ECLI:NL:GHSHE:2012:BX0257, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-07-2012, HD 200.073.492 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht. Ingebrekestelling. Ontbinding en restitutie. . . . . .

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.073.492
    
    arrest van de achtste kamer van 3 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      STICHTING [HCH] BEHEER,
      gevestigd en kantoorhoudend te [vestigings- en kantoorplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. J.W. de Rijk,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.], (mede) h.o.d.n. [Laswerken] LASWERKEN,
      wonende te [woonplaats], gemeente Veghel, zaakdoende te  [zaaksplaats], gemeente Laarbeek,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.G.M. van den Heuvel,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 december 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond onder zaaknummer 639448 en rolnummer 09/3036 gewezen vonnis van 26 mei 2010.
    
    6. Het tussenarrest van 20 december 2011 
    
    Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen bepaald en is iedere verdere beslissing aangehouden.	
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    Op 6 februari 2012 is een comparitie van partijen gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
     
    Partijen hebben daarna ieder nog een akte genomen. De akte van HCH is voorzien van producties. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8.De verdere beoordeling
    
    
      8.1.De grondslag van de vordering van [geintimeerde] is erin gelegen dat hij de aan hem op 12 februari 2007 mondeling verstrekte opdracht tot, kort gezegd, herstel van stormschade op de hockeyvelden van HCH, is nagekomen en dat hij daarvoor de overeengekomen betaling (€ 5.167,83 aan hoofdsom) vraagt. Hij heeft zijn vordering echter beperkt tot € 5.000,-. HCH betwist de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag en stelt daartoe dat [geintimeerde] de overeengekomen werkzaamheden niet althans maar gedeeltelijk heeft verricht. HCH vordert 
      daarom dat overeenkomst zal worden ontbonden en dat [geintimeerde] de kosten van herstel door een derde, door HCH geraamd op € 3.837,75, als schadevergoeding aan haar voldoet. 
    
    
    8.2.1.De eerste door het hof te beantwoorden vraag is of (al) de overeengekomen werkzaamheden door [geintimeerde] zijn verricht. Die vraag is door grief 4 en 7 aan de orde gesteld. In r.o. 4.1. van het tussenarrest heeft het hof de brief van HCH van 4 juli 2007 gericht aan [geintimeerde] geciteerd, waarin melding wordt gemaakt van een aantal tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. Volgens [geintimeerde], blijkens zijn toelichting ter comparitie bij dit hof, heeft hij het werk op 29 maart 2007 afgerond (met uitzondering van het afleveren van een aantal blokjes om reclameborden op hoogte te zetten). 
    
    8.2.2. Naar het oordeel van het hof is die stelling niet aannemelijk. Oplevering op de wijze als bedoeld in artikel 12 van de Algemene Voorwaarden heeft nimmer plaatsgevonden. Bovendien staat niet alleen vast dat er nog een aantal palen moesten worden ingekort - als door de kantonrechter overwogen onder punt 7 van zijn vonnis en erkend door [geintimeerde] - maar bovendien wijst de door D-tection opgemaakte offerte van 5 september 2007 op herstel van juist deze gebreken, meer in het bijzonder de punten A, C, D en E. De betwisting door [geintimeerde] van deze door HCH gestelde gebreken in de uitvoering is aldus onvoldoende gemotiveerd. Het hof gaat er daarom vanuit dat deze gebreken in de uitvoering zich hebben voorgedaan. 
    
    8.3.1.Een tweede te beantwoorden vraag is dan of daarbij een verzuim van [geintimeerde] kan worden aangenomen. [geintimeerde] betwist immers - subsidiair naar het hof begrijpt - dat hij in verzuim is geraakt. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat van verzuim van [geintimeerde] geen sprake is geweest richten zich de grieven 1 tot en met 3. HCH stelt daartoe allereerst dat de aard van de schade en de daartoe te verrichten werkzaamheden mede gezien de daartoe tussen partijen gemaakte afspraken een fatale termijn opleveren, waardoor verzuim van rechtswege intreedt. Het betrof immers stormschade, mede omvattend schade aan de ballenvangers en ophanging van reclameborden, zodat deze schade voor de hervatting van de competitie diende te worden hersteld. Daaraan gekoppeld zijn termijnen genoemd van 1 maart 2007 en medio maart 2007. 
    
