ECLI:NL:RBHAA:2010:BN8442, Rechtbank Haarlem, 08-09-2010, AWB 10/4052 & AWB 10/4054
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Bestuurlijke boete en last onder dwangsom ingevolge Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.
        Onvoldoende duidelijk wanneer sprake was van constatering van de overtreding. Er staat thans dan ook onvoldoende vast dat geen sprake is van de situatie dat de bevoegdheid om de boete op te leggen is vervallen.

RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 10 - 4052 en 10 - 4054
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 september 2010	
    
    in de zaken van:
    
    
      [verzoeker 1] en [verzoeker 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      verzoekers,
    
    
    tegen:
    
    
      de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      verweerder.
    
    
    
    1.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 11 augustus 2010 heeft verweerder verzoekers een boete opgelegd van         € 66.000,-- op grond van artikel 18b, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag .
    
    Bij besluit van 11 augustus 2010 heeft verweerder verzoekers gelast per omgaande / binnen twee weken over te gaan tot betaling van achterstallig loon aan de in het besluit genoemde werknemers, op straffe van een dwangsom van in totaal € 2.200,-- per dag tot een maximum van € 25.000,-- per werknemer.
    
    Tegen deze besluiten hebben verzoekers bij brief van 13 augustus 2010 bezwaar gemaakt. Bij brief van 6 augustus 2010, aangevuld bij fax van 13 augustus 2010, is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 25 augustus 2010, alwaar verzoekers in persoon zijn verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. F.W. Jansen en E. Wacquier, beiden werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij gaat het om een afweging van belangen van de verzoekende partij bij een onverwijlde voorziening tegen het belang dat is gemoeid met onmiddellijke uitvoering van het besluit. Voorzover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard.
    
    2.2	Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm) heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in die dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.
    
    2.3	Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wmm, voor zover hier van belang, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon. 
    
    2.4	Ingevolge artikel 18n, eerste lid, van deze wet, voor zover hier van belang, kan een daartoe door de minister aangewezen onder hem ressorterende ambtenaar een werkgever die de op hem op grond van artikel 7  rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon niet of onvoldoende nakomt een last onder dwangsom opleggen. 
    
    2.5	Aan de beide zaken ligt ten grondslag een verschil van mening over de aard van de relatie tussen de onderneming van verzoekers en haar werknemers ter zake de periode van een maximaal vijf dagen durende training die aan de aanvang van de werkzaamheden van deze werknemers vooraf placht te gaan. In dat verband concludeert verweerder tot het bestaan van een dienstbetrekking gedurende de training en tot het bestaan van een aanspraak op de betaling van het minimumloon voor deze dagen. Verzoekers bestrijden dit standpunt.  
    
    2.6	Ten aanzien van het besluit waarbij een bestuurlijke boete is opgelegd overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    2.7	De overtredingen zouden hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2009. Dit betekent dat in dit geval ingevolge het van toepassing zijnde overgangrecht van de Vierde tranche algemene wet bestuursrecht (Awb) niet artikel 5:45 van de Awb van toepassing is, doch het recht zoals dat gold tot gemelde datum, te weten artikel 18i van de Wmm. 
    
    2.8	Ingevolge artikel 18i, eerste lid, voormeld, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd. Het thans bestreden besluit tot oplegging van de bestuurlijke boete dateert van 11 augustus 2010. Verweerder wordt derhalve geacht bevoegd te zijn, mits de overtreding uiterlijk 11 augustus 2008 geconstateerd is.	
    
    2.9	De voorzieningenrechter stelt vast dat de datum waarop het bestreden besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete is genomen  ongeveer 2,5 jaar na de datum van aanvang van het onderzoek naar de onderneming van verzoekers op 25 januari 2008 ligt. 	
    
    2.10	Ingevolge ter zake gevoerd beleid stelt verweerder zich op het standpunt dat als datum van constatering van de overtreding heeft te gelden de datum waarop de (vermoedelijke) overtreder is gehoord, in dit geval derhalve 11 augustus 2008. 	
    
    2.11	De voorzieningenrechter stelt vast dat de formulering van artikel 18i ruimte laat voor interpretatie. De wetsgeschiedenis verschaft dienaangaande geen duidelijkheid; uit de memorie van toelichting, TK 2005-2006, 30 678, nr. 3, blijkt niet meer dan dat niet gekozen is voor het moment waarop de overtreding is gepleegd, maar voor het moment waarop de overtreding is geconstateerd aangezien het toezicht vrijwel altijd wordt verricht na de datum waarop de feiten zijn gepleegd en er eigenlijk altijd sprake is van een bedrijfscontrole achteraf. 
    
    2.12	De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat in dezen niet reeds de datum van de inspectie op 25 januari 2008 kan worden aangemerkt als datum van constatering van de overtreding. Daarbij is van belang dat na deze datum nog een omvangrijk onderzoek in de administratie van de onderneming van verzoekers heeft plaatsgevonden. Anderzijds is, mede gelet op de aard van het verrichte onderzoek, evenmin zonder meer aannemelijk dat eerst op de datum van het gehoor van verzoeker [naam verzoeker 1]  (definitief) tot het bestaan van een overtreding is geconcludeerd. Voor een gefundeerd oordeel is nodig dat verweerder op dit punt (meer) inzicht verschaft in het verloop van het onderzoek. 
    
    2.13	Naar voorlopig oordeel is derhalve onvoldoende duidelijk wanneer sprake was van constatering van de gestelde overtreding. Er staat dan ook thans onvoldoende vast dat er geen sprake is van de situatie dat de bevoegdheid om de boete op te leggen is vervallen. Reeds hierom is er aanleiding de voorlopige voorziening toe te wijzen voor wat betreft de bestuurlijke boete.
    
    2.14	Ten aanzien van het besluit waarbij een last onder dwangsom is opgelegd overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    2.15	Allereerst betogen verzoekers dat verweerder hen ten onrechte in persoon, in hun hoedanigheid als voormalig vennoten van [naam vof], aanspreekt.  [naam vof] is immers op 28 september 2007 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 ingebracht in de - inmiddels failliete - [naam bv]..  Ten tijde in geding, te weten  4 mei 2007 tot en met 27 september 2007, diende derhalve [naam bv]. te worden aangesproken, aldus verzoekers.
    
    2.16	De voorzieningenrechter volgt verweerder in diens standpunt dat verzoekers terecht als vennoten van de voormalige v.o.f. zijn aangeschreven. Zoals ook blijkt uit de uitspraak van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 april 2010 (LJN BM0220) is de voor derden kenbare rechtsvorm ten tijde van de overtreding bepalend. Gelet op het feit dat de B.V. eerst op 28 september 2007 is opgericht en ook als zodanig is ingeschreven, zijn de vennoten van [naam vof]. voor de periode in geding aansprakelijk. Dat, zoals verzoekers ter zitting hebben aangegeven, de betrokken werknemers, leveranciers en klanten er voordien mee bekend waren dat een B.V. zou worden opgericht, maakt dit niet anders. 
    
    2.17	Zoals hiervoor reeds overwogen is in geding de vraag naar de aard van de relatie tussen de vof en haar werknemers gedurende de training die laatstgenoemden voorafgaand aan werkzaamheden volgden. Ter zitting hebben verzoekers een stevige aanzet gegeven ter onderbouwing van hun betoog dat in de betreffende situatie geen sprake is van een situatie waarin de Wmm reeds van toepassing zou zijn.
    
    2.18	Gegeven het kennelijk principiële karakter van dit onderwerp, dat, zo begrijpt de voorzieningenrechter, ook ten departemente langdurig onderwerp van discussie is geweest, acht de voorzieningenrechter het niet opportuun om in deze procedure zonder meer uit te gaan van de juistheid van het standpunt van verweerder. Het debat tussen verweerder en verzoekers hieromtrent dient meer uitvoerig plaats te vinden in de bezwaarfase. 
    
    2.19	Nu de voorzieningenrechter op dit moment derhalve niet kan uitgaan van de juistheid van het standpunt van verweerder en derhalve niet uit kan gaan van de bevoegdheid van verweerder om een last onder dwangsom op te leggen, dient de voorlopige voorziening te worden toegewezen voor wat betreft de last onder dwangsom. 
    
    2.20	De voorzieningenrechter merkt voorts het volgende op.
    
    
      2.21	De zitting heeft plaatsgevonden daags voor het verstrijken van de begunstigingstermijn. Deze heeft verweerder ondanks een daartoe gedaan verzoek van de voorzieningenrechter niet met oog op de behandeling ter zitting van het verzoek om voorlopige voorziening willen verlengen. Als reden voert verweerder daartoe aan dat dit een intrekking van het bestreden besluit zou behelzen en dat hiervan eerst sprake is bij gebleken onrechtmatigheid. Bovendien stelt verweerder dat het expireren van de begunstigingstermijn het treffen van een voorlopige voorziening niet spoedeisender maakt, nu van invordering van eventuele dwangsommen pas sprake kan zijn nadat een besluit tot invordering is genomen.	
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vrees van verweerder, dat verlenging van de begunstigingstermijn impliceert dat er sprake is van een onrechtmatig besluit, onterecht is. Een welwillende opstelling van verweerder met het oog op een goede voorbereiding van het verzoek om voorlopige voorziening kan bezwaarlijk leiden tot het oordeel dat het bestreden besluit onrechtmatig is.	
      Ten aanzien van de spoedeisendheid merkt de voorzieningenrechter op dat expiratie van de begunstigingstermijn met zich brengt dat de dwangsommen verbeuren. Verzoekers beogen nu juist een voorlopig oordeel te verkrijgen omtrent het bestreden besluit alvorens er dwangsommen verbeuren. Zij kunnen dan, indien noodzakelijk, nog handelen teneinde verbeuring van dwangsommen te voorkomen, dan wel te beperken. 	
      Gelet op de expiratiedatum van de begunstigingstermijn heeft de voorzieningenrechter ter zitting besloten de begunstigingstermijn te verlengen tot de dag van de uitspraak.
    
    
    2.22	Uit het voorgaande volgt dat onverwijlde spoed het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Het verzoek daartoe zal derhalve op de hierna vermelde wijze worden toegewezen.
    
    2.23	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Niet gebleken is dat verzoekers voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten hebben gemaakt.
    
    3.	Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
      3.1	wijst de verzoeken om voorlopige voorziening toe;
      3.2	schorst het besluit van 11 augustus 2010 waarbij aan verzoekers een bestuurlijke boete is opgelegd, tot zes weken na de beslissing op bezwaar;
      3.3	schorst het besluit van 11 augustus 2010 waarbij aan verzoekers een last onder dwangsom is opgelegd, tot zes weken na de beslissing op bezwaar; 
      3.4	gelast dat verweerder het door verzoekers betaalde griffierecht van in totaal € 300,-- aan hen vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 september 2010. 
    
    
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.