ECLI:NL:GHSHE:2013:4434, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-10-2013, HD 200.091.402_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: zorgplicht bank als adviseur (geen execution only relatie)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.091.402/01
    
    
    
      
        arrest van 1 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. J-P. van Dyck te Valkenburg Lb,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank Westelijke Mijnstreek U.A.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Y.H.M. Einig te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 5 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 6 april 2011 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerde – Rabobank – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  153281 / HA ZA 10-861)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -de dagvaarding in hoger beroep;
      -de memorie van grieven;
      -de memorie van antwoord met een productie;
      -de akte verzoek toelating tot bewijs dmv horen (partij)deskundige, van [appellante];
      -de antwoordakte toelating tot bewijs van Rabobank;
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.1.
      In rov. 2.1. tot en met 2.15. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven 1 en 4 wordt deze vaststelling deels bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste, relevante feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
      
    
    
      4.1.2.
      In 1997 heeft [appellante] haar onderneming (een bloemenzaak) verkocht. De verkoop leverde haar een stakingswinst van f 375.000,-- (€ 170.167,58) op. [appellante] wilde dit bedrag aanwenden om een inkomen te genereren tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd en als pensioenvoorziening.
      
    
    
      4.1.3.
      Omstreeks maart/april 1998 heeft [appellante] contact opgenomen met Rabobank voor advies/informatie over de wijze waarop zij het bedrag van f 375.000,-- het beste zou kunnen aanwenden.[assurantieadviseur] (hierna: [assurantieadviseur]), assurantieadviseur en in dienst van Rabobank, heeft haar in een aantal gesprekken geïnformeerd over de verschillende mogelijkheden en diverse aanbieders van lijfrenteverzekeringen. Tijdens die gesprekken is [appellante] bijgestaan door haar toenmalige partner, [toemalige partner] (hierna: [toemalige partner]).
      
    
    
      4.1.4.
      Rabobank heeft [toemalige partner] vervolgens op 20 mei 1998 de volgende drie offertes (producties 2 en 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) voor een lijfrenteverzekering ten behoeve van [appellante] toegestuurd (hierna tezamen: de drie offertes):
      
      
        
          Een offerte van Interpolis, nr [offertenummer 1.] voor een overbruggingslijfrente gecombineerd met een oudedagslijfrente, met een gegarandeerde uitkering gedurende de hele looptijd (hierna: offerte 1);
        
        
          Een offerte van Levensverzekering Maatschappij Erasmus N.V. (hierna: Erasmus) nr. [offertenummer 2.] gecombineerd met offerte [offertenummer 3.] voor een tijdelijke lijfrente tot 65 jaar en vervolgens een uitgestelde levenslange lijfrente, met een gegarandeerde uitkering gedurende de hele looptijd van beide verzekeringen (hierna: offerte 2);
        
        
          Een offerte van Erasmus nr. [offertenummer 4.] voor een lijfrente opname plan met NL-depot (hierna: offerte 3).  
        
      
      
    
    
      4.1.5.
      De begeleidende brief van 20 mei 1998 bij de drie offertes (prod. 4  bij dagvaarding in eerste aanleg) luidt als volgt: 
      
      
        
          “(…) 
        
        
          Beste [roepnaam toenmalige partner],
        
      
      
      
        
          Volgens afspraak doe ik je de offertes toekomen.
        
      
      
      
        
          Indien jullie voor garantie kiezen is de aanbieding van Interpolis het beste.
        
        
          Indien je echter kijkt naar de kapitalen bij een rendement van 8% is na 65 jaar nog een kapitaal van fl. 253.336,-- ter beschikking over voor aankoop van een lijfrente na 65 jaar.
        
        
          Dit is bij garantie fl. 38.664,--. Nogal een verschil, toch!
        
      
      
      
        
          Wij zullen e.e.a. bespreken op vrijdag 29 mei om 16.00 u op kantoor [vestigingsplaats].
        
      
      
      
        
          Met vriendelijke groet,
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      4.1.6.
      Behalve bij Rabobank heeft [toemalige partner] ook bij andere instellingen offertes ten behoeve van [appellante] opgevraagd.
      
    
    
      4.1.7.
      
        Op 29 mei 1998 heeft tussen [assurantieadviseur], [appellante] en [toemalige partner] een gesprek plaatsgevonden. [appellante] heeft vervolgens op 15 juni 1998, alleen in het bijzijn van [assurantieadviseur], een aanvraagformulier (hierna: het aanvraagformulier) van Erasmus ondertekend (prod. 6 bij dagvaarding in eerste aanleg).
        Op het aanvraagformulier is achter “offertenummer” handgeschreven vermeld ”[handgeschreven offertenummer]”, welk nummer is doorgehaald. Daarboven is handgeschreven vermeld “[offertenummer 4.]”. Op een blanco gedeelte van het aanvraagformulier, onder het handgeschreven offertenummer, is handgeschreven vermeld “N.L. depot”.
      
      
    
    
      4.1.8.
      
        Op 17 juli 1998 heeft [appellante] van Erasmus een polis voor een levensverzekering met polisnummer [polisnummer levensverzekering] (de levensverzekering) ontvangen. De door [appellante] betaalde koopsom ad f 375.000,-- inzake de levensverzekering is belegd in het Erasmus NL-depot. Ten aanzien van dit NL-depot is in offerte 3 (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) vermeld:
        
          “(…)
          
          De bovenvermelde jaarrente kan worden uitgekeerd, indien gedurende de looptijd het bruto-rendement op jaarbasis minimaal 6.000% bedraagt. Indien noodzakelijk zal er iedere drie jaar een herberekening plaatsvinden.(…)”
        
      
      
      
        In de toelichting bij offerte 3 (blad 2) is onder meer vermeld :
        
          “(…)Indien u kiest voor een NL-depot dan wordt de ingebrachte waarde op de Erasmus depotrekening belegd in een vijftal gerenommeerde Nederlandse beleggingsfondsen (…). Een evenwichtige verdeling van uw spaargeld over deze fondsen zorgt ervoor dat uw geld met een zo hoog mogelijk rendement en zo min mogelijk risico blijft groeien.(…)”
        
      
      
      
        En: 
      
      
      
        
          “(…)Natuurlijk vertonen de depotrendementen schommelingen, wat telt is het rendement op lange termijn. Sinds de oprichting van Erasmus Leven in november 1986 bedraagt het gemiddelde rendement van het NL-depot 11,6%, over de afgelopen 5 jaar was dit 18,8% en het afgelopen jaar zelfs 39,1%.(…)”
        
      
      
    
    
      4.1.9.
      In 2000 heeft [appellante] besloten om de uit de levensverzekering verkregen jaarlijkse uitkering te verhogen naar f 50.000,--. 
      
    
    
      4.1.10.
      
        Bij brief van 19 maart 2001 (prod. 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Rabobank [appellante] een offerte voor een levensverzekering van Zwitserleven toegestuurd, met een levenslang gegarandeerde lijfrente. De inhoud van de brief luidt, voor zover hier van belang:
        
          “(…) 
        
        
          Bijgaand doe ik je volgens afspraak een overzicht toekomen van een lijfrenteverzekering op lange termijn.
        
      
      
      
        
          Uitgaande van het genoemde kapitaal ad fl. 366.926,-- zou je een 
          levenslange
           lijfrente kunnen ontvangen van  fl. 28.612,-.
        
          Hierbij ben ik uitgegaan van een 
          rente ad 8 %
          , welke zeker op lange termijn haalbaar moet zijn. 
        
        
          (…)
        
        
          Dit alles overziende denk ik dat je verzekerd bent van een stabiel inkomen van om en nabij de fl. 50.000 en dit levenslang.
        
      
      
      
        
          Als er iets aan de inkomenssituatie verandert is het zaak om de hoogte van de lijfrente-uitkering nader te bezien.
        
      
      
      
        
          Bijgaand doe ik je tevens het ontvangen depotoverzicht toekomen.
        
        
          Het resultaat over 2000 is zoals bekend niet goed geweest, echter in de voorgaande jaren, en met 
          name 1999 (46.00%), 
          was het zeer goed.
        
        
          Als je nagaat dat je per 1-6-1998 fl. 375.000 hebt gestort en na 2½ jaar uitkering nog fl. 367.000 in depot hebt is het resultaat zeer goed te noemen. 
        
      
      
      
        
          Wil je nog nadere informatie, dan geef ik je graag een toelichting.
        
      
      
      
        
          Vertrouwende je hiermee voldoende te hebben ingelicht,
        
      
      
      
        
          Met vriendelijke groet,
        
        
          (…)”  
        
      
      
    
    
      4.1.11.
      
        [appellante] heeft niet op de brief van 19 maart 2001 gereageerd.
      
    
    
      4.1.12.
      De waarde van de depoteenheden en het rendement van het NL-depot van de levensverzekering hebben zich als volgt ontwikkeld:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                1999
              
              
                f 457.675,31
              
              
                46 %
              
            
            
              
                2000
              
              
                f 366.926,26
              
              
                -12,4%
              
            
            
              
                2001
              
              
                €109.039,33
              
              
                -21,7%
              
            
            
              
                2002
              
              
                €  53.348,64
              
              
                -33,8%
              
            
            
              
                2003
              
              
                € 31.858,58	
              
              
                5,8%
              
            
            
              
                2004
              
              
                €   9.830,18
              
              
                2,7%
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.1.13.
      Bij brief van 9 maart 2005 (prod. 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Erasmus [appellante] laten weten dat de waarde van de levensverzekering door de gedaalde koersen van de depoteenheden sterk is afgenomen en dat het saldo niet meer toereikend is om de toekomstige uitkeringen te voldoen. Erasmus heeft verder geschreven dat zij daarom genoodzaakt is de einddatum van de lijfrenteuitkeringen aan te passen naar 19 mei 2005. Bij brief van 14 juli 2005 (prod. 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Erasmus aan [appellante] meegedeeld dat de verzekering is vervallen.
      
    
    
      4.1.14.
      Per brief van 11 oktober 2005 (prod. 15 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellante] Rabobank aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden, lijdt of zal lijden als gevolg van de handelwijze van Rabobank bij de totstandkoming en de uitvoering van de overeenkomst van levensverzekering.
      
    
    
      4.1.15.
      Uit een proces-verbaal van 10 november 2009 (prod. 25 bij dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat [appellante] aangifte heeft gedaan bij de politie van vervalsing door Rabobank van gegevens op het aanvraagformulier.
      
    
    
      4.2.
      
        In eerste aanleg heeft [appellante] -samengevat- gevorderd:
        
          Primair:
        
        I. Een verklaring voor recht dat Rabobank:
      
      
        
          in strijd heeft gehandeld met de door haar tegenover [appellante] in acht te nemen bijzondere zorgplicht,
        
        
          toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op grond van de overeenkomst van levensverzekering op haar jegens [appellante] rustende verplichtingen,
        
        
          onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante],
        
        
          jegens [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [appellante] lijdt, heeft geleden en/of zal lijden ten gevolge van de door haar gepleegde wanprestatie en/of onrechtmatige daad.
        
      
      
      
        II. Veroordeling van Rabobank om binnen twee dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot betaling aan [appellante] van:
      
      
      
        
          schadevergoeding te begroten op het totaal van de bedragen die [appellante] op grond van de overeenkomst van levensverzekering heeft betaald ad € 170.167,58, te vermeerderen met wettelijke rente,
        
        
          schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente,
        
        
          een voorschot ad € 10.000,-- op de nader bij staat op te maken schade, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
        
      
      
      
        
          Subsidiair
        
        III. Een verklaring voor recht dat [appellante] heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst van levensverzekering en vernietiging van de overeenkomst op die grond, met veroordeling van Rabobank tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] in het kader van de overeenkomst van levensverzekering heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
      
        
          Primair en subsidiair 
        
        IV. Veroordeling van Rabobank tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten;
        V. Veroordeling van Rabobank tot betaling van de proceskosten van het geding, vermeerderd met de nakosten en met wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          [appellante] heeft onder meer aangevoerd dat Rabobank in haar rol als (vermogens)adviseur haar (bijzondere) zorgplicht heeft geschonden, door [appellante] te adviseren de levensverzekering met Erasmus te sluiten. Subsidiair heeft [appellante] zich er op beroepen dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst, zowel ten aanzien van de aard van het product dat zij afnam als ten aanzien van de daaraan verbonden risico’s. 
        
          [appellante] heeft zich daarbij onder meer beroepen op verklaringen uit het voorlopig getuigenverhoor (vastgelegd in de processen-verbaal van 20 en 21 december 2006, prod. 19 bij dagvaarding in eerste aanleg) en op de conclusies die in het voorlopig deskundigenonderzoek door deskundige [partij-deskundige] (hierna: de deskundige) zijn vastgelegd in het rapport van 3 oktober 2008 (hierna: het deskundigenbericht).
      
      
    
    
      4.4.
      Nadat Rabobank verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat er tussen [appellante] en Rabobank sprake was van een zogenaamde “execution only” relatie, waarbij Rabobank [appellante] enkel heeft geïnformeerd over de diverse mogelijkheden voor het afsluiten van een lijfrenteverzekering. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [appellante] zich tijdens de gesprekken met Rabobank heeft laten bijstaan door [toemalige partner], die door de rechtbank wordt aangeduid als (haar) financieel adviseur. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat Rabobank haar zorgplicht, die bij een execution only relatie minder omvat dan bij een vermogensadviesrelatie, niet heeft geschonden. Van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van Rabobank is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Tenslotte heeft de rechtbank het beroep op dwaling afgewezen omdat de offertes en de begeleidende brief aan [appellante] naar het oordeel van de rechtbank voldoende inzichtelijk zijn en [appellante] voor het overige onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat zij desondanks heeft gedwaald.
      
      
        4.5.1.
        Grief 1 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [toemalige partner] [appellante] heeft bijgestaan als financieel adviseur. De grieven 2 en 3 hebben onder meer betrekking op het oordeel van de rechtbank inzake de execution only relatie. De grieven 4 en 5 betreffen onder meer de stellingen van [appellante] inzake het aanvraagformulier en de bewijslast op dit punt.
        
      
      
        4.5.2.
        
          In hoger beroep vordert [appellante], samengevat:
          
            Primair:
          
          Een verklaring voor recht dat Rabobank:
        
        
          
            in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens [appellante],
          
          
              toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [appellante], danwel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante],
          
        
        c. en d.: aansprakelijk is jegens [appellante] voor de door [appellante] dientengevolge geleden en nog te lijden schade alsmede veroordeling van Rabobank om binnen veertien dagen na betekening van het arrest over te gaan tot betaling aan [appellante] van:
        
        
          
            schadevergoeding ad € 170.167,58, te vermeerderen met wettelijke rente,
          
          
            schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente,
          
          
            een voorschot ad € 10.000,-- op de schadevergoeding als bedoeld onder i. en ii. , althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
          
        
        
        
          
            Subsidiair
          
          Naar het hof begrijpt verandert [appellante] haar subsidiaire vordering ten opzichte van de vordering in eerste aanleg als volgt (eis op p. 10 memorie van grieven): een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen onder invloed van dwaling danwel door bedrog en vernietiging van de overeenkomst op die gronden, met veroordeling van Rabobank tot terugbetaling van het door [appellante] ten titel van die overeenkomst betaalde, te vermeerderen met wettelijke rente.
        
        
        
          Daarnaast vordert [appellante] in hoger beroep (dagvaarding in hoger beroep nr. 3) dat voor zover Rabobank al verhaal heeft genomen voor de proceskosten waartoe [appellante] in eerste aanleg is veroordeeld, Rabobank wordt veroordeeld tot terugbetaling van alles wat [appellante] in dit kader al heeft betaald.
          Tot slot vordert zij veroordeling van Rabobank in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en met wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.
        
        
      
    
    
      4.6.
      
        Het hof overweegt allereerst als volgt. Onder meer uit grief 4 en de toelichting daarop blijkt dat [appellante] ook in hoger beroep met haar subsidiaire vordering tot vernietiging doelt op de overeenkomst van levensverzekering. Deze vordering tot vernietiging van de overeenkomst inzake de levensverzekering op grond van bedrog of dwaling kan alleen al niet slagen omdat het hier niet gaat om een overeenkomst tussen [appellante] en Rabobank maar tussen [appellante] en Erasmus. Erasmus is geen partij in dit geding. 
        Het hof begrijpt uit de stellingen in de toelichting op grief 4 dat [appellante] daarnaast bedoelt te stellen dat Rabobank in strijd met haar zorgplicht (en derhalve schadeplichtig) heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat [appellante] een overeenkomst heeft gesloten met Erasmus: (i) die op grond van bedrog en/of dwaling vernietigbaar was en/of (ii) waarbij [appellante] niet besefte dat de wederpartij Erasmus (en dus niet Rabobank) was. Deze twee punten zullen als eerste aan de orde komen (4.7. en 4.8.), nu het hof het ook voor de overige aspecten van deze zaak van belang acht of de overeenkomst van levensverzekering al dan niet onder de door [appellante] gestelde omstandigheden tot stand is gekomen.
      
      
      
        4.7.1.
        
          
            [appellante] stelt dat de doorhaling op het aanvraagformulier van nummer [handgeschreven offertenummer] alsmede de vermelding van nummer [offertenummer 4.] en van “N.L. depot” (zie 4.1.7.) pas hebben plaatsgevonden nadat zij het aanvraagformulier had ondertekend. Zij stelt hiervan niet te hebben geweten en niet te hebben gekozen voor offerte 3 (van Erasmus met nummer [offertenummer 4.]) met een NL-depot. Naar het hof begrijpt, bedoelt [appellante] onder meer aan te voeren dat Rabobank (in de persoon van [assurantieadviseur]) de tekst van het aanvraagformulier heeft vervalst (zie ook haar aangifte bij de politie, 4.1.15.) en haar met deze kunstgreep heeft bewogen tot het aangaan van de levensverzekering met Erasmus.
          Rabobank voert aan dat de doorhaling van nummer [handgeschreven offertenummer] en de vermelding van nummer [vervangend offertenummer] en van “N.L. depot” hebben plaatsgevonden voordat [appellante] het aanvraagformulier ondertekende en dat [appellante] bewust heeft gekozen voor offerte 3. Verder brengt Rabobank naar voren dat uit de toelichting bij offerte 3 volgt dat kan worden gekozen uit twee rendementsdragers: de koopsom kan belegd worden in het Erasmus Gulden Depot of in het NL-depot. Het NL-depot bestond uit Nederlandse aandelenfondsen. Volgens Rabobank heeft [appellante] bewust voor dit laatste gekozen. Daarnaast betwist Rabobank dat zij (in de persoon van [assurantieadviseur]) het oogmerk had om [appellante] te misleiden.
        
        
      
      
        4.7.2.
        
          Nog daargelaten dat [appellante] niet aanvoert welke overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indien zou komen vast te staan dat zij alleen een aanvraagformulier inzake offertenummer [handgeschreven offertenummer] zou hebben ondertekend (welk nummer namelijk als zodanig op geen van de drie offertes voorkomt), overweegt het hof als volgt.
          Tussen partijen is niet in geschil dat bovengenoemde doorhaling en de vermelding van nummer [offertenummer 4.] en van “N.L. depot” van de hand van [assurantieadviseur] zijn. 
          Anders dan [appellante] aanvoert, rust op haar de stelplicht en zonodig bewijslast van haar stelling dat er sprake is van vervalsing en dus ook van de gestelde, buiten medeweten van [appellante] aangebrachte, veranderingen op het aanvraagformulier na ondertekening door [appellante]. Dat de doorhaling en het nieuwe offertenummer niet door partijen zijn geparafeerd, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om tot een van de hoofdregel afwijkende verdeling van de bewijslast te komen. Hooguit zou dit kunnen meewegen bij de bewijswaardering, nu het niet ongebruikelijk is om handgeschreven correcties in bepaalde documenten te paraferen. Ten aanzien van de vermelding “N.L. depot” valt overigens zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom die vermelding, indien geplaatst vóór ondertekening door [appellante], geparafeerd zou dienen te zijn. Het gaat hier immers niet om een doorhaling maar slechts om een vermelding op een blanco gedeelte van het formulier.
          Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [appellante] als getuige verklaard: “(…) Ik kan me niet herinneren of de doorhaling op het formulier stond toen ik het ondertekende. Ik kan me evenmin herinneren of er een niet doorgehaald nummer op stond. Ik was in ieder geval niet aanwezig toen het formulier is ingevuld, maar uitsluitend bij de ondertekening. (…) De aanvraag is ingevuld door dhr. [assurantieadviseur]. Ik weet niet meer of ik daar zelf bij was. Dhr. [assurantieadviseur] heeft daarin veranderd. Ik ben er achteraf achter gekomen. Ik kan niet precies aangeven wat er veranderd is, maar het is iets met cijfers. Nu u mij confronteert met het aanvraagformulier van Erasmus (…)verklaar ik u dat dat formulier door mij ondertekend is. (…)Met de veranderingen die ik daarnet noemde doel ik op de doorhaling van het offertenummer en het invullen van een nieuw offertenummer op pagina 1 van het formulier. (…)”
          
            [assurantieadviseur] heeft als getuige verklaard: “(…)U toont mij de uiteindelijke aanvraag zoals die naar Erasmus is opgestuurd. Ik herken daarop mijn handschrift. Die doorhaling is vóór de ondertekening van de polis geschied. Het betreft slechts een verschrijving zonder inhoudelijke betekenis. (…)”
          Nog daargelaten dat de verklaring van [appellante] niet consistent is over haar aan- of afwezigheid bij de invulling door [assurantieadviseur] van het aanvraagformulier, kan uit haar verklaring in het geheel niet afgeleid worden dat de doorhaling op het formulier en de notering van het nummer [offertenummer 4.] en van “N.L. depot” pas ná haar ondertekening door [assurantieadviseur] op het aanvraagformulier zijn geplaatst. Gevraagd naar de veranderingen, heeft zij het bovendien slechts over het offertenummer. De vermelding “N.L. depot” noemt zij niet. Dat zij zich ruim drie jaar later ten tijde van de aangifte bij de politie wel zou hebben herinnerd dat het veranderde nummer en “N.L. depot” er “absoluut niet stond” op het moment dat zij het aanvraagformulier ondertekende, acht het hof niet geloofwaardig.
          Ook uit de verklaringen van de overige getuigen in het voorlopig getuigenverhoor blijkt niets van de gestelde veranderingen op het aanvraagformulier ná ondertekening door [appellante]. 
          
            [assurantieadviseur] heeft daarentegen wel duidelijk verklaard dat de doorhaling vóór ondertekening is geschied en dat het een verschrijving betrof. (Uit bovengenoemd citaat blijkt dat hij met “polis” doelt op het aanvraagformulier.). 
          Aan het gegeven dat de doorhaling en het nieuwe offertenummer niet zijn geparafeerd, komt in het licht van het voorgaande onvoldoende gewicht toe.
          Voor het overige heeft [appellante] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een beroep gedaan op concrete bewijsmiddelen op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat er sprake is van de gestelde veranderingen ná ondertekening van het aanvraagformulier. 
          Aldus is [appellante] met de beschikbare bewijsmiddelen niet geslaagd in het bewijs van de gestelde veranderingen op het aanvraagformulier na ondertekening. Dit sluit ook aan bij wat zij in de memorie van grieven zelf aanvoert: “[appellante] is er niet voor de volle 100% in geslaagd rechtstreeks te bewijzen dat het formulier ongecorrigeerd was toen zij het ondertekende”. 
          Voorts heeft [appellante] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht die, mits bewezen, alsnog zouden kunnen leiden tot het oordeel dat er sprake is van de gestelde veranderingen na ondertekening. Daar komt nog bij dat zij in hoger beroep geen expliciet op dit punt toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan. Derhalve zijn de gestelde veranderingen ná ondertekening en dus ook de gestelde vervalsing van het aanvraagformulier niet komen vast te staan. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat [appellante] het aanvraagformulier heeft ondertekend nadat daarop door [assurantieadviseur] nummer [offertenummer 4.] en “N.L. depot” waren ingevuld, althans dat zij in ieder geval akkoord was met deze vermeldingen. Van het gestelde bedrog door Rabobank en de gestelde dwaling van [appellante] op dit punt is dan ook geen sprake.
        
        
      
    
    
      4.8.
      
        Ten aanzien van het betoog van [appellante] inzake de onduidelijkheid over Erasmus als contractspartij, wordt als volgt overwogen.
        Zoals Rabobank terecht aanvoert, is het aanvraagformulier duidelijk voorzien van het logo van Erasmus. Ook overigens blijkt voldoende duidelijk uit het aanvraagformulier dat het gaat om de aanvraag van een levensverzekering van Erasmus. Voorts heeft [appellante] in eerste aanleg gesteld dat zij afging op de informatie van Erasmus bij de offerte (dagvaarding nr. 7). Vervolgens heeft zij aangevoerd dat [assurantieadviseur] tijdens de bespreking van 29 mei 1998 alleen de voordelen van de door Erasmus geoffreerde overeenkomst van levensverzekering heeft benadrukt (dagvaarding nr. 10). Ook heeft zij zowel tijdens het voorlopig getuigenverhoor als tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat zij het handgeschreven gedeelte (van de hand van [assurantieadviseur]) op offerte 3 van Erasmus heeft ondertekend. Hier staat geschreven: “fl 375.000,= overboeken naar Erasmus. [Erasmusrekeningnummer].”. Voorts heeft [appellante] in eerste aanleg gesteld dat zij op 17 juli 1998 de polis van Erasmus heeft ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat zij hierover verbaasd was of navraag heeft gedaan bij Rabobank. Gelet op het voorgaande had het op de weg van [appellante] gelegen haar stelling dat zij niet wist dat zij met Erasmus in zee was gegaan, nader met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen. De enkele stelling dat [appellante] en [toemalige partner] in de veronderstelling verkeerden dat met Rabobank was gecontracteerd, is daartoe onvoldoende. Dat geldt ook voor de stelling dat [appellante] veronderstelde dat de polis was ondergebracht bij Rabobank of bij Interpolis omdat Interpolis deel uitmaakte van het Rabobank concern. 
        Al met al kan niet geoordeeld worden dat [appellante] in onwetendheid verkeerde over haar contractspartij Erasmus, laat staan dat Rabobank op dit punt haar zorgplicht zou hebben geschonden.
      
      
      
        4.9.1.
        Uit het voorgaande volgt dat de grieven 4 en 5 falen. Voorts dient te worden beoordeeld of, zoals [appellante] stelt, tussen [appellante] en Rabobank sprake was van een zodanige relatie, dat Rabobank [appellante] adviseerde over de wijze waarop zij haar vermogen (de stakingswinst uit haar onderneming) het best zou kunnen aanwenden. Rabobank betwist dit en voert aan dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het ging om een execution only-relatie.
        
      
      
        4.9.2.
        
          Partijen zijn het er over eens dat met een execution only-relatie wordt bedoeld een verhouding tussen een financiële dienstverlener en een cliënt, waarbij de cliënt een product afneemt zonder financieel advies van de financiële dienstverlener. De financiële dienstverlener functioneert daarbij, zoals ook de rechtbank overweegt, slechts als uitvoerder van de door de cliënt gegeven opdracht. Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak geen sprake van een dergelijke relatie. De rol van Rabobank bestond niet louter uit het uitvoeren van de opdracht van [appellante], zonder advisering daarover. Dit volgt alleen al uit de eigen stellingen van Rabobank in eerste aanleg. Zo stelt zij (conclusie van antwoord nr. 2) dat na het eerste contact tussen [appellante] en [assurantieadviseur] een achttal gesprekken tussen hen heeft plaatsgevonden, waarin [appellante] door [assurantieadviseur] is geïnformeerd over de verschillende mogelijkheden en aanbieders van een lijfrente. In nr. 18 van de conclusie van antwoord stelt Rabobank dat het deskundigenbericht glashelder de kern van de zorgplicht van Rabobank jegens [appellante] weergeeft, waarbij Rabobank verwijst naar een passage die onder meer luidt: “(…) en wat mocht mw [appellante] van een redelijk handelende en redelijk bekwame adviseur verwachten. (…)“ Ook uit de overige stellingen in de conclusie van antwoord (onder meer nrs 21, 33 en 34, waarin expliciet wordt gesproken over de advisering) blijkt dat Rabobank zich zelf beschouwde als adviseur van [appellante]. Dit strookt ook met de omstandigheid dat Rabobank in 2001 op eigen initiatief een offerte voor een eventueel als alternatief af te sluiten levensverzekering aan [appellante] heeft toegestuurd. Zeker in het licht van het voorgaande, vormen de stellingen van Rabobank in hoger beroep een onvoldoende betwisting van de door [appellante] gestelde adviesrelatie. Zo maakt het enkele feit dat er geen schriftelijke adviesovereenkomst is gesloten, nog niet dat er daarom geen sprake was van een overeenkomst waarbij Rabobank [appellante] zou adviseren. De omstandigheid dat [appellante] haar eigen keuze maakte past binnen een adviesrelatie en doet dus als zodanig niet af aan het advieskarakter van de relatie tussen [appellante] en Rabobank. Evenmin betekent de enkele omstandigheid dat [appellante] haar financiële zaken deels aan haar partner [toemalige partner] had toevertrouwd en dat hij ook elders offertes had aangevraagd, dat Rabobank geen adviesrol had en slechts orders van haar aannam. Meer concrete feiten en omstandigheden over [toemalige partner] die dit anders zouden maken, heeft Rabobank niet aangevoerd. 
          Gelet op bovenstaande onvoldoende betwisting door Rabobank slaagt grief 2 en komt het hof tot het oordeel dat tussen [appellante] en Rabobank sprake was van die door [appellante] gestelde adviesrelatie.
        
        
      
      
        4.10.1.
        
          Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellante] in de memorie van grieven (zie onder andere de derde alinea op pag. 1 waar zij stelt dat zij al haar stellingen uit de eerste aanleg handhaaft en de toelichting op grief 2, eerste alinea), dat [appellante] tevens betoogt dat de rechtbank in vervolg op het onjuiste oordeel over de afwezigheid van een adviesrelatie ten onrechte heeft geoordeeld dat Rabobank de in die adviesrelatie geldende zorgplicht niet heeft geschonden. Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank de stellingen van [appellante] ook zo dienen te begrijpen en begrepen. Het hof zal dan ook beoordelen of er sprake is van deze gestelde schending van de zorgplicht van Rabobank als adviseur.
          Naar het hof begrijpt, betreft het verwijt van [appellante] aan Rabobank niet dat het advies betrekking had op een levensverzekering in zijn algemeenheid maar op de gestelde advisering rondom de -onderhavige- levensverzekering (zoals gedefinieerd in 4.1.8.). [appellante] stelt dat Rabobank tekort is geschoten in haar informatieverplichting over de aard en werking van de levensverzekering. Tevens heeft Rabobank volgens [appellante] nagelaten haar te waarschuwen voor het aangaan van de levensverzekering -die niet paste bij het cliëntenprofiel van [appellante]- en voor de risico’s die aan de levensverzekering waren verbonden. 
          Rabobank betwist dat zij haar informatie- en waarschuwingsplicht heeft geschonden.
        
