ECLI:NL:GHSHE:2017:4211, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-10-2017, 200.207.273_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vordering tot ontruiming van een tijdelijk schoolgebouw, na opzegging van de huurovereenkomst, en betaling van een gebruiksvergoeding afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.207.273/01
    
    
    
      
        arrest van 3 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] , wonende te [woonplaats] ,
    2. [appellant 2], wonende te [woonplaats] ,
    
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als respectievelijk [appellant 1] en [appellant 2] ,
      advocaat: mr. C.M.G.M. van Eijndhoven te Boxtel,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de stichting Stichting tot Bevordering van het Internationaal Onderwijs in Zuid-West-Nederland, gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      geïntimeerde sub 1, hierna aan te duiden als ISB, 
      advocaat mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda,
    
    2. de coöperatie Vereniging Onderwijshuisvesting Voortgezet Onderwijs Breda en Omstreken in Coöperatief verband met uitsluiting (U.A.), mede handelend onder de naam Building [vestigingsnaam],  gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    geïntimeerde sub 2, hierna aan te duiden als [Building] , advocaat: mr. J. van Baaren te Boxtel,
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 29 november 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 2 november 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant 1] en [appellant 2] als eisers in de hoofdzaak en verweerders in het incident tot voeging, ISB en [Building] als gedaagden in de hoofdzaak en [Building] als eiseres in het incident tot voeging.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5374274 VV EXPL 16-83)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties 1 tot en met 5;
      
      
        de memorie van antwoord van ISB met producties 8 en 9;
      
      
        het pleidooi, waarbij mrs. Van Eijndhoven, Andriessen en Van Baaren pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de op voorhand door mr. Andriessen aan de griffie van het hof toegezonden producties 10 en 11, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.a)	ISB als huurder en [Systeembouw] Systeembouw [vestigingsnaam] B.V. (hierna [Systeembouw] ) als verhuurder hebben op 6 juli 2011 een huurovereenkomst gesloten voor een door [Systeembouw] geplaatste bedrijfsruimte op het adres [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: het gehuurde).
      b)	In de huurovereenkomst is bepaald dat deze is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op 31 augustus 2011 en lopende tot en met 31 augustus 2016 (art. 3), dat de aanvangshuurprijs € 27.650,84 per maand bedraagt (art. 4) en dat verhuurder na beëindiging van de huurovereenkomst afvoerkosten van € 60.000,- exclusief btw zal factureren (art. 8). 
      c)	[Systeembouw] als verkoper en [appellant 1] en [appellant 2] als kopers zijn in een “overeenkomst van koop” van 3 april 2013 overeengekomen: “(…) Verkopers hebben verkocht aan kopers 14 roerende zaken, te weten 14 tijdelijke schoolgebouwen (…) als vermeld op bijlage 1 (…) met de daarop rustende rechtsverhoudingen, te weten huurcontracten. (…). 
      In de bijlage is als één van de 14 projecten vermeld: “[adres] [postcode] [vestigingsplaats]”. 
      d)	[Systeembouw] is op 11 november 2014 in staat van faillissement verklaard.e)	ISB heeft in een brief van 27 augustus 2015 aan [appellant 1] , gericht aan alle partijen die als verhuurder zouden kunnen worden aangemerkt, de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 augustus 2016.
      f)	[Building] is eigenaar van het perceel waarop het gehuurde is gevestigd.
      g)	ISB als huurder en [Building] als verhuurder zijn per 1 september 2016 een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot het gehuurde, voor een aanvangshuurprijs van € 11.394,- per maand.
      h)	De curator van [Systeembouw] heeft in een brief van 9 augustus 2017 aan ISB geschreven dat de eigendom van het gehuurde en de huurovereenkomsten volgens hem niet zijn overgaan op [appellant 1] en [appellant 2] , dat de in het verleden betaalde huurpenningen ten onrechte aan hen zijn betaald en ISB verzocht om de huur naar de boedelrekening over te maken.
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vorderen [appellant 1] en [appellant 2] , bij wege van voorlopige voorziening, veroordeling van ISB, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot samengevat, 
          
            primair
          I. ontruiming van het gehuurde, met de bepaling dat ISB aansprakelijk is voor de kosten die met de ontruiming gepaard gaan
          II. betaling van € 72.600,- als bijdrage in de kosten van demontage van het gehuurde
          III. betaling van een boete van € 250,- per dag vanaf 1 september 2016 tot aan de dag van volledige ontruiming van het gehuurde
          
            subsidiair
          I. betaling van een gebruiksvergoeding vanaf 1 september 2016 van € 30.703,42 voor elke maand dat zij gebruik maakt van het gehuurde, te vermeerderen met de verschuldigde rente
          II. het stellen van een bankgarantie van € 92.110,26
          III. beide vorderingen op straffe van een boete als zij in gebreke blijft hieraan te voldoen
          
            zowel primair als subsidiair
          met veroordeling van ISB in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. 
        
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering hebben [appellant 1] en [appellant 2] , kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Het gehuurde betreft tijdelijke schoollokalen, bestaande uit door [Systeembouw] geplaatste compartimenten. Deze roerende zaken dienen na beëindiging van de huurovereenkomst te worden verwijderd. Ondanks de opzegging van de huurovereenkomst weigert ISB het gehuurde te ontruimen en aan [appellant 1] en [appellant 2] ter beschikking te stellen, zodat zij het gehuurde niet kunnen demonteren en verkopen. Daarnaast weigert ISB te betalen voor het voortgezette gebruik van het gehuurde. Ook [Building] , die pretendeert eigenaar van het gehuurde te zijn door natrekking, geeft geen gehoor aan de verzoeken en sommaties van [appellant 1] en [appellant 2] .
        
      
      
        3.2.3.
        
          ISB heeft gemotiveerd verweer gevoerd en, voor zover de hoofdzaak inhoudelijk zou worden beoordeeld, verzocht om [appellant 1] en [appellant 2] te veroordelen om een ongecensureerde versie van de koopovereenkomst in het geding te brengen (art. 843a Rv).
          
            [Building] heeft bij incidentele conclusie tot voeging gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van ISB, kosten rechtens.
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        In het vonnis van 2 november 2016 heeft de kantonrechter, samengevat
        
          in het incident tot voeging
        
          [Building] toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van ISB
        
          in de hoofdzaak
        de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] afgewezen; in het incident ex art. 843a Rv: verstaan dat deze vordering geen behandeling meer behoeft; en 
        
          in de incidenten en in de hoofdzaak [appellant 1] en [appellant 2] veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant 1] en [appellant 2] hebben in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Zij hebben, samengevat, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, in de incidenten tot afwijzing van de vorderingen en in de hoofdzaak tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, althans tot het nemen van een zodanige beslissing als het hof meent dat behoort, met veroordeling van ISB en [Building] in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      3.5.
      
        Bij memorie van antwoord heeft ISB de grieven bestreden, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant 1] en [appellant 2] in het hoger beroep, althans tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten. 
        
          [Building] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis. 
      
      
    
    
      3.6.
      Grief I richt zich tegen de toewijzing van de incidentele vordering tot voeging van [Building] . [Building] heeft gesteld belang te hebben bij haar vordering tot voeging, omdat zij eigenaar is van het perceel waarop het gehuurde is gevestigd en zij door natrekking eigenaar is geworden van het gehuurde. [Building] heeft met ingang van 1 september 2016 een huurovereenkomst gesloten met ISB. Een eventuele toewijzing van de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] zou ertoe leiden dat [Building] in haar eigendomsrechten wordt gefrustreerd en de huurovereenkomst met ISB zinledig wordt. Verder zou [Building] schade leiden wegens het mislopen van huurpenningen en het (doen slopen en/of verwijderen van het gehuurde door [appellant 1] en [appellant 2] .
      
    
    
      3.7.
      
        [appellant 1] en [appellant 2] hebben betwist dat [Building] door natrekking eigenaar is geworden. Ter onderbouwing van deze stelling hebben zij verwezen naar een vonnis van de rechtbank Oost Brabant van 25 januari 2017, gewezen tussen ISB als eiseres en [appellant 1] en [appellant 2] als gedaagden in conventie, waarin is overwogen en beslist dat [Building] , als eigenaar van de onderliggende grond, geen eigenaar is geworden door natrekking (zaaknummer C/01/296285/ HA ZA 15/511).
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt als volgt. Eenieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding kan vorderen zich daarin te mogen voegen (art. 217 Rv). Voor het aannemen van een zodanig belang is voldoende dat de partij die voeging vordert, nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt. Onder nadelige gevolgen zijn in dit verband te verstaan de feitelijke of juridische gevolgen die de toe- dan wel afwijzing van de in die procedure ingestelde vordering of het gezag van gewijsde van in de uitspraak in die procedure gegeven eindbeslissingen zal kunnen hebben voor degene die de voeging vordert (HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:306). 
    
    
      3.9.
      Tussen partijen staat vast dat [Building] eigenaar is van het perceel waarop het gehuurde is gevestigd. Nu [Building] hoger beroep heeft ingesteld tegen het door [appellant 1] en [appellant 2] genoemde vonnis van 25 januari 2017, is de vraag aan wie de eigendom van het gehuurde toekomt nog steeds in geschil. Toewijzing van de hiervoor in rov. 3.2.1 primair genoemde vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] kan de door [Building] gestelde eigendom met betrekking tot het gehuurde doorkruisen, met name nu [appellant 1] en [appellant 2] tot demontage van het gehuurde en tot verkoop van de compartimenten willen overgaan. Een ongunstige uitkomst van de hoofdzaak voor ISB kan dus gevolgen voor [Building] hebben als hiervoor onder rov. 3.8 bedoeld. De vordering van [Building] tot voeging is derhalve terecht toegewezen. Grief I faalt.
    
    
      3.10.
      Grief II richt zich tegen de afwijzing van de vordering wegens een onvoldoende spoedeisend belang. 
      
    
    
      3.11.
      Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.
      
    
    
      3.12.
      De vraag of Van den Donk en [appellant 2] in hoger beroep voldoende spoedeisend belang hebben bij de primair gevraagde voorziening tot ontruiming van het gehuurde, moet worden beantwoord aan de hand van een afweging van hun belang, afgezet tegen het belang van ISB en [Building] bij het kunnen afwachten van een uitspraak in een bodemprocedure.
      
    
    
      3.13.
      
        [appellant 1] en [appellant 2] hebben gesteld dat zij een belang hebben bij ontruiming, zodat hen de mogelijkheid wordt geboden om het gehuurde aan derden te verkopen en of verhuren en zij inkomsten kunnen verwerven. Dat de ontruiming en demontage van het gehuurde wellicht een definitief karakter heeft, komt voor rekening en risico van ISB. Zij heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 september 2016 en zelf het risico gecreëerd dat zij daarmee verplicht zou worden tot ontruiming en oplevering van het gehuurde.
      
    
    
      3.14.
      ISB heeft aangevoerd dat haar belang om te blijven gebruikmaken van het gehuurde, in verband met het geven van dagelijks onderwijs aan meer dan driehonderden leerlingen in de leeftijd van 4 tot 18 jaar, zwaarder weegt dan het belang van [appellant 1] en [appellant 2] bij ontruiming en afbraak. Door een ontruiming zou ook de werkgelegenheid van tientallen docenten in het gevaar komen. De bouw van een nieuw schoolgebouw is vertraagd door bestuursrechtelijke procedures. Pas na de bouwvakantie wordt met de bouw van een nieuwe school begonnen. Toewijzing van de vordering zou tot onomkeerbare situaties leiden.
      
    
    
      3.15.
      
        Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is al sinds maart 2015 onduidelijkheid over de vraag wie eigenaar van het gehuurde en/of verhuurder is en deze vraag is nu nog in geschil. [appellant 1] en [appellant 2] hebben zich in dit verband beroepen op het gezag van gewijsde van voornoemd vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 25 januari 2017, maar tegen dit vonnis is inmiddels door [Building] hoger beroep ingesteld. 
        De door [appellant 1] en [appellant 2] gevraagde voorziening tot ontruiming heeft ingrijpende gevolgen voor ISB. [appellant 1] en [appellant 2] willen na ontruiming tot demontage en verkoop van het verhuurde overgaan. Dat zou leiden tot gevolgen die in feite niet meer herstelbaar zijn. ISB zou de ruim driehonderd leerlingen, aan wie zij al zes jaar onderwijs biedt in het gehuurde, op een andere locatie moeten huisvesten. ISB heeft onweersproken aangevoerd dat er geen alternatieve huisvesting is totdat de nieuwe school, naar verwachting, in augustus/september 2018 in gebruik kan worden genomen. Een ontruiming van het gehuurde zou dus ook de continuïteit van het onderwijs voor ruim driehonderd leerlingen in gevaar brengen. Dat het uitblijven van een ontruiming dermate ingrijpende gevolgen voor [appellant 1] en [appellant 2] met zich zou meebrengen, die een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist, is niet althans onvoldoende gebleken. [appellant 1] en [appellant 2] hebben in dit verband weliswaar betoogd dat zij een koper hadden voor het gehuurde, maar tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben zij aangegeven dat die koper inmiddels al is verdwenen.
        Uit het voorgaande volgt dat het belang van [appellant 1] en [appellant 2] bij de gevorderde ontruiming van het gehuurde en de overige primaire vorderingen, niet opweegt tegen het belang van ISB bij het kunnen afwachten van een uitspraak in de inmiddels aanhangig gemaakte bodemprocedure. Grief I (primair) faalt. 
      
      
    
    
      3.16.
      
        De door [appellant 1] en [appellant 2] subsidiair gevorderde voorzieningen strekken tot betaling van een gebruiksvergoeding vanaf 1 september 2016 van € 30.703,42 per maand, althans tot het stellen van een bankgarantie van € 92.110,26. 
        In kort geding is een vordering tot betaling van geldsommen slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van die vorderingen in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
      
      
    
    
      3.17.
      
        [appellant 1] en [appellant 2] hebben als reden voor hun spoedeisend belang tot betaling van een gebruiksvergoeding gesteld dat de huurprijs een substantieel inkomen betekent, dat ook noodzakelijk is voor hun bedrijfsvoering, investeringen, vervanging en rendement op vermogen. Daarnaast is bij gebreke van dit inkomen, zonder de mogelijkheid van demontage en verkoop, sprake van schade. Vanaf 1 september 2016 weigert ISB immers om enige vergoeding, al dan niet op grond van art. 7:225 BW, aan hen te betalen voor het gebruik van het gehuurde.
      
    
    
      3.18.
      ISB en [Building] hebben betwist dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. De huurovereenkomst is medio 2015 opgezegd in het vertrouwen dat een jaar later duidelijkheid zou zijn over de vraag wie eigenaar en verhuurder is van het gehuurde. Die duidelijkheid is er nog steeds niet. ISB is bereid en in staat te betalen aan de partij die uiteindelijk rechthebbende zal blijken te zijn ( [appellant 1] en [appellant 2] , [Building] of de curator). De uiteindelijk verschuldigde huur of gebruiksvergoeding zal wel lager moeten zijn dan de kostprijs dekkende huur van meer dan € 30.000,- per maand. Een voorstel van [Building] om voor een aanzienlijk bedrag zekerheid te stellen is onbeantwoord gebleven. [appellant 1] en [appellant 2] hebben intussen voor € 437.000,- beslag laten leggen op onderwijsgelden, aldus nog steeds ISB en [Building] .  
      
    
    
      3.19.
      Naar het oordeel van het hof hebben [appellant 1] en [appellant 2] hun stelling dat sprake is van een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening, gelet op voornoemde gemotiveerde betwisting door ISB en [Building] , onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      3.20.
      Verder is het bestaan en de omvang van de vordering van [appellant 1] en [appellant 2] onvoldoende aannemelijk. ISB heeft  de verschuldigdheid en hoogte van de door [appellant 1] en [appellant 2] gevorderde gebruiksvergoeding vanaf 1 september 2016 gemotiveerd betwist en zij heeft gewezen op de nog steeds bestaande onduidelijke verhoudingen rondom de eigendom en verhuur van het gehuurde. Naar het oordeel van het hof is in dit stadium, gelet op de complexe rechtsverhouding tussen de drie partijen in dit kort geding, niet voldoende aannemelijk geworden dat [appellant 1] en [appellant 2] recht hebben op de door hen gevorderde gebruiksvergoeding. Grief II (subsidiair) faalt eveneens.
      
    
    
      3.21.
      Aan het door [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep gedaan bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt voorbijgegaan. Het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering. 
      
    
    
      3.22.
      De slotsom is dat het hoger beroep van [appellant 1] en [appellant 2] niet kan slagen. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Aan een bespreking van de vordering van ISB ex art. 843a Rv wordt niet toegekomen. 
      
    
    
      3.23.
      
        Het hof zal [appellant 1] en [appellant 2] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van ISB en [Building] veroordelen. 
        Deze kosten zullen aan de zijde van ISB worden vastgesteld op € 1.957,- wegens griffierecht en € 3.262,- voor salaris advocaat (tarief IV, € 1.631,- per punt, 1 punt voor memorie van antwoord en 1 punt voor pleidooi). Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen  na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. 
        De kosten van de procedure in hoger beroep zullen aan de zijde van [Building] worden vastgesteld op € 1.952,- wegens griffierecht en € 1.631,- voor salaris advocaat (1 punt voor pleidooi).
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep
    
    
    
      veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden:
      aan de zijde van ISB op € 1.957,- aan griffierecht en op € 3.262,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en
      aan de zijde van [Building] op € 1.952,- aan griffierecht en op € 1.631,- aan salaris advocaat. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, A.J. Henzen en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 oktober 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer