ECLI:NL:RBSHE:2011:BU5507, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 23-11-2011, AWB 10-3310
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: "Loondoorbetalingsverplichting. Artikel 7:629 BW. Wijziging bedongen arbeid?"

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Zaaknummer: AWB 10/3310
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 23 november 2011
    
    inzake
    
    
      [eiseres]
      te Nistelrode,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. J. Kalisvaart, 
    
    
    tegen
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv),
      te Amsterdam,
      verweerder,
      gemachtigde: E.H.J.A. Olthof, werkzaam bij het UWV-kantoor te Eindhoven.
    
    
    Aan het geding heeft als partij ingevolge artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) deelgenomen mevrouw [werkneemster], werkneemster van eiseres (hierna: de werkneemster).
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 26 april 2010 heeft verweerder bepaald dat de werkneemster van eiseres met ingang van 20 januari 2010 in aanmerking komt voor een uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) en dat de uitkering van de werkneemster vanaf 20 maart 2010 70% van haar WIA maandloon bedraagt, verminderd met haar inkomen op dat moment. Tevens heeft verweerder aangegeven dat eiseres gedurende 104 weken een loondoorbetalingsverplichting heeft na 20 januari 2010. 
    
    
    Verweerder heeft het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar bij besluit van 31 augustus 2010 ongegrond verklaard.  
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld. 
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 29 september 2011. Namens eiseres zijn verschenen [Arbo en Personeel adviescentrum] verbonden aan Arbo en Personeel Advies Centrum en de gemachtigde van eiseres. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Tevens is verschenen de werkneemster en haar partner. 
    
    
      Overwegingen
      1.	Aan de orde is of het besluit van 31 augustus 2010 in rechte stand kan houden. 
    
    
    
      2.	De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
      De werkneemster is met ingang van 1 juli 1991 als verkoopster voor 38 uur in de week bij eiseres in dienst getreden en is in de loop van de jaren minder uren gaan werken in verband met gezondheidsklachten. Na een WAO-beoordeling in 2000, waarbij de werkneemster ongeschikt voor haar eigen werk, maar geschikt voor gangbare arbeid werd geacht, is de omvang van de arbeidsovereenkomst met ingang van 6 april 2000 gewijzigd van 38 naar 32 uur per week, in april 2005 van 32 naar 28,75 uur per week en met ingang van 1 oktober 2009 van 28,75 naar 26 uur per week. 
      Bij besluit van 21 december 2009 heeft verweerder geweigerd de werkneemster met ingang van 14 december 2009 in aanmerking te brengen voor een uitkering ingevolge de Wet WIA nadat zij op 17 december 2007 in verband met medische klachten was uitgevallen voor haar werkzaamheden bij eiseres. Op 20 januari 2010 is de werkneemster opnieuw in verband met medische klachten uitgevallen voor haar werkzaamheden. 
    
    
    3.	Aan het bestreden besluit ligt verweerders standpunt ten grondslag – kort gezegd – dat de werkneemster in verband met haar uitval op 20 januari 2010 op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) gedurende 104 weken recht heeft op loondoorbetaling over het aantal uren waarvoor zij voor haar uitval bij eiseres werkzaam was, omdat zij de bedongen arbeid (waaronder volgens verweerder moet worden verstaan de passende arbeid als verkoopster) niet kan verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. In het verweerschrift heeft verweerder gesteld dat uit de ‘rapportage arbeidskundig onderzoek’ van 12 oktober 2009, die bij het beroepschrift is gevoegd, valt te concluderen dat de ‘passende arbeid’ van de werkneemster als ‘bedongen arbeid’ is aan te merken. Verweerder heeft daarbij verwezen naar de volgende passage uit genoemd rapport: “Betrokkene en de werkgever komen overeen dat haar parttime contract met ingang van 1 oktober 2009 wordt omgezet naar een contract voor 26 uur per week.”. Het loon waarop de werkneemster vanwege de in die zin gewijzigde bedongen arbeid aanspraak kan maken dient volgens verweerder in mindering te worden gebracht op het maandloon van de aan de werkneemster, onder toepassing van artikel 55 van de Wet WIA, toegekende WIA-uitkering. 
    
    
      4.	Eiseres kan zich met dit besluit niet verenigen en heeft zich op het standpunt gesteld 
      – kort gezegd – dat voor haar per 20 januari 2010 geen verplichting tot het doorbetalen van het loon aan de werkneemster bestaat omdat de werkneemster reeds vanaf 17 december 2007  gedurende een periode van meer dan 104 weken, arbeidsongeschikt is geweest en er derhalve geen sprake kan zijn van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting gedurende 104 weken. Gesteld is dat gedurende die periode geen sprake is geweest van een wijziging van de bedongen arbeid, maar slechts een aanpassing van de arbeidsduur.
      Bovendien is de werkneemster gedurende de wachttijd nooit hersteld gemeld. Verder is geen sprake van een situatie waarin de aanvankelijk bedongen arbeid later stilzwijgend is gewijzigd. Te minder is dit het geval nu de werkneemster de aangepaste werkzaamheden voor 26 uur in de week niet voor een lange periode zonder uitval heeft verricht en bij de eerdere WIA-beoordeling is vastgesteld dat de werkneemster 13,90% arbeidsongeschikt is. Indien sprake zou zijn geweest van een wijziging in de bedongen arbeid, dan was die eerdere WIA-beoordeling overbodig geweest. Daarbij acht eiseres het innerlijk tegenstrijdig dat aan de werkneemster per 20 januari 2010 enerzijds een WIA-uitkering is toegekend en dat anderzijds is bepaald dat eiseres vanaf deze datum het loon aan de werkneemster dient door te betalen. Zo heeft de werkneemster, aldus eiseres, een hoger inkomen dan wanneer zij arbeidsgeschikt zou zijn geweest. 
    
    
    5.	Op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW, behoudt de werknemer, voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag, voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was. 
    
    6.	De kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of de bedongen arbeid van de werkneemster van eiseres met ingang van 1 oktober 2009 is gewijzigd. Bij een bevestigend antwoord op deze vraag is eiseres op grond van voornoemd artikel in beginsel gehouden 104 weken het loon van de werkneemster door te betalen. Immers is in dat geval met ingang van 20 januari 2010, de dag waarop de werkneemster opnieuw in verband met medische klachten uitviel voor de gewijzigde bedongen arbeid, de in voornoemd artikel bedoelde wachttijd van 104 weken aangevangen. 
    
    
      7.	Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat de bedongen arbeid van de werkneemster met ingang van 1 oktober 2009 niet is gewijzigd. De rechtbank stelt in dit verband vast dat eiseres en de werkneemster (mondeling) zijn overeengekomen dat het aantal uren met ingang van 1 oktober 2009 wordt verlaagd van 28,75 naar 26 uur per week. Deze relatief geringe vermindering van het aantal uren is naar het oordeel van de rechtbank niet als een wijziging van de bedongen arbeid aan te merken en komt voornamelijk voort uit de wens van de werkneemster om minder te werken. Behoudens deze vermindering van het aantal uren zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld of  gebleken, op grond waarvan moet worden aangenomen dat de bedongen arbeid per genoemde datum is gewijzigd. 
      Aannemelijk is dat de werkneemster steeds als verkoopster heeft gewerkt en dat zij, na de WAO-beoordeling in 2000, niet (langer) als allround verkoopster is ingezet, maar enkel tewerkgesteld op de herenafdeling. 
      De rechtbank concludeert dat de werkneemster op 20 januari 2010 is uitgevallen voor dezelfde arbeid als waarvoor zij op 17 december 2007 is uitgevallen. Gelet hierop is de loondoorbetalingsverplichting ten onrechte aan eiseres opgelegd.
    
    
    8.	De overige beroepsgronden behoeven gelet op het voorgaande geen nadere bespreking.  
    
    9.	Gelet op het vorenoverwogene zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd. De rechtbank zal het (primaire) besluit van 26 april 2010, voor zover hierin is bepaald dat eiseres gedurende 104 weken een loondoorbetalingsverplichting jegens de werkneemster heeft, herroepen en bepalen dat deze uitspraak voor het vernietigde deel van genoemd besluit in de plaats treedt. De rechtbank zal het besluit van 26 april 2010 overigens in stand laten. 
    
    
      10.	De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • waarde per punt € 437,00;
      • wegingsfactor 1.
    
    
    11.	Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ad € 41,00 dient te worden vergoed.
    
    12.	Beslist wordt als volgt.
    
    
    
      Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	herroept het besluit van 26 april 2010 voor zover hierin is bepaald dat eiseres gedurende 104 weken een loondoorbetalingsverplichting jegens de werkneemster heeft; 
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt voor het vernietigde deel van het besluit van 26 april 2010; 
      -	bepaalt dat het besluit van 26 april 2010 voor het overige in stand blijft; 
      -	gelast verweerder aan eiseres te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad € 41,00;
      -	veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00.
    
    
    
      Aldus gedaan door mr. M. van den Brink als voorzitter en mr. H.M.H. de Koning en 
      mr. J.H.L.M. Snijders als leden in tegenwoordigheid van mr. P.W.T. Landman als griffier en uitgesproken in het openbaar op 23 november 2011.
    
     
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    ?