ECLI:NL:GHAMS:2014:2212, Gerechtshof Amsterdam, 13-06-2014, 200.149.913/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artt. 138 en 138 a Sr en 551 Sv / Strafrechtelijke ontruiming van gekraakt terrein / Geen hoge eisen stellen aan het gebruik van een erf. Ook afwachten van betere tijden is gebruik. / Krakers dienen aannemelijk te maken dat belangenafweging in hun voordeel moet uitvallen, maar slagen daarin niet.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof			: 200.149.913/01
    
    
    
      zaak-/rolnummers rechtbank			: C/13/564170 / KG ZA 14-542 
       				  C/13/564091 / KG ZA 14-534 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 juni 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1
      [Appellant sub 1],
    2. [Appellante sub 2],
    3. [Appellante sub 3],
    4.[Appellant sub 4],
    5. [Appellante sub 5],
    en
    6. [Appellant sub 6],
    
      allen wonend te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. R.K. Uppal te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      zetelend te Den Haag,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. M.F.H. Hirsch Ballin te Den Haag.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      De appellanten worden hierna tezamen “de krakers” genoemd, de appellanten sub 1‑5 ook “[Appellanten 1-5].” en appellant sub 6 “[Appellant sub 6]”. Geïntimeerde wordt aangeduid als  “de Staat”. 
    
    
    
      1.1
      De krakers zijn bij dagvaarding van 2 juni 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen met bovengenoemde zaak-/rolnummers van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 28 mei 2014, gewezen in de gevoegd behandelde zaken van  respectievelijk [Appellanten 1-5]. en [Appellant sub 6] als eisers en de Staat als gedaagde (hierna tezamen: het vonnis). De appeldagvaarding bevat de grieven.
      
    
    
      1.2
      De krakers hebben zes grieven geformuleerd met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog zal beslissen als aan het slot van de appeldagvaarding omschreven, met veroordeling van de Staat in de kosten.
      
    
    
      1.3
      De Staat heeft ter zitting van 5 juni 2014 geantwoord, met als conclusie dat het hof het beroep zal verwerpen en de krakers zal veroordelen in de kosten met rente. 
      
    
    
      1.4
      Voorts hebben de partijen de zaak op die zitting mondeling doen bepleiten door hun advocaten,  ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid hebben de krakers, buiten bezwaar van de Staat, nog producties overgelegd en de gronden van hun vordering aangevuld.
      
    
    
      1.5
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      2.1
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze opsomming is in hoger beroep niet in geschil, zodat deze het hof tot uitgangspunt dient. 
      
    
    
      2.2
      Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      
      
        2.2.1
        De gemeente Amsterdam is eigenaar van het terrein en de gebouwen gelegen aan de Polderweg 620 te Amsterdam, een voormalig dierenasiel. Het dierenasiel is sedert 2007 niet meer in gebruik. Het terrein, ook wel aangeduid als Plot 1 of Oostpoort Oost, wordt door de Gemeente ontwikkeld in die zin dat het monumentale gebouw (hierna: het pand) een horecabestemming krijgt en dat daar voorts 23 koopwoningen worden gesticht en 72 sociale huurwoningen. Projectontwikkelaar is OCP. Het terrein was, ook in verband met de sanering van de grond, met hekken afgezet en het gebouw was met stalen platen dichtgemaakt.
        
      
      
        2.2.2
        Op  24 juli 2011 is het dierenasiel gekraakt door een groep die zich De Valreep noemt. Rond het gekraakte deel van het terrein en het pand zijn door de Gemeente hekken geplaatst, waardoor het gekraakte deel werd afgescheiden van de rest van Plot 1.
        
      
      
        2.2.3
        Op 26 juli 2011 heeft [X] namens het Stadsdeel Oost van de Gemeente aangifte gedaan van lokaalvredebreuk. Het dierenasiel is toentertijd niet ontruimd maar successievelijk door de krakers voor bewoning in gebruik genomen. [Appellant sub 6] woont thans in het pand, [Appellanten 1-5] bewonen door hen zelf vlak bij het pand geplaatste campers en andere bouwsels.
        
      
      
        2.2.4
        Bij brief van 28 maart 2014 heeft OCP de Gemeente verzocht Plot 1 met inbegrip van het gekraakte deel leeg, ontruimd en vrij van gebruik te leveren, omdat de omgevingsvergunningen de status “bruikbaar” hebben gekregen en 60 % van de te realiseren koopwoningen is verkocht.
      
      
        2.2.5
        Bij brief van 3 april 2014, gericht “aan allen die wonen of vertoeven in en  rondom het pand Polderweg 648”, heeft de Burgemeester van Amsterdam -kort samengevat- meegedeeld dat de situatie is veranderd en dat -zodra de benodigde vergunningen zijn verleend- een ontruiming van het voormalige, door De Valreep gekraakte dierenasiel zal worden aangekondigd.
        
