ECLI:NL:RBARN:2006:BK1420, Rechtbank Arnhem, 25-08-2006, AWB 05/4003
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Nu ervan moet worden uitgegaan dat een kilometertelleronderbreker in de auto was ingebouwd, moet de kilometeradministratie onbetrouwbaar worden geacht. Eiser heeft niet op een andere manier aannemelijk gemaakt dat de auto voor ten minste 90% heeft gebruikt voor taxivervoer. De boete is verminderd met 20% wegens een overschrijding van de redelijke termijn.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/4003
    
    
    Uitspraakdatum: 25 augustus 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X], wonende te [Z], eiser,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiser over het tijdvak 7 september 1998 tot en met 6 augustus 2001 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [00]) belasting van personenauto's en motorrijwielen (BPM) opgelegd van € 14.314, alsmede bij beschikking een boete van € 7.157.
    
    Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 12 juli 2005 de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot € 3.578. 
    
    Eiser heeft daartegen bij brief, ontvangen bij de rechtbank Haarlem op 18 augustus 2005, beroep ingesteld, welke brief is doorgezonden en op 6 oktober 2005 is ontvangen bij de rechtbank. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2006 te Arnhem. Deze zaak is gevoegd behandeld met de zaken 05/4007, 05/4006, 05/4005, 05/2392, 05/2422 en 05/2421.
      Eiser is ter zitting in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden, [gemachtigde] en [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde], [gemachtigde], [gemachtigde] en [gemachtigde], tot bijstand vergezeld van [gemachtigde].
    
    
    Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en afschriften daarvan verstrekt aan de rechtbank en aan eiser.
    
    2.	Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
    
    
      Eiser was in de betreffende jaren werkzaam als taxichauffeur. 
      Vanaf 7 september 1998 was hij kentekenhouder van de auto met kenteken [AA-BB-00], hierna: de auto. Het betrof een Mercedes E 290 Diesel.
    
    
    Eiser heeft de auto tezamen met de heer [A] geëxploiteerd door middel van een vennootschap onder firma (vof) (VOF [B 000]). De heer [A] reed in een Ford Scorpio.
    
    
      Er is voor het in de auto inbouwen van de vereiste taxameter een afspraak gemaakt voor dinsdag 8 september 1998 met het Taxameter inbouw-reparatiebedrijf [C] te [Q] (hierna: [C]). In de agenda van [C] (bijlage 6 bij verweerschrift) is op de datum 8 september 1998 het volgende opgenomen onder het blok van 8 uur: 
      “[000] Mercedes (...) Digitax inbouw”. 
    
    
    
      Vervolgens staat op maandag 21 september 1998 om 9.45 uur nog een afspraak in de agenda van [C] met de omschrijving:
      “ [000] Div”.
    
    
    
      Ook voor een Ford Scorpio is een afspraak in de agenda van [C] gevonden. Bij vrijdag 1 juni 1998 staat een afspraak met de omschrijving:
      “ [000] Scorpio diversen”.
    
    
    Eiser had op 21 september 1998 dienst. Volgens het door verweerder overgelegde dienstrooster zou de dienst van eiser op die dag zijn aangevangen om 6.30 uur en geëindigd om 16.30 uur. Eiser stelt dat zijn dienst om 9 uur begon. Ter onderbouwing van deze stelling heeft eiser zijn rittenkaart voor 21 september 1998 overgelegd. Hierop is het aantal gereden kilometers, het aantal kilometers bezet, het aantal ritten en de dagopbrengst vermeld. Tevens is hierop vermeld om welke ritten het gaat. Tijden van vertrek en/of aankomst zijn hierop niet vermeld.    
    
    Eiser heeft over de onderhavige periode een bedrag van € 14.314,50 (f 31.545) aan BPM teruggevraagd en gekregen op grond van artikel 16 Wet BPM (exploitatie als taxi).
    
    Verweerder heeft bij eiser een boekenonderzoek ingesteld ter beoordeling van onder meer de door eiser ingediende verzoeken om teruggaaf van BPM. Eiser heeft voor het onderzoek rittenkaarten, maandlijsten, kostenfacturen, werkmappen en declaraties van ritten op rekening aan verweerder ter beschikking gesteld. De gegevens van de taxameter heeft hij niet ter beschikking gesteld, aangezien deze niet zijn bewaard.
     
    
      In het rapport van het boekenonderzoek d.d. 29 september 2003 concludeert verweerder onder meer het volgende:
      “3.5 Conclusie ten aanzien van de kilometeradministratie
      Op grond van de volgende punten is er geen sprake van een juiste en controleerbare kilometeradministratie;
      -	Alleen de dienstgegevens van de taxameter worden op de rittenkaart vermeld. De kilometers welke zonder
      	taxameter worden verreden, bijvoorbeeld de overige zakelijke kilometers, worden soms wel en soms niet op
      	de rittenkaarten vermeld.
      -	In de auto is een kilometertelleronderbreker ingebouwd, waardoor er geen waarde aan de juistheid van de
      	kilometeradministratie kan worden gehecht omdat de controleerbaarheid op volledigheid hierdoor
      	onmogelijk wordt.
      -	De kilometerstand van de auto fluctueert ten opzichte van de stand van de taxameter. Dit kan verklaard
      	worden door het in- of uitgeschakeld zijn van de kilometertelleronderbreker.
      (...)
      4.4 Conclusie ten aanzien van de overige administratie 
      Op grond van de volgende punten voldoet ook de overige administratie niet aan de eisen zoals vermeld in artikel 52 Awr.
      -	Ten aanzien van de taxameter is er niet voldaan aan de bewaarplicht van artikel 52 Awr.
      -	De rittenkaarten zijn niet of niet volledig ingevuld.
      -	Niet alle ritten op rekening zijn in de kilometeradministratie verantwoord.
      Door deze gebreken is de controle op de juistheid en volledigheid van de overige administratie onmogelijk geworden.”
    
    
    Op grond van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft verweerder geconcludeerd dat niet aannemelijk is dat de auto voor ten minste 90% is gebruikt voor taxivervoer, zodat de teruggave van BPM ten onrechte heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft vervolgens de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.
    
    
      Als bijlage 14 bij het verweerschrift zijn de processen-verbaal van de politie overgelegd met betrekking tot de taxi-controles van de Belastingdienst Kantoor Amsterdam. Hierin zijn diverse verklaringen opgenomen van personen die bij [C] hebben gewerkt. Onder meer is verklaard: 
      “U toont mij een inbeslaggenomen agenda (...). Ik herken deze agenda als zijnde de agenda van de zaak, welke betrekking heeft op het jaar 2000. Deze agenda werd gebruikt om de afspraken voor de inbouw en reparaties te noteren. (...) Om afspraken te noteren voor het inbouwen van een onderbreker werd in het begin gebruik gemaakt van een gele stift, later van de term diversen.” 
      “U kunt zien aan het woord ‘diverse’ dat het om een onderbreker gaat.” 
      “Omdat wij wisten dat het gebruik van kilometeronderbrekers illegaal was, konden we er ook geen factuur voor uitschrijven” 
      “Als een klant een taximeter ingebouwd wilde hebben, werd op aanvraag van de klant ook gelijk een schakelaartje tussen de pulsdraad geplaatst. Op het geheel van het inbouwen van een taximeter was het nagenoeg te verwaarlozen omtrent de tijd die nodig was voor het plaatsen van een schakelaar. Volgens mij werd er niet eens betaald voor zo’n schakelaar. Het zat bij het totale pakket in.” 
    
    
    Uit het onderzoek van de politie is gebleken dat de auto’s waarin een kilometertelleronderbreker (kto) werd aangetroffen of waarin de eigenaren de inbouw van een kto bekenden, steeds op de door de medewerkers van [C] bij de politie beschreven wijze terug te vinden waren in de agenda van [C] en vaak ook in een schrift dat werd bijgehouden door één van de inbouwmedewerkers.
    
