ECLI:NL:GHSHE:2010:BN0653, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-03-2010, HD 200.036.114 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mondeling tussenarrest in kort geding. Tijdelijke ordemaatregel tot dooronderhandelen.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.036.114
    
    arrest van de tweede kamer van 16 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap HOLDING [X.] BEDRIJVEN B.V. en
      2. de besloten vennootschap [X.] BOUW B.V. ,
      beiden gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellanten in principaal appel,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap NIEUWE BORG PROJECTONTWIKKELING B.V.,
      2. de besloten vennootschap STATIONSPARK [vestigingsnaam] B.V. en
      3. de besloten vennootschap NIEUWE BORG REAL ESTATE DEVELOPMENT B.V.,
      allen gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. R.W.F. Hendriks,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 22 juni 2009 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond in kort geding gewezen vonnis van 2 juni 2009 tussen appellanten als eiseressen in conventie/ verweersters in reconventie en geïntimeerden als gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie.
      Appellanten worden in dit arrest gezamenlijk aangeduid als [X.] c.s. en afzonderlijk bij hun eigen naam. Geïntimeerden worden in dit arrest gezamenlijk aangeduid als Nieuwe Borg c.s. en afzonderlijk bij hun eigen naam. 
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer / rolnummer: 93399 / KG ZA 09-88) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij appeldagvaarding hebben [X.] c.s. producties in het geding gebracht, vijf grieven aangevoerd, de eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van de in de appeldagvaarding geformuleerde vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel hebben Nieuwe Borg c.s. producties in het geding gebracht, in principaal appel de grieven bestreden en in incidenteel appel één grief aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van het gevorderde voorschot aan schadevergoeding.
    
    
      2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak ter zitting van heden doen bepleiten, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Door partijen zijn ter zitting aktes genomen conform de navolgende aan het hof gezonden stukken:
      - brief namens [X.] c.s. van 10 maart 2010 met bijgevoegd een akte wijziging van eis (vermindering), alsmede productie 1 tot en met 97;
      - brief namens [X.] c.s. van 12 maart 2010 met bijgevoegd een samenvatting van de inhoud van voornoemde producties;
      - brief namens Nieuwe Borg c.s. van 3 maart 2010 met bijgevoegd producties 42 tot en met 44;
      - brief namens Nieuwe Borg c.s. van 11 maart 2010 houdende bezwaren, alsmede bijgevoegde producties 1 en 2 en 45 en 46.
    
    
    2.4. Nieuwe Borg c.s. hebben tijdens het pleidooi hun bezwaar tegen de eiswijziging niet gehandhaafd.
    
    2.5. Na afloop van de pleidooien heeft de voorzitter ter zitting dit arrest uitgesproken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven in het principaal appel verwijst het hof naar de appeldagvaarding en voor die in het incidenteel appel naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep – kort gezegd - om het volgende.
    
    
      4.1.1. [Y.] Beheer B.V. , Holding [X.] Bedrijven B.V. (Holding [X.]) en Nieuwe Borg Projektontwikkeling B.V. (NBP) hebben op 5 september 2002 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten omtrent de door ieder van hen voor eenderde gehouden aandelen in Stationspark [vestigingsnaam] B.V. (Stationspark).
      Artikel 2.2. van die overeenkomst (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) luidt:
      ‘ De bouwwerkzaamheden van Het Project zullen exclusief door [X.] worden uitgevoerd waarbij als uitgangspunt geldt dat [X.] aan de Vennootschap een open begroting zal overleggen waarin zijn opgenomen 7% AK (algemene kosten) en 3,5% winst. Daartoe zullen steeds afzonderlijke Overeenkomsten van Aanneming worden gesloten tussen de Vennootschap en [X.] (…)’.
    
    
    
      4.1.2. In 2006 heeft NBP de aandelen van [Y.] Beheer B.V. in Stationspark gekocht voor een bedrag van € 450.000,=. Eveneens in 2006 heeft NBP de aandelen van [X.] in Stationspark gekocht voor een bedrag van € 6.000,=. Partijen hebben toen bij - ongedateerde – schriftelijk ondertekende overeenkomst diverse kwesties geregeld.
      Artikel 6 van deze overeenkomst (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) luidt:
      ‘ [X.] Bouw B.V. zal de projecten van de vennootschap (inclusief tramweg [plaatsnaam 1.]) bouwen tegen de in artikel 2.2. van de aandeelhoudersovereenkomst d.d. 5 september 2002 genoemde condities’.
    
    
    
      4.1.3. Op 30 oktober 2008 zijn partijen voor het project ‘De Meander’ te [plaatsnaam 2.] een basisaannemingssom van 
      € 24.500.000,= overeengekomen. Partijen hebben voorts onderhandeld over de gedetailleerde uitwerking van die overeenkomst aan de hand van concept-aannemingsovereenkomsten. Partijen hebben geen volledige overeenstemming bereikt over onder meer bezuinigingsposten, vaste prijs of verrekenbaar meer- en minderwerk en overige condities.
    
    
    
      4.1.4. Bij brief van 2 april 2009 (prod. 16 bij inleidende dagvaarding) schrijft Stationspark aan [X.] Bouw onder meer:
      ‘ Gelet op het voorgaande hebben wij dan ook besloten om niet verder te gaan met [X.] Bouw’.
      Stationspark stelt dat zij vrij kort daarna met [Z.] een aannemingsovereenkomst voor ’ De Meander’ heeft gesloten.
    
    
    
      4.1.5. Bij dagvaarding in kort geding van 25 april 2009 hebben [X.] c.s. (in conventie) onder meer gevorderd Nieuwe Borg c.s. te verbieden met derden overeenkomsten terzake – kort gezegd – ‘Het Project Stationspark’ te sluiten, dan wel de uitvoering van dergelijke overeenkomsten te staken. Tevens vorderden [X.] c.s. een gebod om door te onderhandelen, dan wel de gesloten overeenkomst na te komen.
      In reconventie vorderden Nieuwe Borg c.s. in dit geding de opheffing van door [X.] c.s. gelegde conservatoire beslagen, een verbod om nieuwe conservatoire beslagen onder Nieuwe Borg c.s. of derden te leggen uit hoofde van de gepretendeerde vordering en een voorschot op de schadevergoeding terzake van de gelegde beslagen.
    
    
    
      4.1.6. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in conventie afgewezen omdat er voor de beoordeling van de stellingen en verweren een uitgebreid feitenonderzoek noodzakelijk is waarvoor in kort geding geen plaats is.
      De vorderingen in reconventie, met uitzondering van het gevraagde voorschot, heeft de voorzieningenrechter toegewezen.
    
    
    4.1.7. De bij appeldagvaarding gedane vermeerdering van eis hebben [X.] c.s. bij ten pleidooie genomen akte wijziging van eis ingetrokken. Bij die akte hebben [X.] c.s. hun vorderingen verminderd.
    
    4.1.8. Inmiddels loopt tussen partijen over deze kwestie ook een bodemprocedure voor de rechtbank Roermond. Volgens mededeling van partijen staat die zaak voor conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie aan de zijde van [X.] c.s.
    
    4.2. Het hof overweegt als volgt. Nieuwe Borg c.s. heeft desgevraagd ten pleidooie aangevoerd dat op 5 april 2010 [Z.] een aanvang zal maken met de feitelijke uitvoering van het bouwproject ‘De Meander’ te [plaatsnaam 2.]. De bouwwerkzaam- heden zullen op die dag beginnen. Inzet van een deel van de procedure in principaal appel is dat [X.] c.s. stelt er recht en belang bij te hebben de aanvang van de bouwwerkzaamheden door een ander dan [X.] Bouw te beletten om vervolgens zelf die werkzaamheden te kunnen uitvoeren. De vordering van [X.] c.s. onder II subsidiair ( voorzetten afgebroken onderhandelingen) kan ernstig bemoeilijkt worden indien de feitelijke uitvoering van de bouwwerkzaamheden reeds door een andere onderneming wordt gestart. Gelet op dit bijzonder spoedeisend belang dient het hof – alvorens definitief op alle grieven in het principaal en incidenteel appel te beslissen - het treffen van een tijdelijke ordemaatregel in het kader van dit kort geding in hoger beroep te overwegen.
    
    
      4.3. Voor het treffen van deze tijdelijke ordemaatregel is van belang dat het hof voorshands van oordeel is dat de inhoud van de overeenkomsten van 2002, 2006 en de elementen van de (concept-)aannemingsovereen-komst waarover partijen in 2008 reeds overeenstemming hebben bereikt, mede gelet op de grote belangen die voor [X.] c.s. hiermee samenhangen, maakt dat Stationspark jegens [X.] c.s. verplicht is om door te onderhandelen teneinde samen in goed overleg overeenstemming te trachten te bereiken over de laatste onderwerpen die partijen verdeeld houden. De omstandigheid dat Nieuwe Borg c.s. stellen reeds een aannemingsovereenkomst omtrent ‘De Meander’ met [Z.] te hebben gesloten, is – in ieder geval in deze fase van het geding – geen omstandigheid die ten nadele van [X.] c.s. mag werken.
      Het staat partijen vrij om een derde (zoals bijvoorbeeld een mediator, bindend adviseur of arbiter) in te schakelen teneinde die overeenstemming over de laatste onderwerpen te bevorderen dan wel daarover te adviseren of te beslissen. Het hof zal hangende deze kort gedingprocedure Stationspark gelasten hierover door te onderhandelen zoals in het dictum staat vermeld.
      Het hof laat daarbij in het midden of, en zo ja aan welke partij een verwijt, dan wel het grootste verwijt, voor het niet succesvol voltooien van de onderhandelingen tot dusver valt te maken.
    
    
    4.4. De mondelinge behandeling zal worden voortgezet op de datum en om de reden zoals vermeld in het dictum.
    
    
      4.5. Iedere beslissing op de wederzijdse grieven en vorderingen van partijen zal worden aangehouden.
      Dit arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    5.1. gelast Stationspark door te onderhandelen met [X.] c.s. over de basisovereenkomst van 30 oktober 2008 en de concept-aannemingsovereenkomst met betrekking tot het bij partijen bekende project ‘De Meander’ te [plaatsnaam 2.];
    
    5.2. houdt de mondelinge behandeling aan tot dinsdag 30 maart 2010 te11.00 uur en bepaalt dat partijen en hun advoca(a)t(en) tijdens die zitting een toelichting kunnen geven omtrent het verloop van de voortzetting van de onderhandelingen (voor de zitting is maximaal 1,5 uur beschikbaar);
    
    5.3. houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    5.4. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Venhuizen, Fikkers en De Ridder en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2010.
      De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.