ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ6596, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-10-2010, HD 103.004.882 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van tussenuitspraak van 16 juni 2009 LJN BQ6595
        Huur bedrijfsloods, beëindiging huurovereenkomst tussen partijen door overname van de huurovereenkomst door derde op voorwaarde dat huurder achterstallige huurtermijnen voor bepaalde datum heeft voldaan. Hof komt op grond van deskundigenbericht tot het oordeel dat huurder aan deze voorwaarde heeft voldaan, onder andere door verrekening.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 103.004.882
      arrest van de zevende kamer van 12 oktober 2010 
    
      
    in de zaak van 
     
    
      [X.], h.o.d.n. Loonbedrijf [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. F.R.H. Kuiper, 
    
      
    tegen: 
     
    
      PLUVEZO B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel, 
      appellante in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. P.J.L. Tacx, 
    
      
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 juni 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond onder nummer 156514 \ CV EXPL 05-3553 gewezen vonnis van 20 december 2006. 
     
    6.  Het tussenarrest van 16 juni 2009  
      
    Bij genoemd arrest heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast en in afwachting van het deskundigenbericht iedere verdere beslissing aangehouden. 
            
    7.  Het verdere verloop van de procedure  
      
    7.1.  Het rapport van de deskundige, mr. drs. P.A. van Steensel R.A., is op 26 februari 2010 ter griffie van het hof binnengekomen. 
      
    7.2.  Pluvezo heeft een memorie na deskundigenbericht genomen en [X.] heeft een antwoordmemorie na deskundigenbericht tevens akte overlegging producties genomen. 
      
    7.3.  Pluvezo heeft een antwoordakte genomen. 
      
    7.4.  Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    8.  De verdere beoordeling 
      
    in principaal en incidenteel appel 
      
    
      8.1.  De deskundige diende de navolgende vragen te beantwoorden: 
      -  In hoeverre zijn de in het gespreksverslag van 27 oktober 2003 genoemde achttien achterstallige huurtermijnen à € 5.672,- exclusief btw door [X.] aan Pluvezo voldaan; 
      -  Op welke wijze zijn de achterstallige huurtermijnen voldaan? 
      -  Op welke data zijn de achterstallige huurtermijnen voldaan? 
    
      
    
      8.2.  Het hof komt aan de hand van het door de deskundige aangeleverde overzicht aan betalingen en verrekeningen, zoals vermeld in productie 4, tot de navolgende conclusie. 
      Blijkens het gespreksverslag van 27 oktober 2003 diende [X.] alle achttien achterstallige huurtermijnen tot en met september 2003 (negen termijnen over 2002 en negen termijnen over 2003) aan Pluvezo te voldoen, wilde er sprake zijn van een beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen per 1 oktober 2003 door overname van de huurovereenkomst door [Z.]/Dema van [X.]. In dit kader diende [X.] in totaal aan Pluvezo een bedrag van € 102.096,- exclusief btw (18 maal € 5.672,-) te voldoen, hetgeen neerkomt op € 121.494,24 inclusief btw. Hiervan dienden twaalf termijnen (totaal € 80.996,16 inclusief btw) te worden voldaan vóór 31 december 2003 en zes termijnen (totaal € 40.498,- inclusief btw) vóór 1 juli 2004. Uit productie 4 van het deskundigenbericht volgt dat [X.] (door verrekening) vóór 31 december 2003 een bedrag van € 98.674,- heeft voldaan en vóór 1 juli 2004 een bedrag van € 30.727,31, hetgeen neerkomt op een totaal bedrag van € 129.401,31. Pluvezo heeft dit niet betwist.  
      Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat [X.] op 1 juli 2004 heeft voldaan aan zijn op grond van het gespreksverslag van 27 oktober 2003 bestaande betalingsverplichting, zodat de tussen partijen bestaande huurovereenkomst per 1 oktober 2003 is beëindigd. 
    
      
    
      8.3.1.  Pluvezo heeft in haar memorie na deskundigenbericht nog aangevoerd dat de in het gespreksverslag van 27 oktober 2003 vermelde afspraken tussen partijen nimmer van kracht zijn geworden, omdat [Z.] destijds te kennen heeft gegeven toch niet gebonden te willen zijn aan het gespreksverslag en heeft geweigerd het gespreksverslag te ondertekenen. Deze stelling kan niet, zoals [X.] meent, worden aangemerkt als een tardieve grief. Pluvezo heeft voornoemde stelling reeds aangevoerd in haar conclusie van repliek in eerste aanleg (punten 19 tot en met 25). Op grond van de devolutieve werking van het appel dient deze in eerste aanleg niet behandelde stelling alsnog door het hof te worden behandeld, nu zij door gegrondbevinding van de derde en vierde grief (zie hierboven) relevant wordt in die zin dat zij, indien gegrond, het dictum in appel voor Pluvezo gunstig zou kunnen beïnvloeden. Gelet hierop komt het hof wel degelijk toe aan de behandeling van voornoemde stelling van Pluvezo. 
      Desondanks kan deze stelling Pluvezo niet baten. Allereerst bevindt zich in het procesdossier een mede door [Z.] getekend exemplaar van het gespreksverslag van 27 oktober 2003. Dat dit exemplaar valselijk zou zijn opgemaakt, is door Pluvezo tegenover de betwisting door [X.] in het geheel niet nader onderbouwd. Voorts blijkt uit de onvoldoende weersproken schriftelijke verklaring van [Z.] (productie 1 bij memorie van grieven) en uit het feit dat partijen, ook Pluvezo, daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan de in het gespreksverslag weergegeven afspraken - vast staat immers dat [Z.] de gehele loods in gebruik heeft genomen, dat hij in december 2003 een bedrag van € 10.714,- ter zake van huur aan Pluvezo heeft voldaan en dat Pluvezo [Z.] onder verwijzing naar “afspraak d.d. 27-10-2003” de huur over de maanden januari en februari 2004 in rekening heeft gebracht -, dat de in het gespreksverslag vermelde afspraken wel degelijk tussen partijen van kracht zijn geworden. 
      Het gegeven dat [Z.] begin 2004 de huurrelatie met Pluvezo niet wenste voort te zetten, kan niet aan [X.] worden tegengeworpen. Voor zover Pluvezo bedoelt te stellen dat het voortzetten van de huurrelatie door [Z.] in 2004 tevens voorwaarde was voor de beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen per 1 oktober 2003, blijkt dit niet uit het gespreksverslag van 27 oktober 2003. Pluvezo heeft voor het overige evenmin feiten en omstandigheden naar voren gebracht, waaruit kan blijken dat de voortzetting van de huurovereenkomst door [Z.] als aanvullende voorwaarde was gesteld. Het hof gaat er dan ook van uit dat een dergelijke voorwaarde niet is overeengekomen. 
    
      
    
      8.3.2.  Pluvezo heeft daarnaast in zijn memorie na deskundigenbericht aangevoerd dat de heer [B.], die namens Pluvezo aanwezig was bij het gesprek met [X.] en [Z.] op 27 oktober 2003 en namens Pluvezo het gespreksverslag heeft mede ondertekend, niet bevoegd was om namens Pluvezo afspraken te maken of overeenkomsten te sluiten. Deze stelling heeft Pluvezo niet eerder aangevoerd. 
      Het aanvoeren van een nieuwe stelling mag niet op een zodanig tijdstip in de procedure plaatsvinden dat in strijd wordt gehandeld met de eisen van een goede procesorde. Naar het oordeel van het hof is het in het onderhavige geval in strijd met een goede procesorde dat Pluvezo pas bij memorie na deskundigenbericht zijn onbevoegdheidsverweer poneert. Dit geldt temeer, nu [X.] niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat deze nieuwe stelling alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Het hof zal deze nieuwe stelling dan ook buiten beschouwing laten. 
    
      
    8.3.3.  Het voorgaande betekent aldus dat de derde en vierde grief van [X.] slagen en dat zijn tweede grief geen nadere bespreking behoeft. 
      
    8.4.  Ook de vijfde grief van [X.] slaagt. [X.] kan niet aansprakelijk worden gesteld voor de toegebrachte schade aan het dak van het gehuurde (de bedrijfsloods), aangezien vast is komen te staan dat de huurovereenkomst tussen partijen reeds per 1 oktober 2003 is beëindigd en tevens tussen partijen vast staat dat de schade aan het dak is toegebracht in 2004. 
      
    
      8.5.  De achtste grief van [X.] slaagt eveneens. Aangezien de huurovereenkomst tussen partijen per 1 oktober 2003 is beëindigd, kan [X.] ten aanzien van de in 2004 aanwezige houtresten in het gehuurde niet worden aangemerkt als de opruimingsplichtige huurder en kan hij dus niet worden aangesproken voor de kosten van verwijdering van deze houtresten. 
      De eerste, zesde en zevende grief van [X.] kunnen gelet hierop buiten bespreking blijven. 
    
      
    
      8.6.  Uit het bovenstaande volgt dat de vorderingen van Pluvezo alsnog dienen te worden afgewezen. Hieruit vloeit voort dat ook de negende (algemene) grief en de tiende grief (onleesbaar dictum en ten onrechte toegewezen contractuele rente) van [X.] geen bespreking meer behoeven en dat de drie grieven van Pluvezo in incidenteel appel (hoogte toegewezen bedragen en ten onrechte niet toegewezen buitengerechtelijke incassokosten) falen. 
      Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden vernietigd. Pluvezo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Ook de kosten van de deskundige zullen ten laste van Pluvezo worden gebracht. 
    
     
    9.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    in het principaal appel: 
      
    vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
      
    en opnieuw rechtdoende: 
      
    wijst de vorderingen van Pluvezo alsnog af; 
      
    in het principaal en incidenteel appel: 
      
    
      veroordeelt Pluvezo in de proceskosten van beide instanties, welke het hof tot op heden aan de zijde van [X.] begroot op: 
      -  voor wat betreft de procedure in eerste aanleg: € 2.400,- voor salaris gemachtigde; 
      -  voor wat betreft de procedure in hoger beroep: € 321,85 voor verschotten en € 10.528,- voor salaris advocaat; 
    
      
    bepaalt dat de kosten van de deskundige geheel ten laste van Pluvezo komen; 
      
    verklaart voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    wijst af het meer of anders verzochte. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Keizer en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 oktober 2010.