ECLI:NL:RBSHE:2003:AO0062, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 09-12-2003, Awb 03/2933 VV, Awb 03/3168 VV
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft verzoekster gelast het bouwwerk aan de [adres] niet in gebruik te nemen alvorens een gebruiksvergunning is afgegeven. Voorts heeft verweerder bepaald dat wanneer verzoekster hieraan niet vrijwillig voldoet en er meer dan 50 personen aanwezig zullen zijn, het bedrijf door middel van het toepassen van bestuursdwang zal worden gesloten.

Rechtbank ’S-HERTOGENBOSCH
      Sector bestuursrecht
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    
    
      Awb 03/2933 VV
      Awb 03/3168 VV
    
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op de verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening in het geschil tussen
    
    
      Supermarkt A BV, gevestigd te B, verzoekster, 
      gemachtigde mr. H.J.P. van Erp, werkzaam bij Avalar Advies te Uden,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente ‘s-Hertogenbosch, verweerder. 
      
              
    I. PROCESVERLOOP
    
    Bij besluit van 16 september 2003 heeft verweerder verzoekster gelet op het bepaalde in artikel 6.1.1 van de Bouwverordening van de gemeente ’s-Hertogenbosch (hierna: de Bouwverordening) juncto artikel 17, derde lid, van de Woningwet (Ww) gelast het bouwwerk aan de […] niet in gebruik te nemen alvorens een gebruiksvergunning is afgegeven. Voorts heeft verweerder bepaald dat wanneer verzoekster hieraan niet vrijwillig voldoet en er meer dan 50 personen aanwezig zullen zijn, het bedrijf op grond van artikel 6.1.1, eerste lid, onder a, van de Bouwverordening door middel van het toepassen van bestuursdwang zal worden gesloten.
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 24 oktober 2003 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    Bij brief van eveneens 24 oktober 2003, ontvangen ter griffie op diezelfde datum, heeft verzoekster de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer Awb 03/2933 VV.
    
    Bij besluit van 1 november 2003 heeft verweerder de op 1 oktober 2003 aangevraagde gebruiksvergunning aangehouden. 
     
    Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 20 november 2003 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    Bij brief van 20 november 2003, ontvangen ter griffie op 21 november 2003, heeft verzoekster de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer Awb 03/3168 VV.
    
    Verweerder heeft naar aanleiding van de verzoeken de op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend.
    
    
      Het verzoek is behandeld ter zitting van 27 november 2003, waar verzoekster is verschenen bij E.P.J. Hendricks en drs. J.L.B. Vogelzang, kantoorgenoten van verzoeksters gemachtigde, en D, verzoeksters bestuurder. 
      Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. I. de Leeuw, werkzaam bij verweerders gemeente. 
    
    
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
      Voor het treffen van een voorlopige voorziening als hier bedoeld moet worden beoordeeld of het nadeel, dat verzoekster zal ondervinden als gevolg van de uitvoering van het bestreden besluit onevenredig is in verhouding tot de met dit besluit te dienen belang.
      Veelal zal eerst aanleiding zijn een voorziening te treffen indien, op grond van de beschikbare gegevens, moet worden geoordeeld dat er gerede twijfel bestaat of het in hoofdzaak bestreden besluit in stand kan blijven. Voor zover toetsing aan het in artikel 8:81 van de Awb neergelegde criterium meebrengt dat een beoordeling van het geschil in de bodemprocedure wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor het geschil in de bodemprocedure.
    
    
    De voorzieningenrechter zal beoordelen of er aanleiding bestaat verweerders besluiten van 16 september 2003 en 1 november 2003, waarbij verzoekster onder dreiging van bestuursdwang is gelast het pand […] te C niet zonder gebruiksvergunning in gebruik te nemen voor detailhandel respectievelijk de aanvraag van 1 oktober 2003 om een gebruiksvergunning voor genoemd pand is aangehouden, te schorsen totdat hierover in bezwaar is beslist.
    
    Ten aanzien van verweerders besluit van 16 september 2003, waarbij verzoekster preventief bestuursdwang is aangezegd, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    Uit de gedingstukken blijkt, voor zover hier van belang en kort zakelijk weergegeven, dat verzoekster het voornemen heeft in het pand aan de […] te C een supermarkt te vestigen. In dit pand was tot 1 september 2003 een bouwmarkt ([…]) gevestigd. Op 15 september 2003 hebben medewerkers van verweerders gemeente bij onderzoek ter plaatse vernomen dat verzoekster het gebouw als supermarkt in gebruik wilde nemen en dat de opening van het inmiddels ten behoeve van een supermarkt bevoorrade pand was voorzien op 17 september 2003. Op 16 september 2003 heeft verweerder besloten bestuursdwang aan te zeggen voor het geval verzoekster zonder gebruiksvergunning tot opening over zou gaan en heeft dit besluit op diezelfde dag bij verzoekster laten bezorgen. 
    
    Het wettelijk kader luidt als volgt.
    
    In artikel 17, eerste lid, van de Ww is bepaald dat indien een gebouw, niet zijnde een woning, woonkeet of woonwagen, wegens strijd met de in artikel 2, eerste lid, bedoelde voorschriften of uit anderen hoofde noodzakelijk voorzieningen behoeft dan wel wegens strijd met de in artikel 2, tweede lid, bedoelde voorschriften voorzieningen behoeft, burgemeester en wethouders degenen, die als eigenaar of uit anderen hoofde tot het treffen van die voorzieningen bevoegd is, kunnen aanschrijven binnen een door hen te bepalen termijn de door hen aan te geven voorzieningen te treffen.
    
    In het derde lid van voornoemd artikel is bepaald dat indien een gebouw als bedoeld in het eerste lid, wordt gebruikt op een wijze, die niet in overeenstemming is met de betreffende voorschriften van de bouwverordening, burgemeester en wethouders de hoofdgebruiker of elke afzonderlijke gebruiker kunnen aanschrijven binnen een door hen te bepalen termijn het gebruik in overeenstemming met die voorschriften te brengen. 
     
    In artikel 6.1.1, eerste lid, onder a, van de Bouwverordening is bepaald dat het verboden is zonder of in afwijking van een gebruiksvergunning van burgemeester en wethouders een bouwwerk in gebruik te hebben of te houden, waarin meer dan 50 personen aanwezig zullen zijn, anders dan een één of meergezinshuis.  
    
    
      Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting stelt de voorzieningen-rechter met verweerder vast dat onderhavig bouwwerk een dusdanige gebruiksoppervlakte heeft dat in combinatie met het voorgenomen gebruik er in redelijkheid vanuit gegaan kan worden dat er op enig moment meer dan 50 personen in het gebouw aanwezig zullen zijn. Hieruit vloeit voort dat verweerder op goede gronden heeft gesteld dat voor het in gebruik nemen van het betreffende pand als supermarkt een gebruiksvergunning vereist is. 
      Verweerder hanteert uit het oogpunt van brandveiligheid als beleid in het geval in een bestaand bouwwerk een gebruiksvergunningplichtige activiteit voor het eerst aanvangt -zoals in casu- dat eerst de gebruiksvergunning dient te zijn afgegeven alvorens het nieuwe gebruik een aanvang mag nemen. De voorzieningenrechter acht dit beleid in zijn algemeenheid en ook in het onderhavige geval, bij afweging van alle betrokken belangen, niet onredelijk. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat verzoekster zelf een risico heeft genomen door het pand zonder de vereiste gebruiksvergunning in gebruik te willen nemen. 
    
    
    Op grond van al het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen komen tot het bestreden besluit van 16 september 2003, waarbij preventief bestuursdwang is aangezegd. Hierbij wordt opgemerkt dat voldoende is komen vaststaan dat sprake was van een klaarblijkelijk gevaar van overtreding. Nu voorts niet is gebleken dat het besluit onbevoegdelijk is genomen, onzorgvuldig is voorbereid of in strijd met de wet genomen moet het er voor gehouden worden dat voormeld besluit in bezwaar zal standhouden. Gelet hierop bestaat geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening als door verzoekster verzocht bij brief van 24 oktober 2003.
    
    Ten aanzien van verweerders besluit van 1 november 2003, strekkende tot aanhouding van de aanvraag om een gebruiksvergunning te verlenen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    
      Uit de gedingstukken blijkt, voor zover hier van belang en kort zakelijk weergegeven, dat verzoekster op 1 oktober 2003 een aanvraag om gebruiksvergunning ingediend. Op 21 oktober 2003 heeft de brandweer omtrent de aanvraag geadviseerd. In haar advies overweegt de brandweer dat er een vijftal gebreken dienen te worden verholpen. Het betreft de volgende tekortkomingen:
      1.	het gehele gebouw dient te worden voorzien van een ontruimingsinstallatie type C;
      2.	nooduitgangen dienen zonder sleutels of andere losse voorwerpen te openen zijn;
      3.	de winkel dient te worden voorzien van een zodanig aantal brandslanghaspels dat hiermee het gehele vloeroppervlak kan worden bestreken;
      4.	vluchtwegaanduiding uitgevoerd als transparantverlichting dient bij aanwezigheid van personen te branden;
      5.	het gehele gebouw dient te worden voorzien van een noodverlichtings-installatie.
    
    
    Het wettelijk kader luidt als volgt.
    
    
      In artikel 6.1.4, eerste lid, van de Bouwverordening  is bepaald dat burgemeester en wethouders beslissen op een aanvraag voor een gebruiksvergunning binnen twaalf weken na ontvangst van de aanvraag.
      In artikel 6.1.4, derde lid, aanhef en onder a, van de Bouwverordening is bepaald dat in afwijking van het bepaalde in het eerste en tweede lid burgemeester en wethouders de beslissing aanhouden indien voor hetzelfde bouwwerk een bouwvergunning is vereist en zij over die bouwvergunning nog niet hebben beslist.
    
    
    Verweerder heeft aan het besluit tot aanhouding ten grondslag gelegd dat voor het verhelpen van voormelde tekortkomingen onder 1, 2, 3 en 5 een bouwvergunning benodigd is op grond van het bepaalde in artikel 3, eerste lid, onder k, van het Besluit bouwvergunningvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (BIAB). Hierin is bepaald dat bouwvergunning nodig is voor het aanbrengen van een “verandering van niet-ingrijpende aard” aan een bestaand bouwwerk indien onder meer sprake is van wijziging van het bestaande gebruik. Verweerder stelt zich op het standpunt dat in het onderhavige geval sprake is van een feitelijke gebruikswijziging. De aard van het gebruik als bouwmarkt wijkt volgens verweerder af van het voorgenomen gebruik als supermarkt. In dit verband heeft verweerder erop gewezen dat door de bestemmingsplanwetgever een duidelijk onderscheid is gemaakt tussen een supermarkt en een bouwmarkt. Verweerder heeft gesteld dat, hoewel goedkeuring aan de betreffende gebruiksbepaling is onthouden, deze bepaling van belang is voor de interpretatie van de van toepassing zijnde bestemming, nu aan de het gebruiksvoorschrift niet op inhoudelijke gronden goedkeuring is onthouden. Nu sprake is bouwvergunningplichtige bouwactiviteiten en ten aanzien van genoemd pand inmiddels een voorbereidingsbesluit is genomen, zal een aanvraag om bouwvergunning, tenzij er een weigeringsgrond is, aangehouden worden. Dat heeft het gevolg dat de gebruiksvergunning eveneens aangehouden moet worden, omdat het bouwwerk niet aan de voor dit bouwwerk geldende wettelijke voorschriften voldoet alvorens de tekortkomingen zijn opgelost, aldus verweerder. 
     
    De voorzieningenrechter kan verweerder vooralsnog niet volgen in zijn stelling dat in het onderhavige geval sprake is van bouwvergunningplichtige bouwactiviteiten. Daartoe wordt overwogen dat, indien en voor zover gelet op de aard en omvang van bedoelde werkzaamheden al moet worden vastgesteld dat sprake is van “bouwen” in de zin van artikel 1, eerste lid, onder a, van de Ww, niet gesteld kan worden dat sprake is van bouwvergunningplichtige bouwactiviteiten. Daartoe wordt overwogen dat  binnen de categorie bouwvergunningvrije bouwwerken de “verandering van niet-ingrijpende aard” een restcategorie vormt. Een dergelijke verandering dient te voldoen aan het drietal kenmerken dat in artikel 3, eerste lid, onder k, van het BIAB wordt genoemd. Niet in geschil is dat aan de eerste twee kenmerken wordt voldaan. Het geschil spitst zich toe op de vraag of voldaan wordt aan het derde kenmerk dat inhoudt dat het bestaande niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat blijkens de Nota van Toelichting (Staatblad 2002, 410) het daarbij gaat om het gebruik in “enge zin” en niet om de bestemming die ingevolge het bestemmingsplan op grond of de opstal rust. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat met het aanbrengen van voormelde voorzieningen het gebruik “in enge zin” niet wordt gewijzigd. Gelet hierop moet het ervoor gehouden worden dat sprake is van een verandering van niet-ingrijpende aard. 
    
    Nu naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter door verweerder is miskend dat, nog afgezien van de vraag of het  aanbrengen van bedoelde voorzieningen bestempeld kan worden als “bouwen” in de zin van de Ww, deze werkzaamheden als niet bouwvergunningplichtig moeten worden beschouwd.  Nu geen bouwvergunning behoeft te worden gevraagd, bestaat ook geen verplichting tot aanhouding van een dergelijke aanvraag. 
    
    Uit het vorenstaande vloeit voort dat het bezwaar gericht tegen de aanhouding van de gebruiksvergunning een redelijke kans van slagen niet kan worden ontzegd. Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding over te gaan tot het treffen van een voorlopige voorziening, in dier voege dat verweerder binnen de daarvoor in de Bouwverordening opgenomen termijn een besluit dient te nemen op de aanvraag om een gebruiksvergunning van 1 oktober 2003. 
    
    
      De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder onder toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten terzake van het verzoek van 20 november 2003. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,- voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      ·	1 punt voor het indienen van het verzoekschrift;
      ·	1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      ·	waarde per punt € 322,-;
      ·	wegingsfactor 1.
    
    
    De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat door de gemeente ‘s-Hertogenbosch aan verzoekster het betaalde griffierecht ter zake van het verzoek van 20 november 2003 zal worden vergoed.
    
    Mitsdien wordt beslist als volgt.
    
    
    III. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter,
    
    -	wijst af het verzoek van 24 oktober 2003 om een voorlopige voorziening, geregistreerd onder zaaknummer Awb 03/2933 VV;
    
    -	wijst toe het verzoek van 20 november 2003 om een voorlopige voorziening, geregistreerd onder zaaknummer Awb 03/3168 VV, in dier voege dat verweerder binnen de daarvoor geldende termijn uit de Bouwverordening een beslissing dient te nemen op de aanvraag om een gebruiksvergunning van 1 oktober 2003, dat wil zeggen uiterlijk voor 24 december 2003;
    
    -	veroordeeld verweerder in de door verzoekster ter zake van voormeld verzoek van 20 november 2003 gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 644,-, te vergoeden door de gemeente ’s-Hertogenbosch;
    
    -	gelast dat terzake van voormeld verzoek van 20 november 2003 het gestorte griffierecht door de gemeente ‘s-Hertogenbosch aan verzoekster wordt vergoed;
    
    -	wijst af hetgeen anders of meer gevorderd is.
    
    
    Aldus gedaan door mr. P.H.C.M. Schoemaker als voorzieningenrechter en, in tegenwoordigheid van A.J.H. van der Donk als griffier, uitgesproken in het openbaar op 9 december 2003.
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
    Afschrift verzonden: