ECLI:NL:RBBRE:2010:BO9897, Rechtbank Breda, 24-11-2010, 10/1362
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2010-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Aan eiseres is een bestuurlijke boete van € 8.000,= opgelegd, nadat in een autopoetsbedrijf een vreemdeling is aangetroffen, die arbeid verrichtte aan een auto van eiseres.
      
      Verweerder heeft bij het vaststellen van de boete ten onrechte bepalend geacht het begrip werkgever in de zin van de Wav. Verweerder heeft geen onderzoek gedaan naar de vraag of de vreemdeling werknemer is in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU. Reeds omdat geen sprake is geweest van een beloning van eiseres aan de vreemdeling voor de door de vreemdeling geleverde prestaties kan de vreemdeling niet als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 45 van het VWEU, en eiseres niet als werkgever worden aangemerkt. Ook van een gezagsverhouding tussen eiseres en de vreemdeling is de rechtbank niet gebleken. Van een overtreding van de Wav is derhalve geen sprake geweest. Verweerder heeft dan ook ten onrechte een bestuurlijke boete aan eiseres opgelegd.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: 10 / 1362 WAV 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      te Breda, eiseres,
      gemachtigde mr. H.T. Kruijt,
    
    
    en
    
    
      de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 22 februari 2010 (bestreden besluit), inzake het opleggen van een bestuurlijke boete in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). 
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 13 oktober 2010, waarbij de gemachtigde van eiseres aanwezig was, alsmede [woordvoerder], en namens verweerder mr. [woordvoerder verweerder].
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    Op 14 november 2008, omstreeks 01:55 uur, hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie een inspectie verricht op het adres [adres], alwaar [exploitant], handelend onder de naam [naam autopoetsbedrijf] ([afkorting naam autopoetsbedrijf]), een autopoetsbedrijf exploiteert. Geconstateerd is dat drie vreemdelingen aldaar arbeid verrichtten zonder tewerkstellingsvergunning. Terzake hebben de inspecteurs op 10 september 2009 een boeterapport opgesteld. Bij besluit van 20 oktober 2009 (primair besluit) heeft verweerder een bestuurlijke boete aan eiseres opgelegd van € 8.000,-- vanwege een overtreding van de Wav. 
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
    
    2.2 Eiseres heeft in beroep, samengevat, aangevoerd dat zij door verweerder ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav is beschouwd. Eiseres wijst er in dat verband op, dat zij niet in staat is om invloed uit te oefenen op de gang van zaken rond de uitvoering van opdrachten door [afkorting naam autopoetsbedrijf], terwijl zij bovendien ook feitelijk geen invloed uitoefent rond de uitvoering van de opdrachten. Het enkele feit, dat eiseres een opdracht aan [afkorting naam autopoetsbedrijf] heeft verstrekt, acht zij onvoldoende voor het oordeel dat zij kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Dit klemt volgens eiseres te meer, indien daarbij in ogenschouw wordt genomen, dat het schoonmaken van auto’s niet tot de kernactiviteiten van eiseres kan worden gerekend. 
    
    2.3 Ingevolge artikel 1, onderdeel b, sub 1° van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en artikel 15 als overtreding aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. 
      
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. 
      
    Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. 
      
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. 
      
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers van Bulgaarse nationaliteit, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag en artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). 
      
    2.4 Aan het bestreden besluit heeft ten grondslag gelegen het Boeterapport naar aanleiding van de inspectie die op 14 november 2008, omstreeks 01:55 uur, heeft plaatsgevonden. Rapporteurs hebben op het adres [adres] – voor zover voor deze procedure van belang – een vreemdeling aangetroffen met de Bulgaarse nationaliteit: [naam vreemdeling] (geboren [geb.datum + geb.plaats]). Volgens rapporteurs is de tewerkstellingsvergunningplicht op deze vreemdeling van toepassing en is op naam van deze vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
    
    Rapporteurs hebben waargenomen dat de vreemdeling arbeid verrichtte, bestaande uit het uitzuigen, met behulp van een door hem gehanteerde stofzuiger, van de rode KIA Sportage, kenteken [kenteken], en met name de passagierstoelen aan de achterzijde. Vastgesteld is dat dit voertuig op naam is gesteld van eiseres. De vreemdeling is ter plaatse als getuige gehoord, waarvan een rapport van horen is opgemaakt. Eiseres heeft op 26 maart 2009 en 18 mei 2009 schriftelijke verklaringen afgelegd.
    
    Verweerder heeft op basis van het voorgaande geconcludeerd dat eiseres moet worden beschouwd als werkgever in de zin van artikel 1, onderdeel b, sub 1°, van de Wav, omdat zij in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid heeft laten verrichten.
    
    2.5 Tussen partijen is niet in geschil dat de hiervoor genoemde vreemdeling is in de zin van artikel 1, aanhef en sub c, van de Wav juncto de Vreemdelingenwet 2000 en dat eiseres niet beschikte over een vergunning, die geldig was op de datum en plaats van arbeid en/of voor de waargenomen arbeid, voor de tewerkstelling van deze vreemdeling. Eiseres betwist dat zij als werkgever kan worden aangemerkt. 
    
    Eiseres heeft gesteld dat geen sprake is geweest van een arbeidsverhouding tussen haar en de in geding zijnde vreemdeling. Zij heeft in dat verband aangevoerd, dat aan de vreemdeling geen loon is uitbetaald en dat zij juridisch noch feitelijk invloed kan uitoefenen op de gang van zaken rond de uitvoering van de opdracht. Dat aan de vreemdeling geen loon is uitbetaald, wordt door verweerder niet betwist. Evenmin is bestreden dat er geen contractuele relatie bestaat tussen eiseres en [afkorting naam autopoetsbedrijf], doch verweerder acht het al dan niet bestaan van een contractuele relatie ook niet van belang. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 23 juni 2010 (LJ-nummer BM8823) heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevonden ter uitvoering van een overeenkomst tussen eiseres en [afkorting naam autopoetsbedrijf] en dat deze derhalve mede ten behoeve van eiseres zijn verricht. Verweerder heeft vervolgens gesteld dat eiseres bovendien invloed kon uitoefenen op de gang van zaken rond de uitvoering van de opdracht. Het had naar het oordeel van verweerder op de weg van eiseres gelegen om zich ervan te vergewissen dat de Wav door eiseres wordt nageleefd en dat dit ook contractueel wordt vastgelegd.
    
    De rechtbank constateert dat verweerder bij het vaststellen van de boete ten onrechte bepalend heeft geacht het begrip werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1, van de Wav. Verweerder heeft geen onderzoek gedaan naar de vraag of de vreemdeling werknemer is in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU. Gelet op de uitzonderingsbepaling van artikel 3 van de Wav, de verdragsbepalingen en het feit dat de vreemdeling een EU-onderdaan is, had verweerder eerst moeten vaststellen of de vreemdeling een werknemer is (in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU). Immers, eerst indien er sprake is van werknemerschap in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, is een tewerkstellingsvergunning noodzakelijk in de zin van artikel 2 van de Wav. 
      
    Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 45 van het VWEU, is één ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Zoals het HvJ EG eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging artikel 45 van het VWEU.
    
    Reeds omdat geen sprake is geweest van een beloning van eiseres aan de vreemdeling voor  de door de vreemdeling geleverde prestaties, kan de vreemdeling – in de lijn van rechtspraak van de AbRS (17 februari 2010, LJ-nummer: BL4161) niet als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-verdrag, thans, na wijziging artikel 45 van het VWEU, en eiseres niet als werkgever worden aangemerkt. Ook van een gezagsverhouding tussen eiseres en de vreemdeling is de rechtbank niet gebleken. Op basis van de gedingstukken, waaronder de verklaringen die door eiseres zijn afgelegd, gaat de rechtbank ervan uit dat eiseres opdracht heeft gegeven aan [afkorting naam autopoetsbedrijf] om de desbetreffende auto te poetsen, dat de desbetreffende auto op 13 november 2008 is opgehaald door [afkorting naam autopoetsbedrijf] en op 14 november 2008 door [afkorting naam autopoetsbedrijf] is geretourneerd en dat [afkorting naam autopoetsbedrijf] daarvoor een beloning heeft ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank kan van eiseres in redelijkheid niet worden verwacht dat zij toezicht houdt op de bedrijfsvoering van [afkorting naam autopoetsbedrijf] en dat zij contractueel vastlegt dat de Wav door [afkorting naam autopoetsbedrijf] wordt nageleefd. Van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav van eiseres is derhalve geen sprake geweest. Verweerder heeft dan ook ten onrechte een bestuurlijke boete aan eiseres opgelegd.
    
    2.6 Op basis van het voorgaande kan het bestreden besluit rechtens niet standhouden. Het beroep van eiseres zal daarom gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel zoals neergelegd in de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding om het geschil tussen partijen finaal te beslechten door zelf in de zaak te voorzien. Nu vaststaat dat eiseres geen overtreding heeft begaan en er geen grond bestaat om haar een boete op te leggen, dient het bezwaar van eiseres gegrond te worden verklaard en dient het primaire besluit te worden herroepen. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Daarmee komt de opgelegde boete dus te vervallen.
    
    
      2.7 Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
      Tevens zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eiseres, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag.
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank: 
    
    verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
    
    verklaart het bezwaarschrift van eiseres, gericht tegen verweerders besluit van 20 oktober 2009, gegrond en herroept dat besluit;
    
    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
    
    gelast dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 298,00 vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 874,00.
    
    Aldus gedaan door mr. T. Peters, rechter, en door deze en N.A. D’Hoore, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 24 november 2010.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA  's-Gravenhage. 
      De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
    
    
    Afschrift verzonden op: 29 novmeber 2010