ECLI:NL:GHSHE:2009:BQ4748, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-01-2009, HD 103.004.717 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen? Nu [geintimeerde] dat stelt en [appellant] het betwist, terwijl de door [geintimeerde] aangedragen omstandigheden naar het oordeel van het hof onvoldoende zijn om dat aan te nemen, wordt [geintimeerde] tot bewijs van zijn stelling toegelaten.

zaaknr. HD 103.004.717 
     
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      vierde kamer, van 13 januari 2009, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      1. de vennootschap onder firma DAKDEKKERSBEDRIJF [A.]-ST PIETER V.O.F., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      2. [B.], 
      beherend vennoot van appellante sub 1, 
      wonende te [woonplaats], 
      3. [C.], 
      beherend vennoot van appellante sub 1, 
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 29 januari 2007,   
      geïntimeerden in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
      tegen: 
      
    
      [D.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, 
      appellant in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. R.H. van Muijen, 
    
      
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 8 maart 2006 en 17 januari 2007 en de door die rechtbank gegeven beschikking van 19 april 2006 tussen principaal appellanten – samen te noemen in enkelvoud: [A.] - als gedaagden en principaal geïntimeerde – [D.] - als eiser. 
      
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 106397/HA ZA 05-1192) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de voormelde vonnissen, de genoemde beschikking en de beschikking van 17 mei 2006. 
            
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [A.] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen en de beschikking waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van [D.] met veroordeling van [D.] in de proceskosten in beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [D.] vijf producties overgelegd en de grieven bestreden. Voorts heeft [D.] incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het eindvonnis waarvan beroep en tot alsnog toewijzing van zijn vordering, met dien verstande dat [A.] hoofdelijk dient te worden veroordeeld tot betaling van € 44.863,81, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 juli 2007. 
      
    2.3. [A.] heeft een akte uitlating producties alsmede memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, waarbij zij zonder bezwaar van de tegenpartij de grondslag van haar vordering heeft aangevuld en waarbij zij zestien producties heeft overgelegd. 
      
    2.4. [D.] heeft vervolgens een akte genomen, waarbij hij vijf producties heeft overgelegd. 
      
    2.5. [A.] heeft daarna een antwoordakte, tevens akte uitlating producties genomen. 
      
    2.6. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 30 oktober 2008, [A.] door mr. E.H.J. van der Heijden en [D.] door mr. M. van Sintmaartensdijk, ieder aan de hand van pleitaantekeningen. 
      
    2.7. Tot slot hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Met de grieven in principaal en incidenteel appel wordt het geding in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de betreffende memories. 
      
    4. De beoordeling 
      
    in principaal en incidenteel appel 
      
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      a) [D.] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [E.] h.o.d.n. SBL Bouwonderneming (verder te noemen SBL). De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van [D.]. De aanneemsom bedroeg € 90.800 incl. btw. 
      b) SBL heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder) aanneming van werk gesloten met [A.], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [A.] een leien dak en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [D.]. [A.] heeft aanvankelijk een offerte gemaakt voor natuurleien. Omdat [D.] deze te duur vond heeft SBL [A.] gevraagd een alternatieve lei voor te stellen. [A.] heeft een voorstel gedaan voor hetzij eternitlei, hetzij Ardesialei. Na overleg is gekozen voor Ardesialei. De door [A.] op 12 april 2002 aan SBL uitgebrachte offerte houdt onder meer in: 
      Constructie en platen worden geleverd door de aannemer. 
      Zinkwerk volgens tekening, maatwerk in houten afwerking. 
      Zinkwerk dakkapellen in werk opmeten zink 0.8. 
      Leveren plus aanbrengen van kunststof lei aangebracht met een maasdekking. 
      Hoekafwerking met koper leien. 
      Aanwerken van dakkapellen met voetlood ingewerkt als lei. 
      Nokafwerking met nokruiter, afgewerkt met lood. 
      Totaal voor de somma van 20000,- euro excl BTW 
      BTW 19%                                  3800,- euro 
      Totaal voor de somma van  23800,- euro 
      De overeenkomst tussen SBL en [A.] is conform deze offerte tot stand gekomen. 
      c) [A.] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat SBL het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaats gevonden tussen [D.] en [A.]. [D.] heeft op 26 augustus 2002 een spoedbetaling aan [A.] gedaan van € 10.000,-, met vermelding van factuurnummer [factuurnummer]. Een factuur met dat nummer had [A.] aan SBL gezonden op 15 augustus 2002. Op de factuur is vermeld: startfase betaling € 10.000. (…) Deze startfase moet meteen betaald worden bij aanvang van de werkzaamheden (…). [A.] heeft op 13 september 2002 en op 18 oktober 2002 twee facturen, ieder ten bedrage van € 5.000,- aan SBL gezonden, in alle gevallen zonder btw. Kopieën daarvan zond zij aan [D.]. Beide facturen zijn door [D.] rechtstreeks aan [A.] voldaan. 
      d) De door [A.] aan SBL uitgebrachte offerte is op 2 september 2002 mede ondertekend door [D.]. [D.] heeft op deze offerte de volgende tekst geschreven: 
      BTW wordt verlegd! t.l.v. aannemer. Deze offerte is onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst getekend maart 2002 tussen aannemer [E.] en [D.] 
      e) [A.] heeft het dak medio november 2002 gerealiseerd. 
    
      
    
      4.2.1. Volgens [D.] vertoonde het dak nadien diverse gebreken. Op 30 juni 2005 heeft ir. [F.] in opdracht van [D.] het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 staat kort samengevat het volgende: 
      De toegepaste Ardesialeien voldoen niet, doordat de leien krom trekken en op velerlei wijze verkleuren. Het dak is esthetisch onaanvaardbaar en het risico van lekkage wordt steeds groter. De leien zijn direct op de dakplaten aangebracht, folie ontbreekt. Het rechthoekig verband ontbreekt. De heer [A.] heeft ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie, panlatten, tengels e.d. incl. het afvoeren van oud materiaal, steigers e.d. wordt geraamd op € 35.000,- excl. btw op basis van 280 m2 dakoppervlakte. 
    
      
    4.2.2. [D.] heeft zich op het standpunt gesteld dat tussen hem en [A.] een mondelinge overeenkomst van aanneming van werk is gesloten, inhoudend dat [A.] een leien dak en dakgoten zou aanbrengen met levering van materialen, en dat [A.] in de uitvoering van die overeenkomst is tekortgeschoten, doordat zij ondeugdelijk werk heeft geleverd. [D.] vorderde bij dagvaarding van 22 november 2005 [A.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ad € 42.150,- vermeerderd met wettelijke rente en € 1.200,- wegens buitengerechtelijke incassokosten. Na wijziging van eis heeft [D.] zich op het standpunt gesteld dat, voor het geval niet zou moeten worden uitgegaan van een overeenkomst tussen [D.] en [A.], [A.] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en om die reden bovengenoemd bedrag aan schadevergoeding verschuldigd was. 
      
    4.2.3. [A.] voerde verweer en vorderde bij incidentele conclusie dat de rechtbank haar zou toestaan de leverancier van de Ardesialeien in vrijwaring op te roepen. Bij incidenteel vonnis van 8 maart 2006 heeft de rechtbank die vordering afgewezen. [A.] heeft vervolgens schorsing van de procedure gevraagd in verband met door haar ingesteld hoger beroep van het incidentele vonnis. Dit verzoek tot schorsing is afgewezen bij beschikking van 19 april 2006. 
      
    4.2.4. In reconventie vorderde [A.] veroordeling van [D.] tot betaling van de btw over het bedrag van € 20.000,- ad € 3.800,- voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat sprake was van een contractsovername door [D.]. 
      
    4.2.5. Nadat de rechtbank een comparitie had gehouden heeft zij bij eindvonnis van 17 januari 2007 in conventie de vordering van [D.] toegewezen tot een bedrag van € 20.000,- en in reconventie [D.] veroordeeld tot betaling van € 3.800,- aan [A.], met veroordeling van [A.] in de kosten van de procedure in conventie en reconventie. 
      
    4.3. De rechtbank heeft in het vonnis van 17 januari 2007 overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen [A.] en [D.] een contractuele verhouding is ontstaan, nu partijen hebben besloten dat [D.] de aanneemsom rechtstreeks aan [A.] zou voldoen en [D.] op 2 september 2002 de offerte tussen [A.] en SBL mede heeft ondertekend. Omdat een aannemer aansprakelijk is voor gebreken in de door hem gebruikte materialen en de Ardesialeien ook volgens [A.] gebreken vertonen, brengt een en ander volgens de rechtbank mee dat [A.] kan worden aangesproken tot schadevergoeding als gevolg van deze tekortkoming. 
      
    4.4.1 De grieven III tot en met VI in principaal appel betreffen dit oordeel van de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
      4.4.2. [D.] heeft aan zijn stelling dat tussen hem en [A.] een overeenkomst van aanneming van werk is tot stand gekomen het volgende ten grondslag gelegd. 
      Hij stelt dat hij in augustus 2002 aan [A.] opdracht heeft gegeven tot het maken van het dak voor € 20.000,-. Die opdracht heeft hij bekrachtigd doordat hij de offerte van [A.] aan SBL heeft ondertekend op 2 september 2002, nadat hij reeds de eerste termijnbetaling aan [A.] had voldaan. Ook uit het feit dan [D.] de facturen van [A.] heeft betaald blijkt dat zij elkaars contractspartij waren. Dat ook [A.] daarvan uitgaat blijkt volgens [D.] uit een kopie van een handgeschreven verklaring van [B.] van 15 september 2004 met de volgende inhoud: 
      Ondergetekende verklaart hierbij alleen werkzaamheden in opdracht van dhr [D.] te hebben uitgevoerd en wel de geoffreerde werkzaamh. geen meerwerk. Naar aanleiding van de problemen tussen S.B.L. bouw en dhr [D.] heeft de heer [D.] de opdracht volledig overgenomen 
      15-09-04 
      [B.] 
      Dat [A.] [D.] als haar contractspartij beschouwde blijkt volgens [D.] bovendien uit het feit dat [A.] met betrekking tot de klachten over de kwaliteit van de leien per brief van 5 februari 2004 contact heeft opgenomen met [G.] Cementbouw, waarbij [A.] [D.] heeft aangeduid als “onze klant”. Dat [A.] getracht heeft de gebreken aan het dak en de goten te herstellen duidt er volgens [D.] ook op dat zij zich aansprakelijk achtte voor die gebreken. 
    
      
    4.4.3. [A.] heeft betwist dat [D.] hem in augustus 2002 de door [D.] gestelde opdracht heeft gegeven. Zij heeft ontkend dat [B.] de door [D.] overgelegde verklaring van 15 september 2004 heeft geschreven of ondertekend. [A.] betwist dat tussen haar en [D.] een contractuele relatie is ontstaan, volgens haar is tussen hen niets anders afgesproken dan dat [D.] rechtstreeks aan [A.] zou betalen. Een contractsovername door [D.] is nooit de bedoeling geweest. [A.] is het voorts oneens met de door [D.] verbonden gevolgtrekkingen aan het feit dat [D.] aan [A.] betalingen heeft verricht en de offerte heeft ondertekend en aan [A.]s brief van 5 februari 2004. 
      
    
      4.5.1. Het hof is van oordeel dat op dit moment nog niet is komen vast te staan dat tussen [D.] en [A.] een overeenkomst van aanneming van werk is tot stand gekomen. De door [D.] aangedragen omstandigheden zijn daarvoor onvoldoende. Het feit dat [D.] de door [A.] aan SBL uitgebrachte offerte heeft ondertekend brengt niet mee dat [D.] de rechtsverhouding tot [A.] van SBL heeft overgenomen. Daartoe zou instemming nodig zijn van zowel SBL als [A.] en op de offerte is niets vermeld waaruit dat blijkt. Uit de door [D.] op de offerte geplaatste tekst moet eerder worden afgeleid dat de overeenkomst tussen SBL en [A.] in stand is gebleven, nu [D.] heeft vermeld dat de btw wordt verlegd ten laste van de aannemer, met wie hij blijkens zijn verklaring bij de comparitie SBL bedoelde. Ook de vermelding dat de offerte onlosmakelijk is verbonden met de overeenkomst tussen [E.] (dat is SBL) en [D.] duidt er veeleer op dat de verhoudingen gehandhaafd bleven zoals ze waren. Ook de omstandigheid dat [A.] haar facturen heeft gezonden aan SBL en daarin geen btw heeft vermeld wijst in die richting. 
      Nu [A.] ontkent dat hij de verklaring van 15 september 2004, welk stuk is overgelegd in een procedure tussen [D.] en SBL, heeft geschreven of ondertekend kan dat stuk niet aan het bewijs bijdragen. 
      Aan het feit dat [A.] in een brief aan [G.] Cementbouw [D.] “onze klant” noemde verbindt het hof geen gevolgen, nu dat een algemene aanduiding is die niet leidt tot de conclusie dat [A.] zich op het standpunt stelde dat tussen haar en [D.] een overeenkomst was tot stand gekomen. Dat [A.] trachtte een oplossing te vinden voor de problemen met de leien wettigt evenmin de gevolgtrekking dat hij zich als contractspartij van [D.] beschouwde, [A.] heeft immers gesteld dat zij dat uit coulance heeft gedaan. 
    
      
    
      4.5.2. Het hof is daarom van oordeel dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat geen contractsovername heeft plaatsgevonden en dat in augustus 2002 uitsluitend tussen partijen is afgesproken dat [D.] rechtstreeks aan [A.] zou betalen, waarbij de overeenkomst van aanneming van werk tussen [A.] en SBL in stand bleef. 
      Nu [D.] zich beroept op een andersluidende afspraak rust de bewijslast daarvan overeenkomstig art. 150 Rv. op hem. Het hof zal hem overeenkomstig zijn aanbod tot bewijs daarvan toelaten. 
    
      
    4.6. [D.] heeft zijn vordering op [A.] subsidiair gebaseerd op onrechtmatige daad. Deze grondslag komt aan de orde indien [D.] niet in het bewijs zou slagen. Het hof acht het praktisch deze stelling reeds nu te bespreken. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [A.] wanprestatie heeft gepleegd jegens SBL, dan kan die wanprestatie onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [D.] vormen. [D.] heeft echter geen omstandigheden aangevoerd die daartoe leiden. Het enkele feit dat [D.] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [A.] is daartoe onvoldoende. Ook het feit dat [D.] rechtstreeks aan [A.] heeft betaald is niet van belang, omdat de kosten van [A.] immers in elk geval ten laste van [D.] zouden komen, ook als de betaling plaats vond via SBL. Het hof acht de vordering van [D.] uit hoofde van onrechtmatige daad daarom niet toewijsbaar. 
      
    4.7.1. [D.] heeft zijn vordering ook nog – meer - subsidiair gebaseerd op een derdenbeding: [D.] trad toe tot de overeenkomst tussen [A.] en SBL, wat [D.] verplichtte tot betaling, maar hem tevens recht gaf op nakoming van de daartegenover staande verplichting van [A.] tot het aanbrengen van het dak. 
      
    4.7.2. Deze grondslag van zijn vordering heeft [D.] voor het eerst aangevoerd in de memorie van antwoord. Het hof overweegt daaromtrent reeds nu het volgende. Naar het oordeel van het hof heeft [D.] zijn stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Van een derdenbeding is slechts sprake indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt. Uit het bijschrift van [D.] op de offerte van [A.] aan SBL kan niet worden afgeleid dat tussen SBL en [A.] een beding ten behoeve van [D.] is overeengekomen. Deze grondslag van de vordering van [D.] verwerpt het hof daarom. 
      
    4.8. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [D.] niet toewijsbaar is indien [D.] niet in de bewijsopdracht slaagt. 
      
    4.9.1. De eerste grief van [A.] is gericht tegen het tussenvonnis van 8 maart 2006, waarin de rechtbank de incidentele vordering van [A.] om de leverancier van de Ardesialeien, [H.] Bouwmaterialen B.V., in vrijwaring te mogen oproepen heeft afgewezen. [A.] is bij arrest van 15 januari 2008 niet-ontvankelijk verklaard in haar tegen dit tussenvonnis ingestelde hoger beroep. De voorwaarde waaronder het hoger beroep tegen het tussenvonnis is ingesteld is derhalve vervuld. 
      
    4.9.2. De rechtbank heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring afgewezen omdat toewijzing zou leiden tot onacceptabele vertraging. Daartegen is de grief gericht. De grief slaagt. [A.] heeft gesteld dat tussen haar en [H.] Bouwmaterialen B.V. een rechtsverhouding bestaat die voor laatstgenoemde een verplichting tot vrijwaring meebrengt. De vordering is door [A.] tijdig ingesteld. Haar belang bij gevoegde behandeling is evident. Indien zou blijken dat de vrijwaringsprocedure onredelijk vertraging meebrengt, kan ingevolge art. 215 Rv. afsplitsing van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak plaatsvinden. 
      
    4.9.3. Het hof acht het doelmatig [A.] in de gelegenheid te stellen [H.] Bouwmaterialen B.V. in vrijwaring op te roepen nadat is beslist dat [D.] in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Voordien heeft oproeping in vrijwaring geen zin, gezien hetgeen in 4.8 is overwogen. 
      
    4.10.1. De tweede grief van [A.] is gericht tegen de beschikking van 19 april 2006, waarin de rolrechter het verzoek van [A.] tot schorsing van de procedure heeft afgewezen. 
      
    4.10.2. Het hof laat in het midden of hoger beroep van deze beschikking openstaat. [A.] heeft immers geen belang meer bij deze grief in dit stadium van de procedure. De grief faalt. 
      
    4.11. De bespreking van de overige grieven van [A.] en de grieven van [D.] wordt aangehouden tot na de bewijslevering. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    op het principaal appel 
      
    laat [D.] toe te bewijzen dat in of omstreeks augustus 2002 tussen [D.] en [A.] de door [D.] gestelde overeenkomst tot aanneming van werk is tot stand gekomen; 
      
    bepaalt, voor het geval [D.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Huijbers-Koopman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 27 januari 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n)op dinsdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
      
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
    bepaalt dat de advocaat van [D.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
    op het principaal en incidenteel appel 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Huijbers-Koopman en Mouton en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 januari 2009.