ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5366, Gerechtshof Amsterdam, 08-01-2013, 200.110.813/01 en 200.110.814/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verdeling naar Turks recht, artikel 4, tweede lid, onder 3, artikel 7, tweede lid, onder 3 en artikel 8 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 14 maart 1978.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    Sector familierecht
    
    
      Uitspraak: 8 januari 2013
      Zaaknummers 200.110.813/01 en 200.110.814/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 179548 / FA RK 11-878 en 185333 / FA RK 11-3160
    
     
    
    in de zaak met zaaknummer 200.110.813/01 in hoger beroep van:
    
    
      […],
      wonende te […],
      appellant,
      advocaat: mr. E. Tuzkapan te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      […],
      wonende te […],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.A. Schenke te Nijmegen,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer 200.110.814/01 van:
    
    
      […],
      wonende te […],
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. E. Tuzkapan te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      […],
      wonende te […],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. H.A. Schenke te Nijmegen.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
    
    1.2. De man is op 31 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 1 mei 2012 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 179548 / FA RK 11-878 en 185333 / FA RK 11-3160.
    
    1.3. De vrouw heeft op 11 oktober 2012 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. 
    
    1.4. De man heeft op 16 en op 19 november 2012 nadere stukken ingediend. De vrouw heeft op 16 november een nader stuk ingediend. 
    
    1.5. De zaak is op 22 november 2012 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de heer W. Daalderop, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen zijn [in] 2003 gehuwd. Hun huwelijk is op 28 februari 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 15 november 2011 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren […] [in] 2008 (hierna: [kind a]) en […] [in]  2010 (hierna: [kind b]) (hierna gezamenlijk: de kinderen). 
    
    2.2. Bij de beschikking van 15 november 2011, waarbij tussen partijen de echtscheiding is uitgesproken, is iedere verdere beslissing aangehouden, (mede) in afwachting van een door de Raad uit te voeren onderzoek met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de kinderen.
    
    2.3. Het rapport van de Raad dateert van 16 januari 2012. 
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1. Bij de bestreden beschikking is, voor zover van belang:
      - bepaald dat het gezag over de kinderen alleen toekomt aan de vrouw;
      - de man het recht op omgang met de kinderen/verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ontzegd voor de duur van een jaar;
      - bepaald dat de man € 87,50 per maand per kind dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, met ingang van de datum van de beschikking;
      - bevolen dat partijen over gaan tot verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap ten overstaan van een notaris. Voor het geval partijen het binnen veertien dagen na de beschikking over de keuze van een notaris niet eens zijn, heeft de rechtbank mr. F. Kurk, notaris te Zaandam benoemd tot notaris, of diens waarnemen of opvolger. 
      - afgewezen het verzoek van de vrouw te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij haar zullen hebben, bij gebrek aan belang. 
    
    
    
      3.2. In de zaak met zaaknummer 200.110.813/01 verzoekt de man, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre,
      - het verzoek van de vrouw te bepalen dat zij belast zal zijn met het eenhoofdig gezag over de kinderen alsnog af te wijzen;
      - te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw zullen hebben;
      - een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen welke erin voorziet dat de man contact heeft met zijn kinderen, al dan niet onder toezicht van een derde, een en ander in een frequentie die het hof juist acht;
      - het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding alsnog af te wijzen.
    
    
    In de zaak met zaaknummer 200.110.814/01 verzoekt de man, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de verdeling van de gemeenschap naar Turks recht vast te stellen conform zijn voorstel.
    
    3.3. In de zaak met zaaknummer 200.110.813/01 verzoekt de vrouw de bestreden beschikking te bekrachtigen.
     
    In de zaak met zaaknummer 200.110.814/01 verzoekt de vrouw in principaal appel, naar het hof begrijpt, de man niet-ontvankelijk te verklaren. In incidenteel appel verzoekt zij, indien en voor zover grief zes van de man in behandeling wordt genomen, partijen te gelasten tot afwikkeling van de boedelverdeling over te gaan conform haar voorstel. 
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.110.813/01
    
    4.1. Aan de orde is het gezag over de kinderen, de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de omgang tussen de man en de kinderen. De man heeft ter terechtzitting in hoger beroep zijn verzoek met betrekking tot de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen ingetrokken. Dit leidt ertoe dat het hof de gronden van dit verzoek niet kan beoordelen, zodat het hoger beroep ten aanzien van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal worden verworpen. 
    
