ECLI:NL:GHSHE:2019:45, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-01-2019, 200.219.268_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: uitleg beding in informatiebrochure, teruggave of verbeurte waarborgsom, hoger beroep vonnis 19 april 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:2219)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.219.268/01
    
    
    
      
        arrest van 8 januari 2019
      
      in de zaak van 
    
    
    
      
        de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Haaren,
      zetelend te Haaren, 
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      appellante,
      in eerste aanleg gedaagde,
      advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [vastgoed] Vastgoed B.V. voorheen [vestigingsnaam] Tower B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
      geïntimeerde, in eerste aanleg eiseres, 
      advocaat: mr. K.J.T.M. Hehenkamp te Amsterdam,
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] ,
      geïntimeerde, in eerste aanleg gedaagde, advocaat: mr. G.J. van den Hoven te Tilburg,
      geïntimeerden,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 6 juli 2017  ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 april 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch , gewezen tussen de gemeente als gedaagde (tezamen met [geïntimeerde 2] ) en [geïntimeerde 1] als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/312570 / HA ZA 16-601)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] ;
      
      
        de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] ;
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
      Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
        
          Op 3 juni 2013 heeft de gemeente een voorkeursrecht gevestigd op landgoed Haarendael (verder: het landgoed). Het landgoed betrof een historisch erfgoed (een vroeger grootseminarie). Eigenaar van het landgoed is stichting Cello (hierna: Cello). 
        
        
          Op 15 april 2014 heeft Cello het landgoed aan de gemeente te koop aangeboden overeenkomstig het bepaalde in art. 13 Wet voorkeursrecht gemeenten (hierna: Wvg).
        
        
          De gemeente wilde zelf niet blijvend eigenaar van het landgoed worden. Zij wilde het  doorverkopen aan een door haar te kiezen derde partij die het voor een hedendaags gebruik zou ontwikkelen. In het kader daarvan is de gemeente overgegaan tot een openbare biedprocedure.  
        
        
          In de ten behoeve van de biedprocedure uitgebrachte informatiebrochure d.d. 29 juli 2014 (prod. 1 inl. dagv.) is onder meer het volgende bepaald:“Inleiding.(…) De verkoop van het landgoed door de gemeente aan een derde partij gebeurt onder voorbehoud van verwerving door de gemeente. (..)
        
      
      
        
          G. De biedprocedure
        
        
          (...) Regel 1: de verkoop van het landgoed door de gemeente aan een derde partij gebeurt onder voorbehoud van verwerving van het landgoed door de gemeente. (...)..
        
        
          H. Biedings-/beoordelingscriteria: de vragen aan u.
          
          (…) 
          
          H3: Sanctieregeling bij niet-kopen.
        
        
          Omdat de gemeente geen financieel nadeel wenst te ondervinden, worden de voorgaande vragen gesanctioneerd. Indien u niet koopt, terwijl de gemeente u daartoe wel in de gelegenheid heeft gesteld, betaalt u (…). Dat bedrag wordt verrekend met de koopsom als u tot verwerving van het landgoed overgaat conform de biedingsvoorwaarden. De waarborgsom verbeurt u als u besluit niet tot koop over te gaan. (..) ”
        
        Bij Nota van Inlichtingen nr. 1 van 2 september 2014 is de waarborgsom nader bepaald  op een bedrag van tenminste € 100.000,=, uiterlijk 12 november 2014 aan de gemeente te voldoen. 
      
      
         In een Nota van Inlichtingen nr. 2 van 9 september 2014 heeft de gemeente vragen van bieders beantwoord. In verband met vragen over de sanctieregeling bij niet-kopen heeft de gemeente onder meer geantwoord: “De bieding vormt de basis voor de onderhandeling c.q. het verdere overleg. De waarborgsom wordt verbeurd indien de geselecteerde partij besluit om niet te kopen. Indien tussen de gemeente en Cello geen koopovereenkomst tot stand komt, wordt de waarborgsom gerestitueerd.”
         [geïntimeerde 2] heeft zich met een aantal andere personen verenigd in het
      
      ‘Platform Haarendael’ (verder: het Platform) ten behoeve van een mogelijke ontwikkeling van het landgoed in een onderwijsinstituut. Het Platform bezit geen rechtspersoonlijkheid. Naast ( [roepnaam van geintimeerde 2] ) [geïntimeerde 2] maakten onder meer [lid 2 van het platform] , ( [roepnaam lid 3 van het platform] ) [lid 3 van het platform] en [lid 4 van het platform] deel uit van het Platform.
      Bij brief van 24 september 2014 (prod. 3 cva [geïntimeerde 2] ) heeft [geïntimeerde 2] namens het Platform aan de gemeente het volgende bericht: “Betreft: voorwaardelijke bieding (...)
      
        
          Graag maken wij gebruik van de mogelijkheid een voorwaardelijke bieding uit te brengen voor Landgoed Haarendael, zoals door uw college omschreven in het informatiedocument d.d. 29 juli. De  afgelopen maanden heeft Platform Haarendael met veel enthousiasme gewerkt aan het ontwikkelen van een unieke propositie voor Haarendael. (…) Deze visie is door samenwerkingsverband Platform Haarendael
        
        
          ontwikkeld. Het platform bestaat uit professionals uit onderwijsveld, projectontwikkeling, financiën en ondernemers uit [plaats] . (...) We benadrukken dat het gaat om een voorwaardelijke bieding. (...) Het bod zal worden geëffectueerd op het moment dat de financiering sluitend is. (..)”
        
      
      Op 13 oktober 2014 heeft tussen de gemeente en een aantal leden van het
      Platform een gesprek plaatsgevonden. Het Platform is door het College van B&W van de gemeente vervolgens aangewezen als meest gerede partij voor de aankoop en herontwikkeling van het landgoed.
      i. [geïntimeerde 1] is via [lid 2 van het platform] (lid van het Platform) betrokken geraakt bij het
      
        project. Bij brief van 10 november 2014 (prod. 5 cva [geïntimeerde 2] ) heeft de heer [vertegenwoordiger namens geintimeerde 1] (verder: [vertegenwoordiger namens geintimeerde 1] ) namens [geïntimeerde 1] aan de gemeente bericht:
        
          “Betreft: Concerngarantie Platform Haarendael
        
        
          Hiermee bevestigen wij garant te staan voor de bieding van het Platform Haarendael op het te verwerven Landgoed (...). Deze garantie betreft een bedrag groot € 100.000 (honderdduizendeuro) e.e.a. conform de eisen zoals vastgelegd in uw bieding procedure d.d. 23 juli 2014. Wij verwachten het landgoed na volledige overeenstemming tussen alle betrokken partijen aan te kunnen kopen om er een hoogwaardig kennisinstituut met bijbehorende campus te realiseren. (..)” 
        
      
      Op 11 november 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de gemeente
      
        en [geïntimeerde 1] . Daarbij heeft de gemeente te kennen gegeven dat zij geen garantie
        verwachtte, maar een betaling. Bij brief van 12 november 2014 (prod. 3 inl. dagv.) heeft de gemeente aan [geïntimeerde 1] het volgende geschreven:
        
          “Geachte heer [vertegenwoordiger namens geintimeerde 1] ,
        
        
          Zoals met u op 11 november is afgesproken, factureren wij u door middel van deze brief de waarborgsom in het kader van de biedprocedure verkoop landgoed Haarendael. De waarborgsom is verschuldigd door de winnaar van de biedprocedure, i.c. Platform Haarendael, vertegenwoordigd door de heer [geïntimeerde 2] . U heeft aangegeven de verschuldigde waarborgsom namens Platform Haarendael aan de gemeente Haaren te voldoen.
        
        
          Wij brengen u in rekening een bedrag van € 100.000 (honderdduizend euro), welk bedrag uiterlijk op 13 november 2014 (....) moet zijn bijgeschreven op bankrekening (...) ten name van de gemeente (…) Haaren (...)
        
        
          Het bedrag van de waarborgsom wordt verrekend met de koopsom als Platform Haarendael tot verwerving van het landgoed overgaat conform de biedingsvoorwaarden (zie paragraaf H3). De waarborgsom wordt door ons aan u gerestitueerd als Platform Haarendael door de gemeente niet in de gelegenheid wordt gesteld om het landgoed Haarendael te kopen. (...)”
        
        
          [geïntimeerde 1] heeft de waarborgsom van € 100.000,= direct aan de gemeente voldaan. 
      
      
         Bij brief van 20 januari 2015  (prod. 7 inl. dagv.), gericht aan het Platform en geadresseerd aan [geïntimeerde 2] , heeft [vertegenwoordiger namens geintimeerde 1] laten weten de samenwerking met het Platform te beëindigen en verzocht de waarborgsom te retourneren. Het Platform heeft aan het laatste verzoek geen gehoor gegeven. 
         Bij brief van 21 januari 2015 (prod. 8 inl. dagv.) aan het Platform, ter attentie
      
      
        van [geïntimeerde 2] , heeft de gemeente geschreven:
        
          “Geachte heer [geïntimeerde 2] (...) Wij hebben u via de heer [lid 3 van het platform] het concept d.d. 14 januari 2015 van de koopovereenkomst toegestuurd. (...) Uiterlijk op 4 februari gaan wij over tot de formele aanbieding aan u van de koopovereenkomst. Wij verzoeken u de koopovereenkomst uiterlijk op 18 februari 2015 getekend aan ons te retourneren (...)”
        
      
      
         Bij e-mail van 26 oktober 2015 (prod. 2 cva gemeente) bericht [secretaris van de gemeente] (secretaris van de gemeente) aan [lid 3 van het platform] het volgende: “Bijgevoegd de (concept) overeenkomst inzake Haarendael. Gezien de benodigde besluitvorming door de gemeenteraad voor de zitting inzake de prijsvaststelling van 24 november ontvang ik graag een getekend exemplaar uiterlijk 8 november retour.”
         Bij e-mail van 6 november 2015 aan [lid 3 van het platform] heeft [secretaris van de gemeente] het
      
      
        volgende bericht:
        
          “Geacht Platform, beste [roepnaam van geintimeerde 2] , 
          
          Naar aanleiding van de uitvoerige gesprekken die we met elkaar hebben gevoerd, hebben wij aan jou c.q. het Platform Haarendael een koopcontract voorgelegd met
        
        
          het verzoek dit uiterlijk 8 november as. te ondertekenen. (...) Met deze brief wil de gemeente jou er, wellicht ten overvloede, op wijzen dat, als de overeenkomst niet uiterlijk 8 november a.s. ondertekend aan ons geretourneerd is, de gemeente hieruit niets anders zal concluderen dat jij c.q. het Platform Haarendael afziet van de aankoop van Haarendael (...) De gemeente zal in dat geval (...) de door jou c.q. het Platform Haarendael betaalde € 100.000,- verrekenen met de kosten die de gemeente tot dusverre gemaakt heeft.”
        
      
      Bij brief van 23 november 2015 (prod. 4 cva gemeente) aan de gemeente heeft [geïntimeerde 2] het volgende geschreven:
      
        
          “Geacht college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haaren,
        
        
          In vervolg en reactie op de (email)contacten vanaf donderdag 19 november jl. tot heden tussen de heer mr. Eric Beele en de heer mr. [betrokkene] kan ik mededelen dat met betrekking tot de koopovereenkomst Landgoed Haarendael de heer [bevoegde vertegenwoordiger van het Platform] heeft te gelden als de bevoegde vertegenwoordiger van Platform Haarendael. De biedingen gedaan door mij h.o.d.n. van Platform Haarendael kunnen hiermee worden geacht te zijn gedaan door de heer [bevoegde vertegenwoordiger van het Platform] , zodat met de totstandkoming van de koopovereenkomst Landgoed Haarendael tussen de gemeente Haaren en de heer [bevoegde vertegenwoordiger van het Platform] de gemeente Haaren laatstgenoemde op geen enkele wijze en onder geen enkele voorwaarde nog enige verplichting uit hoofde van de biedingsprocedure jegens mij persoonlijk heeft zoals ik die jegens de gemeente Haaren ook niet meer heb. Het door Platform Haarendael bij gelegenheid van de bieding op de koopsom vooruitbetaalde bedrag van € 100,000,00 zoals vermeld in artikel 4 van de onderhavige koopovereenkomst zal verrekend worden met de heer [bevoegde vertegenwoordiger van het Platform] bij voldoening van de koopsom. (...)”
        
      
      
         Bij beschikking van 11 december 2015 heeft de rechtbank Oost-Brabant in een prijsvaststellingsprocedure als bedoeld in art. 13 Wvg overwogen dat tussen de gemeente en Cello geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. 
         Bij vonnis van 26 oktober 2016 (prod. 1 inl. dagv.) heeft de rechtbank Oost-Brabant in een door de gemeente jegens Cello ingestelde procedure het standpunt van de gemeente verworpen dat tussen Cello en haar een koopovereenkomst tot koop van het landgoed voor een koopsom van € 3.250.000,= tot stand is gekomen. De rechtbank heeft de vordering van de gemeente tot veroordeling van Cello om het landgoed aan de gemeente in eigendom over te dragen afgewezen. 
      
      
    
    
      3.1.2.
      
        [geïntimeerde 1] heeft in eerste aanleg terugbetaling van de waarborgsom gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW, althans de wettelijke rente van art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 11 december 2015, althans vanaf 2 augustus 2016. [geïntimeerde 1] vorderde dit bedrag primair van de gemeente en subsidiair van [geïntimeerde 2] . Van [geïntimeerde 2] vorderde [geïntimeerde 1] subsidiair een bedrag van € 50.000,=. Aan haar vordering tegen de gemeente legde [geïntimeerde 1] het standpunt ten grondslag dat de gemeente tot restitutie van de waarborgsom was gehouden op grond van de bepalingen in de Informatiebrochure en de toezegging daartoe in de in r.o. 2.1.1 onder j gerelateerde brief van de gemeente aan [geïntimeerde 1] , nu tussen de gemeente en Cello geen koopovereenkomst tot stand is gekomen.   
      
    
    
      3.1.3.
      
        De rechtbank wees in het vonnis waarvan beroep de vordering jegens de gemeente toe, met toewijzing van de wettelijke rente van art. 6:119 BW. 
        De rechtbank overwoog met betrekking tot de vordering tegen de gemeente, kort samengevat:
      
      - dat in de biedregeling is bepaald dat de verkoop van het landgoed aan een derde partij geschiedde onder voorbehoud van verwerving van het landgoed door de gemeente (r.o. 4.7);
      - dat, nu in rechte is vastgesteld dat tussen Cello en de gemeente geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, de opschortende voorwaarde voor een verkoop aan een derde in vervulling is gegaan, zodat de gemeente de waarborgsom dient te restitueren (r.o. 4.8);
      - dat ook de beginselen van redelijkheid en billijkheid in de rechtsverhouding tussen de gemeente en [geïntimeerde 1] meebrengen dat de waarborgsom aan [geïntimeerde 1] wordt gerestitueerd; dat de gemeente bij behoud van de waarborgsom geen rechtens te respecteren belang meer heeft (r.o. 4.8);   
      - dat [geïntimeerde 2] geen partij is geweest bij de tussen de gemeente en [geïntimeerde 1] gemaakte afspraak over de voorwaarde waaronder de waarborgsom zou worden gerestitueerd en een eventuele kwijting door [geïntimeerde 2] aan de tussen de gemeente en [geïntimeerde 1] gemaakte afspraken dus niet kan afdoen (r.o. 4.9).
      
    
    
      3.1.4.
      De rechtbank overwoog dat, gezien de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde 1] tegen de gemeente, aan de vordering van [geïntimeerde 1] tegen [geïntimeerde 2] niet werd toegekomen. De rechtbank wees de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] af.
      
    
    
      3.1.5.
      De gemeente heeft tegen het vonnis van de rechtbank van 19 april 2017 hoger beroep ingesteld. Zij heeft tegen dat vonnis zes grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort samengevat, tot vernietiging van dat vonnis en afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde 1] voor zover die tegen de gemeente zijn ingesteld. 
      
      
        
          het hoger beroep tegen [geïntimeerde 2]
        
      
      
    
    
      3.2.
      De gemeente heeft ook [geïntimeerde 2] in het hoger beroep betrokken. [geïntimeerde 2] was in het geding in eerste aanleg, waarin [geïntimeerde 1] eiseres was, medegedaagde van de gemeente. Van een geding tussen de gemeente en [geïntimeerde 2] en een tussen deze partijen gewezen vonnis was geen sprake, zodat, naar [geïntimeerde 2] terecht heeft aangevoerd, de gemeente in het door haar tegen [geïntimeerde 2] ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De gemeente zal worden veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde 2] in dit hoger beroep gemaakte proceskosten. Bij de begroting van die kosten zal het hof uitgaan van tarief II van het liquidatietarief.
      
      
        
          het hoger beroep tegen [geïntimeerde 1] 
        
      
      
      
        3.3.1.
        De grieven I, II en III behelzen inhoudelijke bezwaren tegen de overwegingen die de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd. De grieven IV, V en VI hebben naast deze grieven geen zelfstandige betekenis. In die grieven worden de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde 1] en de veroordeling van de gemeente in de proceskosten om de in de grieven I tot en met III aangevoerde redenen als onjuist bestreden. 
        
      
      
        3.3.2.
        Grief I is naar de tekst gericht tegen de opsomming van de feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.25 van het bestreden vonnis. Deze grief kan als zodanig niet tot vernietiging van het vonnis leiden nu het de rechtbank vrij staat om een selectie te maken van de feiten die zij in de opsomming van de feiten opneemt. Blijkens de toelichting op de grief behelst deze grief echter tevens het bezwaar dat de rechtbank volgens de gemeente ten onrechte bij haar beoordeling niet heeft betrokken dat [geïntimeerde 2] c.q. het Platform geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van de gemeente tot retournering van een ondertekende koopovereenkomst uiterlijk 8 november 2015, zoals kenbaar uit de hierboven in r.o. 3.1.1 onder n gerelateerde e-mail van de gemeente van 6 november 2015. Het hof zal de grief voor wat betreft dit bezwaar tezamen met de grieven II en III bespreken.
        
      
      
        3.3.3.
        Grief II is gericht tegen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de strekking van de waarborgsom. Met grief III verwijt de gemeente de rechtbank dat zij heeft miskend dat tussen haar en [geïntimeerde 1] geen rechtsbetrekking bestond, dat [geïntimeerde 1] slechts de waarborgsom voor [geïntimeerde 2] heeft betaald en dat deze waarborgsom alleen [geïntimeerde 2] regardeerde. Het hof acht door de grieven I, II en III in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen: de vraag naar de rol en positie van de verschillende partijen bij de bieding en hetgeen zich in verband daarmee heeft afgespeeld en de uitleg van hetgeen partijen in hun onderlinge betrekkingen over en weer van elkaar mochten verwachten op grond van onder meer de bepalingen in de informatiebrochure en de tussen de gemeente en [geïntimeerde 1] en tussen de gemeente en [geïntimeerde 2] c.q. het Platform gevoerde correspondentie.	 
        
      
      
        3.3.4.
        Het hof volgt [geïntimeerde 1] niet in haar ‘preliminaire’ verweer dat het hoger beroep van de gemeente al zou moeten stranden op het feit dat geen grieven zijn aangevoerd tegen de laatste twee overwegingen in r.o. 4.8 van het beroepen vonnis. Het hof acht in de grieven I tot en met III mede een bezwaar tegen die overwegingen gelegen. Voor die overwegingen is immers evenzeer relevant het standpunt van de gemeente dat (i) bij de beoordeling dient te worden betrokken dat aan het niet tot stand gekomen zijn van een overeenkomst tussen Cello en haar voorafgaat dat [geïntimeerde 2] (het Platform) in gebreke is gebleven om een koopovereenkomst met haar te ondertekenen en (ii) [geïntimeerde 1] geen partij bij de tussen [geïntimeerde 2] (het Platform) en de gemeente te sluiten overeenkomst was.  
        
      
      
        3.4.1.
        Centraal in het geschil tussen partijen staat de vraag hoe het in de informatiebrochure opgenomen beding over de waarborgsom moet worden uitgelegd. Die uitleg dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde Haviltex maatstaf. In dit geval gaat het verder in het bijzonder om de vraag wat [geïntimeerde 1] met betrekking tot de door haar betaalde waarborgsom mocht verwachten, zulks gelet op de positie van [geïntimeerde 1] in de  biedprocedure en op hetgeen door de gemeente omtrent de waarborgsom, het verbeuren dan wel het restitueren daarvan, aan [geïntimeerde 1] is meegedeeld als weergegeven in de brief van 12 november 2014 van de gemeente aan [geïntimeerde 1] (gerelateerd in r.o. 3.1.1 onder j). 
        
      
      
        3.4.2.
        Complicerende omstandigheden bij voormelde vragen zijn:
        ( a) het feit dat in de biedprocedure als kandidaat voor doorverkoop van het landgoed een gegadigde is gekozen, het Platform, die geen rechtspersoonlijkheid bezit noch bestaat uit een aantal met name genoemde personen die tezamen het landgoed in eigendom beoogden te verwerven;
        ( b) het feit dat in de informatiebrochure, zoals in het spraakgebruik bij koop van een onroerende zaak niet ongebruikelijk is, geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de (zakenrechtelijke) eigendomsoverdracht van de onroerende zaak waarvan een ‘doorverkoop’ wordt beoogd en de (obligatoire) koopovereenkomst die daarvoor de titel moet bieden. 
        
      
      
        3.4.3.
        Gezien de toelichting bij de sanctieregeling in art. H3 van de informatiebrochure (hierboven gerelateerd in r.o. 3.1.1 onder d) – ‘Omdat de gemeente geen financieel nadeel wenst te ondervinden ..’ –, de verdere inhoud van het genoemde artikel en de in r.o. 3.1.1 onder e gerelateerde beantwoording door de gemeente van vragen over het desbetreffende artikel, moet de bepaling van de sanctieregeling naar het oordeel van het hof in die zin worden uitgelegd dat de gemeente van de geselecteerde bieder een waarborgsom verlangt ter verzekering van de ernst van diens bod, welke waarborgsom zal gelden als een voorschot op bij de eigendomsoverdracht van het landgoed te betalen koopsom, maar bij niet-nakoming door de bieder van diens koop- en afnameverplichting ten gunste van de gemeente zal worden verbeurd. Verbeurte van de waarborgsom is niet aan de orde indien het landgoed niet aan de bieder zal kunnen worden doorverkocht en geleverd doordat de gemeente zelf de eigendom van het landgoed niet heeft kunnen verwerven. In dat geval zal de waarborgsom worden gerestitueerd. Met andere woorden: indien door toedoen van de geselecteerde bieder geen eigendomsoverdracht aan hem kan worden gerealiseerd, verbeurt de bieder de waarborgsom. Indien de beoogde eigendomsoverdracht uitblijft doordat de gemeente het landgoed niet heeft verworven en in eigendom aan de bieder kan overdragen, wordt de waarborgsom gerestitueerd.
        
      
      
        3.4.4.
        Het standpunt van de gemeente komt erop neer dat het feit dat zij het landgoed niet in eigendom heeft verworven voor de toepassing van de sanctiebepaling niet relevant is omdat het Platform zelf al voordien diens medewerking aan een ‘doorverkoop’ van het landgoed heeft onthouden. Die conclusie dient volgens de gemeente te worden verbonden aan het door [geïntimeerde 2] niet ondertekend en uiterlijk 8 november 2015 geretourneerd zijn van een door de gemeente ter tekening voorgelegde koopovereenkomst. De gemeente voegt daaraan toe dat het van meet af aan de bedoeling van partijen is geweest dat de bieding van het Platform door [geïntimeerde 2] zou worden gerealiseerd. Dit standpunt is door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] betwist.
        
      
      
        3.4.5.
        Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven de vraag of het aanvankelijk de bedoeling is geweest dat de doorlevering, waarvoor het Platform was geselecteerd, zou worden gerealiseerd doordat het landgoed aan [geïntimeerde 2] zou worden verkocht en in eigendom zou worden overgedragen. Het hof acht die vraag niet relevant nu de gemeente onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat het Platform alleen door de persoon van [geïntimeerde 2] aan zijn verplichtingen als geselecteerde bieder zou hebben kunnen voldoen en de gemeente een andere door het Platform aangedragen (rechts)persoon niet als wederpartij voor de doorverkoop zou hebben hoeven accepteren. De gemeente heeft haar standpunt dat het Platform van bereidheid tot doorverkoop heeft afgezien ook uitsluitend doen steunen op het feit dat niet uiterlijk op 8 november 2015 een door [geïntimeerde 2] ondertekende koopovereenkomst is geretourneerd.
        
      
      
        3.4.6.
        Het voorgaande stelt de vraag aan de orde of in de gegeven omstandigheden aan het niet uiterlijk op 8 november 2015 geretourneerd zijn van een door [geïntimeerde 2] ondertekende koopovereenkomst de conclusie mag worden verbonden dat de beoogde doorlevering van het landgoed aan de geselecteerde kandidaat (het Platform) door toedoen van die kandidaat niet kon worden gerealiseerd. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het hof acht daarvoor de volgende feiten en omstandigheden van belang:
        ( i)  De gemeente heeft eerder aan het Platform t.a.v. [geïntimeerde 2] een concept koopovereenkomst toegezonden met het verzoek deze uiterlijk op 18 februari 2015 ondertekend aan de gemeente te retourneren (zie r.o. 3.1.1 onder l). Aan dat verzoek is toen geen gehoor gegeven zonder dat daaraan door de gemeente de conclusie is verbonden dat als gevolg daarvan  een doorverkoop door toedoen van het Platform niet mogelijk zou zijn. In tegendeel, de gemeente is voortgegaan met de prijsvaststellingsprocedure die is geëindigd met de beschikking van 11 december 2015 (r.o. 3.1.1 onder p) en heeft bij e-mail van 26 oktober 2015 aan [lid 3 van het platform] (r.o. 3.1.1 onder m) andermaal een concept koopovereenkomst ter ondertekening doen toekomen.
        
          (ii)  In de e-mail van 26 oktober 2015 stelt de gemeente de termijn van uiterlijk 8 november 2015 ‘gezien de benodigde besluitvorming voor de zitting van 24 november 2015 inzake de prijsvaststelling’. Het niet terug hebben ontvangen van een getekende koopovereenkomst is echter kennelijk niet van enige betekenis geweest voor de besluitvorming van de gemeente in de prijsvaststellingsovereenkomst, aangezien blijkens het in dit geding overgelegde vonnis van 26 oktober 2016 (r.o. 3.1.1 onder q) in de openbare raadsvergadering van 19 november 2015 het voorstel om het landgoed voor een bedrag van € 3.250.000,= aan te kopen is behandeld, op 23 november 2015 door de raad met dit voorstel is ingestemd en op 24 november 2015 de zitting van de prijsvaststellingsprocedure doorgang heeft gevonden. Vervolgens heeft de gemeente zich in de procedure tussen haar en Cello, die met het vonnis van 26 oktober 2016 is geëindigd, op het standpunt gesteld dat tussen Cello en haar een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Uit deze gang van zaken blijkt niet dat de gemeente de opzet van aankoop door haar van het landgoed en verdere eigendomsoverdracht daarvan aan de door haar geselecteerde gegadigde vanaf 8 november 2015 door toedoen van het Platform niet meer mogelijk achtte. 
          (iii)  Uit de brief van 23 november 2015 van [geïntimeerde 2] aan de gemeente (r.o. 3.1.1 onder o) blijkt dat vanaf 19 november 2015 contacten hebben plaatsgevonden tussen (de advocaten van) partijen in verband met de beoogde doorverkoop en dat een doorverkoop zou kunnen worden gerealiseerd met de heer [bevoegde vertegenwoordiger van het Platform] als koper. Door de gemeente zijn, zoals al overwogen, geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat doorverkoop (en eigendomsoverdracht) aan [bevoegde vertegenwoordiger van het Platform] niet in overeenstemming zou kunnen worden geacht met een doorverkoop aan de winnaar van het biedproces. De gemeente heeft ook niets gesteld over enige reactie van die strekking harerzijds op de voordracht van [bevoegde vertegenwoordiger van het Platform] als uitvoerder van de aan het Platform gegunde bieding. 
          (iv) Het Platform is een groepering zonder rechtspersoonlijkheid die als zodanig niet in eigen naam als kopende en eigendom verkrijgende derde kon functioneren en de uitoefening van de gunning van de doorverkoop door middel van een andere (rechts)persoon diende te realiseren.
        
        ( v) De gemeente wilde het landgoed doorverkopen omdat zij daarvan niet blijvend eigenaar wilde worden. Het ging de gemeente derhalve niet slechts om een koopovereenkomst maar ook en vooral om de eigendomsoverdracht waarvoor de koopovereenkomst een titel moest bieden. 
        
      
      
        3.4.7.
        Voormelde feiten en omstandigheden leiden het hof tot de conclusie dat niet of onvoldoende is gebleken dat de beoogde doorverkoop en levering aan de geselecteerde derde (het Platform) is gestrand door een niet tijdige nakoming van verplichtingen aan de zijde van het Platform en dat het niet gerealiseerd zijn daarvan geheel moet worden toegeschreven aan het feit dat de gemeente de eigendom van het landgoed niet heeft weten te verwerven en dientengevolge zelf niet tot eigendomsoverdracht van het landgoed aan een derde zou kunnen overgaan. Het hof verwerpt het verweer van de gemeente dat de doorverkoop reeds zou zijn afgesprongen op het feit dat niet uiterlijk 8 november 2015 een door [geïntimeerde 2] ondertekende koopovereenkomst is geretourneerd en dat daarom het feit dat zij geen eigendom zou hebben kunnen overdragen niet meer relevant zou zijn. 
        
      
      
        3.5.1.
        Ter beantwoording staan daarmee verder I. de vraag of het door [geïntimeerde 2] in diens brief van 23 november 2015 gestelde een afstand inhoudt namens het Platform van een aanspraak op restitutie van de waarborgsom  en, indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord, II. de vraag aan wie de waarborgsom dient te worden gerestitueerd.
        
      
      
        3.5.2.
        De brief van [geïntimeerde 2] van 23 november 2015 is een brief van [geïntimeerde 2] persoonlijk. In die brief zegt [geïntimeerde 2] niet meer dan dat de gemeente en hij persoonlijk over en weer geen verplichtingen meer hebben. Enige verdere kwijting aan de gemeente dan ten aanzien van hem persoonlijk, kan redelijkerwijs in die brief niet worden gelezen. Dit geldt temeer nu in de brief tevens wordt aangegeven dat de waarborgsom zal kunnen worden verrekend met de door [bevoegde vertegenwoordiger van het Platform] te betalen koopsom. Ook uit die toevoeging blijkt dat [geïntimeerde 2] in zijn brief niet meer heeft willen zeggen dan dat hij persoonlijk met de waarborgsom niet meer van doen had en dat de verrekening daarvan diende toe te komen aan degene die voor het Platform de doorverkoop en levering van het landgoed voor diens rekening zou nemen. De brief van [geïntimeerde 2] van 23 november 2015 bevrijdt de gemeente derhalve niet van haar restitutieverplichting.
        
      
      
        3.5.3.
        Daarmee komt vraag II aan de orde. Nu hiervoor is overwogen dat het voor rekening van de gemeente komt dat zij het landgoed niet aan de door haar uitverkoren gegadigde heeft kunnen doorverkopen en in eigendom heeft kunnen overdragen, kan de waarborgsom niet met een te betalen koopsom worden verrekend en dient deze te worden gerestitueerd. De waarborgsom is door [geïntimeerde 1] ‘namens’ het Platform betaald (artikel 6:30 BW), maar ook hier geldt dat het Platform geen rechtspersoonlijkheid bezit en niet zelfstandig rechten kan uitoefenen of verplichtingen kan nakomen. Er kan daarom ook geen sprake zijn van voldoening door [geïntimeerde 1] van een verbintenis van het Platform. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de waarborgsom dient te worden gerestitueerd aan degene die deze heeft betaald, zijnde [geïntimeerde 1] . 
        
      
      
        3.6.1.
        Op grond van het hiervoor overwogene falen de grieven I tot en met III en in het kielzog daarvan ook de grieven IV tot en met VI die voortbouwen op de grieven I, II en III.
        
      
      
        3.6.2.
        Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde 1] en de gemeente, zal worden bekrachtigd. De gemeente zal als de geheel of grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.  
        
      
      
        3.6.3.
        Het door de gemeente en/of [geïntimeerde 1] aangeboden nader bewijs betreft geen feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden, zodat aan die aanbiedingen van bewijs als niet relevant voorbij wordt gegaan.      	
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de gemeente niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit tegen [geïntimeerde 2] is ingesteld;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het tegen [geïntimeerde 2] ingestelde hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde 2] worden begroot op € aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen [geïntimeerde 1] en de gemeente;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het tegen [geïntimeerde 1] ingestelde hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot op heden worden begroot op € aan verschotten en op € 2.632,= aan salaris advocaat; 
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en R.A. van der Pol en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer