ECLI:NL:GHAMS:2017:2699, Gerechtshof Amsterdam, 04-07-2017, 200.206.740/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klager verwijt de notaris het volgende.
        i. De notaris heeft partijdig en ondeskundig gehandeld door mee te werken aan het passeren van de akte van levering van 8 juli 2014 op basis van de volmacht aan de broer.
        ii. De notaris is (als boedelnotaris) partijdig opgetreden. De notaris heeft op verzoek van de broer gehandeld, hij heeft de belangen van klager onvoldoende in acht genomen en hij is afgegaan op door de broer verstrekte informatie. De notaris is in het verleden vaker als adviseur en partijnotaris voor de broer opgetreden.
        iii. De notaris heeft in zijn hoedanigheid van boedelnotaris een partijdige en misleidende opiniebrief geschreven ten behoeve van de broer in een tussen de broer en klager lopende civiele procedure over de eigendom van de woning.
        De kamer heeft de klacht ongegrond verklaard.
        Het hof bevestigt de bestreden beslissing.

beslissing   
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.206.740/01 NOT
      nummer eerste aanleg	: 16-51
    
    
    
      beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 4 juli 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [naam] ,
      wonend te [plaats] ,
      appellant,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [naam] ,
      notaris te [plaats] , 
      geïntimeerde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Appellant (hierna: klager) heeft op 5 januari 2017 een beroepschrift met bijlagen bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 14 december 2016 (ECLI:NL:TNORDHA:2016:40). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.2.
      De notaris heeft op 2 februari 2017 een verweerschrift met bijlagen bij het hof ingediend.
      
    
    
      1.3.
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 20 april 2017. Klager, vergezeld van mr. drs. E.W.J. Ebben (juridisch adviseur), en de notaris zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd.
      
      
    
  
  
    
      2Stukken van het geding
    
    
      Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1.
      Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
      
    
    
      3.2.
      Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. 
      
      
        3.2.1.
        In 1978 heeft [naam] , de grootvader van klager (hierna: grootvader), de woning gelegen aan [adres] (hierna: de woning), in eigendom gekregen.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Bij testamenten van 24 oktober 1986 hebben grootvader en [naam] , de grootmoeder van klager, (hierna: grootmoeder) over hun nalatenschap beschikt. Grootvader en grootmoeder waren in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.
          In het testament van grootmoeder is onder meer en kort gezegd (onder K.1.) opgenomen dat voor het geval grootmoeder tegelijk of na grootvader zal overlijden zij aan [naam] , de broer van klager (hierna: de broer), legateert haar aandeel in de woning tegen inbreng in of verrekening met haar nalatenschap van de waarde van het gelegateerde.
          In het testament van grootvader is (onder III.1.) voor het geval grootvader tegelijk of na grootmoeder zal komen te overlijden een gelijkluidende bepaling opgenomen. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          Op 15 september 1992 is voor [naam] , destijds kandidaat-notaris, als waarnemer van [naam] , destijds notaris te [plaats] , een akte economische eigendomsoverdracht met hypotheekverlening verleden (hierna: de akte economische eigendomsoverdracht), waarin is vastgelegd dat grootvader de woning op 1 januari 1992 voor een kooprijs van fl. 320.000,- aan de broer heeft verkocht. 
          In deze akte staat, voor zover van belang, het volgende:
          
            “De koopprijs bedraagt 
            DRIEHONDERD TWINTIG DUIZEND GULDEN (f. 320.000,00), welk bedrag door koper is voldaan.
          
            “AFLEVERING, ECONOMISCHE OVERDRACHT
          
          
            Het verkochte wordt op heden in economische zin overgedragen (afgeleverd) aan koper, met dien verstande dat alle baten en lasten voor rekening en risico van koper zijn met ingang van één januari negentienhonderd twee en negentig.
          
          
            Het verkochte is met ingang van heden voor risico van koper.
          
          (…)
          
            economische eigendom
          
          
            Artikel 1
          
          
            Koper is vanaf één januari negentienhonderd twee en negentig bevoegd tot het verrichten van alle feitelijke handelingen en rechtshandelingen met betrekking tot het verkochte als was hij eigenaar. 
          
          (…)                    
          
            juridische overdracht
          
          
            Artikel 7
          
        
        
          1. Koper is bevoegd te verlangen dat de overdracht in eigendom, geheel of gedeeltelijk, niet aan hem maar aan een of meer door hem aan te wijzen andere personen moet plaatsvinden. Deze aanwijzing moet door koper geschieden in de akte van levering.
        
