ECLI:NL:GHSHE:2008:BC4979, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-02-2008, C0601285
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij memorie van grieven heeft World Cones twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd, in conventie, tot vernietiging van het tussen partijen gewezen bindend advies van 8 april 1996 door mr. P.A. Offers (hierna: mr. Offers), althans te bepalen dat dit bindend advies bindende kracht tussen partijen, althans voor World Cones, mist en voor recht te verklaren dat nakoming van voormeld bindend advies niet te goeder trouw dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan worden gevorderd. In reconventie heeft World Cones geconcludeerd tot alsnog afwijzing van de vordering van Sales.

typ. RS
      rolnrs C0601285/BR en C0601286/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 5 februari 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    rolnummer C0601285/BR
    
    
      De naamloze vennootschap naar Belgisch recht WORLD CONES N.V.,
      gevestigd te Maasmechelen (België),
      appellante bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2003,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W.I.N. SALES B.V.,
      gevestigd te Bergen op Zoom,
      geïntimeerde bij voormeld exploot,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 37268/HA ZA 96-1081 gewezen vonnis van 9 juli 2003 tussen World Cones als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en Sales als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie;
    
    en in de zaak van:
    
    rolnummer C0601286/BR
    
    
      De naamloze vennootschap naar Belgisch recht WORLD CONES N.V.,
      gevestigd te Maasmechelen (België),
      appellante bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2003,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W.I.N. SALES B.V.,
      gevestigd te Bergen op Zoom,
      geïntimeerde bij voormeld exploot,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder nummer 5760/HA ZA 93-4307 gewezen vonnissen van 13 december 1994 en 9 juli 2003 tussen World Cones als eiseres tot verificatie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, en Sales als gedaagde tot verificatie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    1. De gedingen in eerste aanleg (zaaknr. 5760/HA ZA 93-4307 en 37268/HA ZA 96-1081) 
    
    1.1. In eerste aanleg is tussen partijen een renvooiprocedure gevoerd met nummer 5760/HA ZA 93-4307 (hierna: de zaak 93-4307) waarin op 13 december 1994 een tussenvonnis is gewezen. Bij arrest van dit hof van 11 maart 1997 is World Cones in haar principaal hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Bij arrest van 18 december 2001 is het vonnis van 13 december 1994 op onderdelen vernietigd, doch grotendeels bekrachtigd.
    
    1.2. Voorts is tussen parijen een procedure gevoerd met zaaknummer 37268/HA ZA 96-1081(hierna: de zaak 96-1081). 
    
    1.3. World Cones heeft bij conclusie van eis, tevens houdende incidentele conclusie tot verwijzing/voeging, van 14 mei 1996 in de zaak 96-1081 verwijzing naar en voeging met de zaak 93-4307 gevorderd. De rechtbank heeft bij vonnis in het incident van 23 juli 1996 de voeging bevolen van de zaak 96-1081 met de zaak 93-4307 wegens verknochtheid.
    
    1.4. Zowel in de zaak 93-4307 als in de zaak 96-1081 is op 9 juli 2003 een eindvonnis gewezen.
    
    1.5. Voor de gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de vonnissen van 29 april 1997 en 2 juli 2002.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      in de zaak C0601285, voorheen 04/00170:
      2.1. Bij memorie van grieven heeft World Cones twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd, in conventie, tot vernietiging van het tussen partijen gewezen bindend advies van 8 april 1996 door mr. P.A. Offers (hierna: mr. Offers), althans te bepalen dat dit bindend advies bindende kracht tussen partijen, althans voor World Cones, mist en voor recht te verklaren dat nakoming van voormeld bindend advies niet te goeder trouw dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan worden gevorderd. In reconventie heeft World Cones geconcludeerd tot alsnog afwijzing van de vordering van Sales. 
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Sales de grieven van World Cones bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 9 juli 2003.
    
    2.3. Ter rolle van 12 september 2006 is de zaak ambtshalve geroyeerd. World Cones heeft verzocht om hervatting waarna partijen onder nummer C0601285 hebben voortgeprocedeerd.
    
    in de zaak C0601286, voorheen 04/00171:
    
    2.4. Bij memorie van grieven heeft World Cones zeven grieven aangevoerd en in conventie geconcludeerd te bepalen dat World Cones tot een bedrag van NLG 539.389,41 (EUR 244.764,24), vermeerderd met PM-posten, als concurrente schuldeiser in het faillissement van Loose's Fabrieken B.V. wordt toegelaten als concurrent schuldeiseres tot het totaalbedrag van haar vorderingen zoals deze zullen blijken en Loose's Fabrieken te veroordelen dit bedrag te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente en voor zover nodig de ontbondenverklaring uit te spreken c.q. ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomsten van 15 oktober 1992 en 30 oktober 1992 ten aanzien van de restantvoorraad en ten aanzien van 30 geleverde pallets met elk 42 dozen dessertcoupes. In voorwaardelijke reconventie heeft World Cones geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Sales. 
    
    2.5. Ter rolle van 12 september 2006 is de zaak ambtshalve geroyeerd. World Cones heeft verzocht om hervatting waarna partijen onder nummer C0601286 hebben voortgeprocedeerd.
    
    2.6. Sales heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
    
    in beide zaken:
    
    2.7. World Cones heeft de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de inhoud van de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    in beide zaken:
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      a. World Cones en Sales, toen geheten Loose's Fabrieken B.V. (hierna: Loose's Fabrieken), waren in het verleden fabrikanten van gelijksoortige producten zoals ijsbiscuits. 
      b. Op of omstreeks 15 oktober 1992 heeft World Cones van Loose's Fabrieken de gehele inventaris, de machines en goodwill gekocht voor een bedrag van 
      NLG 3.000.000,-, exclusief eventueel verschuldigde btw.
      c. Partijen zijn bij deze overeenkomst tevens overeengekomen dat World Cones de in het bedrijf van Loose's Fabrieken aanwezige voorraden grondstoffen, halffabricaat, verpakkingsmateriaal en eindproduct zou kopen en geleverd krijgen.
      d. In artikel 5 van de tussen partijen gesloten overeenkomst is bepaald dat partijen na ontvangst van de koopsom en na overdracht van de inventaris de in het bedrijf aanwezige voorraad grondstoffen, halffabricaat, verpakkingsmateriaal en eindproduct zouden gaan tellen. Onmiddellijk na het tellen zouden partijen de koopsom van voormelde vermogensbestanddelen vaststellen. 
      e. Tussen World Cones en Loose's Fabrieken zijn problemen gerezen over de juiste waardering van de hiervoor in punt a vermelde vermogensbestanddelen.
      f. Op 30 oktober 1992 hebben partijen een nadere overeenkomst gesloten met betrekking tot de waardering van de vermogensbestanddelen. 
      g. Bij vonnis van 27 november 1992 is Loose's Fabrieken in staat van faillissement verklaard.
      h. World Cones heeft een vordering van NLG 919.460,25 in het faillissement bij de curator ingediend. De curator heeft deze vordering tot een bedrag van NLG 548.913,59 betwist. 
      i. Op 8 april 1996 heeft op basis van artikel 13 van de stamovereenkomst mr. Offers een bindend advies uitgebracht. Bij dit advies is de koopsom die World Cones voor de in artikel 17 van de tweede overeenkomst opgesomde goederen aan Sales moet betalen, bindend vastgesteld op NLG 314.788,50. De kosten voor het bindend advies zijn voor rekening van World Cones gebracht. 
    
    
    
      4.2. World Cones heeft in de renvooiprocedure (de zaak 93-4307) als eiseres tot verificatie gevorderd zoals in de inleidende dagvaarding van 21 juli 1993 is vermeld en nadien is gewijzigd en verminderd. Uiteindelijk hield de vordering van World Cones het volgende in:
      a) verificatie van haar vordering tot een bedrag van NLG 539.389,41 vermeerderd met PM-posten, als concurrent-schuldeiser in het faillissement van Loose's Fabrieken en toelating als concurrent schuldeiser tot het totaalbedrag van haar vorderingen;
      b) voor zover nodig ontbondenverklaring c.q. ontbinding c.q. vernietiging van de overeenkomsten van 15 oktober 1992 en 30 oktober 1992 ten aanzien van de restantvoorraad en ten aanzien van 30 geleverde pallets met elk 42 dozen dessertcoupes. 
    
    
    4.3. Sales heeft in voorwaardelijke reconventie primair betaling door World Cones gevorderd van NLG 326.599,27, voor zover compensatie niet is toegelaten, subsidiair, indien compensatie wel is toegelaten, van NLG 119.660,74, beide bedragen vermeerderd met rente, en voorts tot betaling aan Sales van een schadevergoeding, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. 
    
    4.4. In de zaak 96-1081 heeft World Cones in conventie vernietiging van het bindend advies van mr. Offers gevorderd. In reconventie heeft Sales nakoming van dit bindend advies gevorderd.
    
    in de zaak C0601286:
    
    4.5. De rechtbank heeft bij in de zaak 93-4307 gewezen tussenvonnis van 13 december 1994 geoordeeld dat World Cones niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vordering zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.2. onder b) weergegeven, omdat onderwerp van een renvooiprocedure slechts kan zijn de vaststelling van de door de schuldeiser in het faillissement ingediende geldvordering en onderdeel b niet tot die categorie behoort (r.o. 3.2. van het vonnis van 13 december 1994. Hiertegen is grief I in de zaak C0601286 gericht.
    
    4.6. Het hof stelt het volgende vast. Beide partijen zijn in 1995 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 13 december 1994. World Cones is bij arrest van dit hof van 11 maart 1997 (rolnummer 522/95/BR) in het door haar ingestelde appel niet-ontvankelijk verklaard. De rolrechter had het recht van World Cones om van grieven te dienen vervallen verklaard, tegen welke beslissing World Cones geen beroep in cassatie had ingesteld. Tegen het arrest van 11 maart 1997 heeft World Cones evenmin beroep in cassatie ingesteld, zodat dit arrest onherroepelijk is geworden. Het hof volgt World Cones niet in haar standpunt dat zij thans kan worden ontvangen in haar hoger beroep tegen het vonnis van 13 december 1994 omdat zij niet eerder in een hoger beroep is ontvangen èn omdat niet eerder een hogere instantie een inhoudelijke beslissing heeft gegeven. World Cones had immers in het geding met rolnummer 522/95/BR grieven kunnen nemen, doch zij heeft deze niet genomen waarna het recht van om van grieven te dienen, vervallen is verklaard. World Cones kan niet opnieuw met succes, nu bij dagvaarding van 8 oktober 2003, in hoger beroep komen van het tussenvonnis van 13 december 2004. 
    
    4.7. World Cones zal dus niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van 13 december 1994. 
    
    4.8. Uit rechtsoverweging 4.7. vloeit voort dat voor het hof als uitgangspunt heeft te gelden hetgeen de rechtbank op dit punt heeft beslist en zoals in rechtsoverweging 4.5. van dit arrest is weergegeven. Het hof komt dus niet toe aan een inhoudelijke bespreking van grief I.
    
    4.9. Ditzelfde geldt voor de grieven II, III en IV. Deze grieven zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.3., 3.5. tot en met 3.8., 3.11., 3.12., 3.14. tot en met 3.16., 3.18 en 4.1. van het vonnis van 13 december 1994. Ook de in deze rechtsoverwegingen weergegeven beslissingen van de rechtbank moeten voor het hof tot uitgangspunt dienen.
    
    4.10. In rechtsoverweging 2.5. van het vonnis van 9 juli 2003 heeft de rechtbank vastgesteld dat World Cones aan Sales wegens de voorraden een bedrag van NLG 314.788,50 moet betalen. Hiertegen is grief V gericht. Het gaat hier om de vraag of World Cones recht had op een korting van 15% dan wel van 25% op de gehele voorraad gereed product uitgaande van het door mr. Offers vastgestelde bedrag van NLG 314.788,50. 
    
    4.11. Partijen hebben op de voet van het tussenvonnis van 13 december 1994 in conventie voortgeprocedeerd. Het ging daarbij met name om de vraag of partijen benoeming van een bindend adviseur wensten teneinde de waarde te doen bepalen van de voorraden. Die vraag is bevestigend beantwoord, waarna mr. Offers tot bindend adviseur is benoemd. Deze heeft vervolgens op 8 april 1996 een bindend advies uitgebracht en daarbij de koopsom die World Cones voor de in artikel 17 van de tweede overeenkomst opgesomde goederen aan Sales moet betalen, vastgesteld op NLG 314.788,50 (zie hiervoor r.o. 4.1. onder i). Grief V faalt dus. Ook indien World Cones terecht stelt dat geen rekening is gehouden met een korting - dit is door Sales gemotiveerd betwist - is World Cones immers in beginsel gebonden aan het bindend advies. De vraag of dit advies bindende kracht mist, is niet in deze zaak, maar in de zaak met nummer C0601285 aan de orde. 
    
