ECLI:NL:RBARN:2007:BB2675, Rechtbank Arnhem, 28-08-2007, AWB 06/5456
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanleg van een fietspad. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat voor de voorgenomen aanleg geen ontheffing op grond van de Flora- en Faunawet is vereist.

RECHTBANK ARNHEM 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Registratienummer: AWB 06/5456 
    
    
    Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
    
    
      Milieugroep [Z], eiseres,
      gevestigd te [Z], 
    
    
    en
    
    de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder.
    
    1.	Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 11 september 2006.
    
    2.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 7 maart 2006 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er geen ontheffing in het kader van de Flora- en Faunawet (hierna: Ffw) is vereist voor de aanleg van het fietspad ‘De Schans’ in de gemeente Duiven.
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 7 maart 2006 gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 23 april 2007. Eiseres is vertegenwoordigd door [naam] en [naam], respectievelijk voorzitter en penningmeester van eiseres. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. G.J.L Veth, C. Buddingh, K. Morssink, allen werkzaam bij verweerder.
    
    3. Overwegingen
    
    Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de biotoop van de in het gebied voorkomende beschermde soorten, te weten de kamsalamander, de rugstreeppad en de waterspitsmuis niet in het gedrang komt nu, anders dan oorspronkelijk de bedoeling was, de gracht waarlangs het fietspad wordt aangelegd niet opgeschoond wordt. 
    
    Eiseres kan zich hiermee niet verenigen. Zij heeft beknopt weergegeven aangevoerd dat er niet is voldaan aan de voorwaarden voor ontheffing op grond van de Flora- en Faunawet en de Habitatrichtlijn bijlage IV. Voorts acht zij het nu voorgestelde tracé geen alternatief tracé, maar hetzelfde tracé als eerst voorgesteld maar dan zonder het opschonen van de gracht. Bovendien was volgens eiseres verweerder in de eerdere fase nu juist van mening dat het opschonen van de gracht positief zou uitwerken op het leefgebied van de beschermde soorten. Ook is het volgens eiseres niet zozeer de aanleg van het fietspad, maar veeleer het gebruik ervan dat de verstoring van het leefgebied van de diersoorten oplevert.
    
    
      Wettelijk kader
      Ingevolge artikel 9 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.
    
    
    Ingevolge artikel 10 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.
    
    Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
    
    Ingevolge artikel 75, derde lid, van de Ffw kan de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV) ontheffing verlenen van onder meer het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9 tot en met 11 van de Ffw. 
    
    Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting leidt de rechtbank het volgende af. 
    
    De Dienst Landelijk Gebied van het ministerie van LNV (hierna: DLG) wil in het kader van het zogenoemde project ‘Fietspad De Schans’ een fietspad aanleggen dat onder meer langs de vroegere defensiegracht van het voormalige Fort Geldersoorth loopt en op een punt deze gracht via een brug oversteekt. Dit project is een beperkte uitvoering van het oorspronkelijke project, waarbij naast de aanleg van het fietspad ook de gracht zou worden opgeschoond. DLG had ten behoeve van het oorspronkelijke project een ontheffing gevraagd van de verboden genoemd in de artikelen 9 tot en met 11 van de Ffw. Ten behoeve van de ontheffingsaanvraag heeft DLG een door de Grontmij uitgevoerde ‘Natuurtoets fietspad De Schans’ overgelegd. De ontheffing was verleend door verweerder van het verbod genoemd in artikel 9 van de Ffw voor wat betreft de waterspitsmuis en van de verboden genoemd in de artikelen 9 en 11 van de Ffw voor de kamsalamander en de rugstreeppad. Verweerder heeft de ontheffing echter ingetrokken bij besluit van 9 november 2005 na bezwaren van eiseres, omdat er niet was onderzocht of er alternatieve tracés waren zodat mogelijk niet voldaan was aan de voorwaarde dat er geen andere bevredigende oplossing bestond. 
    
    
      Na een alternatievenonderzoek te hebben uitgevoerd deelde DLG bij brief van 15 december 2005 aan verweerder mee te zullen overgaan tot aanleg van het fietspad zonder ontheffing aan te vragen. Naar de mening van DLG is een ontheffing niet nodig nu het fietspad aangelegd zal worden zonder dat tot opschoning van de gracht zal worden overgegaan, waardoor er geen verstoring van de beschermde diersoorten plaatsvindt. 
      Bij brief van 7 maart 2006 deelde verweerder aan DLG mee in te stemmen met het standpunt dat een ontheffing in het kader van artikel 75 van de Ffw niet is vereist voor de aanleg van het fietspad ‘De Schans’ omdat de geplande wijze van uitvoering niet leidt tot verstoring van diersoorten die vallen onder de Ffw. 
    