        
          2. Partijen zijn overeengekomen dat de huidige akte niet bestemd is tot levering in eigendom van het verkochte.
        
        
          3. In de akte van levering zal nauwkeurig melding gemaakt worden van de onderhavige akte en van de hierin opgenomen bepalingen, bedingen en voorwaarden. Bijkomstige bepalingen, die niet op de eigendomsoverdracht betrekking hebben, kunnen worden weggelaten.
        
        
          
            onherroepelijke volmacht
          
          
            Artikel 8
          
        
        
          1. Verkoper geeft onherroepelijke volmacht aan koper, zulks met de bevoegdheid voor koper een ander voor zich in de plaats te stellen, om op zijn naam, doch voor rekening van koper, desgewenst te verrichten alle handelingen bedoeld in artikel 1 en in artikel 7, ook met zichzelf als wederpartij.
        
        
          2. Deze volmacht vormt een onverbrekelijk bestanddeel van de koopovereenkomst en strekt uitsluitend in het belang van koper casu quo van degeen die voor hem in de plaats is gesteld. Uit dit belang volgt dat zij niet zal eindigen door het overlijden of de onder curatelestelling van de volmachtgever, noch van de gevolmachtigde, alsmede niet door de herroeping door de volmachtgever.
        
        
          (…)
          
            Hypotheekstelling
          
          
            Artikel 12
          
          
            Tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen verkoper terzake van deze koopovereenkomst nu of te eniger tijd verschuldigd zal zijn aan koper, (…), wordt door verkoper aan koper recht van hypotheek verleend op het verkochte tot een bedrag, groot vierhonderd tachtig duizend gulden (f. 480.000,00),
          
          (…)
          
            Artikel 15
          
          
            Mede is voor mij, notaris verschenen:
          
          
            mevrouw 
            
              [naam]
            
            , (…), echtgenote van verkoper, die verklaart:
          
        
        
          a. dat zij haar echtgenoot de krachtens artikel 88 Boek 1 Burgerlijk Wetboek vereiste toestemming verleent tot het verrichten van voormelde rechtshandelingen;
        
        
          b. dat de in deze akte gemelde zaken onder bestuur van haar echtgenoot staan;
        (…)”.
        
      
      
        3.2.4.
        
          Op 15 september 1992 heeft [naam] voornoemd, als waarnemer van [naam] voornoemd, nieuwe testamenten van grootvader en grootmoeder gepasseerd. 
          In het testament van grootvader is het in zijn testament van 24 oktober 1986 onder III.1. gemaakte legaat (zie hiervoor in 3.2.2.) herroepen en is ter aanvulling op dat testament - dat voor het overige in stand werd gehouden - opgenomen dat voor het geval grootvader komt te overlijden vóór dan wel gelijktijdig met grootmoeder hij aan de broer (zijn aandeel in) de juridische eigendom van de woning legateert, onder de verplichting voor de broer om in de nalatenschap van grootvader in te brengen het recht op (juridische) levering van de woning, welk recht uit de akte economische eigendomsoverdracht voortvloeit. In het testament is de last tot uitkering van het legaat aan grootmoeder en na haar overlijden aan klager en de broer opgelegd.
          In het testament van grootmoeder is het in haar testament van 24 oktober 1986 onder K.1. genoemde legaat (zie hiervoor in 3.2.2.) herroepen en zijn ter aanvulling dezelfde bepalingen met betrekking tot het legaat als in het testament van grootvader opgenomen. Het voorlaatste testament van grootmoeder werd voor het overige in stand gehouden.
        
        
      
      
        3.2.5.
        Grootvader is op 13 november 2008 en grootmoeder is op 26 oktober 2012 overleden. Grootvader heeft grootmoeder tot enig erfgename benoemd en haar via een fideï-commis de residuo de last opgelegd om hetgeen zij van de nalatenschap van opa onvervreemd en onverteerd zou overlaten uit te keren aan klager en zijn broer. Klager en de broer zijn als erfgenamen gerechtigd tot de nalatenschap van grootmoeder. Daarnaast zijn klager en de broer als verwachters gerechtigd tot de (onverteerde en onvervreemde) nalatenschap van grootvader.
        
      
      
        3.2.6.
        De broer heeft de notaris opdracht gegeven tot afwikkeling van de nalatenschappen van grootvader en grootmoeder.
        
      
      
        3.2.7.
        Op 28 april 2014 heeft [naam] , notaris te [plaats] , op verzoek van klager een verklaring van erfrecht afgegeven waarin onder meer staat dat de woning tot de nalatenschap van grootvader behoort.
        
      
      
        3.2.8.
        
          Op 8 juli 2014 heeft de notaris een akte van levering gepasseerd, waarbij met gebruikmaking van de in de akte economische eigendomsoverdracht opgenomen onherroepelijke volmacht van grootvader (hierna: de volmacht) de juridische eigendom van de woning aan de broer is geleverd (hierna: de akte van levering). In deze akte staat, voor zover van belang, het volgende:
          “Levering juridische eigendom
          
            De comparant (hof: de broer) verklaarde dat in het kader van de afwikkeling van de nalatenschappen van erflater (hof: grootvader) en erflaatster (hof: grootmoeder) de verhoudingen tussen de erfgenamen zodanig verstoord zijn, dat toedeling van de juridische eigendom of medewerking van de mede-erfgenaam (hof: klager) aan de afgifte van het legaat van de eigendom - uitsluitend in juridische zin - niet aannemelijk is.
          
          
            De comparant verklaarde dat hij om deze reden er de voorkeur aan geeft de levering van de eigendom - uitsluitend in juridische zin - te laten plaatsvinden door gebruikmaking van de in de akte van economische eigendomsoverdracht opgenomen onherroepelijke volmacht.
          
          
            Ter uitvoering daarvan verklaarde de comparant, handelende in zijn onder 1. gemelde hoedanigheid als economisch eigenaar en in zijn onder 2. gemelde hoedanigheid van onherroepelijk gevolmachtigde - de eigendom - uitsluitend in juridische zin - van het hiervoor omschreven registergoed, 
            
              [omschrijving]
            , groot twee are en zeven centiare (2 a en 7 ca) te leveren aan zichzelf, welke levering de comparant, handelende in zijn onder 3. gemelde hoedanigheid (hof: voor zich als verkrijger van de juridische eigendom van de woning) verklaarde te aanvaarden.”
        
        
      
      
        3.2.9.
        In een brief van 3 december 2015 aan de broer heeft de notaris toegelicht op basis van welke gegevens hij tot de slotsom komt dat het resultaat van de economische eigendomsoverdracht is dat de waarde van de woning geen deel uitmaakt van de (ontbonden) huwelijksgoederengemeenschap en de nalatenschappen van grootvader en grootmoeder. In de visie van de notaris is daarvoor de koopprijs van de woning in de plaats is gekomen. De notaris concludeert in de brief dat de regeling opgenomen in de testamenten van grootvader en grootmoeder een schoolvoorbeeld is van de uitwerking van de mogelijkheid om de juridische eigendom te verkrijgen zonder overdrachtsbelasting en erfbelasting verschuldigd te worden, dat de testamenten niet voor niets aansluitend op de akte economische eigendomsoverdracht zijn opgemaakt en dat zij hiervan een logisch sluitstuk vormen.
        
      
      
        3.2.10.
        Bij vonnis van 19 oktober 2016 heeft de rechtbank Amsterdam - kort gezegd en voor zover van belang - geoordeeld dat de juridische eigendom van de woning rechtsgeldig is geleverd op grond van de aan de broer verleende onherroepelijke volmacht en dat de woning - althans de waarde daarvan - geen deel heeft uitgemaakt van de nalatenschap van grootmoeder en daarom niet onder klager en de broer als erfgenamen van die nalatenschap behoeft te worden verdeeld.
        
        
      
    
  
  
    
      4Standpunt van klager
    
    
      Klager verwijt de notaris het volgende.
    
    
    
      i. De notaris heeft partijdig en ondeskundig gehandeld door mee te werken aan het passeren van de akte van levering van 8 juli 2014 op basis van de volmacht aan de broer.
    
    
    
      Klager heeft dat als volgt toegelicht. Het uit de volmacht voortvloeiende recht op juridische levering van de broer is verjaard. Daarnaast is de notaris eraan voorbijgegaan dat in de akte economische eigendomsoverdracht voor de overdracht van de juridische eigendom van de woning aan de broer door grootmoeder geen volmacht is verleend en dat na het overlijden van grootvader de beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot de juridische eigendom van de woning mede in handen was van grootmoeder. Grootvader en grootmoeder waren immers in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Voor de levering van de juridische eigendom aan de broer was daarom de medewerking van klager als erfgenaam van de nalatenschap van grootmoeder benodigd. Bovendien heeft de notaris op basis van de voorkeur van de broer gehandeld. Dit is ten nadele van klager geweest. Verder is volgens klager in de akte van levering ten onrechte opgenomen dat het in de testamenten van grootvader en grootmoeder gemaakte legaat ten doel had te bewerkstelligen dat de woning in juridische zin aan de broer zou worden geleverd en dat de juridische eigendom geen waarde heeft. Klager was en is bereid mee te werken aan de afgifte van het legaat zoals opgenomen in de testamenten van grootvader en grootmoeder, maar daartegenover vordert hij de helft van de waarde van de woning. Het is niet de bedoeling van grootvader en grootmoeder geweest de macht over het pand in welke zin dan ook aan de broer over te dragen, aldus klager. De economische overdracht is volgens klager gefinancierd door middel van een zogenoemde loan-back (witwas) constructie ten laste van een off shore company in Gibraltar waarvan grootvader toentertijd de Ultimate Beneficiary Owner (UBO) was. Dit betekent onder meer dat de broer niet zelf de kooprijs van de woning heeft voldaan. Daarnaast bedroeg de kooprijs minder dan de helft van de werkelijke waarde van de woning en zijn grootvader en grootmoeder nadat de economische eigendom aan de broer was overgedragen zonder huurbetaling in de woning blijven wonen, aldus nog steeds klager. 
    
    
    
      ii. De notaris is (als boedelnotaris) partijdig opgetreden. De notaris heeft op verzoek van de broer gehandeld, hij heeft de belangen van klager onvoldoende in acht genomen en hij is afgegaan op door de broer verstrekte informatie. De notaris is in het verleden vaker als adviseur en partijnotaris voor de broer opgetreden.
    
    
    
      iii. De notaris heeft in zijn hoedanigheid van boedelnotaris een partijdige en misleidende opiniebrief geschreven ten behoeve van de broer in een tussen de broer en klager lopende civiele procedure over de eigendom van de woning.
    
    
    
  
  
    
      5Standpunt van de notaris
    
    
      De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken. 
    
    
    
  
  
    
      6Beoordeling
    
    
      
        Klachtonderdeel i.
      
    
    
    
      6.1.
      Klager heeft tevergeefs aangevoerd dat het uit de volmacht voortvloeiende recht op juridische levering van de broer is verjaard. Anders dan klager stelt, gaat het hier niet om een rechtsvordering in de zin van de wet, die kan verjaren. Op basis van de door grootvader aan de broer afgegeven volmacht kon de broer de overdracht van de juridische eigendom van de woning op elk moment - dus zowel vóór als na het overlijden van grootvader - aan zichzelf bewerkstelligen. Hiertoe hoefde de broer geen (rechts)vordering in te stellen. Het vraagstuk van verjaring is hier dan ook niet van toepassing. 
      
    
    
      6.2.
      De woning is in 1978 door grootvader in eigendom verkregen en van zijn zijde in de tussen grootmoeder en hem bestaande huwelijksgoederengemeenschap gevallen. Niet in geschil is dat grootvader als enige bevoegd was om met betrekking de woning bestuurshandelingen te verrichten. Deze situatie bestond ten tijde van het afgeven van de volmacht door grootvader, zodat grootvader bevoegd was om de volmacht aan de broer te verlenen. Blijkens de akte economische eigendomsoverdracht heeft grootmoeder hiervoor de op grond van artikel 1:88 lid 1 sub a BW vereiste toestemming verleend. Na het overlijden van grootvader was grootmoeder en na haar overlijden waren klager en de broer als rechtsopvolger(s) onder algemene titel gebonden aan de volmacht. Weliswaar kreeg grootmoeder door het overlijden van grootvader  (mede) het bestuur over de woning, maar werd zij beperkt in deze bestuursbevoegdheid door de volmacht. Aldus heeft de volmacht na het overlijden van grootvader zijn werking niet verloren. Dit betekent dat de waarde van de woning geen deel heeft uitgemaakt van de nalatenschap van grootmoeder. Ter zitting in hoger beroep heeft klager nog de stelling geponeerd dat de volmacht is vervallen door een in 2009 door grootmoeder afgegeven volmacht. Los van het feit dat deze volmacht niet door klager in het geding is gebracht, heeft te gelden dat de door grootvader afgegeven onherroepelijke volmacht niet (door grootmoeder) kon worden herroepen. 
      
    
    
      6.3.
      Economische eigendomsoverdracht in combinatie met een testament waarin erfrechtelijke voorzieningen werden getroffen om de bijbehorende juridische eigendom via het erfrecht over te laten gaan, was tot 31 maart 1995 een gebruikelijke constructie om overdrachtsbelasting te besparen. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat de testamenten van grootvader en grootmoeder van 15 september 1992, gezien ook de specifieke (en enige) wijziging ten opzicht van hun voorlaatste testamenten, met het oog op dat fiscale motief zijn opgemaakt en dat grootvader en grootmoeder de bedoeling hadden de woning na hun overlijden door afgifte van het legaat in volledige eigendom aan de broer over te laten gaan. In het licht van die bedoeling is de vermelding in de akte van levering, dat het in de testamenten van grootvader en grootmoeder gemaakte legaat ten doel had te bewerkstelligen dat de woning in juridische zin aan de broer zou worden geleverd, niet onjuist. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 6.2. is overwogen, is evenmin onjuist dat in de akte van levering staat dat de juridische eigendom van de woning geen waarde heeft. Noch de financiering van de koopprijs, noch relatie tussen de koopprijs en de waarde van de woning doen daaraan af. De ter zitting geponeerde stelling van klager, dat door afgifte van het legaat de economische eigendom van de broer wegvalt en de juridische eigendom ‘volloopt’ zodat de waarde van de woning in de nalatenschap van grootmoeder valt, kan het hof bij gebreke van een deugdelijke juridische onderbouwing niet volgen. 
      
    
    
      6.4.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verwijt dat de notaris partijdig en ondeskundig gehandeld door mee te werken aan het passeren van de akte van levering van 8 juli 2014 op basis van de door grootvader in de akte economische eigendomsoverdracht afgegeven onherroepelijke volmacht aan de broer geen doel treft. Klachtonderdeel i. is ongegrond.
      
      
        
          Klachtonderdeel ii.
        
      
      
    
    
      6.5.
      Het hof is van oordeel dat de notaris weloverwogen heeft gehandeld en op basis van de voorliggende notariële akten - die dwingende bewijskracht hebben - ook heeft mogen handelen zoals hij heeft gedaan. Ter zitting heeft de notaris onder meer en onweersproken aangevoerd dat hij rekeningafschriften heeft gezien waaruit blijkt dat de broer destijds de koopprijs van de woning heeft voldaan en dat klager desgevraagd geen gegevens heeft verstrekt waaruit zou blijken dat destijds andere motieven aan de constructie van economische eigendomsoverdracht ten grondslag hebben gelegen. Niet is gebleken dat de notaris reden had om aan de juridische juistheid van de notariële akten en van de destijds door grootvader (en de broer) gekozen constructie met betrekking tot de overdracht van de woning te twijfelen. Hij kon derhalve zijn medewerking aan de levering van de juridische eigendom van de woning verlenen. Het feit dat [naam] voornoemd op verzoek van klager op 28 april 2014 een verklaring van erfrecht heeft afgegeven waarin staat dat dat de woning tot de nalatenschap van grootvader behoort, stond daaraan niet in de weg. Klager was geen partij bij de akte van levering en het hof is niet gebleken dat de notaris aanleiding had klager om informatie te vragen of de juistheid van de door de broer aan de notaris verstrekte informatie bij klager te verifiëren. Het verwijt dat de notaris ten tijde van het opmaken en passeren van de akte van levering partijdig is opgetreden dan wel de belangen van klager onvoldoende in acht heeft genomen, is daarom onterecht. Dit klachtonderdeel is eveneens ongegrond.
      
      
        
          Klachtonderdeel iii.
        
      
      
    
    
      6.6.
      Naar het oordeel van het hof kan de brief van de notaris van 3 december 2015 (zie hiervoor in 3.2.9.) niet als partijdig worden gekwalificeerd. Immers, de notaris heeft daarin slechts een uitgebreide toelichting gegeven op de inhoud van de akte economische overdracht en de testamenten van grootvader en grootmoeder van 15 september 1992 en op de betekenis van de inhoud van deze akten met betrekking tot de gerechtigdheid van de woning in het licht van het destijds gebruikelijke doel van de economische eigendomsoverdracht (zie hiervoor in rechtsoverweging 6.3.). Ook dit klachtonderdeel is ongegrond.
      
    
    
      6.7.
      De slotsom is dat de beslissing van de kamer zal worden bevestigd.
      
    
    
      6.8.
      Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
      
    
    
      6.9.
      Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
    
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, A.C. Faber en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2017 door de rolraadsheer.