ECLI:NL:GHARL:2023:7674, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-09-2023, 200.298.168/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op tussenarrest 17 januari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:461. Gemeente is niet in bewijsopdracht geslaagd. Na uitleg van de overeenkomst is projectontwikkelaar niet gehouden een door de gemeente betaalde planschade ten gevolge van een bestemmingsplanwijziging buiten het projectgebied aan de gemeente te vergoeden. Ook niet op basis van de grondslag verboden staatssteun. Vordering van de gemeente in hoger beroep alsnog afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.298.168/01
      zaaknummer rechtbank C/19/129773 
    
    
    
    
      
        arrest van 12 september 2023 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Adelaarszicht B.V.,
      die is gevestigd in Hoogeveen,  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
      hierna Adelaarszicht te noemen, 
      vertegenwoordigd door mr. E.F. van der Goot, die kantoor houdt in Leeuwarden, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Oldambt,
      zetelend in Winschoten, 
      geïntimeerde 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres, 
      hierna de gemeente te noemen,
      vertegenwoordigd door mr. S.A. Frijling, die kantoor houdt in Groningen. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het hof heeft in het tussenarrest van 17 januari 2023 de gemeente toegelaten tot het leveren van bewijs. Daarop heeft de gemeente in de enquête één getuige laten horen. Adelaarszicht heeft van het houden van een contra-enquête afgezien. 
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben beide partijen een korte memorie na enquête genomen, waarbij de gemeente zich refereert aan het oordeel van het hof en Adelaarszicht concludeert dat de gemeente niet in de bewijslevering is geslaagd en de vorderingen van de gemeente moeten worden afgewezen. Partijen hebben arrest gevraagd.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak en de beslissing van de rechtbank en het hof
    
    
      2.1
      
        Adelaarszicht heeft een nieuwbouwplan voor een Aldi supermarkt in Scheemda ontwikkeld. Aldi huurde in Scheemda al een ruimte voor een supermarkt (oude locatie) en wilde naar een  nieuwe grotere locatie verhuizen (nieuwbouw locatie). Voor de ontwikkeling van het nieuwbouwplan heeft Adelaarszicht in december 2010 met de gemeente een samenwerkingsovereenkomst (SOK) gesloten, waarin onder meer is afgesproken dat planschade en schadeclaims voor rekening en risico van Adelaarszicht komen. 
        Na de totstandkoming van de SOK is het bestemmingsplan gewijzigd. In het gewijzigde bestemmingsplan is voor de nieuwbouw locatie de bestemming ‘supermarkt’ opgenomen en kwam de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie van Aldi te vervallen. 
        Nadat het gewijzigde bestemmingsplan onherroepelijk vast stond, zijn de gemeente en Adelaarszicht op 26 april 2016 een uitvoeringsovereenkomst (UO) aangegaan, waarin ook een afspraak over planschade en schadeclaims is opgenomen, die qua bewoordingen gelijkluidend is aan de bepaling in de SOK. 
        De eigenaar van de oude locatie heeft de gemeente op 31 januari 2017 gevraagd zijn planschade door het wegbestemmen van de functie ‘supermarkt’ op zijn perceel te vergoeden. De gemeente heeft een planschadevergoeding van € 337.500,- exclusief wettelijke rente toegekend. Vervolgens heeft de gemeente op grond van de twee overeenkomsten SOK en UO van Adelaarszicht verlangd dat die de planschadevergoeding voor haar rekening neemt. Adelaarszicht heeft betaling geweigerd omdat de overeenkomsten volgens haar niet verplichten de planschade van de wegbestemde supermarktlocatie, die buiten het nieuwbouw projectgebied ligt, te vergoeden. 
      
      
    
    
      2.2
      De gemeente vordert dat Adelaarszicht de planschadevergoeding met kosten en rente aan haar betaalt. Deze vordering is allereerst gebaseerd op nakoming van de SOK/UO. Als de eis op deze eerste grondslag niet wordt toegewezen heeft de gemeente als tweede grond aangevoerd dat sprake is van verboden staatssteun. De rechtbank heeft de vordering op de eerste grondslag toegewezen.
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft in het tussenarrest de gemeente toelaten tot het leveren van bewijs dat de planschade ten gevolge van de wegbestemde supermarklocatie onder het bereik van de overeenkomsten valt. Het hof oordeelt dat de gemeente in dat bewijs niet is geslaagd, zodat de vordering op de eerste grondslag wordt afgewezen. In het tussenarrest had het hof al geoordeeld dat geen sprake is van verboden staatssteun, zodat ook de tweede grondslag voor de vordering ontoereikend is. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank, wijst de vorderingen van de gemeente alsnog af en veroordeelt de gemeente in de proceskosten in beide instanties. Het hof zal hierna uitleggen hoe het hof tot dit oordeel is gekomen. 
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Eerste grondslag: nakoming overeenkomst 
      
