ECLI:NL:GHSHE:2008:BC2705, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-01-2008, C0201163
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof overweegt hierover het volgende. Vast staat dat [appellant] in ieder geval in zoverre niet heeft voldaan aan het vonnis van 24 februari 2000 dat hij geen talud heeft opgericht zoals in dat vonnis vermeld. Dat betekent dat hij de daarbij opgelegde dwangsommen heeft verbeurd.

typ. NJ
      rolnr. C0201163/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 8 januari 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 10 september 2002,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      beiden wonende te [plaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 13 juni 2002 tussen appellant - [appellant] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerden - in enkelvoud: [geïntimeerde sub 1 c.s.] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 61296/HA ZA 00-1156) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 5 juli 2001.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [appellant] is van het eindvonnis van 13 juni 2002 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van één productie twee grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van de memorie nader is omschreven.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
     
    2.3 [appellant] heeft een nadere akte genomen en [geïntimeerde sub 1 c.s.] een antwoordakte.
    
    2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) Partijen zijn buren. Tussen hen is een geschil ontstaan over een keermuur op het perceel van [appellant] die parallel loopt langs de achtertuin van het perceel van [geïntimeerde sub 1 c.s.]. In 1995 heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] in verband met de toestand van deze keermuur tegen [appellant] een procedure aanhangig gemaakt die heeft geleid tot een vonnis van de rechtbank Maastricht van 24 februari 2000.
      b) Bij dit vonnis is [appellant] veroordeeld om, kort gezegd, de keermuur binnen zes weken na betekening van het vonnis af te breken en uiterlijk twee maanden na de sloop te vervangen door een glooiend talud, op verbeurte van dwangsommen tot een maximum van ƒ 20.000,=. Dit vonnis is op 2 maart 2000 aan [appellant] betekend. 
      c) [appellant] heeft daarop de keermuur afgebroken en deze vervangen door een nieuwe muur met schutting, daarbij gebruik makend van een deel van de oude fundering. [appellant] heeft geen talud aangelegd.
      d) Naar de mening van [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft [appellant] hiermee niet voldaan aan het vonnis, zodat [appellant] het maximumbedrag aan dwangsommen heeft verbeurd. Bij exploot van 4 augustus 2000 heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] aan [appellant] bevel gedaan het bedrag van ƒ 20.000,= te voldoen, vermeerderd met explootkosten, en bij gebreke van betaling executoriaal beslag aangezegd. 
      e) Betaling door [appellant] is uitgebleven, waarop [geïntimeerde sub 1 c.s.] op 30 augustus 2000 executoriaal beslag heeft doen leggen op de woning en de tuin van [appellant].
    
    
    4.2 In deze procedure stelt [appellant] zich op het standpunt dat hij volledig tegemoet gekomen is aan de veroordeling zodat hij geen dwangsommen heeft verbeurd. Op grond daarvan vordert [appellant] in conventie de opheffing van het executoriaal beslag, een verklaring voor recht dat hij heeft voldaan aan het vonnis van 24 februari 2000 althans bepaling van de dwangsom op nihil. 
    
    4.3 Volgens [geïntimeerde sub 1 c.s.] is de keermuur die [appellant] heeft opgericht in de plaats van de gesloopte muur ondeugdelijk en heeft [appellant] daarmee niet aan het vonnis van 24 februari 2000 voldaan. Daardoor heeft [appellant] het maximumbedrag aan dwangsommen verbeurd, terwijl nog steeds de verplichting op hem rust (op juiste wijze) aan het vonnis te voldoen. In reconventie vordert [geïntimeerde sub 1 c.s.], kort gezegd, (a) betaling van ƒ 4.957,42 wegens door hem gemaakte kosten, (b) een verklaring voor recht dat [appellant] ƒ 20.000,= aan dwangsommen heeft verbeurd en (c) veroordeling van [appellant] de nieuwe keermuur aan te passen dan wel deze met de daarvan deeluitmakende fundamenten te verwijderen.
    
    4.4 In het tussenvonnis van 5 juli 2001 heeft de rechtbank geoordeeld dat de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde sub 1 c.s.] terecht aanspraak maakt op verbeurte van de dwangsommen afhankelijk is van het antwoord op de vraag of de nieuwe keermuur deugdelijk is, in de zin dat deze keermuur een adequate oplossing biedt voor de problemen van partijen. In verband hiermee heeft de rechtbank ir. G.M.J. van den Bongard als deskundige benoemd en een descente in aanwezigheid van de deskundige bepaald. Ir. Van den Bongard heeft na de descente een schriftelijk rapport d.d. 17 december 2001 uitgebracht.  
    