        
      
      
        4.10.2.
        Beoordeeld dient te worden of  Rabobank in strijd heeft gehandeld met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur onder gelijke omstandigheden verwacht had mogen worden. Daarbij geldt dat op Rabobank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener ook in 1998 een bijzondere zorgplicht rustte tegenover [appellante], die zich als particuliere cliënt tot Rabobank wendde voor advies over de aanwending van de stakingswinst van haar bloemenwinkel. Die zorgplicht hield onder meer in dat Rabobank vooraf naar behoren onderzoek moest doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [appellante]. Ook diende zij [appellante] te waarschuwen voor eventuele risico’s van levensverzekeringen die zij overwoog aan te gaan en voor het feit dat het aangaan van bepaalde levensverzekeringen niet paste bij haar financiële mogelijkheden of doelstellingen, risicobereidheid of deskundigheid. Deze plicht strekte mede ter bescherming van [appellante] tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. 
        
      
      
        4.10.3.
        Concreet diende Rabobank in ieder geval de volgende, haar bekende, persoonlijke omstandigheden van [appellante] in aanmerking te nemen:
        
          
            
              [appellante] was een gescheiden vrouw van toen bijna 50 jaar, met de zorg voor 3 kinderen,
          
          
            zij had haar financiële belangen deels toevertrouwd aan haar partner (omdat zij op dit gebied minder goed onderlegd was),
          
          
            zij was eigenaresse van een bloemenzaak geweest,
          
          
            deze zaak had zij wegens arbeidsongeschiktheid en lokale ontwikkelingen verkocht en daarmee een stakingswinst van f 375.000,-- gerealiseerd,
          
          
            zij was, toen zij zich tot Rabobank wendde, nog steeds arbeidongeschikt en had geen arbeidsongeschiktheidsverzekering of andere bronnen van inkomen of vermogen,
          
          
            evenmin had [appellante] ander vermogen of pensioenrechten opgebouwd,
          
          
            zij wilde genoemde stakingswinst aanwenden om inkomen en pensioen te genereren  en
          
          
            zij had geen ervaring met beleggen.
          
        
        
      
      
        4.10.4.
        Zoals eerder al vermeld, heeft Rabobank gesprekken met [appellante] en [toemalige partner] gevoerd, aan [appellante] de drie offertes voorgelegd en haar hierover de brief van 20 mei 1998 (zie 4.1.5.) geschreven. Nu [appellante] niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.8. van het bestreden vonnis) dat de inhoud van de brief van 20 mei 1998, mede gelet op de (toelichting bij) de offertes, voldoende inzichtelijk is, strekt dit oordeel ook het hof tot uitgangspunt. Van een schending van de informatieverplichting van Rabobank over de aard en werking van de levensverzekering is dan ook geen sprake. 
        
      
      
        4.10.5.
        Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord, of de levensverzekering een passende aanwending was van het vermogen (de stakingswinst) van [appellante]. Tussen partijen is niet in geschil, dat de ingebrachte waarde (het bedrag van f 375.000,--) voor 100% werd belegd in beleggingsfondsen die uitsluitend belegden in aandelen. De deskundige typeert de levensverzekering, gelet op de fluctuatie in het rendement, als zeer risicovol (deskundigenbericht, nr. 7). Het hof acht deze conclusie overtuigend en neemt deze over. Gelet op de hierboven onder 4.10.2. vermelde persoonlijke omstandigheden van [appellante], waaronder met name de afwezigheid van overige inkomens- en vermogensbronnen en haar pensioendoelstelling, is het hof dan ook van oordeel dat de -onderhavige- levensverzekering geen passende aanwending was van het beschikbare vermogen van [appellante]. Daarmee sluit het hof ook aan bij de conclusies van de deskundige: “(…) De passendheid van de gekozen beleggingsvorm is discussieerbaar (…)” en “(…) Conclusie is dat de overeenkomst past op de meeste punten, behalve op de gekozen beleggingsvorm(…)”. 
        
      
      
        4.10.6.
        
          Nu de levensverzekering geen passende aanwending vormde voor het vermogen van [appellante], vloeide uit de zorgplicht van Rabobank voort dat zij [appellante] in elk geval in uitdrukkelijke en niet mis te verstane bewoordingen had dienen te waarschuwen voor de risico’s van het aangaan van de levensverzekering, in het licht van de inkomens- en pensioendoelstellingen van [appellante]. Een extra uitleg was bovendien op zijn plaats geweest omdat [toemalige partner] -die door Rabobank kennelijk als gesprekspartner werd gezien- er op het moment van ondertekening van het aanvraagformulier niet bij was.[appellante] stelt (onder meer dagvaarding in eerste aanleg nr. 75) dat Rabobank een waarschuwing zoals hierboven bedoeld, nooit heeft gegeven. 
          Rabobank voert aan dat zij [appellante] voldoende heeft geïnformeerd over aard en werking van de levensverzekering. Daarbij verwijst zij naar (citaten uit) het deskundigenrapport (onder meer nr. 23 conclusie van antwoord). Uit die citaten kan echter niet worden afgeleid dat Rabobank [appellante] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen in de hierboven bedoelde zin heeft gewaarschuwd voor het aangaan van de levensverzekering. Het enkel informeren van [appellante] over de aard en werking van de levensverzekering is daartoe niet voldoende. Rabobank wijst er verder slechts op dat [appellante] bewust heeft gekozen voor rendement in plaats van risico (conclusie van antwoord onder meer nrs 33 e.v. en 49 e.v.). Echter, ook in dat kader voert zij niet aan dat zij [appellante] in de hierboven genoemde zin heeft gewaarschuwd. In hoger beroep stelt Rabobank zelfs (memorie van antwoord nr. 45), dat de execution-only relatie de reden was “dat Rabobank geen waarschuwing aan [appellante] heeft gegeven inzake door haar gemaakte keuze voor de Erasmus Levensverzekering met toevoeging “NL-depot”en dat Rabobank de risico’s waaraan [appellante] zich heeft blootgesteld niet inzichtelijk heeft weergegeven”. Gelet op het voorgaande, heeft Rabobank derhalve niet of in elk geval onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij heeft nagelaten [appellante] in de hierboven bedoelde zin adequaat te waarschuwen. 
          De verwijzing van Rabobank (memorie van antwoord nr. 48) naar de zinsnede “(…) Nogal een verschil, toch! (…)” in de brief van Rabobank van 20 mei 1998 (zie 4.1.5.) leidt niet tot een ander oordeel. Anders dan Rabobank lijkt te betogen, kan deze zinsnede niet worden gelezen als een waarschuwing, integendeel. Deze zinsnede duidt eerder op een advies om de levensverzekering te kiezen en niet het alternatief met een garantie (vanwege het verschil in het te verwachten beschikbare kapitaal nadat [appellante] 65 jaar zou zijn geworden).   
          Al het voorgaande betekent dat Rabobank haar waarschuwingsplicht en daarmee haar zorgplicht als professionele, deskundige adviseur heeft geschonden.
        
        
      
      
        4.10.7.
        
          [appellante] stelt dat als Rabobank haar wel had gewaarschuwd zoals hierboven bedoeld, dat zij dan de levensverzekering niet zou hebben gesloten. Ook dit is naar het oordeel van het hof niet (voldoende) door Rabobank betwist. Ook indien [appellante] bewust voor rendement in plaats van zekerheid heeft gekozen, wat zij overigens betwist, betekent dit niet zonder meer dat zij bij een adequate waarschuwing niet alsnog zou hebben gekozen voor een levensverzekering met meer zekerheid en minder risico’s.
        
      
      
        4.10.8.
        Het voorgaande betekent dat Rabobank in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van de schending door Rabobank van haar zorgplicht als adviseur.
        
      
      
        4.11.1.
        Rabobank beroept zich nog op schending door [appellante] van de klachtplicht. Hiertoe stelt Rabobank dat [appellante] pas in 2005, dus zeven jaar na het afsluiten van de levensverzekering, daarover klaagde. Volgens Rabobank had [appellante] alle tijd en gelegenheid de hoedanigheid en risico’s van de levensverzekering te onderzoeken voor zover deze haar niet duidelijk was. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] aldus, dat zij stelt dat zij tijdig geklaagd heeft. Zo stelt zij dat er tot 2005 voor haar geen enkele aanleiding of reden bestond om te veronderstellen dat haar vermogen geheel of ten dele verloren zou gaan (dagvaarding in eerste aanleg nr. 19). Zij verwijst daartoe onder meer naar de brief van 9 maart 2005 van Erasmus (4.1.13.). Ook heeft zij naar voren gebracht (proces-verbaal van comparitie van partijen van 15 december 2010) dat zij er pas in 2005 achter kwam dat zij geen gegarandeerde uitkering had. 
        
      
      
        4.11.2.
        
          Op grond van artikel 6:89 BW geldt dat [appellante] te laat heeft geklaagd indien zij niet binnen bekwame tijd nadat zij de schending van de zorgplicht door Rabobank heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij Rabobank hierover heeft geprotesteerd. Daarbij dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Ook is van belang of Rabobank nadeel lijdt door het gestelde late tijdstip waarop [appellante] heeft geklaagd. Nu de bank hier, zoals al overwogen, de professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener was, terwijl die professionaliteit en deskundigheid bij [appellante] ontbraken, behoefde zij niet zonder meer op de hoogte te zijn van het bestaan van de hiervoor behandelde zorgplicht van Rabobank. Indien zij daarvan wel op de hoogte was, mocht zij er in beginsel van uitgaan dat Rabobank die zorgplicht jegens haar naleefde (Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BY4600). Het niet naleven van de zorgplicht was derhalve niet een tekortkoming van de bank die [appellante] zonder meer behoorde op te merken en in ieder geval niet in 1998 (zoals Rabobank stelt).  
          Gelet op de aanvankelijke ontwikkeling van het resultaat van de levensverzekering en de correspondentie hierover tussen Rabobank en [appellante], was er voor [appellante] naar het oordeel van het hof in elk geval niet eerder dan bij ontvangst van genoemde brief van Erasmus van 9 maart 2005 gerede aanleiding te veronderstellen dat Rabobank tekort was geschoten in haar zorgplicht. Vaststaat dat [appellante] bij brief van 11 oktober 2005 heeft geklaagd bij Rabobank. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden in deze zaak en met afweging van de belangen van [appellante] en Rabobank komt het hof tot het oordeel dat dit niet te laat is. Dit geldt te meer nu Rabobank verder geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd over enig nadeel dat zij heeft geleden als gevolg van het volgens haar te late klagen door [appellante]. Het beroep van Rabobank op artikel 6:89 BW faalt dan ook.
        
      
    
    
      4.12.
      
        
          [appellante] vordert als schade zowel het totaal van de bedragen die zij op grond van de levensverzekering heeft betaald, € 170.167,58, als schade nader op te maken bij staat. Een nadere motivering van de aldus gevorderde schade(posten) geeft [appellante] niet. Naar het hof begrijpt, betoogt Rabobank onder verwijzing naar het deskundigenbericht dat indien zij aansprakelijk is voor de schade van [appellante], deze schade € 74.597,-- bedraagt. 
        De deskundige heeft bij de berekening van het schadebedrag een vergelijking gemaakt tussen de uitkeringen die zijn gedaan op grond van de levensverzekering en de uitkeringen die zouden zijn gedaan indien [appellante] had gekozen voor de levensverzekering van Erasmus met garantie (offerte 2). Het verschil in uitkeringen is vervolgens contant gemaakt naar 1 juli 1998 en berekend op het bedrag van € 74.597,--. Nu Rabobank een aanzienlijk gedeelte van de door [appellante] gestelde schade gemotiveerd betwist met een beroep op het deskundigenbericht, had [appellante] al hetgeen zij méér aan schade vordert dan het door de deskundige berekende bedrag nader dienen te onderbouwen. In eerste aanleg noch in hoger beroep stelt, laat staan onderbouwt, [appellante] echter waarom haar schade meer bedraagt dan 
        € 74.597,--. Derhalve heeft [appellante] op dit punt onvoldoende gesteld en begroot het hof de door [appellante] als gevolg van de schending van de zorgplicht door Rabobank in totaal geleden schade op € 74.597,--. [appellante] heeft aldus evenmin aannemelijk gemaakt dat (het mogelijk is dat) zij meer schade heeft geleden of zal lijden dan € 74.597,--. Derhalve is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure geen plaats en zal de te geven verklaring voor recht slechts betrekking hebben op geleden schade en niet op nog te lijden schade. 
      
      
      
        4.13.1.
        Tot slot dient nog beoordeeld te worden in hoeverre er, zoals Rabobank stelt, sprake is van eigen schuld van [appellante]. Rabobank stelt in dat verband dat [appellante] haar plicht tot schadebeperking heeft geschonden door niet in te gaan op het aanbod om de levensverzekering om te zetten in een veiliger polis. Hoewel Rabobank hiertoe in de conclusie van antwoord (nr. 53) verwijst naar haar brief van 5 juni 2000 begrijpt het hof uit de memorie van antwoord (nrs 12 en 76) dat dit een verschrijving is en dat Rabobank doelt op de brief van 19 maart 2001 (zie 4.1.10.). [appellante] betwist dat er sprake is van eigen schuld. 
        
      
      
        4.13.2.
        
          Van eigen schuld van [appellante] zou in beginsel sprake zijn, indien zij had nagelaten binnen redelijke grenzen haar schade te beperken. Dit was mogelijk het geval geweest indien Rabobank in genoemde brief van 19 maart 2001 [appellante] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen zou hebben gewaarschuwd voor de risico’s van de levensverzekering (in het licht van de doelstellingen van [appellante]) en haar zou hebben geadviseerd om over te stappen naar de levensverzekering van Zwitserleven. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat die levensverzekering van Zwitserleven minder risicovol was en tot een lagere schade zou hebben geleid, zou dan aan [appellante] kunnen worden toegerekend dat zij geen gebruik heeft gemaakt van deze mogelijkheid om over te stappen.
          Naar het hof begrijpt, stelt Rabobank dat de bewuste brief moet worden gelezen als een waarschuwing en een advies zoals hierboven bedoeld. Kennelijk heeft [appellante] de brief niet in deze zin gelezen, zoals zij ook heeft verklaard tijdens het voorlopig getuigenverhoor. Zij stelt dat zij ook tijdens de looptijd van de levensverzekering nooit is gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s (onder meer dagvaarding in eerste aanleg nrs 79 en 86). 
          Naar het oordeel van het hof kan uit de tekst van genoemde brief niet worden opgemaakt dat Rabobank [appellante] waarschuwt voor de risico’s van de levensverzekering en evenmin dat zij [appellante] adviseert een andere lijfrenteverzekering te kiezen. Er wordt slechts uitgelegd wat de financiële gevolgen zijn van de andere lijfrenteverzekering (waarbij een duidelijke vergelijking met de lopende levensverzekering ontbreekt) en aan het eind van de brief wordt berekend dat het resultaat van de lopende levensverzekering, ondanks een tegenvallend jaar 2000, vanaf 1998 “zeer goed” te noemen is. Dat [appellante] naar aanleiding van deze brief niet heeft gekozen voor een andere, minder risicovolle levensverzekering kan niet worden aangemerkt als een aan haar toe te rekenen omstandigheid, waarvan haar schade mede een gevolg is. Het beroep van Rabobank op eigen schuld faalt dan ook.
        
        
      
    
    
      4.14.
      De slotsom op grond van het bovenstaande luidt dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd, dat de gevraagde verklaring voor recht zal worden gegeven zoals in het dictum vermeld en dat de vordering tot vergoeding van schade van [appellante] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 74.597,--. 
      
    
    
      4.15.
      Voor alle duidelijkheid overweegt het hof dat hetgeen [appellante] te bewijzen aanbiedt in haar akte van 5 juni 2012 niet tot een ander oordeel kan leiden, zodat dit aanbod als niet ter zake doende wordt gepasseerd. Of het bedoelde bewijsaanbod (gedeeltelijk) is gebaseerd op nieuwe, tardieve grieven, kan dan ook in het midden blijven.
      
    
    
      4.16.
      Nu de primair gevorderde wettelijke rente (“vanaf de datum van betaling door [appellante] aan Rabobank”) niet aansluit bij de hier toegepaste wijze van schadebegroting, zal de subsidiair gevorderde wettelijke rente vanaf 11 oktober 2005 worden toegewezen.
      
    
    
      4.17.
      Voor het geval [appellante] enig bedrag heeft betaald op grond van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, zal Rabobank worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellante] eventueel al heeft betaald.
      
      
        4.18.1.
        Het hof zal Rabobank als de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.
      
      
        
          4.18.2.	Ook de kosten van het voorlopig deskundigenonderzoek ad € 3.675,-- dienen ten laste van Rabobank te komen. Voor zover [appellante] dit bedrag overeenkomstig nr. 5.3. van het dictum al heeft betaald aan de rechtbank Maastricht, dient Rabobank genoemd bedrag aan [appellante] te betalen. Indien [appellante] genoemd bedrag ad € 3.675,-- nog niet heeft aan de rechtbank heeft betaald, dient Rabobank dit overeenkomstig nr. 5.3. van het dictum van het bestreden vonnis aan de rechtbank Maastricht te betalen, onder vermelding van de daar genoemde gegevens.
        
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van 6 april 2011 van de rechtbank Maastricht;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      verklaart voor recht: a) dat Rabobank in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens [appellante], b) in die zin toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [appellante] en c) aansprakelijk is jegens [appellante] voor de door [appellante] dientengevolge geleden schade ad € 74.597,--;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank om aan [appellante] te vergoeden een bedrag van € 74.597,--, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 11 oktober 2005;
      veroordeelt Rabobank, met inachtneming van rechtsoverweging 4.17., tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] eventueel al heeft betaald op grond van de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot:
    
    
      
        in eerste aanleg op: € 206,93 aan verschotten, € 4.973,50,-- aan salaris advocaat en € 270,-- aan kosten voorlopig getuigenverhoor; 
      
      
        en in hoger beroep op: € 374,81 aan verschotten en € 3.948,-- aan salaris advocaat;
      
      
        en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      
    
    
      en bepaalt dat bovengenoemde proceskosten in eerste aanleg op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv (oud) dienen te worden betaald aan de griffier van Rechtbank Maastricht 
      en dat bovengenoemde proceskosten in hoger beroep dienen te worden betaald aan [appellante]
      en bepaalt voorts dat al bovengenoemde bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank in de kosten van het voorlopig deskundigenbericht € 3.675,--  en bepaalt dat Rabobank genoemd bedrag dient te voldoen overeenkomstig rechtsoverweging 4.18.2. van dit arrest;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.R. van Harinxma thoe Slooten en P.M. Arnoldus-Smit en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 oktober 2013.