ECLI:NL:RBMID:2011:BV2034, Rechtbank Middelburg, 28-09-2011, 211971
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2011-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Regel 13 van de gedragsregels van de Nederlandse Orde van Advocaten
        Kort voor een getuigenverhoor ontstaat een geschil over de vraag of er overeenstemming is over een regeling in der minne. Het getuigenverhoor vindt plaats, maar vervolgens wordt de eis gewijzigd in die zin dat nakoming wordt gevorderd van de gestelde regeling in der minne. Voor de beoordeling van het totstandkomen van die regeling wenst de kantonrechter kennis te nemen van de confraternele e-mailwisseling. Deze wordt in het geding gebracht zonder toestemming van de Deken van de Orde van Advocaten. Verworpen wordt dat de e-mailwisseling buiten beschouwing dient te blijven. Regel 13 is niet gericht tot partijen en heeft niet een zodanige rechtskracht dat daarvan in dit geding niet zou mogen worden afgeweken. Het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren boven dat van vertrouwelijkheid van confraternele correspondentie.

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector kanton
    
     
    Locatie Terneuzen
    
    zaak/repnr.: 211971/10-2459
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 28 september 2011
    
    in de zaak van:
    
    
      [partij A],
      wonende te [adres],
      eisende partij,
      verder te noemen: [eiseres],
      gemachtigde: mr. J.A.B. van Dam,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap
      Scaldis Schoenen B.V.,
      gevestigd te [adres],
      gedaagde partij,
      verder te noemen: [gedaagde],
      gemachtigde: mr. I.C. van Efferen.
    
    
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
      -	dagvaarding van 4 november 2010,
      -	conclusie van antwoord,
      -	tussenvonnis van 17 november 2010,
      -	akte overlegging producties [gedaagde],
      -	persoonlijke verschijning van partijen.
      -	tussenvonnis d.d. 12 januari 2011,
      -	getuigenverhoor,
      -	akte wijziging van eis,
      -	antwoordakte.
      -	tussenvonnis van 8 juni 2011,
      -	akte en antwoordakte. 
    
    
    De verdere beoordeling van de zaak
    
    1.1. 	De kantonrechter handhaaft hetgeen is overwogen en beslist bij de tussenvonnissen. De inhoud van die vonnissen moet als hier ingelast worden beschouwd.  [Eiseres] heeft vier e-mails in het geding gebracht, die tussen de gemachtigden van partijen zijn verzonden. [Gedaagde] heeft daartegen geprotesteerd op de grond dat haar gemachtigde daar geen toestem-ming voor heeft gegeven en nergens uit blijkt dat de Deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Middelburg daar toestemming voor heeft gegeven. [Gedaagde] is van mening dat de overgelegde e-mail correspondentie buiten beschouwing dient te blijven. 
    
    1.2. 	Daarin volgt de kantonrechter [gedaagde] niet. [Eiseres] heeft gesteld dat haar gemach-tigde op 21 juni 2011 telefonisch advies heeft ingewonnen bij de Deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Middelburg. Daaruit volgt niet dat de Deken toestemming gegeven heeft, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Maar regel 13 van de gedragsregels 1992 van de Nederlandse Orde van Advocaten is niet gericht tot partijen en heeft niet een zodanige rechtskracht dat daarvan in een rechtsgeding niet zou kunnen worden afgeweken. In dit geval dient het belang van de waarheidsvinding te prevaleren boven dat van vertrouwe-lijkheid van confraternele correspondentie. 
    
    
      2.1. 	In de e-mail van 25 maart 2011 heeft de gemachtigde van [eiseres] aan die van [gedaagde] meegedeeld dat [eiseres] alsnog instemde met het voorgestelde brutobedrag en verzocht om binnen drie dagen tot betaling over te gaan, alsook een loonspecificatie te zenden. De e-mail besluit met de volgende zin:
      “Voor het geval de regeling niet overeenkomstig wordt uitgevoerd, behoudt cliënte zich het recht voor deze eenzijdig buitengerechtelijk te ontbinden en ten volle aanspraak te blijven maken op hetgeen in de procedure wordt gevorderd.”
    
    
    2.2. 	Door deze laatste zin heeft [gedaagde] in redelijkheid de verzoeken om binnen drie dagen te betalen en een loonspecificatie te zenden mogen opvatten als aanvullende voor-waarden, zoals [gedaagde] gedaan heeft. Het voldoen aan deze verzoeken was niet uitsluitend een kwestie van uitvoering, aangezien [eiseres] zich het recht voorbehield de minnelijke regeling te ontbinden wanneer aan de verzoeken niet voldaan zou worden. 
    
    2.3.	Daardoor moet worden geoordeeld dat de aanvaarding van het aanbod van [gedaagde] door aanvullende voorwaarden van [eiseres] ingevolge art. 6:225, lid 1, BW moet worden opgevat als een nieuw aanbod van [eiseres] en verwerping van het oorspronkelijke aanbod van [gedaagde]. Deze aanvullende voorwaarden betroffen weliswaar slechts ondergeschikte punten van uitvoering, maar [gedaagde] heeft onverwijld, namelijk diezelfde dag, bezwaar gemaakt tegen de aanvullende voorwaarden. Per e-mail van 25 maart 2011 heeft de gemachtigde van [gedaagde] namelijk vastgesteld dat [gedaagde] niet kan voldoen binnen de gestelde termijn, zodat het voorstel komt te vervallen. Gelet op art. 6:225, lid 2, BW is er geen overeenkomst tot stand gekomen, ook al hielden de aanvullende voorwaarden slechts ondergeschikte punten van uitvoering in. 
    
    2.4. 	Na het laatste tussenvonnis is komen vast te staan dat de gemachtigde van [eiseres] op 28 maart 2011 telefonisch contact heeft opgenomen met de gemachtigde van [gedaagde] en heeft meegedeeld dat een overeenkomst tot stand is gekomen en dat [gedaagde] toch later dan drie dagen mocht betalen. Maar voor [gedaagde] was de maat vol. Voor zover [eiseres] mocht menen dat zij alsnog het oorspronkelijke aanbod van [gedaagde] kon aanvaarden zonder aanvul-lende voorwaarden, dan is dat onjuist. Zoals reeds overwogen gold ex art. 6:225, lid 1, BW door de aanvullende voorwaarden van [eiseres] het oorspronkelijke aanbod van [gedaagde] vanaf 25 maart 2011 als verworpen, zodat het op 28 maart 2011 niet alsnog aanvaard kon worden. 
    
    2.5. 	De conclusie is dat de primaire vordering tot nakoming van een op 25 maart 2011 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst moet worden afgewezen. 
    
    3.1.	Daarom komt thans aan de orde of [gedaagde] het vereiste bewijs heeft geleverd. Op de zitting van 1 december 2010 heeft [gedaagde] twee paar schoenen getoond. [Eiseres] heeft erkend, althans niet betwist dat deze de bewuste schoenen zijn. Vastgesteld is dat een paar lage damesschoenen, ballerina’s (verder: de ballerina’s) duidelijk sporen vertoonden die er op wezen dat zij buiten de winkel gedragen waren. De duidelijk zichtbare sporen van slijtage kunnen niet zijn ontstaan door het eenmaal dragen, zoals [eiseres] wilde doen geloven. [Eiseres] heeft echter ter zitting ontkend dat zij de schoenen zo bij [gedaagde] heeft achtergelaten als door [gedaagde] getoond bij de verschijning van partijen. 
    
    3.2.	Door de getuigenverklaringen van [X, Y en Z] in onderlinge samenhang bezien is overtuigend aangetoond dat de ballerina’s op 23 juli 2010 in dezelfde toestand verkeerden – duidelijke sporen van slijtage, in het bijzonder aan de onderzijde – als ter zitting van 1 december 2010. Aan deze overtuiging draagt bij dat getuigen hebben verklaard dat op camera (videobeelden) is te zien dat zowel [eiseres] als [getuige Y] de balle-rina’s aan het kuisen en poetsen waren. Uit de verklaring van [getuige Y] blijkt dat zij dat op verzoek van [eiseres] heeft gedaan ongeveer een week voordat de ballerina’s in de winkel werden ontdekt. Alle drie de getuigen hebben verklaard dat de ballerina’s zich destijds, juli 2010, reeds bevonden in de toestand waarin de ballerina’s aan de getuigen zijn getoond ter zitting van 30 maart 2011. 
    
    3.3.	Door dit bewijs is de dringende reden voor het ontslag aangetoond. Herhaald zij, hetgeen hierover in het tussenvonnis van 12 januari 2011 reeds is overwogen. Ook de subsidiaire vorderingen van [eiseres] moeten daarom worden afgewezen.  
    
    4. 	De vorderingen van [eiseres] moeten alle worden afgewezen met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 
    
    de beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst de vorderingen van [eiseres] af;
    
    veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, welke aan de zijde van [gedaagde] tot op heden worden begroot op € 1.250,- wegens salaris van de gemachtigde van [gedaagde];
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.