ECLI:NL:RBAMS:2010:BM9300, Rechtbank Amsterdam, 03-06-2010, AWB 09/1959
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: WAV / reële en daadwerkelijke arbeid / werknemerschap in de zin van artikel 45 VWEU
      
      K heeft, volgens de verklaringen van eiser, over een periode van zes tot zeven dagen ongeveer vier à vijf dagen gewerkt gedurende drie à vier uur per dag. Dit is, afgezet tegen de periode waarin de werkzaamheden zijn verricht, niet anders te beschouwen dan als meer dan louter marginaal en bijkomstig van aard en derhalve als reële en daadwerkelijke arbeid. Dat, zoals eiser heeft aangevoerd, niet tevens bijkomende omstandigheden aanwezig zijn, zoals het HvJEU in het arrest Genc heeft opgesomd, waaronder een contract, het feit dat op dat contract de geldende collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is, het recht op doorbetaalde vakantiedagen, het behoud van salaris bij ziekte en een (langdurige) contractsverhouding tussen K en eiser, maakt dit niet anders. Dat het aantal uren als ‘weinig’ te kwalificeren is, kan, wat daar verder ook van zij, hieraan evenmin afdoen.

RECHTBANK AMSTERDAM 
    
    Sector Bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 09/1959 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer 
    
    in het geding tussen:
    
    
      [naam] eiser,
      gemachtigde: mr. S.M. Groen, advocaat te Amsterdam
    
    
    en:
    
    
      de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
      gemachtigde: mr. M. Hokke, ambtenaar op verweerders ministerie.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 23 oktober 2006 heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 4000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het hiertegen ingestelde bezwaar is bij besluit van 30 maart 2009 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 20 februari 2009 heeft deze rechtbank het hiertegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van de uitspraak. Bij besluit van 30 maart 2009 heeft verweerder het bezwaar wederom ongegrond verklaard.
    
    De rechtbank heeft op 5 mei 2009 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 30 maart 2009. 
     
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2010. Eiser is verschenen, vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    2. Feiten en omstandigheden
    
    1. Op 24 mei 2006 hebben ambtenaren van politieregio Gooi en Vechtstreek tijdens een surveillance vastgesteld dat er bij een woning werkzaamheden werden uitgevoerd door [naam] K, een vreemdeling met de Poolse nationaliteit. 
    
    2. Naar aanleiding van het gehoor is door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 26 juli 2006 een boeterapport opgesteld. In dit boeterapport staat dat [naam] K ten behoeve van eiser voor een woning [plaatsnaam, adres] illegaal arbeid heeft verricht, bestaande uit voorbereidende schilderswerkzaamheden. Eiser bleek niet te beschikken over een tewerkstellingsvergunning (twv). 
    
    
    3. Standpunten partijen
    
    1. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiser [naam] K werkzaamheden liet verrichten en dus werkgever is in de zin van de Wav. De werkzaamheden van [naam] K zijn aan te merken als reële en daadwerkelijke arbeid in de zin van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag). Gezien het aantal gewerkte uren, ongeveer 16 uur, kan niet worden gesteld dat de werkzaamheden zijn aan te merken als louter marginaal en bijkomstig. Voorts was er sprake van een gezagsverhouding tussen eiser en [naam] K als ook het door [naam] K ontvangen van een beloning voor de door hem verrichte werkzaamheden. Van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), op grond waarvan de toepassing van de boetenormbedragen voor eiser tot onevenredige gevolgen zou leiden, is niet gebleken. Er is geen aanleiding tot matiging van de boete. Het heeft weliswaar twee jaar en zes maanden geduurd voordat eiser een rechterlijke uitspraak heeft over de gegrondheid van het boetebesluit, echter de procedure bij verweerders ministerie heeft zeven maanden geduurd. Voor zover eiser op enigerlei wijze gecompenseerd moet worden voor de lange duur van de procedure, die grotendeels voor rekening van de rechtbank komt, zou deze plaats moeten vinden door de minister van Justitie.
    
    2. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden van [naam] K niet zijn aan te merken als reële en daadwerkelijke arbeid. [naam] K heeft slechts vier à vijf dagen ongeveer drie tot vier uur per dag gewerkt. Zijn werkzaamheden zijn van zo geringe omvang geweest dat zij louter marginaal en bijkomstig van aard zijn geweest. Gelet hierop is [naam]  K niet aan te merken als werknemer in de zin van het EG-Verdrag. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat, indien de rechtbank van oordeel is dat er wel sprake is van reële en daadwerkelijke arbeid, er geen sprake is geweest van een gezagsverhouding of van een beloning. Ook gelet hierop kan [naam] K niet worden aangemerkt als werknemer in de zin van het EG-Verdrag. Indien de rechtbank van oordeel is dat eiser wel een boete kan worden opgelegd, dient deze te worden gematigd in verband met overschrijding van de redelijke termijn van twee jaar. Dat deze termijn is overschreden omdat de zaak lang bij de rechtbank heeft gelegen, maakt dit niet anders. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn bestaat tevens grond voor schadevergoeding.
    
    4. Overwegingen
    
    1.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b sub 2, van de Wav en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder werkgever de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
    
    1.2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv.
    
    1.3. Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van – voor zover hier van belang – artikel 2 van de Wav.
    
    1.4. Ingevolge artikel 19a van de Wav wordt aan degene op wie een verplichting rust voort-vloeiende uit de Wav een boete opgelegd als het niet naleven van die verplichting is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    
    2.1. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    2.2. Ingevolge Bijlage XII bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    2.3. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    2.4. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
    
    3. In geschil is de vraag of [naam] K te kwalificeren is als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans na wijziging artikel 45 van het VWEU.
    
    4. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) heeft, onder meer  in de arresten Levin (23 maart 1982, 53/81), Raulin (26 februari 1992, C-357/89) en Genc (als Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), 4 februari 1010, C-14/09), geoordeeld dat het begrip ‘werknemer’ in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag een autonome inhoud heeft en niet restrictief mag worden uitgelegd. ‘Werknemer’ is iedereen die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag werkzaamheden verricht en als tegenprestatie een beloning ontvangt. 
    
    
      5.1. Met betrekking tot de vraag of er in onderhavig geval sprake is van een gezagsverhouding oordeelt de rechtbank als volgt. Eiser heeft in het gehoor van 6 juli 2006 met de Arbeidsinspectie het volgende verklaard: 
      “Eigenlijk is het zo geweest dat ik aan het werk was en dat ik hem vertelde wat hij voor mij moest doen. Bijvoorbeeld een stukje hout afzagen.” 
      “(de schilders hebben) allerlei voorbereidende klusjes zoals een deurlijst met ammonia afgenomen, wat licht schuurwerk en ze hebben de voordeur afgeplakt.”
      “( [naam] K heeft de volgende arbeid verricht:) afplakken, opschuren en blokjes zagen voor het herstellen van houtwerk.”
      “( [naam] K heeft) alleen een oude spijkerbroek (gekregen). De rest had hij zelf. De overall en het stofkapje waren van hem zelf. Het gereedschap was allemaal van mij.”.
    
    
    
      Ter zitting heeft eiser het volgende verklaard:
      “ [naam] K kwam aanwaaien en wilde helpen. (…) Hij vroeg mij kan ik dit doen of dat en dan zei ik ja of nee.”
      “Meestal vroeg hij wat hij kon doen.”
    
    
    Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit niet anders dan dat [naam] K onder gezag van eiser werkzaamheden heeft verricht en niet dat, voorzover eiser zulks heeft trachten te betogen, er sprake was van een vastomlijnde opdracht welke [naam] K zelfstandig, met eigen middelen, uitvoerde. Dat eiser heeft verklaard dat hij geen zicht had op wanneer [naam] K kwam, dat eiser ook niet kon afdwingen wanneer [naam] K kwam en dat het meer een vriendschappelijke relatie was, maakt dit niet anders.
    
    5.2. Met betrekking tot de vraag of er in onderhavig geval sprake is van een beloning oordeelt de rechtbank als volgt. In het arrest Mattern (30 maart 2006, C-10/05) heeft het HvJEG overwogen dat een beloning van de verrichte arbeidsprestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk vormt van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU. Eiser heeft in vorenvermeld gehoor met de Arbeidsinspectie en ter zitting verklaard dat hij [naam] K eten en drinken heeft gegeven tijdens het werk, één maal een overnachting, een fooi van € 25,--  en een paar zakken met oude kleding voor zijn moeder en zijn zus. De rechtbank kan, mede gezien het aantal door [naam] K gewerkte uren, deze beloning niet anders zien dan een reële beloning.
    
    5.3.1 Met betrekking tot de vraag of er in onderhavig geval sprake is van reële en daadwerkelijke arbeid, meer dan louter marginaal en bijkomstig, oordeelt de rechtbank als volgt. Zoals in rechtsoverweging 4. uiteengezet, heeft volgens vaste jurisprudentie van het HvJEG het begrip ‘werknemer’ in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, een autonome inhoud en mag dit niet restrictief worden uitgelegd. 
    
    5.3.2 De rechtbank stelt vast dat [naam] K, volgens de verklaringen van eiser in het gehoor van 6 juli 2006 met de Arbeidsinspectie, over een periode van zes tot zeven dagen ongeveer vier à vijf dagen heeft gewerkt gedurende drie à vier uur per dag. Een dergelijke arbeid is, afgezet tegen de periode waarin de werkzaamheden zijn verricht, naar het oordeel van de rechtbank niet anders te beschouwen dan als meer dan louter marginaal en bijkomstig van aard en derhalve als reële en daadwerkelijke arbeid. Dat, zoals eiser heeft aangevoerd, niet tevens bijkomende omstandigheden aanwezig zijn, zoals het HvJEU in het arrest Genc heeft opgesomd, waaronder een contract, het feit dat op dat contract de geldende collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is, het recht op doorbetaalde vakantiedagen, het behoud van salaris bij ziekte en een (langdurige) contractsverhouding tussen [naam] K en eiser, maakt dit niet anders. Dat het aantal uren als ‘weinig’ te kwalificeren is, kan, wat daar verder ook van zij, hieraan evenmin afdoen.
    
    6. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [naam] K werknemer is in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, en als zodanig ingevolge artikel 2 van de Wav in samenhang met Bijlage XII, onderdeel 2, punt 1 en de voortzetting door Nederland van de vergunningplichtige periode tot 1 mei 2007 in het bezit diende te zijn van een twv, althans dat eiser [naam] K niet zonder twv arbeid had mogen laten verrichten. Nu niet in geschil is dat geen twv was verstrekt voor de door [naam] K uitgevoerde werkzaamheden, de werkzaamheden zijn uitgevoerd ten behoeve van eiser en hij is aan te merken als werkgever, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft gehandeld. Verweerder was dan ook bevoegd de boete op te leggen.
    
    7.1. Vervolgens is aan de orde de vraag of gelet op het tijdsverloop de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in het onderhavige geval is geschonden. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen (arrest van 22 april 2005, LJN: AO9006), geldt voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. De termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Hiervan kan worden afgeweken indien sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld bijzondere complexiteit van de zaak of vertragend optreden van de zijde van eiseres. 
    
    7.2. Uit rechtspraak van de Afdeling (zie uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr. 200900175/1/V6; LJN: BK5859) volgt dat in beginsel eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling wordt verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. Dat betekent dat in beginsel de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan zal gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt, in dit geval op 26 juli 2006.
    
    
      7.3. De rechtbank constateert dat sinds de boetekennisgeving van 26 juli 2006 tot aan de uitspraak van heden drie jaar en 8 maanden zijn verstreken en dat de redelijke termijn dan ook is overschreden met één jaar en 8 maanden. Van bijzondere omstandigheden zoals hiervoor bedoeld is niet gebleken. De rechtbank is van oordeel dat vorenstaande thans aanleiding moet vormen eiser te compenseren door de boete te matigen. Voor het matigingspercentage haakt de rechtbank aan bij de uitspraak van de Hoge Raad van 
      19 december 2008 (LJN: BD0191). Daarin is geoordeeld dat bij een overschrijding van de redelijke termijn van tussen de zes en twaalf maanden een matigingspercentage van 10 % wordt gehanteerd en dat bij een overschrijding van meer dan twaalf maanden naar bevind van zaken dient te worden gehandeld. Nu de overschrijding ruim anderhalf jaar heeft geduurd ziet de rechtbank aanleiding om de boete met 15% te verminderen. Dat de rechtbank voor het grootste deel van de overschrijding verantwoordelijk zou zijn, is voor de hoogte van de matiging een niet relevante omstandigheid. 
    
    
    7.4 Nu de overschrijding van de redelijke termijn is gecompenseerd in de matiging van de boete is er geen plaats om, zoals eiser heeft verzocht, in verband met deze overschrijding tevens een schadevergoeding op te leggen. 
    
    8. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren. Het besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikel 6 van het EVRM. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te vermelden wijze zelf in de zaak te voorzien en de boete vaststellen op een bedrag van € 3400,-.
    
    
      Op grond van het voorgaande veroordeelt de rechtbank verweerder als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- als kosten van verleende 
      rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,-).
    
    
    Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb wijst de rechtbank verweerder aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht.
    
     
    4. Beslissing
    
    De rechtbank:
     
    -	verklaart het beroep gegrond;
    
    -	vernietigt het bestreden besluit;
    
    -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 3400,- (zegge: vierendertighonderd euro); 
    
    -	herroept het besluit in primo;
    
    -	veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door verweerder aan eiser;
    
    -	bepaalt dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 150,-- (zegge: honderdvijftig euro) vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.G. Odink, voorzitter, in tegenwoordigheid van drs. Y. Huijbregts-Kegels, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2010.
    
    
    
    
    
    
    
    
    De griffier								De voorzitter
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Conc.: YHK
      Coll.: EvK
      D: B
      VK
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt zes weken.