    
    
    
      3.1
      In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat voor het antwoord op de vraag of Adelaarszicht aan de gemeente de planschadevergoeding heeft te betalen die de gemeente aan de eigenaar van de oude locatie heeft betaald de UO moet worden uitgelegd. Na de juridische maatstaf voor de uitleg van de overeenkomst te hebben weergegeven, heeft het hof onder meer overwogen dat:
      
        
          In de in opdracht van de gemeente door het bureau Oranjewoud uitgebrachte nota “Ruimtelijke visie Scheemda-centrum” van april 2010 en het distributieplanologisch onderzoek (DPO) van mei 2010 niet staat vermeld dat voor de ontwikkeling van de nieuwbouw locatie op de oude locatie geen (kleine) supermarkt meer mag worden geëxploiteerd en dat daarvoor de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie moet worden wegbestemd;   
        
        
          na beide planologische rapporten de gemeente en (de rechtsvoorganger van) Adelaarszicht in december 2010 de SOK hebben gesloten, waarin het projectgebied is beperkt tot de nieuwbouw locatie en in de bewoordingen van de SOK niets wordt opgemerkt over een (mogelijke) bestemmingsplanwijziging van de oude (supermarkt)locatie, gelegen buiten het projectgebied, ten behoeve van de nieuwbouwlocatie en/of over een beëindiging van het gebruik ‘supermarkt’ op de oude locatie;
        
        
          in de toelichting op het in 2013 in procedure gebracht gewijzigde bestemmingsplan is opgenomen dat de gemeente de beleidskeuze heeft gemaakt de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie te laten vervallen;
        
        
          in het in opdracht van de gemeente door het bureau Broekhuis Rijs Advisering (BRA) geactualiseerde DPO van 22 april 2014 wordt geconcludeerd dat met de verplaatsing van de discountsupermarkt Aldi naar de nieuwbouwlocatie en de verwachte uitbreiding van de full-service supermarkt Jumbo het dagelijkse supermarkt aanbod in Scheemda na de verplaatsing en uitbreiding kwalitatief goed op orde is en distributie planologisch meer dan volledig wordt benut waardoor het niet wenselijk wordt geacht de planologische functie ‘supermarkt’ op de oude locatie te behouden; 
        
        
          de gemeente en Adelaarszicht op 26 april 2016 de UO als opvolgend overeenkomst van de SOK zijn aangegaan en dat ondanks de na de SOK geactualiseerde DPO en het gewijzigde bestemmingsplan, waarin staat dat de functie en het gebruik van supermarkt op de oude locatie komt te vervallen, in de tekst van de UO geen expliciete passage is gewijd aan het planologisch wegbestemmen van de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie of is opgenomen dat een supermarkt (planologisch) op de oude locatie niet meer mogelijk mag zijn. 
        
      
      
    
    
      3.2
      Het hof heeft uit deze overwegingen en onder verwijzing naar de planschadeadviezen van de Anteagroup van 11 oktober 2017 en SAOZ van juli 2018 de tussenconclusie getrokken dat het wegbestemmen van de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie een op initiatief van de gemeente na de SOK ontstane gewijzigde situatie betreft. Door het (nagenoeg) ongewijzigd blijven van de bewoordingen van de UO ten opzichte van de SOK behoefde Adelaarszicht op basis van de tekst er niet op bedacht te zijn dat op grond van de UO ook de planschade en schadeclaims ten gevolge van bestemmingsplanwijzigingen buiten het projectgebied van de nieuwbouwlocatie voor haar rekening zouden komen. 
      
    
    
      3.3
      Omdat de gemeente, op wie stelplicht en bewijslast rusten, had aangevoerd dat zij Adelaarszicht vanaf het begin van de ontwikkeling in of omstreeks 2009 (steeds) heeft laten weten alleen aan het nieuwbouwplan voor de nieuwe Aldi supermarkt te willen meewerken als de functie ‘supermarkt’ op de oude locatie zou worden wegbestemd en Adelaarszicht ook het risico van de planschade en de overige kosten van de oude locatie zou dragen en de gemeente voor deze stelling bewijs had aangeboden, heeft het hof de gemeente toegelaten tot het leveren van bewijs. 
      
    
    
      3.4
      
        De gemeente heeft alleen de getuige [naam1] laten horen. Getuige [naam1] was als civiel technisch medewerker werkzaam bij de (toenmalige) gemeente Scheemda. [naam1] heeft verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij de nota’s 
        Ruimtelijke Visie Scheemda-centrum van april 2010 en de DPO van mei 2010. Evenmin is hij betrokken geweest bij het opstellen van de SOK en de gesprekken tussen de Gemeente en Adelaarszicht daarover. Ook heeft hij geen bemoeienis met het gewijzigde bestemmingsplan gehad. In die periode had hij ook geen direct contact met zijn collega’s die zich met deze documenten bezig hielden.  
        
          [naam1] heeft verder verklaard dat hij vanwege het ‘civieltechnisch gebeuren’ wel aanwezig is geweest bij de gesprekken die de gemeente met Adelaarszicht over de nieuwbouw locatie voerde. In die gesprekken is volgens hem aan de orde gekomen dat als Aldi van de oude locatie naar de nieuwbouw locatie zou verhuizen, terwijl de huurovereenkomst op de oude locatie ‘nog liep’, de verhuurder van de oude locatie huurinkomsten zou missen. Getuige [naam1] kan zich niet herinneren dat in die gesprekken duidelijk tegen Adelaarszicht is gezegd dat de planologische functie ‘supermarkt’ op de oude locatie zou vervallen en dat door hem of zijn collega’s over de planschade ten gevolge van de bestemmingsplanwijziging van de oude locatie is gesproken.  
      
      
    
    
      3.5
      
        Uit de verklaring van getuige [naam1] blijkt niet dat, zoals de gemeente heeft gesteld, de gemeente in de gesprekken met Adelaarszicht vanaf het begin van de ontwikkeling in of omstreeks 2009 (steeds) heeft laten weten alleen aan het nieuwbouwplan voor de nieuwe Aldi supermarkt te willen meewerken als de functie ‘supermarkt’ van de bestemming op de oude locatie zou worden wegbestemd en dat Adelaarszicht het risico van de planschade en de overige kosten van de oude locatie zou dragen. Tijdens de mondelinge behandeling had de gemeente al verklaard dat er geen (verdere) e-mailberichten of andere documenten beschikbaar zijn die aan haar stelling steun bieden. Ook in het kader van de bewijsopdracht zijn die niet overgelegd. Ook heeft de gemeente niet duidelijk gemaakt waarom - als het wegbestemmen met Adelaarszicht is besproken - dit niet in enig extern, intern of beleidsmatig document voorafgaand aan de SOK en/of UO is vastgelegd. Verder heeft de gemeente ook niet op die door haar gestelde afspraak gewezen toen Adelaarszicht werd gevraagd de planschade te vergoeden en Adelaarszicht met een beroep op de reikwijdte van de UO tot het projectgebied niet wilde betalen. 
        Dit betekent dat de gemeente niet in het opgedragen bewijs is geslaagd. 
      
      
    
    
      3.6
      Uit het voorgaande volgt dat de UO (en evenmin de daaraan voorafgaande SOK) Adelaarszicht niet verplicht de planschade van de oude locatie aan de gemeente te betalen, zodat de primaire grondslag van de vordering - nakoming van de overeenkomst - faalt. In zoverre slagen de daartegen gerichte grieven en zal het hof het vonnis van de rechtbank vernietigen. 
      
      
        
          Tweede grondslag: verboden staatssteun
        
      
      
    
    
      3.7
      De tweede grondslag van de vordering (verboden staatssteun) heeft het hof in het tussenarrest al afgewezen.  
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten 
        
      
      
    
    
      3.8
      Doordat de grondslag voor de vordering ontbreekt en wordt afgewezen, kan de gemeente geen aanspraak maken op buitengerechtelijke kosten. Adelaarszicht is terecht tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten opgekomen. Het hof zal de vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten alsnog afwijzen. 
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.9
      Het door Adelaarszicht ingestelde hoger beroep slaagt. Omdat de gemeente in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof de gemeente tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening daarvan en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Ook zal worden toegewezen de vordering tot terugbetaling van wat Adelaarszicht op basis van het vonnis aan de gemeente heeft voldaan.
      
    
    
      3.10
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
        
          De beslissing	
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      1. vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 
      10 maart 2021, 
      
      2. opnieuw beslissend wijst de vorderingen van de gemeente alsnog af, 
      
      3. veroordeelt de gemeente tot terugbetaling aan Adelaarszicht van alle door haar betaalde bedragen als waartoe zij door de rechtbank is veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest,
      
      4. veroordeelt de gemeente tot betaling van de volgende proceskosten van Adelaarszicht: 
       tot aan de uitspraak van de rechtbank:
      
        € 4.131,- aan griffierecht,
        € 5.290,- aan salaris van de advocaat van Adelaarszicht (2 procespunten x tarief VI),
        vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest, 
      
      
       tot aan de uitspraak in hoger beroep: 
      
        € 5.610,- aan griffierecht,
        € 85,81 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan de gemeente,
        € 12.948,- aan salaris van de advocaat van Adelaarszicht (3 procespunten x appeltarief VI),
        vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest, 
      
      
      5. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. D.H. de Witte, H. de Hek en M. Wolters, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        12 september 2023. 
      
      
      
    
  
  
     ECLI:NL:GHARL:2023:461
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.