ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ1974, Gerechtshof Leeuwarden, 07-07-2009, 107.002.593/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermogensrecht.
        Verbroken samenleving.
        Verdeling.
        Dwingende bewijskracht notariële akte.

Arrest d.d. 7 juli 2009
      Zaaknummer 107.002.593/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P. Stehouwer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. W.C. de Roos, advocaat te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. P.H.F. Yspeert, advocaat te Groningen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen, uitgesproken op 14 juni 2006 en 16 januari 2008 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 14 april 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen, hierna te noemen de beroepen vonnissen, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 april 2008.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "het vonnis van de Rechtbank Assen, tussen partijen gewezen onder registratienummer
      54023 / HA ZA 05-744 d.d. 16 januari 2008 te vernietigen en opnieuw rechtdoende wat de rechter in eerste aanleg had behoren te doen, alsnog bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] toe te wijzen.
    
    
    Een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "de vonnissen van de Rechtbank Assen te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben partijen stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twee benoemde grieven, alsmede een verholen grief opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep
      1. Tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie is niet gegriefd, zodat die toewijzing geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.
    
    
    
      De vaststaande feiten
      2. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist staat tussen partijen in hoger beroep het volgende vast:
       (i)	[appellant] en [geïntimeerde] hebben in de periode 1986 tot september 2004 met elkaar samengewoond en een gemeenschappelijke huishouding gevoerd.
      (ii)	Zij hebben hun samenlevingsovereenkomst neergelegd in een akte, op 22 juli 1994 verleden voor [naam notaris], destijds notaris te Groningen.
      (iii)	De zuster van [geïntimeerde] heeft in 1994 voor een bedrag van omstreeks € 680,-- een perceel grond in Porto Santo (Madeira, Portugal) gekocht, waarop in 1999 een woning is gebouwd, waarvan [appellant] en [geïntimeerde] de kosten hebben betaald.
      (iv)	[appellant] en [geïntimeerde] hebben in 1995 een woning aan de Zuurseweg 5 te Peize gekocht en in eigendom verkregen, waarop zij nadien een tweede hypotheek hebben gevestigd in verband met de financiering van de kosten van de bouw van de woning in Porto Santo.
      (v)	Een door [appellant] en [geïntimeerde] op 8 oktober 2004, voor [naam notaris], notaris te Groningen, verleden akte, hierna te noemen de akte van verdeling, vermeldt onder meer:
    
    	
    
      'De comparanten verklaarden:
      1. 	[geïntimeerde] heeft gedurende een aantal jaren samengewoond met [appellant].
      2. 	Partijen hebben de vermogensrechtelijke en andere gevolgen van de tussen hen bestaande en vervolgens verbroken samenleving zoveel mogelijk geregeld. De ex-samenlevende partners zijn op grond daarvan tot overeenstemming gekomen terzake van de verdeling van de aan hen gemeenschappelijke toebehorende goederen en schulden.
      3.	Ter nadere uitvoering daarvan wordt bij deze akte het volgende vastgelegd:
      Al hetgeen tot de gemeenschap heeft behoord hebben partijen in onderling oveleg gescheiden en verdeeld. Daarbij werd onder meer toebedeeld aan:
      A.	[geïntimeerde]:
      (lees: a.)het vrijstaande woonhuis met verdere opstallen, erf en tuin en weiland,
      aan de Zuurseweg 9 te 9321 HG Peize, kadastraal bekend gemeente Peize, sectie G nummer 939, groot achttien are zeventig centiare
      (...)
      b.	die inboedelgoederen en andere goederen, zoals partijen, zonder nadere omschrijving, voldoende bekend;
             c.	bankinlagen ten name van [geïntimeerde];	
      d.	zijn kleren, lijfstoebehoren en sieraden;
      e.	eventuele verzekeringen door hem afgesloten;
      en wegens overbedeling drieënnegentig duizend euro (€ 93.000,00) aan [appellant] te voldoen.
      B. [appellant]:
      a.	de thans in zijn bezit zijnde inboedelgoederen en overige goederen, aan partijen zonder nadere omschrijving voldoende bekend;
      b.	bankinlagen ten name van hem;
      c.	zijn kleren, lijfgoederen en sieraden;
      d.	eventuele verzekeringen door hem afgesloten;
      en een vordering voormeld op [geïntimeerde];
      (...)
      Ter uitvoering van de verdeling van het overige vermogen verklaren de comparanten alle roerende zaken, vorderingen op naam en andere tegen een of meer persoenen uit te oefenen rechten bij deze te leveren aan diegenen aan wie het blijkens de afspraken en/of deze akte is toebedeeld.
      Vervolgens verklaarden de comparanten:
      (...)
      3.	De deelgenoten hebben de tussen hen bestaan hebbende thans ontbonden gemeenschap gescheiden en verdeeld, zonder dat een van beiden op de ander een vordering wegens overbedeling heeft behoudens voormelde drieënnegentig duizend euro (€ 93.000,00) die per heden is voldaan, terwijl overigens ieder het hem toekomende heeft ontvangen waarvoor kwijting en decharge tussen deelgenoten.'
    
    
    
      De vorderingen van [appellant] als oorspronkelijk eiser in conventie en de beslissing in eerste aanleg:
      3. [appellant] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen 
      a.	tot betaling aan hem van een bedrag van € 25.000,-- op grond van hetgeen tussen partijen in het kader van de boedelscheiding is overeengekomen ter zake van overbedeling van [geïntimeerde] betreffende de woning in Peize;  	
      b.	om zorg te dragen voor de tenaamstelling van de vakantiewoning te Porto Santo, Madeira, Portugal, op beider naam en [appellant], zulks binnen drie maanden na het in deze te wijzen vonnis onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan deze verplichting te voldoen;
      c.	om zijn medewerking te verlenen aan het verstrekken van een opdracht tot verkoop van de woning te Porto Santo, Madeira, Portugal binnen één maand nadat deze woning op naam van beider partijen is gesteld, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan deze verplichting te voldoen;
      d.	tot betaling van de wettelijke rente over de onder a., b. en c. gevorderde bedragen vanaf het moment dat deze bedragen opeisbaar zijn tot de dag der algehele voldoening;
      met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, waaronder begrepen de kosten van het conservatoor beslag.
    
    
    4. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] als oorspronkelijk eiser in conventie afgewezen.
    
    
      Met betrekking tot de grieven:
      5. Nu de grieven de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant] als oorspronkelijk eiser opnieuw aan de orde stellen, zal het hof eerst onderzoeken of de feiten de vordering kunnen dragen. Met betrekking tot de in r.o. 3 onder a. vermelde vordering van [appellant] is dat naar het oordeel van het hof het geval. [appellant] heeft daaraan immers ten grondslag gelegd, dat hij en [geïntimeerde] hebben afgesproken dat [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrag van € 25.000,-- zou betalen, te voldoen uit het aandeel van [geïntimeerde] in de verkoopopbrengst van de vakantiewoning te Porto Santo. Daarentegen is dat naar het oordeel van het hof met de in r.o. 3 onder b. genoemde vordering niet het geval, aangezien [appellant] geen feiten heeft gesteld waaruit, zo die feiten in rechte zouden komen vast te staan, de verplichting voor [geïntimeerde] zou voortvloeien om zorg te dragen voor de tenaamstelling van de vakantiewoning te Porto Santo, Madeira, Portugal, op beider naam. Aangezien de in r.o. 3 onder c. genoemde vordering in het verlengde ligt van de in r.o. 3 onder b. genoemde vordering, geldt niet alleen voor de laatstgenoemde vordering, maar ook voor de daarvoor genoemde vordering dat zij niet door de feiten wordt gedragen, zodat [appellant] alsnog in deze vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
    
    
    6. In de toelichting op grief II (nr. 25 en 26 van de memorie van grieven) komt [appellant] op tegen het in r.o. 7.1 en 7.2 van het 14 juni 2006 besloten liggende oordeel van de rechtbank dat de door [appellant] gestelde en door [geïntimeerde] betwiste afspraak omtrent de betaling van het bedrag van € 25.000,-- is aan te merken als een afspraak in afwijking van hetgeen partijen in de akte van verdeling zijn overeengekomen en dat hij te dier zake tot tegenbewijs moet worden toegelaten. Dit door [appellant] opgeworpen, duidelijk kenbare bezwaar tegen het vonnis van 14 juni 2006 is naar het oordeel van het hof aan te merken als een onbenoemde of verholen grief. 
    
    7. Bedoelde grief slaagt naar het oordeel van het hof. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    8. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij en [geïntimeerde] hebben afgesproken dat [geïntimeerde] aan hem een bedrag van € 25.000,-- zou betalen, te voldoen uit het aandeel van [geïntimeerde] in de verkoopopbrengst van de vakantiewoning te Porto Santo, heeft [appellant] in nr. 13 en 14 van de inleidende dagvaarding als volgt onderbouwd:
    
    '13.	[geïntimeerde] zou op basis van een maximale waarde van € 310.000 een hypothecaire lening kunnen afsluiten. Omdat [geïntimeerde] erg graag in het huis (bedoeld wordt het huis te Peize, hof) wilde blijven wonen, was [appellant] bereid eerst genoegen te nemen met een waarde van € 310.000, op voorwaarde dat de vakantiewoning in Porto Santo zo snel mogelijk zou worden verkocht en [geïntimeerde] de helft van het verschil tussen € 360.000 en € 310.000 aan [appellant] zou betalen van de aan [geïntimeerde] toekomende helft van de opbrengst uit de vakantiewoningen te Porto Santo.
    
    14.	[geïntimeerde] en [appellant] kwamen dan ook mondeling nader aanvullend overeen dat [appellant] eerst € 93.000 wegens overbedeling van [geïntimeerde] zou krijgen en later dan het verschil van € 25.000 van de aan [geïntimeerde] toekomende helft van de opbrengst van de vakantiewoning te Porto Santo. Het was niet mogelijk om een schuldbekentenis met betrekking tot deze bevoordeling van € 25.000 vast te leggen in de akte van verdeling, omdat [geïntimeerde] in dat geval ook dan de hypotheek niet rond zou kunnen krijgen.'
    
    9. [geïntimeerde] heeft de stelling van [appellant] dat zij hebben afgesproken dat [geïntimeerde] van diens aandeel in de verkoopopbrengst van de vakantiewoning te Porto Santo een bedrag van € 25.000,-- aan [appellant] zou voldoen, gemotiveerd betwist. Hij heeft voor die betwisting onder mee een beroep gedaan op de dwingende bewijskracht van de akte van verdeling.
    
    10. In de vorengaande stellingen van [appellant] ligt besloten dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat de litigieuze afspraak is gemaakt naast hetgeen in de akte van verdeling is neergelegd en niet in afwijking van hetgeen in de akte van verdeling is neergelegd.
    
    11. Het hof constateert dat niet alleen de inhoud van de akte, maar ook de stellingen van [geïntimeerde] zelf, waar deze stelt dat het enige recht dat partijen hebben verkregen tegenover de financiële steun die zij aan de zuster van [geïntimeerde] hebben verleend, het vrije gebruik van de woning in Porto Santo is (conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, nr. 5), ruimte laten voor een afspraak tussen partijen ter zake van de vakantiewoning in Porto Santo naast hetgeen de akte van verdeling behelst. In de akte van verdeling wordt immers geen melding gemaakte van rechten ter zake van de woning in Porto Santo, terwijl [geïntimeerde] heeft gesteld dat van een gebruiksrecht van partijen ter zake van die woning sprake is, en [appellant] heeft gesteld dat van een recht op levering sprake is. Het hof moet er daarom van uitgaan dat hetgeen de akte van verdeling vermeldt de rechten van partijen ten aanzien van de woning in Porto Santo en hetgeen partijen eventueel te dien aanzien hebben afgesproken niet regardeert.
    
    12. Op [appellant] rust de bewijslast in de zin van bewijsrisico van zijn stelling dat hij en [geïntimeerde] hebben afgesproken dat [geïntimeerde] aan hem een bedrag van € 25.000,-- zou betalen, te voldoen uit het aandeel van [geïntimeerde] in de verkoopopbrengst van de vakantiewoning te Porto Santo.
    
    13. Het hof is van oordeel dat de stelling van [appellant] als bewezen moet worden aangemerkt. Bij dit oordeel neemt het hof in aanmerking dat de door getuige [getuige 3] ten overstaan van de rechtbank onder ede afgelegde verklaring, aangevuld met de door [appellant] eveneens ten overstaan van de rechtbank als getuige onder ede afgelegde verklaring, de juistheid van de stelling voldoende staaft. De verklaringen van getuigen [getuige 1] en  [getuige 2] behelzen niets wat in strijd is met de stelling van [appellant]. Hetgeen [geïntimeerde] heeft verklaard is onvoldoende om aan het zo juist weergegeven oordeel van het hof af te doen.
    
    14. De vordering van [appellant] is derhalve toewijsbaar. Bij dit oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat het gedeelte van de litigieuze afspraak waaruit volgt dat het bedrag van € 25.000,-- is te voldoen uit de verkoopopbrengst van de woning in Porto Santo, weliswaar naar de bedoeling van partijen is op te vatten als een tijdsbepaling, maar dat uit het debat van partijen valt af te leiden dat, objectief gesproken, onzeker is of het in de tijdsbepaling vervatte tijdstip ooit zal verschijnen. De vordering van [appellant] moet daarom naar het oordeel van het hof overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid als thans  opeisbaar worden aangemerkt. De gevorderde wettelijke rente is derhalve toewijsbaar vanaf de dag der inleidende dagvaarding, zijnde 11 oktober 2005.
    
    15. Gelet op het hiervoor overwogene, behoeven de overige grieven geen verdere behandeling.
    
    
      De slotsom
      16. De bestreden vonnissen, voor zover in conventie gewezen, moeten worden vernietigd, behoudens de in het eindvonnis uitgesproken compensatie van de proceskosten. De vordering van [appellant] als oorspronkelijk eiser in conventie tot betaling van een bedrag van € 25.000,-- moet worden toegewezen. Gelet op de gewezen nauwe persoonlijke betrekking tussen partijen zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren.
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beroepen vonnissen, voor zover in conventie gewezen, behoudens de uitgesproken compensatie van de kosten van het geding in conventie, en
    
    
      opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 25.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2005;
    
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat elke partij haar kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. Breemhaar, voorzitter, Bosch en Weening, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 juli 2009 in bijzijn van de griffier.