ECLI:NL:GHSHE:2012:BV7748, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-02-2012, HD 200.099.963 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht. 
        Vorderingen in hoger beroep tot schorsing van de executie ex art. 351 Rv, art. 223 Rv en als freezing order afgewezen. 
        Weigering pleidooi op grond van de noodzaak van spoed bij een beslissing.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.099.963
    
    arrest van de zevende kamer van 28 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      verzoeker in het incident,
      verder te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. B. Benard,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [erflater],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      verweerder in het incident,
      verder te noemen: de executeur,
      advocaat: mr. W.A. Lensink,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 6 juli 2011 tussen de executeur als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 227809/HA ZA 10-2195) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het (comparitie)vonnis van 16 maart 2011.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met zes producties, genomen op de rol van 7 februari 2012, heeft [appellant] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van de executeur tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een tweetal vruchtgebruiken op onroerende zaken en afwijzing van de vorderingen van de executeur. [appellant] heeft voorts een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging gedaan ex artikel 351 Rv en een vordering ingesteld ex artikel 223 Rv.
    
    2.2. Bij conclusie van antwoord in het incident, genomen op de rol van 21 februari 2012, heeft de executeur geconcludeerd tot afwijzing. Op die rol is afgewezen het verzoek van [appellant] om een akte uitlating producties te nemen.
     
    2.3. Bij faxbrieven van 6 en 22 februari 2012 heeft [appellant] verzocht een mondeling bevel te geven (door hem een ‘freezin order’ genoemd, een mondeling bevel van het hof om de tenuitvoerlegging van het vonnis achterwege te laten tot dat op beide incidentele vorderingen is beslist) tot schorsing van de executie in afwachting op de beslissingen in het incident (naar het hof begrijpt analoog aan Hof Den Bosch 22 maart 2011, LJN BP8642).
    
    2.4. Bij H-10-formulier van zaterdag 25 februari 2012 heeft [appellant] pleidooi gevraagd, met opgave verhinderdata tot en met juni 2012. In zijn brief van dezelfde dag geeft de advocaat van [appellant] aan dat hij dit verzoek deed ‘Ervan uitgaande dat het hof bij het doen van een uitspraak acht zal (willen) slaan op de producties’ bij de conclusie van antwoord in het incident.
    
    
      2.5. Partijen hebben, niet op de rol, de gedingstukken en uitspraak gevraagd.
      Beide partijen hebben aangedrongen op een beslissing van het hof vóór 29 februari 2012 ([appellant] gelet op de faxbrieven; de executeur in punt 42 van de conclusie van het incident). Het hof zal zonder deze rolhandelingen uitspraak in het incident doen. In het griffiedossier bevindt zich een kopie van het volledige procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep. Het hof heeft dit benut voor deze uitspraak.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de incidentele vorderingen wordt verwezen naar de memorie van grieven en de genoemde faxbrieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit incident om het volgende.
    
    4.1.1. Op 24 november 2006 is overleden de heer [Z.], hierna: erflater, broer van [appellant]. Erflater was buiten algemene gemeenschap van goederen gehuwd met mevrouw [A.]. Bij testament, opgemaakt kort voor zijn overlijden, is de minderjarige zoon van erflater en [A.], [zoon], geboren op [geboortedatum] 2002, tot enig erfgenaam benoemd en [appellant] tot executeur en tot bewindvoerder over alle aan [zoon] nagelaten en vermaakte goederen.
    
    4.1.2. Bij beschikking van de kantonrechter van 10 december 2007 is [appellant] ontheven uit zijn taak als executeur en is [Y.] tot executeur benoemd. Bij beschikking van 2 april 2008 is [appellant] ontheven uit zijn taak als bewindvoerder.
    
    4.1.3. Erflater heeft bij testament onder meer aan [appellant] gelegateerd, tegen de inbreng van de waarde, het eigendom van het registergoed, het perceel grond aan de [straat] te [plaatsnaam], kadastraal bekend sectie [sectieletter] nummer [sectienummer sub 1.], subsidiair het recht van vruchtgebruik op dit perceel.
    
    4.2. Het vonnis waarvan beroep.
    
    4.2.1. In dit vonnis is [appellant] onder meer veroordeeld om binnen 1 maand na betekening van het vonnis het bij testament aan hem toegekende legaat betreffende het registergoed aan de [registergoed A.] te [plaatsnaam], sectie [sectieletter] nummer [sectienummer sub 1.], (verder: het registergoed) af te nemen, zulks tegen de inbreng van de bepaalde waarde ad € 295.000,-. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    4.2.2. Het vonnis is op 12 juli 2011 [appellant] betekend. Hij heeft niet voldaan aan de veroordeling. Gelet op het petitum van de memorie van grieven streeft hij kennelijk toedeling niet meer na. Hij verlangt thans het vruchtgebruik ten aanzien van dit registergoed.
    
