heeft betoogd - en op die grond nietig is. 
    
    
    14. Het hof is voorshands van oordeel - zoals beide partijen hebben gesteld en door de rechtbank in de bestreden vonnissen ook is aangenomen - dat door uitvoering te geven aan de participatieovereenkomst een concentratie tot stand is gekomen in de zin van de Verordening van de Raad van 20 januari 2004, PbEU L 24, betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: de EG-concentratieverordening). CBR stond vanaf dat moment onder de zeggenschap van Cordial en Chemtack (samen 50%) en EOC (50%), zodat sprake was van een gemeenschappelijke onderneming. 
    
    
      15. Ingevolge artikel 21 van de EG-concentratieverordening was op deze concentratie slechts de EG-concentratieverordening van toepassing. Uit genoemd artikel, alsmede uit de artikelen 6 lid 1, onder b, tweede alinea, 8 lid 1, tweede alinea en 8 lid 2, derde alinea van de EG-concentratieverordening in onderling verband en samenhang bezien volgt tevens, dat voor zover beperkingen rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie, ook uitsluitend de EG-concentratieverordening van toepassing is. In dat geval blijft een dergelijke beperking dus buiten het verbod van artikel 81 EG-Verdrag. Uit de Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties (2005/C 56/03) volgt, dat een non-concurrentiebeding voor de levensduur van de gemeenschappelijke onderneming geacht wordt rechtstreeks verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de totstandbrenging van de concentratie, voor zover de materiële en geografische werkingssfeer daarvan niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de totstandkoming van de concentratie. 
      16. De grieven 1 en 2 in de zaak onder zaaknummer 107.001.531/01 en de grieven 1 tot en met 3 (deels) in de zaak onder zaaknummer 107.002.253/01 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in de bestreden vonnissen dat - kort samengevat - nog steeds sprake is van gezamenlijke zeggenschap over CBR en dat dus onvoldoende aannemelijk is geworden dat niet langer sprake is van een gemeenschappelijke onderneming, zoals EOC had betoogd. Volgens EOC hebben Cordial en Chemtack vanaf medio 2003 - toen partijen niet langer meer samenwerkten - de uitsluitende zeggenschap over CBR en zou sedertdien niet langer meer sprake zijn van een gemeenschappelijke onderneming. 
    
    
    17. Het hof stelt voorop dat van gezamenlijke zeggenschap sprake is indien twee of meer ondernemingen of personen de mogelijkheid hebben beslissende invloed op een andere onderneming uit te oefenen. Beslissende invloed betekent in dit verband normaal gesproken dat de betrokkenen bij machte zijn maatregelen die het strategische commerciële gedrag van een onderneming bepalen, te blokkeren. In tegenstelling tot de uitsluitende zeggenschap, die een bepaalde aandeelhouder de bevoegdheid verschaft de strategische beslissingen in een onderneming te bepalen, wordt gezamenlijke zeggenschap gekenmerkt door de mogelijkheid van patstelling als gevolg van het feit dat twee of meer moedervennootschappen bij machte zijn voorgestelde strategische beslissingen te verwerpen. (Zie nummer 62 e.v. van de Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (2008/C 95/01)).
    
    18. Het hof is voorshands van oordeel dat nog steeds sprake is van gezamenlijke zeggenschap over CBR, ondanks het feit dat de omstandigheden medio 2003 zijn gewijzigd doordat tussen EOC enerzijds en Cordial en Chemtack anderzijds onenigheid is ontstaan, prof. dr. [commissaris] nadien door de Ondernemingskamer is aangewezen als commissaris met doorslaggevende stem van CBR en de aandelen die EOC houdt in het geplaatste kapitaal van CBR ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. [ontvanger]. Deze omstandigheden laten immers de blokkeringsmacht die EOC als houdster van 50% van de aandelen in CBR heeft en waarvan zij ook gebruik maakt, onverlet. EOC heeft voorts ook daadwerkelijk van deze blokkeringsmacht gebruik gemaakt doordat zij een voorstel om activiteiten in China te ontplooien heeft tegengehouden. Ook heeft EOC haar goedkeuring aan de opgemaakte jaarrekening 2005 van CBR onthouden. Voorts hebben Cordial c.s. ten pleidooie in hoger beroep onweersproken gesteld dat EOC recentelijk de overgang van het financieringsarrangement naar ING Commercial Finance heeft tegengehouden. Tevens heeft EOC toen desgevraagd erkend dat zij nog steeds de gelegenheid heeft om de algemene vergadering van aandeelhouders te bezoeken en vragen te stellen, maar dat zij daar zelf om haar moverende redenen vanaf ziet.
    
    19. Het hof komt gelet op het voorgaande voorshands tot de conclusie dat nog steeds sprake is van gezamenlijke zeggenschap en dat dus ook nog steeds sprake is van een gemeenschappelijke onderneming. 
    
    20. De grieven falen in zoverre.
    
    21. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven de in de zaak onder zaaknummer 107.001.531/01 opgeworpen grieven 3 en 5 geen behandeling.
    
    22. Met grief 4 in de zaak onder zaaknummer 107.001.531/01 en met grief 3 (deels) in de zaak onder zaaknummer 107.002.253/01 heeft EOC betoogd dat de rechtbank een essentiële schakel in haar redenering in beide bestreden vonnissen mist door - kort samengevat - te oordelen dat van nietigheid van het overeengekomen non-concurrentiebeding wegens strijd met Europese mededingingswetgeving geen sprake is omdat er voorshands van wordt uitgegaan dat er nog steeds sprake is van gezamenlijke zeggenschap. Ook indien er al sprake zou zijn van gezamenlijke zeggenschap - gelijk het hof hiervoor heeft aangenomen - brengt dit volgens EOC nog niet automatisch met zich dat het non-concurrentiebeding een toelaatbare nevenrestrictie is. 
    
    23. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 15 reeds is overwogen, volgt uit de Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties (2005/C 56/03), dat een non-concurrentiebeding zoals het onderhavige voor de levensduur van de gemeenschappelijke onderneming geacht wordt rechtstreeks verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. Daarop stuit de klacht af.
    
    24. Ook in zoverre falen de grieven derhalve.
    
    
      Opzegging van het non-concurrentiebeding
      25. Grief 6 in de zaak onder zaaknummer 107.001.531/01 in combinatie met de verholen grief in de toelichting op grief 5 onder 11.5 en 11.6, alsmede grief 5 in de zaak onder zaaknummer 107.002.253/01 richten zich tegen de verwerping door de rechtbank in de bestreden vonnissen van het beroep door EOC op een rechtsgeldige opzegging bij brief van 18 oktober 2005.
    
    
    
      26. Het hof constateert dat EOC bij brief van 18 oktober 2005 "de gemaakte afspraken met betrekking tot gebiedsbescherming" onmiddellijk buiten rechte heeft opgezegd. EOC heeft derhalve niet de participatieovereenkomst opgezegd maar slechts één onderdeel daarvan, te weten het in artikel 8 van de participatieovereenkomst neergelegde non-concurrentiebeding. Gelet op hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 13 tot en met 23 is overwogen omtrent het non-concurrentiebeding, welk beding rechtstreeks verband houdt en noodzakelijk is voor de totstandbrenging van de concentratie, is het hof voorshands van oordeel dat een opzegging van alleen het non-concurrentiebeding onder de onderhavige omstandigheden niet tot de mogelijkheden behoorde. Ook artikel 2:8 BW verzet zich tegen een opzegging van enkel het non-concurrentiebeding. De in dat artikel genoemde redelijkheid en billijkheid brengt met zich dat EOC de onderneming waarvan zij zelf 50% aandeelhoudster is niet mag beconcurreren op een wijze waarvan thans sprake is, te weten het handelen in dezelfde producten op dezelfde markt.
      27. Deze grieven treffen geen doel.
    
    
    28. De grieven 7 in beide zaken hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en zullen om die reden verder onbesproken worden gelaten.
    
    
      De slotsom
      29. Het hof komt tot de slotsom dat de bestreden vonnissen dienen te worden bekrachtigd. EOC zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris voor de advocaat in beide zaken: tarief II, 2 punten).
    
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    
      In de zaak onder zaaknummer 107.001.531/01
      bekrachtigt, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 9 is overwogen met betrekking tot de rechtsmacht en de bevoegdheid onder de EEX-Verordening, het bestreden vonnis van 17 november 2006;
    
    
    veroordeelt EOC in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Cordial c.s. vast op € 296,-- aan verschotten en op € 1.788,00 aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    In de zaak onder zaaknummer 107.002.253/01
    
    bekrachtigt met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 9 is overwogen met betrekking tot de rechtsmacht en de bevoegdheid onder de EEX-Verordening, het bestreden vonnis van 26 oktober 2007;
    
    veroordeelt EOC in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Cordial c.s. vast op € 300,-- aan verschotten en op € 1.788,00 aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Verschuur en Overtoom, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 januari 2009 in bijzijn van de griffier.