ECLI:NL:RBSHE:2008:BG5424, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 13-11-2008, AWB 08/3254 VV, 08/3258
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Ingevolge artikel 46, vierde lid, van de Woningwet, zoals dit na 1 juli 2008 geldt, dient de aanvraag om bouwvergunning die tevens wordt aangemerkt als een aanvraag om ontheffing (3.23 Wro) te worden voorbereid overeenkomstig afd. 3.4 van de Awb. Niet is komen vast te staan dat verweerder de aanvraag om bouwvergunning daadwerkelijk ter inzage heeft gelegd, zodat verweerder een essentieel onderdeel van de te volgen procedure onjuist heeft toegepast. Vernietiging van het bestreden besluit. Aanleiding voor de voorzieningenrechter om (in verband met toepassing van artikel 8:86 Awb) te bekijken of de rechtsgevolgen in stand kunnen blijven.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector bestuursrecht
    
    
    
      Zaaknummer: AWB 08/3254 VV 
      AWB 08/3258
    
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 november 2008
    
    inzake
    
    
      Stichting Beter voor Best Kringloop,
      te Best,
      verzoekster,
      gemachtigde mr.drs. F.K. van den Akker, 
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Best,
      verweerder,
      gemachtigden mr. B. Vorstenbosch en L.J.A.M. van der Vleuten.
    
    
    Aan het geding heeft als partij deelgenomen Stichting De Omslag, te Best, vergunninghoudster, gemachtigde mr. A.P. van Knippenbergh.
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 2 september 2008 heeft verweerder met toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) ontheffing en reguliere bouwvergunning verleend aan Stichting De Omslag voor een interne verbouwing van het pand aan de Bedrijfsweg 55 te Best ten behoeve van een dorpswerkplaats, kringloopwinkel en een kantoor. 
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 16 september 2008 beroep ingesteld. 
    
    Bij brief van eveneens 16 september 2008 heeft verzoekster tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    De zaak is behandeld op de zitting van 30 oktober 2008, waar verzoekster is verschenen bij [...], bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigden. Namens vergunninghoudster zijn verschenen [...], [...] en de gemachtigde.
    
     
    Overwegingen 
    
    1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, onder meer indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien de voorzieningenrechter in een dergelijk geval van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan worden gedaan in de hoofdzaak. In de uitnodiging voor de zitting zijn partijen op deze bevoegdheid van de voorzieningenrechter gewezen.
    
    3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bedoelde situatie zich hier voordoet en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de aanhangige hoofdzaak.
    
    4. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken.
    
    
      5. Stichting De Omslag heeft een bestaand bedrijfspand aan de Bedrijfsweg 55 te Best op het bedrijventerrein Het Zand te Best inpandig verbouwd voor het vestigen van een dorpswerkplaats en de kringloopwinkel “Het Goed”. Verzoekster heeft een kringloopwinkel aan de op hetzelfde bedrijventerrein gelegen Industrieweg 16 te Best.   
      Op 25 april 2007 heeft verzoekster verweerder verzocht om handhavend op te treden ten aanzien van activiteiten van de kringloopwinkel Het Goed aan de Bedrijfsweg 55 te Best. Op diezelfde datum heeft Stichting De Omslag bouwvergunning aangevraagd voor de interne verbouwing van het pand aan de Bedrijfsweg 55 te Best.  
      Op 21 mei 2007 is het verzoek om handhavend op te treden afgewezen omdat voldoende zicht op legalisatie bestond. Bij besluit van 28 juni 2007 is een bouwvergunning verleend aan Stichting De Omslag voor de interne verbouwing met toepassing van vrijstelling op grond van artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. 
      Bij besluit van 6 november 2007 heeft verweerder dit besluit herroepen. 
    
    
    
      6. Op 10 juli 2008 heeft Stichting De Omslag een aanvraag om bouwvergunning ingediend voor de interne verbouwing van het pand aan de Bedrijfsweg 55 te Best.
      Het ingediende bouwplan is in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan Industrieterrein Noord, omdat geen detailhandel is toegestaan.
      Verweerder heeft op 10 juli 2008 het voornemen geuit ontheffing als bedoeld in artikel 3.23, eerste lid, van de Wro te verlenen van de gebruiksvoorschriften voor het intern verbouwen van het bedrijfspand aan de Bedrijfsweg 55 te Best ten behoeve van een kringloopwinkel, werkplaats en kantoor. Het ontwerpbesluit heeft vanaf 16 juli 2008 tot en met 27 augustus 2008 ter inzage gelegen. Op 26 augustus 2008 heeft verzoekster een zienswijze op het ontwerpbesluit naar voren gebracht.  
      Bij besluit van 2 september 2008 heeft verweerder met toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro ontheffing en een bouwvergunning verleend aan Stichting De Omslag voor een interne verbouwing van het pand aan de Bedrijfsweg 55 te Best ten behoeve van een dorpswerkplaats, kringloopwinkel en een kantoor. 
    
    
    
      7. Verweerder heeft aangegeven dat de vestiging van een kringloopwinkel op het perceel Bedrijfsweg 55 te Best in overeenstemming is met de beleidsnotitie “Detailhandel op bedrijventerreinen” omdat dit vergelijkbaar wordt geacht met de perifere detailhandelsvoorzieningen (PDV)-branche hetgeen gelet op de aard en grootschaligheid  niet thuis hoort in een winkelconcentratiegebied. Een kringloopwinkel biedt goederen in alle afmetingen, waaronder meubels en witgoedproducten. 
      Er zijn mondelinge afspraken gemaakt om voor het pand aan de Bedrijfsweg 49,51 en 53 parkeerplaatsen te mogen aanleggen. Daarnaast worden er 30 extra parkeerplaatsen aangelegd aan de Bedrijfsweg. De mogelijke verkeerstoename wordt hier volgens verweerder mee opgevangen.
      In de ruimtelijke onderbouwing wordt geconcludeerd dat het niet zinvol wordt geacht om een distributieplanologisch onderzoek uit te voeren omdat geen kwantitatieve uitspraak kan worden gedaan over de eventuele effecten van een extra kringloopwinkel. Een kringloopwinkel is namelijk niet onder één branche te brengen.
      Er is geen sprake van duurzame ontwrichting van de voorzieningenstructuur. Het winkelgebied zal niet leeglopen en de voorzieningenstructuur in een dergelijk concentratiegebied zal niet worden aangetast door realisatie van een kringloopwinkel op een specifieke locatie elders. 
    
    
    
      8. Verzoekster heeft onder meer aangevoerd dat het bestreden besluit zowel voor wat betreft de ontheffing als voor wat betreft de aanvraag om bouwvergunning met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb had moeten worden voorbereid. Uit de bekendmaking van 15 juli 2008 blijkt echter dat afdeling 3.4 van de Awb slechts is toegepast op de ontheffing ex artikel 3.23 van de Wro. Reeds hierom kan het bestreden besluit niet in stand blijven. 
      Het verlenen van ontheffing en bouwvergunning is volgens verzoekster niet in overeenstemming met de gemeentelijke beleidsnotitie “Detailhandel op bedrijventerreinen”. Deze Beleidsnotitie gaat uit van detailhandel in volumineuze goederen en het beleid is erop gericht de vestiging daarvan te concentreren aan het oostelijk deel van het bedrijventerrein Het Zand. De locatie Bedrijfsweg 55 ligt in het westelijke deel van het bedrijventerrein. Bovendien kan een kringloopwinkel niet worden aangemerkt als perifere detailhandel, aangezien er voornamelijk goederen in kleinere omvang worden aangeboden. Een kringloopwinkel past wel in een winkelconcentratiegebied. Het enkele feit dat er naast de kleinschalige producten ook meer volumineuze goederen worden aangeboden maakt nog niet dat er sprake is van perifere detailhandel. Verzoekster stelt dat een extra kringloopwinkel zal leiden tot duurzame ontwrichting van de voorzieningenstructuur. Er heeft geen distributieplanologisch onderzoek plaatsgevonden, zodat verweerder niet zonder meer kan zeggen dat geen sprake is van ontwrichting van de voorzieningenstructuur. Tenslotte is betoogd dat niet is aangetoond dat ten behoeve van de kringloopwinkel voldoende parkeergelegenheid aanwezig is. Mondelinge afspraken bieden volgens verzoekster onvoldoende waarborg dat deze parkeerplaatsen er komen.
    
    
    9. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    10. Ingevolge artikel 46, vierde lid, van de Woningwet dient, indien het gaat om een aanvraag om bouwvergunning die tevens wordt aangemerkt als een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro, de beslissing omtrent de aanvraag om bouwvergunning voorbereid te worden overeenkomstig de procedure die van toepassing is op de voorbereiding van de beslissing omtrent de aanvraag om een ontheffing, een projectbesluit of een besluit als bedoeld in artikel 3.40, 3.41 of 3.42 van de Wro. Daarbij beslissen burgemeester en wethouders omtrent de aanvraag om bouwvergunning, voor zover van toepassing in afwijking van artikel 3:18 van de Awb, binnen vier weken nadat is beslist omtrent de aanvraag om een ontheffing, een projectbesluit of een besluit als bedoeld in artikel 3.40, 3.41 of 3.42 van de Wro.
    
    11. Ingevolge artikel 3.24, derde lid, van de Wro is op de voorbereiding van een besluit omtrent ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 afdeling 3.4 van de Awb van toepassing, met dien verstande dat burgemeester en wethouders binnen vier weken na afloop van de termijn van terinzagelegging beslissen. (…).
    
    12. In afdeling 3.4 van de Awb is de uniforme openbare voorbereidingsprocedure geregeld. Ingevolge artikel 3:11, eerste lid, van de Awb legt het bestuursorgaan het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage. Ingevolge artikel 3.15, eerste lid,  van de Awb kunnen belanghebbenden bij het bestuursorgaan naar keuze schriftelijk of mondeling hun zienswijze naar voren brengen.
    
    13. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder het bepaalde in artikel 46, vierde lid, van de Woningwet onjuist toegepast. Immers, er is sprake van een aanvraag om bouwvergunning die tevens wordt aangemerkt als een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro. Op grond van artikel 46, vierde lid, van de Woningwet juncto artikel 3.24, derde lid, van de Wro had de beslissing omtrent de aanvraag om bouwvergunning voorbereid moeten worden overeenkomstig de procedure die van toepassing is op de voorbereiding van de beslissing omtrent de aanvraag om ontheffing, te weten de procedure als neergelegd in afdeling 3.4 van de Awb.
    
    
      14. Nu niet is gebleken dat de aanvraag om bouwvergunning ter inzage is gelegd, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gesteld dat verweerder de aanvraag om bouwvergunning heeft voorbereid overeenkomstig afdeling 3.4 van de Awb. 
      De voorzieningenrechter volgt niet de ter zitting door de gemachtigden van verweerder gegeven uitleg dat uit het feit dat bij de terinzagelegging wordt gesproken over “intern verbouwen van het bedrijfspand” moet worden afgeleid dat de concept bouwvergunning ter inzage heeft gelegen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de door verweerder blijkens de ter zitting overgelegde publicatie in het weekblad “Groeiend Best” de dato 15 juli 2008 het ontwerpbesluit dat ziet op het verlenen van ontheffing van de gebruiksvoorschriften betreffende het intern verbouwen van het bedrijfspand, gelegen aan de Bedrijfsweg 55 te Best ten behoeve van een kringloopwinkel, werkplaats en kantoor van 16 juli tot en met 27 augustus 2008 voor een ieder ter inzage heeft gelegen. Aangegeven is dat de ontheffingen moeten worden verleend met toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro. Uit deze publicatie blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat ook de bouwvergunning ter inzage heeft gelegen. In dit kader wijst de voorzieningenrechter op de zich bij de gedingstukken bevindende openbare bekendmaking, week 29-2008, waarin wordt gesproken over een bouwvergunning van Stichting De Omslag voor welke aanvraag nog geen bezwaarmogelijkheid bestaat en waarin is aangegeven dat verweerder voornemens is ontheffing van de gebruiksvoorschriften ex artikel 3.23, eerst lid, van de Wro te verlenen, welk ontwerpbesluit ter inzage ligt. 
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook alleen het ontwerpbesluit om ontheffing te verlenen moet toepassing van afdeling 3.4 van de Awb voorbereid. Nu verweerder een essentieel onderdeel van de te volgen procedure onjuist heeft toegepast, is het beroep reeds hierom gegrond en zal het bestreden besluit worden vernietigd. 
    
    
    15. De voorzieningenrechter zal vervolgens beoordelen of er aanleiding bestaat overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel of gedeeltelijk in stand kunnen blijven.
    
    16. Ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet mag de reguliere bouwvergunning slechts en moet deze worden geweigerd, indien het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld (…). 
    
    17. De  gronden waarop het bouwplan is geprojecteerd zijn ingevolge het bestemmingsplan “Industrieterrein Noord” bestemd voor bouwwerken ten behoeve van de uitoefening van een handels- en/of nijverheidsbedrijf, met uitzondering van detailhandelsbedrijven.
    
    18. Tussen partijen is niet in geschil dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan, aangezien detailhandel ter plaatse niet is toegestaan.
    
    19. Om toch medewerking te kunnen verlenen, heeft verweerder ingevolge artikel 3.23 van de Wro juncto artikel 4.1.1, aanhef en onder i, van het Bro ontheffing verleend van het bestemmingsplan. 
    
    20. Ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wro kunnen burgemeester en wethouders ten behoeve van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen ontheffing verlenen van het bestemmingsplan. 
    
    
      21. Ingevolge artikel 4.1.1, aanhef en onder i, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) komt - voor zover hier van belang - voor toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro in aanmerking het wijzigen van het gebruik van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, mits:
      1. de gebruikswijziging plaatsvindt binnen de bebouwde kom;
      2. de gebruikswijziging betrekking heeft op een bruto-oppervlakte van niet meer dan 1500 m2, en
      3. het aantal woningen gelijk blijft.
    
    
    22. Ter zitting is vastgesteld dat de bruto-vloeroppervlakte niet meer dan 1500 m2 zal bedragen. Daarmee is voldaan aan het bepaalde in artikel 4.1.1 onder i, sub 2, van het Bro en kan in beginsel ontheffing van het bestemmingsplan worden verleend. 
    
    23. Ten aanzien van de vraag of verweerder ook in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid ontheffing van het bestemmingsplan te verlenen, wordt het volgende overwogen. 
    
    
      24. Verweerders beleidsnotitie “Detailhandel op bedrijventerreinen”(hierna: de Beleidsnotitie) geeft een afwegingskader voor het beoordelen van de toelaatbaarheid van detailhandel op bedrijventerreinen binnen de gemeente Best. 
      Hoofdregel is dat het uitoefenen vanuit een fysieke winkelunit op de Bestse bedrijventerreinen in principe wordt tegengegaan. Het betreft hier de verkoop van consumentgerichte goederen én diensten. Op deze algemene regel geldt een limitatief aantal uitzonderingen, waarvoor uitdrukkelijk toestemming cq. vrijstelling van verweerder is vereist:
      1. detailhandel in brand- en explosiegevaarlijke goederen;
      2. detailhandel in goederen die naar hun aard en omvang niet (meer) passend zijn in de winkelconcentratiegebieden Centrum, Wilhelminaplein en Heuveleind. Meer concreet wordt hier gedoeld op detailhandel in volumineuze goederen zoals auto’s, boten, caravans en tenten, keukens, badkamers en sanitair, bouwmarkten, grove bouwmaterialen en detailhandel in woninginrichting en -toebehoren waaronder in ieder geval begrepen volumineuze goederen zoals meubels, vloeren en zonwering (PDV). Het beleid is erop gericht de vestiging van deze grootschalige vormen van detailhandel in de toekomst te concentreren in het oostelijke gedeelte van bedrijventerrein Het Zand. Een uitzondering op dit concentratiegebied wordt gemaakt voor het qua uitstraling specifieke segment grove bouwmaterialen;
      3. grootschalige detailhandel;
      4. detailhandel als ondergeschikte en direct aan de hoofdactiviteit gelieerde nevenactiviteit. 
    
    
    
      25. Vastgesteld wordt dat verweerder in het bestreden besluit en de daarbij behorende ruimtelijke onderbouwing heeft aangegeven dat een kringloopwinkel qua aard en omvang vergelijkbaar is met de PDV-branche. Een bedrijf als dit zou wat betreft aard en omvang niet passen binnen de winkelconcentratiegebieden. Er worden goederen in allerlei afmetingen aangeboden. Op basis van de Beleidsnotitie is het volgens verweerder mogelijk om de kringloopwinkel te vestigen aan de Bedrijfsweg 55 te Best. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder hierbij kennelijk aansluiting gezocht bij de in de Beleidsnotitie onder punt 2 genoemde uitzondering op de hoofdregel. Ter zitting is evenwel aangegeven dat aansluiting is gezocht bij het bepaalde in punt 4, omdat sprake zou zijn van detailhandel als ondergeschikte en direct aan de hoofdactiviteit gelieerde nevenactiviteit.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke grond van de Beleidsnotitie de ontheffing is verleend. 
    
    
    26. De voorzieningenrechter wijst tevens op de ruimtelijke onderbouwing waarin is verwoord dat het provinciale beleid ten aanzien van het vestigen van kringloopwinkels behelst dat gezien de aard- en omvang van de werkzaamheden en de te verkopen producten een kringloopwinkel niet binnen een winkelconcentratiegebied past. Een kringloopwinkel is volgens het provinciale beleid vergelijkbaar met PDV wat betreft aard, omvang, goederen en omvang winkel en reparatieruimte. 
    
    27. Voorts heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aandacht besteed aan de effecten van twee kringloopwinkels op eenzelfde industrieterrein en aan de belangen van de reeds op het industrieterrein aanwezige kringloopwinkel. Daarbij wordt opgemerkt dat het niet onwaarschijnlijk is te achten dat de omstandigheid dat twee concurrerende kringloopwinkels op korte afstand van elkaar zijn gevestigd, zal kunnen leiden tot omzetverlies. In dit kader wordt gewezen op het door verzoekster ingediende krantenartikel “kringloopbedrijven praten met gemeente” van 6 juli 2008, waaruit kan worden afgeleid dat het bestaan van meerdere kringloopbedrijven een directe invloed heeft op de omzet en input, alsmede op de door verzoekster ingediende omzetcijfers over de jaren 2007 en 2008, waaruit blijkt dat in 2008 minder kringloopartikelen zijn ingezameld dan in 2007 en dat in 2008 een slechter resultaat zal worden geboekt dan in 2007.  
    
    28. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het bestreden besluit niet zorgvuldig voorbereid. Gelet op het voorgaande bestaat er geen aanleiding de rechtsgevolgen in stand te laten, nu er aan het bestreden besluit een materieel zorgvuldigheidsgebrek kleeft. 
    
    29. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening, aangezien verzoekster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij met zodanige liquiditeitsproblemen heeft te kampen dat zij de nieuwe beslissing die verweerder zal moeten nemen niet kan afwachten.
    
    
      30. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten in de hoofdzaak. Deze kosten zijn, met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, begroot op in totaal  € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een beroepschrift;
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • waarde per punt € 322,00.
    
    
    31. De voorzieningenrechter zal bepalen dat de gemeente Best aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht in de beroepszaak ad € 288,00 dient te vergoeden.
    
    32. Beslist wordt als volgt. 
    
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit van 2 september 2008;
      - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
      - gelast de gemeente Best aan verzoekster te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad € 288,00;
      - veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;
      - wijst de gemeente Best aan als de rechtspersoon die het bedrag van de proceskosten dient te vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. N.H.J.M Veldman-Gielen als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Vermunt als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2008. 
    
    
    Partijen kunnen tegen deze uitspraak - voor zover daarin is beslist op het ingestelde beroep - binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    Afschriften verzonden: