ECLI:NL:RBARN:2008:BE0613, Rechtbank Arnhem, 04-08-2008, AWB 08/3178
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Strafontslag in het licht van de gebleken gedragingen en in verhouding met heersende, door verweerder in stand gehouden bedrijfscultuur, onevenredig.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 08/3178 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 4 augustus 2008 in het geding tussen 
    
    
      [X], verzoeker,
      wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. H. Kayed,
    
    
    en
    
    de Korpsbeheerder van de politie [regio], verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 17 juni 2008 heeft verweerder verzoeker primair op grond van artikel 77, eerste lid, aanhef en onder j, en artikel 82 van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) met onmiddellijke ingang de straf van ontslag opgelegd. Subsidiair, voor zover dit besluit geen stand mocht houden, is aan verzoeker op grond van artikel 94, lid 1, sub g, van het Barp ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor zijn functie anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. 
    
    Tegen dit besluit heeft verzoeker op 10 juli 2008 bezwaar gemaakt. Op 10 juli 2008 heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht verzocht een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat verzoeker onmiddellijk te werk gesteld wordt in zijn functie onder doorbetaling van zijn bezoldiging vanaf 17 juni 2008.
    
    Met toepassing van artikel 8:13 van de Awb is het verzoek ter behandeling doorgezonden naar de rechtbank Arnhem.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 31 juli 2008. Verzoeker is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mevrouw mr. H. Kayed, advocaat te Utrecht. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mevrouw mr. M.D.W. Smit-van Valkenhoef en mevrouw mr. V.U.C.I. Duran, beiden werkzaam als juridisch medewerksters bij de politie [regio].
    
    2. Overwegingen
    
    Verzoeker is in 1974 in dienst getreden van de Rijkspolitie, aanvankelijk als parketwachter te [A] en van 1978 tot 8 maart 2005 als zodanig bij de Regionale afdeling arrestantenzorg, parketpolitie en transport (Rapt) te [regio]. Na een periode van ziekte is verzoeker in september 2005 aangesteld als [functie] bij het district [Y] van de politie [regio] en was hij belast met onder meer de afhandeling van stukken uit het Parket Politie Systeem (papos), zoals inning van openstaande vorderingen en boetes en betekening van vonnissen. 
    
    Bij brief van 10 december 2007 heeft verweerder verzoeker medegedeeld dat door het Bureau Veiligheid en Integriteit (BVI) een disciplinair onderzoek zal worden gestart wegens het vermoeden van seksueel ongewenst gedrag van verzoeker jegens collega’s binnen de Rapt en mogelijk nog te blijken anderszins ongewenste gedragingen. 
    
    Op 19 februari 2008 heeft het BVI inzake dit disciplinair onderzoek rapport uitgebracht.
    
    Bij brief van 25 maart 2008 heeft verweerder verzoeker op de hoogte gesteld van zijn voornemen om hem wegens ernstig plichtsverzuim primair de straf van ontslag op te leggen en subsidiair aan hem ongeschiktheidsontslag te verlenen. Ten aanzien van dit voornemen heeft verzoeker bij brief van 4 april 2008 zijn schriftelijke zienswijze gegeven en vervolgens heeft verweerder het in rubriek 1 vermelde besluit van 17 juni 2008 genomen. 
    
    Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Vooropgesteld moet worden dat een verzoek als het onderhavige in het algemeen slechts voor toewijzing in aanmerking komt, indien als gevolg van de onmiddellijke werking van het bestreden besluit de belangen van een betrokkene onevenredig zouden worden geschaad in verhouding tot het met onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen doel. Hiervan zal in een geval als het onderhavige eerst sprake kunnen zijn, indien op basis van de beschikbare gegevens de conclusie gerechtvaardigd is dat een meer dan gerede kans bestaat dat het bestreden besluit in een eventuele hoofdzaak de rechterlijke toetsing niet zal kunnen doorstaan. Hierbij dient nog te worden aangetekend dat een procedure als de onderhavige zich niet leent voor een diepgaand onderzoek naar alle ter zake relevante feiten en omstandigheden.
    
    Ingevolge artikel 76, eerste lid, van het Barp kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, disciplinair worden gestraft. Ingevolge het tweede lid van dit artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van een voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. 
    
    Op grond van artikel 77, eerst lid, aanhef en onder j, van het Barp kan de straf van ontslag worden opgelegd. Deze straf wordt ingevolge artikel 82 van het Barp niet ten uitvoer gelegd zolang zij niet onherroepelijk is geworden, tenzij bij het opleggen van de straf is bevolen dat deze onmiddellijk ten uitvoer wordt gelegd. Dit laatste is in casu het geval.
    
    Aan het strafontslag ligt ten grondslag dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, te weten ongewenst en ongepast gedrag jegens met name vrouwelijke collega’s. Blijkens het schrijven van 25 maart 2008 betreffen de aan verzoeker tenlastegelegde gedragingen, samengevat, het stoppen van zijn tong in het oor van een tweetal vrouwelijke medewerksters, het (tong)zoenen op de mond van een drietal vrouwelijke medewerksters en het regelmatig maken van seksueel getinte of intimiderende opmerkingen jegens enkele andere vrouwelijke collega's. Deze gedragingen werden door de betrokken medewerksters blijkens hun verklaringen als ongewenst ervaren.
    
    Verzoeker heeft - naast het inbrengen van enige bezwaren van procedurele aard - deze gedragingen, voor zover het activiteiten met zijn tong betreft, ontkend en voor het overige gekenschetst als uitingen van een amicale houding en bejegeningswijze die hem nu eenmaal eigen zijn en waaraan geen enkele seksuele bedoeling of bijgedachte ten grondslag ligt. De gewraakte gedragingen zijn volgens verzoeker voorts mede voortgekomen uit en in stand gehouden door een bij de Rapt heersende bedrijfscultuur, die bij de (toenmalige) leidinggevenden bekend was en waartegen door hen ook nimmer is opgetreden. Verzoeker is bovendien van oordeel dat door zijn overplaatsing naar het district [regio] [Y] de Rapt-periode als afgesloten moet worden beschouwd en dat zich in zijn nieuwe werkomgeving slechts één relevant (verbaal) incident heeft voorgedaan dat met de betrokken medewerkster en zijn leidinggevende is besproken en afgehandeld. Verzoeker concludeert dat geen sprake is van (ernstig) plichtsverzuim en dat de straf van ontslag hieraan onevenredig is. Ook aan de eisen voor een ongeschiktheidsontslag is volgens verzoeker niet voldaan omdat hij nimmer met ontslagdreiging is gewaarschuwd en hem ook niet de gelegenheid is geboden zich te verbeteren.  
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    
      Naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep geldt dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de desbetreffende ambtenaar zich aan de hem verweten gedragingen schuldig heeft gemaakt. Anders dan verzoeker is de voorzieningenrechter allereerst van oordeel dat voorshands onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor de opvatting dat het rapport van het BVI naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont, dat verweerder zich hierop niet heeft mogen baseren. De omstandigheid dat enkele door verzoeker genoemde personen niet zijn gehoord doet hieraan niet af, omdat hun verklaringen niet wezenlijk afbreuk kunnen doen aan de
      - door verzoeker deels erkende - feiten. De rechter wil hierbij wel aantekenen dat de door de onderzoekers gegeven samenvatting van de verklaringen van de voor dit onderzoek belangrijkste getuigen, veelal is beperkt tot een selectie van weinig vleiende uitspraken over verzoeker, waardoor een negatiever beeld van verzoekers persoon ontstaat dan uit de volledige verklaringen en de context waarbinnen de uitspraken zijn gedaan, naar voren komt. 
    
    
    Naar voorlopig oordeel van de rechter is op grond van het rapport van het BVI evenwel genoegzaam aannemelijk geworden dat verzoeker gedurende zijn tewerkstelling bij de Rapt gedurende een reeks van jaren regelmatig een gedrag heeft vertoond dat kan worden omschreven als fysiek opdringerig, intimiderend en vooral weinig respectvol ten aanzien van de lichamelijke en psychische integriteit van vrouwelijke collega's. Met verweerder is de rechter van oordeel dat dergelijk gedrag als ernstig plichtsverzuim valt aan te merken. 
    
    Omtrent de vraag of dit plichtsverzuim ten volle aan verzoeker kan worden toegerekend overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    Verweerder heeft erkend dat bij de Rapt een bedrijfscultuur heeft bestaan waarin de gedragingen van verzoeker door de leidinggevenden min of meer werden getolereerd of vergoelijkt. Erkend is voorts dat verzoeker niet op het onaanvaardbare van zijn gedrag is aangesproken, laat staan disciplinair is bestraft. Uit diverse verklaringen van de gehoorde getuigen in het onderzoek kan worden afgeleid dat verzoeker als een amicale, volkse persoon wordt omschreven, in wiens aard het kennelijk ligt termen als "wijffie", "duifje" of "schatje" te bezigen wanneer hij zich tot vrouwelijke collega's richt. Voorts is eveneens als kenmerkend omschreven zijn tactiele omgangsvormen - zowel tegenover vrouwen als mannen - die soms grensoverschrijdend werden gepresenteerd. Weliswaar moet worden vooropgesteld dat verzoeker hierbij steeds zijn eigen verantwoordelijkheid heeft en dat hij zijn gedrag nu eenmaal dient af te stemmen op hetgeen in het normale sociale en collegiale verkeer gebruikelijk is, maar anderzijds is, gelet op genoemde bedrijfscultuur en het achterwege blijven van concrete acties vanuit de leiding, het niet geheel ondenkbaar dat verzoeker in dit opzicht doorgaand gedrag heeft vertoond waarbij hij te weinig heeft beseft dat zijn gedragingen - door hem omschreven als "geintjes" zonder enige seksueel getinte bedoeling - in sommige gevallen door betrokkenen toch als grensoverschrijdend werden ervaren. Een en ander kan nog zijn versterkt door het feit dat er ook een aantal collega's is geweest dat aan verzoekers gedragingen blijkbaar geen aanstoot heeft genomen casu quo deze als inherent aan zijn karakter hebben geaccepteerd. 
    
    De voorzieningenrechter komt op grond van het vorenstaande tot het voorlopig oordeel dat verzoeker zich weliswaar heeft schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, maar dat hem dit niet ten volle kan worden toegerekend. 
    
    In het kader van de vraag of de zwaarste straf van onvoorwaardelijk (straf)ontslag in dit geval niet onevenredig is aan het gepleegde plichtsverzuim wordt voorts nog het volgende overwogen.
    
    
      Uit de gedingstukken blijkt dat geconstateerde misstanden bij de Rapt de aanleiding hebben gevormd voor het disciplinair onderzoek tegen verzoeker. Verzoeker is in maart 2005 arbeidsongeschikt geworden, waaraan een conflict met verweerder inzake het ontnemen van zijn bevoegdheden als executief politieambtenaar ten grondslag lag. Niet in geschil is dat verzoeker ter zake geen verwijt kon worden gemaakt en dat de oorzaak van die ontneming was gelegen in een wijziging van wettelijke voorschriften omtrent de uitoefening van die functie, waarbij verweerder heeft verzuimd voor verzoeker (en andere parketwachters) tijdig een ontheffing te vragen voor het volgen van de noodzakelijk BOA- of politieopleiding. Een en ander had tot gevolg dat verzoeker niet langer in een Rapt-functie tewerkgesteld kon blijven. Zulks heeft na bemiddelingsgesprekken uiteindelijk geleid tot plaatsing van verzoeker als [functie] bij het district [regio] [Y] van verweerders organisatie. 
      Verzoeker is op 30 oktober 2006 in die functie beoordeeld, waarbij het resultaat "naar behoren" is toegekend. Verzoeker is blijkens hetgeen verklaard ter zitting hierna kennelijk bevorderd van agent tot hoofdagent.
    
    
    De voorzieningenrechter stelt vast dat de verzoeker ten laste gelegde gedragingen, met uitzondering van één (serieus) voorval, zich hebben afgespeeld in de Rapt-periode. Eén incident - dat overigens door verzoeker nadrukkelijk wordt ontkend - zou zich hebben afgespeeld in 1983, hetgeen naar dezerzijds oordeel dermate lang geleden is dat het voor de beoordeling van deze zaak niet meer doorslaggevend kan worden geacht. Voor het overige betreffen het kennelijk eenmalige incidenten bij een viertal vrouwelijke medewerkers gedurende een periode van ongeveer 3 tot 4 jaar voorafgaande aan verzoekers vertrek bij de Rapt. Vaststaat dat van deze feiten geen aangifte is gedaan, noch een melding bij de leidinggevenden heeft plaatsgevonden, en dat de betrokken medewerksters hun samenwerking met verzoeker hebben voortgezet. 
    
    Gelet op de omstandigheid dat door het weloverwogen besluit tot verplaatsing van verzoeker naar het district [regio] [Y] de Rapt-periode als afgesloten moest worden beschouwd,  alsmede het feit dat verweerder geacht moet worden bekend te zijn geweest met van de heersende bedrijfscultuur bij de Rapt, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder het plichtsverzuim van verzoeker in de Rapt-periode te weinig in dat perspectief heeft geplaatst en daaraan derhalve uit een oogpunt van disciplinaire bestraffing een te groot gewicht heeft toegekend. 
    
    De rechter gaat er niet aan voorbij dat verzoeker ook in zijn laatst uitgeoefende functie in elk geval eenmaal over de schreef is gegaan. Uit het BVI-rapport blijkt dat zulks een geval van verbale seksuele intimidatie van een stagiaire betrof, met wie verzoeker in het district [regio] [Y] heeft samengewerkt. Met verweerder kan worden geconstateerd dat ook in deze werkomgeving sprake is geweest van een vorm van doorgaand gedrag. Uit verweerders brief van 25 maart 2008 (voornemen tot bestraffing) moet worden afgeleid dat door de districtsleiding naar aanleiding van dit voorval maatregelen zijn getroffen, terwijl verzoeker voorts een corrigerend gesprek met zijn leidinggevende heeft gehad, waarbij hem is medegedeeld dat hij bij herhaling van dit gedrag niet in zijn functie zou worden gehandhaafd. Daargelaten of dit incident hiermede als afgesloten moet worden beschouwd -ter zitting heeft verweerder hierop overigens bevestigend geantwoord - leveren de aard en de ernst hiervan, zowel op zichzelf als in relatie tot de eerdere incidenten met de daarbij vastgestelde mate van toerekenbaarheid, niet zodanig ernstig plichtsverzuim op dat op grond daarvan onvoorwaardelijk strafontslag is aangewezen. Hierbij is tevens in aanmerking genomen dat ten tijde van de beoordeling van verzoeker in oktober 2006 de feiten en omstandigheden rond dit incident bij verweerder bekend waren of bekend hadden kunnen zijn.
    
    Uit het voorgaande volgt dat (de handhaving van) het bestreden besluit naar dezerzijds voorlopig oordeel in een eventuele bodemprocedure een gerede kans maakt te worden vernietigd, omdat het gegeven strafontslag in relatie tot de aard en de ernst van het plichtsverzuim en de omstandigheden waaronder dit is begaan, onevenredig moet worden geacht aan de verweten gedragingen. Hierbij is tevens in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat verzoeker eerder disciplinair is bestraft en ook overigens geen negatieve beoordelingen heeft gekregen. Ten slotte is meegewogen dat het ontslag van verzoeker, naast uiteraard verlies van iedere bron van inkomsten, tevens tot gevolg heeft dat hij zijn aanspraken op vervroegd pensioen met ingang van 10 mei 2010, de datum waarop hij 60 jaar wordt, op grond van het reglement FPU definitief verliest.
    
    De voorzieningenrechter voegt hieraan ten overvloede nog toe dat een voorwaardelijk ontslag met een proeftijd die zich kan uitstrekken tot aan verzoekers (vervroegde) pensioendatum naar zijn oordeel de rechterlijke toetsing wel had kunnen doorstaan.
    
    Wat betreft de subsidiaire ontslaggrond volstaat de voorzieningenrechter met de voorlopige constatering dat aan de jurisprudentiële eisen voor het verlenen van een dergelijk ontslag niet is voldaan. Juist ten aanzien van verzoeker had het niet mogen ontbreken aan schriftelijk vastgelegde corrigerende gesprekken dan wel een waarschuwing met ontslagdreiging, gekoppeld aan een traject om hem in staat te stellen zijn gedrag te verbeteren. Dat zulks voor verzoeker een zinloze operatie zou zijn geweest, zoals verweerder heeft aangevoerd, is niet genoegzaam kunnen blijken, reeds omdat daarop gerichte acties nimmer hebben plaatsgevonden en ten tijde van de Rapt-periode zelfs bewust achterwege zijn gelaten.  
    
    Op grond van het vorenoverwogene bestaat aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. Omdat uit de stukken blijkt dat verzoeker zijn werk in het district [regio] [Y] naar behoren uitvoerde en uit het onderzoeksrapport van het BVI niet is gebleken van wezenlijke beletselen om verzoeker weer tot zijn werk toe te laten, moet verweerder in staat worden geacht zulks binnen een termijn van twee weken te realiseren. Voorts dient verweerder de bezoldiging van verzoeker vanaf de ontslagdatum op de gebruikelijke wijze door te betalen. 
    
    De voorzieningenrechter acht voorts termen aanwezig verweerder te veroordelen in de proceskosten van verzoeker als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Deze kosten worden begroot op € 644,- ter zake van een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
    
    Beslist wordt als volgt.
     
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    
      I	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
      II	schorst het bestreden besluit van 17 juni 2008;
      III	gelast verweerder om verzoeker binnen twee weken na de bekendmaking van deze 
      	uitspraak in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden als [functie] in 
      	het district [regio] [Y] te hervatten;
      IV	bepaalt dat verweerder de uitbetaling van de bezoldiging van verzoeker vanaf de 
      	ontslagdatum hervat, met dien verstande dat verzoeker binnen één week het resterende 
      	niet-uitbetaalde salaris over de maand juni 2008 en het salaris over de maand juli 2008
      	ontvangt; 
      V	veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 644,-, te 
      	betalen door de politie [regio];
      VI	bepaalt dat de politie [regio] het door verzoeker gestorte griffierecht ten bedtrage 
      	van € 145,- aan hem vergoedt.
    
    
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. F.H. de Vries, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van 
      mr. P.A.C. Modderman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2008.
    
    
    De griffier,				De voorzieningenrechter,
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
    Verzonden op: 12 augustus 2008