    
    De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of genoemde brief van 7 maart 2006 aangemerkt kan worden als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, nu deze brief slechts de vaststelling inhoudt wat volgens verweerder rechtens is. Volgens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) is een dergelijke vaststelling over het algemeen niet als een besluit aan te merken. Een uitzondering hierop kan volgens de ABRvS onder meer worden gemaakt als het verzoeken om handhaving wegens het intreden van onomkeerbare gevolgen of anderszins onevenredig bezwarend is (ABRvS 18 augustus 2004, AB 2005, 106). De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke uitzondering zich hier voordoet. Indien de werkzaamheden leiden tot het overtreden van verboden genoemd in de Ffw zijn de gevolgen onomkeerbaar. Een verzoek tot handhaving kan hooguit de schadelijke gevolgen van het overtreden beperken, maar deze niet meer ongedaan maken. Om deze reden is de rechtbank van oordeel dat de brief van 7 maart 2007 als een besluit in de zin van de Awb moet worden aangemerkt, waar beroep tegen open staat.
    
    Kern van het geschil is de vraag of de voorgenomen aanleg van het fietspad noopt tot het aanvragen van een ontheffing op grond van artikel 75 Ffw. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe als volgt. 
    
    Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat de thans voorgenomen werkzaamheden niet leiden tot het overtreden van de verbodsbepalingen neergelegd in de artikelen 9 tot en met 11 van de Ffw. Zoals ook uit de bij de oorspronkelijke aanvraag overgelegde Natuurtoets blijkt, bevindt het leefgebied van de waterspitsmuis, de rugstreeppad en de kamsalamander zich in en op de oevers van de gracht. Het fietspad wordt buiten dit leefgebied aangelegd met uitzondering van de brug. Mede gelet op het feit dat verweerder de werkzaamheden zal uitvoeren in de periode na de zomer zodat de betreffende diersoorten indien nodig nog een andere overwinteringsplek kunnen vinden is volgens de rechtbank het overtreden van de verboden van de artikelen 9 en 11 niet aan de orde. 
    
    Ten aanzien van het verbod van artikel 10, het opzettelijk verontrusten van de beschermde diersoorten, hanteert de rechtbank overeenkomstig jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 14 maart 2007, LJN BA0643) het uitgangspunt dat niet ieder plan dat tot gevolg heeft dat een beschermde diersoort zich moet aanpassen aan de veranderde omgeving reeds daarom moet worden aangemerkt als een opzettelijke verontrusting in de zin van de Ffw. De aanleg van het fietspad zal wellicht leiden tot enige verontrusting van de genoemde diersoorten, maar de rechtbank acht aannemelijk dat mede vanwege de reeds genoemde keuze van verweerder voor de periode na de zomer, deze werkzaamheden geen schadelijke gevolgen zullen hebben. De rechtbank oordeelt dit derhalve geen verontrusting te zijn als bedoeld in artikel 10 van de Ffw. 
    
    In het verlengde hiervan acht de rechtbank ook niet aannemelijk dat het toekomstig gebruik van het fietspad, waarbij met name gedacht wordt aan mensen die hun hond los laten lopen, tot een zodanige verontrusting zal leiden. Nu eiseres haar stelling ter zake niet nader heeft onderbouwd, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank deze voldoende weerlegd door te verwijzen naar telefonisch verkregen informatie van de Vereniging voor Zoogdierkunde en Zoogdierbescherming dat loslopende honden de waterspitsmuis niet verontrusten en de mededeling dat het in het betreffende gebied verboden zal worden honden los te laten lopen.
    
    Naar aanleiding van de stelling van eiser dat het voorliggende projectplan niet voorziet in een alternatief tracé ten opzichte van het oorspronkelijke projectplan merkt de rechtbank op dat uit de intrekking van de ontheffing bij besluit van 9 november niet volgde dat DLG slechts onderzoek mocht doen naar alternatieve tracés. DLG moest bezien of er een andere bevredigende oplossing voorhanden was. Met het voorliggende projectplan is daaraan voldaan nu thans geen overtreding van de verboden genoemd in de Ffw plaatsvindt. Dat de opschoning van de gracht uiteindelijk tot een verbetering van het leefgebied van genoemde diersoorten zou hebben geleid, staat hier naar het oordeel van de rechtbank los van.
    
    Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de gronden van eiseres geen doel treffen. De rechtbank zal het beroep daarom ongegrond verklaren.
    
    
      Voor een proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:75 van de Awb ziet de rechtbank geen aanleiding.
      Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
    
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. J.A. van Schagen als voorzitter, mr. G.A. van der Straaten en mr. C. van Linschoten als rechters en in tegenwoordigheid van mr. G.W.B. Heijmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2007.
    
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 28 augustus 2007