    4.12. Voor zover grief VI betrekking heeft op de vaststelling door mr. Offers bij bindend advies, faalt deze grief op dezelfde gronden als in rechtsoverweging 4.10. is weergegeven. Met grief VI betoogt World Cones echter ook dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 2.7. van het vonnis van 9 juli 2003 een bedrag van NLG 30.000,- niet in mindering heeft gebracht op het bedrag van [NLG 314.788,50 minus NLG 258.212,51 =] NLG 56.575,99 (= EUR 25.673.06) omdat World Cones reeds, naar Sales heeft erkend, het bedrag van NLG 30.000,- aan de curator had betaald. Sales heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof is van oordeel van World Cones dit terecht stelt, met dien verstande dat volgens het arrest van 18 december 2001 dit bedrag van NLG 30.000,- behoort te luiden: NLG 29.898,58. In zoverre treft grief VI doel en daarmee grief VII. Het hof zal derhalve rekening houden met een verrekenpost van NLG 29.898,58 (= EUR 13.567,38), zodat World Cones in reconventie had moeten worden veroordeeld tot betaling van EUR 12.105,68 in hoofdsom. Het vonnis van 9 juli 2003 zal in zoverre worden vernietigd. 
    
    in de zaak C0601285:
    
    4.13. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van World Cones op niet-ontvankelijkheid van Sales in haar vordering in voorwaardelijke reconventie geen doel treft, omdat Sales niet eerder nakoming van het bindend advies had gevorderd. Deze grief faalt. Het feit dat Sales in de renvooiprocedure veroordeling tot betaling van bedragen vordert die nadien mede onderwerp vormden van het bindend advies van mr. Offers brengt niet mee dat Sales haar vordering in de zaak 96-1081 tot nakoming van dit advies op dezelfde feiten baseert. Grief I faalt dus.
    
    4.14. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.5. van het vonnis van 9 juli 2003 de feiten weergegeven waarvan de rechtbank is uitgegaan. In punt f heeft de rechtbank het verzoek bij brief van 16 oktober 1995 weergegeven van de accountant van Sales, mede namens World Cones, aan mr. Offers om de opdracht als bindend adviseur te aanvaarden. Met grief II betoogt World Cones dat de rechtbank ten onrechte niet onder de feiten heeft vermeld de correspondentie tussen de raadslieden van World Cones en Sales voorafgaande aan de wel geciteerde brief van 16 oktober 1995 waarbij de opdracht aan mr. Offers werd verstrekt. Ook deze grief faalt. De rechtbank kon volstaan met vermelding van de omschrijving van de opdracht. De correspondentie die aan deze brief vooraf is gegaan, is door die brief niet meer relevant. Nu als onbetwist door World Cones vast staat dat de in de brief van 16 oktober 1995 vervatte opdracht ook namens World Cones aan mr. Offers is verstrekt, faalt grief III eveneens. Ook grief IV faalt, nu de rechtbank in rechtsoverweging 3.7. de juiste maatstaf heeft gehanteerd. 
    
    4.15. Grief V komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat het bindend advies niet vernietigbaar is omdat mr. Offers - kort gezegd - niet is afgeweken van zijn opdracht. Deze grief V bouwt voort op de toelichting op grief III en faalt dus evenzeer. 
    
    4.16. De rechtbank heeft vastgesteld dat mr. Offers weliswaar ongevraagd een kostenveroordeling heeft uitgesproken, maar heeft geoordeeld dat dit feit niet meebrengt dat het advies van mr. Offers, gelet op alle omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook indien geen rekening wordt gehouden met het pro rata deel van de kosten van het bindend advies dat voor rekening van World Cones had moeten komen, kan het hof op grond van de toelichting door World Cones op grief VI niet tot een ander oordeel komen. Ook grief VI faalt dus en daarmee grief XI. 
    
    
      4.17. Met de grieven VII en VIII komt World Cones op tegen het oordeel van de rechtbank dat World Cones niet 
      mr. Offers kan verwijten ondeugdelijk onderzoek te hebben verricht indien World Cones zelf bepaalde stukken niet ter kennis van mr. Offers brengt en voorts niet kan verwijten dat mr. Offers geen gevolg heeft gegeven aan het verzoek van World Cones om een bezichtiging. Beide grieven falen. Mr. Offers kon een descente bepalen maar behoefde dit niet te doen, en kon stukken opvragen maar was daartoe niet verplicht, en hij was zeker niet gehouden ambtshalve in een andere hoedanigheid dan die van bindend adviseur kennis te nemen van niet aan hem voorgelegde stukken. Beide grieven falen dus.
    
    
    4.18. Met grief IX betoogt World Cones dat het bindend advies vernietigbaar is omdat de inhoud ervan maar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief X komt tegen het oordeel van de rechtbank op dat mr. Offers binnen de grenzen van zijn opdracht is gebleven en dat de vaststelling ook heeft te gelden voor zover zij van een tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken nu uit niets blijkt dat World Cones in verband met de opdracht aan mr. Offers uitdrukkelijk voorbehouden heeft gemaakt. Het hof overweegt als volgt. Als erkend door World Cones staat vast dat zij bij het verlenen van de opdracht geen voorbehoud(en) heeft gemaakt. Verder staat vast dat partijen zijn overeengekomen de koopsom die World Cones voor door Sales verkochte roerende zaken was verschuldigd, te doen vaststellen door mr. Offers bij bindend advies. Vaststelling van deze koopsom strekte ertoe tussen partijen gerezen geschillen te beëindigen. Dit betekent dat World Cones gebonden is aan de beslissing bij bindend advies tenzij ernstige gebreken in de beslissing bij dit advies gebondenheid er aan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken (HR 12 september 1997, NJ 1998/382). World Cones stelt dat hiervan sprake is, zodat zij voldoende feiten en omstandigheden had moeten stellen om tot deze conclusie te kunnen komen. World Cones heeft hieraan niet voldaan. World Cones heeft met name niet duidelijk gemaakt dat mr. Offers is uitgegaan van andere posten dan de posten waarover partijen het uiteindelijk eens waren dat zij deze van elkaar te vorderen hadden en welke posten dus onderdeel vormden van de opdracht aan mr. Offers. In de toelichting op grief IX vermeldt World Cones het bedrag van NLG 30.000,- dat in rechtsoverweging 4.12. aan de orde was in de zaak C0601286. Op dit punt heeft het hof geoordeeld dat het door World Cones te betalen bedrag met NLG 29.898,58 (= EUR 13.567,38) wordt verminderd, zodat zij in zoverre geen belang meer heeft bij grief IX. Voor het overige bouwen de grieven IX en X voort op grief III en moeten dus het lot van deze grief delen. 
    
    4.19. Uit het hiervoor overwogene volgt dat grief XII evenmin doel treft. Het bestreden vonnis van 9 juli 2003 zal dus worden bekrachtigd. 
    
    in beide zaken:
    
    4.20. In beide zaken zal World Cones als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Sales. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in de zaak C0601285:
    
    I. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 9 juli 2003 gewezen in de zaak 96-1081;
    
    II. veroordeelt World Cones VI in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Sales tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 288,- aan vast recht en op EUR 894,- aan salaris procureur;
    
    in de zaak C0601286:
    
    III. verklaart World Cones niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het vonnis van 13 december 1994; 
    
    IV. vernietigt het vonnis van de rechtbank van 9 juli 2003 gewezen in de zaak 93-4307 voor zover daarbij World Cones is veroordeeld tot betaling van EUR 25.673,06, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 november 1993 tot de dag der algehele voldoening;
    
    in zoverre rechtdoende:
    
    V. veroordeelt World Cones tot betaling van EUR 12.105,68, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 november 1993 tot de dag der algehele voldoening;
    
    VI. veroordeelt World Cones in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Sales tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 5.669,- aan vast recht en op EUR 3.263,- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 februari 2008.