ECLI:NL:GHSHE:2018:339, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-01-2018, 200.180.608_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontvankelijkheid verzet, daad van bekendheid? Vervolg op hof ’s-Hertogenbosch 31 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:320. Uitkering Duits Kindergeld aan man over periode waarin de man en de vrouw nog samenwoonden en de man met inkomen uit Duitse arbeid de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen heeft gedragen. Moet de man dat geld, dat pas na de verbreking van de samenwoning is toegekend maar betrekking heeft op de periode vóór de verbreking van de samenwoning, alsnog aan de vrouw doorbetalen? Nee.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.180.608/01
    
    
    
      
        arrest van 30 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. M. Kikken te Vaals,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.C.C.M. Nadaud te Vaals,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 januari 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaak-/rolnummer C/03/180001 / HA ZA 13-184 gewezen vonnissen van 9 juli 2014 en 12 augustus 2015.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 31 januari 2017;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 april 2017;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 september 2017;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 november 2017.
      
    
    
    
      In het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 november 2017 staat abusievelijk dat namens geïntimeerde mr. S. Ikiz is verschenen. Tijdens het getuigenverhoor van 2 november 2017 is namens geïntimeerde mr. R.C.C.M. Nadaud verschenen.
    
    
    
      De partijen hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een memorie na enquête te nemen. 
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        De verdere beoordeling in incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.1.
      Bij het tussenarrest van 31 januari 2017 heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat de zus en/of de moeder van [appellant] in het najaar van 2011 [appellant] op de hoogte hebben gebracht van de inhoud van het verstekvonnis van 8 juni 2011.
    
    
      6.1.2.
      Ter levering van dit bewijs heeft [geïntimeerde] drie getuigen laten horen, te weten:
      
        
          
            [getuige 1] , gepensioneerd gerechtsdeurwaarder;
        
        
          
            [getuige 2] , zus van [appellant] ;
        
        
          
            [getuige 3] , moeder van [appellant] .
        
      
      
    
    
      6.1.3.
      De getuige [getuige 1] heeft verklaart dat hij niet weet van enige daad van [appellant] zelf waaruit blijkt dat hij al voor 2013 op de hoogte was van de inhoud van het verstekvonnis. Uit de verklaring van [getuige 1] is niet af te leiden dat de zus en/of de moeder van [appellant] in het najaar van 2011 [appellant] op de hoogte hebben gebracht van de inhoud van het verstekvonnis van 8 juni 2011.
      
    
    
      6.1.4.
      De getuige [getuige 2] heeft zich beroepen op het in artikel 165 lid 2 sub a Rv neergelegde verschoningsrecht dat haar als zus van [appellant] toekomt. [getuige 2] heeft dus geen verklaring afgelegd over het door [geïntimeerde] te bewijzen feit.
      
    
    
      6.1.5.
      De door de getuige [getuige 3] afgelegde verklaring bevat geen aanknopingspunten waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] in het najaar van 2011 door [getuige 2] of [getuige 3] op de hoogte is gebracht van de inhoud van het verstekvonnis van 8 juni 2011.
    
    
      6.1.6.
      Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat [geïntimeerde] niet in de bewijslevering geslaagd is. Dit brengt mee dat niet is komen vast te staan dat [appellant] in het najaar van 2011 (of op enig ander moment vóór 28 februari 2013) ten aanzien van het verstekvonnis van 8 juni 2011 een daad van bekendheid zoals bedoeld in artikel 143 lid 2 Rv heeft gepleegd. Het hof concludeert daarom dat [appellant] het verzet tegen dat vonnis tijdig heeft ingesteld.
      
    
    
      6.1.7.
      Dit brengt mee dat de grieven van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep moeten worden verworpen. 
      
    
    
      6.1.8.
      Omdat de partijen gewezen levensgezellen zijn zal het hof de proceskosten van het incidenteel hoger beroep tussen hen compenseren, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.
      
      
        
          De beoordeling van de grieven I en II in principaal hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.2.1.
      
        Het hof kan nu toekomen aan een behandeling van het principaal hoger beroep. Het hof zal eerst de grieven I en II in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 van het eindvonnis van 12 augustus 2015. Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt:
        
          ‘2.7.    Alvorens de rechtbank overgaat tot beoordeling van de getuigenverklaringen, zal de rechtbank allereerst bespreken de stelling van [appellant] in diens conclusie na enquête, dat de rechtbank in het tussenvonnis van 9 juli 2014 niet is ingegaan op diens primaire stelling, dat hij gedurende het tijdvak waarover het Duitse Kindergeld is uitbetaald, kostwinner was, hij gedurende deze periode alle kosten van het gezin en de kinderen voor zijn rekening heeft genomen en [geïntimeerde] op geen enkele wijze financieel heeft bijgedragen in die kosten, zodat zij geen aanspraak kan maken op het Duitse Kindergeld.
        
      
    
    
      2.8.
      
        De rechtbank verwerpt het op deze grondslag gebaseerde verweer van [appellant] alsnog als niet onderbouwd. [appellant] heeft immers de stelling - die naar Nederlands recht niet voor de hand ligt - dat naar Duits recht, op basis waarvan het Duitse Kindergeld is uitgekeerd, degene die kostwinner is en die de kosten van het levensonderhoud draagt, recht heeft op dat kindergeld niet onderbouwd. De juistheid van die stelling ligt te minder voor de hand nu de kindergelduitkering een zogenaamde doeluitkering is, hetgeen betekent dat het geld moet worden besteed ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van het kind ten behoeve van wie deze bijdrage wordt uitgekeerd. Degene die zorgt voor de opvoeding van de kinderen zou dan dat kindergeld moeten ontvangen. Niet is gesteld of gebleken dat ten tijde van de uitkering van het kindergeld [appellant] zorgde voor de opvoeding van de kinderen.’
      
      
      
        6.2.2.
        
          In de toelichting op de grieven I en II heeft [appellant] , samengevat, het volgende aangevoerd.
          Het kindergeld dat de Familienkasse Aachen bij de beslissing van 2 oktober 2007 aan [appellant] heeft toegekend en aan hem heeft uitgekeerd, heeft betrekking op de periode vóórdat de partijen hun samenwoning per 1 juli 2007 hebben verbroken. Tijdens die periode van samenwoning had [appellant] inkomen uit arbeid en had [geïntimeerde] geen eigen inkomen. [appellant] heeft daarom in die periode alle kosten van de huishouding, waaronder alle kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, voor zijn rekening genomen. Het door de Familienkasse Aachen aan [appellant] toegekende bedrag diende ertoe om een deel van deze door [appellant] gemaakte kosten te dekken. Er is dus geen grondslag om [appellant] te veroordelen het bedrag aan [geïntimeerde] door te betalen. Vanaf 1 juli 2007, het moment dat de samenwoning is verbroken, ontvangt [geïntimeerde] in verband met de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen kinderbijslag in Nederland. Het door de Familienkasse aan [appellant] toegekende bedrag heeft geen betrekking op deze periode.
        
        
      
      
        6.2.3.
        Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat [geïntimeerde] niet, althans niet met zoveel woorden, heeft aangevoerd dat aan de overweging van de rechtbank in de beschikking van 3 maart 2009, dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aanspraak kan doen gelden op betaling van het bedrag aan Kindergeld van € 5.821,02, op de voet van artikel 236 lid 1 Rv gezag van gewijsde toekomt. Ingevolge artikel 236 lid 3 Rv mag de rechter het gezag van gewijsde niet ambtshalve toepassen. 
        
      
      
        6.2.4.
        
          [geïntimeerde] heeft wel gesteld dat die beschikking van 3 maart 2009 kracht van gewijsde heeft. Voor zover die stelling moet worden opgevat als een beroep op het gezag van gewijsde van de overweging dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aanspraak kan doen gelden op betaling van het bedrag aan Kindergeld van € 5.821,02, is het hof van oordeel dat dit beroep op het gezag van gewijsde moet worden verworpen. De betreffende overweging is immers niet dragend geweest voor de beslissing die in het dictum van de betreffende beschikking is gegeven, te weten een afwijzing van het verzoek van [geïntimeerde] . Voor [appellant] bestond gelet op die beslissing geen aanleiding om de beschikking aan te vechten, en daarom kan niet worden gezegd dat de genoemde overweging jegens hem gezag van gewijsde heeft. De beschikking van 3 maart 2009 beperkt het hof dus niet bij de oordeelsvorming over de grieven I en II in principaal hoger beroep.
        
      
      
        6.2.5.
        Naar het oordeel van het hof zijn de grieven I en II terecht voorgedragen. Het hof acht daarbij de navolgende feiten en omstandigheden van belang.
        
          
            Tijdens de samenwoning van partijen, die tot 1 juli 2007 heeft geduurd, had [geïntimeerde] geen eigen inkomen. Tijdens deze periode zijn de kosten van de huishouding, inclusief de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, geheel ten laste van het inkomen van [appellant] gekomen.
          
