ECLI:NL:GHSHE:2006:AW9434, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-04-2006, C0500398
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het faillissement van Edelroos is op 3 november 2004 opgeheven bij gebrek aan baten.
        Niet gebleken is dat in de periode voor de beeindiging van het faillissement van Edelroos alsnog op de wijze als in art. 3 van de bankgarantie voorzien door Essent c.s. gezamenlijk de bankgarantie is ingeroepen dan wel dat door Mega ondubbelzinnig afstand is gedaan van haar rechten uit hoofde van de bankgarantie. De conclusie is dat de rechtbank daarom terecht voor recht heeft verklaard dat de bankgarantie niet op rechtsgeldige wijze is ingeroepen.

typ. JP
      rolnr. C0500398/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 18 april 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap ESSENT RETAIL ENERGIE B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch, en
      2. de naamloze vennootschap N.V. MAATSCHAPPIJ VOOR 
      ELECTRICITEIT EN GAS LIMBURG,
      gevestigd te Maastricht,
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2005,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK VENLO E.O. U.A.,
      gevestigd te Venlo,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 5 januari 2005 tussen appellanten - ieder afzonderlijk aan te duiden als Essent en Mega en gezamenlijk als Essent c.s. - als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en geïntimeerde - de bank - als eiseres in conventie, verweerder in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 59286/ HA ZA 04-17) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben Essent c.s. drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen in conventie van de bank en tot toewijzing van de vorderingen in reconventie primair van Essent, subsidiair van Essent c.s..
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de bank de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten ter terechtzitting van dit hof van 23 februari 2006. Van de gehouden pleidooien zijn pleitnotities in het geding gebracht.
    
    2.4. Partijen hebben de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Essent c.s. hebben drie grieven aangevoerd. Het hof verwijst voor de inhoud daarvan naar hetgeen hieronder onder de beoordeling is opgenomen.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Op 27 januari 2003 heeft de bank een onherroepelijke bankgarantie gesteld "jegens de crediteur" (prod. 1 onder prod. 1 bij akte d.d. 7 januari 2004). De crediteur is in de bankgarantie omschreven als: de naamloze maatschappij N.V. Maatschappij voor Electriciteit en Gas Limburg, gevestigd te Maastricht (spatie) De besloten vennootschap Essent Energie Limburg B.V., gevestigd te Roermond. Eerstgenoemde vennootschap duidt het hof hierna aan als Mega en laatstgenoemde vennootschap (EEL) is thans genaamd Essent Retail Energie B.V., appellante sub 1, hierna aan te duiden als Essent. Waar hierboven vermeld staat (spatie) komt in de tekst van de bankgarantie geen tussenvoegsel voor.
    
    
      4.1.2. Met deze bankgarantie stelde de bank zich garant voor de betaling van al hetgeen de "crediteur" terzake van de "vordering" te vorderen heeft van Edelroos B.V. (in de bankgarantie aangeduid als de "debiteur", verder Edelroos), gevestigd te Baarlo, zoals die vordering blijkt uit een van de in de bankgarantie nader omschreven bewijsstukken (art. 1 bankgarantie).
      De "vordering" betreft blijkens de bankgarantie een vordering die de crediteur pretendeert te hebben op Edelroos uit hoofde van "Gasleveranties aan Edelroos B.V. waarvoor facturen zijn gestuurd, terwijl Edelroos B.V. zich op het standpunt stelt dat zij een vordering heeft tot schadevergoeding op MEGA en dat zij deze vordering terecht verrekend heeft met nog openstaande facturen terzake van de levering van gas, zodat per saldo Edelroos BV niets meer verschuldigd is, thans begroot op E. 215.000,- zegge: tweehonderd vijftienduizend euro".
    
