ECLI:NL:RBARN:2008:BG5013, Rechtbank Arnhem, 11-11-2008, AWB 08/2288
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Strafontslag onevenredig. Geen herhaald en doorgaand gedrag bij niet hervatten werkzaamheden na ziekmelding.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 08/2288 
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 11 november 2008
    
    
    inzake
    
    
      [naam eiser], eiser,
      wonende te [woonplaats], 
    
    
    tegen
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 10 april 2008.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 augustus 2007 heeft verweerder de betaling van de bezoldiging van eiser gestaakt met ingang van 28 augustus 2007.
    
    Bij besluit van 27 november 2007 heeft verweerder eiser met onmiddellijke ingang, althans per 1 december 2007, de straf van ontslag opgelegd.
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de bezwarencommissie rechtspositie gemeente Nijmegen, de tegen bovengenoemde besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Tegen het bestreden besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 21 oktober 2008. Eiser is aldaar in persoon verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door [A] ([functie]) en [B] ([functie]), beiden werkzaam bij de gemeente Nijmegen. 
     
    3. Overwegingen
    
    Eiser is werkzaam bij de gemeente Nijmegen, laatstelijk in de functie van [functie] voor 14,4 uur per week.
    
    Na terugkeer van zijn vakantie heeft eiser op maandag 13 augustus 2007 onder werktijd fysiotherapie gevolgd. Op 14 augustus 2007 is eiser hierop aangesproken door zijn leidinggevende, [B] voornoemd. In een e-mail van diezelfde datum heeft zijn leidinggevende eiser meegedeeld dat 2 uur verlies van werktijd wegens fysiotherapie op een werkweek van 14,4 uur niet als redelijk wordt ervaren en hij dat dus ook niet accepteert. Vervolgens heeft hij aangegeven dat deze uren tot nader moment zullen worden bijgehouden en zodra er meer duidelijkheid is ontstaan, en hij zijn standpunt eventueel aanpast, verrekend worden. 
    
    Na de e-mail van 14 augustus 2007 heeft eiser wederom in werktijd fysiotherapie gevolgd op maandag 20 augustus 2007 en donderdag 23 augustus 2007. Hierop is eiser door zijn leidinggevende op 23 augustus 2007 aangesproken. In dit gesprek heeft eiser zijn leidinggevende uitgemaakt voor halve zool en kwal. Later die dag heeft eiser zich ziek gemeld. 
    
    Bij brief van eveneens 23 augustus 2007 heeft de directeur van Directie Inwoners, [X], eiser gesommeerd om zijn werkzaamheden per onmiddellijk te hervatten, los van de aangekondigde oproep van de arbodienst.
    
    Bij brief van 27 augustus 2007 heeft bedrijfsarts M.G.T.C.G. Aarts aangegeven eiser met ingang van 28 augustus 2007 arbeidsgeschikt te achten.
    
    Op 28 augustus 2007 heeft eiser zijn werkzaamheden niet hervat. Eiser heeft de directeur op die datum wel een e-mail gestuurd met het verzoek om, in afwachting van de bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) aangevraagde second opinion, af te zien van het geuite voornemen om zijn loon niet meer door te betalen. Voorts heeft eiser daarin aangegeven dat hij bereid is tot een oplossing te komen middels mediation.
    
    Bij het in rubriek 2 vermelde besluit van 29 augustus 2007 heeft verweerder op grond van artikel 7:13:2, eerste lid, sub h, van de Arbeidsvoorwaardenregeling Gemeente Nijmegen (AGN) de betaling van de bezoldiging van eiser gestaakt met ingang van 28 augustus 2007 omdat eiser verzuimt arbeid te verrichten sinds zijn herstelmelding per die datum door de arbodienst.
    
    Bij brief van 26 september 2007 heeft het UWV eiser het verzochte deskundigenoordeel gegeven, inhoudende dat eiser op 23 augustus 2007 geschikt werd geacht voor het verrichten van het eigen werk. 
    
    Bij brief van 28 september 2007 heeft eiser de bedrijfsarts verzocht om te bemiddelen.
    
    
      De eerste werkdag van eiser na ontvangst van de brief van het UWV was maandag 1 oktober 2007. Eiser heeft zijn werkzaamheden op die datum niet hervat. Eiser heeft die dag wel een e-mail aan zijn P&O-adviseur, [Y], gestuurd met het verzoek om een gesprek in te plannen gezien de ontstane situatie. Omdat een reactie uitbleef heeft eiser hem aan deze e-mail herinnerd middels een e-mail van 2 oktober 2007.
      Bij brief van vrijdag 5 oktober 2007 heeft verweerder het voornemen geuit om eiser voorwaardelijk ongevraagd ontslag te verlenen. Dit omdat eiser op maandag 2 oktober (lees: 1 oktober 2007) niet op het werk is verschenen en geen contact heeft opgenomen. Voorts is eiser gesommeerd om maandag 8 oktober 2007 zijn werkzaamheden te hervatten en zich om 9.00 uur te melden bij zijn leidinggevende. Dit gesprek wordt, blijkens de brief, door verweerder gezien als een mogelijkheid gehoord te worden over de in gang gezette procedure tot voorwaardelijk ongevraagd ontslag. Indien eiser zijn werkzaamheden 8 oktober 2007 niet permanent hervat, zal het college worden verzocht eiser per direct ongevraagd ontslag te verlenen.
    
    
    Op maandag 8 oktober 2007 heeft eiser zijn werkzaamheden evenmin hervat. Wel heeft hij zich via een e-mail van diezelfde datum aan de directeur voor de volle 100% beschikbaar gehouden en aangegeven tot een oplossing van de situatie te willen komen.
    
    
      Bij brief van 16 oktober 2007 heeft verweerder het voornemen kenbaar gemaakt eiser strafontslag te verlenen.
      Op 2 november 2007 is eiser, in bijzijn van zijn gemachtigde, gehoord.
    
    
    Bij het in rubriek 2 vermelde besluit van 27 november 2007 heeft verweerder eiser op grond van de artikelen 8:13 en 16:1:5 van de AGN met onmiddellijke ingang, althans per 1 december 2007, de straf van ontslag opgelegd omdat eiser herhaaldelijk en voortdurend zijn plicht tot het verrichten van arbeid niet nakomt en de houding ten opzichte van zijn leidinggevende ontoelaatbaar wordt geacht.
    
    De door eiser gemaakte bezwaren tegen voormelde besluiten, zijn bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Beoordeeld moet worden of dit bestreden besluit in rechte stand kan houden.
    
    De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
    
    De rechtbank merkt allereerst op dat in het bestreden besluit zowel de staking van de bezoldiging per 28 augustus 2007 wordt gehandhaafd als het strafontslag per 1 december 2007. Eiser heeft ter zitting bevestigd dat zijn beroep zich beperkt tot het strafontslag.
    
    
      Artikel 16:1:1, eerste lid, van de AGN bepaalt dat de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt dan wel bij herhaling aanleiding geeft tot toepassing te zijnen aanzien van maatregelen van inhouding, beslag of korting, als bedoeld in de tweede titel van de Ambtenarenwet, deswege disciplinair kan worden gestraft.
      Ingevolge het tweede lid van dat artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
    
    
    In artikel 8:13 van de AGN is bepaald dat ontslag als disciplinaire straf kan worden opgelegd. De straf wordt ingevolge artikel 16:1:5 niet ten uitvoer gelegd zolang zij niet onherroepelijk is geworden, tenzij bij de strafoplegging onmiddellijke tenuitvoerlegging is bevolen, hetgeen in casu is gebeurd.
    
    De aan eiser verweten gedragingen die aan het strafontslag ten grondslag zijn gelegd, betreffen het in werktijd bezoeken van de fysiotherapeut zonder daarvoor verlof te vragen, het uitschelden van zijn leidinggevende, het onterecht ziekmelden en het niet hervatten van de werkzaamheden na respectievelijk de eerste sommatie van de werkgever, de herstelmelding van de bedrijfsarts, het staken van de bezoldiging, de arbeidsgeschiktverklaring door het UWV en de tweede sommatie van de werkgever.  
    
    Allereerst moet beoordeeld worden in hoeverre deze gedragingen, die op zichzelf door eiser niet worden betwist, als plichtsverzuim kunnen worden aangemerkt.
    
    
      In werktijd bezoeken van fysiotherapeut zonder verlof te vragen
      Uit de e-mail van 14 augustus 2007 van eisers leidinggevende had eiser naar het oordeel van de rechtbank kunnen en moeten afleiden dat de werkgever er grote moeite mee had dat eiser zijn fysiotherapeut onder werktijd bezocht mede gezien de geringe urenomvang van zijn dienstverband. Nu eiser desondanks korte tijd nadien in één week twee keer afwezig was vanwege fysiotherapie, heeft zijn leidinggevende eiser hierop terecht aangesproken. Van plichtsverzuim is naar het oordeel van de rechtbank evenwel geen sprake. Het was eiser immers niet verboden om onder werktijd de fysiotherapeut te bezoeken en, anders dan verweerder, meent de rechtbank dat eiser uit de e-mail van 14 augustus 2007 niet behoefde te begrijpen dat hij in een dergelijk geval voorafgaand verlof had moeten vragen, integendeel. Uit deze e-mail volgt dat deze uren zouden worden bijgehouden in afwachting van een definitieve beslissing over de vraag of deze uren al dan niet met zijn openstaande verlofuren zouden moeten worden verrekend. Dat hij, aldus eiser, de desbetreffende uren inderdaad door de daarvoor aangewezen collega heeft laten registreren, is door verweerder niet betwist.
    
    
    
      Uitschelden van leidinggevende
      Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser zonder meer plichtsverzuim heeft gepleegd door zijn leidinggevende uit te maken voor halve zool en kwal. Dat de gemoederen bij eiser tijdens het gesprek op 23 augustus 2007 hoog waren opgelopen, kan dergelijke uitingen niet rechtvaardigen. Ook het feit dat eiser in de bezwaarfase zijn excuses voor dit gedrag heeft aangeboden, maakt vorenstaande niet anders.
    
    
    
      Onterecht ziekmelden
      Een werknemer kan en mag zich ziekmelden als hij daartoe aanleiding ziet. De werkgever kan een ziekmelding niet zelf beoordelen maar beschikt wel over instrumenten om een ziekmelding te laten toetsen. Als een bedrijfsarts of het UWV achteraf oordeelt dat geen sprake is geweest van ziekte, maakt dat de ziekmelding nog niet onrechtmatig. Nu niet is gebleken van misbruik van de mogelijkheid om zich ziek te melden op 23 augustus 2007, 
      is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van plichtsverzuim.
    
    
    
      Herhaaldelijk niet hervatten van werkzaamheden
      Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat het niet hervatten van de werkzaamheden na de (eerste) sommatie van de werkgever op dag van de ziekmelding evenmin als plichtsverzuim kan worden aangemerkt. Dit geldt ook voor het niet hervatten van het werk na de herstelmelding door de bedrijfsarts en na het staken van de bezoldiging, nu het eisers goed recht was om over deze beslissing een deskundigenoordeel aan het UWV te vragen. Echter, het niet hervatten van de werkzaamheden na ontvangst van het deskundigenoordeel en opnieuw na de (tweede) sommatie van de werkgever van 5 oktober 2007 was daarentegen niet gerechtvaardigd en kan naar het oordeel van de rechtbank wel als plichtsverzuim worden gekwalificeerd.  
      Samenvattend komt de rechtbank tot de conclusie dat van de verweten gedragingen enkel het uitschelden van de leidinggevende en het niet hervatten van de werkzaamheden na ontvangst van het deskundigenoordeel en de tweede sommatie gekwalificeerd kunnen worden als plichtsverzuim. De rechtbank is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan het plichtsverzuim eiser niet ten volle kan worden toegerekend. Verweerder was derhalve in beginsel bevoegd om eiser hiervoor disciplinair te straffen.
    
    
    Uit vaste jurisprudentie volgt dat de rechterlijke toetsing van een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf (vervolgens) gericht is op de vraag of de opgelegde straf niet onevenredig is aan het plichtsverzuim. 
    
    Allereerst wordt overwogen dat het uitschelden van de leidinggevende, zoals deze ter zitting heeft verklaard, niet heeft geleid tot een arbeidsconflict of tot verstoorde verhoudingen, zodat dit plichtsverzuim naar het oordeel van de rechtbank geen strafontslag kan rechtvaardigen. Terzake het niet hervatten van de werkzaamheden na ontvangst van het deskundigenoordeel en opnieuw na de tweede sommatie van de werkgever overweegt de rechtbank dat, anders dan verweerder meent, geen sprake is van herhaald en doorgaand gedrag. Zo is eisers weigering om te hervatten terug te voeren op één enkele ziekmelding en is slechts sprake van één dienstopdracht waaraan eiser ten onrechte geen gevolg heeft gegeven. Dat eiser eerder al is gewaarschuwd door de eerste sommatie van de werkgever alsmede door het staken van de doorbetaling van zijn bezoldiging, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat van doorgaand gedrag kan worden gesproken omdat eiser op dat moment ervoor mocht kiezen een deskundigenoordeel te vragen. Nu daarnaast de miscommunicatie tussen eiser en diens leidinggevende mede aan verweerder kan worden toegerekend alsmede dat verweerder niet is ingegaan op herhaaldelijke verzoeken van eiser om te bemiddelen waardoor de situatie heeft kunnen escaleren, kan naar het oordeel van de rechtbank, alles in samenhang bezien, niet gezegd worden dat de straf van ontslag niet onevenredig is aan het door eiser gepleegde plichtsverzuim.
    
    Gelet op voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Verweerder zal worden opgedragen om, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Ten overvloede wil de rechtbank partijen in overweging geven om hun meningsverschillen middels mediation dan wel bemiddeling uit te spreken, nu deze uitspraak meebrengt dat het dienstverband tussen partijen zal worden hersteld.
    
    Nu niet gebleken is van door eiser gemaakte proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, acht de rechtbank geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb.
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
     
    4.Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt het bestreden besluit;
      draagt verweerder op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van het hiervoor overwogene;
      bepaalt dat de gemeente Nijmegen het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,- aan hem vergoedt.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. M.J.P. Heijmans, rechter, in tegenwoordigheid van mr. P.A.C. Modderman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2008.
    
    De griffier,						De rechter,
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
    
    Verzonden op: 11 november 2008