          
            In verband daarmee heeft de Familienkasse Aachen het bedrag van € 5.821,02 aan [appellant] toegekend. Dit bedrag had volgens de toekenningsbeslissing betrekking op de periode van juli 2005 tot maart 2007, dus op de periode waarin [appellant] en [geïntimeerde] nog een gezamenlijke huishouding voerden en waarin [appellant] (en niet [geïntimeerde] ) de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen droeg. Het bedrag diende ertoe om (een deel van) de door [appellant] gemaakte kosten te dekken. 
          
          
            Vanaf 1 juli 2007, het moment dat de samenwoning tussen [appellant] en [geïntimeerde] is verbroken, ontvangt [geïntimeerde] in verband met de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen kinderbijslag in Nederland. 
          
          
            Het is niet duidelijk waarom de beslissing tot toekenning van het Kindergeld over de periode van juli 2005 tot maart 2007 aan [appellant] pas op 2 oktober 2007 is genomen. Er is niet gesteld of gebleken dat daarvan aan [appellant] een verwijt valt te maken.
          
          
            
              [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat [appellant] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichting om de kinderen van partijen tijdens de periode van samenwoning te onderhouden. In dit hoger beroep moet ervan worden uitgegaan dat [appellant] tijdens de periode van samenwoning de kosten van verzorging en opvoeding uit zijn inkomen heeft voldaan.
          
        
        Gelet op deze feiten en omstandigheden voert [appellant] terecht aan dat er geen grondslag is om hem te veroordelen het bedrag van € 5.821,02, dat de Familienkasse aan hem heeft toegekend, aan [geïntimeerde] door te betalen. Het bedrag heeft betrekking op een periode waarin [appellant] de kosten van verzorging van opvoeding van de kinderen heeft gedragen en het bedrag dient als tegemoetkoming in die kosten. Over de periode vanaf de verbreking van de samenwoning op 1 juli 2007 heeft [geïntimeerde] in Nederland kinderbijslag ontvangen. [geïntimeerde] kan bij deze stand van zaken geen aanspraak doen gelden op het genoemde bedrag, dat geen betrekking heeft op de periode vanaf de verbreking van de samenwoning op 1 juli 2007 maar op de periode van juli 2005 tot maart 2007 waarin [appellant] de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen heeft voldaan.
        
        
          
            Conclusie en afwikkeling in principaal hoger beroep
          
        
        
      
      
        6.3.1.
        Omdat de grieven I en II doel treffen, kan het bestreden verzetvonnis van 12 augustus 2015, waarbij het verzet van [appellant] ongegrond is verklaard, niet in stand blijven. Het hof zal dat vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
        
          
            het verstekvonnis van 8 juni 2011 vernietigen;
          
          
            de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen.
          
        
        Omdat de partijen gewezen levensgezellen zijn zal het hof de proceskosten van de verstekprocedure en verzetprocedure tussen hen compenseren, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.
        
      
      
        6.3.2.
        Het voorgaande brengt mee dat de grieven III en IV niet meer besproken hoeven te worden.
        
      
      
        6.3.3.
        
          [appellant] heeft veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op grond van het verstekvonnis van 8 juni 2011 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerder met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, zonder daarbij duidelijk te maken welke dagvaarding hij bedoeld. Naar het hof begrijpt, bedoeld [appellant] de wettelijke rente vanaf de data waarop hij de verschillende bedragen aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Die vordering zal op de hierna te melden wijze worden toegewezen, nu met de vernietiging van het vonnis vaststaat dat [appellant] de betreffende bedragen onverschuldigd heeft betaald.
        
      
      
        6.3.4.
        
          [appellant] heeft zijn hoger beroep mede ingesteld tegen het tussenvonnis van 9 juli 2014. Tegen dat tussenvonnis heeft [appellant] echter geen grieven gericht. Het hof zal [appellant] daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen dat tussenvonnis.
        
      
      
        6.3.5.
        Omdat de partijen gewezen levensgezellen zijn zal het hof de proceskosten van het principaal hoger beroep tussen hen compenseren, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen het bestreden tussenvonnis van 9 juli 2014;
    
    
    
      vernietigt het bestreden eindvonnis van 12 augustus 2015 en, opnieuw rechtdoende:
    
    
      
        vernietigt het verstekvonnis van 8 juni 2011;
      
      
        wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af;
      
      
        compenseert de proceskosten van de verstekprocedure en verzetprocedure tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.
      
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] op grond van het vonnis van 8 juni 2011 aan haar heeft voldaan, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over de onderscheiden bedragen vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep en van het incidenteel hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 januari 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer