ECLI:NL:RBARN:2004:AR4029, Rechtbank Arnhem, 18-10-2004, 05/097011-03
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Schietincident in Irak op 27 december 2003 ( Erik O.").
        Niet-ontvankelijkheidsverweren (1. Rechtspolitieke invloed op strafproces; 2. aanhouding verdachte in strijd met art 5 EVRM en 
        in strijd met algemene beginselen van behoorlijk procesrecht; 3. schending van de presumptio innocentiae; 
        4. vervolgingsbeslissing onzorgvuldig) door militaire kamer verworpen.
        Verwerping verweer dat SFIR Geweldsinstructie en Aide Memoire geen dienstvoorschriften zijn.
        Vrijspraak van de gehele tenlastelegging: Waarschuwingsschot niet in strijd met Geweldsinstructie/Aide Memoire. Waarschuwingsschot zelfstandig geweldsmiddel volgens Rules of Engagement. Eedere mondelinge waarschuwing niet vereist. Waarschuwingschot voldeed aan eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Geen sprake van aanmerkelijke schuld aan dood/zwaar lichamelijk letsel door uitvoering waarschuwingsschot.

Rechtbank Arnhem
      Sector strafrecht
      Militaire Kamer
    
    
    
    
      Parketnummer	: 05/097011-03
      Datum zitting	: 27, 29 en 30 september 2004 en 4 oktober 2004
      Datum uitspraak	: 18 oktober 2004
    
    
    
    VONNIS
    
    TEGENSPRAAK
    
    
    
    In de zaak van
    
    de officier van justitie in het arrondissement Arnhem
    
    tegen
    
    
      naam	: [verdachte],
      geboren op	: [geboortedatum] te [geboorteplaats],
      adres	: [adres],
      plaats	: [woonplaats],
      rang/stand	: sergeant-majoor der mariniers,
      rnr.	: [nummer],
      ingedeeld bij	: groep operationele eenheden der mariniers te [naam].
    
    
    
    
    
    Raadslieden: mr. G.G.J. Knoops en mevrouw mr. C.J. Knoops-Hamburger, beiden advocaat te Amsterdam.
    
    
     
    1.	De inhoud van de tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      hij als militair op of omstreeks 27 december 2003 op of nabij de Main Supply Route (MSR) Jackson, gelegen tussen Al Khidr en As Samawah in Irak, in elk geval in Irak, opzettelijk het dienstvoorschrift "AIDE-MEMOIRE VOOR SFIR COMMANDANTEN", vastgesteld door de CDS (Chef Defensie Staf) d.d. 24 juli 2003, waarin onder meer is voorgeschreven (zakelijk weergegeven):
      - dat het gebruik van strikt noodzakelijk geweld slechts is toegestaan in een aantal gevallen zoals omschreven in punten 3 en 4 van dat voorschrift,
      	niet heeft opgevolgd,
    
    
    	en/of
    
    
      opzettelijk het dienstvoorschrift "SFIR GEWELDSINSTRUCTIE", vastgesteld door de CDS (Chef Defensie Staf) d.d. 24 juli 2003, waarin onder meer is voorgeschreven (zakelijk weergegeven):
      - dat het gebruik van geweld slechts is toegestaan in een aantal gevallen zoals omschreven in punt 2 van die instructie,
      	niet heeft opgevolgd,
    
    
    
      aangezien hij, verdachte, opzettelijk in strijd met het gestelde in voornoemd(e) dienstvoorschrift(en) met zijn, verdachtes, vuurwapen (Diemaco C7) een gericht (waarschuwings-)schot heeft afgevuurd in de richting van een of meer personen, terwijl er geen sprake was van een zodanige situatie dat het was toegestaan geweld te gebruiken, terwijl daarvan
      - gemeen gevaar voor een of meer van die personen (art. 136 lid 1 sub 2 WMS) 
      	en/of 
      - levensgevaar voor een ander te duchten was, namelijk voor een of meer van voornoemde personen (art. 136 lid 1 sub 3 WMS),
      	en/of
      - levensgevaar voor een ander te duchten was, namelijk voor een of meer van voornoemde personen,
      en tengevolge van welk feit een persoon, te weten [slachtoffer] (ook wel aangeduid als [slachtoffer]), althans een van die personen, is overleden (art. 136 lid 1 sub 4 WMS);
      	(art. 136 Wetboek van Militair Strafrecht)
    
    
    	althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling leidt:
    
    
      hij als militair op of omstreeks 27 december 2003 op of nabij de Main Supply Route (MSR) Jackson, gelegen tussen Al Khidr en As Samawah in Irak, in elk geval in Irak, 
      opzettelijk het dienstvoorschrift "AIDE-MEMOIRE VOOR SFIR COMMANDANTEN", vastgesteld door de CDS (Chef Defensie Staf) d.d. 24 juli 2003, waarin onder meer is voorgeschreven (zakelijk weergegeven):
    
     
    
      - dat voordat het vuur wordt geopend, daarvoor mondeling moet worden gewaarschuwd als de operationele omstandigheden dat toelaten (punten 6 en 7) 
      	en/of
      - gebruik van geweld alleen is toegestaan indien andere middelen ontoereikend zijn (punt 2) en/of
      - in alle omstandigheden niet meer geweld te gebruiken dan strikt noodzakelijk is om de opdracht uit te voeren (punt 2a)
      en/of
      - dat telkens als het is toegestaan geweld te gebruiken, het verplicht is de mate van geweld te beperken tot het strikt noodzakelijke (punt 11)
      niet heeft opgevolgd
    
    
    	en/of
    
    
      opzettelijk het dienstvoorschrift "SFIR GEWELDSINSTRUCTIE", vastgesteld door de CDS (Chef Defensie Staf) d.d. 24 juli 2003, waarin onder meer is voorgeschreven (zakelijk weergegeven)
      	- dat het, voordat er gericht wordt geschoten, verplicht is mondeling te 
      	waarschuwen wanneer de situatie dat toelaat (punt 11) en/of
      - dat het gebruik van geweld alleen is toegestaan indien andere middelen ontoereikend zijn (punt 3)
      en/of
      - in alle omstandigheden niet meer geweld te gebruiken dan strikt noodzakelijk is om de opdracht uit te voeren (punt 3b)
      niet heeft opgevolgd, aangezien hij, verdachte, opzettelijk in strijd met het gestelde in voornoemd(e) dienstvoorschrift(en) zonder mondelinge waarschuwing vooraf met zijn, verdachtes, vuurwapen (Diemaco C7) een gericht (waarschuwings-)schot heeft afgevuurd in de richting van een plek in de grond (links) voor, in elk geval in de richting van een of meer personen, welke personen zich op een afstand van ongeveer 100 meter, in elk geval op een aanzienlijke afstand, van verdachte bevonden, terwijl daarvan
      - gemeen gevaar voor een of meer van die personen (art. 136 lid 1 sub 2 WMS) 
      	en/of 
      - levensgevaar voor een ander te duchten was, namelijk voor een of meer van voornoemde personen (art 136 lid 1 sub 3 WMS),
      	en/of
      - levensgevaar voor een ander te duchten was, namelijk voor een of meer van voornoemde personen 
      en tengevolge van welk feit een van die personen, te weten [slachtoffer] (ook wel aangeduid als [slachtoffer]), althans een van die personen, is overleden (art. 136 lid 1 sub 4 WMS);
      	(art. 136 Wetboek van Militair Strafrecht)
    
    
    	meer subsidiair:
    
    hij op of omstreeks 27 december 2003 op of nabij de Main Supply Route (MSR) Jackson, gelegen tussen Al Khidr en As Samawah in Irak, in elk geval in Irak, als militair in dienst bij de krijgsmacht, en als zodanig in de uitoefening van enig ambt of beroep, grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onzorgvuldig en/of onachtzaam en/of nalatig met
     
    
      een vuurwapen (Diemaco C7) een kogel heeft afgevuurd in de richting van een plek in de grond (links) voor, in elk geval in de richting van een of meer personen, onder wie zich [slachtoffer] (ook wel aangeduid als [slachtoffer]) bevond, welke personen zich op een afstand van ongeveer 100 meter van verdachte bevonden, waardoor het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is dat voornoemde [slachtoffer] (ook wel aangeduid als [slachtoffer]), althans een van die personen, door de door hem, verdachte, afgevuurde (gericocheerde) kogel is getroffen en een zodanig letsel heeft bekomen dat deze aan de gevolgen daarvan is overleden, althans waardoor het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is dat een van die personen door de door hem, verdachte, afgevuurde (gericocheerde) kogel is getroffen en zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen.
      	(art. 307 en 308 ivm 309 Wetboek van Strafrecht)
    
    
    
    2. 	Het onderzoek ter terechtzitting
    
    De zaak is op 27 september 2004, 29 september 2004, 30 september 2004 en 4 oktober 2004 ter terechtzitting onderzocht. Daarbij is verdachte verschenen. Verdachte is bijgestaan door mr. G.G.J. Knoops en mevrouw mr. C.J. Knoops-Hamburger, beiden advocaat te Amsterdam.
    
    De officier van justitie heeft geëist dat verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een militaire detentie voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en voorts tot het verrichten van 240 uren werkstraf subsidiair 120 dagen hechtenis onvoorwaardelijk met aftrek van de tijd in verzekering doorgebracht.
    
    Verdachte en zijn raadsman hebben het woord ter verdediging gevoerd.
    
    
    3. De ontvankelijkheid van de officier van justitie
    
    
      De raadsman heeft de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie aangevoerd, daarbij stellende:
      Grondslag voor de beoordeling van dit verweer vormt het standaardarrest van de HR in de zaak Zwolsman (HR NJ 1996, 249), waarin is uitgemaakt dat slechts ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen wordt tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn leidt tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Dit standpunt van de HR is inmiddels bevestigd door onder meer HR NJ 1998, 152, en HR NJ 1999, 565. In casu is aan dit criterium voldaan. Ook op een andere wijze bestaat deze ontvankelijkheid niet langer. In HR NJ 1999, 567 besliste de Hoge Raad dat ook zeer fundamentele inbreuken niet-ontvankelijkheid kunnen opleveren, ook al is het belang van de verdachte daardoor op zichzelf niet geschaad. Deze aanvullende niet-ontvankelijkheidgrond komt in casu in beeld door:
      (a) de rechts-politieke interventie ten aanzien van een sectie op het vermeende
      slachtoffer;
      (b) Aanhouding van verdachte op grond van artikel 5 EVRM onterecht;
      (c) Presumptio innocentiae geschonden;
      (d) Zorgvuldigheidsbeginsel in verband met vervolgingsbeslissing geschonden.
    
     
    (A) RECHTSPOLITIEKE INVLOED OP STRAFPROCES
    
    
      Uit het strafdossier en met name de deskundigenverklaringen van de heer Zoetmulder en de heer Hermsen volgt dat met een projectiel van kaliber 5.56 Ball and Tracer geen inschot kan worden veroorzaakt van 1 tot 3 cm dat volgens het Irakese sectierapport ontstaan zou zijn bij het betreffende slachtoffer.
      Niettemin heeft het OM op 30 maart 2004 een rechtshulpverzoek opgesteld ten einde nader onderzoek te doen aan het vermeende lichaam.
      Dit onderzoek is niet mogelijk gebleken nu de Minister van Justitie bij brief d.d. 6 juli 2004, gericht aan de Voorzitter van het College van P-G's, besloot het rechtshulpverzoek van 30 maart 2004 van het OM niet door te sturen.
      De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat de doelstelling van dit strafproces, waarheidsvinding, niet bereikt kan worden doordat de Minister er bewust voor heeft gekozen, niettegenstaande het evidentelijk ontbreken van dit causaal verband, geen nader onderzoek hiernaar mogelijk te maken.
      Onder deze omstandigheden dient de vervolging van Eric O. af te stuiten, nu aan het fundament van ieder strafproces, te weten dat waarheidsvinding dient te geschieden zonder enige politieke invloed van buitenaf (hoe begrijpelijk misschien ook vanuit het standpunt van Buitenlandse Zaken) ernstig afbreuk is gedaan. Hier is zeker sprake van het criterium dat de HR in het arrest NJ 1999, 567 voor ogen had, namelijk een inbreuk op fundamentele waarden van onze rechtsgemeenschap, die op zichzelf reeds, afgezien van de Schutznorm-theorie, tot niet ontvankelijkheid van het OM diende te leiden. Immers, het is het OM geweest die de vervolging van Eric O. willens en wetens heeft doorgezet, niettegenstaande het standpunt van de Minister bij brief van 6 juli 2004.
    
    
    (B) AANHOUDING VERDACHTE IN VERBAND MET ARTIKEL 5 EVRM
    
    
      Op 31 december 2003 wordt Eric O. in Irak aangehouden op grond van, naar later blijkt, verdenking van moord c.q. doodslag. Opmerkelijk is dat op dat moment het onderzoek van de KMAR nog nauwelijks een aanvang heeft genomen. De verdachte was op 27 december 2003 enkel die avond voor de eerste maal gehoord. Daarna is Eric O. eerst gehoord op 1 januari 2004 na terugkeer in Nederland en na inverzekeringstelling. De vraag is uiteraard op grond waarvan men vervolgens heeft kunnen besluiten Eric O. op 31 december op verdenking van moord en doodslag aan te houden, in verzekering te stellen en zelfs terug te brengen naar Nederland, en op grond waarvan sprake zou kunnen zijn van een redelijke verdenking daartoe. Het antwoord daarop vindt U in de brief van mr. De Wijkerslooth: "Op basis van deze eerste onderzoeksresultaten en vanuit de wens de betreffende militair in voorlopige hechtenis te nemen, werd de verdenking moord, doodslag dan wel dood door schuld". Dit laat geen andere conclusie toe dan dat het OM bij de aanhoudingsbeslissing, alsmede de beslissing om over te gaan tot inverzekeringstelling en vordering inbewaringstelling, in strijd heeft gehandeld met elementaire van een goede strafprocesorde, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en ten slotte van non-détournement de pouvoir.
      Het naar buiten brengen van de verdenking van moord / doodslag heeft geen eigenlijk doel gediend en komt in het licht hiervan in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, alsmede met artikel 5 EVRM. In het arrest Fox Campbell & Hartley oordeelde het EHRM dat er sprake moet zijn van feiten en/of informatie ten gevolge waarvan ook bij de objectieve toeschouwer het vermoeden kan bestaan dat een strafbaar feit is gepleegd. Deze objectiviteit ontbrak hier op het moment van de aanhouding.
      Door deze handelwijze is met grove veronachtzaming van verdachtes belang tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak nu door en de aanhouding en de aard van de gecreëerde verdenking / aanklacht (moord, doodslag) verdachte op een disproportionele wijze is geschaad niet alleen in zijn persoonlijke levenssfeer (artikel 8 EVRM) maar tevens in strijd is gehandeld met artikel 5 EVRM, bescherming tegen onrechtmatige vrijheidsbeneming.
    
     
    De zaaksofficier schrijft in haar brief van 15 september 2004 aan de raadslieden met kopie aan de rechtbank: "ik wijs er nog op dat de "laagdrempeligheid " ten aanzien van geweldstoepassing door verdachte, zoals dit op enige momenten via een ambtsbericht in de media is gekomen, niet in het dossier is terug te vinden. Daaraan mag U de conclusie verbinden dat daarvoor in dit onderzoek geen aanwijzingen zijn gevonden ". Dit versterkt de conclusie dat de aanhouding en daaruit volgende aantasting van persoonlijke rechten van verdachte, in strijd is geweest met de zorgvuldigheidsbeginselen, en gelet op de ernst van de inbreuk - die uitstijgt boven die van een vormverzuim waarop de HR ziet in het arrest van 30 maart 2004 -is de conclusie een juiste.
    
    
    
      ONRECHTMATIGE AANHOUDING
      in verband met schending beginselen behoorlijk procesrecht
    
    
    
      De onrechtmatigheid van de aanhouding en de hiermee gemoeide schending van de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht (non-willekeur, détournement de pouvoir, proportionaliteit) een situatie waarop niet het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004 ziet, volgt ook uit het volgende:
      - een aanvullend proces-verbaal d.d. 13 januari 2004, van [naam], omtrent het aanhouden/verdenken van Eric O. In de week voor dit proces (2e week september) heeft het openbaar Ministerie eerst ingebracht een aanvullend proces-verbaal van 13 januari 2004, van [naam], omtrent het aanhouden/verdenken van Erik O. In dit proces-verbaal, dat zou moeten rechtvaardigen waarom Erik O. op 27 december 2003 reeds als verdachte had te gelden wordt gesteld dat deze toen diende te worden aangemerkt als verdachte van overtreding van artikel 307 Sr. Dus niet van het delict moord/doodslag waarvoor Erik O. is aangehouden. Voor artikel 307 Sr is geen voorlopige hechtenis mogelijk. In dit proces-verbaal van [naam] wordt opgemerkt dat hij voor het als verdachte aanmerken van Erik O. “aan de hand van de SFIR geweldsinstructie (....d.d. 24 juli 2003) voor Irak (heeft) getoetst”. Een opsporingsambtenaar die met een dergelijk militair operationeel document geen enkele ervaring c.q. kennis heeft. Het proces-verbaal van [naam] blinkt uit door subjectiviteit, geen objectiviteit zoals vereist ex artikel 27 Sv. Immers: op pagina 1 spreekt hij over: “door mij, verbalisant, is de sergeant-majoor (...) als verdachte van overtreding van artikel 307 Sr aangemerkt op de volgende, mij moverende redenen”.
      - het verslag van QRF d.d. 27 december 2003 van de korporaals [namen] en marinier [naam] - direct na het incident opgemaakt - blijkt nu al op 27 december 2003 in bezit te zijn geweest van de KMAR, welk aanvullend proces-verbaal en rapport ook niet aan de Rechter-commissaris is voorgelegd ten tijde van zijn inverzekeringstellingtoets op 2 januari 2004. Hierin vinden we een eerste en gelet op de korte tijd na het incident, authentieke en gedetailleerde weergave van wat er is gebeurd:
      Voortgaande plundering tijdens optreden QRF
      Toenemende chaos, toenemende grootte groep Irakezen
      Slecht overzicht situatie
      Op PATRIA ZAU werd in opdracht van Eric O. MAG schutter ter
      beveiliging geplaatst
      Irakezen dreigden in gedrang
      Gewonde Irakees (beletten 1e hulpverlening.
      Een en ander maakt dat de arrestatie van Eric O. op 31 december 2003 geheel disproportioneel was, in strijd met de Algemene Beginselen van Behoorlijk Procesrecht en derhalve onrechtmatig.
      Conclusie: Het aanmerken van Eric O. en de daarop gebaseerde aanhouding / inverzekeringstelling heeft plaatsgevonden in strijd met de algemene beginselen van behoorlijke procesorde. In dit geval dient dit te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging van Eric O.
      Hier komt het volgende nog bij. Na de aanhouding van Eric O. heeft de Minister van Justitie besloten tot het redigeren van een specifieke richtlijn ten aanzien van het geweldsgebruik waarmee een specifiek strafprocessueel regiem voor het onderzoek en de behandeling van militairen in het leven werd geroepen.
    
     
    
      Eric O. kan natuurlijk niet van dit gewijzigd inzicht omtrent de wijze van strafprocessuele bejegening de dupe worden, te meer nu uit alles blijkt dat ten tijde van zijn aanhouding het onderzoek nog verre van klaar was, en hij in redelijkheid op dat moment niet als verdachte kon worden gekwalificeerd.
      Dit versterkt de conclusie dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in verband met de geschetste schending van beginselen van goede procesorde.
    
    
    
    (C) PRESUMPTIO INNOCENTIAE
    
    
      Vorenstaande conclusie wordt versterkt door het feit dat de handelwijze van het OM tevens een schending van artikel 6 lid 2 EVRM met zich heeft gebracht, te weten de schending van de onschuldpresumptie.
      Het belang van dit beginsel is door het EHRM ook erkend door de zaak Allenet-de Ribemont (EHRM 10 februari 1995, NJ 1997, 523). In die zaak had een hoge politiefunctionaris enkele dagen na de moord op een parlementslid tijdens een persconferentie (in casu een optreden in NOVA één dag voor de voorgeleiding bij de R-C) verklaard dat de heer Ribemont medeplichtig was aan de moord. Deze verklaring werd door de media verspreid. Het EHRM oordeelde dat deze uitlating in strijd kwam met de onschuldpresumtie omdat deze 'firstly encouraged the public to believe him guilty and secondly, prejudged the assessment of the facts by the competent judicial authority' (paragraaf 41).
      De analogie met onderhavige zaak is gegeven. Nog afgezien van het op vrijdag 2 januari 2004 door de persofficier van het OM naar buiten brengen c.q. publiekelijk bevestigen van de aanhouding van de verdenking en aanhouding van verdachte, komt hier het NOVA interview van 5 januari 2004 van mr. De Wijkerslooth in beeld.
      De daarin gedane uitlatingen konden op zijn minst het publiek doen geloven dat verdachte schuldig was, te meer nu het hier betrof de hoogste gezagdrager van het OM, en tevens dat daardoor sprake is geweest van "prejudgment of the assessment of the fact by the competent judicial authority".
      Gezegd dient te worden dat bedoelde uitlating als inbreuk op artikel 6 lid 2 EVRM de belangen van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak ook ernstig heeft geschaad en hij tevens in zijn persoonlijke levenssfeer is geschaad waardoor onherstelbare schade is toegebracht.
      	Het document van de Voorzitter van het College van P-G’s waarvan de inhoud uiteindelijk bij de media bekend is geraakt en in ieder geval voorwerp is geweest van een tweetal NOS-uitzendingen komt binnen het bereik van artikel 6 1id 2 EVRM.
      	De conclusie uit het voorgaande luidt dan ook dat het OM in de vervolging alleen al hierom niet ontvankelijk is te achten.
    
    
    (D) ZORGVULDIGHEIDSBEGINSEL IN VERBAND MET VERVOLGINGSBESLISSING
    
    De vervolgingsbeslissing is in strijd genomen met algemene beginselen van behoorlijk strafprocesrecht, zorgvuldig opsporingsonderzoek en redelijke en billijke belangenafweging. De Koninklijke marechaussee heeft in het ruim 1800 pagina’s tellend dossier geen aandacht besteed aan een aantal juist voor deze zaak cruciale elementen. Eerst in de zomer van 2004 heeft overleg plaatsgevonden tussen het Ministerie van Defensie en het OM over de uitleg en interpretatie van de Geweldinstructies. Er bestaan ter zitting van de rechtbank bij het OM nog steeds onduidelijkheden omtrent de uitleg en reikwijdte daarvan. Hoe kan dan een vervolgingsbeslissing worden genomen, overeenkomstig de algemene beginselen van een goede strafprocesorde als men als OM nog geen helder beeld heeft van het onderliggende ROE systeem. De HR heeft in zijn arrest van 22 december 1981, NJ 1982, 233, de opvatting gevolgd dat een vervolging in strijd met beginselen van behoorlijk strafprocesrecht tot niet-ontvankelijkheid van het OM dient te leiden. Dit betekent dat ook de vervolgingsbeslissing sec, zoals die op 13 juli 2004 in casu voorlag, voor Uw Rechtbank voor toetsing in aanmerking komt. Hier dienen het zorgvuldigheidsbeginsel, het beginsel van non-willekeur, alsmede dat van een redelijke en billijke belangenafweging in aanmerking te komen. Gelet op:
     
    
      - De deskundigen verklaring van generaal Van [naam] d.d. 23 augustus 2004:
      Generaal van [naam] concludeert dat in dit geval het OM het strafrecht tot uitgangspunt nam en niet de Geweldsinstructie.
      Ik verzoek U derhalve het OM ook hierom niet-ontvankelijk te verklaren.
    
    
    De militaire kamer verwerpt deze verweren van de raadsman op de navolgende gronden:
    
    Ad A: de rechts-politieke interventie ten aanzien van een sectie op het vermeende slachtoffer.
    
    
      De raadsman heeft betoogd dat een relatie tussen een eventueel (deel van het) projectiel uit het wapen van zijn cliënt en het vermeende slachtoffer niet valt te leggen. Het Openbaar Ministerie heeft kennelijk gemeend, dat op dit punt duidelijkheid kon worden verkregen door het lichaam van de gestelde overledene alsnog te doen onderzoeken. Nu de Minister van Justitie het daartoe strekkende rechtshulpverzoek niet heeft doorgezonden, zal de door het Openbaar Ministerie verlangde duidelijkheid niet kunnen worden verkregen. Wat er zij van de beweegredenen van de Minister van Justitie, niet valt in te zien, dat dit zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, nu het Openbaar Ministerie op dit punt geen verwijt kan worden gemaakt. Bovendien dient het aan het Openbaar Ministerie te worden overgelaten om ervoor te kiezen of er, ondanks het ontbreken van resultaten van nader forensisch onderzoek aan het lichaam, aan de hand van door het Openbaar Ministerie gestelde bewijsmiddelen in het dossier een bewezenverklaring van de tenlastelegging of enig deel daarvan is aan te tonen.
      Er is dus geen sprake van rechts-politieke invloed om de waarheidsvinding te beïnvloeden.
    
    
    
    Ad B: de aanhouding van verdachte in strijd met artikel 5 EVRM of met schending van beginselen van behoorlijk procesrecht.
    
    
      Het betoog van de raadsman, dat verdachte werd aangehouden op verdenking van onder meer moord dan wel doodslag vanuit de wens hem in voorlopige hechtenis te nemen, is niet helemaal juist. 
      De raadsman citeert daarvoor uit een zin in een brief d.d. 15 januari 2004 van mr. De Wijkerslooth. In die zin staat echter ook dat genoemde verdenking gebaseerd was op basis van de eerste onderzoeksresultaten. Ook zonder een “wens” tot voorlopige hechtenis konden de onderzoeksresultaten leiden tot de meergenoemde verdenking. Verder was een verdenking wegens moord of doodslag niet onontbeerlijk voor eventuele voorlopige hechtenis. Ook een vermoeden van handelen in strijd met artikel 136 Wetboek van Militair Strafrecht kan via artikel 26 Wet militaire strafrechtspraak tot voorlopige hechtenis leiden. Een keuze tussen de in aanmerking komende artikelen is de taak en bevoegdheid van het Openbaar Ministerie.
    
     
    
      Van strijd met elementaire beginselen van goede procesorde is daarmee geen sprake.
      Verder bevat het strafdossier voldoende aanknopingspunten, dat er op 31 december 2003 een redelijk vermoeden van schuld kon bestaan aan de strafbare feiten moord, doodslag dan wel dood door schuld.
      Dat het verslag van 27 december 2003 van [namen] en [naam] niet ter beschikking heeft gestaan van de rechter-commissaris is niet geheel juist. Het is opgenomen als de verklaring van Van [naam] (pagina 156 tot en met 159 van het proces-verbaal van voorgeleiding) en [naam] (pagina 160 tot en met 163 van het proces-verbaal van voorgeleiding).
      Voor de gedachte dat aan de afweging tot aanhouding van verdachte zijn “laagdrempeligheid” ten grondslag zou hebben gelegen, biedt het proces-verbaal geen steun.
      De stelling van de raadsman dat, indien de rechter-commissaris bekend zou zijn geweest met het aanvullend proces-verbaal van 13 januari 2004 van [naam], geen inverzekeringstelling zou zijn opgelegd, is onbegrijpelijk, nu deze was bevolen door de hulpofficier van justitie. 
      Voor zover de raadsman bedoelt, dat de rechter-commissaris dan de inverzekeringstelling niet rechtmatig zou kunnen hebben geoordeeld, wordt die stelling verworpen, nu bij de rechter-commissaris ten behoeve van zijn beoordeling mede ook andere stukken voorlagen waaruit een redelijk vermoeden van schuld kon worden afgeleid.
      De stelling, dat opperwachtmeester [naam] niet in staat zou zijn gedragingen te toetsen aan de Geweldsinstructie kan in zijn algemeenheid niet worden aanvaard en is in dit geval ook niet aannemelijk gemaakt.
      Tenslotte - wat het proces-verbaal van [naam] betreft - hebben de door de raadsman geciteerde woorden “mij moverende” als reden voor verdenking ter zake van art. 307 Sr. geen enkele zelfstandige betekenis.
      De raadsman wijst nog op nieuwe richtlijnen, die zouden moeten aansluiten bij de richtlijnen t.a.v. geweldgebruik door politieambtenaren.
      Daargelaten dat eventuele verandering van richtlijnen na de datum van aanhouding een rol kan spelen in de beoordeling van deze zaak, raakt dit niet de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
      Uit het voorgaande blijkt dat de aanhouding en inverzekeringstelling niet in strijd waren met de algemene beginselen van behoorlijke procesorde en ook is geen sprake van een disproportionele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of andere fundamentele inbreuk op een belang dat de algehele rechtsgemeenschap aangaat zoals vervat in de artikelen 5 en 8 van het EVRM.
    
    
     
    Ad C: de presumptio innocentiae.
    
    In uitlatingen door de procureur-generaal mr. De Wijkerslooth is door deze niet gezegd dat verdachte schuldig is en hij is bij zijn uitlatingen niet op de stoel van de rechter gaan zitten. De bij het interview in Nova van 5 januari 2004 gedane uitlatingen zien op een vermoeden van schuld van verdachte aan enig strafbaar feit. Ook de objectieve toeschouwer kon op grond van feiten en/of informatie, die overigens ook uit andere bronnen beschikbaar was, vermoeden dat er verdenking bestond dat verdachte een strafbaar feit had gepleegd. Er is dus geen sprake van “prejudgment of the assessment of the fact by the competent judicial authority” (EHRM 10 februari 1995, NJ 1997, 523) en ook is geen sprake van strijd met artikel 6, lid 2, van het EVRM zodat de  militaire kamer de onschuldpresumptie niet geschonden acht.
    
    
    Ad D: zorgvuldigheidsbeginsel in verband met de vervolgingsbeslissing.
    
    
      Toetsing van de vervolgingsbeslissing dient naar het oordeel van de militaire kamer marginaal plaats te vinden, zoals dit ook geschiedt ingeval van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding, dan wel een bezwaarschrift tegen de kennisgeving van verdere vervolging. Bij deze marginale toetsing dient gewaakt te worden tegen rauwelijks dagvaarden van een verdachte, met als leidraad het antwoord op de vraag of het hoogst onwaarschijnlijk is dat een strafrechter, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering het tenlastegelegde geheel of ten dele bewezen zal achten.
      In casu heeft het Openbaar Ministerie op basis van de inhoud van het dossier een gerechtvaardigde beslissing kunnen nemen om verdachte te dagvaarden. Hetgeen door de raadsman op pagina 26 van de pleitnotitie, punt 3 a tot en met f en onder punten 4, 5 en 6, (gesignaleerde leemten in het dossier) is aangevoerd doet daaraan niet af. Zowel de officier van justitie als de verdediging hebben de mogelijkheid het procesdossier aan te vullen met voor hen relevante stukken, die een zo compleet mogelijk beeld opleveren, hetgeen de rechter in staat stelt een objectieve beoordeling van de zaak te geven. De vervolging is dus niet in strijd met de beginselen van behoorlijk procesrecht.
    
    
    
    Slotconclusie met betrekking tot de ontvankelijkheid.
    
    De militaire kamer is van oordeel dat voormelde argumenten van de verdediging, die volgens de raadsman zouden moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, elk op zich bezien en ook in samenhang gewogen, niet tot het oordeel leiden dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden geacht in haar vervolging van verdachte. Deze door de verdediging aangevoerde argumenten leiden er naar het oordeel van de militaire kamer niet toe dat er sprake is van ernstige schending van beginselen van goede procesorde waarbij door
     
    het Openbaar Ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen wordt tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak. Tevens is geen sprake van zeer fundamentele inbreuken waarbij het belang van verdachte op zichzelf niet is geschaad.
    
    
    
    
    
    4.	De beslissing inzake het bewijs
    
    
    4.1 Dienstvoorschrift.
    
    De raadsman heeft ten aanzien van het bewijs, voor zover op dit punt van belang nog het navolgende aangevoerd:
    
    PRIMAIR VRIJSPRAAK EN SUBSIDIAIR TENLASTEGELEGDE: GEEN DIENSTVOORSCHRIFT.
    
    
      Het onder primair en subsidiair tenlastegelegde bevat als premisse de stelling dat zowel de "Aide-Memoire voor SFIR Commandanten" als de "SFIR geweldsinstructies" een dienstvoorschrift is ex artikel 136 WMSr. Deze aanname nu mist een juiste feitelijke grondslag, zodat dit bestanddeel niet bewezen kan worden.
      	Een van de essentialia van het begrip "dienstvoorschrift' ex artikel 136 WMSr is dat het een voorschrift dient te betreffen dat een gebod of verbod bevat, aan welke eis niet is voldaan, indien het voorschrift slechts een instructienorm (taakaanwijzing) bevat. Dit laatste is ook uitgemaakt door deze rechtbank op 22 mei 1992, waarbij de rechtbank oordeelde dat het gevolg diende te zijn vrijspraak van het tenlastegelegde.
      	Dit volgt in feite ook al uit de eerste eis voor een dienstvoorschrift, te weten dat sprake moet zijn van een schriftelijk besluit van algemene strekking.
      	In casu voldoen de "Aide-Memoire" en de "SFIR Geweldsinstructies" evidentelijk niet aan deze twee eisen, zeker niet de eerste voorwaarde.
      Ook tijdens het deskundigenverhoor van de heer [naam] is duidelijk geworden dat de ROE en Geweldsinstructies geen wetten zijn maar alleen bevoegdheden omschrijven en dat de aard van ROE met zich brengt dat het in feite niet meer en minder zijn dan operationele aanwijzingen.
      De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat verdachte van het onder primair en subsidiair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken nu het bestanddeel "dienstvoorschrift" niet bewezen is te achten.
      In de doctrine wordt aangenomen dat ROE geen dwingende voorschriften zijn die ge- en verboden inhouden, maar inderdaad louter instructies. In de Standing ROE Peace Enforcement van de UN wordt dan ook expliciet gesproken van de "General guidelines on self defense and specific guidance governing the use of force consistent with mission accomplishment".
      Ik verwijs hiervoor tevens naar Artikel 2 van Part 1 van de NATO ROE MC 362 (3e Draft, February 1998) houdende een ROE-definitie (naar welke ROE ook de Britse ROE verwijst).
      In Britse ROE's wordt consequent gesproken over handelingen die zijn 'authorised'. Dan gaat het om bevoegdheden die men kan gebruiken, zij het niet verplicht. Dit laatste nu is het geval met de hier van toepassing zijnde ROE's 132, 151, 331, 332 en 333, welke allen spreken over 'authorised' inclusief ROE 151, dat specifiek gaat over `passing of warnings to any person by any means'. Geen enkele vorm van gebod of verbod derhalve en evenmin van een dienstvoorschrift.
    
     
    
      De militaire kamer verwerpt dit verweer. In zijn algemeenheid is de militaire kamer van oordeel dat zowel de Aide Memoire als de Geweldinstructie dienstvoorschriften zijn. Zij bevatten niet slechts instructienormen, maar ook ge- en verboden, zij zijn tevens van algemene strekking en voldoen ook overigens aan de eisen die artikel 135 van het Wetboek van Militair Strafrecht stelt aan een dienstvoorschrift. 
      De Rules of Engagement (ROE) zijn inderdaad van een andere orde.
    
    
     
    Op grond van de inhoud van het strafdossier en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting overweegt de militaire kamer het volgende:
    
    
    
    
    4.2	Met betrekking tot de situatie en de gebeurtenissen voor en tijdens de berging gaat de militaire kamer uit van het volgende:
    
    
      Verdachte had de opdracht om een container te bergen. Hieraan waren de volgende aspecten verbonden: het beveiligen van de bergingswerkzaamheden; het beschermen van de container (force property); het transport van de container;  het beveiligen van de Quick Reaction Force (QRF) (force protection). Verdachte diende deze taak onder moeilijke omstandigheden te verrichten: Bij aankomst was er sprake van chaos, die vergroot werd door het afzetten van de weg waardoor er aan weerszijden van de werkzaamheden files ontstonden met geagiteerde Irakezen en met een Amerikaans konvooi bestaande uit diepladers met prefabs. De prefabs hadden zeer grote aantrekkingskracht op Irakezen, die vanuit het zijterrein telkens probeerden dichterbij te komen om voor hen waardevolle spullen van  trucks, opleggers en lading te bemachtigen. De onoverzichtelijkheid werd nog vergroot doordat een Amerikaans konvooi met gevangenen de plaats van de berging moest doorschrijden. Vlak voor het incident reed het konvooi met prefabs op. Het konvooi dreigde de opstelling ook te doorschrijden, maar werd stilgezet, waarbij het eerste voertuig voor de Patria Ziekenauto (Zau) stopte.
      Verdachte had gelet op deze situatie voor de uitvoering van de bergingstaak onvoldoende mensen om zijn beveiligingstaak – over een frontbreedte van 100 tot 150 meter - adequaat uit te voeren. Hij moest zorgdragen voor de persoonlijke beveiliging van de bergers, het medisch personeel kon niet voor beveiliging van zijn groep worden gebruikt, één marinier moest steeds naast hem staan ten behoeve van het radiocontact via de Patria Zau naar de Main Command Post (MCP) en de Zau moest ook worden beveiligd. Op die manier had hij maar enkele manschappen ter beschikking voor de beveiliging van de berging als geheel. Verder was er sprake van slechte onderlinge communicatie als gevolg van gebrekkig functioneren van de Personal Role Radio (PRR).
      Toen de container op de dieplader stond, de kraan werd ingepakt en het 23e - op de flank richting Al Khidr - zich voor vertrek gereed maakte, bevond zich een menigte van naar schatting 100 Irakezen (in meerdere groepjes) in het zijterrein ter hoogte van de bergingsplaats. Toen de laatste marinier, die deze groepjes van de bergingsplaats had afgehouden, terugliep naar de weg, begonnen enkele groepjes Irakezen zich in de richting van de bergingsplaats te begeven.
    
     
    Verdachte heeft toen zijn wapen zichtbaar voor de naderende groepjes doorgeladen. De groepjes liepen echter door. Verdachte heeft toen een waarschuwingsschot in de lucht afgevuurd. Ondanks dat bleef een klein deel uit de groepjes doorlopen naar de weg. Verdachte heeft toen - de Irakezen waren toen volgens zijn verklaring ongeveer 75 meter van hem verwijderd - een waarschuwingsschot links voor de groep in de grond afgevuurd. De kraanmachinist [naam] verklaart op dat moment opspattend zand te hebben gezien op ongeveer eenderde deel van de afstand van verdachte tot de Irakezen. Kort (maximaal twee seconden) daarna werd gezien dat een Irakees viel en dat deze Irakees direct daarna door andere Irakezen naar de weg werd gebracht tot vlak voor onder meer verdachte. Deze Irakees was zwaar gewond.
    
    
    4.3	Het volgende wordt overwogen met betrekking tot de toepasselijke regels:
    
    
      De militaire opdracht van het NL bataljon berust, behoudens op de Veiligheidsraad Resoluties 1483 en 1511, op de missie zoals verwoord in de Memorandum of Understanding (MOU) gesloten tussen onder meer het Verenigd Koninkrijk en Nederland. De ROE voor deze operatie zijn helder geformuleerd en garanderen een voldoende robuust optreden. De ROE die Nederland hanteert voor deze missie zijn gebaseerd op en grotendeels overgenomen van het Verenigd Koninkrijk. Zulks houdt in dat er ruime bevoegdheden zijn voor “force protection” en het creëren van een veilige en stabiele omgeving.
      De ROE geeft richtlijnen en regels die het beleid  t.a.v. geweldgebruik vaststellen. De ROE zijn een middel om het gebruik van geweld door militairen te beheersen door het plaatsen van beperkingen hierop of door bepaalde vormen van geweldgebruik toe te staan. De ROE verplichten niet tot het gebruik van geweld indien dat is toegestaan. Het gebruik van geweld is toegestaan met in achtneming van: noodzakelijkheid (waaronder onmiddellijkheid), subsidiariteit en proportionaliteit. 
      De in de ROE genoemde rules waren van kracht in de periode waar de tenlastelegging op ziet.
      De SFIR Geweldsinstructie (hierna: GI) en de Aide Memoire voor SFIR Commandanten (hierna: AM) zijn dienstvoorschriften die een beperkte en beknopte weergave vormen van de meest belangrijke regels en verplichtingen van de ROE vertaald naar het niveau van de commandant te velde (AM) en de soldaat / marinier (GI). Hierbij is van belang dat de GI de soldaat een zelfstandige bevoegdheid geeft ter zelfverdediging en ondermeer bij force protection om zonder verdere opdracht over te gaan tot gericht vuren, terwijl de AM tevens aangeeft onder welke andere omstandigheden het gebruik van geweld is toegestaan op bevel van de commandant. Hierbij wordt aangetekend dat de AM voor nadere uitleg naar de ROE verwijst. De AM / GI dienen om de rechtszekerheid te verhogen en waarborgen te bieden voor de individuele militair die onder
    
     
    operationele omstandigheden zijn taak moet uitvoeren. De AM en GI dienen dus om klip en klaar aan te geven wat mag en wat niet mag.
    
    
    4.4	De militaire kamer gaat uit van de volgende (samengevatte) verklaringen van verdachte:
    
    
      Ik zag dat de situatie dreigde te escaleren, mariniers bij de Patria hadden problemen met het op afstand houden van mensen uit de file; door de juiste afstand te houden creëer je ruimte en overzicht en een veilige situatie.
      Mijn grootste zorg was dat er mariniers alleen zouden komen te staan in een groep Irakezen. Ik besefte steeds meer dat we te weinig mensen hadden om een acceptabele veiligheid te krijgen rond de berging. Grootste gevaar was dat er grote groepen mensen tussen mij en de blocking positions zouden komen waardoor onze QRF in drie groepen zou worden gesplitst. Ik was bang het overzicht kwijt te raken doordat we in drie groepen gesplitst zouden worden. In mijn ogen werd de situatie zo grillig en dreigend dat ik dan niet meer voor de veiligheid van mijn mensen kon instaan. Ik had een totaal overzicht over de situatie en wilde graag een open en overzichtelijke situatie houden waardoor de veiligheid van mijn mensen enigszins werd gegarandeerd.
      Ik zag dat de mensen uit het zijterrein op weg waren om bij ons te komen. Ik wist gewoon dat zij de intentie hadden om ons te overlopen. We stonden er maar met drie man. Ik had geen andere mogelijkheid om mijn personeel anders in te zetten. Iedereen was bezig met een noodzakelijke taak. Ik stond duidelijk zichtbaar en zag dat ze naar mij keken. Ik zag dat de groep bleef naderen. Ik heb mijn wapen voor mijn borst gepakt, de loop naar de grond gewezen en heb op een overdreven wijze mijn wapen doorgeladen. Ik deed dit overdreven om echt te laten zien dat ik het wapen laadde. Ik hoopte dat ze hierdoor zouden inzien dat het menens was en dat ze zouden stoppen. Ik zag dat ze dat niet deden. Ik zag dat het totaal geen indruk op ze maakte. Ik wilde het zelf doen omdat ik niet wilde dat iemand anders het zou doen. Ik doel hiermee op het laden van het wapen. Ik heb mijn wapen nog op safe gezet. Toen ik zag dat ik ze bleven naderen heb ik de loop omhoog gezet in de richting van de mensen, met de loop naar de lucht, en het wapen op vuren gezet. Omdat ze bleven naderen heb ik een (1) schot gegeven. Ik had de kolf tussen borst en elleboog en de loop omhoog. Ik heb geen gebruik gemaakt van de richtmiddelen. Ik liet het wapen zakken en zette het wapen op safe.
      Ik zag dat het waarschuwingsschot geen indruk maakte op de mensen. Ik keek naar de groep Irakese mensen die voor me liep. Ik zag meerdere groepen bestaande uit lokale mensen. Ik zag dat de groep die recht voor me liep de voorste groep was van alle groepen die op ons afkwamen. Ik kwam tot de conclusie dat ze niet wilden stoppen. Ik had door het zichtbaar laden van mijn geweer al een signaal gegeven dat ik serieus was, tot hier en niet verder.
    
    
    
    
    
      Ik zag dat ze niet stopten. Ze bleven langzaam vooruit komen.
      Ik heb toen weer mijn wapen opgenomen. Ik zette de kolf in mijn schouder en keek door mijn optisch vizier. Ik stond toen echt in een schiethouding. Dit is een standaard houding. Ik heb door mijn richtmiddelen gekeken. Ik heb niet op de groep gericht. Ik keek door mijn optisch vizier en zag dat de meest linker man van de groep mensen in de meest rechterkant van het beeld zat. Ik heb hem nimmer in het centrum van mijn richtmiddelen gehad. Ik wendde daarna naar links af. Ik zag dat ik niemand van de linkergroep in het vizier had. Ik wist dat ik tussen de twee groepen in zat met mijn richtpunt. Ik nam in mijn vizier een richtpunt dichterbij. Ik wist dat ik dus linksvoor de groep richtte. Ik heb daarop mijn wapen op semi-automatisch gezet en een schot afgevuurd.
      Ik wilde met dit schot bereiken dat de groep zich zou omdraaien en weer een normale afstand zou nemen.
      Als ze bij de weg waren gekomen en tussen ons (de mariniers) in waren komen te staan dan waren mijn groepen gesplitst. Ik zou dan het overzicht niet meer hebben. Ik zou dan geen aanwijzingen meer kunnen geven. Het gevolg zou dan zijn dat de situatie totaal onoverzichtelijk zou zijn. Het zou dan op dat moment ieder voor zich zijn en er dan maar het beste van hopen.
      Er zou een kans zijn dat mijn mensen zich meer bedreigd zouden voelen en daardoor zouden gaan schieten. Ik ben als commandant ter plekke verantwoordelijk voor die groep. Ik wilde niet dat mijn groep in zo'n situatie zou belanden waarin het voor hen echt gevaarlijk zou kunnen worden. Ik heb zelf geschoten om dit te voorkomen. Ik heb daarom ook niemand de opdracht gegeven om te schieten.
      Ik schoot een schot links voor de groep. Ik wilde bereiken dat er zand zou opspetteren. Ik wilde dat de groep, die bleef naderen, zag dat ik schoot en dat er een inslag was. Ik wilde dat ze hierdoor zouden besluiten terug te keren. Het was ernst.
      Ik keek het schot na. Ik zag niets opspatten.
      Ik heb tijdens het richten er voor gezorgd dat er geen mensen in mijn beeld stonden. Ik heb niet op een bepaald punt gericht. Het was bruin, allemaal modder, wat ik door het vizier zag.
      Ik deed de loop van mijn wapen omlaag en keek langs mijn wapen naar de groep die naderde. Ik zag dat de groep zich omdraaide en weer terug wilde lopen. Ik zag dat ze allemaal een draaiende beweging maakten. Ik zag vervolgens dat in het midden van de groep iemand struikelde. Ik zag dat de man omdraaide om weg te lopen, een of twee passen naar voren deed en toen doordraaide waarna hij op zijn rug viel.
      Ik zei tegen iemand: "daar struikelt er een". Ik keek goed en zag dat op het linker bovenbeen twee rode plekken zichtbaar waren. Meer detail heb ik niet gezien. Ik keek met het blote oog. Ik zag dat de mensen die naast hem hadden gelopen stopten. Ik zag dat de 3 of 4 man die naast hem liepen de gevallen man oppakten. Ik hoorde dat die groep schreeuwde. Ik zag dat ze direct naar mijn positie liepen met de gevallen man tussen zich in.
    
     
    Het dreigende gevaar om in drie groepen ingesloten te worden, de eventuele plundering van de container en oplegger waren voor mij na het 2e schot afgewend en voorkomen.
    
    
    4.5	De militaire kamer overweegt met betrekking tot de verklaring van de verdachte het volgende.
    
    Bij de beoordeling van de noodzaak tot geweldgebruik overweegt de militaire kamer, in de lijn van eerdere uitspraken van krijgsraden, dat van een militair ten aanzien van door hem gestelde noodzaak tot geweldgebruik in redelijkheid niet meer bewijs kan worden gevorderd dan dat hij een op zichzelf niet onaannemelijke verklaring geeft van zijn handelwijze en dat de onjuistheid daarvan alleen mag worden aangenomen indien de onwaarheid van zijn verklaring aannemelijk wordt gemaakt.
    
    De militaire kamer leidt uit de verklaringen van verdachte af dat verdachte van oordeel was dat het doorkomen van de groep Irakezen en de door hem verwachte daaropvolgende reactie van andere personen (uit de file) om ook naar de weg toe te gaan een dreiging voor hem en zijn eenheid vormde, immers doordat de “locals” nabij of in zijn opstelling (bergingsplaats) zouden komen hij zijn vrijheid van handelen zou verliezen en zulks gevaar voor de uitvoering van de opdracht zou inhouden, waarbij er dan tevens gevaar zou kunnen ontstaan voor de mensen van zijn eenheid en voor de aan zijn zorg toevertrouwde container.
    
    
      Nagegaan moet dus worden of de verklaring van verdachte niet onaannemelijk is en of er anderszins redenen zijn de waarheid van zijn verklaring in twijfel te trekken.
      Sommige militairen / getuigen zijn op grond van hun waarnemingen ter plaatse tot een zelfde en andere militairen / getuigen zijn tot een andere beoordeling van de dreiging  gekomen. Voor zover militairen tot een zelfde beoordeling van de dreiging zijn gekomen, ondersteunt dat de lezing van verdachte. Voor zover militairen tot een andere beoordeling van de dreiging zijn gekomen, moet daarbij niet alleen worden aangetekend dat deze militairen verklaren over de dreiging ten aanzien van zichzelf persoonlijk (en niet ten aanzien van anderen of de groep) maar ook, dat zij lang niet zo opgeleid en ervaren zijn als verdachte en formeel niet verantwoordelijk voor de veiligheid van de eenheid als geheel.
      Hoewel moet worden opgemerkt dat er nog wel vraagtekens blijven op enkele onderdelen van de verklaring van verdachte - er zijn afwijkende verklaringen van getuigen op het punt van afstanden van de locals in het zijterrein, aantallen van de locals en of de locals wel of niet stenen in hun handen hadden - blijft het algemene door verdachte geschetste dreigingsbeeld ook in het licht van verklaringen van anderen voldoende overeind.
    
     
    
      In dit verband is ook nog van belang de verklaring van verdachte, dat hij tevoren al middels sitreps van de sectie inlichtingen op de hoogte was van het beeld, dat wordt beschreven door de C-MND (SE), Major General [naam] van 24 september 2004 kort samengevat inhoudende: 
      De situatie langs de Main Supply Route (MSR) Jackson was de laatste maanden van 2003 verslechterd. Er hadden zich gevallen van hijacking van burger voertuigen voorgedaan; deze activiteit was grotendeels van criminele aard en het gebruik van dodelijk geweld door bendes was gemeengoed. Dit was een punt van zorg voor het NL Bataljon omdat de NL G2 geloofde dat er een bende opereerde vanuit Al Khidr. Containers en voertuigen moesten worden beschermd tegen zowel vijandelijke als criminele aanvallen naar aanleiding van diverse incidenten waarbij vijandige menigten voor problemen hadden gezorgd. De situatie binnen Multi National Division (South East) [MND (SE)] was gevaarlijk, onvoorspelbaar en explosief. Patrouilles van MND (SE) gingen op pad anticiperend en voorbereid op een vijandelijke daad, een autobom of een hinderlaag.
    
    
    Op grond van het voorgaande was er dus sprake van een situatie, waarvan verdachte kon en mocht menen dat deze een dreiging inhield en dat de situatie zich in korte tijd zodanig kon ontwikkelen dat de veiligheid van de eenheid rechtstreeks in gevaar kwam.
    
    
      Gelet op het hiervoor geschetste dreigingsbeeld en mede in aanmerking genomen de verklaring van de verdachte ter terechtzitting (“voor een gericht schot was de situatie nog niet dreigend genoeg”), is de militaire kamer van oordeel dat het gevaar, dat dreigde, nog niet onmiddellijk aanwezig was. Er deed zich dus - bij gebreke van een onmiddellijke dreiging - geen geval voor zoals genoemd in de punten 3 en 4 van de AM en in punt 2 van de GI, dat dodelijk geweld bestaande uit een gericht schieten of vuren toestaat.
      Dit betekent naar het oordeel van de militaire kamer dat er wel sprake was van een potentiële dreiging van een punt 3, 4, 5 AM / 2 GI-situatie, welke potentiële dreiging optreden door verdachte rechtvaardigde.
      Verdachte bleef geconfronteerd met een situatie die potentieel een risico voor de veiligheid en verdachte’s vrijheid van handelen inhield, die om maatregelen vroeg. Het geweldgebruik dient in dit geval zich te beperken tot niet dodelijk geweld.
      Voor het toepassen van (niet dodelijk) geweld geldt dat dit geschiedt met inachtneming van de in de AM / GI vastgelegde instructies en verplichtingen, waaronder: niet meer geweld dan strikt noodzakelijk en nevenschade zoveel als mogelijk voorkomen.
    
    
    
    4.6	Thans moet de vraag worden beantwoord of er voor verdachte nog een andere wijze van optreden mogelijk was:
    
    
      Vooropgesteld kan worden dat het gebruik van de wapenstok al was toegepast en op dat moment geen soelaas meer bood, temeer aangezien verdachte, die ook de bergingsplaats en de bergers moest beveiligen, onvoldoende mariniers kon vrijmaken om de groepen Irakezen die aan kwamen lopen met succes een halt toe te roepen.
      Daarom kon verdachte kiezen voor de methode van een waarschuwingsschot.
    
    
    
      Regels m.b.t. het lossen van een waarschuwingsschot zijn vastgelegd in de GI (punt 12 in samenhang met punt 11) en in de AM (punt 8 in samenhang met de punten 6 en 7).
      In voornoemde punten is het lossen van een waarschuwingsschot gekoppeld aan een situatie waarin dodelijk geweld is toegestaan; vóór het vuur wordt geopend moet - als de operationele omstandigheden dat toelaten - mondeling worden gewaarschuwd; als aan die waarschuwing geen gevolg wordt gegeven mag een waarschuwingsschot worden gelost. 
    
    
    
      Nu, zoals hiervoor is overwogen, een situatie waarin dodelijk geweld was toegestaan, zich niet voordeed, moet de vraag worden beantwoord, of een waarschuwingsschot op een andere wijze kan zijn gelegitimeerd. Daarvoor kan te rade worden gegaan bij de ROE, die volgens de inleidende woorden van de AM van toepassing zijn.
      Onder nummer 151 bepalen de ROE dat (kort gezegd) waarschuwingen mogen worden afgegeven door welk middel dan ook, indien waarschuwingen noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de missie. Dit betekent dat het gebruik van het waarschuwingsschot ook als zelfstandig geweldsmiddel (dus los van het waarschuwingsschot dat dient als opmaat voor deadly force) kan zijn toegestaan.
    
    
    
      De militaire kamer is van oordeel dat de door verdachte afgevuurde waarschuwingsschoten gebracht kunnen en moeten worden onder deze regel van ROE nr. 151, zodat op grond van deze bepaling in de situatie waarin verdachte zich bevond - onder meer potentieel dreigend en hinderlijk voor de uitvoering van de missie als bedoeld in AM punt 5.b. - waarschuwingsschoten als zelfstandig geweldsmiddel ter afwending van de dreiging gelegitimeerd waren.
      Aangezien aan verdachte geen andere mogelijkheden of middelen ter beschikking stonden om het dreigende gevaar te keren, heeft hij door waarschuwingsschoten af te vuren voldaan aan het vereiste van subsidiariteit.
    
    
    
    4.7	Vervolgens is de vraag aan de orde of verdachte alvorens het waarschuwingsschot te lossen een mondelinge waarschuwing had moeten geven.
    
    Deze vraag wordt door de militaire kamer ontkennend beantwoord om de volgende redenen.
    
    De militaire kamer is van oordeel dat een adequate waarschuwingsprocedure aan het gebruik van geweld dient vooraf te gaan en dat deze dient te voorzien in een geleidelijke opbouw van te gebruiken geweldsmiddelen met inachtneming daarbij van de noodzakelijke zorgvuldigheidseisen.
    
    
    
    
    
    Uit de tekst van de GI (punt 11 en 12) en de AM (punt 6, 7 en 8) blijkt, dat mondeling moet worden gewaarschuwd, voordat gericht wordt geschoten / voordat het vuur wordt geopend. Zoals hiervoor reeds is overwogen was er, ook volgens verdachte, echter nog niet een situatie waarin gericht mocht worden geschoten.
    
    Naar het oordeel van de militaire kamer is het afgeven van een gericht schot / het openen van het vuur, zoals bedoeld in de punten 6 AM en 11 GI, een “schot op een persoon”. Daaraan moet een verplichte mondelinge waarschuwing (“stop or I will fire”) voorafgaan, als laatste trede in de waarschuwingsprocedure.
    
    Aan een zelfstandig waarschuwingsschot, dat kan worden gebaseerd op ROE nr. 151 en dat in een eerdere fase van de geleidelijke opbouw van geweldsmiddelen als waarschuwingsmiddel wordt gebruikt en waarbij wordt geschoten “at a safe point of aim” hoeft een verplichte mondelinge waarschuwing niet vooraf te gaan. Een dwingende expliciete verplichting daartoe is noch in de ROE noch in de AM / GI opgenomen.
    
    Dat die verplichting voor verdachte, zoals hiervoor overwogen, niet gold omdat zijn waarschuwingsschot een ander karakter had (een zelfstandig middel in de opbouw van geweld) neemt niet weg, dat het de voorkeur verdient ook in dat geval een waarschuwing te geven. Verdachte heeft dat gedaan door duidelijk te demonstreren, dat hij van zijn vuurwapen gebruik zou maken. Hij deed dat door zijn wapen voor zijn borst te pakken en dit op een overdreven wijze door te laden. Hij wilde daardoor laten zien dat het menens was. Toen Irakezen bleven naderen heeft hij een schot in de lucht gegeven, en toen dat nog niet hielp heeft hij linksvoor de groep in de grond geschoten, om door het beoogde effect van dat schot (opspattend zand) een ultieme waarschuwing te geven.
    
    Daarmee heeft verdachte, ter voorkoming van daadwerkelijk gevaar voor de veiligheid van zijn groep, een zorgvuldige waarschuwingsfase heeft opgebouwd.
    
    
    4.8	Voorts dient zich nog de vraag aan of het waarschuwingsschot voldeed aan de eis van proportionaliteit.
    
    Het eerste waarschuwingsschot is verdachte niet tenlastegelegd als zijnde in strijd met de dienstvoorschriften, ondanks dat ook waarschuwingsschoten in de lucht volgens getuigen en deskundigen gevaar kunnen opleveren voor personen en goederen.
    
    Uit de verklaring van dezelfde getuigen en deskundigen komt een notie naar voren, dat een waarschuwingsschot in de grond meer risico met zich brengt gezien de mogelijkheid van een eventuele ricochet. De AM en de GI geven op dit punt niet meer houvast dan dat daarin gesteld 
    
    
    
    wordt dat bijkomende schade zo beperkt mogelijk moet worden gehouden / het optreden van nevenschade zoveel mogelijk moet worden voorkomen.
    
    Uit de verklaring van verdachte blijkt, dat hij doelbewust zodanig heeft gericht en geschoten op een plek in de grond (“modder”), dat hij de groep locals niet alleen buiten zijn vizier had, maar daarbij ook nog een extra marge opzij en naar voren had genomen, omdat hij 100 % overtuigd wilde zijn, dat het schot daar kwam waar hij het wilde en dat was absoluut niet in de groep mensen.
    
    Deze verklaring wordt ondersteund door de verklaring van getuige [naam], die op het moment van een schot opspattend zand zag op een derde van de afstand van verdachte tot de naderende groep.
    
    Deze uitvoering van het tweede waarschuwingsschot voldoet naar het oordeel van de militaire kamer dan ook aan de eis van proportionaliteit.
    
    
    4.9	Het meer subsidiair tenlastegelegde.
    
    
      Meer subsidiair is verdachte, kort gezegd, grove, althans aanmerkelijke onvoorzichtigheid ten laste gelegd door te schieten zoals hij deed.
      De beantwoording van de vraag of dat het geval is, is alleen maar relevant, als voldaan is aan de causaliteit tussen een door verdachte afgevuurde kogel en - op zijn minst - zwaar lichamelijk letsel van een persoon. 
    
    
    De militaire kamer is van oordeel dat die causaliteit bestaat en dat een persoon zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen door een door verdachte afgevuurde gericocheerde kogel (of een deel of delen daarvan).
    
    Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de proportionaliteit, die verdachte in acht heeft genomen door de wijze van uitvoering van het waarschuwingsschot, met name doordat verdachte, nadat hij de groep locals uit zijn vizier liet verdwijnen, een extra veiligheidsmarge naar links en een extra veiligheidsmarge naar voren heeft ingebouwd, moet worden geconcludeerd, dat noch van grove, noch van aanmerkelijke onvoorzichtigheid / onzorgvuldigheid / onachtzaamheid / nalatigheid kan worden gesproken. Dit geldt temeer, aangezien niet is voorgeschreven hoe een waarschuwingsschot moet worden gegeven, in aanmerking genomen dat er ten aanzien van een waarschuwingsschot een “veilige richting” niet bestaat.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    5. De beslissing
    
    
    De militaire kamer, rechtdoende:
    
    
    Verklaart de officier van justitie ontvankelijk in haar strafvervolging.
    
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte primair, subsidiair en meer subsidiair is tenlastegelegd en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Aldus gewezen door:
    
    
      mr. E.G. Smedema, rechter als 					voorzitter,
      mr. A.G. van Doorn, 						rechter,
      kolonel mr. A.M. van Gorp,  					militair lid, 
      in tegenwoordigheid van J.L. de Vos en drs. J. van Horn,	griffiers,
    
    
    en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 18 oktober 2004.