ECLI:NL:GHSHE:2012:BX3010, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-07-2012, HD 200.089.218 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad wegens lozing overtollig water/Onderhoudsplicht bermsloot/Betekenis Keur Waterschap/nadere uitlating

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.089.218
    
    arrest van de achtste kamer van 24 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      BRABANT WATER N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.], h.o.d.n. BOOMKWEKERIJ [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. H.H.G. Theunissen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 mei 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht, gewezen vonnis van 16 maart 2011 tussen principaal appellante - Brabant Water - als gedaagde en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
    
    
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 218539 rolnr. HA ZA 10-2186) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 24 november 2010.
    				
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft Brabant Water vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen Brabant Water op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en voorts met veroordeling van [geïntimeerde] in de nakosten als aangegeven en eventuele verdere executiekosten.
    
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog toe te wijzen met veroordeling van Brabant Water in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    2.3.  Brabant Water heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    2.4.  Partijen hebben vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven in principaal en incidenteel appel wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4.  De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1.  Tegen de door de rechtbank in overweging 2.2. genoemde vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, zodat deze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
      a. [geïntimeerde] exploiteert aan het [straatnaam] [huisnummer] te [woonplaats] een boomkwekerij (kadastrale bekend als gemeente [woonplaats] , [sectieletter] , nummer [sectienummer] ). De grond waarop de boomkwekerij wordt geëxploiteerd was in februari 2008 eigendom van [geïntimeerde] (vgl. kadastraal bericht d.d. 26 februari 2008, bijlage bij productie 16 inleidende dagvaarding).
      b. Brabant Water exploiteert op het [straatnaam] te [woonplaats] een waterproductiebedrijf. Brabant Water verricht daartoe alle werkzaamheden die verband houden met de waterketen.
      c. [geïntimeerde] heeft in het voorjaar van 2006 op de boomkwekerij circa 25.000 stuks Buxus sempervirens en 16.200 stuks Prunus laurocesarus (hierna: planten of beplantingen) geplant.
      d. Op 9 maart 2007 is na een storing in het technische systeem van het bedrijf van Brabant Water een grote hoeveelheid water geloosd op de - slecht onderhouden - bermsloot/kavelsloot (hierna: de sloot) langs de [straatnaam 2], welke sloot gedeeltelijk grenst aan de boomkwekerij van [geïntimeerde]. De sloot heeft zich gevuld met water waarna water over het perceel van [geïntimeerde] is gelopen. Het perceel van [geïntimeerde] heeft als gevolg daarvan twee dagen grotendeels onder water gestaan. Daarna heeft het twee dagen geduurd voordat het overtollige water via drains was afgevoerd.
      e. De beplantingen hebben als gevolg van het onder water staan (zuurstofgebrek) een onherstelbare groeiachterstand opgelopen. [geïntimeerde] heeft op advies van de teeltbegeleider de planten omgeploegd en het perceel opnieuw ingeplant.
      f. Expertisebureau [expertisebureau] BV (hierna: [expertisebureau]) heeft op verzoek van de aansprakelijkheidsverzekeraar van Brabant Water een onderzoek en een aanvullend onderzoek ingesteld naar de oorzaak en omvang van de schade. In het rapport van 18 juli 2007 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) vermeldt [expertisebureau] onder het kopje “aansprakelijkheidsaspecten”:
      - op 9 maart 2007 werd een hoeveelheid water geloosd die de opname- en afvoercapaciteit van de bermsloot langs de [straatnaam 2]  in beduidende mate oversteeg, mede als gevolg van onvoldoende onderhoud van de bodem, de taluds en de duiker;”
      Het aanvullende rapport van [expertisebureau] van 18 maart 2008 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) vermeldt onder het kopje “Omstandigheden en oorzaak van de schade”:
      “Op 9 maart 2007 ontstond een storing in het productieproces van verzekerd; de pomp bleef in bedrijf en het peil in de reinwaterkelder steeg tot boven het afschakelpunt steeg. Ook het volgende veiligheidsniveau werd bereikt, omdat de storing ook dit deel van de procesbesturing omvatte bleef een semafoonmelding aan de storingsdienst uit. Bij zijn reguliere bezoek de daaropvolgende dag stelde de procestechnicus vast dat het systeem overtollig water loosde. Het betrof dus een lozing die het voorziene gevolg was van de in het proces ingebouwde veiligheden.
      De oorzaak van de schade die wederpartij leed blijft dus terug te voeren op de slechte onderhoudstoestand van de bermsloot langs de [straatnaam 2] . De lozingsleiding van Brabant Water is qua diameter vergelijkbaar met de duikers in het benedenstroomse traject van de genoemde sloot. Indien deze voldoende open was geweest had het water probleemloos de [waterloop 1] in kunnen stromen. Het valt dus uit te sluiten dat enige schade was ontstaan indien de sloot voldoende onderhouden was. ARAG heeft het tegendeel dan ook niet bewezen. Vanuit het proces van verzekerde vindt bovendien geen sturing plaats waarmee de lozingsrichting (noord dan wel zuid) kan worden bepaald.. (...).”
      g. De schade van [geïntimeerde] is door [expertisebureau] op 18 juli 2007 vastgesteld op € 23.418,40 (incl. btw). [geïntimeerde] heeft zich aan dit schadebedrag geconformeerd.
      h. [geïntimeerde] heeft zowel de gemeente [woonplaats] als Brabant Water bij brief van 18 februari 2008 aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de gemeente [woonplaats] heeft een bedrag van € 11.709,20 vergoed, zijnde de helft van het schadebedrag, alsmede de helft van de buitengerechtelijke kosten van € 1.190,--, zijnde        € 595,--. De aansprakelijkheidsverzekeraar van Brabant Water heeft elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.
    
