ECLI:NL:GHSHE:2006:AY4840, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-07-2006, C04/00658
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat appellant(directeur/aandeelhouder BV)persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die is geleden doordat SG-een BV haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen.Het bewijsaanbod wordt als niet terzake afgewezen  nu het hof van oordeel is dat de betalingsonmacht is ontstaan   door toedoen van appellant en derhalve naast een eventuele betalingsonmacht van SG-een BV in ieder geval (ook) sprake is van betalingsonwil.

typ. JP
      rolnr. C0400658/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 11 juli 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 7 mei 2004, procureur: mr. G.H. Hermanides,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE] B.V, gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. H. Knotter,
    
    
    als vervolg op het arrest van dit hof van 21 december 2004, gewezen in het incident ex artikel 351 Rv.
    
    6. De procedure in de hoofdzaak
    
    6.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.
    
    6.2. [appellant] heeft een akte uitlating genomen. Vervolgens heeft [appellant] een exploot tot oproeping ex art. 27 Fw overgelegd, waarbij hij mr. R.J.M. van Bree q.q. heeft opgeroepen. Mr. Van Bree heeft de procedure niet overgenomen.
     
    
      6.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      Het hof merkt een sterke discrepantie op met betrekking tot de in beide dossiers aangetroffen stukken. Het hof zal bij zijn beoordeling alleen acht slaan op die stukken, welke in het kader van de onderhavige procedure zijn overgelegd.
    
    
    7. De gronden van het beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    8. De beoordeling in de hoofdzaak
    
    
      8.1. Aan de feiten, als weergegeven in het arrest van 
      21 december 2004, valt nog toe te voegen dat [appellant] op 17 juni 2005 geheel heeft voldaan aan de veroordeling, opgenomen in het vonnis waarvan beroep, alsmede dat [geïntimeerde] op 27 juli 2005 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. Van Bree voornoemd tot curator.
    
    
    
      8.2.1. De eerste grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 7 van het bestreden vonnis. In zijn arrest van 21 december 2004 is deze zelfde rechtsoverweging van de rechtbank ook reeds aan het hof ter beoordeling voorgelegd, in het kader van het door [appellant] opgeworpen incident. Het hof heeft aldaar geoordeeld dat de rechtbank met de aangevallen overweging geen kennelijke misslag had begaan. Thans staat deze zelfde rechtsoverweging wederom ter beoordeling, doch nu in het kader van het beroep ten gronde. Het hof zal deze grief samen met de andere grieven bezien, nu hiermee het geschil in volle omvang aan het hof is voorgelegd. 
      8.2.2. Kort samengevat is de primaire stelling van [appellant] dat de redenering van de rechtbank in r.o. 7 onjuist is, omdat de rechtbank in de opgevoerde rekensom vergeten is te betrekken dat wanneer een zeker bedrag (i.c. 
      f 2.600.000,--) wordt geleend, de inkomsten ook met dit bedrag dienen toe te nemen. Dit brengt met zich dat het eindvermogen ook met het geleende bedrag dient te worden vermeerderd. Dus, aldus geparafraseerd [appellant], als de rechtbank had willen aantonen dat voorzienbaar te weinig ruimte over zou blijven voor de volledige betaling van de aanneemsom, had dit op andere wijze gemoeten. Voorts voert [appellant] - sterk samengevat - aan dat hij de verhaalsmogelijkheden van de crediteuren van SG-een BV niet heeft beperkt, dat er geen sprake was van betalingsonwil bij SG-een BV, en dat [appellant] niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden.
      8.2.3. Het hof deelt het standpunt van [appellant] niet. Dat standpunt zou kunnen opgaan wanneer de lening door een derde zou zijn verstrekt en verplicht zou zijn terugbetaald door SG-een BV omdat zij opeisbaar was geworden. Aan geen van beide voorwaarden is in dit geval voldaan. In de gegeven situatie heeft de rechtbank op juiste wijze berekend dat de voortijdige terugbetaling door [appellant] als directeur (enig aandeelhouder) van SG-een BV aan [appellant] in privé er toe leidde dat er onvoldoende middelen overbleven om de andere - wel opeisbare - schulden te betalen.
      8.2.4. De rechtbank heeft immers geredeneerd vanuit de vaststaande feiten dat [appellant] (destijds) bestuurder en enig aandeelhouder was van SG-een BV, dat hij voortdurende bemoeienis heeft gehad met de bedrijfsvoering van SG-een BV en met de bouw van het appartementencomplex, en dat hij gelden heeft onttrokken aan SG-een BV door vervroegde aflossing van een door hemzelf verstrekte lening, waardoor SG-een BV haar schuldeisers niet meer kon betalen, zoals [appellant] ook wist of had behoren te weten. Door te handelen als hij deed is [appellant] zelf er goed "uitgesprongen", terwijl SG-een BV als een nagenoeg lege huls overbleef, aldus impliciet de rechtbank. Vanuit deze optiek heeft de rechtbank het handelen van [appellant] beoordeeld. Zoals uit het hierna volgende zal blijken, deelt het hof dit oordeel van de rechtbank.
    
    
    
      8.3.1. [appellant], als enig aandeelhouder en bestuurder van SG-een BV, is jegens [geïntimeerde] aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het niet betalen door SG-een BV van haar opeisbare schulden, indien aan [appellant], in de omstandigheden van het geval ter zake van deze schade persoonlijk een verwijt treft van het niet betalen door SG-een BV.
      8.3.2. Het hof is van oordeel dat [appellant] als directeur/ enig aandeelhouder van SG-een BV een zodanig groot risico heeft genomen dat hij had kunnen bevroeden - naar 's hofs oordeel: zelfs had kunnen en moeten weten - dat SG-een BV haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet meer zou kunnen nakomen. Dit risico, dat [appellant] heeft genomen ten koste van SG-een BV - en derhalve ten koste van haar crediteuren - werd kennelijk door [appellant] genomen vooral met het oog op het bevorderen van de eigen belangen van [appellant] privé. 
      Het hof komt op grond van de navolgende feiten en omstandigheden, in onderling verband beschouwd, tot dit oordeel.
      8.3.3. Bij het aangaan van de overeenkomst met [geïntimeerde] behoefde [appellant] nog niet te weten dat het risico dat SG-een BV de vorderingen van [geïntimeerde] niet kon betalen zou ontstaan en uiteindelijk zou worden verwezenlijkt, nu er toentertijd aan SG-een BV een lening was verstrekt (door [appellant] privé) die voldoende was om de aanneemsom te betalen, terwijl die lening zelf weer zou kunnen worden ingelost uit latere inkomsten. Wel had [appellant] reeds bij het aangaan van de overeenkomst met SG-een BV de verhaalsmogelijkheden van potentiële crediteuren van SG-een BV aanzienlijk beknot doordat hij toen had bedongen dat een deel van de te bouwen zaak aan hem moest worden geleverd. 
      8.3.4. Vervolgens heeft [appellant] de aflossing van zijn vordering uit genoemde lening door SG-een BV vervroegd laten plaatsvinden, te weten op 1 oktober 1999, terwijl het contract voorzag in aflossing per 1 januari 2000. Met dit vervroegde onverplichte aflossen heeft [appellant] het verhaal van de vorderingen van [geïntimeerde] op SG-een BV onmogelijk gemaakt; immers als niet vervroegd was afgelost had [geïntimeerde] waarschijnlijk wel betaald kunnen worden. Door aldus te handelen heeft [appellant] naar 
      's hofs oordeel betalingsonmacht bij SG-een BV gecreëerd, waarbij in aanmerking wordt genomen dat juist [appellant] in zijn positie als bestuurder als geen ander de consequenties van het vervroegde onverplichte aflossen kon overzien. 
      8.3.5. Hierna, dus op een tijdstip dat SG-een BV niet meer aan haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] kon voldoen, hetgeen [appellant] wist, heeft [appellant] het aan hem overgedragen gedeelte van het gebouwde verhuurd en de huurpenningen aan hem privé laten toekomen.
      8.3.6. Vaste jurisprudentie is dat het tegenover de schuldeisers van een vennootschap onrechtmatig kan zijn om na te laten er voor te zorgen dat de schulden van de vennootschap kunnen worden betaald uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens kredietfaciliteit. A fortiori zal dit dus zo zijn wanneer een directeur/enig aandeelhouder voortijdig gelden aan een vennootschap onttrekt.
    
    
    
      8.4.1. Het vorenstaande in onderlinge samenhang overziend, is het hof van oordeel dat [appellant] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden doordat SG-een BV haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen.
      8.4.2. Hetgeen [appellant] te bewijzen aanbiedt, zoals het nader inzicht verstrekken in de financiële situatie van SG-een BV en haar gestelde betalingsonmacht, wordt als niet ter zake dienende door het hof gepasseerd, nu het hof van oordeel is dat de betalingsonmacht is ontstaan   door toedoen van [appellant] en derhalve naast een eventuele betalingsonmacht van SG-een BV in ieder geval (ook) sprake is van betalingsonwil.
      8.4.3. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd, en [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van die van het incident.
    
    
    9. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch op 17 maart 2004 tussen partijen uitgesproken;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep met inbegrip van het incident aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, welke tot op heden zijn begroot op  E. 5.615,-- aan verschotten en E. 5.264,-- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 juli 2006.