    4.5. In het eindvonnis van 13 juni 2002 heeft de rechtbank de bevindingen en conclusies van de deskundige overgenomen en op grond daarvan de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen. Met betrekking tot onderdeel (a) van de vordering in reconventie heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard en de zaak op dit onderdeel naar de kantonrechter verwezen. Onderdeel (b) is wegens gebrek aan belang afgewezen en onderdeel (c) is aldus toegewezen dat [appellant] is veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van het vonnis de keermuur en het daarvan deeluitmakende fundament te slopen, te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom.
    
    4.6 Naar aanleiding van dit vonnis heeft [appellant] de keermuur gesloopt. Met betrekking tot onderdeel (a) van de vordering van [geïntimeerde sub 1 c.s.] hebben partijen op 7 januari 2003 bij de kantonrechter een schikking bereikt, die inhoudt dat [appellant] € 1.875,= aan [geïntimeerde sub 1 c.s.] betaalt. Dit bedrag heeft [appellant] voldaan. Tevens heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] de vordering in reconventie beperkt tot betaling van dit bedrag.
    
    4.7 [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft aangevoerd dat het hoger beroep beperkt is tot het vonnis van 13 juni 2002 voor zover in conventie gewezen, omdat het petitum van de appeldagvaarding alleen hier betrekking op heeft. Het hof deelt dit standpunt niet. In de appeldagvaarding is vermeld dat [appellant] in hoger beroep komt van het vonnis van 13 juni 2002 in conventie en in reconventie. Het petitum van de appeldagvaarding vermeldt daarna weliswaar alleen het vonnis in conventie, maar het petitum van de memorie van grieven betreft weer zowel de conventie als de reconventie. Daarmee is voldoende duidelijk dat het hoger beroep het vonnis van 13 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie betreft.
    
    4.8 Grief 1 van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de (nieuwe) keermuur niet deugdelijk was. [appellant] wijst erop dat de deskundige heeft geconcludeerd dat 'de totale uitgevoerde constructie geen vertrouwen wekt in voldoende veiligheid en degelijkheid'. Daarmee is niet gezegd, aldus [appellant], dat de muur niet deugdelijk (=veilig) is. De deskundige heeft zijn oordeel gebaseerd op schetsen en foto's en heeft nagelaten de keer- en kantelveiligheid van de muur nader te onderzoeken, terwijl dat wel mogelijk was. [appellant] wijst er verder op dat de gemeente alle bezwaren over de muur, ook de gestelde onveiligheid, heeft afgewezen. [geïntimeerde sub 1 c.s.] betwist een en ander.
    
    4.9 Het hof overweegt hierover het volgende. De deskundigheid van ir. Van den Bongard wordt door [appellant] op zich niet in twijfel getrokken. Uit zijn rapport van 17 december 2001 blijkt dat de deskundige heeft beschikt over de tot dan toe gewisselde processtukken, over een groot aantal door hem bij partijen opgevraagde aanvullende stukken, foto's en een videoband en over de reacties van partijen op zijn conceptrapport. Daarnaast is de deskundige aanwezig geweest bij de descente. Daarmee heeft deskundige kunnen beschikken over alle voorhanden zijnde gegevens. Dat en waarom nader onderzoek naar zijn mening niet mogelijk is, is aan het einde van het rapport door hem aangegeven. Door de deskundige is niet te kennen gegeven dat het hem op basis van de beschikbare gegevens niet mogelijk was een antwoord te geven op de hem gestelde onderzoeksvraag. Hetgeen [appellant] in dit verband naar voren heeft gebracht, biedt onvoldoende basis voor de stelling dat het rapport ontoereikend onderbouwd is. Dit brengt mee dat ook naar het oordeel van het hof het rapport van de deskundige op een voldoende feitelijke basis en op een toereikend onderzoek is gebaseerd. 
    
    4.10 De conclusie die de deskundige trekt en die hiervoor is aangehaald, kan niet anders worden gelezen dan dat de keermuur niet deugdelijk is. Hetgeen de deskundige op verschillende onderdelen aan deze conclusie ten grondslag legt, is naar het oordeel van het hof niet voor meer dan één uitleg vatbaar: de keermuur voldoet niet aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen. De conclusie lijkt door het gebruik van de term 'vertrouwen wekken' voorzichtig geformuleerd, maar uit de context blijkt hoe dit opgevat moet worden. Zo schrijft de deskundige onder het kopje 'Constructief' onder meer dat de constructie en uitvoering op zijn minst zodanig dienen te zijn dat deze enig vertrouwen wekken voldoende sterk te zijn, gevolgd door de zin: "Beide zijn in deze niet het geval." Een klaarblijkelijk belangrijk element, leidende tot het oordeel van de deskundige, is daarin gelegen dat de wapening aan de verkeerde zijde is aangebracht, namelijk aan de drukzijde - de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.] - terwijl deze aan de trekzijde - de zijde van [appellant] had behoren te worden aangebracht. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de bevindingen van de deskundige overgenomen dienen te worden en dat daaruit blijkt dat de (nieuwe) keermuur niet deugdelijk is (was). Dit brengt mee dat grief 1 wordt verworpen.
    
    4.11 Met grief 2 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte het maximum van de dwangsommen niet heeft gematigd. Hij wijst erop dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] vanaf het begin de werkzaamheden aan de (nieuwe) keermuur heeft gevolgd. Pas nadat deze muur was opgericht, heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] verschillende bezwaren gemaakt. Door nu aanspraak te maken op het maximum aan dwangsommen, maakt [geïntimeerde sub 1 c.s.] volgens [appellant] misbruik van recht. [appellant] wijst er verder op dat hij zelf de schade aan de eerste keermuur niet heeft kunnen verhalen. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft niet meegewerkt aan een oplossing. Over de door [geïntimeerde sub 1 c.s.] gevorderde schade is inmiddels een schikking getroffen en het schikkingsbedrag van € 1.875,= is door [appellant] betaald. Volgens [appellant] dient met een en ander rekening gehouden te worden. Subsidiair vindt hij dat het verschuldigde bedrag wegens dwangsommen beperkt dient te worden tot 10% van het maximum. Door [geïntimeerde sub 1 c.s.] wordt een en ander gemotiveerd betwist.
    
    4.12 Het hof overweegt hierover het volgende. Vast staat dat [appellant] in ieder geval in zoverre niet heeft voldaan aan het vonnis van 24 februari 2000 dat hij geen talud heeft opgericht zoals in dat vonnis vermeld. Dat betekent dat hij de daarbij opgelegde dwangsommen heeft verbeurd. Dat is slechts anders wanneer de door hem toegepaste werkwijze, de oprichting van een nieuwe keermuur, deugdelijk is in die zin dat deze muur een adequate oplossing biedt voor de problemen tussen partijen. Dit is het uitgangspunt dat de rechtbank heeft gehanteerd in het tussenvonnis van 5 juli 2001 (r.o. 3.1). Hiertegen is geen grief gericht, zodat dit ook het hof tot uitgangspunt strekt. Uit hetgeen hiervoor bij de behandeling van grief 1 naar voren is gekomen, blijkt dat het door [appellant] toegepaste alternatief niet tot een adequate oplossing heeft geleid. Daarmee staat vast dat [appellant] de dwangsommen heeft verbeurd. De omstandigheden die [appellant] in dit verband aanvoert en die hiervoor zijn samengevat, rechtvaardigen ieder op zich en in onderlinge samenhang niet de conclusie dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] misbruik van recht kan worden verweten wanneer hij aanspraak maakt op het volledige bedrag van de dwangsommen. Op [appellant] rustte de verplichting om aan het vonnis van 24 februari 2000 te voldoen zonder dat daarbij enige vorm van medewerking van de kant van [geïntimeerde sub 1 c.s.] was voorzien. Wanneer [appellant] vervolgens een eigen alternatief toepast, is dat zijn eigen keuze en verantwoordelijkheid en kan hij [geïntimeerde sub 1 c.s.] niet verwijten dat deze hem daarvan niet op enig moment heeft weerhouden of geen medewerking aan het bereiken van een oplossing heeft verleend. Het gegeven dat [appellant] het schikkingsbedrag heeft voldaan, staat op zich los van de kwestie van de dwangsommen. Dit betrof immers een afzonderlijk onderdeel van de reconventionele vordering van [geïntimeerde sub 1 c.s.], inzake verschillende door hem gemaakte kosten, dat geen verband houdt met de hoogte van de verbeurde dwangsommen. Ook hetgeen [appellant] verder naar voren heeft gebracht met betrekking tot de uitvoering van het vonnis van 24 februari 2000, zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep, bevat geen omstandigheden die kunnen leiden tot enige matiging van de dwangsommen. Grief 2 wordt verworpen.
    
    4.13 Nu beide grieven zijn verworpen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.] begroot op € 230,= aan verschotten en op € 1.341,= aan salaris procureur;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 januari 2008.