ECLI:NL:GHSHE:2006:AV5218, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-01-2006, C0500207
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [aannemer] is begin februari 2005 failliet verklaard (pleitnota Rabobank sub 6). Bij brief van 2 februari 2005 (prod.6 mvg) heeft de curator de Rabobank medegedeeld dat inmiddels het project was afgerond, maar dat [aannemer] naliet haar verplichtingen jegens de curator na te komen, en dat hij in ieder geval uit hoofde van de verstrekte bankgarantie per direct aanspraak maakte op betaling door de Rabobank van een bedrag groot E 29.750,--, te voldoen op de door hem aangegeven bankrekening. De Rabobank heeft betaling onder de garantie geweigerd, waarna de curator voldoening van dat bedrag, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten, in rechte heeft gevorderd in de onderhavige kort-gedingprocedure.
        In hoger beroep veroordeling Rabobank.

typ. JP
      rolnr. KG C0500683/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 24 januari 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      MR. DRS. JOHANN DONATUS MARIA OUDE GROTE BEVELSBORG,
      kantoorhoudende te Breda,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellante],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 4 mei 2005,
      procureur: mr. J.E. Lenglet, 
    
    
    tegen:
    
    
      de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK DE HILVER U.A.,
      gevestigd te Hilvarenbeek,
      geïntimeerde,	
      procureur: eerst mr. F.J. Laagland, thans 
      mr. H. Nieuwenhuizen,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda gewezen vonnis in kort geding van 
      14 april 2005 tussen appellant - verder te noemen de curator - als eiser en geïntimeerde - verder aan te duiden als de Rabobank - als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 144083/KG ZA 05-153)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    		
    2. Het (verdere verloop van het) geding in hoger beroep
    
    Tegen dat vonnis is de curator in hoger beroep gekomen. De Rabobank heeft daarop bij incidentele memorie een vordering tot zekerheidsstelling voor de proceskosten ingesteld, welke na verweer van de curator in het incident door het hof bij arrest d.d. 9 augustus 2005 in dat incident is afgewezen.
    
    
      Vervolgens heeft de curator bij memorie van grieven onder overlegging van producties tegen het vonnis, waarvan beroep, één grief aangevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering(en) van de curator alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van beide instanties.
      De Rabobank heeft bij memorie van antwoord de grief bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het door de curator ingestelde hoger beroep, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de curator in de kosten.
    
    
    Partijen hebben daarna onder overlegging van de processtukken het hof gevraagd uitspraak te doen.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grief luidt als volgt:
      "Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis in alinea 3.5 overwogen:
      Blijkens de tekst van de bankgarantie heeft als voorwaarde te gelden "de enkele schriftelijke mededeling van de Curator dat de Aannemer tekort geschoten is in de nakoming van enige verplichting uit hoofde van het Project". Het Project wordt in de bankgarantie omschreven als de nieuwbouw van een squadrongebouw terwijl "uit hoofde van" volgens de Dikke van Dalen betekent "op grond van". Een strikte uitleg van de voorwaarde leidt er dan ook toe dat daaronder moet worden begrepen "het tekortschieten in de nakoming van enige verplichting op grond van de nieuwbouw van het squadrongebouw" zodat de verplichting tot betaling van [aannemer] aan de curator van de boedelbijdrage daar niet onder kan worden begrepen. Het feit dat de curator met [aannemer] is overeengekomen dat deze verplichting wel onder de bankgarantie valt, vide het faxbericht van 23 oktober 2003, kan de bank dan ook niet worden tegengeworpen. Het had op de weg van de curator gelegen deze verplichting expliciet in de bankgarantie op te nemen. De conclusie is derhalve dat de Rabobank terecht betaling van de bankgarantie heeft geweigerd". 
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Met de grief wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
    
    4.2 Tegen de weergave door de voorzieningenrechter in het aangevallen vonnis onder 3.1 van de tussen partijen vaststaande feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat deze ook voor het hof uitgangspunt vormen.
    
    4.3 Het gaat ten deze om het volgende.
    
    4.3.1 Op 2 september 2003 is [appellante] failliet verklaard, met benoeming van mr. Oude Grote Bevelsborg voornoemd tot curator. Deze B.V. was doende met onderhanden werk: nieuwbouw van een squadrongebouw op de Vliegbasis Gilze-Rijen in opdracht van het Ministerie van Defensie (DGWT, de Dienst Gebouwen, Werken en Terreinen, Directie Zuid van dat ministerie).
    
    4.3.2 Na bereiken van overeenstemming met de opdrachtgever (DGWT) heeft de curator met toestemming van de rechter-commissaris het werk verder doen uitvoeren en afronden. De uitvoering van de werkzaamheden werd uitbesteed aan [aannemer] te Tilburg, verder te noemen [aannemer].
    
    
      4.3.3 Bij faxbericht van 23 oktober 2003 (prod. 2 bij pleitnota Rabobank eerste aanleg), dat verwijst naar een brief van de curator van diezelfde datum aan DTGW, bericht de curator aan [aannemer], voorzover hier van belang:
      "Aangehecht treft u aan kopie van mijn brief van heden aan DGWT naar de inhoud waarvan ik u kortheidshalve verwijs. De inhoud is conform hetgeen wij mede hebben afgesproken. Tussen ons is in aanvulling hierop afgesproken dat door u een bankgarantie wordtt gesteld voor een bedrag van E 50.000,-- ter nakoming van uw verplichtingen in deze. De tekst zal gelijkluidend zijn aan de door BMB tbv DGWT gestelde garantie.
      Voor de afronding van dit project voldoet u aan de boedel E 25.000 excl OB, te voldoen bij oplevering. De bankgarantie dient mede ter zekerheidsstelling van deze vordering. Het bedrag is vast en niet voor wijziging vatbaar. Alle aanspraken van mijn opdrachtgever terzake van de uitvoering van de opdracht en incl alle garanties neemt u onverkort, onvoorwaardelijk en onherroepelijk op u.
      ................................................".
      Dat faxbericht is namens [aannemer] voor accoord getekend, gedateerd 26 november 2003.
    
    
    
      4.3.4 [aannemer] heeft vervolgens tot zekerheid voor de nakoming door haar van haar verplichtingen jegens de curator uit hoofde van het project een zgn. afroepgarantie doen stellen door de Rabobank. De tekst van die garantie, gedateerd 
      9 december 2003, luidt voorzover ten deze van belang (prod.1 bij pleitnota Rabobank eerste aanl.):
      ".................................
      (hierna te noemen: 'Bank')
      overwegende
      . dat het Ministerie van Defensie gevestigd te 's-Gravenhage (hierna te noemen; 'de opdrachtgever') aan [appellante], gevestigd te [vestiging], heeft opgedragen:
      nieuwbouw van een squadrongebouw .............................. op de vliegbasis Gilze-Rijen ....................... (hierna te noemen; 'het Project');.dat [appellante] bij uitspraak van de Rechtbank te Breda d.d. 25 september 2003 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van Mr. drs. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg tot curator (hierna te noemen: 'Curator');
      Dat de Curator en de Opdrachtgever overeenstemming hebben bereikt over afronding van het Project en dat de curator voornemens is aan [aannemer], gevestigd te [vestiging 2] (hierna te noemen: 'de Aannemer') op een back-to-back basis de afronding van het Project op te dragen;
    
    
    verbindt zich tegenover de Curator om op de enkele schriftelijke mededeling van de Curator dat de Aannemer is tekort geschoten in de nakoming van enige verplichting uit hoofde van het Project, aan de Curator als eigen schuld onverwijld het bedrag te betalen dat de Curator verklaart uit dien hoofde van de Aannemer te vorderen te hebben, zulks tot een bedrag van ten hoogste E 50.000,-- (zegge: vijftigduizend euro) vermeerderd met de wettelijke rente van dat bedrag, gerekend vanaf de dag van de tekortkoming.
    
    
      Deze afroepbankgarantie blijft van kracht totdat aan de Curator zal zijn gebleken dat de Aannemer aan al zijn verplichtingen, voortvloeiend uit het Project, heeft voldaan.
      .................................".
    
    
    4.3.5 Nadat [aannemer] op 21 oktober 2004 de curator had doen weten dat het werk was opgeleverd, heeft de curator per telefax van 2 november 2004 (prod.4 mvg) aan [aannemer] bericht dat [aannemer] het bedrag van E 25.000,-- excl. OB verschuldigd was geworden en om afrekening gevraagd, waartoe de curator [aannemer] verzocht een creditnota te zenden, welke creditnota - ten bedrage van E 29.750,00 incl. BTW en gedateerd 31 oktober 2004 (prod.5 mvg) - de curator heeft ontvangen van [aannemer].
    
    4.3.6 Betaling van dat bedrag aan de curator bleef evenwel uit, ook na schriftelijke bevestiging d.d. 20 december 2004 van de opdrachtgever dat het werk was goedgekeurd en bijgevolg als opgeleverd werd beschouwd (prod.3 mvg). 
    
    4.3.7 [aannemer] is begin februari 2005 failliet verklaard (pleitnota Rabobank sub 6). Bij brief van 2 februari 2005 (prod.6 mvg) heeft de curator de Rabobank medegedeeld dat inmiddels het project was afgerond, maar dat [aannemer] naliet haar verplichtingen jegens de curator na te komen, en dat hij in ieder geval uit hoofde van de verstrekte bankgarantie per direct aanspraak maakte op betaling door de Rabobank van een bedrag groot E 29.750,--, te voldoen op de door hem aangegeven bankrekening. De Rabobank heeft betaling onder de garantie geweigerd, waarna de curator voldoening van dat bedrag, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten, in rechte heeft gevorderd in de onderhavige kort-gedingprocedure.
    
    
      4.3.8 Die vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. Met zijn rechtsoverweging 3.5 - in dit arrest weergegeven onder 3 in de grief van de curator - kwam de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de Rabobank terecht betaling van de bankgarantie heeft geweigerd.
      Tegen dat oordeel richt zich de grief. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
    4.4 Partijen zijn het erover eens, dat de garantie in kwestie een abstracte afroep-bankgarantie is.
    
    4.4.1 Vooropgesteld moet derhalve worden - gelet op het karakter van dergelijke garanties en de functie die zij in het handelsverkeer vervullen, en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die opdracht gaf tot het stellen van de garantie als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld in het oog moet houden - dat een strikte toepassing door de bank van de in die garantie gestelde voorwaarden geboden is (HR 26 maart 2004, NJ 2004, 309, rechtsoverweging 3.4.2 van dat arrest).
    
    4.4.2 De onderhavige garantie verplicht de Rabobank ertoe om op de enkele schriftelijke mededeling van de curator dat de aannemer tekortgeschoten is in de nakoming van enige verplichting uit hoofde van het project, onverwijld als eigen schuld aan de curator het bedrag te betalen - ten hoogste E 50.000,-- te vermeerderen met rente - dat de curator verklaart uit dien hoofde van de aannemer te vorderen te hebben.
    
    Zodanige mededeling heeft de curator bij zijn (onder 4.3.7 van dit arrest vermelde) brief van 2 februari 2005 aan de Rabobank gedaan. Het door hem daarin geclaimde bedrag is E 29.750,-- incl. BTW. Aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden (door de curator aan de bank gedane schriftelijke mededeling van de strekking en inhoud welke de garantie verlangt, verklaring van de curator omtrent het bedrag, dat beneden het maximum blijft) was mitsdien voldaan.
    
    
      4.4.3 Ingevolge deze abstracte afroepgarantie rust op de Rabobank een eigen, zelfstandige betalingsverplichting jegens de curator als begunstigde. Aldus was en is de Rabobank niet verplicht, maar ook niet bevoegd onderzoek te doen naar de inhoudelijke juistheid of eventuele onjuistheid van het betalingsverzoek van de curator, en kan zij zich ter afwering van die betalingsverplichting niet beroepen op - noch weren ontlenen aan - de onderliggende overeenkomst tussen de curator en [aannemer] (waarbij de Rabobank geen partij is) en de omvang van de uit die overeenkomst voor [aannemer] voortvloeiende verplichtingen.
      Terecht wijst de curator er in de toelichting op zijn grief op (o.m. mvg 3.1.4) dat de Rabobank op de enkele schriftelijke mededeling van de curator dat de aannemer is tekortgeschoten in de nakoming van enige verplichting uit hoofde van het project, onder de bankgarantie dient uit te betalen.
    
    
    Het verweer van de Rabobank zou wel doel kunnen treffen, indien er sprake zou zijn van evidente fraude of misbruik aan de zijde van de curator als begunstigde. Daarvan blijkt echter in casu niet. Zó er al twijfel mocht bestaan omtrent de reikwijdte van hetgeen gerekend moet worden tot de verplichtingen van [aannemer] vallende onder de afronding van het project, dan kan niet reeds op grond van die enkele omstandigheid gesproken worden van fraude of misbruik door de curator, laat staan van evidente fraude of misbruik.
    
    4.5 De grief slaagt derhalve. Dat brengt mede dat het hof de door de Rabobank verder gevoerde verweren (in eerste aanleg ook reeds naar voren gebracht in haar pleitnota onder 1, 7 en 9) dient te beoordelen.
    
    
      4.5.1 De Rabobank stelt allereerst dat er geen sprake is van spoedeisendheid.
      Het hof is van oordeel dat de aard van de zaak spoedeisendheid meebrengt. Het gaat om een faillissement; van de curator mag verwacht worden dat er met voortvarendheid wordt afgewikkeld.
    
    
    4.5.2 De curator vordert een geldbedrag. Toewijzing in kort geding van een geldsom vindt in beginsel slechts plaats indien met grote mate van waarschijnlijkheid ook in een bodemprocedure toewijzing zal plaatsvinden. Anders dan de Rabobank acht het hof in casu de aannemelijkheid dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen groot.
    
    
      4.5.3 Voorts beroept de Rabobank zich op het restitutierisico. 
      Nu het hof de waarschijnlijkheid van toewijzing van de vordering door de bodemrechter groot acht, ziet het hof geen grond tot afwijzing van de vordering van de curator in de onderhavige kort-gedingprocedure wegens het eventuele restitutierisico.
    
    
    4.5.4 De Rabobank maakt voorts bezwaar tegen de door de curator gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Het hof is van oordeel, dat nu iedere onderbouwing en/of specificatie door de curator van die post ontbreekt, deze niet voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    
      4.5.5 Partijen verschillen tenslotte van mening omtrent (de ingangsdatum van) de wettelijke rente. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen over het bedrag van E 29.750,-- (de onbetaald gelaten creditnota van 31 oktober 2004) met ingang van 
      2 februari 2005, nu de curator in zijn brief van 2 februari 2005 aan de Rabobank "per direct" op voldoening van dat bedrag onder de garantie aanspraak heeft gemaakt.
    
    
    4.5.6 Het slagen van de grief en de - afgezien van de buitengerechtelijke incassokosten - verwerping van de door de Rabobank gevoerde verweren leiden tot de slotsom, dat de voorzieningenrechter de (hoofdsom van de) vordering van de curator ten onrechte heeft afgewezen. Het in kort geding gewezen vonnis van 14 april 2005 kan dus niet in stand blijven; het hof zal, met vernietiging van dat vonnis, opnieuw rechtdoende beslissen zoals hierna in deze uitspraak bepaald. De Rabobank, die daarmee zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zal veroordeeld worden in de kosten van de procedure in beide instanties.     
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda in kort geding tussen partijen gewezen vonnis van 
      14 april 2005, en
    
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt de Rabobank om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen het bedrag van E 29.750,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 februari 2005 tot aan de dag der voldoening;
    
    
      veroordeelt de Rabobank in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator worden begroot op E 775,60 aan verschotten en E 816,-- aan salaris procureur in eerste aanleg, en op 
      E 1.025,60 aan verschotten en E 2.316,-- aan salaris procureur voor het hoger beroep;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en De Klerk-Leenen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 januari 2006.
    
    
    	griffier				rolraadsheer