    4.2. Ten aanzien van het gezag over de kinderen overweegt het hof als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of één van hen na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
    
    
      4.3. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte het eenhoofdig gezag over de kinderen aan de vrouw heeft toegewezen. Hij betwist dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem en verloren raken tussen de ouders. De vrouw weigert elke vorm van overleg omtrent de kinderen. Het kan niet zo zijn dat zij daarom het eenhoofdig gezag over de kinderen moet krijgen, aldus de man.
      Volgens de vrouw bagatelliseert de man het verleden, dat gekenmerkt wordt door huiselijk geweld van de man jegens haar en haar oudste zoon. De kinderen zijn daarvan getuige geweest. Dit heeft bij de vrouw en de kinderen zijn sporen nagelaten. Gelet hierop kan van haar niet verwacht worden dat zij met de man in overleg treedt omtrent de kinderen.  
    
    
    4.4. De Raad heeft ter terechtzitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag te bekrachtigen. Gezien de gebeurtenissen in het verleden ontbreekt bij de vrouw draagvlak voor contact met de man, aldus de Raad. 
    
    4.5. Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat er in het verleden sprake is geweest van huiselijk geweld van de zijde van de man. Partijen verschillen van mening over de vraag of de kinderen getuige zijn geweest van dit geweld. Vast staat in elk geval dat de man in 2006 is veroordeeld wegens mishandeling van de vrouw. De vrouw heeft de man eind 2010 samen met de kinderen verlaten. In 2011 is de man opnieuw veroordeeld wegens mishandeling van de vrouw, maar het hoger beroep tegen deze veroordeling loopt nog. Sinds de voorlopige hechtenis van de man is beëindigd, is de vrouw aangesloten op het AWARE-systeem teneinde haar veiligheid en die van de kinderen te bewaken. Een voorwaarde voor dit systeem is dat er geen vrijwillig contact is tussen de man en de vrouw. Voorts is gebleken dat de vrouw eind 2011 aangifte heeft gedaan wegens stalking door de man. Daarnaast heeft de vrouw hulp gezocht in verband met psychische problemen ten gevolge van de gebeurtenissen tijdens het huwelijk. Ook haar oudste zoon is onder behandeling wegens psychische problemen. Gelet op genoemde gebeurtenissen in het verleden en de thans ernstig verstoorde verhouding tussen partijen is het hof met de Raad van oordeel dat op dit moment niet van de vrouw kan worden verwacht dat zij in het kader van de uitoefening van het gezag in overleg treedt met de man omtrent beslissingen aangaande de kinderen. Gezien het bovenstaande acht het hof, zo sprake zou zijn van gezamenlijk gezag, het risico aanwezig dat de kinderen klem en verloren raken tussen de ouders. Het hof verwacht niet dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zal komen. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen voor wat betreft het gezag over de kinderen. 
    
    4.6. Nu de vrouw belast is met het eenhoofdig gezag over de kinderen, zal het verzoek van de man de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw vast te stellen, bij gebrek aan belang worden afgewezen. 
    
    4.7. Ten aanzien van de omgang heeft als uitgangspunt te gelden de regel van artikel 1:377a BW, ingevolge welke de niet met het gezag belaste ouder recht op en de verplichting tot omgang met zijn kinderen heeft. Een omgangsregeling kan slechts worden afgewezen, indien een of meer van de ontzeggingsgronden, zoals vermeld in lid 3 van die bepaling zich voordoen.
    
    
      4.8. De man betwist dat sprake is van enige ontzeggingsgrond met betrekking tot zijn recht op omgang met de kinderen. Volgens hem moeten de problemen tussen partijen los worden gezien van zijn recht op omgang met de kinderen. Hoewel in het verleden sprake is geweest van huiselijk geweld, heeft hij nooit geweld gebruikt jegens de kinderen. Met [kind a] had hij een goede relatie. Het contact met haar moet worden hersteld. Voorts is het van belang dat hij een band opbouwt met [kind b]. 
      De vrouw is van mening dat de beslissing van de rechtbank de man de omgang te ontzeggen in het belang van de kinderen is. De man heeft zich jegens de kinderen nooit als een vader opgesteld. Er is geen reden thans een band tussen de man en de kinderen op te bouwen terwijl daar nooit sprake van is geweest, aldus de vrouw.  
    
    
    4.9. De Raad heeft ter terechtzitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking ten aanzien van de omgang te bekrachtigen. De man toont geen inzicht in het effect van zijn handelen in het verleden op de kinderen. Bij de kinderen ontbreekt draagvlak tot het hebben van contact met de man, aldus de Raad. 
    