    8.3.2.Die stelling verwerpt het hof. Het moge zo zijn dat het wenselijk was dat herstel van deze schades diende te geschieden voor hervatting van de competitie, maar dat hieraan uit de aard der zaak een fatale termijn in de zin van art. 6:83 sub a BW kan worden ontleend is zonder nadere toelichting, en die ontbreekt, niet aannemelijk. Gespeeld kon er in ieder geval worden. Evenmin volgt een fatale termijn uit de afspraak tussen [getuige sub 1.] en [geintimeerde] in februari 2007 of de “afspraak” in het gesprek op 3 maart 2007. Noch uit de verklaring van [getuige sub 1.] (overgelegd bij akte van 10 februari 2010), noch uit de uitlating van de vertegenwoordiger van HCH bij gelegenheid van de comparitie, waarin verwoord “dat is aangegeven dat de werkzaamheden binnen 10 werkdagen nadien zouden worden afgerond”, valt een dergelijke vergaande conclusie te trekken. Ook hier staat kennelijk de wenselijkheid en de verwachting van een spoedige reparatie voorop, maar dat hiermee een termijn is beoogd als bedoeld in artikel 6:83 sub a. BW kan zonder bijkomende omstandigheden niet worden aangenomen. De conclusie dient te zijn dat om een verzuim van de zijde van [geintimeerde] aan te kunnen nemen een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW noodzakelijk is. 
    
    8.3.3.Een dergelijke ingebrekestelling valt af te leiden uit de brief van 4 juli 2007 waarin [geintimeerde] wordt gewezen op zijn tekortkomingen en hem de gelegenheid wordt gegeven deze gebreken te herstellen vóór 24 juli 2007. [geintimeerde] heeft naar eigen zeggen hierop gereageerd met een brief van 9 juli 2007 (HCH betwist een dergelijke brief te hebben ontvangen), doch in deze brief wordt slechts aangegeven dat [geintimeerde] de werkzaamheden als opgeleverd beschouwt, en dat hij de gewenste werkzaamheden niet kan verrichten vanwege de vakantieperiode. Een dergelijke reactie levert naar het oordeel van het hof een situatie op waarin [geintimeerde] vanaf 24 juli 2007 in verzuim is. Het stond HCH vrij om vanaf dat moment - als in die brief aangekondigd - een derde te verzoeken de nog resterende werkzaamheden te verrichten, zonder dat zij [geintimeerde], als door hem uiteindelijk verzocht op 5 september 2007,  alsnog in de gelegenheid diende te stellen diens verplichtingen na te komen. Voor zover [geintimeerde] wenst te betogen dat een dergelijk verzuim niet kan worden aangenomen, omdat hij vanwege de vakantie niet in staat was om binnen de aangegeven termijn de betreffende reparaties te verrichten, gaat het hof daaraan voorbij. Dat is immers een voor zijn rekening en risico komende omstandigheid, terwijl bovendien moet worden vastgesteld dat [geintimeerde] ook niet een hem mogelijk meer passende termijn heeft voorgesteld. De voorgestelde termijn is gezien de aard van de werkzaamheden en het tijdsverloop tussen de opdracht in februari 2007 en de ingebrekestelling ook niet onredelijk te noemen. 
    
    8.4.1.Met de (positieve) beantwoording van de vraag of [geintimeerde] tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichting is vervolgens aan de orde of de kantonrechter ten onrechte de vordering tot ontbinding van de overeenkomst heeft afgewezen. Het desbetreffende oordeel van de kantonrechter wordt bestreden in grief 7. HCH wijst erop dat nog diverse werkzaamheden verricht dienden te worden en naar het hof begrijpt merkt HCH deze werkzaamheden aan als van een dergelijke omvang dat niet gesproken kan worden van een tekortkoming die gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis een ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 
    
    8.4.2.Naar het oordeel van het hof kan gezien de omvang van de nog te verrichten werkzaamheden niet gezegd worden dat ontbinding van de overeenkomst niet gerechtvaardigd is te achten. De wijze waarop gewerkt is door [geintimeerde] getuigt van een zekere slordigheid met als gevolg dat een aantal werkzaamheden eenvoudigweg (deels) opnieuw verricht diende te worden, althans gericht was op het bereiken van een resultaat dat verwacht had mogen worden van de werkzaamheden van [geintimeerde]. De grief slaagt daarom.
    
    8.4.3.Het gevolg hiervan is dat de overeenkomst tussen partijen zal worden ontbonden en dat HCH dient te restitueren hetgeen door [geintimeerde] is gepresteerd. Duidelijk is echter dat de door [geintimeerde] geleverde materialen redelijkerwijs niet meer gerestitueerd kunnen worden nu deze zijn gebruikt voor het herstel door D-tection Montagebedrijf. Evenmin kan worden gerestitueerd hetgeen [geintimeerde] aan werkuren heeft besteed. Dat leidt ertoe dat daarvoor in de plaats een vergoeding verschuldigd is. Ingevolge artikel 6:272 lid 2 BW dient in dit geval - nu de prestatie van [geintimeerde] niet aan de verbintenis heeft beantwoord - door HCH een vergoeding te worden betaald, die beperkt is tot de waarde die de prestatie voor de ontvanger op het tijdstip van de ontvangst in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. Het hof komt hierop nader terug in rov. 8.5.1.
    
    8.4.4.Een ander aspect van de ontbinding van de overeenkomst vanwege de daaraan ten grondslag liggende tekortkoming betreft de daaruit voortvloeiende schade. HCH heeft deze schade gesteld op de kosten van het door D-tection Montagebedrijf verrichte herstelwerk voor een bedrag van € 3.837,75 en vergoeding van dit bedrag in het kader van de vermeerdering van haar eis in reconventie gevorderd. Die vermeerdering van eis is door de kantonrechter afgewezen en daar richt zich grief VI op. De grief slaagt, omdat niet duidelijk is op welke gronden een dergelijke eisvermeerdering in strijd zou kunnen zijn met een goede procesorde. De eisvermeerdering is neergelegd in een akte op de rol na de comparitie van partijen en is bovendien toegelicht aan de hand van de nodige onderliggende stukken. [geintimeerde] heeft op deze eisvermeerdering kunnen reageren en heeft dat ook gedaan bij antwoordakte van 10 maart 2010. De enkele omstandigheid dat HCH bij gelegenheid van de comparitie na antwoord van partijen nog onvoldoende inzicht kon geven in de aard en omvang van de schade (dus voorafgaand aan het nemen van de betreffende akte waarbij zij haar eis heeft vermeerderd) maakt niet dat deze eisvermeerdering reeds om deze reden buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Daarbij komt dat er geen belang is bij de grief nu de vermeerdering van eis ook in hoger beroep mogelijk is,
    
    8.4.5.Met betrekking tot de hoogte van de schade overweegt het hof dat deze schade voldoende aannemelijk is gemaakt aan de hand van de offerte en de daarop volgende factuur van D-tection Montagebedrijf van € 2.350,25. Daarbij overweegt het hof dat de in de offerte van D-tection Montage genoemde punten onder A, C, D en E in voldoende mate aansluiten op de in de offerte van [geintimeerde] genoemde werkzaamheden. Buiten beschouwing dienen te blijven het plaatsen van breekmoeren en het inrichten en lassen van 3 paaltjes, nu enige samenhang met de offerte van [geintimeerde] ontbreekt. Eveneens dienen buiten beschouwing te blijven de kosten gemoeid met de werkzaamheden genoemd onder B. Uit het schaderapport blijkt geenszins dat deze werkzaamheden zijn overeengekomen; [geintimeerde] ontkent hiervoor een opdracht te hebben geaccepteerd en bewijs heeft HCH op dit punt niet aangeboden. Al met al leveren de herstelwerkzaamheden aan kosten een bedrag op van € 1.775,- vermeerderd met 19 % BTW is € 337,25, dus in totaal € 2.112,25. 
    
    8.5.1.Als hiervoor overwogen in rov. 8.4.3. dient HCH een vergoeding te betalen voor niet meer te restitueren prestaties. Uit de nota van [geintimeerde] van 21 december 2007 valt af te leiden dat hij voor een bedrag van € 1.898,72 exclusief BTW aan materialen heeft geleverd, derhalve in totaal voor een bedrag van € 2.259,48. De totale nota van [geintimeerde] inclusief arbeidsloon bedraagt € 5.167,83 inclusief BTW. Partijen hebben geen gegevens aangedragen op grond waarvan ten aanzien van het bedrag aan arbeidsloon (€ 2.908,35 inclusief BTW) zou kunnen worden gedifferentieerd tussen wel en niet nuttig gebleken arbeidsuren. Het komt het hof redelijk voor om voor wat betreft de verplichting tot vergoeding van geleverde materialen en arbeid een bedrag van € 5.167,83 inclusief BTW verminderd met € 2.112,25 eveneens inclusief BTW (verrichte werkzaamheden door D-tection Montage) in aanmerking te nemen, hetgeen resulteert in een bedrag van € 3.055,58 inclusief BTW. 
    
    8.5.2.Daarmee ontstaat de volgende situatie. De oorspronkelijke opdracht omvatte een geschatte waarde van € 5.282,00 exclusief BTW, zoals valt af te leiden uit het zogenoemde schaderapport van 2 februari 2007, dat kennelijk ook was bedoeld als een offerte. De feitelijk verrichte werkzaamheden en de geleverde materialen zijn terug te vinden op de factuur van 2 december 2007 voor een totaalbedrag van € 5.167,83 inclusief BTW. HCH heeft een vergoedingsplicht tot een bedrag van € 3.055,58 inclusief BTW en kan aan schade een bedrag claimen van € 2.112,25 inclusief BTW. Dat laatste bedrag dient echter te worden gecompenseerd met hetgeen HCH feitelijk minder behoeft te betalen aan [geintimeerde], gezien de door deze laatste gefactureerde materialen en werkzaamheden (omvattend in wezen de te verrichten prestatie).  
    
    8.5.3.De slotsom dient te zijn dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven en de vorderingen van [geintimeerde] alsnog dienen te worden afgewezen, nu de overeenkomst tussen partijen wordt ontbonden. De uit die ontbinding voortvloeiende vorderingen van HCH kunnen worden toegewezen met inachtneming van het bovenstaande. Per saldo betekent dit dat HCH als vergoeding voor niet terug te geven prestaties nog een bedrag aan [geintimeerde] dient te betalen van € 3.005,58. 
    
    8.6.1.In het kader van de reconventionele vordering heeft HCH daarnaast nog verzocht om [geintimeerde] te gebieden een aan hem door [getuige sub 2.] namens HCH ter beschikking gestelde sleutel terug te geven. Grief 7 ziet op de afwijzing van (ook) deze vordering. [geintimeerde] betwist dat hij een dergelijke sleutel heeft gekregen en voorts betoogt hij dat hij deze sleutel in ieder geval niet (meer) heeft. 
    
    8.6.2. Naar het oordeel van het hof valt uit de door HCH overgelegde stukken, waaronder de correspondentie met [geintimeerde] voorafgaand aan de procedure, de verklaring afgelegd bij gelegenheid van de comparitie van partijen gevoegd bij de ondertekende verklaring van de heer [getuige sub 2.], voorshands in voldoende mate het bewijs te putten dat aan [geintimeerde] twee sleutels ter beschikking zijn gesteld. Één door [getuige sub 1.] en één nadien op 3 maart 2007 door [getuige sub 2.]. Niettemin leent de vordering van HCH zich niet voor toewijzing. [geintimeerde] heeft immers gesteld dat hij niet in het bezit is van een dergelijke sleutel. Die stelling is door HCH niet betwist, zij betoogt slechts dat zij een sleutel heeft afgegeven aan [geintimeerde]. Dat betekent dat toewijzing van de vorderingen van HCH, die uitsluitend gericht zijn op teruggave van die sleutel, op dit punt niet mogelijk is. HCH, die al geruime tijd bekend is met dit standpunt van [geintimeerde] heeft echter haar vorderingen niet aangepast, bijvoorbeeld door vervangende schadevergoeding te eisen. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen. 
    
    8.7.De vijfde grief slaagt, nu gezien het bovenstaande toewijzing van de door [geintimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten niet meer aan de orde is. Grief 8, die ziet op het bewijsaanbod van HCH, kan verder buiten beschouwing blijven als niet meer relevant.
    
    8.8.Gezien de afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] in conventie en de (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van HCH in reconventie, zal [geintimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zowel die van eerste aanleg als die in hoger beroep.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    en doet opnieuw recht:
    
    in conventie
    
    wijst de vorderingen van [geintimeerde] af;
    
    in reconventie
    
    ontbindt de overeenkomst van opdracht tussen partijen gesloten in februari 2007;
    
    veroordeelt HCH tot betaling aan [geintimeerde] van een bedrag van € 3.058,55 bruto, inclusief btw, als vergoeding voor niet te restitueren geleverde prestaties;
    
    wijst de overige vorderingen af;
    
    in conventie en reconventie
    
    veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van de procedure voor de eerste aanleg vastgesteld op € 500,- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 84,89 aan dagvaardingskosten, € 263,- aan griffierechten en € 1.264,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2012.