ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ6322, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2007, C0600864
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet ter discussie staat dat de gemeente de erfdienstbaarheid op de voor het lijdend erf minst bezwarende wijze dient uit te oefenen. Dat betekent derhalve niet dat de uitoefening in het geheel niet bezwarend mag zijn. Integendeel, nu niet betwist is dat de strook mag worden gebruikt voor het laden en lossen ten behoeve van het theater, is ook duidelijk dat de vrachtwagens die dat doen voor overlast zullen zorgen. Dat kan er onder meer toe leiden dat in sommige gevallen de garages op de binnenplaats voor enige tijd geblokkeerd kunnen zijn, zonder dat er dan sprake is van te bezwarend gebruik. [..] Wel is de gemeente gehouden, wanneer zij haar (heersende) erf verhuurt, erop toe te zien dat de huurder de erfdienstbaarheid kent en naleeft.

typ. LD
      rolnr. KG C0600864/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 9 januari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      procureur: mr. P.H.W. Pennings,
    
    
    tegen
    
    
      de openbare rechtspersoon DE GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH, 
      zetelende te 's-Hertogenbosch,
      geïntimideerde, 
      procureur: mr. G.C. Kooijman,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding d.d. 3 juli 2006 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de Voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch onder rolnummer 141692/KG ZA 06-286 op 13 juni 2006 uitgesproken tussen appellant - nader te noemen [appellant] - als eiser en geïntimeerde - nader te noemen de gemeente - als gedaagde.
    
    1. De procedure in eerste aanleg
    
    Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis welk vonnis zich bij de stukken bevindt.
    
    2. De procedure in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van twee producties twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
      Vervolgens heeft de gemeente bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
      Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Pennings en de gemeente door mr. Kooijman; voorafgaand aan het pleidooi heeft [appellant] nog een aantal foto's overgelegd.
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling van de grieven
    
    4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2 vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit.
    
    
      4.2. Het gaat in dit geschil om het volgende.
      (a) Bij akte van 24 december 1991 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) is aan [appellant] een perceel grond aan [adres 1] te [plaats] in erfpacht gegeven; daarbij is onder meer de volgende erfdienstbaarheid vastgelegd:
      "Bij deze wordt ten bate van het naastgelegen perceel [adres 2] () als heersend erf en ten laste van het in erfpacht gegeven perceel als lijdend erf een erfdienstbaarheid van weg gevestigd als bedoeld in artikel 733 van het Burgerlijk Wetboek, uit te oefenen over de met kruisarcering op tekening [nummer] aangegeven grondstrook, in welk recht uitdrukkelijk niet is begrepen de bevoegdheid tot parkeren op deze grondstrook."
      Bedoelde grondstrook is een strook midden over een met een hek afgesloten binnenplaats, waarop zich ook (buiten die strook) drie garages bevinden die deels in gebruik zijn bij [appellant]. De strook eindigt bij de achteringang van na te noemen theater.
      (b) [appellant] woont sinds november 2004 in het appartement op [adres 3]. Het perceel [adres 2] is door de gemeente in ieder geval vanaf 1 augustus 2004 verhuurd aan het Theater aan de Parade. Het is sinds 2004 in gebruik bij (de gemeentelijke instelling) het Koningstheater, en was voordien in gebruik bij het Bistheater. De achterzijde van het theater kan worden bereikt via de ingang die zich bevindt aan het einde van de strook bedoeld in de erfdienstbaarheid. Goederen voor het theater worden via de strook bij (de achterzijde van) het theater afgeleverd.
      In de tussen de gemeente en het Theater aan de Parade gesloten huurovereenkomst (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) is onder 8.2 "Vergunningen en bestemming" onder meer opgenomen:
      Gebruiksvergunning
      Het pand [adres 2], tot voor kort gehuurd door Theater Bis, heeft een specifieke functie als huisvesting voor podiumkunsten. Volgens de brandweer voldoet het pand aan de gebruiksvergunning van de vorige vruchtgebruiker om de theater functie te kunnen huisvesten. Bij brief van 27 februari 2003 is () een gebruiksvergunning onder voorwaarden afgegeven. ()
      Milieuvergunning
      Bij brief van 14 augustus 2001 is door het hoofd van de afdeling Milieu namens burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch aan genoemde vorige huurder een milieuvergunning afgegeven. De daarin gestelde eisen zijn vooral van invloed op het gebruik en niet van bouwkundige aard.
      Erfdienstbaarheid
      Huurder wordt er bij deze op gewezen en verklaart ermee bekend te zijn dat ten bate van het perceel [adres 2], in de akte van 24 december 1991, () een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd uit te oefenen over de met kruisarcering op de bij deze huurovereenkomst gevoegde tekening aangegeven grondstrook. In dit recht is uitdrukkelijk niet begrepen de bevoegdheid voor huurder tot parkeren op deze grondstrook."
      (c) Voor het theater is tevens in 1993 een milieuvergunning afgegeven, terwijl bij brief van 14 augustus 2001 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) nadere regels zijn gesteld, onder meer inhoudende:
      "3. Het laden en lossen van goederen voor de theaterzaal en foyer is verboden van 24.00 tot 7:00 uur. In de periode tussen 20:00 uur en 24.00 uur na een voorstelling mogen gedurende een aaneengesloten periode van maximaal een halfuur wel decorstukken of andere voor theater of muziekuitvoeringen bestemde goederen geladen en afgevoerd worden. ()
      6. Bij het laden en lossen van vrachtwagens dienen de vrachtwagens met de achterzijde zo dicht mogelijk tegen de toegangsdeur van de opslagruimte opgesteld te worden zodat overslag van goederen direct tussen opslagruimte en vrachtwagen kan plaatsvinden. 
      7. Het laden en lossen van vrachtwagens dient ordelijk, rustig en snel direct bij de opslagruimte plaats te vinden. 
      8. Gedurende het laden en/of lossen moet een eventueel in werking zijnde muziekinstallatie van een bevoorradingswagen zodanig zijn afgesteld dat deze buiten de inrichting niet hoorbaar is."
      (d) Bij brief van 27 december 2004 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [persoon 1], hoofd van het Theater aan de Parade, [appellant] op de hoogte gesteld van de "goede buur regels" aangaande het Koningstheater door de hiervoor genoemde artikelen 3, 6, 7 en 8 van de aan het Koningstheater verleende vergunning mee te delen; voorts heeft [persoon 1] er onder vermelding van namen en telefoonnummers op gewezen dat contact kon worden opgenomen met het Koningstheater of met de dienstdoende duty-manager van Theater aan de Parade indien zich problemen zouden voordoen.
      (e) Op 8 maart 2006 heeft (zoals blijkt uit een brief van 10 maart 2006, productie 1 bij de memorie van grieven) een overleg plaatsgehad waarbij van de zijde van [appellant] een termijn gesteld is van een week "waarbinnen [appellant] geen overlast meer wil ervaren van het theater maar een verbetering". Blijkens de brief wil de advocaat van [appellant] als die verbetering niet plaatsvindt, aansturen op "het staken van de overlast op verbeurte van een dwangsom alsmede een zogenaamde bodemprocedure tot wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid".
    
    
    
      4.3. In eerste aanleg heeft [appellant] primair gevorderd 
      (1) de gemeente te veroordelen om aan eerdergenoemde erfdienstbaarheid op navolgende wijze uitvoering te geven: "gedaagde is uitsluitend bevoegd tot het laden en lossen van decorstukken of andere voor theater- of muziekuitvoeringen bestemde zaken ten behoeve van de theaterzaal en foyer gelegen op het perceel [adres 2] te 's-Hertogenbosch indien dat laden en lossen plaatsvindt voorafgaand aan een voorstelling en gedurende een aaneengesloten periode van maximaal een half uur dagelijks vanaf 7.00 uur en nà een voorstelling gedurende een aaneengesloten periode van maximaal een half uur dagelijks vóór 24.00 uur", alsmede 
      (2) de gemeente elk ander gebruik van de erfdienstbaarheid van weg op een andere wijze dan zoals hiervoor omschreven te verbieden, met 
      (3) betaling van een dwangsom van E. 1000,-- per dag of gedeelte van een dag dat de gemeente niet aan voornoemde veroordelingen voldoet;
      subsidiair heeft [appellant] gevorderd dat de voorzieningenrechter zodanig uitspraak doet als hij in goede justitie zal vermenen te behoren welke leiden tot het gewenste doel voor [appellant].
      Nadat de gemeente de vordering had weersproken, heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen. 
      In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en alsnog het door [appellant] in eerste aanleg gevorderde toe te wijzen.
    
    
    4.4. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.5. Ook in hoger beroep geldt dat [appellant] een gerechtvaardigd en spoedeisend belang heeft om het door hem gestelde misbruik van de bevoegdheden die uit de erfdienstbaarheid voortvloeien te stoppen. 
    
    4.6. Het hof begrijpt de primaire vordering van [appellant] onder (1) aldus, dat [appellant] niet een verklaring voor recht vordert dat de erfdienstbaarheid de inhoud heeft zoals door hem in die vordering omschreven - een dergelijke vordering zou als voorlopige voorziening ook niet mogelijk zijn - maar dat hij, ervan uitgaande dat tussen partijen voldoende vast staat dat de erfdienstbaarheid de strekking heeft zoals in de vordering onder (1) geformuleerd, verlangt dat de gemeente de aldus begrepen erfdienstbaarheid naleeft.
     
    
      4.7. Voor de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze waarop deze moet worden uitgeoefend komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de erfdienstbaarheid (HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251). 
      Volgens de akte is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd, zonder dat daarbij een nadere omschrijving is opgenomen, behoudens de beperking dat op de desbetreffende door kruisarcering aangegeven strook niet mag worden geparkeerd. Ook overigens blijkt uit de akte niet dat een beperking als door [appellant] voorgestaan werd beoogd. Dat betekent dat de rechtbank terecht heeft beslist dat het de gemeente vrijstaat de binnenplaats (althans de in de erfdienstbaarheid bedoelde strook, hof) te gebruiken om personen toegang te verschaffen tot de achteringang van het Koningstheater en voertuigen te doen laden en te lossen.
      Weliswaar heeft [appellant] tijdens de pleidooizitting verklaard dat partijen een beperktere erfdienstbaarheid waren overeengekomen dan in de akte opgenomen maar de gemeente heeft dat ontkend, en bovendien is blijkens voornoemd arrest van de Hoge Raad de omschrijving in de akte beslissend.
    
     
    
      4.8. Het voorgaande betekent ook dat voor de interpretatie van de inhoud van de erfdienstbaarheid zelf niet van belang is dat door de gemeente met haar huurders afspraken zijn gemaakt over de wijze waarop die van de erfdienstbaarheid gebruik moeten maken.
      Daarnaast kan het beroep van [appellant] op de gebruikersvergunning niet leiden tot een beperktere interpretatie van deze inhoud. Deze vergunning, geldend tussen de gemeente en haar huurder(s), is niet beslissend voor hetgeen inzake de erfdienstbaarheid tussen de gemeente en [appellant] is vastgelegd. Het is immers aan de gemeente te bepalen in hoeverre zij haar huurders laat gebruik maken van de rechten die zij, de gemeente, jegens [appellant] heeft. 
      Voor zover [appellant] er een beroep op bedoelt te doen dat de afspraken met de gemeente een beperktere strekking hadden dan in de notariële akte is neergelegd, dan wel dat is overeengekomen dat de gemeente de erfdienstbaarheid slechts op beperkter wijze dan in de akte is vastgelegd zou uitoefenen, en dat tussen partijen (ook) die afspraken moeten worden nagekomen, verwijst het hof naar hetgeen het hierna in rechtsoverweging 4.13 overweegt.
    
    
    
      4.9. Niet ter discussie staat dat de gemeente de erfdienstbaarheid op de voor het lijdend erf minst bezwarende wijze dient uit te oefenen. Dat betekent derhalve niet dat de uitoefening in het geheel niet bezwarend mag zijn. Integendeel, nu niet betwist is dat de strook mag worden gebruikt voor het laden en lossen ten behoeve van het theater, is ook duidelijk dat de vrachtwagens die dat doen voor overlast zullen zorgen. 
      Dat kan er onder meer toe leiden dat in sommige gevallen de garages op de binnenplaats voor enige tijd geblokkeerd kunnen zijn, zonder dat er dan sprake is van te bezwarend gebruik. 
      De gemeente heeft tijdens de pleidooizitting verklaard dat als daarom wordt verzocht, steeds gezorgd zal worden dat de garages direct worden vrijgemaakt. Desgevraagd heeft [appellant] erkend dat er zich geen situatie heeft voorgedaan waarin de garages wanneer dat nodig was feitelijk niet toegankelijk waren of niet konden worden gebruikt. 
      De stelling van [appellant] in grief 7 dat niet is gebleken dat de chauffeurs bereid zouden zijn om het laden en lossen te onderbreken als dat nodig is, heeft hij onvoldoende aannemelijk gemaakt, terwijl dat op zijn weg zou hebben gelegen en niet op die van de gemeente.
      De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat, nu er een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, het de gemeente vrijstaat de binnenplaats te (doen) gebruiken om personen toegang te verschaffen tot de achteringang van het Koningstheater en voertuigen te doen laden en lossen. Dat vloeit immers uit de erfdienstbaarheid voort.
    
    
    
      4.10. [appellant] heeft nog aangevoerd dat de wijze waarop de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend niet in overeenstemming is met de "goede buur regels" zoals genoemd in de brief van [persoon 1] van het Theater aan de Parade. Deze brief verwijst naar de gebruikersvergunning van het Koningstheater, en geeft derhalve aan hoe het Koningstheater moet handelen onder meer met betrekking tot het laden en lossen. [appellant], in wiens belang als omwonende deze vergunning kennelijk mede is verleend voor zover het gaat om beperking van overlast, kan van de gemeente onder omstandigheden naleving van de verleende vergunning verlangen. 
      Echter, ook als de regels van de vergunning zouden zijn overtreden betekent dat niet zonder meer dat daarmee vaststaat dat de gemeente de erfdienstbaarheid niet op de minst bezwarende wijze heeft uitgeoefend. De vergunning is er immers niet voor bedoeld de erfdienstbaarheid te doen naleven. Dat blijkt ook uit het feit dat de gemeente in de huurovereenkomst de huurder afzonderlijk wijst op de gebruiksvergunning, de milieuvergunning en de erfdienstbaarheid als nadere bepalingen.
    
    
    
      4.11. Wel is de gemeente gehouden, wanneer zij haar (heersende) erf verhuurt, erop toe te zien dat de huurder de erfdienstbaarheid kent en naleeft. Uit de huurovereenkomst van de gemeente met het Theater aan de Parade blijkt dat de gemeente daar ook op heeft gelet. Ook uit de toelichting die tijdens de pleidooizitting in hoger beroep is gegeven door [persoon 1] van het Theater aan de Parade blijkt naar het oordeel van het hof dat van de zijde van de gemeente ernaar wordt gestreefd de belangen van [appellant] te respecteren. 
      Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd onderbouwt zijn stelling dat de gemeente onvoldoende toeziet op naleving dan ook onvoldoende. 
      De stelling van [appellant] in punt 7 van de dagvaarding in eerste aanleg dat de op de binnenplaats aanwezige garages en parkeerplaatsen op geen enkele wijze mogen worden geblokkeerd, en dat ook niet is toegestaan dat allerlei personen over de binnenplaats lopen of zich daar bevinden, is dus onjuist. Dat zich dergelijke situaties kunnen voordoen is immers inherent aan de verleende erfdienstbaarheid van weg. 
      Uit de foto's die [appellant] heeft overgelegd blijkt dan ook onvoldoende dat de erfdienstbaarheid werd geschonden.
    
    
    
      4.12. Van misbruik van het recht van erfdienstbaarheid 
      - zoals door [appellant] gesteld - is zoals uit het voorgaande voortvloeit dan ook niet gebleken.
      Ook is niet gebleken van een zodanige uitoefening van dat recht dat het door [appellant] gevorderde bevel dat op straffe van een dwangsom op de minst bezwarende wijze te doen kan worden toegewezen.
      De vordering dat de gemeente de erfdienstbaarheid slechts mag uitoefenen zoals door [appellant] gevorderd, is dus onvoldoende gefundeerd en moet worden afgewezen. Derhalve moet ook het daarnaast gevorderde verbod van elk ander gebruik van de erfdienstbaarheid worden afgewezen, terwijl daardoor ook het opleggen van een dwangsom niet aan de orde komt.
      De primaire vordering is dus door de voorzieningenrechter terecht afgewezen.
      Gelet op dit alles is er ook geen grond de gemeente anderszins te gelasten de haar toekomende erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze uit te oefenen. Ook de subsidiaire vordering is dus terecht afgewezen. 
    
    
    
      4.13. [appellant] heeft er nog een beroep op gedaan dat de gemeente met hem, toen over het vestigen van de erfdienstbaarheid werd overlegd, is overeengekomen dat de gemeente niet anders van de erfdienstbaarheid gebruik zou maken dan in de "goede buur regels" is opgenomen. 
      Niet alleen kan deze stelling van [appellant] zijn op de erfdienstbaarheid toegesneden vorderingen niet dragen, maar bovendien stuit dit betoog in ieder geval af op de ontkenning van de gemeente dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Het hof acht het - mede gelet op de verder strekkende erfdienstbaarheid - niet aannemelijk dat de gemeente zich zozeer heeft willen beperken als [appellant] stelt, en ziet geen aanleiding in deze kort-gedingprocedure [appellant] met het bewijs van zijn stelling te belasten.
    
    
    4.14. Het hof zal dus de beslissing van de voorzieningenrechter bekrachtigen. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 's-Hertogenbosch van 13 juni 2006;
     
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op E. 296,-- voor verschotten en E. 2.682,-- voor salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Giesen, uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 januari 2007.