ECLI:NL:RBAMS:2011:BV0030, Rechtbank Amsterdam, 01-12-2011, AWB 09/5466 TOG
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Zorgvuldigheids en motiveringsgebrek. Geen onderzoek naar gedragspathologie. Rapport onafhankelijke deskundigen leidt tot toekenning van één punt. Rechtsgevolgen bestreden besluit in stand, omdat totaalscore te weinig voor tegemoetkoming op grond van TOG 2000.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 09/5466 TOG
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde mr. R.J. Oudendorp,
    
    
    en
    
    
      de raad van bestuur van de Sociale Verzekeringsbank,
      verweerder,
      gemachtigde A. van der Weerd LLB.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij primair besluit van 13 mei 2009 heeft verweerder de tegemoetkoming van eiser op grond van de Regeling tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende gehandicapte kinderen 2000 (TOG 2000) voor zijn dochter [dochter] beëindigd.
    
    Bij besluit van 2 november 2009 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 januari 2011. 
      Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en M. Essebai, tolk in de Arabische taal. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door genoemde gemachtigde en 
      drs. G.A.C.G. Durlinger, adviserend arts. 
    
    
    Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek heropend, een deskundige benoemd en toestemming verleend voor een aanvullend onderzoek door een tweede deskundige. De deskundigen, drs. R. de Vecht, kinderpsychiater, en drs. A.M. Reinders, psycholoog, hebben op 28 april 2011 een rapport uitgebracht (hierna: het rapport). De gemachtigden van eiser en verweerder hebben hun zienswijze op dit rapport gegeven en toestemming gegeven om met toepassing van artikel 8:57 van de Awb uitspraak te doen zonder dat een nadere zitting plaatsvindt. De rechtbank heeft daarop het onderzoek gesloten.
    
    
    
    Overwegingen
    
    1.	Feiten en omstandigheden
    
    1.1.	Eiser ontving een tegemoetkoming op grond van de TOG 2000 voor zijn dochter [dochter], geboren op 20 november 1993. Bij [dochter] is de diagnose C621 ritmestoornis gesteld. Zij draagt een pacemaker, net als haar broer en zus. Twee zussen zijn op jeugdige leeftijd door hartfalen overleden. [dochter] is op elfjarige leeftijd gereanimeerd. Zij volgt speciaal onderwijs (praktijkonderwijs).
    
    1.2.	Op 4 maart 2009 heeft verweerder eiser bericht dat ClientFirst een heronderzoek zal doen naar de zorgbehoefte van [dochter]. Eiser heeft hiertoe een medisch vragenformulier ingevuld, dat op 24 maart 2009 bij verweerder is ingekomen. 
    
    1.3.	Op 7 mei 2009 heeft ClientFirst advies uitgebracht. Daarbij is vastgesteld dat bij [dochter] sprake is van door ziekte of stoornis veroorzaakte beperkingen. Deze zijn beoordeeld met behulp van het Beoordelingsinstrument TOG, waarbij een totaalscore van drie punten is vastgesteld bij een leeftijd op de peildatum (1 juli 2009) van 15 jaar. ClientFirst heeft geconcludeerd dat [dochter] niet aanzienlijk meer afhankelijk is van geregelde oppassing of verzorging dan een gezond kind van dezelfde leeftijd en heeft verweerder geadviseerd om [dochter] op en na de peildatum niet meer gehandicapt te achten in de zin van de TOG 2000. 
    
    1.4.	Bij het primaire besluit heeft verweerder beslist dat eiser vanaf het derde kwartaal van 2009 geen recht heeft op een tegemoetkoming op grond van de TOG 2000. Het aantal punten dat ClientFirst voor [dochter] heeft bepaald ligt immers onder het voor haar leeftijd vereiste minimumaantal van zes.
    
    1.5.	Naar aanleiding van het bezwaarschrift van eiser heeft ClientFirst het advies van 7 mei 2009 heroverwogen. Bij advies van 12 oktober 2009 heeft ClientFirst [dochter] opnieuw drie punten toegekend: één punt voor ‘medische verzorging’, één punt voor ‘begeleiding buitenshuis’ en één punt voor ‘bezighouden/handreikingen’. In bezwaar zijn geen nieuwe (medische) gegevens ingebracht, die tot verhoging van de score hulpbehoevendheid zou moeten leiden, aldus het advies. 
    
    1.6.	Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat [dochter] ook na heroverweging niet aan het minimale puntenvereiste voldoet, zodat zij niet kan worden aangemerkt als (voorlopig) blijvend gehandicapt in de zin van de TOG 2000. 
    
    1.7.	Eiser heeft in beroep het bestreden besluit gemotiveerd betwist.
    
    2.	Inhoudelijke beoordeling
    
    2.1.	De rechtbank stelt voorop dat de TOG 2000 tot doel heeft ouders/verzorgers die een zeer ernstig gehandicapt kind thuis verzorgen, terwijl dit kind gelet op de aard en mate van zijn handicap in een intramurale AWBZ-instelling geplaatst zou kunnen worden, financieel tegemoet te komen.
    
    2.2.	In artikel 2 van de TOG 2000 is bepaald dat als kind wordt aangemerkt een persoon tussen de 3 en 18 jaar, die ernstig beperkt is in het dagelijks functioneren als gevolg van een ziekte of stoornis van lichamelijke, verstandelijke of geestelijke aard waardoor hij blijvend of voorlopig blijvend gehandicapt is. 
    
    2.3.	In artikel 3 van de TOG 2000 is, kort gezegd, bepaald dat als (voorlopig) blijvend gehandicapt wordt aangemerkt het kind dat (a) aanzienlijk meer afhankelijk is van geregelde verzorging en oppassing dan een gezond kind van dezelfde leeftijd en (b) aanspraak kan maken op opname in een AWBZ-instelling.
    
    2.4.	In artikel 4, eerste lid, van de TOG 2000 is bepaald dat de natuurlijke persoon die hier te lande woont en tot wiens huishouden het kind hier te lande op de peildag behoort, over dat kalenderkwartaal recht heeft op een tegemoetkoming in de onderhoudskosten van dat kind op grond van deze regeling.
    
    2.5.	Bij de beoordeling of sprake is van afhankelijkheid van geregelde oppassing en verzorging als bedoeld in artikel 3, onder a, van de TOG 2000 wordt door verweerder, overeenkomstig daartoe opgestelde beleidsregels, gepubliceerd in Stcrt. 2009, 10320 (SB1061), vastgesteld of en in welke mate het kind is aangewezen op hulp met betrekking tot de volgende aspecten: lichaamshygiëne, zindelijkheid, eten en drinken, mobiliteit, medische verzorging (de categorie verzorging) en gedragsproblemen, communicatiegebreken, de onmogelijkheid alleen thuis te zijn, begeleiding buitenshuis en handreikingen en begeleiding (de categorie oppassing). Per subcategorie wordt beoordeeld of het kind in sterke of in lichte mate afhankelijk is van hulp, toezicht en begeleiding. Daarbij wordt een vergelijking gemaakt met de mate van hulp, toezicht en begeleiding die een gezond kind van dezelfde leeftijd nodig heeft.
    
    2.6.	Verweerder hanteert bij die beoordeling een interne uitvoeringsrichtlijn voor deskundigen, het zogenoemde Beoordelingsinstrument TOG, dat aansluiting zoekt bij de toelichting van de TOG 2000 en de door verweerder opgestelde beleidsregels. In het Beoordelingsinstrument TOG wordt een nadere uitwerking gegeven aan de in het beleid genoemde beoordelingsthema’s, waarbij per thema, afhankelijk van de zorgzwaarte, 0, 1 of 2 punten worden toegekend. Om te kunnen spreken van aanzienlijk meer afhankelijk zijn van geregelde oppassing en verzorging dan een gezond kind van dezelfde leeftijd, geldt een minimale score van zes punten voor kinderen van twaalf jaar en ouder.
    
    2.7.	Tussen partijen is de hoogte van de zorgscore in geschil. 
    
    2.8.	Niet in geding is dat voor ‘medische verzorging’ één punt moet worden toegekend. Eiser stelt zich op het standpunt dat daarnaast voor ‘gedrag’ en ‘begeleiding buitenshuis’ telkens twee punten dienen te worden toegekend en dat voor ‘handreikingen / begeleiding’ en ‘alleen thuis zijn’ ook punten dienen te worden toegekend. 
    
    
      2.9.	De rechtbank is met eiser van oordeel dat verweerder in de brief van 10 september 2009 van de behandelend cardioloog prof. dr. A.A.M. Wilde aanleiding had moeten zien voor nader onderzoek bij [dochter] naar gedragspathologie. In die brief staat namelijk dat [dochter] na reanimatie (in 2004) redelijk goed is hersteld, maar dat zij emotioneel labiel is en aandachts- en concentratiestoornissen heeft. [dochter] heeft levensbedreigende hartritmestoornissen die voor haar buitengewoon belastend zijn en waarvan volstrekt invoelbaar is dat dit gepaard gaat met vraag naar veel extra aandacht en zorg. 
      Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder, door dit onderzoek na te laten, heeft gehandeld in strijd met het in artikel 3:2 van de Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel.
    
    
    2.10.	De rechtbank heeft daarom een onafhankelijke deskundige verzocht [dochter] te onderzoeken en de rechtbank van advies te dienen. Uit het rapport komt het volgende naar voren. [dochter] heeft een posttraumatische stressstoornis (PTSS) als gevolg van meerdere trauma’s: twee zussen zijn overleden aan dezelfde hartafwijking die [dochter] heeft; haar vader is ernstig ziek; [dochter]’s hartfalen, met als gevolg reanimatie, langdurige revalidatie en implantatie van een pacemaker. [dochter] is een zwakbegaafd meisje dat opgroeit in een liefdevol, zorgzaam maar zeer belast gezin. [dochter] lijdt aan angsten en herbelevingen, samenhangend met de PTSS. Zij reageert dan prikkelbaar en boos. [dochter] neigt zich terug te trekken om drukte te vermijden. Zij heeft slaapproblemen die voortkomen uit angst, waardoor zij extra vermoeid kan raken. [dochter] is dan extra prikkelbaar en humeurig.
    
    2.11.	Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep dient de rechtbank het oordeel van de door de rechter ingeschakelde onafhankelijke en onpartijdige medisch deskundige in beginsel te volgen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 22 juli 2005, LJN: AU0202). Niet gebleken is van feiten of omstandigheden die aanleiding geven van deze lijn af te wijken.
    
    2.12.	Naar aanleiding van het rapport heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat voor ‘gedrag’ een punt dient te worden toegekend. Uit het Beoordelingsinstrument TOG volgt dat voor ‘gedrag’ alleen twee punten worden toegekend indien er voortdurend toezicht moet zijn, in verband met door de gehele dag heen voorkomende of dreigende gedragsproblemen en escalaties en er sprake is van ernstige gedragspathologie waardoor het volgen van regulier onderwijs niet mogelijk is, ook niet met rugzakje/ambulante begeleiding. De rechtbank is, anders dan eiser, van oordeel dat uit het rapport niet de conclusie kan worden getrokken dat bij [dochter] sprake is van een situatie op grond waarvan twee punten zouden moeten worden toegekend.  
    
    2.13.	Voor ‘begeleiding buitenshuis’ heeft verweerder één punt toegekend, omdat [dochter] alleen, zonder toezicht, buiten kan spelen, mits met duidelijke aanwijzingen over wat zij wel en niet mag doen. Volgens eiser moeten hiervoor twee punten worden toegekend. Uit het Beoordelingsinstrument TOG volgt dat, om voor twee punten in aanmerking te komen, sprake moet zijn van: niet alleen naar buiten kunnen; speelt slechts in de eigen ‘afgesloten’ tuin; kan slechts buiten spelen omdat de woonomgeving en sociale situatie er zich toe lenen (woonerf, sociale controle door broertje, zusje, buurkinderen) en er toezicht vanuit huis mogelijk is (in het directe zicht). Niet gebleken is dat daarvan in het geval van [dochter] sprake is. Ook het rapport biedt daartoe naar het oordeel van de rechtbank geen aanknopingspunten.
    
    2.14.	Voor ‘alleen thuis zijn’ wordt volgens het Beoordelingsinstrument TOG alleen een punt toegekend indien het kind maximaal 10-45 minuten alleen thuis kan zijn. Op het medisch vragenformulier van 24 maart 2009 heeft eiser verklaard dat [dochter] niet alleen thuis kan blijven. Desgevraagd heeft eiser echter op 6 mei 2009 in een telefonisch gesprek met verweerder verklaard dat [dochter] alleen thuis blijft, hetgeen in de bezwaarfase tijdens de telefonische hoorzitting van 8 oktober 2009 door de gemachtigde van eiser is bevestigd. Niet gebleken is dat die gespreksverslagen onjuist zouden zijn. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht voor dit thema geen punt heeft toegekend. Het rapport geeft geen aanleiding voor een ander oordeel.
    
    2.15. 	Voor ‘bezighouden, handreikingen’ heeft verweerder een punt toegekend, omdat [dochter] door haar hartproblemen haar levensstijl enigszins heeft moeten aanpassen. Uit het Beoordelingsinstrument TOG volgt dat moet zijn van een situatie waarin er een noodzaak is tot het aanbieden van een volledige, complete dagstructuur met voortdurende individuele aandacht en activering, het kind zich geheel niet alleen kan vermaken of bezig kan zijn, alle activiteiten binnenshuis moeten worden georganiseerd en begeleid, het kind naar een kinderpsychiatrische dagbehandeling of cluster 4 school gaat, sprake is van een volledige aanpassing en sterke inperking van de levensstijl ten gevolge van een ernstige chronische ziekte (bijvoorbeeld leukemie, terminale nierinsufficiëntie, verder gevorderde stadia van Duchenne, cystic fybrosis, en indien sprake is van ZML-niveau of lager. Hetgeen eiser heeft aangevoerd kan niet leiden tot de conclusie dat er bij [dochter] sprake is van een situatie die een score van twee punten rechtvaardigt. Daarbij betrekt de rechtbank dat ook het rapport hiervoor geen aanknopingspunten biedt.
    
    2.16.	Op grond van hetgeen de rechtbank onder 2.9 en 2.12 heeft overwogen, heeft verweerder in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid en niet doen berusten op een deugdelijke motivering. De rechtbank zal het beroep dan ook gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank ziet echter aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven. De rechtbank overweegt hiertoe dat het onderzoek van de deskundige niet tot een ander eindoordeel kan leiden omdat ook met één punt voor ‘gedrag’ de totaalscore vier punten is. Dit is te weinig om in aanmerking te komen voor een tegemoetkoming op grond van de TOG 2000. De omstandigheid dat volgens het rapport [dochter] (met haar ouders) voor hulpverlening in aanmerking komt, is geen omstandigheid die in het kader van de TOG 2000 tot toekenning van meer punten leidt. Die geïndiceerd geachte hulp ziet erop [dochter] te leren omgaan met haar herbelevingen, slaapproblemen en angsten, maar brengt niet mee dat [dochter] aanzienlijk meer afhankelijk is van geregelde verzorging en oppassing dan een gezond kind van dezelfde leeftijd. 
    
    2.17.	Nu het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiser voor de behandeling van zijn beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op een bedrag van € 1.092,95 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze op het rapport). Ook dient verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41,00 aan hem te vergoeden. 
    
    
    
    Beslissing
     
    De rechtbank:
    
    
      - 	verklaart het beroep gegrond; 
      - 	vernietigt het bestreden besluit; 
      - 	bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit geheel in stand blijven; 
      - 	veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 1.092,95 (duizend en tweeënnegentig euro en vijfennegentig eurocent) te betalen aan eiser; 
      - 	bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 41,00 (eenenveertig euro) vergoedt. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B.E. Mildner, voorzitter,
      mrs. H.G. Schoots en M.F. Wagner, leden, in aanwezigheid van 
      mr. R.M.N. van den Hazel, griffier. 
    
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2011.
    
    
    
    de griffier	de voorzitter
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Belanghebbenden en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt zes weken na verzending van de uitspraak. 
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB