ECLI:NL:GHAMS:2010:CA2968, Gerechtshof Amsterdam, 07-09-2010, 200.053.745/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Overeenkomst achtergestelde geldlening tussen samenwoners.

zaaknummer 200.053.745/01 
      7 september 2010 (bij vervroeging)
    
    
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                     MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      […],
      wonende te […],
      APPELLANTE,
      advocaat:  mr. H.W.E. Vermeer te Amstelveen,
    
    
    
    
        t e g e n
    
    
    
    
      […],
      wonende te […],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. E.L. van de Water te Amsterdam.
    
    
    
    
    Partijen zullen in dit arrest de vrouw en de man worden genoemd.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. De vrouw is bij exploot van 6 januari 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank Amsterdam onder zaak/rolnummer 436761/HA ZA 09-2740 tussen partijen (de man als eiser en de vrouw als gedaagde) is gewezen en dat is uitgesproken op 23 december 2009, met dagvaarding van de man voor dit hof. Het appelexploot bevat de grieven.
    
    1.2. De vrouw heeft overeenkomstig de appeldagvaarding grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, enige producties in het geding gebracht en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie dat het hof uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en de man alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans deze zal afwijzen en de man zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen reeds ter voldoening aan het bestreden vonnis zal zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling, alsmede de man zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
    
    1.3. De man heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, een productie in het geding gebracht en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie dat het hof de vrouw niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze aan haar zal ontzeggen en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
      1.4. Partijen hebben hun zaak op 26 augustus 2010 doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities. De man heeft bij die gelegenheid bij (mondelinge) akte nog een productie in het geding gebracht.
      1.5. Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    
    
    2. De grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    
    3. Waarvan het hof uitgaat
    
    3.1. Partijen hebben een relatie met elkaar gehad van januari 2003 tot januari 2008;
    
    3.2. In december 2004 hebben partijen een overeenkomst van achtergestelde geldlening ondertekend, bij welke overeenkomst de vrouw schuldenaar is en de man schuldeiser. Voor zover in hoger beroep van belang houdt deze overeenkomst in:
    
    Uit hoofde van deze overeenkomst is schuldenaar wegens ter leen ontvangen gelden verschuldigd aan schuldeiser een som van € 20.000,- (zegge: twintigduizend euro) en is zij verplicht om over (het restant van) deze som aan schuldeiser te zullen betalen een rente van 4% (zegge: vier procent) per jaar, te voldoen per kwartaal op de eerste dag van ieder kwartaal, voor het eerst op 1 april 2005 over het alsdan verstreken tijdvak, waarbij onderhavige geldlening gedurende een periode van vijf jaren wordt achtergesteld ten opzichte van andere schuldeisers en voorts onder de navolgende tussen partijen overgekomen bepalingen:
    
    
      1.	(…)
      2.	Schuldenaar zal zich niet op verrekening kunnen beroepen.
      3.	Schuldenaar is verplicht ieder kwartaal op de genoemde verschijndagen van de rente, voor het eerst op 1 april 2005, op de hoofdsom af te lossen een bedrag van € 1.000,- (zegge: éénduizend euro) met inachtneming van de achterstelling van deze geldlening jegens de andere schuldeisers gedurende vijf jaar.
      4.	(…)
      5.	(…)
      6.	(…)
      7.	(…)
      8.	(…)
      9.	Alle kosten, ook die welke schuldeiser tot behoud en ter uitoefening van zijn rechten nodig oordeelt of te eniger tijd zal nodig oordelen, komen ten laste van schuldenaar.
    
    
    3.3. In het eerste kwartaal van 2005 heeft de vrouw aan de man een rentebetaling gedaan van € 252,-. In oktober 2007 heeft de vrouw aan de man betaald een bedrag van € 2.000,-, en voorts een bedrag van € 2.300,- in augustus 2009 nadat de man de vrouw in eerste aanleg had gedagvaard.
    
    3.4. Op 10 april 2006 zijn partijen een samenlevingsovereenkomst aangegaan.
    
    
    4. Behandeling van het hoger beroep
    
    4.1. De man heeft de vrouw in eerste aanleg op 20 augustus 2009 gedagvaard te verschijnen voor de rechtbank Amsterdam. De advocaat van de vrouw heeft zich wel gesteld bij de rechtbank maar heeft niet van conclusie van antwoord gediend. Omdat de stellingen van de man door de vrouw niet zijn weersproken heeft de rechtbank de vrouw uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld aan de man te betalen een bedrag van € 18.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2004 tot de dag van volledige betaling. Verder is de vrouw veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten ad € 904,- en de proceskosten van eerste aanleg. Tegen deze veroordelingen richt zich het hoger beroep van de vrouw.
    
    4.2. De man heeft de vrouw de geldlening verstrekt met het oog op de start van de onderneming [naam onderneming], een winkel in sieraden. Deze onderneming is niet succesvol gebleken en uiteindelijk gestaakt. De vrouw stelt tegen de achtergrond dat partijen een duurzame samenleving hebben gehad, welke samenleving zij zelfs hebben bekrachtigd in een notarieel contract dat inhoudelijk lijkt op huwelijkse voorwaarden, dat de geldlening dient te worden gezien als een risicodragende investering van de man. Lenen tussen partners impliceert onontkoombaar het stilzwijgende voorbehoud “aflossing alleen bij succes”, aldus de vrouw. Zo dat voorbehoud al niet bij het aangaan van de geldlening is gemaakt, dan toch zeker bij het aangaan van de samenlevingsovereenkomst omdat op dat moment het bedrijf al op instorten stond. De vrouw beroept zich voorts op verrekening, zo begrijpt het hof, omdat zij meer dan evenredig aan de kosten van de gemeenschappelijke huishouding heeft bijgedragen. Daarover is op dit moment tussen partijen een procedure aanhangig bij de rechtbank Amsterdam. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.
    
    4.3. Na overlegging door de man bij memorie van antwoord van de door partijen getekende overeenkomst van geldlening, heeft de vrouw haar aanvankelijke stelling dat er geen sprake was van een overeenkomst van geldlening, bij pleidooi laten varen. Daarmee staat de overeenkomst van geldlening vast. De tekst van deze overeenkomst geeft geen grond te veronderstellen dat sprake is van een risicodragende investering door de man, zoals de vrouw stelt en dat zij alleen maar bij succes van de onderneming behoefde terug te betalen. Het feit dat de lening voor een periode van vijf jaar is achtergesteld ten opzichte van andere schuldeisers, kan deze conclusie in ieder geval niet dragen. Voor het overige heeft de vrouw onvoldoende gesteld om te concluderen dat de bedoeling van partijen bij het aangaan van de lening een andere is geweest, dan vervat in de tekst van de overeenkomst of dat partijen bij het aangaan van de samenlevingsovereenkomst hebben beoogd een wijziging in de overeenkomst van geldlening aan te brengen, zodat de stellingen van de vrouw op dit punt worden verworpen. 
    
    4.4. De vrouw heeft gesteld dat zij het als haar morele plicht heeft gezien enkele betalingen aan de man te doen. Daarmee lijkt zij te doen voorkomen alsof zij niet tot betaling verplicht zou zijn, maar dat standpunt is onjuist. Op grond van de overeenkomst van geldlening is de vrouw gehouden het volledige bedrag, verhoogd met de daarover verschuldigde rente, aan de man te voldoen. De vrouw noemt een viertal bedragen die zij betaald zou hebben. Drie van deze betalingen worden door de man erkend, te weten de rentebetaling van € 252,- in 2005, de betaling van 3 oktober 2007 van € 2.000,- en de betaling van een bedrag van € 2.300,- in augustus 2009. De betaling, althans de ontvangst, van het vierde door de vrouw genoemde bedrag van € 823,- wordt door de man ontkend. Het had op de weg van de vrouw gelegen deze door haar gestelde betaling met bescheiden te onderbouwen. Nu de vrouw dat heeft nagelaten en evenmin op dit punt een concreet bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof met dit bedrag geen rekening houden. 
    
    4.5. Het beroep van de vrouw op verrekening gaat evenmin op, nu een beroep op verrekening in de overeenkomst van geldlening uitdrukkelijk is uitgesloten, nog daargelaten dat tussen partijen nog wordt geprocedeerd over de door de vrouw gepretendeerde vordering op de man en deze derhalve niet opeisbaar is.
    
    4.6. De grief waarmee de vrouw opkomt tegen de toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft de man bij memorie van antwoord niet bestreden. Gebleken is dat aan de onderhavige procedure geen andere werkzaamheden ter incasso van de vordering van de man vooraf zijn gegaan dan de toezending van twee eenvoudige brieven, te weten op 17 juli en 11 augustus 2009, waarin tot betaling dan wel het treffen van een regeling werd aangemaand. De veroordeling in de proceskosten zoals deze in de eerste aanleg ten gunste van de man is uitgesproken, pleegt een vergoeding voor dergelijke werkzaamheden in te sluiten. Dit betekent dat deze grief van de vrouw slaagt en dat het vonnis waarvan beroep, voor zover daarin de vrouw is veroordeeld aan de man buitengerechtelijke incassokosten te betalen, zal worden vernietigd en dat de vordering van de man op dit punt alsnog zal worden afgewezen. 
    
    4.7. De stelling van de vrouw in de appeldagvaarding dat geen rente gevorderd kan worden indien deze niet is overeengekomen, behoeft door de erkenning van de vrouw van het bestaan van de overeenkomst van geldlening waarin betaling van rente door de vrouw is overeengekomen, geen bespreking meer. Anders dan de vrouw in de appeldagvaarding stelt, blijkt uit de brief van de man aan haar van 10 januari 2009 niet dat de man tot die datum afstand heeft gedaan van de overeengekomen rente. De man tracht in die brief met de vrouw tot afspraken in der minne te komen, doch stelt daarin uitdrukkelijk dat indien de vrouw niet met een reëel voorstel komt, hij alsnog de overeengekomen rente zal doorberekenen. Nu partijen er niet in zijn geslaagd in der minne tot afspraken te komen, is de man - zoals overeengekomen - gerechtigd rente over het hem toekomende te vorderen. De desbetreffende stelling van de vrouw faalt dan ook.
    
    Met betrekking tot de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente overweegt het hof als volgt. De man heeft bij inleidende dagvaarding de wettelijke rente gevorderd en niet de overeengekomen rente van 4% per jaar. Nu de man in hoger beroep de toewijzing van de wettelijke onbesproken laat, zal het hof evenals de rechtbank de gevorderde wettelijke rente toewijzen, echter niet vanaf 4 december 2004 doch vanaf 1 april 2005, nu vaststaat dat de vrouw over het eerste kwartaal van 2005 de overeengekomen rente heeft betaald en zij over dit kwartaal niet tot betaling van zowel de overeengekomen als de wettelijke rente kan worden aangesproken.
    
    4.8. Het bewijsaanbod van de vrouw passeert het hof als te vaag en onvoldoende gespecificeerd.
    
    4.9. Het hof zal, gelet op de door de vrouw verrichte betaling in augustus 2009 en het voorgaande, het vonnis waarvan beroep vernietigen voor wat betreft de veroordeling tot betaling van € 18.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2004 tot de dag van volledige betaling en een nieuwe betalingsveroordeling uitspreken.
    
    4.10. De vrouw zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan appel voor zover de vrouw daarbij is veroordeeld tot betaling van € 18.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2004 tot de dag van volledige betaling en de vrouw is veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten van € 904,- en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt de vrouw om aan de man te betalen een bedrag van € 15.700,- (vijftienduizend zevenhonderd euro) vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 18.000,- vanaf 1 april 2005 tot 1 augustus 2009, en over een bedrag van € 15.700,- vanaf 1 augustus 2009 tot de dag van volledige betaling;
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt de vrouw in de kosten van het hoger beroep tot op heden begroot op € 570,- aan griffierecht en € 2.682,- aan advocaatkosten;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, A.N. van de Beek en R.G. Kemmers en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2010 door de rolraadsheer.