ECLI:NL:RBAMS:2023:5696, Rechtbank Amsterdam, 01-09-2023, 10346049 / CV EXPL 23-2440
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: terugbetaling lening, opschortende voorwaarde, haviltex, bestuurdersaansprakelijkheid, betalingsonwil, bewijsopdracht

RECHTBANK 
      AMSTERDAM
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zaaknummer: 10346049 \ CV EXPL  23-2440
    
    
    
      
        Vonnis van 1 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      gemachtigde: mr. G.E. Hamer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde 2]
        , 
      gevestigd te Aalsmeer,2. [gedaagde 1], 
      wonende te Aalsmeer,
      gedaagde partijen in conventie,
      eisende partijen in reconventie,
      hierna te noemen: [gedaagde 2] , [gedaagde 1] en samen [gedaagden] ,
      gemachtigde: mr. M. Weij.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 10 februari 2023, met producties,
      - de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties,
      - de conclusie van antwoord in reconventie, 
      - het tussenvonnis van 11 mei 2023,
      - de mondelinge behandeling van 27 juli 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [gedaagde 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 2] . Deze vennootschap hield een deel van de aandelen in Met en Co B.V. (hierna: Met en Co), dat zich met personenvervoer rondom Schiphol bezig houdt.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] heeft in de periode van 2005 tot en met 2016 gewerkt als interim-financieel directeur van Met en Co en enkele hieraan verbonden vennootschappen. Met en Co was in die periode nog een familiebedrijf van de familie [gedaagde 1] . 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] heeft op 27 november 2015 een bedrag van € 100.000,- geleend aan [gedaagde 2] , ten behoeve van de financiering van Met en Co. [gedaagde 2] heeft op 23 november 2016 een bedrag van € 50.000,- op deze lening aan [eiser] terugbetaald. 
      
    
    
      2.4.
      Eind 2016 is de belangrijkste kredietfaciliteit van Met en Co opgezegd door haar financier. In dezelfde periode werden gesprekken gevoerd over een mogelijke overname van het bedrijf door het Scheybeeck-concern.
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser] , [gedaagde 2] en Scheybeeck Financieringen B.V. hebben op 17 februari 2017 het volgende op papier gezet:“In aanmerking nemende:- dat Schuldeiser [ [eiser] , toevoeging rb] aan Schuldenaar [ [gedaagde 2] , toevoeging rb] een renteloze lening heeft verstrekt van € 50.000,- (…) ten behoeve van;
      
        - dat deze geldlening door Schuldenaar zou worden terugbetaald wanneer Met en Co B.V. in staat zou zijn om het bedrag van € 50.000,- aan Schuldeiser terug te betalen;
      
      
        - (…)
      
      
        Komen als volgt overeen:
        
        1. Conform het bepaalde in de considerans van deze overeenkomst stelt Garantieverstrekker [Scheybeeck Financieringen B.V., toevoeging rb] zich bij dezen garant jegens Schuldeiser voor een bedrag van maximaal € 25.000,- (zegge: vijfentwintigduizend euro).
      
      
        2. Schuldeiser kan Garantieverstrekker tot betaling van het bedrag van € 25.000,- aan hem aanspreken:
        
        a. eerst nadat Schuldenaar tekort in geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen die voortvloeien uit de in de considerans van deze overeenkomst genoemde geldlening; 
        en
      
      
        b. na 1 februari 2018 en niet eerder.
        
        3. Schuldeiser is volledig op de hoogte van de financiële positie van Schuldenaar. In dit verband zullen Partijen op korte termijn in overleg met elkaar treden teneinde een betalingsregeling te treffen voor de terugbetaling van de geldlening door Schuldenaar aan Schuldeiser.”
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde 1] is van 12 december 2017 tot 15 juli 2018 bestuurder geweest van Met en Co. 
    
    
      2.7.
      
        [eiser] heeft Scheybeeck Financieringen B.V. na 1 februari 2018 aangesproken onder de garantie en het bedrag van € 25.000,- ontvangen.
      
    
    
      2.8.
      
        [eiser] heeft in een brief van 11 januari 2019 aan [gedaagde 2] het restant van de lening opgeëist en verzocht het openstaande bedrag van € 25.000,- binnen 7 dagen te betalen.  
      
    
    
      2.9.
      
