ECLI:NL:RBMID:2009:BK8822, Rechtbank Middelburg, 01-07-2009, 66594
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2009-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De feiten 
        [gedaagden] heeft bij koopovereenkomst d.d. 5 mei 2008 van [eiser sub. 1] gekocht de woning aan de [adres], hierna: de woning, tegen een koopprijs van € 340.000,-- kosten koper. De levering zou plaatsvinden op 22 december 2008.
      
      
      Enkele weken voor de geplande levering is de relatie tussen [gedaagde sub. 2] en [gedaagde sub.1] beëindigd. [gedaagde sub. 2] heeft aan de notaris, ten overstaan van wie de akte van levering zou passeren, meegedeeld dat hij financieel niet bij machte was de woning geheel voor eigen rekening af te nemen en dat de koopovereenkomst zou moeten worden ontbonden indien zou blijken dat [gedaagde sub.1] de woning evenmin voor eigen rekening kon afnemen.
      
      [eiser sub. 1] had inmiddels een andere woning gekocht en geleverd gekregen.
      
      
        Artikel 10 van de koopovereenkomst luidt, voor zover hier van belang: 10.1. Indien één van partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige. 10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 34.000,-- verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. 10.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd alsnog ontbindt, dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is. (..)
        De notaris heeft [gedaagden] bij brief van 17 december 2008 in gebreke gesteld voor het geval hij op 22 december 2008 niet zou meewerken aan de levering.
      
      
      
        Op 19 december 2008 heeft de advocaat van [gedaagde sub. 2] aan de makelaar meegedeeld dat de woning definitief niet door [gedaagden] zou worden afgenomen.
        De notaris heeft nadien getracht een minnelijke regeling tot stand te brengen. Bij e-mail bericht van 30 december 2008 heeft zij aan betrokkenen meegedeeld dat de overdracht geen doorgang zal vinden. Diezelfde dag heeft de advocaat van [eiser sub. 1] [gedaagden] gesommeerd tot nakoming van de overeenkomst. 
        Op 29 januari 2009 heeft [gedaagde sub. 2] aan [eiser sub. 1] een bedrag van € 22.000,-- betaald uit hoofde van de verschuldigde boete. Op diezelfde dag is de overeenkomst tussen partijen ontbonden.
        In de hoofdzaak vordert [eiser sub. 1] - kort gezegd - een verklaring voor recht dat [gedaagden] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst. Daarnaast vordert hij [gedaagde sub. 2] en [gedaagde sub.1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, alsmede tot het betalen van het restant van de onmiddellijk opeisbare boete van € 34.000,-- ex artikel 10.2. van de overeenkomst, zijnde een bedrag van € 12.000,-- en de onmiddellijk opeisbare boete van € 1.020,-- per dag ex artikel 10.3. van de overeenkomst, in totaal € 34.680,--. Verder vordert [eiser sub. 1] betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 4.000,-- alsmede betaling van rente, met proceskostenveroordeling. 
      
      
      
        Artikel 8 van de koopovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
        “Indien meerdere personen als verkopers, dan wel kopers betrokken zijn bij deze overeenkomst kunnen (ver)kopers slechts gezamenlijk de voor hen uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten uitoefenen, respectievelijk de voor hen uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen nakomen. (…)”

Uitspraak 
     
    
      2
      66594 / HA ZA 09-91
      1 juli 2009
    
    
    
      vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
      66594 / HA ZA 09-916 mei 2009
      Sector civiel recht
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 66594 / HA ZA 09-91
    
    Vonnis in incident van 1 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiser sub. 1],
      2. [eiser sub. 2],
      beiden wonende te Oost-Souburg, gemeente Vlissingen,
      eisers in de hoofdzaak,
      eisers in het incident ex artikel 223 Rv,
      gedaagde in het vrijwaringsincident
      advocaat mr. drs. M.J. Wolf te Vlissingen,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde sub. 1],
      wonende op een geheim adres,
      woonplaats gekozen hebbende ten kantore van haar advocaat mr. M.W.A. Verhaard te Vlissingen,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident ex artikel 223 Rv,
      niet verschenen,
      2. [gedaagde sub. 2],
      wonende te Oost-Souburg, gemeente Vlissingen,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident ex artikel 223 Rv,
      eiser in het vrijwaringsincident,
      advocaat mr. K.M. Moeliker te Middelburg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser sub. 1] , [gedaagde sub.1] en [gedaagde sub. 2] genoemd worden. Gedaagden zullen tezamen tevens worden aangeduid als [gedaagden].
    
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening
      de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring tevens houdende conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv
      conclusie van antwoord in het incident tot vrijwaring
      het tegen [gedaagde sub.1] verleende verstek.
      De feiten 
      [gedaagden] heeft bij koopovereenkomst d.d. 5 mei 2008 van [eiser sub. 1] gekocht de woning aan de [adres], hierna: de woning, tegen een koopprijs van € 340.000,-- kosten koper. De levering zou plaatsvinden op 22 december 2008.
    
    
    Enkele weken voor de geplande levering is de relatie tussen [gedaagde sub. 2] en [gedaagde sub.1] beëindigd. [gedaagde sub. 2] heeft aan de notaris, ten overstaan van wie de akte van levering zou passeren, meegedeeld dat hij financieel niet bij machte was de woning geheel voor eigen rekening af te nemen en dat de koopovereenkomst zou moeten worden ontbonden indien zou blijken dat [gedaagde sub.1] de woning evenmin voor eigen rekening kon afnemen.
    
    [eiser sub. 1] had inmiddels een andere woning gekocht en geleverd gekregen.
    
    
      Artikel 10 van de koopovereenkomst luidt, voor zover hier van belang: 10.1. Indien één van partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige. 10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 34.000,-- verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. 10.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd alsnog ontbindt, dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is. (..)
      De notaris heeft [gedaagden] bij brief van 17 december 2008 in gebreke gesteld voor het geval hij op 22 december 2008 niet zou meewerken aan de levering.
    
    
    
      Op 19 december 2008 heeft de advocaat van [gedaagde sub. 2] aan de makelaar meegedeeld dat de woning definitief niet door [gedaagden] zou worden afgenomen.
      De notaris heeft nadien getracht een minnelijke regeling tot stand te brengen. Bij e-mail bericht van 30 december 2008 heeft zij aan betrokkenen meegedeeld dat de overdracht geen doorgang zal vinden. Diezelfde dag heeft de advocaat van [eiser sub. 1] [gedaagden] gesommeerd tot nakoming van de overeenkomst. 
      Op 29 januari 2009 heeft [gedaagde sub. 2] aan [eiser sub. 1] een bedrag van € 22.000,-- betaald uit hoofde van de verschuldigde boete. Op diezelfde dag is de overeenkomst tussen partijen ontbonden.
      In de hoofdzaak vordert [eiser sub. 1] - kort gezegd - een verklaring voor recht dat [gedaagden] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst. Daarnaast vordert hij [gedaagde sub. 2] en [gedaagde sub.1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, alsmede tot het betalen van het restant van de onmiddellijk opeisbare boete van € 34.000,-- ex artikel 10.2. van de overeenkomst, zijnde een bedrag van € 12.000,-- en de onmiddellijk opeisbare boete van € 1.020,-- per dag ex artikel 10.3. van de overeenkomst, in totaal € 34.680,--. Verder vordert [eiser sub. 1] betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 4.000,-- alsmede betaling van rente, met proceskostenveroordeling. 
    
    
    
      Artikel 8 van de koopovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
      “Indien meerdere personen als verkopers, dan wel kopers betrokken zijn bij deze overeenkomst kunnen (ver)kopers slechts gezamenlijk de voor hen uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten uitoefenen, respectievelijk de voor hen uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen nakomen. (…)” 
    
    
    
    
      De beoordeling in het incident ex artikel 223 Rv
      Ten aanzien van de incidentele vordering voor zover deze is ingesteld jegens [gedaagde sub. 2] overweegt de rechtbank als volgt.
      [eiser sub. 1] stelt in het incident en in de hoofdzaak dat de materiele schade als gevolg van de toerekenbare niet-nakoming door [gedaagden] naar het zich thans laat aanzien bestaat uit de volgende posten:
      (I) de doorlopende financieringslast betreffende de woning, bestaande uit een bedrag van € 440,92 per maand (tot juli 2009), met ingang van 22 december 2008 tot het moment waarop de woning aan een derde wordt (verkocht en) geleverd,
      (II) een doorlopende overbruggingsfinanciering voor de aankoop van de nieuwe woning, zijnde een bedrag van € 175.000,-- tegen een variabele rente (voor de maand januari 2009 leidend tot een bedrag van € 758,33), met ingang van 22 december 2008 tot het moment waarop de woning aan een derde wordt (verkocht en) geleverd,
      (III) het verlies op de verkoopprijs dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal optreden,
      (IV) het renteverlies op het restant van de koopprijs van de woning, zijnde een bedrag van € 57.057,38, over de periode van 22 december 2008 tot het moment waarop de woning aan een derde wordt (verkocht en) geleverd,
      (V) de verzekeringslasten betreffende de woning ad € 249,94 per jaar (peil 2008) over de periode van 22 december 2008 tot het moment waarop de woning aan een derde wordt (verkocht en) geleverd,
      (VI) de energielasten betreffende de woning ten bedrage van € 50,-- per maand (peil 2009) over de periode van 22 december 2008 tot het moment waarop de woning aan een derde wordt (verkocht en) geleverd,
      (VII) overige lasten betreffende de woning, zoals OZB (eigenarendeel), rioolrecht en waterschapsbelasting, ten bedrage van in totaal € 588,62 per jaar (peil 2008), over de periode van 22 december 2008 tot het moment waarop de woning aan een derde wordt (verkocht en) geleverd. 
      De lasten sub (I), (II) en (V) tot en met (VII) komen gezamenlijk op jaarbasis al uit op een bedrag van € 15.829,56, of € 1.319,13 per maand, aldus [eiser sub. 1].
      Daarnaast bestaat de schade volgens [eiser sub. 1] uit:
      (VIII) de aan beide makelaars verschuldigde courtage en kosten ad € 4.670,75 respectievelijk € 2.023,--,
      (IX) advocaatkosten, waarvan de omvang thans nog niet is vast te stellen.
      Voorts maakt [eiser sub. 1] aanspraak op de contractueel verschuldigde boetes, te weten het restant van de onmiddellijk opeisbare boete van € 34.000,-- ex artikel 10.2. van de overeenkomst, zijnde een bedrag van € 12.000,-- en de onmiddellijk opeisbare boete van € 1.020,-- per dag ex artikel 10.3. van de overeenkomst, in totaal € 34.680,--. 
      Gelet op de omvang van de hiervoor opgesomde schadeposten en verschuldigde boetes en de grote waarschijnlijkheid van een langdurig verkooptraject met navenant langer bestaande financieringslasten en de evenzeer gerechtvaardigde verwachting van een ongunstige(re) verkoopprijs, vordert [eiser sub. 1] in het incident een voorschot op de uiteindelijke schadevergoeding van € 75.000,--.
    
    
    
      [gedaagde sub. 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de incidentele vordering van [eiser sub. 1]. Hij erkent dat [eiser sub. 1] een zekere schade lijdt nu de betreffende woning niet op 22 december 2008 is afgenomen (en dat die schade, naarmate het langer duurt voordat hij de betreffende woning opnieuw verkocht heeft, gaandeweg zal oplopen). Hij betwist echter de hoogte van de gestelde schade, alsmede dat die schade thans al zo hoog is als [eiser sub. 1] stelt. 
      [gedaagde sub. 2] stelt dat door [eiser sub. 1] bij diens berekeningen ten onrechte geen rekening is gehouden met de fiscale aftrekbaarheid van de thans door hem verschuldigde hypotheekrente. De netto-financieringslasten voor [eiser sub. 1] zijn derhalve aanzienlijk lager dan de bedragen die hij in de dagvaarding/incidentele conclusie stelt. [gedaagde sub. 2] wil - onder voorbehoud van zijn verweermiddelen in de hoofdzaak - wel aannemen dat in dit opzicht de maandelijkse schade vanaf 22 december 2008 circa € 500,-- beloopt.
      Volgens [gedaagde sub. 2] heeft [eiser sub. 1] op dit moment nog geen of nauwelijks noemenswaardige andere schade (anders dan de kosten die verband houden met het hebben van twee woningen) geleden. Op dit moment valt niet te zeggen wanneer [eiser sub. 1] de betreffende woning alsnog aan een derde verkocht zal hebben en voor welk bedrag. Zodoende valt op dit moment ook nog niet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid te zeggen te zeggen dat die woning nog heel lang te koop zal staan en uiteindelijk verkocht zal worden voor een veel lagere prijs dan waarvoor deze aan [gedaagden] verkocht was. [eiser sub. 1] heeft op dit moment concreet ter zake nog geen schade geleden. 
      [eiser sub. 1] betwist voorts gemotiveerd de (omvang van de) kosten van de beide makelaars, alsmede de gestelde (omvang van de) advocaatkosten. 
      Tenslotte betwist [gedaagde sub. 2] gemotiveerd dat [eiser sub. 1] aanspraak kan maken op de door hem gevorderde boetes, althans de gevorderde hoogte daarvan. Volgens [gedaagde sub. 2] kan [eiser sub. 1] in dit geval, onverminderd eventuele matiging, hooguit aanspraak maken op de boete zoals bedoeld in artikel 10.2 van de koopovereenkomst (derhalve maximaal € 34.000) en niet tevens op de boete als bedoeld in artikel 10.3 van de koopovereenkomst.
      Resumerend voert [gedaagde sub. 2] aan dat de door [eiser sub. 1] geleden schade netto niet meer zal bedragen dan circa € 500,-- tot maximaal € 750,-- per maand, vanaf 22 december 2008. Gelet op het feit dat [eiser sub. 1] al een bedrag van € 22.000,-- heeft ontvangen is de tot nu toe geleden schade van [eiser sub. 1] daarmee ruimschoots vergoed. [gedaagde sub. 2] ziet niet in dat .
      [eiser sub. 1] het vonnis in de hoofdzaak niet zou kunnen afwachten. [eiser sub. 1] heeft geen gronden aangevoerd die voldoende belang bij toewijzing van zijn provisionele vordering opleveren.
      Daarbij speelt een rol dat het gaat om een geldvordering en dat sprake is van restitutierisico. Tevens is van belang dat in elk geval de hoogte van de door [eiser sub. 1] ingestelde vordering door [gedaagde sub. 2] zeer uitdrukkelijk wordt betwist, zodat die vordering in elk geval tot het beloop van het gevorderde voorschot niet reeds voldoende vaststaat en ook niet op eenvoudige wijze alsnog kan worden vastgesteld.
    
    
    
      De rechtbank overweegt dat [eiser sub. 1] voldoende processueel belang heeft bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
      Gelet op de door [gedaagde sub. 2] aangevoerde verweren tegen de vordering in de hoofdzaak, en rekening houdende met het bedrag van € 22.000,-- dat [eiser sub. 1] reeds heeft ontvangen, staat op dit moment onvoldoende vast dat [eiser sub. 1] in elk geval in de hoofdzaak een bedrag ter grootte van het gevorderde voorschot toekomt. Op grond daarvan dient de provisionele vordering voor zover deze is gericht tegen [gedaagde sub. 2] te worden afgewezen. 
    
    
    
      Voor zover de vordering is gericht tegen [gedaagde sub.1] overweegt de rechtbank als volgt.
      Artikel 140 lid 1 Rv bepaalt dat, ingeval er sprake is van meerdere gedaagden en tenminste één van hen in het geding is verschenen, ten aanzien van de niet verschenen gedaagden verstek wordt verleend, mits de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, en dat tegen de verschenen gedaagden wordt voortgeprocedeerd. 
      Blijkens de toelichting op dit artikel geldt dat ten opzichte van de niet-verschenen gedaagde(n) tegen wie verstek is verleend, de vordering wordt toegewezen, tenzij deze onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Door de wel verschenen gedaagde(n) aangevoerde verweren werken niet in het voordeel van de niet verschenen gedaagde(n), tenzij sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing.
    
    
    
      Zoals reeds overwogen vordert [eiser sub. 1] in de hoofdprocedure - kort gezegd - schadevergoeding en betaling van boetes wegens niet nakoming door [gedaagden] van de verplichtingen uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Uit artikel 8 van de koopovereenkomst volgt dat de verplichtingen van de (ver)kopers uit de koopovereenkomst als ondeelbaar moet worden aangemerkt.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de incidentele vordering voor zover deze is ingesteld tegen [gedaagde sub. 2] wordt afgewezen, gelet op het door hem gevoerde gemotiveerde verweer tegen de vordering. Niet aannemelijk is dat de door hem gestelde feiten en omstandigheden slechts [gedaagde sub. 2] persoonlijk betreffen, en dat deze in de relatie [gedaagde sub.1] tot [eiser sub. 1] niet van belang zouden zijn. Aldus strekt de beslissing in dit incidentele vonnis mede ten voordele van [gedaagde sub.1], nu het noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van zowel [gedaagde sub. 2] als [gedaagde sub.1] ten opzichte van [eiser sub. 1] dezelfde is. Niet kan worden aanvaard dat in het onderhavig geval ten aanzien van een en dezelfde ondeelbare prestatie [gedaagde sub. 2] niet en [gedaagde sub.1] wel veroordeeld wordt tot betaling van het gevorderde voorschot. De provisionele vordering voor zover gericht tegen [gedaagde sub.1] zal dan ook worden afgewezen. 
    
    
    [eiser sub. 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 
    
    
    
      De beoordeling in het vrijwaringsincident
      [gedaagde sub. 2] vordert dat hem wordt toegestaan [gedaagde sub.1] in vrijwaring op te roepen. [eiser sub. 1] refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.
    
    
    De rechtbank is van oordeel dat de incidentele vordering moet worden toegewezen, nu de aangevoerde en niet weersproken gronden die vordering kunnen dragen.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank kan in het incident geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in het incident ex artikel 223 Rv
      wijst de vordering van [eiser sub. 1] af,
    
    
    veroordeelt [eiser sub. 1] in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op EUR 452,00,
    
    in het vrijwaringsincident
    
    staat toe dat [gedaagde sub.1] door [gedaagde sub. 2] in vrijwaring wordt gedagvaard tegen de terechtzitting van 19 augustus 2009, 
    
    compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    
      in de hoofdzaak 
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 augustus 2009 voor conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub. 2],
    
    
    
    
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2009.?