ECLI:NL:GHARL:2023:8022, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-09-2023, 200.330.256
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening, artikel 223 lid Rv. Hoofdverblijfplaats kinderen. Onvoldoende vertrouwen dat de moeder in staat is om de belangen van de kinderen voldoende voorop te stellen. De moeder heeft gezwegen over haar zwangerschap waar spreken haar plicht was. Deze omstandigheid had meegewogen moeten kunnen worden door de rechtbank.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.330.256-02
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 547209)
    
    
    
    
      
        beschikking van 26 september 2023 op het verzoek tot voorlopige voorzieningen
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verzoeker, verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. N.A.M. Kienhuis te Almelo,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerster, verder te noemen: de moeder,
      advocaat in hoger beroep: aanvankelijk mr. J.J. van Ewijk te Utrecht,
      thans mr. A. Ouwejan te Utrecht.
    
    
    
      Belanghebbende is:
      de gecertificeerde instelling Stichting De Jeugd- & Gezinsbeschermers,
      gevestigd te Amsterdam,
      verder te noemen: de GI.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift tevens houdende voorlopige voorziening, ingekomen op 26 juli 2023;
      - het verweerschrift voorlopige voorziening;
      - het emailbericht van mr. Ouwejan van 5 september 2023 met als productie de beschikking van de rechtbank 18 augustus 2023.
      
    
    
      1.2
      Op 4 september 2023 hebben [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ieder afzonderlijk met de voorzitter van het hof en de griffier in deze procedure gesproken.
      
    
    
      1.3
      De mondelinge behandeling heeft op 5 september 2023 plaatsgevonden. Aanwezig waren:
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - een vertegenwoordiger namens de GI.
      
        2.	De feiten
      
      
    
    
      2.1
      De ouders zijn met elkaar gehuwd geweest en hebben samen vier minderjarige kinderen:
      
        
          
            [de minderjarige1] (verder: [de minderjarige1] ), geboren [in] 2006 te [plaats1] ,
        
        
          
            [de minderjarige2] (verder [de minderjarige2] ), geboren [in] 2008 te [woonplaats2] ,
        
        
          
            [de minderjarige3] (verder [de minderjarige3] ), geboren [in] 2014 te [plaats1] , en
        
        
          
            [de minderjarige4] (verder: [de minderjarige4] ), geboren [in] 2016 te [woonplaats2] ,
        
      
      gezamenlijk verder ook te noemen: de kinderen.
      
    
    
      2.2
      Partijen zijn in 2017 gescheiden. Zij zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen en de kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.
      
    
    
      2.3
      De vader woont samen met een nieuwe partner en haar drie kinderen uit een eerdere relatie. De vader en de nieuwe partner hebben samen één kind.
      
    
    
      2.4
      
        De vrouw heeft sinds 2018 ook een nieuwe partner (verder te noemen: [naam1] ). De kinderen hebben in 2019 een paar maanden contact met [naam1] gehad, totdat [naam1] in december 2019 werd aangehouden. 
        De zoon van [naam1] uit een eerdere relatie is op 31 december 2019 aan de gevolgen van hetgeen zich heeft afgespeeld tijdens de omgang met [naam1] overleden. [naam1] is in 2020 veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf voor doodslag op zijn driejarige zoon, voor het opzettelijk onttrekken van de zoon aan het gezag van zijn ex-partner en de gezinsvoogd en voor belaging (stalking) van zijn ex-partner. De GI heeft bepaald dat er geen contact mag zijn tussen [naam1] en de vier kinderen van partijen.
      
      
    
    
      2.5
      Bij beschikking van de kinderrechter van 19 augustus 2022 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI tot 19 augustus 2023.
      
    
    
      2.6
      
        De vader heeft bij de rechtbank op 28 oktober 2022 een verzoekschrift ingediend en verzocht de hoofdverblijfplaats van de kinderen te wijzigen en bij hem te bepalen. De moeder is het daar niet mee eens.
        In de tussenbeschikking van 12 januari 2023 heeft de rechtbank het verzoek over de hoofdverblijfplaats van de kinderen aangehouden, de GI verzocht om een veiligheidsplan op te stellen en de raad verzocht te adviseren over de vraag hoe, door wie en op welke termijn de kinderen moeten worden voorgelicht over de misdrijven die [naam1] heeft gepleegd.
      
      
    
    
      2.7
      De rechtbank heeft bij beschikking van 8 juni 2023 (verder: de bestreden beschikking) het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem vast te stellen afgewezen.
      
    
    
      2.8
      
        [naam1] is sinds eind juli 2023 voorwaardelijk in vrijheid gesteld. De moeder is in verwachting van [naam1] en het kind (de dochter) zal vermoedelijk in oktober 2023 geboren worden. 
      
    
    
      2.9
      De kinderrechter heeft bij beschikking van 25 juli 2023 een spoedmachtiging tot uithuisplaatsing van [de minderjarige3] en [de minderjarige4] bij de vader verleend tot 19 augustus 2023.
      
    
    
      2.10
      Bij beschikking van 18 augustus 2023 heeft de kinderrechter de ondertoezichtstelling van de kinderen verlengd tot 19 augustus 2023 (voor [de minderjarige1] tot de datum dat hij meerderjarig wordt) en de machtiging tot uithuisplaatsing van [de minderjarige3] en [de minderjarige4] bij de vader verlengd voor de duur van zes maanden tot 19 februari 2024.
      
      
    
  
  
    
      3De omvang van het geschil
    
    
      3.1
      
        De vader is het niet eens met de beslissing van de rechtbank over de hoofdverblijfplaats van de kinderen en komt daarom in hoger beroep. Hij verzoekt het hof in de bodemprocedure de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat de kinderen van partijen met ingang van de datum van de beschikking hun hoofdverblijfplaats bij hem zullen hebben.
        In deze procedure vraagt de vader het hof als voorlopige voorziening, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de kinderen van partijen gedurende de bodemprocedure met ingang van de datum van deze beschikking hun hoofdverblijfplaats bij hem zullen hebben, kosten rechtens.
      
      
    
    
      3.2
      De moeder voert verweer tegen de door de vader verzochte voorlopige voorziening. Zij verzoekt de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek dan wel zijn verzoek af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het verzoek
    
    
      4.1
      
        Op grond van artikel 223 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Deze bepaling is ook van toepassing in een verzoekschriftprocedure.
        Een voorlopige voorziening is een tijdelijke beslissing, die geldt voor de duur van de procedure. De verzoeker moet in die zin belang hebben bij het verzoek dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.
      
      
    
    
      4.2
      Het hof stelt vast dat tussen partijen bij dit hof een hoofdzaak aanhangig is en dat het verzoek van de vader tot het treffen van een voorlopige voorziening voldoende samenhangt met zijn verzoek in de hoofdzaak.
      
    
    
      4.3
      Het hof houdt bij de beoordeling van het belang van de vader bij de gevraagde voorlopige voorziening rekening met alle omstandigheden en belangen in deze zaak en neemt dan een beslissing die hij in het belang van de kinderen wenselijk vindt.
      
    
    
      4.4
      Hoewel de kinderrechter inmiddels in voormelde beschikking van 18 augustus 2023 (door de rechtbank verstuurd op 1 september 2023) de uithuisplaatsing van [de minderjarige3] en [de minderjarige4] bij hun vader heeft verlengd tot 19 februari 2024, heeft de vader zijn verzoek om de hoofdverblijfplaats van deze twee kinderen gedurende de bodemprocedure bij hem te bepalen, gehandhaafd.
      
    
    
      4.5
      Het hof maakt zich - net als de kinderrechter - zorgen over veiligheid van de kinderen wanneer zij bij de moeder verblijven en wel om de volgende redenen:
      
        
          De moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 12 mei 2023 geen melding gemaakt van het feit dat zij bijna vier maanden zwanger was van [naam1] . Ook daarvoor heeft zij dat niet bij de GI gemeld. De GI en de vader waren hiermee niet bekend. Gelet op de inhoud van de zorgen die er bij iedereen bestaan over [naam1] , mocht van de moeder verwacht worden open en volledig te zijn over haar persoonlijke omstandigheden. De zwangerschap en het feit dat de moeder daarover heeft gezwegen waar spreken haar plicht was, is een ingrijpende wijziging van omstandigheden die meegewogen had moeten kunnen worden bij de beoordeling van het verzoek bij de rechtbank;
        
        
          Verder is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep voor het hof duidelijk geworden dat de moeder nog steeds met omfloerste en verzachtende bewoordingen spreekt over de het handelen van [naam1] en de gebeurtenissen die hebben geleid tot het overlijden van de zoon van [naam1] , ondanks dat hij veroordeeld is wegens doodslag op zijn zoon. Dit wekt bij het hof de indruk dat de moeder de ernst van dit misdrijf nog steeds niet ziet of wil zien. De kinderen zijn - zo leidt het hof af uit de gesprekken met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] - ook nog steeds niet, althans zeker niet volledig geïnformeerd, althans door de manier waarover de moeder hierover spreekt onvoldoende doordrongen van de ernst van hetgeen is gebeurd. Dit bemoeilijkt de communicatie voor met name [de minderjarige1] en [de minderjarige2] met hun vader en de GI en zij komen hierdoor in een loyaliteitsconflict.
        
        
          Ook het verdere handelen van de moeder, haar opstelling, andere acties en verzoeken van de moeder maken dat het hof twijfels heeft over de oprechtheid van de moeder in haar toezeggingen dat [naam1] niet in contact zal kunnen komen met [de minderjarige1] , [de minderjarige2] , [de minderjarige3] en [de minderjarige4] . Het is de moeder niet gelukt om een (volledig) veiligheidsplan op te stellen volgens de GI en zij heeft zelfs een gesprek van [de minderjarige3] en [de minderjarige4] met de gezinsvoogd afgeluisterd met behulp van afluisterapparatuur die zij in de kleding van de kinderen heeft genaaid. Daarmee heeft zij de noodzakelijke vertrouwelijkheid van dat gesprek geschonden en mogelijk zelfs strafrechtelijk verwijtbaar gehandeld (artikel 139a Wetboek van Strafrecht).
        
      
      
    
    
      4.6
      Dit alles tezamen maakt dat het hof er onvoldoende vertrouwen in heeft dat de moeder in staat is om de belangen van de kinderen voldoende voorop te stellen. Het hof heeft de indruk dat de moeder dusdanig gericht is op haar relatie met [naam1] en de komst van hun kind dat zij onvoldoende in staat is om in te schatten wat veilig is voor haar andere kinderen. De moeder gebruikt bijvoorbeeld als argument ter ondersteuning van haar stelling dat de kinderen bij haar moeten blijven wonen dat het recidiverisico bij [naam1] laag tot gemiddeld is beoordeeld door de deskundigen. Het hof vindt dit juist verontrustend. Zeker nu de deskundigen daarbij ook de kanttekening maken dat eventuele disbalans in het leven van [naam1] dit risico kan verhogen. Er zal op korte termijn een kind geboren worden waarvan [naam1] de vader is en hij kan geen gezin met dit kind vormen en dit kind ook niet bezoeken bij de moeder. Het is te verwachten dat de geboorte van het kind en het feit dat hij afstand moet houden spanningen bij [naam1] zullen veroorzaken.
      
    
    
      4.7
      
        [de minderjarige3] en [de minderjarige4] zijn inmiddels al anderhalve maand op basis van een machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderrechter vanuit hun vertrouwde omgeving bij hun moeder overgeplaatst naar de vader. Het verblijf van de kinderen bij hun vader verloopt goed. Het hof is in verband met het hiervoor overwogene van oordeel dat het verzoek van de vader over de hoofdverblijfplaats gedurende de behandeling van de bodemprocedure ten aanzien van de nog jonge kinderen [de minderjarige3] en [de minderjarige4] moet worden toegewezen.
      
    
    
      4.8
      
        Ten aanzien van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ligt de situatie naar het oordeel van het hof, alhoewel net zo zorgelijk, anders. [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , die 17 en bijna 15 zijn, hebben allebei in hun gesprek met de voorzitter van het hof gezegd dat zij bij de moeder willen blijven wonen. Zij hebben een goede verstandhouding met hun moeder en hun sociale leven en opleiding speelt zich af rondom hun woonplaats [woonplaats2] . [de minderjarige1] is na de zomervakantie aan een MBO-opleiding in Amersfoort begonnen en [de minderjarige2] zit op de middelbare school in zijn examenjaar. Beide jongens voetballen ook in [woonplaats2] .
        De GI heeft het risico ten aanzien van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] lager ingeschat dan voor [de minderjarige3] en [de minderjarige4] . De vader heeft gezegd dat hij het liefst heeft dat alle kinderen bij hem komen wonen, maar dat hij ook aanneemt dat het risico voor de kinderen bij de moeder afneemt naarmate ze ouder worden.
        Het hof is voorlopig van oordeel dat een verhuizing van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] op meerdere vlakken negatieve gevolgen voor hun ontwikkeling zal hebben. Ondanks de zorgen over hun veiligheid bij de moeder, acht het hof het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] om in hun vertrouwde omgeving te kunnen blijven zwaarwegender, mede omdat er op dit moment geen aanwijzingen zijn voor acuut ernstig gevaar. Daarom zal het hof het verzoek van de vader over de wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in het kader van deze voorlopige voorziening voor de duur van de bodemprocedure afwijzen.
      
      
    
    
      4.9
      Van belang blijft dat de moeder alle kinderen volledig en zonder enige terughoudendheid inlicht over welk handelen tot de veroordeling van [naam1] heeft geleid, zodat de kinderen ieder voor zich ook een eigen afweging kunnen maken.
      
    
    
      4.10
      Het hof verwacht dat bij de behandeling van de bodemprocedure informatie beschikbaar zal zijn over de situatie na de geboorte van het kind van de moeder en [naam1] . Het is van het grootste belang dat er dan ook een concreet en volledig veiligheidsplan voor de kinderen tot stand is gekomen.
      
    
    
      4.11
      Het hof zal de proceskosten in deze procedure compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, nu partijen met elkaar gehuwd zijn geweest en de procedure over de uit dat huwelijk geboren kinderen gaat.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bepaalt dat [de minderjarige3] en [de minderjarige4] hun hoofdverblijfplaats gedurende de procedure in hoger beroep bij de vader zullen hebben;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.U.M. van der Werff, J.B. de Groot en R. Prakke-Nieuwenhuizen, bijgestaan door de griffier, en is op 26 september 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.