ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7554, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-06-2011, HD 200.025.298 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BQ7553. 
        Het hoger beroep dient mede om eerdere omissies te herstellen, maar dan moeten die ook hersteld worden.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.025.298
    
    arrest van de vierde kamer van 7 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      LIMBURGESE KUNSTSTOFONDERNEMING LIKON B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. C.A. de Jong,
    
    
    tegen:
    
    
      MULTIRUB B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. E.T. van Dalen,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen arrest in incident van 12 oktober 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 61051/HA ZA 04-339 gewezen vonnis van 29 oktober 2008.
    
    6. Het incidentele arrest van 12 oktober 2010 en het verdere verloop van de procedure 
    
    6.1. Bij genoemd arrest is de door Multirub ingestelde incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring afgewezen, is de zaak naar de rol verwezen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    6.2. Partijen hebben de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De verdere beoordeling 
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      7.1. Likon heeft op 18 oktober 2001 een koopovereenkomst gesloten met Multirub. Likon heeft daarbij 20 rubber platen gekocht met de aanduiding: “ Rubberplaat 621005  Natuurrubber 70 + 5° Shore A   (beslist 70° ) 1976 x 720 x 8 mm” .
      Voordien (op 2 oktober 2001) had Likon een tekening aan Multirub gestuurd met de aanduiding “NR 70 + - 5° Sh A”. De tekening laat zien hoe de platen gesneden moeten worden.
      Op de offerte van Multirub van 3 oktober 2001 is vermeld “NR 70° shore” evenals op de afleverbon van 24 oktober 2001.
    
    
    7.1.1. Nadien heeft Likon (in meerdere bestellingen) nog 162 rubberen platen volgens code 621005 bij Multirub besteld. Op grond van de bestellingen heeft Multirub 182 rubberen platen aan Likon geleverd. Deze platen hadden de samenstelling NR-SBR. Likon heeft de desbetreffende facturen van Multirub betaald.
    
    7.1.2. Over de samenstelling/kwaliteit van de door Multirub geleverde platen en de op grond daarvan door Likon gestelde schade is tussen partijen een geschil gerezen. 
     
    
      7.2. Bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft Likon – samengevat weergegeven – het volgende gesteld: 
      Multirub heeft niet aan de koopovereenkomst  voldaan; zij heeft geen platen geleverd met de overeengekomen eigenschappen. Overeengekomen was de samenstelling “NR” doch geleverd zijn platen met de samenstalling “NR/SBR”.
      De afnemer van Likon, NedTrain (hierna: NS), die de platen gebruikte voor het afdichten van de overgangen van treinwagons, heeft de platen afgekeurd toen bleek dat scheuren in de platen ontstonden.
      Op grond hiervan heeft Likon gevorderd de koopovereenkomst met Multirub te ontbinden en Multirub te veroordelen tot betaling van € 17.230,04 te vermeerderen met rente en kosten, wegens schade bestaande uit de aankoopsom van de afgekeurde platen, verhoogd met verzendkosten voor het deels terughalen van de afgekeurde platen bij de eindverbruiker en het doorsturen naar Multirub. 
    
    
    
      7.2.1. Vervolgens heeft Multirub haar toeleverancier Rubaflex Rubber en Plastics B.V. in vrijwaring opgeroepen. Na enige processuele incidenten heeft de rechtbank bij vonnis van 3 augustus 2005  – onder meer – de volgende vragen ter schriftelijke beantwoording aan Likon voorgelegd:
      -Hoe is de aansprakelijkstelling van Likon door NS verlopen? De rechtbank verzoekt de correspondentie daaromtrent in het geding te brengen.
      -Hoe kan Likon aannemelijk maken dat zij de door haar gestelde schade daadwerkelijk heeft geleden?  
    
    
    7.2.2. Likon heeft haar vordering bij akte van 7 september 2005 vermeerderd met  € 1.000.000,- wegens omzetderving, omdat haar afnemer NS wegens de slechte kwaliteit van de platen niet meer met haar verder wilde handelen. Nadat Likon bij gelegenheid van het pleidooi haar vordering had verminderd met € 1.000.000,-, heeft zij bij akte van 15 maart 2006 haar eis weer vermeerderd met genoemd bedrag.
    
    
      7.2.3. Bij het vonnis van 6 september 2006 is Likon toegelaten te bewijzen dat:
      - de door Likon aan de Nederlandse Spoorwegen geleverde platen zijn afgekeurd door de Nederlandse Spoorwegen;
      - die – afgekeurde- platen door Multirub aan Likon zijn geleverd.
      Likon heeft ter voldoening aan dit vonnis drie getuigen doen horen.
      In het vonnis is tevens overwogen dat de rechtbank voornemens is een deskundige in te schakelen voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een zodanige tekortkoming in de nakoming dat de overeenkomst op grond daarvan ontbonden kan worden.
    
    
    
      7.2.4. Bij het vonnis van 29 oktober 2008 – het vonnis waarvan beroep – is de koopovereenkomst tussen partijen ter zake van 182 rubberen platen ontbonden, en is, met compensatie van de proceskosten, het meer of anders door Likon gevorderde afgewezen. Aan die beslissing heeft de rechtbank – voor zover hier van belang en samengevat weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd:
      De 182 door Likon aan NS geleverde platen voldeden niet aan de kwaliteitseisen die NS had gesteld. Na verhoor van onderzoeker [X.] als deskundige is er geen reden meer voor de rechtbank om een deskundige te benoemen.
      Likon heeft bewezen dat alle door Multirub aan haar geleverde platen door NS zijn afgekeurd. De gevorderde ontbinding kan dan ook worden toegewezen.
      De door Likon gevorderde schade bestaande in de aan Multirub betaalde koopprijs heeft Likon onvoldoende onderbouwd. Likon heeft gesteld dat NS haar niet heeft betaald althans dat zij de betaalde koopsommem heeft teruggestort, maar zij heeft, hoewel daartoe uitgenodigd in het tussenvonnis van 3 augustus 2005 (vragen 5 en 6, hof: zie hiervoor in 7.2.1.), over deze punten geen verdere inlichtingen verschaft. Ten aanzien van de gestelde schade van € 1.000.000,-  heeft Likon evenmin aan haar stelplicht voldaan. Likon heeft bij akte van 7 september 2005 aangekondigd dat zij de eisvermeerdering nog middels bescheiden zou onderbouwen. Die onderbouwing is bij de akte van 15 maart 2006 uitgebleven, hoewel Multirub gemotiveerd verweer had gevoerd tegen die schadeclaim.
    
    
    7.3. In hoger beroep zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat alle 182 door Multirub aan Likon en vervolgens door Likon aan NS geleverde platen rubber door NS zijn afgekeurd en dat de ontbinding van de koopovereenkomst kan worden toegewezen. Multirub heeft in de memorie van antwoord gesteld dat zij het wil laten bij het vonnis waarvan beroep en dat zij niet opnieuw terecht wil komen in de juridische discussie of er al dan niet sprake is van tekortkoming van haar zijde.
    
    
      7.4.1. De grieven I, II en III van Likon zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het gevorderde bedrag van € 17.230,04 niet voor toewijzing in aanmerking komt. Grief III heeft geen zelfstandige betekenis.
      In haar toelichting op de grieven I en II (punt 6) stelt Likon dat zij naast de ontbinding schadevergoeding vordert ex artikel 6:277 BW op grond van het feit dat Multirub wanprestatie heeft gepleegd. Likon stelt de uit wanprestatie geleden schade op de betaalde koopprijs, vermeerderd met de wettelijke rente, de verzendkosten van het terughalen van de rubberen platen - deze schade stelt Likon in totaal op € 17.230,04 -  alsmede de buitengerechtelijke incassokosten. Likon vermeldt in punt 8 dat daarbij van belang is dat zij de door NS betaalde koopprijs heeft teruggestort teneinde de schade voor NS zo veel mogelijk te beperken; dat ook dit bedrag deel uit maakt van de door Likon (per abuis, zo neemt het hof aan, is in punt 8 Multirub vermeld) te vorderen en gevorderde schadevergoeding en dat zij wel degelijk de facturen van Multirub en de bewijzen van betaling daarvan in het geding heeft gebracht (prod. 17 [bedoeld zal zijn: 27, hof]  bij repliek).
    
    
    7.4.2. Met betrekking tot deze grieven overweegt het hof als volgt. 
    
    7.4.3. Multirub heeft in de procedure de gestelde schade  betwist.
    
    
      7.4.4. Het gevorderde bedrag van € 17.230,04 betreft de totaalsom van drie door Likon aan Multirub gezonden facturen, te weten: 
      factuur nr. [factuurnummer 1.] d.d. 03-12-02 voor 35 platen à € 80,55 =  € 2.819,25, + € 42,15 verzendkosten en € 543,67 BTW, totaal gefactureerd € 3.405,07; 
      factuur nr. [factuurnummer 2.] d.d. 20-01-03 voor 8 platen à 80,55 = € 644,40 + vervoerkosten van € 77,26 en € 38,63 en € 144,46 BTW, totaal gefactureerd € 904,75;
      factuur nr. [factuurnummer 3.] d.d. 21-01-03 voor 74 platen à € 80,55 = € 5.960,70 en voor 65 platen à 73,51 = € 4.778,15 + vervoerkosten van € 118,48 en € 2.062,89 BTW, totaal gefactureerd  € 12.920,22. 
      Likon heeft derhalve de prijs van 117 (35 + 8 + 74) platen à € 80,55 en 65 platen à € 73,51 in rekening gebracht. 
      De afleveringen van Multirub aan Likon betreffen volgens Likon (productie 10 dagvaarding) de volgende facturen: 
      [factuurnummer 4.]  20 st. à  € 80,55
      [factuurnummer 5.]  50 st  à  € 73,51
      [factuurnummer 6.]  15 st  à  € 80,55
      [factuurnummer 7.]  17 st  à  € 80,55
      [factuurnummer 8.]  25 st  à  € 80,55
      [factuurnummer 9.]  55 st  à  € 73,51.
      Bij repliek (productie 27) zijn de facturen overgelegd; factuur nr.[factuurnummer 9.]  is kennelijk slechts gedeeltelijk gekopieerd.
    
    
    
      7.4.5. Het hof constateert dat door Multirub 77 platen à € 80,55 en 105 platen à € 73,51 zijn geleverd en dat door Likon 117 platen à 80,55 en 65 platen à 73,51 zijn gedeclareerd.
      Voor dit verschil heeft Likon geen verklaring gegeven.
    
    
    
      7.4.6. Likon heeft de onderwerpelijke platen aan NS geleverd. Nu eerst ongeveer een jaar nadien de eerste klachten zijn geuit, ligt het voor de hand dat NS haar voor die platen heeft betaald. Likon heeft geen eenduidig standpunt ingenomen over haar schade en de al dan niet betaling door NS. In de eerste (volledige) alinea op blz. 7 van het vonnis van 3 augustus 2005 stelde de rechtbank de (eventuele) terugbetaling door Likon aan NS reeds aan de orde. Op de in dat vonnis met betrekking tot de schade gestelde vragen 5 en 6 heeft Likon geen antwoord gegeven. Bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota Likon) heeft Likon de niet-betaling door NS, dan wel creditering en/of terugbetaling door Likon aan de orde gesteld, zonder daarbij geheel duidelijk te maken welk standpunt zij inneemt:
      - op blz. 6 maakt zij gewag van een kredietnota van Likon en van het niet-betalen door NS;
      - op blz. 7 stelt zij dat NS niet aan haar betaalplicht heeft voldaan;
      - op blz. 9 , onderaan, stelt zij dat NS de facturen van Likon nooit heeft voldaan dan wel dat Likon de reeds betaalde gelden heeft teruggestort.
      In het vonnis waarvan beroep – het eindvonnis – heeft de rechtbank (voorlaatste alinea, blz. 5) onder meer overwogen dat Likon minstens bescheiden had moeten overleggen waaruit de juistheid van haar stelling, dat NS de koopprijs aan Likon niet had betaald dan wel dat Likon deze had teruggestort, kon worden afgeleid, en dat Likon dat niet had gedaan, (mede) waarom de vordering werd afgewezen. 
    
    
    7.4.7. Het hoger beroep strekt mede tot herstel van eigen omissies en mitsdien was Likon in de gelegenheid om de bewijsstukken alsnog in hoger beroep over te leggen. Dat zulks vereist was, volgt uit het bestreden eindvonnis en ligt ook voor de hand. Niettemin heeft Likon (andermaal) volstaan met het wijzen op bewijzen van betaling aan Multirub (die staan echter in het geheel niet ter discussie) en heeft zij verzuimd bescheiden over te leggen met betrekking tot de niet-betaling door NS dan wel terugbetaling door Likon aan NS. Het hof acht het onbegrijpelijk dat Likon ook nu nog in gebreke blijft duidelijk te maken van welke situatie nu precies sprake zou zijn geweest volgens Likon: niet betaling door NS dan wel terugbetaling door Likon. Bij deze stand van zaken zal het hof Likon, nu deze ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om met de relevante gegevens te komen, niet meer in de gelegenheid stellen alsnog bescheiden over te leggen.
    
    7.4.8. Het voorgaande betekent dat het hof ervan uitgaat dat NS betaald heeft voor de door Likon geleverde platen en dat Likon het van NS ontvangene niet heeft terugbetaald. Dat leidt ertoe dat, en voor zover Likon haar vordering baseert op schadevergoeding samenhangende met de ontbinding, van voor vergoeding in aanmerking komende schade geen sprake kan zijn. Door de betaling van NS, welk betaald bedrag Likon heeft mogen behouden, is niet alleen de aankoopprijs van Multirub gedekt, maar heeft Likon ook haar (eventuele) winstmarge kunnen behouden. Dan resteren de retourtransportkosten, doch niet is toegelicht waarom die platen geretourneerd moesten worden.
    
    7.4.9. De toelichting bij de grieven I en II sub 3 en 4 laat de uitleg toe dat Likon zich tevens wenst te beroepen op een ongedaanmakingsverplichting (van Multirub) gebaseerd op de ontbinding ten aanzien van de door Multirub ontvangen prestatie. Het hof wijst er hierbij op dat, anders dan Likon sub 4 stelt, de door Multirub van Likon ontvangen prestatie gemakkelijk ongedaan kan worden gemaakt en geen waardering behoeft. Voor een restitutie, niettegenstaande de ontbinding van de overeenkomst, ziet het hof echter geen ruimte. De ontbinding strekt er immers toe de situatie welke zou hebben bestaan zonder dat de overeenkomst was gesloten zoveel mogelijk te benaderen (eventueel met aanvullende schadevergoeding). Die hypothetische situatie wordt in het onderhavige geval het beste benaderd door de situatie zoals deze is. Likon heeft van NS de koopsom voor de geleverde rubberen platen ontvangen en Multirub behoudt de van Likon ontvangen koopprijs. Toewijzen van de eis van Likon zou een verrijking aan haar zijde opleveren waarvoor geen grond bestaat. 
    
    7.4.10. Likon heeft ook vergoeding van  buitengerechtelijke kosten à € 780,00 gevorderd. Dat deze kosten in feite gemaakt zijn is niet gesteld. Dit deel van de vordering komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    
      7.5.1. Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schadepost ter zake van omzet/winstschade niet kan worden toegewezen. Likon wijst er in de toelichting op de grief op dat zij door de slechte kwaliteit van de platen haar klant NS heeft verloren. Zij stelt dat zij bij  NS in de vijf voorafgaande jaren een jaarlijkse omzet heeft gerealiseerd van gemiddeld 
      € 151.600,- met een winstpercentage uit die jaren van gemiddeld 50%, dat zij derhalve schade heeft geleden van gemiddeld € 75.800,-, en dat het gebruikelijk is dat de te vergoeden schade vijf maal de jaarwinst is, derhalve € 379.000,00. Likon wijst op de verklaring van de getuige Kroon, die heeft verklaard dat Likon hoofdzakelijk door de gerezen problemen helemaal geen toeleverancier meer is gebleven van NedTrain. 
    
    
    7.5.2. Het hof oordeelt als volgt. De rechtbank heeft deze schadepost afgewezen – kort gezegd - op de grond dat Likon niet aan haar stelplicht had voldaan. Voor de rechtbank had Likon € 1.000.000,- gevorderd, gespecificeerd als vijf maal een jaaromzet van € 200.000,-. In de akte van 7 september 2005, waarbij zij haar eis aldus vermeerderde, heeft Likon gesteld dat gezien het korte tijdsbestek tot concluderen haar de mogelijkheid heeft ontbroken een nadere onderbouwing te leveren en dat zij deze tijdig vóór het getuigenverhoor aan de rechtbank en de procespartijen zal doen toekomen.  Nadere gegevens zijn niet overgelegd; ook niet nadat Likon, die de vordering bij pleidooi had ingetrokken, bij akte van 15 maart 2006 wederom haar eis met die vordering had vermeerderd. In hoger beroep heeft Likon de omzet niet meer als volledig bepalende factor voor de berekening van de schadeomvang genomen, maar de uit de omzet voortkomende winst. De omzet is nu gesteld op € 151.600,- per jaar, de gemiddelde winst op 50% daarvan en de schade op 5 x € 75.800,- = € 379.000,-. 
    
    7.5.3. Deze specificatie kan niet dienen als basis voor de gevorderde schadevergoeding. De rechtbank heeft in haar vonnis duidelijk gemaakt dat met het stellen van enkele cijfers Likon niet aan haar stelplicht heeft voldaan. In hoger beroep is eveneens, zonder enige nadere toelichting, volstaan met het noemen van  een omzet en een gemiddeld winstpercentage. Deze gedragslijn is niet acceptabel. Het hoger beroep kan weliswaar mede dienen om omissies te herstellen, maar dan moeten die ook hersteld worden. De handelwijze van Likon maakt het voor de wederpartij onmogelijk over de omvang van de gestelde schadepost een standpunt in te nemen. De grief faalt derhalve.
        
    7.6. Grief 5 van Likon en de grief van Multirub in het incidentele appel betreffen de beslissing over  proceskosten in eerste aanleg. De grieven falen. Partijen zijn in dat vonnis over en weer in het ongelijk gesteld, zodat een compensatie van de kosten in de rede ligt.
    
    7.7.  Nu noch de grieven in het principale appel, noch de grief in het incidentele appel slagen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd, met veroordeling van Likon in de kosten van het principaal appel en Multirub in de kosten van het incidenteel appel.
    
    8. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Likon in de kosten van het principaal appel aan de zijde van Multirub gevallen, welke kosten worden begroot op € 419,- aan verschotten en € 3.895,- aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt Multirub in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten worden begroot op € 316,- aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P. Th. Gründemann en A.E.M. van der Putt -Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2011.