    Een kto zorgt ervoor dat de kilometerteller van de auto door middel van een schakelaar of afstandsbediening wordt uitgezet. Met dit apparaat kan de kilometerstand worden teruggezet naar de waarde die hij had voor aanvang van de rit. Het gevolg daarvan is dat de auto rond kan rijden zonder dat de kilometerstand van de auto oploopt.
    
    3.	Geschil
    
    In geschil is of verweerder over het tijdvak van 7 september 1998 tot en met 6 augustus 2001 terecht BPM heeft nageheven voor de auto met kenteken [AA-BB-00].
    
    Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiser deze  auto in de genoemde periode voor ten minste 90% heeft gebruikt voor taxivervoer. Verweerder heeft de kilometeradministratie van eiser verworpen met als een van de belangrijkste argumenten dat eiser een kto heeft laten inbouwen, waardoor de administratie onbetrouwbaar is. Eiser heeft betwist dat hij een kto heeft laten inbouwen en heeft betoogd dat de administratie wel betrouwbaar is.
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Ingevolge artikel 16, vijfde lid, Wet BPM bedraagt de teruggaaf van BPM nihil indien de personenauto in de voorafgaande periode van een jaar niet geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van openbaar vervoer of taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer 2000. Dit impliceert dat de taxi-ondernemer die verzoekt om teruggave van BPM aannemelijk moet maken dat aan dit 90%-criterium is voldaan. Dit kan door middel van een adequate kilometeradministratie.
    
    Verweerder heeft de door eiser overgelegde kilometeradministratie verworpen. Daarbij heeft hij erop gewezen dat die administratie, afgezien van geconstateerde gebreken daarin, niet betrouwbaar is, omdat er een kto was ingebouwd in de auto. 
    
    Eiser heeft ten stelligste ontkend dat er in de auto een kto was ingebouwd. Ter zitting heeft hij in persoon tegenover de rechtbank verklaard dat er bij hem geen kto was ingebouwd en dat hij daar zeker geen opdracht toe heeft gegeven. Hij heeft verklaard dat hij op 21 september 1998 niet bij [C] kan zijn geweest omdat zijn dienst bij TCA ‘s morgens om 9 uur is begonnen. Tevens staat bij deze afspraak geen kenteken vermeld, zodat het ook om de auto van zijn vennoot kan gaan.
    
    Ten aanzien van de stelling dat een kto is ingebouwd, rust de bewijslast op verweerder. De rechtbank is het met verweerder eens dat als een kto in de auto was ingebouwd, de kilometeradministratie manipuleerbaar is en dus onbetrouwbaar. Daarbij moet ervan worden uitgegaan dat een ingebouwde kto ook gebruikt zal zijn. Indien een kto in de auto is ingebouwd, kan de kilometeradministratie derhalve niet dienen als bewijs voor de stelling dat is voldaan aan het 90%-criterium van artikel 16, vijfde lid, Wet BPM. 
    
    De rechtbank heeft de verklaring van eiser en de door hem overgelegde bewijsstukken afgewogen tegen het bewijs dat door verweerder is overgelegd. De rechtbank acht het door verweerder overgelegde bewijs over de gang van zaken rond de inbouw van kto’s, de vermelding van de auto van eiser en van de Ford Scorpio in de agenda van [C] en de aanvang van het dienstrooster van eiser op 21 september 1998 bijzonder sterk. Daartegenover kunnen de verklaring van eiser dat geen kto in de auto is ingebouwd, alsmede de door hem overgelegde rittenkaart van 21 september 1998, onvoldoende gewicht in de schaal leggen om dat bewijs te ontkrachten. Op deze rittenkaart zijn immers geen tijden vermeld waarop eiser ritten heeft gemaakt. Bewijs voor zijn stelling dat hij op maandag 21 september 1998 om 9.45 uur niet bij [C] kan zijn geweest, wordt door deze rittenkaart niet geleverd. Tevens hebben medewerkers van [C] bij de politie verklaard dat het inbouwen van een kto niet veel tijd kost. De rechtbank is gezien het bovenstaande van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat in de auto een kto was ingebouwd. 
    
    Aan vorenstaand oordeel doet niet af dat de auto niet is vermeld in het schriftje van één van de inbouwmedewerkers. Uit de bij de politie afgelegde verklaringen blijkt dat de afspraken voor het inbouwen van een kto vaak ook terug te vinden zijn in het schriftje van inbouwmedewerker. Nu dit niet altijd het geval was acht de rechtbank de vermelding in de agenda van [C], samen met het overige hiervoor door verweerder aangehaalde bewijs, voldoende.
    
    Nu ervan moet worden uitgegaan dat een kto in de auto was ingebouwd, moet de kilometeradministratie onbetrouwbaar worden geacht, zodat eiser door middel van die administratie niet kan voldoen aan de op hem rustende bewijslast dat aan het 90% criterium is voldaan. Aangezien ander bewijs dat aan het 90% criterium is voldaan in dit geval niet voorhanden is, kan eiser dus niet aan de op hem rustende bewijslast voldoen en blijft de naheffingsaanslag in stand. Het beroep is in zoverre ongegrond. Dit brengt mee dat alle overige stellingen van eiser en verweerder op dit punt onbesproken kunnen blijven. 
    
    Eiser heeft nog gesteld dat bij andere exploitanten van taxi’s geen correcties zijn aangebracht en dat verweerder daarmee het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Nu verweerder onweersproken heeft gesteld dat de door eiser bedoelde taxi’s niet in de agenda van [C] zijn aangetroffen kan het beroep van eiser op het gelijkheidsbeginsel reeds hierom niet slagen. Van feitelijk en rechtens gelijke gevallen is immers geen sprake.
    
    Met betrekking tot de opgelegde boete overweegt de rechtbank als volgt.
    
    De in de uitspraak op bezwaar tot € 3.578 verminderde boete gaat uit van de opzet van eiser maar is volgens de motivering behorende bij de uitspraak op bezwaar gematigd tot 25% in verband met (in ieder geval) het proportionaliteitsbeginsel. In deze motivering staat tevens dat ambtshalve is nagegaan of de redelijke termijn is overschreden. Of verweerder de boete in verband hiermee heeft verminderd blijkt daar echter niet uit. Ook ter zitting heeft verweerder hierover geen duidelijkheid kunnen geven. De rechtbank acht echter niet aannemelijk dat verweerder met de overschrijding van de redelijke termijn reeds rekening heeft gehouden nu ten tijde van de (motivering van de) uitspraak op bezwaar (op 21 februari 2005 en 12 juli 2005) deze termijn nog niet was overschreden.
    
    Gezien hetgeen hiervoor is overwogen over de kto acht de rechtbank opzet bewezen, zodat een boete van 50% in beginsel passend en geboden is. Echter, nu in dit geval sprake is van samenloop van boeten acht de rechtbank, alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, de matiging tot 25% zoals die door verweerder reeds is toegepast passend en geboden. Aangezien de boete is aangezegd in het rapport van het boekenonderzoek van 29 september 2003, is thans echter de redelijke termijn van artikel 6 EVRM overschreden met een periode korter dan een jaar. De rechtbank vermindert de boete van € 3.578 daarom met 20% tot een bedrag van € 2.862. 
    
    Gelet op het bovenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. De uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd voor zover deze de boetebeschikking betreft. Voor het overige blijft de uitspraak op bezwaar in stand.
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende bijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1 en factor 1,5 in verband met het feit dat het gaat om 4 of meer samenhangende zaken). 
    
    Het nadere stuk van eiser, met de titel ‘repliek’, kan niet worden aangemerkt als een conclusie van repliek in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Hiervoor is namelijk vereist dat eiser daartoe door de rechtbank is uitgenodigd. Dit is niet gebeurd. 
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze de boetebeschikking betreft;
      -	vermindert de boete tot een bedrag van € 2.862 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt
      	van de uitspraak op bezwaar;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 966, en wijst de Staat der
      	Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te voldoen;
      -	gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 138
      	vergoedt.  
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mr. M.C.G.J. van Well, voorzitter, mr. J.J. Catsburg en mr. F.M. Smit, rechters. De beslissing is in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. J.J. Gankema, griffier, op 25 augustus 2006.
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem; dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.