        [eiser] heeft in een e-mail van 17 juni 2019 aan [gedaagde 1] het volgende geschreven:“Naar aanleiding van ons prettige gesprek vandaag bevestig ik hierbij de volgende betalingsafspraak. Door jou zal deze week € 2.000,-- betaald worden als inloop op de vordering welke ik op [gedaagde 2] heb. (…) Op korte termijn zullen nadere afspraken gemaakt worden over een verdere inloop van de totale schuld (…).”
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde 1] heeft op 3 juli, 1 augustus en 7 september 2019 bedragen overgemaakt aan [eiser] van respectievelijk € 2.000,-, € 3.000,- en € 2.000,- met als omschrijving: “Afbetaling op 25k volgens afspraak”.
    
    
      2.11.
      De advocaat van [gedaagden] heeft in een e-mail van 9 januari 2020 aan de gemachtigde van [eiser] het volgende geschreven:“Zoals eerder toegelicht beschikt cliënte over geen middelen om enig bedrag aan de heer [eiser] te betalen. De middelen zullen er ook niet komen. Geheel onverplicht heeft de heer [gedaagde 1] aan uw client een bedrag van € 7.000,= betaald. (…)”
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert [gedaagden] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 21.080,84, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 17 januari 2023 en de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Verkort weergegeven, stelt [eiser] daartoe het volgende. [eiser] heeft [gedaagde 2] in november 2015 een bedrag geleend van € 100.000,-, waarvan € 50.000,- door [gedaagde 2] is terugbetaald. De lening is op 11 januari 2019 volledig opgeëist en [gedaagde 2] is daarom in verzuim met terugbetaling vanaf 19 februari 2019. Een bedrag van € 25.000,- is aan [eiser] betaald door Scheybeek Financieringen en € 7.000,- door [gedaagde 1] in persoon. [gedaagde 2] is nog € 21.080,84 verschuldigd, inclusief wettelijke handelsrente berekend tot 17 januari 2023 van € 1.671,19, incassokosten van € 1.240,25 en kosten van een sommatie-exploot van € 84,70. [gedaagde 1] is ook persoonlijk aansprakelijk voor deze vordering. Hij is namelijk als bestuurder een verplichting aangegaan namens de vennootschap, waarvan hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap deze niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade. Daarnaast kan [gedaagde 1] ook worden aangesproken, omdat er vermogen is bij [gedaagde 2] waarmee de vordering kan worden betaald maar [gedaagde 1] als enig bestuurder desondanks niet tot betaling overgaat. Er is dus sprake van betalingsonwil.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] voert verweer. Samengevat, voert zij het volgende aan. [gedaagde 2] is niet gehouden de lening terug te betalen aan [eiser] , aangezien de terugbetalingsplicht onder opschortende voorwaarde is aangegaan. Overeengekomen is dat enkel zou worden terugbetaald, wanneer Met en Co daartoe in staat zou zijn. Aangezien Met en Co daartoe niet in staat is gebleken en aan deze voorwaarde dus niet was voldaan, is [gedaagde 2] niet verplicht tot terugbetaling. Nu voor [gedaagde 2] geen terugbetalingsverplichting bestaat, is ook [gedaagde 1] in persoon niet verplicht het geld terug te betalen. Mocht de kantonrechter van oordeel zijn dat geen opschortende voorwaarde is overeengekomen en dat [gedaagde 2] wel tot terugbetaling verplicht is, dan is [gedaagde 1] als bestuurder niet daarvoor aansprakelijk. Hij heeft geheel onverplicht € 7.000,- betaald, vanwege de aanhoudende druk die [eiser] op hem uitoefende. [eiser] was volledig op de hoogte van de financiële situatie van Met en Co en wist dat het niet zeker was dat de lening zou worden terugbetaald. Ook is volgens [gedaagde 1] geen sprake van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht aan de zijde van [gedaagde 2] .
      
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagden] vordert veroordeling van [eiser] tot betaling van € 7.000,-, vermeerderd met rente en kosten. Zij vordert het door [gedaagde 1] betaalde bedrag als onverschuldigd betaald terug. 
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser] voert verweer. [eiser] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagden] , dan wel tot afwijzing van haar vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie en in reconventie 
        
      
      
        Is sprake van een voorwaardelijke verplichting tot terugbetaling van de lening?
        
      
    
    
      4.1.
      Vaststaat dat [eiser] aan [gedaagden] het bedrag van € 100.000,- heeft geleend, waarvan € 18.000,- nog niet is terugbetaald.
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagden] voert aan dat zij niet is gehouden de lening terug te betalen, omdat partijen een opschortende voorwaarde zijn overeengekomen die niet is ingetreden. Dit is een bevrijdend verweer, waarvan de stelplicht en bewijslast op [gedaagden] rust. 
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagden] wijst naar de bepaling in de overeenkomst dat de geldlening zal worden terugbetaald “wanneer Met en Co B.V. in staat zou zijn om het bedrag van € 50.000,- aan Schuldeiser terug te betalen”. Volgens [gedaagden] was zij enkel gehouden tot terugbetaling als Met en Co tussen de datum waarop het geld is verstrekt en 1 februari 2018 (de datum waarop de garant kon worden aangesproken) in staat zou zijn het bedrag terug te betalen. Daarna bestaat die verplichting niet meer, aldus [gedaagden] 
    
    
      4.4.
      
        [eiser] weerspreekt dat bedoelde bepaling een opschortende voorwaarde betrof. Volgens [eiser] blijkt uit niets dat de verplichting tot terugbetaling voorwaardelijk was. Scheybeeck Financieringen heeft aan [eiser] € 25.000,- betaald, waartoe zij als garant enkel was gehouden als [gedaagden] tekortschoot in haar betalingsverplichting. Dat impliceert dat die verplichting er dus was. Daarnaast voert [eiser] aan dat hij met [gedaagde 1] als bestuurder ook nadere afspraken heeft gemaakt over terugbetaling, zoals volgt uit berichten die zij per e-mail en WhatsApp naar elkaar hebben gestuurd. [gedaagde 1] heeft ook daadwerkelijk drie betalingen aan hem gedaan namens [gedaagde 2] , met daarbij als omschrijving ‘Afbetaling op 25k volgens afspraak’, aldus [eiser] .
      
    
    
      4.5.
      Nu de inhoud van de overeenkomst tussen partijen in geschil is, moet volgens de zogenoemde Haviltex-maatstaf worden beoordeeld of [gedaagden] gevolgd kan worden in haar uitleg. Die maatstaf houdt in dat het bij de uitleg van de afspraken tussen [eiser] en [gedaagde 2] niet alleen gaat om de taalkundige betekenis van de bewoordingen die bij het maken van de afspraak zijn gebruikt, maar dat het ook aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen ze daarbij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ook de manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, is van belang.
    
    
      4.6.
      De overeenkomst is tot stand gekomen, nadat duidelijk werd dat [eiser] zijn werkzaamheden voor Met en Co zou beëindigen. Niet in geschil is dat de aanleiding voor het opstellen van de overeenkomst was, dat partijen uit elkaar zouden gaan. Met het oog hierop moesten nadere afspraken worden vastgelegd over de openstaande geldlening die reeds in 2015 was verstrekt en moest worden bekeken hoe deze zou worden afbetaald. Eén en ander speelde tegen de opzegging van de belangrijkste kredietfaciliteit van Met en Co en tijdens de mogelijke overname van het bedrijf door het Scheybeek-concern. 4.7.	In de tekst van de overeenkomst staat dat de geldlening zal worden terugbetaald “wanneer” Met en Co daartoe in staat zou zijn. [gedaagden] heeft op zichzelf terecht gesteld dat deze bepaling zou kunnen worden gelezen als opschortende voorwaarde, waarbij het woord “wanneer” dus een voorwaarde en niet een tijdsmoment uitdrukt . [eiser] heeft daar tegenover gesteld dat partijen met het woord “wanneer” juist een tijdsmoment hebben bedoeld en dat zij nog nader zouden overleggen over de nadere invulling hiervan met concrete betaaldata. De overeenkomst sluit volgens [eiser] daarom af met de bepaling dat partijen op korte termijn met elkaar in overleg zullen treden om een betalingsregeling af te spreken. Het woord “voorwaarde” komt aldus [eiser] ook niet in de overeenkomst voor. Voor zover [gedaagde 2] niet (tijdig) zou voldoen aan haar terugbetalingsplicht, heeft hij bedongen dat hij Scheybeek Financieringen als garant voor haar deel kan aanspreken. De manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, onderschrijft deze uitleg van [eiser] . Het staat vast dat partijen uitvoerig met elkaar hebben gecorrespondeerd over een terugbetaling van de lening. Omdat het hier blijkbaar niet toe kwam, heeft [eiser] de garant tot betaling aangesproken en heeft die ook betaald. [eiser] heeft hierna in zijn e-mail van 17 juni 2019 aan [gedaagde 1] verwezen naar een bespreking waarin een betalingsafspraak zou zijn gemaakt voor het restant van € 25.000,- onder de lening (zie nummer 2.9). [gedaagde 1] heeft vervolgens drie afzonderlijke betalingen verricht, van in totaal € 7.000,-. Aan deze betalingen heeft hij telkens de omschrijving gegeven ‘Afbetaling op 25k volgens afspraak’. Dit alles pleit tegen het standpunt van [gedaagde 1] dat terugbetaling slechts onder opschortende voorwaarde was overeengekomen en dat deze voorwaarde niet is ingetreden. De kantonrechter houdt het ervoor dat [gedaagde 1] conform de door [eiser] genoemde betalingsafspraak namens [gedaagde 2] heeft terugbetaald onder de lening. [gedaagde 1] heeft weliswaar opgemerkt dat hij slechts onder druk van [eiser] onverplicht heeft betaald, maar heeft niet nader gemotiveerd waar die druk dan uit heeft bestaan: anders dan uit telefoontjes en berichten van [eiser] waarin hij om terugbetaling vraagt. Het op de weg van [gedaagden] gelegen om aan [eiser] kenbaar te maken dat zij ervan uitging dat zij niet gehouden was tot terugbetaling en om in ieder geval te reageren op de e-mail van 17 juni 2019, als zij meende dat geen betalingsregeling was afgesproken. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. De Pau heeft wel gewezen op de e-mail van zijn advocaat van 9 januari 2020 aan [eiser] , maar daarin staat slechts dat [gedaagde 1] in privé niet gehouden was tot betaling. In die e-mail heeft [gedaagden] niet aan [eiser] duidelijk gemaakt dat zij in het geheel niet tot betaling verplicht was, omdat de terugbetaling onder opschortende voorwaarde zou zijn overeengekomen. 
      
    
    
      4.8.
      Aan dit alles verbindt dat kantonrechter de conclusie dat [gedaagden] er niet op mocht vertrouwen zij slechts onder opschortende voorwaarde verplicht was tot terugbetaling. De in het kader van haar bevrijdende verweer aangevoerde uitleg wordt dus niet gevolgd. Haar verweer slaagt daarom niet. Omdat [gedaagde 2] haar betalingsplicht verder niet heeft weersproken, volgt hieruit dat zij gehouden was de lening terug te betalen vanaf het moment dat deze opeisbaar was. 
      
    
    
      4.9.
      De in reconventie gevorderde terugbetaling van de reeds door [gedaagde 1] betaalde € 7.000,- kan als een gevolg van dit alles ook niet worden toegewezen. Gelet op het voorgaande heeft [eiser] terecht aangevoerd dat [gedaagde 1] , als bestuurder of in privé op grond van artikel 30 lid 1 BW, namens [gedaagde 2] uitvoering gaf aan de betalingsregeling en terugbetaalde op de lening.
      
      
        
          Opeisbaarheid lening
          4.10.	[eiser] stelt dat de lening in ieder geval opeisbaar was, na het verstrijken van de termijn die hij in zijn brief van 11 januari 2019 heeft geboden. 
      
    
    
      4.11.
      Op grond van artikel 7:129e BW is de lener bij gebreke van nadere afspraken over terugbetaling, verplicht om de lening terug te betalen binnen zes weken nadat de uitlener heeft meegedeeld tot opeising over te gaan. Dit betekent dat de lening vanaf 22 februari 2019 opeisbaar was. [gedaagde 2] was dan ook vanaf die datum gehouden het resterende bedrag onder de leningsovereenkomst terug te betalen. 
      
      
        
          Rente en kosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        [eiser] vordert betaling van de hoofdsom, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Het gaat in deze zaak om een renteloze lening, zodat niet gebleken is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW en de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen. Gelet op het hiervoor onder 4.11 gegeven oordeel gaat de wettelijke rente in op 22 februari 2019. Bij de berekening van de verschuldigde wettelijke rente moet rekening worden gehouden met de hierna verrichte betalingen van in totaal € 7.000,-. 
      
    
    
      4.13.
      
        [eiser] maakt aanspraak op vergoeding van de kosten van een sommatie-exploot. Deze vordering is niet afzonderlijk toewijsbaar omdat deze kosten behoren tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Voor zover [eiser] niet het oog heeft op buitengerechtelijke kosten maar op nakosten, moet de vordering worden afgewezen, omdat een vergoeding voor nakosten onderdeel uitmaakt van de proceskostenveroordeling.
      
    
    
      4.14.
      
        [eiser] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is hierop van toepassing. [eiser] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. [eiser] heeft daarom recht op een vergoeding voor de kosten van die werkzaamheden. De vordering van € 1.240,25 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het hiervoor genoemde besluit bepaalde tarief van € 1.025,00 bij € 25.000,00 in hoofdsom. De kantonrechter wijst daarom € 1.025,00 toe.
      
      
      
      
    
    
      4.15.
      Hieruit volgt dat in totaal het volgende bedrag kan worden toegewezen ten aanzien van de vorderingen op [gedaagde 2] :
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - hoofdsom 
              
              
                €
              
              
                18.000,00 
              
              
                
              
            
            
              
                - buitengerechtelijke incassokosten
              
              
                €
              
              
                1.025,00
              
              
                +
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                19.025,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.16.
      Bij dit bedrag moeten nog de door [eiser] gemaakte proceskosten worden opgeteld. Omdat de kantonrechter voor de vorderingen tegen [gedaagde 1] een bewijsopdracht geeft (zie nummer 4.22 hierna), laten deze kosten zich nog niet begroten en worden de beslissingen op dit punt aangehouden. 
      
      
        
          Is [gedaagde 1] als bestuurder aansprakelijk voor de terugbetaling van de lening?
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [eiser] heeft [gedaagde 1] als bestuurder aangesproken, omdat [gedaagde 2] niet in staat is gebleken om de lening terug te betalen. In de rechtspraak worden twee situaties onderscheiden, waarin een schuldeiser van de vennootschap een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan houden voor een onbetaalde of onverhaalbare schuld van de vennootschap. De eerste categorie houdt in dat een bestuurder namens de vennootschap een verbintenis aangaat, terwijl hij of zij wist of redelijkerwijs hoorde te weten dat de vennootschap deze niet (binnen een redelijke termijn) zou kunnen nakomen en vervolgens geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. De tweede categorie gaat over de situatie waarin een bestuurder heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en vervolgens ook geen verhaal biedt. Daarvan kan sprake zijn als een bestuurder betaling frustreert dan wel selectief betaalt. Voor beide categorieën geldt dat de betrokken bestuurder enkel aansprakelijk is voor de hierdoor veroorzaakte schade van de schuldeiser, als het handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van die schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat de bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      
    
    
      4.18.
      
        [eiser] meent dat [gedaagde 1] op beide gronden aansprakelijk kan worden gehouden. 
      
    
    
      4.19.
      Ten aanzien van de eerste grond, overweegt de kantonrechter als volgt. De lening is aangegaan ten behoeve van Met en Co en de terugbetaling zou ook plaatsvinden met gelden van Met en Co. [eiser] is tot eind 2016 als interim-financieel directeur betrokken geweest bij Met en Co, zodat hij in ieder geval tot dat moment op de hoogte wordt geacht van de financiële situatie van het concern. Het totale bedrag van de lening is verstrekt in november 2015 en partijen hebben in februari 2017 nadere afspraken gemaakt over de terugbetaling van het restant daarvan. In de overeenkomst is opgenomen dat [eiser] “volledig op de hoogte is van de financiële positie”. Het concern waartoe Met en Co behoorde kwam vanaf eind 2016 in een financieel lastige positie, omdat de belangrijkste kredietfaciliteit was opgezegd (zie nummer 2.4). [eiser] stelt dat [gedaagde 1] op dat moment de lening niet had mogen aangaan namens [gedaagde 2] . Daarmee miskent [eiser] dat de lening daarvoor in 2015 al is verstrekt en de terugbetalingsverplichting op dat moment is aangegaan. Hij heeft niet toegelicht waarom [gedaagde 1] toen al wist of behoorde te weten dat [gedaagde 2] de lening niet zou kunnen terugbetalen. Hij heeft ook niet gemotiveerd waarom het peilmoment van die toets toch februari 2017 zou moeten zijn. Maar ook als de terugbetalingsverplichting onder de lening in februari 2017 zou zijn aangegaan, volgt de kantonrechter het standpunt van [eiser] niet. Vaststaat namelijk dat zich in die periode een nieuwe partij heeft gemeld, die Met en Co van de familie [gedaagde 1] wilde overnemen en (financieel) wilde herstructureren: de garant onder de lening is gelieerd aan die partij. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat hij er bij die stand van zaken vertrouwen in had dat de lening zou worden terugbetaald. Tegen deze achtergrond heeft [eiser] , mede gelet op zijn positie als voormalig financieel directeur van Met en Co en de verklaring in de overeenkomst dat hij “volledig op de hoogte is van de financiële positie”, onvoldoende gemotiveerd waarom [gedaagde 1] toen als bestuurder van [gedaagde 2] (wel) wist of had moeten weten dat de lening niet kon worden terugbetaald. 
    
    
      4.20.
      Ten aanzien van de tweede grond, stelt [eiser] het volgende. Er is geen sprake van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil. Het ontbreekt [gedaagde 2] niet aan de financiële middelen om de vennootschap gedurende zeven jaren te laten voortbestaan en de daarmee gemoeide kosten te voldoen, maar iedere terugbetaling van de lening blijft uit. Uit diverse e-mailberichten blijkt dat er vermogensbestanddelen voorhanden zijn, maar dat die niet worden aangewend om de lening terug te betalen. Ondanks diverse verzoeken daartoe heeft [gedaagde 1] niet toegelicht waarom [gedaagde 2] niet over vermogensbestanddelen zou beschikken waarmee de lening kan worden terugbetaald. Bovendien wordt door [gedaagde 1] wel afgelost op een andere openstaande vordering, namelijk die van de heer P.A.G. Luksenburg. Het geld is er dus wel, maar [gedaagde 1] weigert als bestuurder simpelweg betaling.
      
    
    
      4.21.
      
        [gedaagde 1] betwist dat sprake is van betalingsonwil. [gedaagde 2] zit al lange tijd zonder baten. In het verleden kwam in de vennootschap een managementvergoeding binnen vanuit Met en Co, maar dit is sinds de overname niet meer zo. [gedaagde 1] betwist dat de vennootschap beschikt over vermogensbestanddelen waarmee de vordering van [eiser] kan worden voldaan. [gedaagde 1] heeft aangeboden financiële stukken van [gedaagde 2] over te leggen waaruit dit blijkt. 
      
    
    
      4.22.
      De kantonrechter rekent het [gedaagde 1] aan, dat hij pas tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht waarom de vennootschap niet in staat zou zijn om de lening terug te betalen. Gelet op de gemotiveerde stellingen van [eiser] , had het op zijn weg gelegen om één en ander reeds bij conclusie van antwoord gemotiveerd te weerspreken. [eiser] heeft terecht aangevoerd dat de stelling van De Pau nu niet te verifiëren is, omdat hij daarbij geen (financiële) stukken heeft overgelegd. Door dit alles heeft [gedaagde 1] de indruk laten bestaan dat sprake is van betalingsonwil en niet van betalingsonmacht. De kantonrechter ziet aanleiding om het voorshands bewezen te achten, dat [gedaagde 1] als bestuurder heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar betalingsverplichting jegens [eiser] niet nakomt. [gedaagde 1] zal worden toegelaten tot het tegenbewijs hiervan. Hij mag zich erover uitlaten of en zo ja, hoe hij dit bewijs wil leveren. 
      
    
    
      4.23.
      Indien [gedaagde 1] slaagt in het leveren van het tegenbewijs, komt niet vast te staan dat hij als bestuurder heeft bewerkstelligd dat [gedaagde 2] de lening niet terugbetaalt. In dat geval zal de vordering tegen hem worden afgewezen. Als hij niet in het tegenbewijs slaagt, zal deze vordering worden toegewezen. Bij gebrek aan nadere toelichting van De Pau acht de kantonrechter het zodanig onzorgvuldig jegens [eiser] om als (enig) bestuurder van [gedaagde 2] te weigeren om te betalen, dat [gedaagde 1] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      
    
    
      4.24.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      laat [gedaagde 1] toe tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat hij als bestuurder heeft bewerkstelligd dat [gedaagde 2] de lening niet terugbetaald, 
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van vrijdag 29 september 2023 voor uitlating door [gedaagde 1] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat, als [gedaagde 1] geen bewijs door het horen van getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, hij die stukken dan direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat, als [gedaagde 1] getuigen wil laten horen, hij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun gemachtigden in de maanden oktober 2023 tot en met januari 2024 dan direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. R.P.F. de Groot, in het gerechtsgebouw te Amsterdam, Parnassusweg 280,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de kantonrechter en de wederpartij moeten toesturen,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.P.F. de Groot, kantonrechter, bijgestaan door mr. J.M. Eisenhardt, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2023.
      
      
      
      
        
          De griffier is verhinderd om
        
        
          dit vonnis te ondertekenen.
        
      
      
    
  
  
     vgl. ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758
  
  
     HR 6 oktober 1989 ECLI:NL:HR:1989:AB9521
  
  
     vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK965