ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ3311, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 22-02-2013, 12/5117
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De rechtbank is van oordeel dat het advies van de politie onvoldoende grondslag biedt om te besluiten dat de loempiakraam van eiseres voortaan om 02.00 uur moet sluiten. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda had hiertoe besloten, omdat de geopende loempiakraam een verhoogd risico zou vormen voor de openbare orde na 02.00 uur. De precieze rol van de loempiakraam bij de door de politie geconstateerde incidenten is echter onvoldoende duidelijk geworden. Daarnaast is niet duidelijk of het aantal incidenten in de omgeving van de loempiakraam is afgenomen sinds de kraam om 02.00 uur dient te sluiten. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat de sluitingstijd van 02.00 uur nadere motivering vereist. Juist voor de loempiakraam, gelegen aan een uitvalsweg van het uitgaanscentrum, is het van belang langer open te blijven dan gelegenheden in dat uitgaanscentrum. Gelet op het voorgaande dient het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda daarom een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    Bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 12/5117
    
    uitspraak van 22 februari 2013 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      1. [eiser 1], te Etten-Leur, eiseres,
      2. [eiser 2], te Etten-Leur, eiser,
      3. [eiser 3], te Etten-Leur, de V.O.F.,
      gezamenlijk: eisers,
      gemachtigde: mr. R.T.J. van ’t Zelfde,
    
    
    en
    
    Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda (het college), verweerder. 
    
    
      Procesverloop 
      Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 14 augustus 2012 (bestreden besluit) van het college, waarin het bezwaar van eiseres ongegrond is verklaard. Het bezwaar van eiser en eiseres is gericht tegen het besluit van het college dat hun loempiakraam voortaan om 02.00 uur moet sluiten, zoals neergelegd in twee afzonderlijke brieven, beide van 23 januari 2012.
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2013. Eiser en eiseres zijn verschenen, mede namens de V.O.F., en zijn bijgestaan door waarnemend gemachtigde mr. F. Kooijman. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door [woordvoerder verweerder].
    
    
      Overwegingen 
      1. Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
    In 2006 heeft het college aan eiseres een standplaatsvergunning verleend voor het verkopen van loempia’s en snacks. Daarbij is met de gemeente Breda een huurovereenkomst gesloten voor de grond van de standplaats, gelegen aan de [adres].
    
    Bij brief van 28 november 2011 heeft de politie het college geadviseerd te bepalen dat de loempiakraam van eiseres om 02.00 uur dient te sluiten en om 02.30 uur van de standplaats verwijderd dient te zijn. De reden hiervoor is dat de aanwezigheid van de kraam in de nachtelijke uren een verhoogd risico vormt voor de openbare orde.
    
    
      Bij brief van 7 december 2011 heeft het college het voornemen aan eiseres kenbaar gemaakt om de voorwaarden, verbonden aan de vergunning, te wijzigen. Naar aanleiding van het advies van de politie bestaat het voornemen om te bepalen dat de kraam om 02.00 uur dient te sluiten en om 02.30 uur van de standplaats verwijderd dient te zijn.
      In reactie op dit voornemen is namens eisers bij brief van 22 december 2011 aangevoerd dat de (gewelds)incidenten niet veroorzaakt worden door de aanwezigheid van de kraam, het ongeveer twee uur duurt voor de kraam verwijderd kan worden en veruit de meeste omzet wordt gedraaid na 02.00 uur.
    
    
    Bij brieven van 23 januari 2012 is het besluit van het college medegedeeld, inhoudende dat de vergunning van eiseres is gewijzigd. Met ingang van 1 februari 2012 dan wel 1 maart 2012 dient de kraam om 02.00 uur te sluiten en uiterlijk om 02.30 uur te zijn verwijderd van de standplaats. 
    
    Bij brieven van 2 maart 2012 hebben eiser en eiseres tweemaal bezwaar gemaakt, gericht tegen de brieven van 23 januari 2012.
    
    Woensdag 23 mei 2012 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
    
    Bij het bestreden besluit zijn de twee brieven van 23 januari 2012 tezamen als één besluit (het primaire besluit) aangemerkt. Het bezwaar van eiseres is gegrond verklaard voor wat betreft het verwijderen van de kraam, maar ongegrond voor wat betreft de sluitingstijd van 02.00 uur.
    
    Bij brief van 24 september 2012 hebben eisers beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
    
    
      2. In beroep hebben eisers, samengevat, aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, nu onduidelijk is of de vergunning is gewijzigd of dat de vergunningsvoorschriften zijn gewijzigd. Voorts hebben eisers aangevoerd dat onduidelijk is naar welk mandaatbesluit in het bestreden besluit wordt verwezen, maar dat het Algemeen Mandaatbesluit Breda 2009 (het Mandaatbesluit) in ieder geval niets regelt omtrent het wijzigen van een standplaatsvergunning. De besluiten van 23 januari 2012 zijn dan ook onbevoegd genomen. Ook is het volgens eisers niet aan het college, maar aan de burgemeester om een besluit als het onderhavige te nemen, aangezien het gaat om feitelijke handhaving van de openbare orde. Daarnaast ontbeert het besluit een (juiste) grondslag, nu aan artikel 5.2.3 van de Algemeen plaatselijke verordening Breda 2004 (de APV) niet de bevoegdheid ontleend kan worden om een vergunning dan wel de vergunningsvoorschriften te wijzigen. 
      Eisers voeren ook aan dat onduidelijk is naar welk rapport van de politie wordt verwezen in het bestreden besluit. Voor zover het gaat om het advies van de politie van 28 november 2011, zijn eisers van mening dat dit advies onvoldoende duidelijkheid biedt om het bestreden besluit te rechtvaardigen. Volgens eisers bestaat er geen verband tussen de genoemde incidenten en hun loempiakraam. Eisers voeren ook aan dat de toename van het aantal incidenten niet is onderbouwd met gegevens van voorgaande jaren. De geconstateerde incidenten zijn daarnaast niet te controleren, nu de camerabeelden zijn gewist en er geen processen-verbaal zijn overgelegd. Ook is onduidelijk hoeveel incidenten er voor 02.00 uur plaats hebben gevonden rond de standplaats. Het tijdstip van 02.00 uur is volgens eisers daarom onvoldoende gemotiveerd.
      Tot slot hebben eisers aangevoerd dat er geen evenredige belangenafweging heeft plaatsgevonden. Het college heeft vooral onvoldoende rekening gehouden met het financiële belang van eisers. Tot slot had volgens eisers een overbruggingsperiode gehanteerd moeten worden.
    
    
    
    3.1 Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
    
    3.2 Ingevolge artikel 1.4, eerste lid, van de APV kunnen aan een krachtens die verordening verleende vergunning voorschriften en beperkingen worden verbonden. Deze voorschriften en beperkingen mogen slechts strekken tot bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning of ontheffing is vereist.
    
    Artikel 1.6, aanhef en onder b, van de APV bepaalt dat de vergunning kan worden ingetrokken of gewijzigd indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten, opgetreden na het verlenen van de vergunning of ontheffing, moet worden aangenomen dat intrekking of wijziging wordt gevorderd door het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning of ontheffing is vereist.
    
    Artikel 5.2.3, eerste lid, van de APV bepaalt dat het verboden is zonder vergunning van het college een standplaats in te nemen of te hebben. Ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder a en b, kan de vergunning worden geweigerd in het belang van de openbare orde (a) en in het belang van de openbare veiligheid (b).
    
    Artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet bepaalt dat de burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde.
    
    Artikel 160, eerste lid, aanhef en onder en onder b, van de Gemeentewet bepaalt dat het college in ieder geval bevoegd is om beslissingen van de raad voor te bereiden en uit te voeren, tenzij bij of krachtens de wet de burgemeester hiermee is belast.
    
    4.1 Ontvankelijkheid
    
    De rechtbank stelt voorop dat ambtshalve beoordeeld dient te worden of eisers als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt in verband met de ontvankelijkheid van hun beroep. Eiseres is, als vergunninghoudster én geadresseerde van het bestreden besluit, naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval aan te merken als belanghebbende. Haar beroep is dan ook ontvankelijk. 
    
    De rechtbank overweegt voorts dat eiser en de V.O.F. samen met eiseres de loempiakraam exploiteren. Anders dan eiseres zijn zij echter geen houder van de vergunning. Voorts is het bestreden besluit alleen aan eiseres gericht. De rechtbank is daarom van oordeel dat eiser en de V.O.F. geen rechtstreeks belang hebben bij het bestreden besluit. Er is slechts sprake van een afgeleid belang, omdat zij samen met eiseres de kraam exploiteren. Dit is onvoldoende om als belanghebbende te worden aangemerkt. Eiser en de V.O.F. zullen dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beroep. 
    
    4.2 Strekking van het primaire besluit en het bestreden besluit
    
    Eiseres heeft aangevoerd dat onduidelijk is of de vergunning of de vergunningsvoorschriften zijn gewijzigd door het college en het bestreden besluit daarom in strijd komt met het zorgvuldigheidsbeginsel. 
    
    De rechtbank overweegt dat vergunningsvoorschriften niet hetzelfde zijn als een vergunning. Geheel apart kunnen beide echter ook niet worden gezien. Vergunningsvoorschriften maken naar het oordeel van de rechtbank onderdeel uit van de vergunning. Met een wijziging van de voorschriften wordt dus ook de vergunning zelf gewijzigd. Deze uitleg strookt ook met artikel 1.4 en artikel 1.6 van de APV. Dat het om twee geheel losstaande zaken gaat, zoals eiseres betoogt, volgt niet uit deze bepalingen.  
    
    Gelet op het voorgaande is het college in het bestreden besluit dan ook terecht van één primair besluit uitgegaan waarbij de vergunning, met een wijziging van de voorschriften, is gewijzigd.
    
    Van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel om voornoemde reden is dan ook geen sprake.
    
    4.3 Bevoegdheid
    
    Eiseres heeft aangevoerd dat het primaire besluit onbevoegd is genomen wegens het ontbreken van een mandaatbesluit. Wat hier ook van moge zijn, de rechtbank gaat aan deze beroepsgrond voorbij omdat het bestreden besluit wel door het college zelf is genomen (en ondertekend). Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) kan een mandaatgebrek, in het kader van de volledige heroverweging bij de beslissing op bezwaar, worden hersteld (Afdeling 29 september 2010, LJN: BN8563). Reeds hierom kan deze beroepsgrond niet slagen.
    
    Voorts heeft eiseres aangevoerd dat niet het college bevoegd was het bestreden besluit te nemen, maar dat die bevoegdheid aan de burgemeester toekomt, aangezien het gaat om feitelijke handhaving van de openbare orde. 
    
    De rechtbank is, anders dan eiseres, van oordeel dat het niet gaat om de feitelijke handhaving van de openbare orde. De rechtbank overweegt dat gesproken kan worden van feitelijke handhaving, ook wel ‘handhaving in enge zin’, voor het gedeelte van de openbare ordehandhaving dat feitelijk door de politie wordt uitgevoerd. Uit de Beleidsnota Standplaatsen 2005 volgt dat de vergunningsvoorschriften worden gehandhaafd door de marktmeester. Van feitelijke handhaving van de openbare orde kan daarom niet gesproken worden, zodat de bevoegdheid tot het nemen van het bestreden besluit wel degelijk op het college rust.
    
    Eiseres heeft daarnaast aangevoerd dat artikel 5.2.3 van de APV niet als grondslag kan dienen voor het bestreden besluit. Hierin valt volgens eiseres namelijk niet de bevoegdheid te lezen om de vergunning of vergunningvoorschriften te wijzigen in het belang van de openbare orde. 
    
    Deze beroepsgrond slaagt. De rechtbank overweegt dat in het advies van de bezwaarcommissie, zoals overgenomen in het bestreden besluit, is overwogen dat artikel 5.2.3 van de APV de grondslag biedt voor het wijzigen van de vergunning. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat in deze bepaling niet de bevoegdheid valt te lezen tot wijziging van een vergunning, wat betekent dat het bestreden besluit gebrekkig is gemotiveerd.
    
    In het kader van finale geschilbeslechting, ziet de rechtbank aanleiding om te bezien of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten. Het geconstateerde motiveringsgebrek staat hier, naar het oordeel van de rechtbank, niet aan in de weg. Immers, het college heeft wel de bevoegdheid om een vergunning te wijzigen. Deze bevoegdheid is gelegen in artikel 1.6, aanhef en onder b, van de APV, zoals bij primair besluit ook terecht als grondslag is genoemd. 
    
    Nu de rechtsgevolgen van het bestreden besluit ondanks het motiveringsgebrek in stand kunnen blijven, zal de rechtbank ook de overige beroepsgronden beoordelen.
    
    4.4 Inhoudelijke gronden
    
    Eiseres heeft aangevoerd dat onduidelijk is naar welke rapportage van de politie wordt verwezen in het bestreden besluit en dit in strijd is met het motiveringsbeginsel. De rechtbank is echter van oordeel dat evident is dat wordt gedoeld op het advies van de politie van 28 november 2011 en het daarbij behorende overzicht van incidenten, nu uit niets blijkt dat er in deze procedure nog andere rapporten door de politie zijn opgesteld. Het advies waarnaar wordt verwezen is ook bekend bij eiseres. Van een motiveringsgebrek is dan ook geen sprake. 
    
    Ook is de rechtbank van oordeel dat het belang van openbare orde in het uitgaanscentrum wel degelijk een rol speelt. De loempiakraam staat namelijk zelf in dit uitgaanscentrum of in ieder geval op zo’n korte afstand daarvan, dat de aanwezigheid van de kraam van invloed kan zijn op de openbare orde in het uitgaanscentrum.
    
    Voorts heeft eiseres, om meerdere redenen, aangevoerd dat het advies van de politie - met het daarbij behorende overzicht van incidenten - het bestreden besluit niet kan dragen. Volgens eiseres is onvoldoende duidelijk welke rol de in bedrijf zijnde loempiakraam heeft gespeeld bij de geconstateerde incidenten. Daarnaast bestaat onduidelijkheid over het aantal incidenten in de jaren voorafgaand aan 2011 en het aantal incidenten dat zich thans voordoet, nu de kraam om 02.00 uur sluit. De tijd van 02.00 uur is volgens eiseres ook onvoldoende gemotiveerd.
    
    De rechtbank stelt voorop dat voor het bestreden besluit niet van belang is hoeveel incidenten in voorgaande jaren hebben plaatsgevonden. Immers, aan het bestreden besluit ligt niet zozeer de toename van het aantal incidenten ten grondslag als wel de geconstateerde incidenten in 2011 op zich. Ongeacht of er in voorgaande jaren meer of minder incidenten plaatsvonden, kan het college van oordeel zijn dat er in 2011 te veel incidenten plaatsvonden en hierin aanleiding zien om de vergunning van eiseres te wijzigen.
    
    Toch is de rechtbank van oordeel dat het advies van de politie onvoldoende onderbouwing biedt voor het bestreden besluit. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat het advies van de politie niet op ambtseed is opgemaakt. Reeds hierom kan aan het advies niet dezelfde waarde worden toegekend als aan een ambtsedig proces-verbaal. Voorts is de rechtbank van oordeel dat met name het overzicht van incidenten rond de kraam in 2011 onvoldoende duidelijkheid biedt. Nu is volstaan met zeer korte omschrijvingen van de incidenten zonder de onderliggende processen-verbaal bij het advies te voegen, blijft onduidelijk in welk verband de loempiakraam staat tot de geconstateerde incidenten. Bij sommige incidenten staat vermeld dat deze voor de kraam hebben plaatsgevonden, maar bij de meeste incidenten is niet duidelijk waar deze hebben plaatsgevonden. Daarnaast heeft het college ter zitting aangevoerd dat alle vermelde incidenten betrekking hebben op personen die in directe relatie tot de loempiakraam stonden. Daarmee wordt bedoeld dat het gaat om personen die bij de kraam iets wilden gaan kopen of al hadden gekocht. Dit volgt evenwel op geen enkele wijze uit het rapport zelf. Voorts is niet duidelijk hoe de situatie is, nu de loempiakraam om 02.00 uur sluit. Ter zitting is door eiseres een groot aantal recente incidenten genoemd die hebben plaatsgevonden in de nabijheid van de loempiakraam. Mocht inderdaad blijken dat het aantal incidenten rond de standplaats na 02.00 uur niet is afgenomen, dan kan de conclusie van de politie  - dat de kraam een verhoogd risico vormt voor de openbare orde - niet zonder meer worden gehandhaafd. Ook is de rechtbank niet duidelijk waarom voor 02.00 uur is gekozen als sluitingstijd. Uit het rapport blijkt dat de meeste incidenten zich hebben voorgedaan op of na 03.00 uur. Waarom de loempiakraam desondanks om 02.00 uur dient te sluiten, is in het rapport niet nader toegelicht. Ter zitting heeft het college verklaard dat hiermee is aangesloten bij de openingstijden van andere gelegenheden in het uitgaanscentrum. De rechtbank is van oordeel dat dit onvoldoende onderbouwing biedt, omdat juist de loempiakraam, gelegen aan een uitvalsweg van het uitgaanscentrum, er baat bij heeft iets langer open te blijven dan de andere gelegenheden.
    
    Gelet op het voorgaande is het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank ook op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Omdat de rechtbank de geconstateerde gebreken niet zelf kan herstellen, kunnen de rechtsgevolgen van het bestreden besluit ook niet zondermeer in stand blijven. Het college zal daarom een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    
      Voor een nieuwe beslissing op bezwaar acht de rechtbank nog het volgende van belang. Eiseres heeft meermaals aangevoerd dat het grootste deel van de omzet wordt behaald na 02.00 uur. Het is daarom van belang dat verweerder bij het bepalen van de sluitingstijd zorgvuldig onderzoek uitvoert naar de effecten van de sluitingstijd op de openbare orde. 
      Zo kan een latere sluitingstijd dan 02.00 uur voor eiseres een aanzienlijk positief financieel gevolg hebben, terwijl een sluitingstijd van bijvoorbeeld 03.00 uur maar beperkte nadelige gevolgen voor de openbare orde lijkt te hebben. 
    
    
    5. Gelet op al het voorgaande zal de rechtbank het beroep van eiser en de V.O.F. niet-ontvankelijk verklaren. Het beroep van eiseres is gegrond. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit, voor zover dat ziet op het voorschrift dat de loempiakraam om 02.00 uur dient te sluiten. De rechtbank laat het bestreden besluit wel in stand voor zover daarin is bepaald dat de loempiakraam niet van de standplaats verwijderd dient te worden.
    
    
      De rechtbank draagt het college op om, ten aanzien van de openingstijden, binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Indien het college in de nieuwe beslissing op bezwaar kiest voor een sluitingstijd vroeger dan 04.00 uur, dient het college in het bijzonder acht te slaan op het volgende:
      - de rol van de (geopende) loempiakraam bij de incidenten, genoemd in het advies van 28 november 2011, dient inzichtelijk te worden gemaakt;
      - een zelfde soort overzicht van incidenten dient te worden opgemaakt voor de periode nadat de loempiakraam om 02.00 uur sloot;
      - de sluitingstijd die het college in de nieuwe beslissing op bezwaar kiest dient te worden gemotiveerd.
    
    
    De rechtbank ziet aanleiding om op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het eiseres wordt toegestaan om de loempiakraam tot 03.00 uur geopend te houden. De rechtbank acht dit van belang in verband met de financiële gevolgen die de sluitingstijd van 02.00 uur heeft voor eiseres. Op grond van artikel 8:72, zes lid, van de Awb bepaalt de rechtbank dat deze voorlopige voorziening twee weken na verzending van de nieuwe beslissing op bezwaar vervalt.
    
    Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
    
    De rechtbank zal het college veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,00 en een wegingsfactor 1). 
    
    Beslissing
    
    De rechtbank: 
    
    
      - verklaart eiser en de V.O.F. niet-ontvankelijk; 
      - verklaart het beroep van eiseres gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit, voor zover dat ziet op de gestelde openingstijd van 02.00 uur;
      - draagt het college op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      - treft de voorlopige voorziening inhoudende dat eiseres de loempiakraam tot 03.00 uur geopend mag houden tot twee weken na het verzenden van de nieuwe beslissing op bezwaar; 
      - draagt het college op het betaalde griffierecht van € 310,00 aan eiseres te vergoeden;
      - veroordeelt het college in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 944,00, te betalen aan de griffier.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. Th. Peters, rechter, in aanwezigheid van M.H.A. de Graaf, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2013.
    
    griffier	rechter
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 1 maart 2013
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.