    
      4.2.3. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie, voor het geval [appellant] niet aan deze veroordeling meewerkt, hetgeen het geval is, onder meer en kort samengevat:
      - voor recht verklaard dat het recht op afgifte van het legaat is komen te vervallen;
      - voor recht verklaard dat het de executeur vrijstaat het perceel te verkopen aan een derde;
      - [appellant] veroordeeld tot ontruiming;
      - de executeur gemachtigd de ontruiming te doen uitvoeren.
    
    
    4.2.4. De vorderingen in reconventie zijn in het vonnis waarvan beroep afgewezen. Tot die vorderingen behoort de vordering de executeur te veroordelen tot uitvoering over te gaan van het legaat tegen de vastgestelde taxatiewaarde. Niet was gevorderd, zoals thans in hoger beroep wel het geval is, de medewerking aan het vestigen van het vruchtgebruik.
    
    4.3. De incidentele vorderingen.
    
    4.3.1. De executeur heeft het registergoed (met machtiging van de kantonrechter aan de notaris) aan een derde verkocht voor een koopsom van € 315.000,-, derhalve een bedrag hoger dan waarvoor dat goed was getaxeerd en toebedeeld aan [appellant]. Het transport staat gepland voor 29 februari 2012 (daags na deze uitspraak).
    
    
      4.3.2. De incidentele vorderingen strekken er al drie toe dit transport te voorkomen. 
      De vordering ex artikel 351 Rv strekt tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. De provisionele vordering ex artikel 223 Rv strekt tot schorsing van de executie totdat op de vordering ex artikel 351 Rv is beslist, op straffe van het verbeuren van een dwangsom.
      Het verzoek in de fax tot het verlenen van een mondelinge ‘freezin order’ strekt ertoe de executie te schorsen tot dat op de vordering ex artikel 223 Rv is beslist.
    
    
    4.3.3. Het hof kan aanstonds beslissen op de vordering ex artikel 351 Rv. Daarin ligt tevens de afwijzing van de andere twee vorderingen, die immers op de zelfde grondslag zijn gebaseerd, besloten. Daarmee komt het belang bij een beslissing op de vordering ex artikel 223 Rv en het belang bij een mondelinge ‘freezin order’ te vervallen. 
    
    4.3.4. Het verzoek om pleidooi van zaterdag 25 februari 2012 wordt afgewezen gelet op de noodzaak van spoed van deze beslissing, de genoemde samenhang tussen de drie vorderingen en de onmogelijkheid om op maandag 27 februari 2012 pleidooi te houden. Beide partijen hebben aangedrongen op een uitspraak op dinsdag(ochtend) 28 februari 2012, namelijk vóór 29 februari 2012, de dag waarop het transport gepland staat. Overigens kan het hof geen acht slaan op de producties bij de conclusie van antwoord in het incident, nu [appellant] daarop niet heeft kunnen reageren.
    
    4.4. De vorderingen.
    
    4.4.1. Het hof stelt met inachtneming van HR 22 april 1983, NJ 1984/145 en HR 30 mei 2008, LJN BC5012 en NJ 2008/311, de volgende maatstaf voorop. Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv, en voor de onderhavige vordering gegrond op art. 223 Rv en de ‘freezin order’ geldt hetzelfde, is plaats in geval van misbruik van recht, er voor [appellant] een noodsituatie ontstaat dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
    
    4.4.2. [appellant] voert eerst aan dat het vonnis tal van onjuistheden en/of kennelijke misslagen bevat. Aan deze stelling wordt voorbijgegaan nu de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing dient te blijven. Dat sprake is van een kennelijke misslag die aanleiding zou kunnen geven tot schorsing van de executie wordt niet gesteld.
    
    
      4.4.3. Wel stelt [appellant] dat het gelegateerde registergoed [registergoed A.] [plaatsnaam] oorspronkelijk 2280 m2 groot was, dat daarvan vóór het overlijden van zijn broer een deel is afgesplitst en dat het resterende gedeelte in de gemeentelijke administratie [registergoed B.] [plaatsnaam] is geworden. In het dictum staat nog vermeld [registergoed A.]. Aan de ontruiming daarvan kan niet worden voldaan, aldus [appellant].
      Het hof stelt vast dat in het testament het registergoed wordt omschreven als [straat], zonder nummer vermelding, met een oppervlakte van 15 aren en 48 centiaren (1548 m2), kadastraal aangeduid [sectieletters] [sectienummer sub 1.]. Gelet op deze oppervlakten is kennelijk in het testament al rekening gehouden met de afsplitsing. In de bij de conclusie van antwoord in het incident gevoegde koopovereenkomst wordt gesproken van [registergoed B.], evenals in het kadastrale uittreksel dat eveneens betrekking heeft op perceel [sectieletters] [sectienummer sub 1.].
      Uit het voorgaande volgt dat het in het dictum van het vonnis genoemde straatnummer [registergoed A.] een kennelijk vergissing is waarvoor [registergoed B.] gelezen dient te worden, zoals ook de executeur aangeeft. Dit was ook [appellant] bekend, want in het petitum van zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg spreekt hij zelf van [registergoed B.] als huisnummer. 
      Het hof zal de misslag verbeteren. Het bestaan van deze misslag leidt niet tot een grond voor schorsing van de executie. Het is [appellant] genoegzaam bekend welke onroerende zaak hij op grond van het vonnis van 6 juli 2011 moet ontruimen. 
    
    
    
      4.4.5. [appellant] voert voorts aan dat hij een groot belang heeft bij schorsing van de tenuitvoerlegging vanwege de enorme en onomkeerbare gevolgen, dat hij zich heeft gecommitteerd de duivensport in de traditie van zijn broer voort te zetten wat niet zal lukken als het registergoed wordt geleverd aan een derde (in welk kader hij wijst op het belang van de duiven), en vanwege de buitenproportionele kosten verbonden aan een gedwongen ontruiming.
      Naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat de rechtbank deze aspecten onder ogen heeft gezien en heeft meegewogen bij het uitvoerbaar verklaren van het vonnis. Er is mitsdien geen sprake van een nieuw feit dat aanleiding tot schorsing kan geven. 
      Het belang van de duiven levert evenmin een grond voor schorsing reeds omdat het hof in dit stadium van het geding niet kan vaststellen aan wie de eigendom van de duiven toekomt. Van het gaan ontstaan van een noodsituatie voor [appellant], of van misbruik van (executie)recht door de executeur (gronden die overigens niet worden gesteld) is het hof niet gebleken.
      De omstandigheid dat [appellant] mogelijk grote schade zal leiden door de gedwongen ontruiming is een direct gevolg van de uitspraak en het niet voldoen door [appellant] aan de veroordeling tot afname van het registergoed (wat [appellant] ook zelf had gevorderd) en staat mitsdien niet aan de tenuitvoerlegging in de weg. 
    
    
    4.4.6.  In de memorie van grieven heeft [appellant] zijn vordering vermeerderd met een vordering tot toekenning van het vruchtgebruik van het registergoed. Het hof stelt vast dat [appellant] zijn vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging niet heeft gegrond op deze vermeerdering van eis. Aan dit aspect moet derhalve voorbij gegaan worden. Daarbij komt dat het hof niet kan vooruitlopen op een beslissing op de vermeerdering van eis, reeds omdat de executeur nog geen memorie van antwoord heeft genomen zodat diens uitgewerkte standpunt dienaangaande nog niet bekend is. In de conclusie van antwoord in het incident heeft de executeur de gegrondheid van de vermeerdering van eis overigens betwist.
    
    4.5. Ter voorkoming van executiegeschillen wijst het hof nog op het volgende. In punt 4.1.5 van het dictum van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de executeur gemachtigd de ontruiming te doen uitvoeren. Het hof begrijpt deze veroordeling als een machtiging, niet om zelf de ontruiming te doen uitvoeren, maar als een machtiging om de deurwaarder ex artikel 556 Rv de ontruiming te doen uitvoeren.
    
    4.6. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van de executeur.
    
    4.7. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden verwezen.
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    wijst af de vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep;
    
    verbetert in het dictum van het vonnis waarvan beroep het straatnummer van registergoed [registergoed A.] in [registergoed B.];
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van dit incident aan de zijde van de executeur gevallen tot op heden begroot op €  894,- voor salaris advocaat;
    
    verklaart de laatste twee beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 20 maart 2012 voor het nemen van de memorie van antwoord de zijde van de executeur;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en W.H.B. den Hartog Jager en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2012.