    
      4.10. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Vast staat dat de man de kinderen thans circa twee jaar niet heeft gezien. Hoewel de man in het verleden is veroordeeld voor huiselijk geweld jegens de vrouw, is gebleken dat hij dit geweld alsmede zijn eigen aandeel daarin blijft ontkennen. Uit het rapport van de Raad blijkt voorts dat het de man niet lukt om zijn gedrag te reflecteren noch om zich te verplaatsen in het perspectief van de vrouw, laat staan in dat van de kinderen. Hij toont geen inzicht in het effect van zijn handelen op de vrouw en de kinderen, maar houdt vast aan zijn recht op omgang. Het hof is met de Raad van oordeel dat het gemis aan inzicht bij de man in zijn eigen handelen ook ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gekomen. Het hof acht dit een zorgelijke situatie. Voorts is gebleken dat de vrouw nog altijd bang is voor de man. 
      Gelet op het voorgaande is op dit moment sprake van een zeer fragiele gezinssituatie. Van de vrouw kan niet worden verwacht dat zij de kinderen stimuleert tot het hebben van contact met de man, hetgeen in het kader van een (succesvolle) omgangregeling tussen de man en de kinderen van essentieel belang is. Voorts acht het hof de kans aannemelijk dat, indien omgangscontacten zouden worden opgelegd, de angsten van de vrouw hun weerslag zouden hebben op de kinderen. Het hof acht het van belang dat er rust komt in het leven van de vrouw en de kinderen. Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat de ontzeggingsgronden zoals genoemd in artikel 1:377a lid 3 sub a en d zich voordoen. 
      Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van de omgang dan ook bekrachtigen. 
    
    
    
    5. Beoordeling van het hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.110.814/01
    
    
      5.1. Bij de bestreden beschikking is overeenkomstig de verzoeken van partijen bepaald dat zij dienen over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. De man verzoekt het hof in hoger beroep de verdeling vast te stellen. Nu ook de vrouw wenst dat het hof tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap over gaat, overweegt het hof als volgt. 
      Nu de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft met betrekking tot het echtscheidingsverzoek, heeft hij op grond van artikel 4 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tevens rechtsmacht met betrekking tot het verzoek tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Partijen verschillen van mening omtrent het toepasselijke recht op de verdeling. De man is van mening dat Turks recht op de verdeling van toepassing is. Volgens de vrouw is Nederlands recht van toepassing op de verdeling van de thans aanwezige vermogensbestanddelen. 
      Het hof overweegt als volgt. Niet gebleken is dat partijen voor het huwelijk het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht hebben aangewezen dan wel huwelijkse voorwaarden hebben opgemaakt. Krachtens artikel 4, tweede lid, onder 3 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 14 maart 1978, Trb. 1998, 130, (hierna: het Verdrag) wordt het huwelijksvermogensregime beheerst door het Turkse recht als het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen, nu zij hun eerste gewone verblijfplaats niet binnen zes maanden na de huwelijkssluiting op het grondgebied van dezelfde staat hebben gevestigd. 
      Op grond van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, onder 3 van het Verdrag, is het huwelijksvermogensregime van partijen echter onderworpen aan het Nederlandse recht vanaf het moment dat de man zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft gevestigd en hun huwelijksvermogensregime uitsluitend op grond van artikel 4, tweede lid, onder 3 onderworpen was aan het Turkse recht.  
      Uit artikel 8 van het Verdrag volgt dat de wijziging van het toepasselijke recht slechts gevolg heeft voor de toekomst en dat het vermogen dat vóór de wijziging aan partijen toebehoorde, niet is onderworpen aan het voortaan toepasselijke recht. 
    
    
    
      5.2. Teneinde te kunnen bepalen vanaf welke datum het huwelijksvemogensregime is gewijzigd, verzoekt het hof de man een bewijsstuk over te leggen, waaruit blijkt op welke datum hij zich in Nederland heeft gevestigd. 
      Voorts verzoekt het hof partijen zich uit te laten over de vraag welke van de voor de vermogensafrekening van belang zijnde activa zijn verkregen en schulden zijn aangegaan vóór respectievelijk na de datum van vestiging van de man in Nederland, een en ander onderbouwd met stukken. Voorts dienen partijen zich uit te laten omtrent de peildata voor de verdeling van de vermogensbestanddelen en dienen zij stukken over te leggen waaruit de waarde van de vermogensbestanddelen per de peildata blijkt, alsmede een voorstel te doen omtrent de verdeling van de vermogensbestanddelen. Het hof zal de behandeling van de zaak aanhouden tot na te melden pro forma-datum. 
    
    	
    	
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    In de zaak met zaaknummer 200.110.813/01:
    
    verwerpt het hoger beroep van de man ten aanzien van de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen;
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. 
    
    In de zaak met zaaknummer 200.110.814/01:
    
    houdt de behandeling van de zaak aan tot 7 april 2013 pro forma, met verzoek aan partijen het hof uiterlijk twee weken vóór deze datum te informeren zoals overwogen onder 5.2;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. M. Wigleven, mr. A.R. Sturhoofd en mr. J.J.M. Bruinsma in tegenwoordigheid van mr. J.J. Laterveer - Runderkamp als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2013.