      
      
        2.2.6
        De officier van Justitie van het Arrondissementsparket Amsterdam heeft bij brief van 25 april 2014, gericht aan “allen die wonen of vertoeven in het pand: Polderweg 620” aangekondigd dat al degenen die thans wonen of vertoeven in het pand zijn aangemerkt als verdachten van overtreding van de artikelen 138, 138a en/of 139 Sr en dat het voornemen bestaat het pand vóór 21 juni 2014 te ontruimen.
        
      
      
        2.2.7
        Op 6 mei 2014 heeft [Y] van het Stadsdeel Oost aanvullende aangifte gedaan van lokaalvredebreuk van erf/tuin/balkon van Polderweg 620 te Amsterdam en verzocht het voormalig dierenasiel en het omliggende terrein zo spoedig mogelijk te ontruimen.
        
      
      
        2.2.8
        Uit op 7 en 13 mei 2014 opgemaakte processen-verbaal van [Z] van het Wijkteam Linnaeusstraat van de politie, blijkt dat hij ter plaatse van het dierenasiel onderzoek heeft ingesteld, geen toegang tot het gekraakte terrein heeft kunnen verkrijgen maar wel heeft gesproken met een daar aanwezige vrouw en heeft gevorderd dat allen aanwezig in het gebouw of het omliggende terrein dat onmiddellijk verlaten. Aan die vordering is geen gehoor gegeven.
        
      
    
    
      2.3
      In eerste aanleg vorderden de krakers, kort en zakelijk samengevat, de Staat te verbieden het gekraakte dierenasiel strafrechtelijk te ontruimen. De voorzieningen-rechter heeft die vordering afgewezen, onder meer overwegend (rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9) dat het gebouw en het terrein als één geheel moeten worden beschouwd, zodat ten aanzien van zowel [Appellant sub 6] als [Appellanten 1-5]. is voldaan aan het bestanddeel wederrechtelijkheid van de delictsomschrijving in artikel 138a Sr.
      
    
    
      2.4
      
        [Appellant sub 6], die in het pand woont, heeft geen grief gericht tegen deze overweging van de voorzieningenrechter, zodat in dit geding ten aanzien van hem vaststaat dat hij de delictsomschrijving van artikel 138a Sr heeft vervuld.
      
    
    
      2.5
      
        [Appellanten 1-5]., die op het terrein wonen, richten zich met de grieven 1 – 3 tegen voormelde overweging van de voorzieningenrechter. Volgens hen omvat het begrip “gebouw” in artikel 138a Sr niet mede het daaromheen gelegen terrein aangezien dat niet functioneel met het pand is verbonden.
      
    
    
      2.6
      Bij de parlementaire behandeling van artikel 138a Sr (kamerstukken 31 560) is geen bijzondere aandacht besteed aan het begrip “gebouw” maar is voortgebouwd op de tekst van het inmiddels vervallen artikel 429 sexies Sr. Onder het begrip “gebouw” in dat artikel moet worden verstaan een bouwwerk dat niet is bestemd tot bewoning. Op het eerste gezicht lijkt derhalve het gelijk aan de zijde van de krakers te zijn. Voor nader feitelijk onderzoek -bijvoorbeeld naar de vraag of het terrein een zodanig functie voor het pand  had dat het als onderdeel daarvan moet worden gezien- leent dit kort geding zich niet, zodat de eerste tot en met derde grief in zoverre slagen. 
      
    
    
      2.7
      De Staat baseert zijn verweer ten aanzien van [Appellanten 1-5]. echter primair op artikel 138 Sr, dat betrekking heeft op onder meer een erf dat bij een ander in gebruik is. [Appellanten 1-5]. bestrijden dat het terrein bij de Gemeente in gebruik was toen zij het kraakten. Zij miskennen echter dat, anders dan bij woningen, voor erven het simpele houden voldoende is. Het gaat bij een erf om de vraag of een ander dan de kraker daarover het bezit of houderschap uitoefent. Daaraan mogen geen te hoge eisen worden gesteld. Ook het bewaren voor gunstiger tijden is daarvoor voldoende. Dat het terrein in die zin in gebruik was, is in dit geval volkomen duidelijk nu de Gemeente Plot 1 geheel had afgerikt om te saneren en daarna te (laten) ontwikkelen. Een deel van Plot 1 is gekraakt en dus voldoen [Appellanten 1-5]. aan de delictsomschrijving van artikel 138 Sr, zij vertoeven op een erf dat bij een ander in gebruik is. Dat de Gemeente nadien uit veiligheidsoverwegingen een hek om het gekraakte deel heeft geplaatst, doet daaraan niet af omdat niet kan worden gezegd dat de Gemeente daarmee het gebruik heeft opgegeven. Voor zover [Appellanten 1-5]. met hun eerste tot en met derde grief anders betogen, falen deze grieven.
      
    
    
      2.8
      
        Met grief 4 betogen [Appellanten 1-5]. dat hun, anders dan [Appellant sub 6], de ontruiming niet (tijdig) is aangekondigd omdat (zo begrijpt het hof) de onder 2.2.6 aangehaalde brief van de officier van justitie niet tot hen was gericht. 
        Volgens de Staat was er voor [Appellanten 1-5]. geen afzonderlijke aankondiging vereist omdat de ontruiming van het terrein in het verlengde ligt van de ontruiming van het pand zelf.
      
      
    
    
      2.9
      Het College van procureurs-generaal heeft in zijn beleidsbrief van 1 december 2010 (Stcrt. 2010, nr. 19 500) verwoord dat een ontruiming door of namens het Openbaar Ministerie schriftelijk bij de bewoners van het te ontruimen pand zal worden aangekondigd en dat de ontruiming niet binnen zeven dagen na de aankondiging zal plaats vinden ten einde degenen die menen een woonrecht te hebben in de gelegenheid te stellen ter zake een kort geding aan te spannen. De vraag is of aan deze beleidsregel is voldaan. Naar het oordeel van het hof is dat het geval wanneer er een zodanige aankondiging vanuit het Openbaar Ministerie is gedaan dat de desbetreffende krakers in redelijkheid niet anders hebben kunnen begrijpen dan dat ontruiming ophanden was. Daarvoor is niet nodig dat aan iedere kraker of aan groepen van krakers die een bijzondere positie menen in te nemen afzonderlijk een aankondiging wordt gedaan. In dit geval is daartoe te minder aanleiding, omdat de krakers zich volledig van de buitenwereld hadden afgeschermd en geen inzicht hebben gegeven in hun woonsituatie. Uit de aankondiging dat het pand zou worden ontruimd hebben [Appellanten 1-5]., zeker in het licht van de brief van de Burgemeester van 3 april 2014, kunnen moeten begrijpen dat met het pand ook het omliggende terrein zou worden ontruimd. De aankondiging van het openbaar ministerie van 25 april 2014 voldeed derhalve aan de daaraan te stellen eisen, zodat ook de vierde grief tevergeefs is opgeworpen. 
      
    
    
      2.10
      
        Grief 5 houdt in dat een belangenafweging in het voordeel van de krakers moet uitvallen, omdat de Staat niet aannemelijk heeft gemaakt dat gebruik van het gebouw en het terrein spoedig zal plaatsvinden.
    
    
      2.11
      Het hof stelt voorop dat het op de weg van de krakers ligt om, met alle beperkingen van een kort geding, aannemelijk te maken dat een belangenafweging in hun voordeel moet uitvallen, zij het dat van de Staat verwacht mag worden dat hij zo veel als mogelijk inzicht geeft in de feitelijke situatie. Daaraan heeft de Staat voldaan. Hij heeft aangevoerd en onderbouwd dat OCP zo ver is dat de Gemeente het erfpachtrecht van Plot 1 aan haar kan leveren, dat de benodigde vergunningen inmiddels bruikbaar zijn en dat OCP gereed is om de geplande sociale woningen en koopwoningen te realiseren. Daartegenover hebben de krakers niet meer gesteld dan dat gelet op het lange voortraject en de eerdere uitstellen nog niet is gebleken van een voldoende concrete leveringsdatum. Dat is te weinig om de vijfde grief succesvol te doen zijn.
      
    
    
      2.12
      
        Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de andere grieven.
      
    
    
      2.13
      De slotsom is dat [Appellant sub 6], op grond van artikel 138a Sr, en [Appellanten 1-5]., op grond van (in ieder geval) artikel 138 Sr, wederrechtelijk vertoeven respectievelijk in het pand en op het terrein van het voormalig dierenasiel. Derhalve bestaat er ten aanzien van hen een verdenking van een misdrijf als omschreven in die artikelen, zodat artikel 551a Sv toepassing kan vinden, tenzij een belangafweging tot een andere uitkomst noopt. Bij die belangenafweging staat het recht van de eigenaar om zijn eigendom te beschikken zoals hij dat wil voorop, en nu de krakers niet aannemelijk hebben gemaakt dat hun woonrecht in dit geval toch zwaarder dient te wegen, heeft de voorzieningenrechter hun vorderingen terecht afgewezen. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd. De krakers dienen als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding te dragen.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis;
    
    
    
      veroordeelt de krakers in de kosten, tot op heden aan de kant van de Staat begroot op € 704,-- voor verschotten en € 1.788,-- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na de uitspraak van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. J.C.W. Rang en mr. E.M. Polak, en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2014.