    
    
      4.2. [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding van 31 augustus 2010 onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Hij heeft gevorderd Brabant Water te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 11.709,20, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede Brabant Water te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 595,-- en de proceskosten. 
      Brabant Water heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 november 2010 een comparitie van partijen gelast, die op 18 februari 2011 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken. Bij eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank Brabant Water veroordeeld tot betaling van € 3.903,-- (incl. btw) vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede Brabant Water veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
    
    
    voorts in het principaal appel
    
    4.3. In grief II voert Brabant Water aan dat de rechtbank de kern van het geschil onjuist heeft weergegeven. Ten onrechte overweegt de rechtbank dat de kern van het geschil bestaat uit de vraag of  Brabant Water jegens [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld door op 9 maart 2007 uitsluitend te vertrouwen op een onbemand technisch proces van waterlozing met ingebouwde veiligheden. Brabant Water voert onder verwijzing naar het rapport van [expertisebureau] aan dat het geautomatiseerde proces van ingebouwde veiligheden functioneerde als voorzien, zodat de vraag of Brabant Water daarop mocht vertrouwen niet relevant is. Voorts heeft Brabant Water niet uitsluitend op voormeld technisch proces vertrouwd, maar ook op de afdoende opname- en afvoercapaciteit van de sloot en op het voldoen door onderhoudsplichtigen ([geïntimeerde]) aan hun onderhoudsplicht en op het verrichten van toezicht daarop door de toezichthouder (het waterschap). De rechtbank is aan die onderhoudsplicht en controletaak voorbij gegaan. 
    
    
      Grief III komt op tegen overweging 4.6 sub b en gedeeltelijk sub c waarin de rechtbank de vraag stelt of van Brabant Water redelijkerwijs verwacht had mogen worden dat zij, ondanks dat zij geen onderhoudsplicht heeft ten aanzien van de sloot, periodiek had moeten nagaan of de sloten, waarop zij incidenteel overtollig water loost, over voldoende capaciteit beschikken om de hoeveelheid overtollig water daadwerkelijk te verwerken, los van het feit of de onderhoudsplichtigen hun dienaangaande verplichtingen voldoende zijn nagekomen. 
      Brabant Water klaagt voorts over het oordeel van de rechtbank dat de door [geïntimeerde] gestelde “onvoldoende” capaciteit van de [waterloop 1] door Brabant Water niet of onvoldoende is weersproken. Brabant Water voert aan dat zij in de conclusie van antwoord (sub 14, 16 en 17 en het rapport [expertisebureau]) de stelling van [geïntimeerde] dat de [waterloop 1] over “minder” capaciteit zou beschikken dan de [waterloop 2] heeft betwist. Voorts voert Brabant Water aan dat niet relevant is of de [waterloop 2] meer capaciteit heeft dan de [waterloop 1]. Relevant is of de sloot (als zodanig) over voldoende capaciteit beschikte. Brabant Water verwijst naar het rapport [expertisebureau], waarin is vermeld dat uit te sluiten is dat enige schade zou zijn ontstaan indien de sloot voldoende was onderhouden. Daaruit volgt, aldus Brabant Water, dat de capaciteit van de sloot voldoende was om de geloosde hoeveelheid water te verwerken. Aangezien de capaciteit van de sloot voldoende is betwist Brabant Water dat zij de capaciteit periodiek zou moeten checken. Het oordeel van de rechtbank dat Brabant Water periodiek de sloten moet controleren op capaciteit is derhalve onjuist. Indien [geïntimeerde] stelt dat de capaciteit van de sloot niet voldoende was, dient [geïntimeerde] zulks te bewijzen.
    
    
    In grief IV heeft Brabant Water onder meer betoogd dat de wateroverlast haar niet kan worden toegerekend, nu slecht onderhoud de enige oorzaak daarvan is, en verder heeft zij betoogd dat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Evenmin is sprake van causaal verband tussen gestelde zorgvuldigheidsnorm en de schade van [geïntimeerde]. Tenslotte moet de schade geheel althans grotendeels voor rekening blijven van [geïntimeerde] gezien artikel 6:101 BW, aldus Brabant Water.    
    
    
      4.4. Het hof zal de grieven II, III en het hierboven weergegeven deel van grief IV gezamenlijk behandelen. Ingevolge art. 6:162 lid 1 BW is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, die hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt te vergoeden. Als onrechtmatige daad kan onder meer worden aangemerkt een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (zorgvuldigheidsnorm), behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (art. 6:162 lid 2 BW). 
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Brabant Water jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met voormelde zorgvuldigheidsnorm aangezien zij zich als professioneel bedrijf uit oogpunt van maatschappelijk in acht te nemen zorgvuldigheid periodiek had behoren te vergewissen of, bijvoorbeeld in geval van een technische storing van het systeem, de sloten waarop zij incidenteel overtollig water loost over voldoende daadwerkelijke capaciteit – mede door adequaat periodiek onderhoud -  beschikken om de (mogelijk te verwachten) hoeveelheid overtollig water daadwerkelijk te verwerken zonder schade aan derden, waaronder [geïntimeerde], toe te brengen. Brabant Water heeft iedere controle ter zake bedoelde capaciteit echter achterwege gelaten. Niet is gesteld of gebleken dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Het schenden van voormelde zorgvuldigheidsnorm is toerekenbaar aan Brabant Water aangezien het lozen zonder voorafgaande periodieke controle het gevolg is van een oorzaak die krachtens verkeersopvattingen voor haar rekening komt. Dat [geïntimeerde] schade heeft geleden staat tussen partijen vast. Ook in zoverre is derhalve voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Brabant Water heeft het causale verband tussen de (eventuele) onrechtmatige daad en de door [geïntimeerde] geleden schade betwist. Het hof oordeelt dienaangaande dat voor het vestigen van aansprakelijkheid condicio sine qua non verband (csqn) voldoende is. Dit csqn verband is aanwezig aangezien de schade zou zijn uitgebleven indien Brabant Water niet tot lozing van overtollig water zou zijn overgegaan. Tot slot is, anders dan Brabant Water meent, voldaan aan het relativiteitsbeginsel nu de geschonden norm, het doen of nalaten in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, (ook) strekt tot bescherming van de belangen van [geïntimeerde], te weten gevrijwaard te blijven van schade. Aan alle vereisten voor het vestigen van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is derhalve in beginsel voldaan. De eventuele onderhoudsverplichting van [geïntimeerde] voor de sloot, noch de controletaak van het waterschap, noch de daadwerkelijke capaciteit van de sloot maken het vorenstaande anders.
      De grieven II en III en IV (deels) falen derhalve.
    
    
    
      4.5. Ten aanzien van het door Brabant Water in eerste aanleg en hoger beroep gedane beroep op eigen schuld overweegt het hof het volgende. Ingevolge artikel 6:101 BW kan aanleiding bestaan voor vermindering van de vergoedingsplicht van de schadeveroorzaker (in dezen Brabant Water)  ten aanzien van de gevorderde schade indien die schade mede een gevolg is van eigen schuld van [geïntimeerde], bijvoorbeeld omdat [geïntimeerde] onderhoudsplichtig is voor het gedeelte van de sloot dat grenst aan kavel [sectieletter] [sectienummer] en de ingetreden schade mede het gevolg is van het verzaken van die onderhoudsverplichting. 
      Brabant Water heeft in het kader van haar beroep op eigen schuld gewezen op een brief van het Waterschap De Dommel van 26 oktober 2007 gericht aan [geïntimeerde] (kennelijk de vader van [geïntimeerde]). Deze brief is onder meer als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegd. In voornoemde brief staat onder meer het volgende verwoord:
      (…) Het waterschap voert jaarlijks controle uit op de onderhoudstoestand van watergangen en de daarin gelegen kunstwerken. Deze controle wordt schouw genoemd en is gebaseerd op Keur oppervlaktewateren Waterschap De Dommel 2005.
      Tijdens de schouw wordt gecontroleerd of de eigenaren en/of gebruikers van de aan de watergangen grenzende gronden de watergang goed hebben onderhouden. De onderhoudsplicht van de aangrenzend grondeigenaar en/of – gebruiker strekt zich uit tot de halve breedte van de watergang.
      In verband met voornoemde controle zullen wij jaarlijks watergang(en) gelegen langs uw perceel, dat kadastraal bekend is als gemeente [woonplaats]l, [sectieletter], nummer [sectienummer] (zie bijlage) bij de schouw betrekken. (…)
      Wij vertrouwen erop u voldoende te hebben geïnformeerd, zodat u aan uw onderhoudsplicht kunt voldoen(…).
      [geïntimeerde] heeft betwist dat hij enige onderhoudsplicht heeft met betrekking tot de hier bedoelde bermsloot, waarbij hij zich kennelijk op het standpunt stelt dat hij als niet-eigenaar van de sloot geen enkele onderhoudsverplichting heeft. Dat [geïntimeerde] geen eigenaar is van de sloot als hier aan de orde volgt uit de door [geïntimeerde] overgelegde kadastrale inmeting, waar als eigenaar van kavel [sectienummer] vermeld staat [geïntimeerde] (kennelijk de vader van [geïntimeerde]), maar dit neemt niet weg dat [geïntimeerde] wel als gebruiker (exploitant) van het perceel moet worden aangemerkt.
      De in de hiervoor aangehaalde brief van het waterschap genoemde Keur kent een artikel 4 dat in de versie 2005-2009 de volgende bepalingen bevat:
      “1. 1. De onderhoudsplicht van leggerwateren berust bij het waterschap, tenzij in de legger anders is vermeld.
      2.2. De onderhoudsplicht van niet-leggerwateren berust bij de aangelanden.
      3.3. De onderhoudsplicht van de aangelanden met gronden grenzend aan niet-leggerwateren strekt zich uit tot de halve breedte of tot een evenredig gedeelte van het aan die gronden grenzende oppervlaktewater, tenzij in de door het waterschap verleende ontheffing anders is bepaald.
      4.4. Indien een perceel op een afstand van uiterlijk 0,5 meter is gelegen uit de insteek van een bermsloot wordt dat perceel, voor wat de toepassing van het vorige lid betreft, als grenzend aan de bermsloot aangemerkt. 
      Onder “aangelanden” in de zin van de Keur worden in artikel 1 Keur verstaan “de eigenaar, de beperkt gerechtigde en gebruiker van een aan een water grenzend perceel”. 
      Uit dit samenstel van regels lijkt te volgen dat niet alleen de eigenaar van een (berm)sloot gehouden is om genoegzaam onderhoud te plegen, maar dat een dergelijke verplichting ook geldt voor de gebruiker van een aan dat water grenzend perceel in de zin van de Keur.
      [geïntimeerde] heeft zich voor wat betreft dit aspect tot op heden niet uitgelaten. Het hof zal hem hiertoe alsnog de gelegenheid bieden en de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor nadere uitlating bij akte of conclusie. Brabant Water zal vervolgens op de uitlating mogen reageren.
    
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal appel
    
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 21 augustus 2012 voor akte of conclusie aan de zijde van [geïntimeerde], met het hiervoor onder rechtsoverweging 4.5. omschreven doel;
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juli 2012.