ECLI:NL:GHSHE:2011:BP8699, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-02-2011, HD 200.038.811 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op tussenuitspraak HD 200.038.811 T van 27 juli 2010 (LJN BP8694)
        Afzien van invordering van krachtens bestuursrechtelijke dwangsombesluiten;
        Verbeurde dwangsommen?;
        Geen bijzondere omstandigheden.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 200.038.811
      arrest van de eerste kamer van 15 februari 2011 
    
      
    in de zaak van 
     
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, 
      advocaat: mr. I.M. van den Heuvel, 
    
      
    tegen: 
     
    
      GEMEENTE MOERDIJK, 
      zetelende te Zevenbergen, gemeente Moerdijk, 
      geïntimeerde,   
      advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck, 
    
      
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 juli 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 179977/HA ZA 07-1519 gewezen vonnis van 17 juni 2009. 
      
    6.  Het tussenarrest van 27 juli 2010  
      
    Bij voormeld tussenarrest is [X.] in de gelegenheid gesteld om afschrift van het sinds 11 juni 2005 geldende bestemmingsplan (hierna: het bestemmingsplan 2005) in het geding te brengen en om per geconstateerde overtreding (1 tot en met 5) aan te geven wanneer en op welke wijze die gelegaliseerd is. Daarnaast is [X.] in de gelegenheid gesteld om zich - onder overlegging van de processtukken van die zaak - uit te laten over de beslissing dan wel de stand van zaken in de bij de Afdeling gevoerde herzieningsprocedure, waarnaar in het arrest van het hof van 3 april 2007 wordt verwezen. 
      
    7.  Het verdere verloop van de procedure  
      
    7.1.  [X.] heeft een akte met producties genomen. De gemeente heeft daar bij antwoordakte met producties op gereageerd. 
      
    7.2.  Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    8.  De verdere beoordeling 
      
    
      8.1.  Het hof verwijst naar en volhardt bij wat zij heeft overwogen in genoemd tussenarrest. Uit de stukken van de herzieningsprocedure die [X.] bij akte in het geding heeft gebracht blijkt dat de Afdeling haar uitspraak van 17 december 2003 niet heeft herzien, zodat thans dan ook alleen nog de vraag aan de orde is of de gewraakte overtredingen konden worden en zijn gelegaliseerd en of een en ander met zich meebrengt dat sprake is van bijzondere omstandigheden die aan invordering in de weg staan. 
      Met recht stelt de gemeente bij memorie van antwoord dat het ontstaan van een eventuele mogelijkheid van legalisatie na het onherroepelijk worden van het dwangsombesluit en na het verbeuren van dwangsommen niet betrokken dient te worden bij de beantwoording van de vraag of de gemeente terecht tot invordering is over gegaan. In dit hoger beroep is echter de vraag aan de orde of er sprake is van bijzondere omstandigheden die aan invordering in de weg staan omdat de gemeente ten tijde van de procedure over het opleggen van de dwangsommen bij de Afdeling (in 2003) al het voornemen had het bestemmingsplan zodanig te wijzigen dat de overtredingen gelegaliseerd zouden (kunnen) worden, maar dat ter zitting bij de Afdeling verzweeg. 
    
      
    
      8.2.  Over de vraag of de overtredingen onder het bestemmingsplan 2005 konden worden gelegaliseerd en zijn gelegaliseerd, oordeelt het hof als volgt. 
      Ten aanzien van de woonunit (caravan) betrekt [X.] bij akte de stelling dat de woonunit door hem nooit gebruikt is om te wonen, maar door de vennootschap onder firma is gebruikt als bespreek- en vergaderruimte, wat is toegestaan onder de nieuwe bestemming die zijn perceel heeft gekregen onder het bestemmingsplan 2005, te weten: “Onderhoudsbedrijf behorende tot categorie 2 van de staat van bedrijfsactiviteiten”. Deze stelling kan niet worden gevolgd. Niet alleen is die in strijd met eerdere verklaringen van [X.] (onder meer ter zitting van het hoger beroep in de procedure tegen de last onder dwangsom) dat hij de woonunit met zijn gezin bewoont, maar bovenal komt dit betoog neer op het (nogmaals) aanvoeren van inhoudelijke bezwaren tegen de oorspronkelijke dwangsombesluiten. Zoals het hof onder rechtsoverweging 4.10 van voornoemd tussenarrest al heeft overwogen staat het beginsel van formele rechtskracht er aan in de weg dat dergelijke argumenten in onderhavige procedure nogmaals kunnen worden beoordeeld. 
      Nu gesteld noch gebleken is dat het gebruik als woonunit onder het bestemmingsplan 2005 is toegestaan, stelt het hof vast dat overtreding (1) niet kon worden, noch is gelegaliseerd. 
    
      
    
      8.3.  Ten aanzien van de twee illegaal geplaatste containers (overtredingen (2) en (3)) heeft [X.] bij akte slechts gesteld dat ze functioneel aan het bedrijf zijn - als gevolg waarvan ze toegestaan zijn onder de nieuwe bestemming, zo verstaat het hof deze stelling - en dat er bouwvergunningen voor zijn verleend. [X.] heeft de betreffende vergunningen echter niet overgelegd. De gemeente heeft dat wel gedaan en daaruit blijkt dat de vergunningen pas op 15 april 2010 zijn verleend op basis van het in 2008 in werking getreden bestemmingsplan “1e herziening Buitengebied Moerdijk”. De gemeente betwist daarbij dat de containers al zouden zijn gelegaliseerd door de inwerkingtreding van het bestemmingsplan 2005 omdat met het plaatsen van deze containers het onder dat bestemmingsplan maximaal toegestane bouwoppervlak van 485 m2 werd overschreden. 
      [X.] heeft weliswaar gesteld dat het maximaal toegestane bouwoppervlak in de beroepsprocedure tegen het bestemmingsplan 2005 is verhoogd naar 590 m2, maar daaruit volgt niet (zondermeer) dat de gemeente ten tijde van de procedure bij de Afdeling in 2003 al voornemens was het bestemmingsplan zodanig te wijzigen dat daarmee de gewraakte overtredingen zouden worden gelegaliseerd. Daarover moest immers na vaststelling van het bestemmingsplan 2005 eerst nog (tot 2007) worden geprocedeerd. Naar het oordeel van het hof heeft [X.], mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de gemeente, onvoldoende concreet gesteld op basis waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat de containers al onder het bestemmingsplan 2005 gelegaliseerd konden worden of zijn. 
    
      
    8.4.  Dat de twee boten zich binnen het onder het bestemmingsplan 2005 toegestane kader van de bedrijfsuitoefening op het perceel bevinden, is door de gemeente niet weersproken, zodat het hof vast stelt dat de overtreding opslag van twee boten op het perceel (overtredingen (4) en (5)) onder het bestemmingsplan 2005 gelegaliseerd kon worden. De gemeente heeft bij antwoordakte weliswaar gesteld dat [X.] die boten heeft opgeslagen op gronden gelegen voor de naar de openbare weg gekeerde gevel en dat dit onder het bestemmingsplan 2005 ook niet is toegestaan, maar die stelling passeert het hof als tardief en overigens ook onvoldoende concreet onderbouwd. 
      
    8.5.  Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat uitsluitend de opslag van de twee boten op het perceel onder het bestemmingsplan 2005 toegestaan zou zijn geweest (mits niet opgeslagen voor de naar de openbare weg gekeerde gevel). Dat de gemeente dit bewust heeft verzwegen echter is het hof niet gebleken. En verder is het hof van oordeel dat het feit dat de gemeente deze beperkte mogelijkheid van legalisering als gevolg van de voorgenomen wijziging van het bestemmingsplan niet heeft voorzien, althans in de procedure in 2003 bij de Afdeling niet heeft gemeld, niet kan worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de gemeente af zou moeten zien van invordering van de dwangsommen. 
      
    8.6.  Het gevolg van het voorgaande is dat ook grief I faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      
    9.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
      
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de gemeente tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 830,= aan verschotten en € 4.053,= aan salaris advocaat; 
      
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Van Laarhoven en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 februari 2011.