ECLI:NL:GHSHE:2006:AX2464, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-05-2006, C0401727
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De kern van het geschil betreft de vraag of de bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht tegenover [appellante].
        In hoger beroep heeft [appellante] onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de primaire vraag of het advies van de bank als zodanig wel voldeed aan hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensadviseur mag worden verwacht, terwijl de rechtbank volgens haar subsidiair ten onrechte over het hoofd heeft gezien dat op basis van vaste rechtspraak van de Hoge Raad expliciete informatie- en waarschuwingsplichten rusten op de bank.

typ. JP
      rolnr. C0401727/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 9 mei 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [plaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 7 december 2004,
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      mede kantoorhoudend te Eindhoven,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.H.M. Erkens,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 15 september 2004 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - de bank - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 67990/HA ZA 01-1502) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] producties overgelegd, zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 15 september 2004, waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vordering.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de bank de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben op 9 maart 2006 hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. S.B. van Baalen en de bank door mr. J.W. van Rijswijk, ieder aan de hand van pleitnotities.
    
    
      2.4. Daarna hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
      3. De gronden van het hoger beroep
    
    
    Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Onder 1. van het tussenvonnis van 19 november 2003 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil is uitgegaan. De bank heeft tegen die vaststelling het bezwaar aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de ter discussie gestelde transacties hebben plaatsgevonden op initiatief van de bank. Het hof komt hier nader op terug in 4.7. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet betwist, zodat zij ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. 
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep, kort weergegeven, om het volgende.
      [appellante] is geboren in 1919. Zij onderhoudt sinds 1940 een relatie met de bank c.q. de rechtsvoorgangers van de bank. Haar inmiddels overleden echtgenoot heeft een effectenportefeuille bij de bank opgebouwd. Het vermogen van [appellante] bedroeg in december 1996 f 1.708.802,62. [appellante] is voor haar levensonderhoud grotendeels aangewezen op (de opbrengst van) haar vermogen. De bank was daarvan op de hoogte.
    
    
    
      4.2.1. Op 20 januari 1993 is een optieovereenkomst tot stand gekomen tussen [appellante] en de bank. Art. 2b van die overeenkomst luidt:
      "Cliënt bevestigt hierbij te hebben ontvangen een exemplaar van het Officieel Bericht. Met het handelen in een bepaalde Optieklasse, danwel het geven van opdrachten aan de Bank met betrekking tot deze Optieklasse, verklaart de Cliënt kennis te hebben genomen van het Officeel Bericht, de inhoud hiervan volledig te hebben begrepen en volledig op de hoogte te zijn van de rechten en verplichtingen alsmede de risico's verbonden aan het kopen, verkopen en schrijven van de betreffende Optie."
      Door [appellante] werden tot eind 1996 uitsluitend - en in beperkte mate - gedekte callopties geschreven.
    
    
    
      4.2.2. Sinds 1994 laat [appellante] de contacten met de bank verzorgen door haar zoon, [zoon appellante] Zowel [appellante] als [zoon appellante] zijn niet deskundig op het gebied van de effectenhandel en wat daarmee samenhangt. [zoon appellante] is werkzaam in de winkelinrichtingsbranche, hij heeft zelf geen vermogen. 
      In de relatie met [appellante] trad tot medio 1999 [medewerker bank] voor de bank op.
    
    
    4.2.3. In het najaar van 1996 heeft [zoon appellante] [medewerker bank] laten weten te streven naar een hoger rendement van het kapitaal van zijn moeder. Op initiatief van [medewerker bank] vond op 13 december 1996 een gesprek plaats tussen [appellante], [zoon appellante] en [medewerker bank]. Bij die gelegenheid is gesproken over het schrijven van opties op de AEX-index. 
    
    4.2.4. Vervolgens hebben in de periode van 16 december 1996 tot en met 21 juni 1999 met het kapitaal van [appellante] optietransacties op de AEX-index plaatsgevonden, zowel calloptietransacties als putoptietransacties. Als bleek dat [appellante] op de opties verlies had geleden, werden de posities veelal niet gesloten, maar "doorgerold", hetgeen inhoudt dat een serie uit de portefeuille vervangen wordt door een andere optieserie met een latere uitoefendatum en een andere prijs. Als gevolg van een en ander heeft [appellante] een verlies geleden van f 471.078,15, exclusief transactiekosten. 
    
    
      4.2.5. Tot 1 januari 1997 was aan de bank in het reglement van de handel van de European Options Exchange o.m. de volgende verplichting opgelegd:
      " Iedere public order member zal voortdurend, alvorens een order van een cliënt te accepteren, nagaan of de cliënt zich voldoende bewust is van zijn rechten en verplichtingen en van de risico's die het beleggen in opties met zich meebrengt en/of hij in staat is een verlies te dragen waarop enige beoogde investering in opties zou kunnen uitlopen." (art. 31f).
    
    
    4.2.6. De bank heeft [appellante] iedere twee weken op de hoogte gesteld van haar margin-verplichting. Op de aan haar gezonden overzichten stond in een aparte kolom vermeld of de vermogenspositie van [appellante] ruimte overliet of tekortschoot. Daarbij bestond er slechts één keer gedurende twee dagen een gering margintekort.
    
    
      4.2.7. Bij brief van 20 juli 1999 heeft [appellante] de bank voor het in 4.2.5. genoemde verlies aansprakelijk gesteld, alsmede voor de kosten van rechtsbijstand, en aanspraak gemaakt op rente met ingang van 1 augustus 1999. Op verzoek van [appellante] is vervolgens een voorlopig getuigenverhoor gehouden. Op 31 maart 2000 zijn [medewerker bank], [appellante] en [zoon appellante] als getuigen gehoord en op 14 augustus 2000 zijn nogmaals [zoon appellante] en [medewerker bank] als getuigen gehoord. De processen-verbaal van de verhoren zijn overgelegd bij conclusie van repliek.
      4.2.8. Bij dagvaarding van 31 mei 2001 heeft [appellante] de bank in rechte betrokken. Na vermeerdering van eis heeft zij gevorderd dat de rechtbank voor recht zou verklaren dat de bank aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden in de periode 16 januari 1996 tot en met 
      21 juni 1999, voor zover samenhangend met de AEX-calloptietransacties en putoptietransacties en gevorderd de bank te veroordelen tot betaling van f 520.776,18, met de wettelijke rente over f 511.836,18 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de bank in de kosten van de procedure, die van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen. Na verweer van de bank heeft de rechtbank de bank in de gelegenheid gesteld in het geding te brengen een overzicht van de voor [appellante] geldende marginverplichting, zo mogelijk onder overlegging van kopieën van de overzichten welke de bank stelt aan [appellante] te hebben gezonden.
      Nadat beide partijen een akte hadden genomen heeft de rechtbank bij eindvonnis de vordering van [appellante] afgewezen.
    
    
    4.3. Hoewel in de appeldagvaarding hoger beroep van de vonnissen van 19 november 2003 en 15 december 2004 is aangekondigd, richt [appellante] alleen grieven tegen het eindvonnis en vordert zij in hoger beroep alleen vernietiging van het vonnis van 15 september 1004. Het hof gaat er daarom vanuit dat het appel tot dat vonnis is beperkt.
    
    
      4.4. De kern van het geschil betreft de vraag of de bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht tegenover [appellante].
      In hoger beroep heeft [appellante] onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de primaire vraag of het advies van de bank als zodanig wel voldeed aan hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensadviseur mag worden verwacht, terwijl de rechtbank volgens haar subsidiair ten onrechte over het hoofd heeft gezien dat op basis van vaste rechtspraak van de Hoge Raad expliciete informatie- en waarschuwingsplichten rusten op de bank.
    
    
    4.5. Als algemene regel geldt dat, wanneer een bij de handel in opties bemiddeling verlenende bank opdrachten van haar particuliere cliënten ontvangt tot het uitvoeren van optietransacties, die bank als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden is, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden zijn. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.
    
    
      4.6. Met betrekking tot die omstandigheden overweegt het hof allereerst het volgende:
      * [appellante] is een particuliere cliënt van de bank. 
      * [appellante] noch [zoon appellante] beschikken over bijzondere deskundigheid op het gebied van beleggen.
      * [appellante]s vermogen diende om daarmee in haar inkomen te voorzien. [medewerker bank] heeft als getuige op 31 maart 2000 gezegd dat de doelstelling van [appellante] met haar vermogen bestond uit vermogensgroei op termijn met daarnaast een behoorlijk stuk contant rendement. Het risicoprofiel was gematigd offensief. 
      * Aan de handel in opties kunnen zeer grote risico's verbonden zijn. Door de bank is niet betwist dat de risico's van het schrijven van put- en callopties op de AEX-index nog groter zijn dan de risico's die zich voordoen bij het schrijven van gedekte opties op zich in het bezit van de belegger bevindende aandelen.
    
     
    4.7. Partijen verschillen van mening over de vraag op wiens initiatief de hier bedoelde AEX-optietransacties hebben plaats gevonden. De bank heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat het initiatief is uitgegaan van [medewerker bank]. 
    
    4.7.1. Dit bezwaar van de bank is ongegrond. [zoon appellante] heeft op 31 maart 2000 als getuige verklaard dat hij op 13 december 1996 met zijn moeder naar de bank is geweest en dat [medewerker bank] vertelde dat er op de AEX met opties leuke dingen te verdienen waren. Bij het getuigenverhoor op 14 augustus 2000 verklaarde [zoon appellante] dat het idee van de AEX-opties kwam van [medewerker bank]. Op diezelfde dag verklaarde [medewerker bank] als getuige dat [zoon appellante] hem heeft laten weten dat hij vond dat er te weinig rendement werd gemaakt en dat hij hem toen telefonisch heeft meegedeeld dat er mogelijkheden tot een beter rendement konden schuilen in AEX-opties. 
    
    4.7.2. Uit deze verklaringen, in onderling verband beschouwd, blijkt dat het initiatief tot het handelen in AEX-opties is uitgegaan van [medewerker bank].
    
    4.8. [appellante] heeft gesteld dat de bank optrad als beheerder van haar vermogen, de bank heeft daarentegen gesteld dat slechts sprake was van een adviesrelatie en dat de bank nooit eigenmachtig beleggingstransacties voor [appellante] is aangegaan. 
    
    4.8.1. Vaststaat dat tussen partijen geen schriftelijke vermogensbeheerovereenkomst is gesloten. [medewerker bank] heeft als getuige op 31 maart 2000 verklaard dat sinds 1994 [zoon appellante] en hij afwisselend het initiatief namen om over mutaties in de portefeuille te overleggen. [zoon appellante] heeft als getuige op die datum verklaard dat in de aandelenportefeuille nauwelijks op eigen initiatief werd gehandeld en dat het de bank was die zijn moeder belde en voorstellen deed. Hij verklaarde dat hij incidenteel de bank wel eens opdrachten heeft gegeven namens zijn moeder en dat hij ook wel eens een voorstel van [medewerker bank] heeft bevestigd om uit te voeren. Op 14 augustus 2000 verklaarde [medewerker bank] dat hij in de periode na 13 december 1996 tot begin 1999 een keer of drie met [appellante] heeft gesproken en daarnaast ook een aantal keren met [zoon appellante] en dat de in een jaar plaatsgrijpende mutaties in de portefeuille geschiedden op advies van de bank. 
    
    4.8.2. Het hof leidt hieruit af het vrijwel altijd de bank was die het initiatief nam tot de uitgevoerde transacties en dat slechts in zeer beperkte mate door of namens [appellante] opdrachten tot transacties zijn gegeven.
    
    4.9. Partijen verschillen voorts van mening met betrekking tot de vraag in hoeverre de bank [appellante] en [zoon appellante] heeft geïnformeerd omtrent de werkwijze van en de risico's verbonden aan het schrijven van opties. De bank stelt dat zij voldoende informatie heeft verschaft doordat [medewerker bank] de bespreking van 13 december 1996 heeft belegd, waarbij [medewerker bank] heeft gewezen op de hogere risico's verbonden aan het streven naar een groter rendement. Daarnaast stelt de bank reeds bij het sluiten van de optieovereenkomst in 1993 [appellante] te hebben voorgelicht over de risico's van het schrijven van opties, waarbij aan [appellante] het Officieel Bericht Opties en Futures is uitgereikt, waarin schriftelijke uitleg over deze materie wordt gegeven. Voorts stelt de bank dat [appellante] tweewekelijks berichten met betrekking tot haar marginverplichting heeft ontvangen, waardoor zij van haar vermogenspositie op de hoogte was en waardoor haar bewustzijn dat zij risico's liep en dus verliezen konden worden geleden werd versterkt.
    
    
      4.9.1. Uit de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen blijkt hieromtrent het volgende.
      [appellante] heeft verklaard dat zij zich het gesprek van 
      13 december 1996 niet kon herinneren. Termen als call optie, put optie, geschreven opties of AEX-index zeggen haar niets.
      [zoon appellante] heeft verklaard dat [medewerker bank] tijdens de bespreking van 13 december 1996 heeft verteld over AEX-opties en de daarmee te behalen resultaten, maar dat hij de omvang van de mogelijke risico's daarvan niet heeft uitgelegd en dat hij evenmin uitleg heeft gegeven over de gang van zaken met betrekking tot zulke opties. [zoon appellante] verklaarde vragen te hebben gesteld over wat er kon gebeuren, [medewerker bank] antwoordde dat hij zich niet druk behoefde te maken over de hoogte van de AEX. De kans op stijging was klein en het hoofdkantoor verwachtte een daling.
      [medewerker bank] heeft verklaard dat hij op 13 december 1996 aan de hand van getallenvoorbeelden mogelijke consequenties van het handelen in AEX-opties heeft toegelicht. Daarbij heeft hij ook gewezen op het dempende effect op de risico's, dat voort zou komen uit de stijging van de waarde van de aandelen. Hij heeft duidelijk gemaakt dat als de index verder zou stijgen terzake van de calls die geschreven waren weliswaar zou moeten worden bijbetaald, maar dat dit gecompenseerd werd met de waardestijging van de aandelen en de ontvangen premies. Uit het feit dat [appellante] en [zoon appellante] nagenoeg geen vragen stelde leidde hij af dat ze hem begrepen.
    
    
    4.9.2. Het hof trekt hieruit de conclusie dat [medewerker bank] [appellante] en [zoon appellante] op 13 december 1996 wel heeft gewaarschuwd, maar niet op voldoende indringende wijze. Het hof is van oordeel dat [medewerker bank] de risico's van het schrijven van opties op de AEX-index heeft gebagatelliseerd door te vertellen dat eventuele verliezen zouden worden gecompenseerd door waardestijging van de aandelen. Niet is gesteld of gebleken dat [medewerker bank] [appellante] schriftelijk heeft gewaarschuwd en daarbij de gang van zaken met betrekking tot de AEX-opties en de daarmee gepaard gaande bijzondere risico's heeft uitgelegd. Deze materie is echter zo ingewikkeld van aard dat een schriftelijke uitleg op zijn plaats is. Ook is niet gesteld of gebleken dat [medewerker bank] het besprokene schriftelijk heeft vastgelegd en dat verslag heeft toegezonden aan [appellante]. Het toezenden van het Officieel Bericht bij de optieovereenkomst in 1993 is in dit kader niet aan te merken als een schriftelijke waarschuwing, niet alleen omdat dat 3 jaar voor de bespreking in 1996 gebeurde, maar ook omdat in 1996 werd gesproken over het schrijven opties op de AEX-index, derhalve geheel andere en meer riskante opties dan waarvan in 1993 sprake was. Het toezenden van de berichten met betrekking tot de marginverplichting acht het hof in dit kader onvoldoende, nu daaruit de risico's van de transacties zonder nadere uitleg voor de niet geoefende lezer onvoldoende blijken. Niet is gesteld of gebleken dat [medewerker bank] [appellante] heeft gewaarschuwd toen daadwerkelijk aanmerkelijke verliezen optraden als gevolg van de transacties. Integendeel, hij adviseerde de opties door te rollen, waardoor de verliezen optisch werden verminderd, maar het verliesrisico onverminderd bleef bestaan en mogelijk zelfs werd vergroot.
    
    
      4.10. Het hof is van oordeel dat de bank haar bijzondere zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden door in de hiervoor gerelateerde omstandigheden [appellante] het advies te geven opties te schrijven op de AEX-index en vervolgens voorstellen te doen tot en/of mede te werken aan door [appellante] gegeven opdrachten tot het schrijven van opties op de AEX-index. Dit spreekt temeer gezien de mate waarin dat heeft plaats gevonden, nu een dergelijke zeer risicovolle wijze van beleggen niet past bij het vermogensbeleid van [appellante], dat gericht was op beperkte vermogensgroei en een flink rendement, met het oog op het feit dat [appellante] voor haar levensonderhoud was aangewezen op dat vermogen en het rendement daarop.
      Nu de bank jegens [appellante] niet heeft voldaan aan haar bijzondere zorgplicht zoals omschreven in 4.5. is de bank aansprakelijk voor de door [appellante] als gevolg van de transacties in opties op de AEX-index geleden schade.
    
     
    4.11. Het vorenstaande betekent dat de grieven I en V tot en met VII slagen, zodat het vonnis van 15 september 2004 vernietigd moet worden. De door [appellante] gevorderde verklaring van recht is toewijsbaar. Nu de hoogte van de door [appellante] gevorderde schadevergoeding ten bedrage van E. 213.765,94 (f 471.078,15) door de bank niet gemotiveerd is bestreden is ook dat bedrag toewijsbaar, alsmede de gevorderde wettelijke rente. Tegen de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten is door de bank in eerste aanleg verweer gevoerd. Het hof is van oordeel dat door [appellante] onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat meer of andere kosten zijn gemaakt dan die waarvoor de artikelen 237 t/m 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten, zodat het hof dit onderdeel van de vordering zal afwijzen. Wel toewijsbaar zijn de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, waaronder de kosten van het daartoe ingediende verzoekschrift, verschuldigd griffierecht en het bijwonen van de getuigenverhoren.
    
    4.12. De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.  
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van 15 september 2004, waarvan beroep;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat de bank aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden in de periode 16 januari 1996 tot en met 21 juni 1999, voor zover samenhangend met de AEX-calloptietransacties en AEX-putoptietransacties;
    
    veroordeelt de bank om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen E. 232.261,13 (f 511.836,18) vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 januari 2001 tot de dag van voldoening;
    
    wijst af wat meer of anders is gevorderd;
    
    veroordeelt de bank in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot op E. 3.571,26 aan verschotten en E. 8.620,- aan salaris van de procureur in eerste aanleg en E. 5.752,78 aan verschotten en E. 9.789,- voor salaris van de procureur in hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en F. Vermeulen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 mei 2006.