ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ0781, Rechtbank Amsterdam, 24-04-2009, 13.497.508-2007 / 07/6214
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Redelijke en kaderbesluitconforme uitleg van artikel 6, vijfde lid, van de OLW brengt met zich dat onder ‘verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd’ mede wordt verstaan een verblijfsdocument duurzaam verblijf voor burgers van de Unie. Door praktische problemen is vertraging bij de aanvraag van dit document ontstaan. Terugkeergarantie gegeven. Niet aanhouden om feitelijke verlening document af te wachten. Overlevering toegestaan.

RECHTBANK AMSTERDAM
      			INTERNATIONALE RECHTSHULPKAMER
    
    
    
      Parketnummer: 13.497.508-2007
      RK nummer: 07/6214
    
    
    
    Datum uitspraak: 24 april 2009
                    
    
        UITSPRAAK
    
    
    op de vordering ex artikel 23 van de Overleveringswet (OLW), ingediend door de officier van justitie bij deze rechtbank. Deze vordering dateert van 17 oktober 2007 en strekt onder meer tot het in behandeling nemen van een Europees aanhoudingsbevel (EAB), uitgevaardigd op 3 juli 2007 door de hoofdofficier van justitie (Oberstaatsanwalt) bij het openbaar ministerie te München (Staatsanwaltschaft München), Bondsrepubliek Duitsland. Dit bevel betreft de aanhouding en overlevering van:
    
    
      	[opgeëiste persoon],
      	geboren te [geboorteplaats] (Italië) op [geboortedatum], 
      	wonende: [adres],
    
    
    hierna te noemen de opgeëiste persoon.
    
    
    1. Procesgang
    
    De vordering is behandeld op de openbare zitting van 4 december 2007. Daarbij zijn de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsvrouw, mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, gehoord. De rechtbank heeft op die zitting het onderzoek geschorst tot de zitting van 18 december 2007. Het onderzoek is op laatstgenoemde datum in het bijzijn van de genoemde personen hervat en gesloten, waarbij de rechtbank heeft bepaald dat zij uitspraak zou doen ter zitting van 4 januari 2008. Bij interlocutoire uitspraak van 4 januari 2008 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en bepaald dat zij vragen zal stellen aan het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen. Vervolgens zijn partijen op de zitting van 5 september 2008 in de gelegenheid gesteld te reageren op de aan hen voorgelegde conceptvragen. Op deze zitting is het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst. Het onderzoek is op 10 april 2009 hervat. Op deze zitting zijn wederom de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsvrouw gehoord. De opgeëiste persoon is steeds bijgestaan door een tolk in de Italiaanse dan wel de Zweedse taal, welke beide talen hij machtig is.
    
    
    2. Grondslag en inhoud van het EAB
    
    Aan het EAB ligt een aanhoudingsbevel (Haftbefehl) van het Amtsgericht München van 26 juni 2007, Aktenzeichen ER IV Gs 5871/07, ten grondslag.
    
    Het EAB houdt het verzoek in om overlevering ten behoeve van een door de justitiële autoriteiten van de uitvaardigende staat ingesteld strafrechtelijk onderzoek. Dit onderzoek betreft het vermoeden dat de opgeëiste persoon zich schuldig heeft gemaakt aan zes naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland strafbare feiten.
    
    Deze feiten zijn omschreven in onderdeel e) van het EAB, waarvan een door de griffier gewaarmerkte fotokopie als bijlage aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    
    3. Identiteit van de opgeëiste persoon 		
    
    De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn, dat hij niet de Nederlandse, maar de Zweedse nationaliteit heeft.
     
    
    4. Strafbaarheid 
    
    Feiten vermeld op bijlage 1 bij de OLW
    
    De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft de feiten aangeduid als feiten waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt. 
    
    Uitgaande van de in rubriek e) van het EAB vermelde gegevens heeft zij in redelijkheid tot dat oordeel kunnen komen. De feiten vallen onder nummer 5 op bijlage 1 bij de OLW, te weten:
    
    	Illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen.
    
    Volgens de in rubriek c) van het EAB vermelde gegevens is op deze feiten naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste drie jaren gesteld.
    
    
    5. Terugkeergarantie
    
    5.1.1. De opgeëiste persoon kan in Nederland worden vervolgd voor de feiten. Gelet op de informatie van de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND) bestaat de verwachting dat hij niet het recht van verblijf in Nederland zal verliezen ten gevolge van een hem na overlevering opgelegde straf of maatregel. 
    
    5.1.2. De opgeëiste persoon heeft de Zweedse nationaliteit en is niet in het bezit van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. De opgeëiste persoon stelt sinds 2000 in Nederland woonachtig te zijn. Vanaf 29 januari 2001 staat hij ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens. 
    
    5.2.1. De vraag waar de rechtbank zich aanvankelijk voor gesteld zag was of het verblijfsrecht voor onbepaalde duur dat de opgeëiste persoon geniet op grond van het EU-Verdrag, met zich brengt dat hij gelijkgesteld dient te worden met een vreemdeling in het bezit van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd en of hem zodoende een garantie als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de OLW dient te worden verstrekt.
    
    5.2.2. De rechtbank heeft bij interlocutoire uitspraak van 4 januari 2008 bepaald dat zij in verband met deze kwestie prejudiciële vragen wenst te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. De rechtbank heeft daartoe conceptvragen opgesteld en deze op de zitting van 5 september 2008 aan partijen voorgelegd. De officier van justitie, de opgeëiste persoon en de raadsvrouw zijn in de gelegenheid gesteld te reageren.
    
    5.2.3. Per brief van 14 oktober 2008 heeft de voorzitter aan de officier van justitie meegedeeld dat de rechtbank het geraden acht de IND de vraag te doen beantwoorden of de huidige vreemdelingenregelgeving en/of het huidige vreemdelingenbeleid eraan in de weg staan dat aan een burger van de EU als [opgeëiste persoon] – voor zover hij in aanmerking komt voor het ‘verblijfsdocument duurzaam verblijf voor burgers van de Unie en hun familieleden’ – op diens aanvraag een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd wordt verstrekt. Indien zulks het geval is, is denkbaar dat onder ‘verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd’ ook het duurzame verblijfsrecht voor burgers van de Unie zou moeten worden verstaan. 
    
    5.2.4. De IND heeft in reactie hierop onder meer meegedeeld dat burgers van de Unie zowel voor een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als voor een duurzaam verblijfsrecht in aanmerking komen. Veelal wordt de vreemdeling echter geadviseerd zich te beperken tot een aanvraag voor duurzaam verblijf, nu de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd weinig substantiële voordelen biedt ten opzichte van het duurzame verblijfsrecht en de aanvraag bovendien legeskosten met zich brengt. 
    
    5.2.5. De officier van justitie heeft op 14 november 2008 aan de voorzitter meegedeeld dat een redelijke uitleg van artikel 6, vijfde lid, van de OLW met zich brengt dat onder ‘verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd’ mede wordt verstaan een verblijfsdocument duurzaam verblijf voor burgers van de Unie. Indien de opgeëiste persoon een dergelijk document inmiddels heeft aangevraagd of gekregen acht zij het stellen van prejudiciële vragen niet nodig. De raadsvrouw heeft bij brief van 9 april 2009 laten weten dat de opgeëiste persoon weliswaar bezig is met de aanvraag van een verblijfsdocument duurzaam verblijf maar nog niet over een dergelijk document beschikt. Om verschillende redenen kan opgeëiste persoon nog niet over een Zweeds paspoort beschikken, de verwachting is dat dit paspoort binnen afzienbare tijd wordt afgegeven. 
    
    5.2.6. De officier van justitie heeft op de zitting van 10 april 2009 meegedeeld dat, ondanks het feit dat de opgeëiste persoon nog niet in het bezit is van een verblijfsdocument duurzaam verblijf dan wel een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, vaststaat dat de opgeëiste persoon voor een dergelijk document in aanmerking komt. Nadat haar was gebleken dat de behandeling van het onderhavige overleveringsverzoek op 10 april 2009 zou worden voortgezet, heeft zij aan de hoofdofficier van justitie bij het openbaar ministerie te München verzocht om een terugkeergarantie te verstrekken. 
    
    
      5.3. De rechtbank overweegt als volgt.
      5.3.1 Artikel 5, aanhef en onder 3, van het Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten, luidt:
    
    
    
      De tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel door de uitvoerende rechterlijke autoriteit kan door het recht van de uitvoerende lidstaat afhankelijk worden gesteld van een de volgende voorwaarden:
      (…)
      3. Indien de persoon tegen wie een Europees aanhoudingsbevel ter fine van een strafvervolging is uitgevaardigd, onderdaan of ingezetene van de uitvoerende lidstaat is, kan overlevering afhankelijk worden gesteld van de garantie dat de persoon, na te zijn berecht, wordt teruggezonden naar de uitvoerende lidstaat om daar de vrijheidsstraf of de vrijheidsbeneming strekkende maatregel te ondergaan die hem eventueel wordt opgelegd in de uitvaardigende lidstaat. 
    
    
    5.3.2. Artikel 5, aanhef en onder 3, Kaderbesluit is geïmplementeerd in artikel 6, eerste en vijfde lid, van de OLW:
    
    
      1. Overlevering van een Nederlander kan worden toegestaan voor zover deze is gevraagd ten behoeve van een tegen hem gericht strafrechtelijk onderzoek en naar het oordeel van de uitvoerende justitiële autoriteit is gewaarborgd dat, zo hij ter zake van de feiten waarvoor de overlevering kan worden toegestaan in de uitvaardigende lidstaat tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt veroordeeld, hij deze straf in Nederland zal mogen ondergaan.
      5. Het eerste tot en met het vierde lid is eveneens van toepassing op een vreemdeling met een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, voor zover hij in Nederland kan worden vervolgd voor de feiten welke aan het Europees aanhoudingsbevel ten grondslag liggen en voor zover ten aanzien van hem de verwachting bestaat dat hij niet zijn recht van verblijf in Nederland verliest ten gevolge van een hem na overlevering opgelegde straf of maatregel.	
    
    
    5.3.3. Uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak [naam] (HvJEG 16 juni 2005, Jur. 2005, I-5285) volgt dat de nationale rechter verplicht is de nationaalrechtelijke regelgeving zoveel mogelijk kaderbesluitconform uit te leggen.
     
    5.3.4. Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat een redelijke en kaderbesluitconforme uitleg van artikel 6, vijfde lid, van de OLW met zich brengt dat onder ‘verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd’ mede wordt verstaan een verblijfsdocument duurzaam verblijf voor burgers van de Unie. 
    
    5.3.5. De opgeëiste persoon komt blijkens de mededeling van de officier van justitie in aanmerking voor een verblijfsdocument duurzaam verblijf. Door (praktische) problemen met de aanvraag van het nieuwe Zweedse paspoort van de opgeëiste persoon is evenwel vertraging ontstaan bij de aanvraag van dit document. 
    
    5.3.6. De rechtbank is gezien het vorenstaande van oordeel dat de opgeëiste persoon op grond van artikel 6, vijfde lid, van de OLW in zoverre gelijk moet worden gesteld met een Nederlander. Zijn overlevering kan daarom alleen worden toegestaan, indien de in artikel 6, eerste lid, van de OLW bedoelde garantie is gegeven.
    
    5.4. De Staatsanwalt bij de Staatsanwaltschaft München heeft op 7 april 2009 de volgende garantie gegeven:
    
    Concerning the above mentioned matter I wish to inform you that – in case the Swedish citizen, [opgeëiste persoon], date of birth [geboortedatum], will be extradited – the Department of Public Prosecution Munich I agrees on the ground of the framework decision about the European Arrest Warrant and the Transfer Procedures taken by the member states of the European Union to transfer the prosecuted person to the Netherlands after a possible conviction by a German court provided the sentenced person will file a motion of transfer; the transfer of the sentenced person is to be made in observance of the legal requirements of the Convention on the Transfer of Sentenced Persons dated March 21st, 1983.
    
    Under these conditions, the Department of Public Prosecution Munich I will guarantee that
    
    1.	after a possible conviction to a prison sentence will have become final and absolute, the prosecuted person may serve his sentence in the Netherlands, and that
    
    2.	the sentence to be inflicted upon the prosecuted person may be commuted in the Netherlands pursuant to the procedure stated in article 11 of the Convention about the Transfer of Sentenced Persons, dated March 21st.
    
    5.5.1. De raadsvrouw is van mening dat, nu de opgeëiste persoon op dit moment nog niet beschikt over een verblijfsdocument duurzaam verblijf dan wel een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, de garantie te vroeg door de officier van justitie is ingebracht. Wanneer de overlevering reeds nu door de rechtbank wordt toegestaan vreest zij dat de aanvraag van het verblijfsdocument wordt doorkruist, terwijl het ontbreken van dit document nadelig is voor de opgeëiste persoon bij de beoordeling van het verzoek tot terugkeer na een eventuele veroordeling in de Bondsrepubliek Duitsland. De raadsvrouw verzoekt aanhouding van het onderzoek ter zitting teneinde de feitelijke verlening van het verblijfsdocument af te wachten. 
    
    5.5.2. De officier van justitie heeft er op gewezen dat de aanvraag van het verblijfsdocument een schriftelijke procedure is waarbij de opgeëiste persoon niet zelf aanwezig hoeft te zijn. Bovendien heeft de opgeëiste persoon tot het moment van de uitspraak nog twee weken de tijd om een en ander in gang te zetten. Voorts heeft de officier van justitie erop gewezen dat de Minister van Justitie bij de beoordeling van het verzoek tot terugkeer altijd de verblijfsstatus van een verzoeker nader onderzoekt, ook indien deze beschikt over een verblijfsvergunning voor duurzaam verblijf.
    
    5.5.3. De rechtbank wijst het verzoek tot aanhouden af. Zij acht de door de raadsvrouw geschetste negatieve consequenties van het verstrekken van de terugkeergarantie voor het moment dat de opgeëiste persoon feitelijk in het bezit is gesteld van een verblijfsdocument duurzaam verblijf dan wel een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd niet aannemelijk geworden. Hierbij is van belang dat de opgeëiste persoon ook zonder het bezit van een dergelijke verblijfsvergunning zijn verblijfsrecht ontleent aan het EU-verdrag en dat de Minister van Justitie dit bij een toets of opgeëiste persoon zijn verblijf in Nederland kan voortzetten na een eventuele veroordeling in Duitsland zal betrekken.
     
    5.6. Uit artikel 3, eerste lid, aanhef onder e van het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen van 21 maart 1983 (Trb. 1983, 74, hierna VOGP) volgt dat de garantie alleen kan worden geëffectueerd, indien de feiten ook naar Nederlands recht strafbare feiten opleveren. Aan deze voorwaarde is voldaan. De onder 4 bedoelde feiten zijn inderdaad naar Nederlands recht strafbaar en leveren op:
    
    Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder A en B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook gewaarborgd dat, zo de opgeëiste persoon ter zake van de feiten waarvoor de overlevering kan worden toegestaan in de uitvaardigende lidstaat tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt veroordeeld, hij deze straf in Nederland zal mogen ondergaan en dat deze straf met toepassing van artikel 11 van het VOGP zal kunnen worden omgezet.
    
    
    6. Weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13, eerste lid, onder a OLW
    
    Uit het dossier blijkt dat de feiten waarvoor de justitiële autoriteiten van de Bondsrepubliek Duitsland de opgeëiste persoon willen vervolgen, gedeeltelijk in Nederland zijn gepleegd. Artikel 13, eerste lid onder a van de OLW verbiedt in dit geval de overlevering voor deze feiten.
    
    Op grond van het tweede lid van genoemd artikel heeft de officier van justitie gevorderd dat om redenen van goede rechtsbedeling wordt afgezien van bedoelde weigeringsgrond nu: 
    
    
      1.	Slechts een deel van de feiten waarvoor overlevering wordt verzocht op Nederlands grondgebied is gepleegd, te weten het uitvoeren van de drugs naar Duitsland;
      2.	De opsporing van de opgeëiste persoon in Duitsland is aangevangen;
      3.	Het hoofdonderzoek en de inbeslagneming hebben in Duitsland plaatsgevonden / zijn daar aangevangen;
      4.	De rechtsorde in Duitsland rechtstreeks is aangetast, nu de verdovende middelen daar werden ingevoerd en voor de Duitse markt bestemd waren;
      5.	De medeverdachten reeds door het Amtsgericht München worden vervolgd voor handel in verdovende middelen.
    
    
    De raadsvrouw daarentegen heeft er op de zitting van 4 december 2007 op gewezen dat de strafmaat voor de feiten waarvoor de overlevering wordt verzocht in de Bondsrepubliek Duitsland dermate afwijkt van de strafmaat in Nederland dat overlevering achterwege dient te blijven.
    
    De rechtbank is van oordeel dat, gezien de door de officier van justitie aangevoerde gronden, zij in redelijkheid tot haar vordering heeft kunnen komen. Gelet op het bepaalde in artikel 13, tweede lid, van de OLW dient daarom te worden afgezien van de in artikel 13, eerste lid, van de OLW bedoelde weigeringsgrond.
    
    
    7. Slotsom
    
    Nu ten aanzien van de feiten waarvoor de overlevering wordt gevraagd is vastgesteld dat aan alle eisen is voldaan die de OLW daaraan stelt, dient de overlevering te worden toegestaan.
    
    
    8. Toepasselijke wetsbepalingen
    
    
      Artikelen 47 van het Wetboek van Strafrecht.
      Artikelen 3 en 11 van de Opiumwet.
      de artikelen 2, 5, 6, 7 en 13 van de OLW.
    
    
    
    9. Beslissing
    
    STAAT TOE de overlevering van [opgeëiste persoon] aan de hoofdofficier van justitie (Oberstaatsanwalt) bij het openbaar ministerie te München (Staatsanwaltschaft München), ten behoeve van het in de Bondsrepubliek Duitsland tegen hem gerichte strafrechtelijke onderzoek naar de feiten waarvoor zijn overlevering wordt verzocht.
    
    
     
    
      Aldus gedaan door
      mr. J.C. Boeree,  		                        		 voorzitter,
      mrs. H.P.H.I. Cleerdin en J.H.J. Evers,                         		  rechters,
      in tegenwoordigheid van B. de Hoogh,		                              griffier,
      en uitgesproken ter openbare zitting van 24 april 2009.
    
    
    
    Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de OLW staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open. 
    
    [A]