ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ7742, Gerechtshof Amsterdam, 19-02-2013, 200.108.914/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Doorbreking niet-wijzigingsbeding; man is ondernemer in familiebedrijf; verwijtbaar inkomensverlies? procespositie jong-meerderjarige.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 19 februari 2013 
      Zaaknummer: 200.108.914/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 185754/FARK 11-3348 
    
     
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      […],
      wonende te […],
      appellant,
      advocaat: mr. M.C.A.M. Schilder te Volendam,
    
    
    tegen
    
    
      1. […]
      en
      2. […],
      beiden wonende te […],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. A.E.H. van Katwijk te Haarlem.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant en geïntimeerden onder 1 en onder 2 worden hierna respectievelijk de man, de vrouw en [kind a] genoemd.
    
    1.2. De man is op 25 juni 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 27 maart 2012 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 185754/FARK 11-3348.
    
    1.3. De vrouw en [kind a] hebben op 23 augustus 2012 een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De vrouw heeft op 4 oktober 2012 nadere stukken ingediend. De man heeft op 4 oktober 2012 nadere stukken ingediend.
    
    1.5. De zaak is op 18 oktober 2012 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.6.  Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    1.6. [kind a] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen. De vrouw is door hem gemachtigd namens hem het woord te voeren.
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen zijn [in] 1987 gehuwd. Hun huwelijk is op 7 oktober 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 25 september 2008 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren de hiervoor genoemde [kind a] op [dag en maand] 1993 en […] (hierna ook: [kind b]) [in] 1996 (hierna ook gezamenlijk: de kinderen).
     
    2.2. Bij de echtscheidingsbeschikking is -overeenkomstig het tussen partijen op 30 juni 2008 gesloten echtscheidingsconvenant- een door de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 360,- per kind per maand en een door hem met ingang van die datum te betalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw van € 780,- per maand. Ingevolge de wettelijke indexering bedragen deze bijdrage en uitkering in 2011 respectievelijk € 386,09 en € 836,52 per maand. 
    
    Voornoemd echtscheidingsconvenant houdt -voor zover thans relevant- in:
    
    (…)
    
    5. Op het moment van het maken van de alimentatieafspraken genieten beide partijen inkomen. Uitgangspunt voor de in dit convenant overeengekomen kinder en partneralimentatie is voor partijen geweest een bruto jaarinkomen van de man van € 71.934,- en een bruto jaarinkomen van de vrouw van circa € 10.000,-.
    
    
      Artikel 1: de kinderen
      (…)
      1.5. De man betaalt met ingang van 1 januari 2006, maandelijks bij vooruitbetaling, aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding en/of levensonderhoud en studie van de kinderen ter grootte van € 360,00 per kind. (…)
    
    
    
      Artikel 2:
      Partneralimentatie
    
    
    2.1. De man zal met ingang van 1 januari 2006 bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van € 780,- bruto per maand(…) 
    
    
      Artikel 3. regeling inzake (niet-)wijziging alimentatie
      Het in de artikelen 2 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW is bepaald. 
    
    
    Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
    
    2.2. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
    
    Hij is geboren [in] 1962. Hij heeft een nieuwe partner. Hij woont met haar en haar twee kinderen samen. Zijn partner heeft een inkomen van € 1.400,- netto per maand.
     
    Op 29 december 1999 is […] (hierna: [onderneming 1]) opgericht. De man was enig statutair bestuurder en vanaf 1 januari 2000 werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. De aandelen in de vennootschap worden gehouden door […] (hierna ook: [het bedrijf]). Het betreft een familiebedrijf waar de man toen reeds gedurende vele jaren werkzaam was.
    
    De man is (nog steeds) houder van gecertificeerde aandelen binnen de [het bedrijf].
    
    
      Binnen [onderneming 1] heeft een onderzoek naar de financiële situatie plaatsgevonden. De man is verweten in een aantal zaken niet als goed bestuurder te hebben opgetreden. Het bestuur van [onderneming 1] heeft op 28 december 2010 het vertrouwen in het functioneren van de man als directeur opgezegd. Op 7 januari 2011 is de man afgetreden als bestuurder. 
      Zijn arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 mei 2011 ontbonden. Met ingang van 23 mei 2011 heeft hij een WW-uitkering ontvangen. 
    
    
    In de vaststellingsovereenkomst tussen de man en [onderneming 1] is bepaald dat aan de man een vergoeding wordt betaald van € 55.000,-.
    
    De man heeft zich vervolgens als zelfstandig project- en vastgoedontwikkelaar gevestigd onder de naam [onderneming 2]. Hij heeft van het UWV toestemming gekregen om in de periode van 20 juni 2011 tot en met 18 december 2011 met behoud van zijn uitkering de onderneming te starten. Vanaf 18 december 2011 heeft de man geen uitkering meer ontvangen. De totale uitkering bedroeg blijkens de jaaropgave in 2011 € 24.004,-.
    
    Het resultaat van [onderneming 2] bedroeg in 2011 -/- € 2.869,-. In de periode van 1 januari 2012 tot en met 13 juni 2012 bedroeg het resultaat -/- € 10.898,-. 
    
    [onderneming 1] heeft beslag gelegd op het vermogen van de man in verband met een vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid.
    
    In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door de man en zijn partner bewoonde woning betaalt hij € 2.300,- per jaar (helft van € 4.600,-) aan rente. Hij heeft de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde is in 2011 vastgesteld op € 498.000,-.
    
    Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 1.703,- per jaar. 
    
    Hij heeft kosten in verband met de omgangsregeling met de kinderen. 
    
    2.3. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
    
    Zij is geboren [in] 1965. Zij vormt samen met de kinderen een eenoudergezin.
    
    2.4. Ten aanzien van [kind a] is het volgende gebleken. 
    
    Hij volgt vanaf september 2011 een werkopleiding (leerling schilder bij ROC) en werkt gemiddeld vier dagen per week als schilder. Blijkens de salarisspecificaties over de periode van 15 juli 2012 tot en met 9 september 2012 bedroeg zijn salaris gemiddeld € 559,- netto per maand. Blijkens de aangifte inkomstenbelasting 2011 bedroeg zijn belastbaar inkomen uit werk en woning in dat jaar € 7.464,- en zijn spaartegoeden per 31 december 2011 € 27.466,-.
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is het (gewijzigde) verzoek van de man, de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen alsmede de uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 18 augustus 2011 op nihil te stellen, afgewezen.
     
    3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn inleidend verzoek toe te wijzen. 
    
    3.3. De vrouw en [kind a] verzoeken de bestreden beschikking te bekrachtigen, alsmede de man te veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
     
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Aan de orde is de door de man te betalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw en de bijdrage voor de kinderen. Met betrekking tot de uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw is van belang dat partijen in hun echtscheidingsconvenant een zogenoemd niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen en de man zijn baan bij [onderneming 1] heeft verloren. Ten aanzien van de bijdrage voor [kind a] dient zijn behoefte opnieuw bezien te worden in verband met het bereiken van de meerderjarigheid. 
     
    4.2. Het hof zal eerst de vraag beoordelen of het tussen partijen overeengekomen niet-wijzigingsbeding kan worden doorbroken.
    
    Artikel 1:159 lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) houdt in dat de rechter, ondanks een niet-wijzigingsbeding, de alimentatieovereenkomst kan wijzigen op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Daarbij moet sprake zijn van een geval waarin een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw thans de man aan het beding zou houden. In een procedure waarin in weerwil van een beding als bedoeld in artikel 1:159 BW wijziging van de overeengekomen bijdrage wordt verzocht, moeten zware eisen gesteld worden aan de stelplicht van de partij die wijziging verzoekt. 
    
    
      4.3. De man stelt dat sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat hij, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet langer aan het in het convenant opgenomen beding van niet-wijziging mag worden gehouden. De man stelt dat toen partijen hun relatie begin 2006 verbraken, hij al 24 jaar werkzaam was bij het familiebedrijf […]. Hij heeft zich opgewerkt van bouwvakker tot toen al 6 jaar lang statutair bestuurder van [onderneming 1]. In de periode waarin partijen onderhandelden over de afwikkeling van hun huwelijk had de man een bovenmodaal inkomen van € 5.300,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld. De man stelt dat partijen bij de alimentatieafspraken geen rekening hebben gehouden en moeten houden met de mogelijkheid dat de man zijn betrekking bij het familiebedrijf zou verliezen. [onderneming 1] behaalde door de bedrijfsvoering van de man goede resultaten en van de economische crisis was nog geen sprake. Partijen gingen ervan uit dat de man tot zijn pensioen werkzaam zou blijven binnen het familiebedrijf. Indien er ten tijde van het afsluiten van het convenant wel enige twijfel zou hebben bestaan omtrent de voorzetting van het dienstverband, dan wel de hoogte van zijn salaris, had de man nimmer ingestemd met een niet-wijzigingsbeding. Voorts heeft de man toegelicht dat -kort samengevat- het niet halen van de doelstellingen van twee aangekochte grondposities als gevolg van de -niet voorzienbare- economische crisis in 2009/2010 alsmede het feit dat in mei 2010 bekend werd dat een van de twee commissarissen in privé geld had ontvangen van een zakenpartner van [onderneming 1] ertoe heeft geleid dat op 28 december 2010 door het bestuur het vertrouwen in de man is opgezegd, omdat hij als directeur eindverantwoordelijk was voor het beleid en de uitvoering daarvan. 
      De vrouw stelt dat bij een niet-wijzigingsbeding de mogelijkheid dat de inkomens van partijen erop voor-of achteruit gaan als ingecalculeerd moet worden beschouwd. Zij betwist dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW.  
    
    
    4.4. Hoewel de stelling van de van de vrouw, dat de mogelijkheid dat de inkomens van partijen erop voor- of achteruit gaan als ingecalculeerd moet worden beschouwd, op zichzelf juist is, kan dat haar niet baten. In ogenschouw dient immers te worden genomen in hoeverre het inkomensverlies van de man tot de hiervoor genoemde wanverhouding leidt, en in hoeverre partijen dit voor ogen hebben gehad bij het afsluiten van het convenant. 
    
    
      Het hof acht het volgende relevant. Vast staat dat de man ten tijde van het sluiten van het convenant reeds geruime tijd een bovenmodaal salaris genoot en dat hij thans zelf geen inkomsten heeft en van het inkomen van zijn partner leeft. Hoewel zeker bij ondernemers schommelingen en zelfs terugval van het inkomen gedurende enige periode tot de bij het vak behorende risico’s horen, en in zoverre dan ook redelijkerwijs verwacht mag worden dat een ondernemer daar rekening mee houdt, ligt dat hier iets genuanceerder. De man was immers wel feitelijk ondernemer, maar dat ondernemerschap vervulde hij in een (omvangrijk) familiebedrijf waarin hij reeds 24 jaar werkzaam was en inmiddels was opgeklommen tot de functie van directeur. De stelling van de man, dat er ten tijde van het afsluiten van het convenant geen tekenen waren dat de man niet tot zijn pensioen bij dat bedrijf zou blijven werken, is door de vrouw onbetwist gebleven. 
      Het hof neemt in de afweging of sprake is van een volkomen wanverhouding ook mee de vraag of de situatie waarin de man thans verkeert, aan hem te wijten is. Het zou immers onjuist zijn om een verwijtbare inkomensdaling, die tot de wanverhouding heeft geleid, aan de doorbreking van het beding te grondslag te leggen. De vrouw stelt zich in dit kader op het standpunt dat de man vrijwillig ontslag heeft genomen en dat de inkomensdaling reeds om die reden verwijtbaar is. Naar het oordeel van het hof kan deze stelling niet slagen. 
      Vast staat immers dat het bestuur het vertrouwen in de man als directeur heeft opgezegd. De man heeft ter zitting verklaard dat hij nog heeft geopperd een andere functie binnen het bedrijf te aanvaarden, maar dit behoorde niet tot de mogelijkheden. De vrouw heeft dat laatste niet betwist. Onder die omstandigheden begrijpt het hof dat de man niets anders restte dan zijn ontslag in te dienen. Dit kan de man dan ook niet worden tegen geworpen. 
      In de vaststellingsovereenkomst die de man met [onderneming 1] heeft gesloten, was overeengekomen dat de man een vergoeding  van € 55.000,- zou ontvangen. De man heeft verklaard dat hij voornemens was met deze vergoeding en met zijn spaargeld, de tijd te overbruggen die het hem zou kosten zelfstandig als projectontwikkelaar inkomsten te genereren. Vrijwel direct na het ontslag is echter door [onderneming 1] beslag gelegd op de vergoeding ten laste van de man zodat de man daarover nooit de beschikking heeft gekregen. [onderneming 1] heeft een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid tegen de man aanhangig gemaakt, waartegen de man zich heeft verweerd; deze procedure is nog niet afgerond. 
      De man heeft gedurende drie maanden een WW-uitkering ontvangen en daarna heeft hij met behoud van deze uitkering drie maanden de gelegenheid gehad een eigen onderneming op te starten. Vervolgens, in december 2011, stond de man voor de keuze zijn WW-uitkering door te laten betalen waarbij hij een sollicitatieverplichting had, een gedeeltelijke uitkering te ontvangen waarbij hij deels een eigen onderneming kon opstarten of afzien van de uitkering en zich volledig op zijn eigen onderneming te richten. De man heeft voor dat laatste gekozen. In het licht van de loopbaan van de man, en zijn opleiding -naar de man onbetwist heeft verklaard heeft hij zijn VWO niet afgemaakt en heeft hij alleen enkele losse cursussen gedaan op zijn vakgebied- had hij zich niet van deze keuze te behoeven weerhouden in verband met zijn alimentatieverplichtingen. Het valt hem niet aan te rekenen dat hij niet voor voortzetting van zijn WW-uitkering heeft gekozen. Zeker in deze economisch zware tijden is het een redelijke verwachting van de man dat hij geen baan zou kunnen vinden waarbij zijn inkomen op een zodanig hoog niveau zou komen te liggen dat hij weer in staat zou zijn aan de overeengekomen alimentatieverplichtingen te voldoen. Daarbij is de WW-uitkering slechts tijdelijk van aard en is het van belang dat de man zo snel mogelijk weer in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen, waarvoor noodzakelijk is dat hij alle tijd kan investeren in het opzetten van een nieuwe onderneming. 
      Ook in het kader van de vordering op grond van bestuursaansprakelijkheid komt de vraag aan de orde of de huidige omstandigheden waarin de man verkeert aan hem te wijten zijn. De man stelt zich ter zake van deze vordering op het standpunt dat hij als eindverantwoordelijke aansprakelijk wordt gesteld voor het gevoerde beleid binnen de onderneming, de projecten die wegens de economische crisis geen doorgang hebben kunnen vinden alsmede het aanhangig maken binnen de onderneming van een vermoedelijke belangenverstrengeling van een ander bestuurslid. Al met al is het standpunt van de man dat de vordering ten onrechte is ingediend. Voor zover de aansprakelijkheid ziet op zaken die de man geen persoonlijk verwijt, maar slechts een verwijt uit hoofde van zijn positie als eindverantwoordelijke betreft, is het hof van oordeel dat hem daarmee niet het recht op doorbreking van het niet-wijzigingsbeding dient te worden ontnomen. Indien de vrouw zich in dit stadium van de procedure beroept op een ernstig persoonlijk verwijt waarvoor de man aansprakelijk dient te worden gesteld, rust bij haar, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de man, de bewijslast. Zij schaart zich in dat geval immers achter het standpunt van [onderneming 1] inzake de bestuursaansprakelijkheidsvordering, in welke procedure de bewijslast bij [onderneming 1] ligt en welke procedure -zoals ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken- nog in de beginfase verkeert. Het hof is van oordeel dat de vrouw niet in dat bewijs is geslaagd, zodat ook dit niet in de weg staat aan doorbreking van het niet-wijzigingsbeding. 
    
    
    Voorts acht het hof van belang dat partijen ter terechtzitting in hoger beroep hebben verklaard dat zij bij de afspraken aangaande het convenant geen specifieke aandacht hebben besteed aan het niet-wijzigingsbeding zoals dat reeds in het eerste concept was opgenomen. Niet gebleken is aldus dat er een specifieke gedachte achter het opnemen van het beding schuilt. Naar het oordeel van het hof kan dan ook worden aangenomen dat partijen bij het afsluiten van het convenant de huidige omstandigheden waarin de man verkeert, te weten ontslag bij het familiebedrijf alsmede een beslaglegging inzake een vordering op grond van bestuursaansprakelijkheid en de daarmee gepaard gaande verregaande inkomensdaling, niet voor ogen hebben gehad. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de vrouw de man in redelijkheid niet aan het niet-wijzigingsbeding kan houden en dat dit aldus doorbroken kan worden. 
    
    4.5. Nu het niet-wijzigingsbeding in dit geval wordt doorbroken, dienen de draagkracht van de man (en de behoefte van de vrouw en de kinderen voor zover de man daartegen ageert) opnieuw te worden bezien. Het hof ziet aanleiding eerst de draagkracht van de man te bepalen.
    
    
      4.6. Volgens vaste rechtspraak komt het bij de draagkrachtbepaling niet alleen aan op het inkomen dat de onderhoudsplichtige verwerft, maar ook op het inkomen dat deze geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. 
      Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats afhangen van de vraag of hij redelijkerwijze in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Indien aan deze voorwaarde niet is voldaan, hangt het van de omstandigheden van het geval af of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. Bij de beoordeling van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. 
    
    
    
      4.7. Zoals hiervoor overwogen heeft de man -nadat door het bestuur in hem het vertrouwen was opgezegd- zijn ontslag ingediend. De man heeft onbetwist verklaard dat hij geen diploma’s heeft en zich via het familiebedrijf heeft opgewerkt. Thans heeft hij een eigen projectontwikkelingbureau opgezet, waar eerst veel in geïnvesteerd dient te worden en waarvan zijn verwachting is dat het in de komende jaren inkomsten zal opleveren. Naar de man heeft verklaard, is dit het enige vak waarin hij, gelet op zijn arbeidsverleden, in staat is een dusdanig inkomen te genereren dat hij in de toekomst weer in staat zal zijn de afgesproken alimentatie te voldoen. Het hof is onder deze omstandigheden van oordeel dat het inkomensverlies van de man thans niet voor herstel vatbaar is. Nu in hem het vertrouwen is opgezegd is een terugkeer bij [onderneming 1] niet aan de orde. Dat de man thans een zelfde functie binnen een ander bedrijf -hetgeen aldus, in tegenstelling tot [onderneming 1], geen familiebedrijf van de man zou zijn- zou kunnen bekleden is evenmin aannemelijk geworden. Terugkeer naar de WW-uitkering -indien al mogelijk- kan van de man niet gevergd worden, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het opzetten van zijn nieuwe onderneming, waarvoor de man alle beschikbare tijd nodig heeft. 
      De vraag die vervolgens aan de orde is, is of het inkomensverlies, en het hof begrijpt hieronder zowel het verlies van zijn inkomen bij [onderneming 1] als het verlies van de WW-uitkering, de man verweten kan worden. Op dezelfde gronden als hiervoor onder 4.4 overwogen beantwoordt het hof deze vraag ontkennend. Al met al leidt dit ertoe dat het hof bij de bepaling van zijn draagkracht rekening zal houden met de inkomensvermindering van de man. De man heeft eerst met ingang van 18 augustus 2011 nihilstelling verzocht, zodat beoordeling van zijn draagkracht over een eerdere periode niet aan de orde is. 
    
    
    
      4.8. De man heeft in de periode van 1 mei 2011 tot 18 december 2011 een WW-uitkering ontvangen, ter hoogte van € 2.467,- bruto per vier weken. De man heeft bij zijn nagekomen stukken van 4 oktober 2011 als bijlage b46 een draagkrachtberekening overgelegd waarin rekening is gehouden met dat inkomen. Het hof gaat uit van deze berekening, met dien verstande dat daarbij het volgende wordt opgemerkt. 
      Anders dan de vrouw stelt, wordt geen rekening gehouden met de ontslagvergoeding van € 55.000,-. Onbetwist is immers dat deze vergoeding niet is uitbetaald en dat daar in het kader van de aansprakelijkheidsprocedure beslag op is gelegd, zodat niet duidelijk is of en wanneer de man de beschikking zal hebben over deze vergoeding. 
      De door de man opgevoerde premie voor een kapitaalverzekering ter hoogte van € 1.036,- per jaar is door hem voldoende onderbouwd en komen vast te staan. Het hof houdt daarmee rekening, nu deze uit het huwelijk van partijen stamt. Daarnaast wordt rekening gehouden met het eigen risico van de zorgverzekering van de man, met dien verstande dat rekening wordt gehouden met een bedrag van € 170,- per jaar in plaats van de door de man opgevoerde € 220,-, nu hij voldoende heeft onderbouwd dat dit is verbruikt. 
      Ook wordt voor deze periode rekening gehouden met de kosten inzake de omgangsregeling met [kind a] en [kind b]. Hoewel er door de meerderjarigheid van [kind a] vanaf [dag en maand] 2011 geen sprake meer is van een formele omgangsregeling en dus ook geen kosten, zal zijn meerderjarigheid uit praktisch oogpunt voor de volledige periode tot 18 december 2011 buiten beschouwing worden gelaten; het betreft immers een periode van een maand, terwijl het gaat om kosten die niet van wezenlijke invloed zijn op de draagkracht van de man. 
      Het voorgaande leidt ertoe dat de man in de periode van 18 augustus 2011 tot 18 december 2011 (waarin hij een WW-uitkering ontving), een beschikbare draagkracht heeft van in totaal € 217,- per maand, uitgaande van de norm voor een alleenstaande en een draagkrachtpercentage van 70. 
    
    
    
      4.9. De behoefte van [kind b] bedraagt geïndexeerd voor 2011 € 386,- per maand. 
      Ten aanzien van [kind a] wordt het volgende overwogen. 
      [kind a] is op [dag en maand] 2011 18 jaar geworden en daarmee zelfstandig procespartij. De zitting in eerste aanleg heeft op 8 februari 2012 plaatsgevonden. In de beschikking waarvan beroep is onder 1.3 vermeld dat de kinderen, gelet op hun leeftijd, in de gelegenheid zijn gesteld hun mening kenbaar te maken. Hieruit leidt het hof af dat [kind a] -ten onrechte- niet als zelfstandig procespartij is gehoord. Dit leidt er echter niet toe, zoals de vrouw stelt, dat de zaak voor wat betreft het verzoek aangaande [kind a] dient te worden terug gewezen naar de rechtbank. Het hoger beroep dient er immers mede toe, omissies en fouten begaan in eerste aanleg te herstellen. Anders dan de vrouw stelt, bestaat geen recht op behandeling in twee feitelijke instanties, noch daargelaten dat [kind a] in eerste aanleg wel in de gelegenheid is gesteld zijn mening kenbaar te maken maar daar kennelijk om hem moverende redenen van af heeft gezien.
      Het hof zal daarom de stelling van de man die ziet op de behoefte van [kind a] thans beoordelen. 
      Het door de vrouw in dat verband overgelegde behoefteoverzicht wordt door de man betwist. Zoals gebruikelijk zal het hof daarom aansluiting zoeken bij de WSF-norm voor studenten. Gelet op die norm overstijgen de gemiddelde inkomsten van [kind a], zoals deze blijken uit de  overgelegde salarisspecificaties alsmede de overgelegde aangifte IB 2011 zijn behoefte zodat de door de man te betalen bijdrage met ingang van de datum van zijn meerderjarigheid op nihil zal worden bepaald.
    
    
    4.10. Rekening houdende met het voorgaande leidt dit ertoe dat de draagkracht van de man voor de periode van 18 augustus 2011 tot [dag en maand] 2011 over [kind b] en [kind a] dient te worden verdeeld, zodat de door hem te betalen bijdrage in die periode uitkomt op € 108,50 per kind per maand. In de periode van [dag en maand] 2011 tot 18 december 2011 komt de draagkracht van de man volledig ten goede aan [kind b], met dien verstande dat hij vanaf [dag en maand] 2011 alleen nog fiscaal voordeel ten behoeve van [kind b] geniet. Omdat de WW-uitkering van de man per 18 december 2011 is komen te vervallen en hij nadien geen inkomen meer heeft genoten, wordt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging van [kind b] met ingang van die datum op nihil gesteld. Uit het voorgaande volgt dat de man vanaf 18 augustus 2011 ook geen draagkracht meer heeft om de uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw te betalen, zodat deze met ingang van die datum op nihil wordt gesteld. 
    
    4.11 Voor zover de man in zijn grieven de behoefte van de vrouw aan een uitkering ter discussie heeft gesteld behoeft dit derhalve geen bespreking meer.
    
    4.12. Gelet op de aard en de uitkomst van de procedure, is er geen aanleiding om de man te veroordelen in de proceskosten, zoals door de vrouw is verzocht. Deze kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.
    
    4.13. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 25 september 2008:
    
    de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 18 augustus 2011 op nihil;
    
    de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind b] met ingang van 18 augustus 2011 tot [dag en maand] 2011 op  € 108,50 (HONDERDACHT EURO EN VIJFTIG EUROCENT) per maand, met ingang van [dag en maand] 2011 tot 18 december 2011 op € 159,- (HONDERDNEGENENVIJFTIG EURO) per maand en met ingang van 18 december 2011 op nihil en
    
    de door de man te bepalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] met ingang van 18 augustus 2011 tot [dag en maand] 2011 op € 108,50 (HONDERDACHT EURO EN VIJFTIG EUROCENT) per maand en met ingang van [dag en maand] 2011 op nihil;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, M.M.A. Gerritzen-Gunst en B.F.P. Lhoëst in tegenwoordigheid van mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2013.