    
    4.1.3. Met betrekking tot de achtergrond van deze bankgarantie is in de bankgarantie vermeld dat de crediteur het voornemen heeft voor de "vordering" ten laste van Edelroos conservatoir(e) beslag(en) te leggen en dat Edelroos ter voorkoming van dit (deze) beslag(en) en ter voorkoming van verdere conservatoire beslagen voor de vordering de bank heeft verzocht een garantie te stellen ten behoeve van de crediteur. Deze achtergrond hebben partijen in de onderhavige procedure nader toegelicht als volgt. Essent had in 2003 een aanzienlijke vordering op Edelroos wegens energieleveranties. De bank noemt een bedrag van E. 195.000,- (cvd in reconventie punt 13). Edelroos pretendeerde evenwel een vordering te hebben op Mega. Dit betrof een schadevordering die aan haar, Edelroos, was gecedeerd door een derde. Deze schadevordering werd door Mega betwist. Edelroos wilde deze schadevordering op Mega verrekenen met haar schuld aan Essent. Na intensief overleg tussen deze drie partijen was Essent bereid haar incassomaatregelen tegen Edelroos op te schorten tegen afgifte van de onderhavige bankgarantie. Daarmee kon Edelroos die maatregelen voorkomen zoals ook in de bankgarantie is omschreven. Indien zou blijken dat Edelroos inderdaad iets te vorderen had van Mega, was Essent ermee akkoord dat verrekening plaatsvond met haar vordering op Edelroos. Essent en Mega behoren tot hetzelfde concern. De bedoeling van Essent, Mega en Edelroos was dus dat Essent door middel van de bankgarantie zekerheid werd verschaft voor de betaling van haar vordering op Edelroos voorzover die vordering niet door verrekening teniet was gegaan. 
    
    
      4.1.4. Op 26 februari 2003 is Edelroos failliet verklaard.
      Bij brief d.d. 27 mei 2003 (prod. 4 onder prod. 1 bij akte d.d. 7 januari 2004) heeft uitsluitend Essent (niet Essent en Mega gezamenlijk) een beroep gedaan op de bankgarantie en betaling gevraagd van het garantiebedrag.
      Blijkens de brief d.d. 10 juni 2003 (prod. 5 onder prod. 1 bij akte d.d. 7 januari 2004) heeft de bank betaling geweigerd.
    
    
    
      4.1.5. In een vervolgens door Essent en Mega bij dagvaarding d.d. 25 juni 2003 tegen de bank aanhangig gemaakt kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond heeft de bank gesteld dat aan een drietal in de bankgarantie gestelde vereisten voor uitbetaling niet is voldaan, te weten:
      1. de bankgarantie is niet door "de crediteur" ingeroepen;
      2. de bankgarantie is niet bij aangetekende brief ingeroepen;
      3. De inroeping is niet vergezeld van een verklaring van de curator dat Edelroos is gefailleerd.
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 11 juli 2003 beslist dat de wijze van inroeping van bankgarantie bij de brief van 27 mei 2003 niet voldeed aan de vereisten die art. 3 van bankgarantie voor uitbetaling voorschrijft.
    
    
    4.1.6. Bij aangetekende brief d.d. 18 augustus 2003 (prod. 5 bij akte d.d. 7 januari 2004) heeft andermaal uitsluitend Essent aan de bank betaling gevraagd op grond van de bankgarantie, deze keer (onder meer) vergezeld van een bevestiging van de curator dat Edelroos is gefailleerd. De bank heeft opnieuw betaling geweigerd.
    
    
      4.1.7. In art. 3 van de bankgarantie is - voorzover in dit geding van belang - het volgende bepaald:
      "Ingeval van faillissement van de debiteur (.....) zal de bank na verloop van een termijn van vier (4) maanden na de dag waarop de crediteur per aangetekende brief aan de bank heeft bericht dat de debiteur in staat van faillissement is verklaard (....), onder meezending van een bevestiging van de curator (.....) dat de debiteur failliet is verklaard (.....) aan de crediteur voldoen hetgeen de crediteur schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen te hebben tenzij
      a. de bank binnen de voornoemde termijn van vier (4) maanden de crediteur heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de vordering te doen vaststellen of de crediteur te doen verbieden een beroep op deze garantie te doen, in welk geval de bank zal overgaan tot betaling aan de crediteur tegen overlegging van een afschrift van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de bank; of
      b. (....)
    
    
    met dien verstande dat de bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de crediteur blijkens een van de bovenbedoelde bewijsstukken terzake van de vordering te vorderen heeft.
    
    (....)
    
    
      4.2. Bij dagvaarding d.d. 16 december 2003 (derhalve binnen de termijn van voornoemde 4 maanden na 18 augustus 2003) heeft de bank Essent c.s. gedagvaard en gevorderd:
      primair te verklaren voor recht (a) dat de bankgarantie reeds was vervallen op het moment dat deze door Essent c.s. was ingeroepen, althans (b) dat de bankgarantie door hen niet op rechtsgeldige wijze is ingeroepen, zodat op de bank niet langer de verplichting rust om op de garantie uit te betalen;
      subsidiair vast te stellen (a) dat de vordering waarvoor de bankgarantie is afgegeven, ongegrond is, althans (b) dat, indien Essent c.s. een door de garantie gedekte vordering op Edelroos hebben, deze lager is dan het bedrag waarvoor de garantie is afgegeven, althans (c) Essent c.s. te verbieden een beroep op de litigieuze bankgarantie te doen.
      4.2.1. In reconventie hebben Essent c.s. op grond van de bankgarantie betaling gevorderd van E. 215.000,- met wettelijke rente, primair aan Essent, subsidiair aan Essent c.s..
    
    
    
      4.3. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis de primaire vordering van de bank onder (a) afgewezen (rov. 7.10.1) en primaire vordering van de bank onder (b) toegewezen (rov. 7.10.9).
      De subsidiaire vorderingen van de bank onder (a), (b) en (c) heeft de rechtbank afgewezen (rov. 7.12).
      4.3.1. De reconventionele vordering van Essent c.s. heeft de rechtbank eveneens afgewezen.
    
    
    
      4.4. De toewijzing van de primaire vordering onder (b) heeft de rechtbank gebaseerd op de volgende overwegingen.
      Bij het aangaan van de overeenkomst waren partijen ervan op de hoogte dat Mega geen vordering had op Edelroos.
      Partijen hebben ervoor gekozen om in de bankgarantie zowel Essent als Mega als crediteur te vermelden en tevens te bepalen dat in het geval van faillissement "de crediteur" bij aangetekende brief aan de bank dient te berichten dat de debiteur is gefailleerd. Deze voorwaarde dient strikt te worden nageleefd. 
      Er is in casu sprake van een abstracte bankgarantie, zodat de bank zich niet mag begeven in de onderlinge rechtsverhouding. Nu Edelroos gefailleerd is, kan de bank slechts de gegrondheid van de vordering met betrekking tot de gasleveranties laten toetsen door het instellen van een vordering. Het inroepen van de bankgarantie bij brief d.d. 18 augustus 2003 had gelet op het voorgaande dan ook namens Mega moet plaatsvinden.
    
    
    
      4.5. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er in casu sprake is van een abstracte bankgarantie. Essent c.s. stellen zich op het standpunt dat een strikte toepassing van de voorwaarden van de bankgarantie niet geboden is. Het hof begrijpt dit standpunt van Essent c.s. aldus dat, indien het inroepen van de bankgarantie heeft plaatsgevonden in overeenstemming met de bedoeling van Essent, Mega en Edelroos, de bank uitbetaling niet kan weigeren met een beroep op het feit dat niet strikt aan de in de bankgarantie daarvoor gestelde vereisten is voldaan, te weten - voorzover thans nog van belang - het door de bank gestelde vereiste dat de bankgarantie door Essent en Mega gezamenlijk moeten worden ingeroepen.
      Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
    
    
    
      4.6. In art. 2 van de bankgarantie (dat van toepassing is buiten het geval van faillissement van de debiteur) verbindt de bank zich aan de crediteur te voldoen "het bedrag dat de crediteur schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen hebben", (....) zulks
      - op eerste schriftelijk verzoek van de crediteur
      - onder gelijktijdige overlegging van - kort gezegd - hetzij een rechterlijke beslissing, hetzij een arbitrale beslissing, hetzij een akte inhoudende een minnelijke regeling met betrekking tot "de vordering".
      4.6.1. Met deze formulering zijn partijen overeengekomen dat uitbetaling door de bank op eerste schriftelijk verzoek dient plaats te vinden wanneer met betrekking tot de vordering door de crediteur (= Essent c.s.) tevens een beslissing of akte als voormeld wordt overgelegd. Deze formulering impliceert dat het gaat om een abstracte bankgarantie. Indien de crediteur de bank op betaling aanspreekt en daarbij tevens een van genoemde bescheiden overlegt, dient de bank tot betaling over te gaan. Enerzijds kan de bank zich in dat geval jegens de crediteur niet met succes beroepen op verweermiddelen ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding tussen Essent, Mega en/of Edelroos en anderzijds kan de crediteur zich niet met succes beroepen op het feit dat Essent, Mega en/of Edelroos hebben beoogd dat de bankgarantie slechts strekte tot zekerheid voor de betaling van de vordering van Essent op Edelroos. 
    
    
    
      4.7. Datzelfde geldt mutatis mutandis met betrekking tot het bepaalde in art. 3 van de bankgarantie welk artikel van toepassing is ingeval van faillissement van de debiteur.
      4.7.1. Ook hier geldt dat de crediteur - evenals de bank - zich strikt heeft te houden aan hetgeen in de bankgarantie omtrent de uitbetaling is bepaald. Het feit dat art. 3 van de bankgarantie erin voorziet dat de bank gebruik kan maken van de mogelijkheid in een gerechtelijke procedure tussen de crediteur en de bank te doen vaststellen of de crediteur iets te vorderen heeft van de debiteur dan wel of de crediteur een beroep op de garantie kan doen (van welke mogelijkheid de bank in casu gebruik heeft gemaakt), heeft niet tot gevolg dat de bankgarantie ingeval van faillissement van de debiteur niet als een abstracte bankgarantie is aan te merken. Ook ingeval van faillissement van de debiteur geldt dat de bank alleen tot uitbetaling verplicht is wanneer de "crediteur" dat op de voorgeschreven wijze verzoekt onder overlegging van een bescheid, hetzij een hierboven genoemde bevestiging van de curator, hetzij een afschrift van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de bank. 
      4.7.2. Nu de bank zich garant heeft gesteld jegens Essent en Mega gezamenlijk, is de bank een verplichting aangegaan jegens Essent en Mega gezamenlijk, zodat Essent en Mega op grond van de bankgarantie van de bank ook slechts gezamenlijk betaling kunnen vorderen van het bedrag tot betaling waarvan de bank zich jegens hen heeft verplicht. 
    
    
    4.8. Grief 1 faalt dus.
    
    
      4.9. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bankgarantie mede namens Mega had moeten worden ingeroepen. 
      4.9.1. Essent c.s. stellen dat alleen Essent crediteur was van Edelroos en dat Mega geen crediteur was en is van Edelroos. Dat wist de bank. In de bankgarantie ontbreekt ook het woordje "en" tussen de naamsvermelding van Mega en Essent. Onder "crediteur" moet dan ook uitsluitend Essent worden verstaan. Omdat Mega geen vordering heeft op Edelroos kan Mega ook geen beroep doen op de bankgarantie. Bovendien heeft Mega, aldus Essent c.s., in de gedingstukken gesteld daarop geen beroep te doen, zodat de bank geen enkel risico loopt.
      Het hof oordeelt als volgt.
    
    
    
      4.10. In de bankgarantie is onder de benaming "crediteur" zowel Mega als Essent begrepen. Dat betekent dat, waar in de bankgarantie is vermeld dat de bank zich garant stelt jegens de "crediteur", zij zich garant stelt jegens Mega en Essent.
      4.10.1. De garantstelling houdt in dat de bank zowel jegens Mega als Essent betaling heeft gegarandeerd van al hetgeen zij te vorderen hebben van Edelroos terzake van een vordering uit hoofde van gasleveranties aan Edelroos waarvoor facturen zijn gestuurd en terzake waarvan Edelroos een beroep heeft gedaan op verrekening wegens een door haar gepretendeerde tegenvordering tot schadevergoeding op Mega. Ook al betreft de vordering op Edelroos uit hoofde van gasleveranties een vordering die, in de onderlinge verhouding tussen tussen Essent en Mega, alleen Essent aangaat, dan doet dat niet af aan het feit dat de bank jegens Essent en Mega gezamenlijk betaling heeft gegarandeerd van al hetgeen Essent en Mega terzake van deze vordering in verband met het beroep van Edelroos op verrekening te vorderen hebben van Edelroos.  
      4.10.2. De bank heeft er dus belang bij dat de bankgarantie wordt ingeroepen door zowel Essent als Mega onder overlegging - door zowel Essent als Mega - van de voor uitbetaling vereiste bescheiden.
      In het algemeen geldt voor een bankgarantie als de onderhavige dat strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is, zoals is bevestigd in HR 9 juni 1995, NJ 1995, NJ 639 en HR 26 maart 2004, NJ 2004, 309. Uitzonderingen op deze strikte toepassing zijn weliswaar niet uitgesloten, doch de door Essent c.s. aangevoerde omstandigheden rechtvaardigen geen uitzondering in dit geval. Het feit dat de bank wist dat partijen bij de onderliggende rechtsverhouding met de door de bank afgegeven bankgarantie beoogden alleen de betaling van de vordering van Essent op Edelroos zeker te stellen en niet enige vordering van Mega op Edelroos, vormt geen grond te concluderen dat de op de bankgarantie gebaseerde eis van de bank dat Essent en Mega gezamenlijk de bankgarantie inroepen onder overlegging van de vereiste bescheiden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Die onderliggende rechtsverhouding is nu immers juist bij een abstracte bankgarantie, zoals hierin het geding, niet van belang, zodat de onaanvaardbaarheid niet daarop gebaseerd kan worden.
      4.10.3. Vast staat dat inroeping van de bankgarantie op 27 mei en 18 augustus 293 niet heeft plaatsgevonden door Essent en Mega gezamenlijk. Derhalve is niet aan de daartoe in de bankgarantie gestelde vereisten voldaan.
      Grief 2 faalt dus.
    
    
    
      4.11. In (de subsidiaire) grief 3 betogen Essent c.s.. dat de rechtbank hen alsnog in de gelegenheid had moeten stellen om de bankgarantie mede namens Mega in te roepen. 
      Hieromtrent overweegt het hof het volgende.
    
    
    
      4.12. De rechtbank had te beslissen op de door de bank enerzijds en Essent c.s. anderzijds ingestelde vorderingen. De rechtbank heeft daarop beslist dat de door de bank ten behoeve van Essent c.s. afgegeven bankgarantie niet op rechtsgeldige wijze is ingeroepen en de vordering van Essent c.s. afgewezen.
      4.12.1. De rechtbank behoefde Essent c.s. niet in de gelegenheid te stellen alsnog gezamenlijk een beroep op de  bankgarantie te doen en betaling van het gegarandeerde bedrag te vragen; in de eerste plaats niet omdat dat niet door Essent c.s. was gevorderd en voorts niet omdat het  Essent c.s. geheel vrijstond zich alsnog opnieuw en dan gezamenlijk jegens de bank op de voorgeschreven wijze te beroepen op de bankgarantie. De rechtbank had immers Essent c.s. niet verboden dat te doen.
      4.12.2. Nu blijkens mededeling van de bank (mva punt 5) het faillissement van Edelroos op 3 november 2004 is geeindigd door opheffing wegens gebrek aan baten, had het overigens geen zin dat de rechtbank bij vonnis van 5 januari 2005 Essent c.s. alsnog in de gelegenheid stelde op de in art. 3 van de bankgarantie voorgeschreven wijze een beroep op de bankgarantie te doen. Edelroos verkeerde na het vonnis na 5 januari 2005 niet meer in staat van faillissement, zodat de bankgarantie, uitgaande van de stand van zaken op 5 januari 2005, op de in art. 3 omschreven wijze niet (meer) kon worden ingeroepen.
      Grief 3 faalt dus ook.
    
    
    
      4.13. In de pleitnota in hoger beroep van Essent c.s. (pag. 5) herhalen Essent c.s. expliciet dat Mega afstand doet van elk mogelijk recht dat zij op basis van de bankgarantie tegen de bank zou kunnen instellen.
      Deze afstandsverklaring kan Essent c.s. niet baten, nu dit niet afdoet aan het feit dat Essent c.s. de bankgarantie op 18 augustus 2003 niet gezamenlijk en dus niet conform de in de bankgarantie omschreven vereisten hebben ingeroepen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de bank in de periode voor de beëindiging van het faillissement van Edelroos (3 november 2004) een verklaring van Mega heeft ontvangen waarin Mega ondubbelzinnig afstand doet van haar rechten uit de bankgarantie. In de memorie van grieven, pag. 6, 5de alinea van onder, stellen Essent c.s. dat Mega "in de processtukken uitdrukkelijk" heeft gesteld nooit een beroep te zullen doen op de bankgarantie. Het hof heeft echter een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige afstandverklaring zijdens Mega in de conclusies van Essent c.s. niet kunnen vinden. Essent c.s. hebben in de memorie van grieven ook niet aangegeven waar die verklaring in haar eerdere conclusies te vinden zou zijn.
      4.13.1. Essent c.s. stellen (pleitnota pag. 7 onderaan) dat het instellen van de reconventionele vordering gezien kan worden als een gezamenlijk inroepen van de bankgarantie.
      Ook die stelling kan Essent c.s. niet baten. Het aldus gestelde gezamenlijk inroepen voldoet niet aan de vereiste voorschriften van art. 3 van de bankgarantie. Bovendien berust de reconventionele vordering niet op de stelling dat opnieuw (voor de derde keer) op 18 februari 2004 (tijdstip van indiening van de reconventionele vordering) de bankgarantie wordt ingeroepen, deze derde keer door Essent en Mega gezamenlijk. De bank heeft er belang bij dat door Essent c.s. ondubbelzinnig kenbaar wordt gemaakt dat en op welk tijdstip zij gezamenlijk de bankgarantie inroepen op grond van art. 3 van de bankgarantie, reeds gelet op het feit dat de bank zowel de belangen van haar opdrachtgever (Edelroos) als van de begunstigden (Essent en Mega) in het oog dient te houden. In het onderhavige geval heeft de bank nog een bijzonder (eigen) belang erbij dat Essent c.s. op dat punt ondubbelzinnig handelen vanwege het feit dat vanaf het tijdstip waarop Essent c.s. zich gezamenlijk op de bankgarantie beroepen, de termijn gaat lopen waarbinnen de bank eventueel een gerechtelijke procedure als bedoeld in art. 3 onder a van de bankgarantie tegen Essent c.s. aanhangig moet maken.
    
    
    
      4.14. Het faillissement van Edelroos is op 3 november 2004 opgeheven bij gebrek aan baten.
      4.14.1. Niet gebleken is dat in de periode voor de beeindiging van het faillissement van Edelroos alsnog op de wijze als in art. 3 van de bankgarantie voorzien door Essent c.s. gezamenlijk de bankgarantie is ingeroepen dan wel dat door Mega ondubbelzinnig afstand is gedaan van haar rechten uit hoofde van de bankgarantie. De conclusie is dat de rechtbank daarom terecht voor recht heeft verklaard dat de bankgarantie niet op rechtsgeldige wijze is ingeroepen. 
    
    
    4.15. Nu alle grieven falen, dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd en dienen Essent c.s. te worden veroordeeld in de kosten van dit geding in hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van 5 januari 2005, waarvan beroep;
    
    veroordeelt Essent c.s. hoofdelijk, aldus dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit geding, welke kosten, voorzover aan de zijde van de bank gevallen worden begroot op E. 291,- wegens griffierecht en E. 3.263,- wegens salaris van de procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Van Veen en Giesen uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 april 2006.