ECLI:NL:RBARN:2006:AV8393, Rechtbank Arnhem, 15-03-2006, AWB 05/723
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Zuiver schadebesluit. Schade-oorzaak is een onrechtmatig besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Berekening schadebedrag ondeugdelijk gemotiveerd. Beroep gegrond.

RECHTBANK ARNHEM 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Registratienummer: AWB 05/723
    
    
    Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
    
    
      ACT-Universal B.V., eiseres,
      gevestigd te Andelst, vertegenwoordigd door [X], 
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Overbetuwe, verweerder.
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 27 januari 2005.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 5 juni 2002 heeft verweerder eiseres gelast om met ingang van 1 september 2002 detailhandel, bestaande uit de verkoop van tuinmeubelen aan particulieren, in het bedrijf, gevestigd [adres], te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurdverklaring van een dwangsom.
    
    Bij besluit van 3 juni 2003 heeft verweerder het besluit van 5 juni 2002 ingetrokken. 
    
    Bij brief van 17 september 2003 heeft eiseres verweerder verzocht om vergoeding van de schade die eiseres als gevolg van het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom van 20 maart 2002 alsmede de last onder dwangsom van 5 juni 2002 stelt te hebben geleden, welke schade eiseres heeft begroot op € 387.283,60.
    
    Bij besluit van 10 maart 2004 heeft verweerder dit verzoek afgewezen, omdat verweerder zich niet aansprakelijk acht voor de schade die eiseres stelt te hebben geleden.
    
    Het hiertegen ingediende beroepschrift (registratienummer 04/876) is door de rechtbank op 2 juni 2004 aan verweerder doorgezonden ter behandeling als bezwaarschrift.
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 10 maart 2004 gedeeltelijk gegrond verklaard, in die zin dat het besluit van 10 maart 2004 gedeeltelijk is herroepen en de hoogte van de schade is vastgesteld op € 3.924,95, te vermeerderen met de wettelijke rente, welk bedrag dient te worden vastgesteld vanaf 1 september 2002 tot aan de dag van algehele voldoening. Voor het overige zijn de bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 22 november 2005. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door [Y] en [Z]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M. Wasser en A.B. Steenbruggen.
    
    De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen om aan te geven of gekozen wordt voor mediation. Verweerder heeft aangegeven van deze mogelijkheid geen gebruik te willen maken. 
    
    Nadat partijen toestemming als bedoeld in artikel 8:57 van de Awb hebben gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
    
    3. Overwegingen
    
    Beoordeeld moet worden of het bestreden besluit de rechterlijke toetsing kan doorstaan. 
    
    Aan het bestreden besluit ligt -kort samengevat- het standpunt van verweerder ten grondslag, dat eiseres als gevolg van het dwangsombesluit van 5 juni 2002 schade heeft geleden en dat deze moet worden vastgesteld op een bedrag van € 3.924,95. Bij de vaststelling van de hoogte van de schade heeft verweerder een percentage van 5 % van de door eiseres in de periode 1 januari 2002 tot en met juli 2003 behaalde omzet aan groothandelsactiviteiten als uitgangspunt gehanteerd en daarin de beperkte verkoopperiode alsmede de beperkte openingsdagen verdisconteerd. 
    
    Eiseres kan zich hiermee niet verenigen. Op haar betoog zal de rechtbank, voor zover nodig, hieronder nader ingaan.
    
    Niet in geschil is dat het dwangsombesluit van 5 juni 2002, dat verweerder bij besluit van 3 juni 2003 heeft ingetrokken, onrechtmatig is. Blijkens de stukken gaat verweerder er vanuit dat het dwangsombesluit van 5 juni 2002 onrechtmatig is omdat de aan dit besluit ten grondslag liggende rapportages niet genoegzaam hebben aangetoond dat eiseres ten tijde van het nemen van het dwangsombesluit van 5 juni 2002 in overtreding was, waardoor verweerder niet van zijn bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang gebruik had kunnen maken. De rechtbank deelt dit standpunt van verweerder. Verweerder heeft eiseres immers aangeschreven om de detailhandel in tuinmeubelen in het bedrijf van eiseres te staken en gestaakt te houden, terwijl niet is gebleken dat de detailhandelsactiviteiten van eiseres niet als ondergeschikt aan de groothandelsactiviteiten konden worden aangemerkt. Blijkens het schrijven van verweerder aan eiseres van 25 oktober 2001 is detailhandel, die ondergeschikt is aan de hoofdfunctie, immers toegestaan en ook uit genoemd dwangsombesluit blijkt dat detailhandel bij groothandel onder voorwaarden is toegestaan. 
    
    Op grond van het vorenstaande staat het onrechtmatig handelen van verweerder jegens eiseres vast. 
    
    In geschil is de hoogte van de schade die eiseres als gevolg van bedoeld dwangsombesluit heeft geleden. 
    
    
      Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting komt volgens verweerder voor vergoeding in beginsel slechts in aanmerking het daadwerkelijk door eiseres geleden verlies aan omzet uit detailhandelsactiviteiten, voor zover deze activiteiten als incidenteel, in beperkte mate, voortvloeiend uit en ondergeschikt aan de overige groothandelsactiviteiten van eiseres ter plaatse kunnen worden aangemerkt. Daarbij heeft verweerder de in het voornemen van 20 maart 2002 en het dwangsombesluit van 5 juni 2002 neergelegde voorwaarde van 10 %, inhoudende dat ongeveer 10 % van de omzet uit particuliere verkoop mag voortkomen, als uitgangspunt gehanteerd. Volgens verweerder is een groothandel die verkoopt aan particulieren namelijk niet in strijd met het bestemmingplan (waarin detailhandel wordt uitgesloten) wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
      - het bedrijf is niet op zaterdag open en kent geen koopavonden of koopzondagen;
      - incidenteel, in beperkte mate, voortvloeiend uit en ondergeschikt aan de groothandelsactiviteiten;
      - ondergeschikt houdt in: ongeveer 10 % van de omzet mag uit particuliere verkoop voortkomen.
      De rechtbank acht deze door verweerder gegeven invulling niet onredelijk. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen, dat ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, bij een bestemming die groothandel toelaat, maar detailhandel niet, geen sprake hoeft te zijn van strijd met de bestemming, wanneer redelijkerwijs moet worden aangenomen dat incidenteel, in beperkte mate, voortvloeiend uit en ondergeschikt aan de groothandelsactiviteiten, verkoop aan particulieren zal plaatsvinden. De rechtbank acht op grond van het vorenstaande evenmin onredelijk, dat verweerder bij de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende schade het eerdergenoemde percentage van 10 % als uitgangspunt heeft gehanteerd. Bij het hanteren van dit uitgangspunt komt namelijk slechts die schade voor vergoeding in aanmerking die eiseres niet zou hebben geleden wanneer het dwangsombesluit van 5 juni 2002 niet zou zijn genomen en eiseres, voor zover toegestaan, aan particulieren tuinmeubelen had verkocht. De brief van verweerder aan eiseres van 25 oktober 2001 bevat naar het oordeel van de rechtbank geen aanknopingspunten voor het standpunt van eiseres, dat verweerder van een percentage van 20 % had moeten uitgaan. Blijkens genoemde brief is detailhandel op het betreffende perceel toegestaan, mits deze duidelijk ondergeschikt is aan de hoofdfunctie. Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat een percentage van 20 % zou worden toegestaan. Hoewel van verweerder had mogen worden verwacht, dat reeds in genoemde brief zou zijn aangegeven wanneer volgens verweerder sprake is van ondergeschikt, had ook van eiseres -gelet op haar plannen- mogen worden verwacht dat zij bij verweerder nadere informatie daarover zou hebben gevraagd. Bovendien is eiseres reeds met het voornemen tot toepassing van bestuursdwang van 20 maart 2002 op de hoogte gesteld van de hiervoor weergegeven voorwaarden. 
    
    
    Verweerder heeft evenwel besloten, dat bij het vaststellen van de hoogte van de schade als uitgangspunt een percentage van 5 % van de door eiseres in de periode van 1 januari 2002 tot en met juli 2003 behaalde omzet aan groothandelsactiviteiten redelijk en billijk is. Ter onderbouwing hiervan heeft verweerder naar verschillende factoren verwezen. Zo heeft eiseres volgens verweerder onvoldoende schadebeperkende maatregelen genomen, aangezien zij een voorlopige voorziening had kunnen vragen. Tevens heeft verweerder mee laten wegen, dat verweerder zich in eerdergenoemde brief van 25 oktober 2001 meer expliciet had kunnen uitlaten over de mate van het toegelaten zijn van detailhandelsactiviteiten op het onderhavige perceel. Verweerder heeft voorts in aanmerking genomen, dat eiseres zich pas op 1 januari 2002 ter plaatse had gevestigd en op het gebied van de detailhandel in tuinmeubelen nog naamsbekendheid en een klantenkring diende te verwerven en dat de omvang van de schade niet (meer) exact kan worden bepaald, aangezien eiseres niet meer is gevestigd op het onderhavige perceel.
    
    
      De rechtbank stelt op grond van de stukken vast, dat eiseres in verband met het dwangsombesluit van 5 juni 2002 eerst op 10 april 2003 een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter heeft gevraagd, zodat moet worden geoordeeld dat eiseres niet  tijdig maatregelen ter beperking van de schade heeft genomen. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen, dat de verkoop van tuinmeubelen seizoensgebonden is en dat deze verkoop blijkens het verhandelde ter zitting tussen 1 maart en 1 oktober zou plaats vinden. Ten tijde van het dwangsombesluit was het verkoopseizoen derhalve nog niet geëindigd en ten tijde van het verzoek om een voorlopige voorziening was het volgende verkoopseizoen reeds gestart. De rechtbank acht het standpunt van verweerder, dat het niet (tijdig) vragen van een voorlopige voorziening een verlaging van het percentage tot gevolg heeft dan ook niet onredelijk. Dit geldt ook voor het standpunt van verweerder, dat eiseres nog naamsbekendheid en een klantenkring diende te verwerven. Tussen partijen is niet in geschil dat door verweerder tevens rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat niet reeds in de brief van 25 oktober 2001 duidelijk is aangegeven in hoeverre detailhandelsactiviteiten zijn toegestaan, echter wel de mate waarin met deze onduidelijkheid rekening wordt gehouden. 
      Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe de verschillende door verweerder aangehaalde omstandigheden leiden tot een verlaging van het eerdergenoemde percentage van 10 tot 5 % en heeft deze verlaging naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet deugdelijk gemotiveerd. De uitgangspunten die verweerder vervolgens bij de berekening van het schadebedrag heeft gehanteerd zijn naar het oordeel van de rechtbank evenmin deugdelijk gemotiveerd. Dit geldt voor wat betreft de deling van de door eiseres behaalde omzet over de periode 1 januari 2002 tot en met 31 juli 2003 door het exacte aantal dagen in deze periode, terwijl volgens eiseres de groothandelsactiviteiten ook seizoensgebonden zijn, de door verweerder vastgestelde beperkte verkoopperiode en verkoopdagen, terwijl volgens eiseres ook buiten deze periode detailhandel zou hebben kunnen plaatsvinden, alsmede het niet meenemen van de begunstigingstermijn. Dit leidt er toe dat het bestreden besluit wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt. 
    
    
    De rechtbank is voorts van oordeel, dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid. Van verweerder had in het kader van een zorgvuldige voorbereiding immers mogen worden verwacht dat het advies van een financieel deskundige zou zijn gevraagd, hetgeen de Commissie van advies voor de bezwaarschriften ook aan verweerder heeft voorgesteld. Het bestreden besluit komt dan ook niet alleen wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb, maar tevens wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Gelet op het hiervoor overwogene ziet de rechtbank dan ook thans geen aanleiding om, zoals door verweerder is voorgesteld, een onafhankelijk deskundige te benoemen. 
    
    
      De rechtbank ziet aanleiding om verweerder op grond van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten van rechtsbijstand die eiser in verband met de bezwaarprocedure heeft gemaakt. De heroverweging die verweerder naar aanleiding van het bezwaar heeft gemaakt heeft immers geleid tot een gedeeltelijke herroeping van het primaire besluit. Deze kosten worden begroot op € 644. 
      De rechtbank ziet voorts aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling van dit beroep gemaakte proceskosten, welke zijn begroot op € 644, zijnde kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
    
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
     
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt het bestreden besluit;
      bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 1288 en wijst de gemeente Overbetuwe aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
      bepaalt voorts dat de gemeente Overbetuwe het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 273 aan haar vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. G.H.W. Bodt, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Bolzoni, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2006.
    
    De griffier,					De rechter,
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: