ECLI:NL:GHSHE:2005:AV2166, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-11-2005, C0400539
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen verschillen van mening over de vraag of HQS jegens [appellant] gehouden is tot het instandhouden van de hier bedoelde jaarlijkse aanpassing van de pensioengrond- slag (standpunt [appellant]) dan wel slechts gehouden is tot het instandhouden van de pensioenregeling waarin de pensioengrondslag is "bevroren" op het salaris van 1992 (standpunt HQS).

typ. ML
      rolnr. C0400539/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 1 november 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding 
      van 7 april 2004,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HELIOFORM QUALITY SHOES B.V.,
      gevestigd te Drunen, gemeente Heusden,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      hierna te noemen: HQS,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch onder rolnummer 2159/02 (2533827) gewezen vonnissen van 14 november 2002 en 26 februari 2004 tussen [appellant] als eiser en HQS als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg  
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot toewijzing van zijn in eerste aanleg geformuleerde vorderingen, met veroordeling van HQS in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft HQS de grieven bestreden.
    
    2.3. [appellant] heeft een akte genomen en HQS een antwoordakte. HQS heeft bij die gelegenheid producties in het geding gebracht.
    
    2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant] door zijn procureur en HQS door mr. L.Y. Pawlikowski. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting zijn van de kant van [appellant] bij akte producties overgelegd.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [appellant] is van 18 april 1994 tot 8 februari 2002 als verkoopdirecteur in loondienst werkzaam geweest bij HQS (en haar rechtsvoorgangster Sita Holding B.V.).
      Daarvóór was [appellant] (vanaf 1 augustus 1954) in dienst bij Helioform Nieuw B.V. (en haar rechtsvoorgangsters), zulks tot aan het faillissement van de vennootschap en zijn daaropvolgende ontslag d.d. 28 februari 1994.
      Helioform Nieuw B.V. had ten behoeve van [appellant] een pensioenregeling getroffen conform de pensioenbrief die als productie 1 bij de inleidende dagvaarding in het geding is gebracht. Deze pensioenvoorziening was ondergebracht bij Centraal Beheer Levensverzekering N.V. (thans: Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V, hierna te noemen: Centraal Beheer) onder polisnummer [nr]. In de pensioenregeling werd onder meer voorzien in een ouderdomspensioen ten behoeve van [appellant] ingaande 1 oktober 2002 (bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar). Omtrent de pensioengrondslag is in de pensioenbrief bepaald (artikel 2 lid 2) dat deze per 1 januari van elk jaar voor de werknemer wordt vastgesteld en gelijk is aan het op die datum voor betrokkene geldende jaarsalaris, met een vermindering zoals nader in dit artikellid is omschreven.
      De pensioenpremie werd door Helioform Nieuw B.V. betaald.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of HQS jegens [appellant] gehouden is tot het instandhouden van de hier bedoelde jaarlijkse aanpassing van de pensioengrond- slag (standpunt [appellant]) dan wel slechts gehouden is tot het instandhouden van de pensioenregeling waarin de pensioengrondslag is "bevroren" op het salaris van 1992 (standpunt HQS).
      [appellant] heeft HQS in verband met dit geschil gedagvaard voor de kantonrechter te 's-Hertogenbosch. Hij vorderde, kort gezegd, de veroordeling van HQS om ervoor zorg te dragen dat zijn pensioenvoorziening zou worden aangepast conform de oorspronkelijk met Helioform Nieuw B.V. overeengekomen pensioenregeling, zulks op verbeurte van een dwangsom.
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 14 november 2002 [appellant] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij bij de aanvang van het dienstverband met HQS heeft bedongen dat HQS zijn pensioenregeling integraal zou overnemen.
      Bij eindvonnis d.d. 26 februari 2004 heeft de kantonrechter [appellant] niet geslaagd geacht in zijn bewijsopdracht en de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      [appellant] heeft tegen beide vonnissen grieven aangevoerd.
    
    
    4.2. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, aangezien alle grieven betrekking hebben op de kern van het geschil tussen partijen, namelijk of HQS jegens [appellant] al dan niet verplicht is tot instandhouding van de pensioenvoorziening zoals [appellant] met (de rechtsvoorgangster van) Helioform Nieuw B.V. was overeengekomen. Voorzover nodig zal het hof op de afzonderlijke grieven ingaan.
    
    
      4.3. Voor de beoordeling van het geschil tussen partijen acht het hof allereerst van belang dat na het faillissement van Helioform Nieuw B.V. een deel van het bedrijf is voortgezet door dezelfde directeur en (materiële) eigenaar [eigenaar], met overname van een deel van het personeel, waaronder [appellant]. Deze personeelsleden hebben na het faillissement van Helioform Nieuw B.V. tot aan de formele overname hun werkzaamheden voortgezet en zijn daarvoor achteraf door HQS betaald (middels een aanvulling op hun uitkering). [appellant] behield bij HQS dezelfde functie als voorheen en hetzelfde salaris, met dien verstande dat een netto onkostenvergoeding werd gebruteerd. Zijn pensioenvoorziening bleef ondergebracht bij Centraal Beheer. Tussen partijen is niet in geschil dat geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming en dat derhalve sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen HQS en [appellant].
      Er is evenwel geen sprake van een nieuwe pensioenovereenkomst. In de overeenkomst Helioform Nieuw B.V. en Centraal Beheer, in welke overeenkomst een derdenbeding ten gunste van [appellant] is opgenomen, welk beding hij heeft aanvaard, is HQS in de plaats getreden van Helioform Nieuw B.V.
      Dat er een wijziging zou optreden in zijn pensioenvoorziening is in 1994, ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst met (de rechtsvoorgangster van) HQS, niet aan [appellant] meegedeeld.
      4.4. HQS heeft haar standpunt bij gelegenheid van het pleidooi voor het hof aldus verwoord, dat HQS in de loop van 1994 eenzijdig heeft besloten de door de curator verschuldigde pensioenpremie te voldoen en de pensioenvoorziening van [appellant] bij Centraal Beheer te continueren, maar dan wel op basis van het jaarsalaris van [appellant] in 1992, zonder jaarlijkse aanpassing van de grondslag. Volgens HQS is [appellant] stilzwijgend met deze regeling akkoord gegaan.
      [appellant] heeft dit laatste betwist.
    
    
    
      4.5. Het hof is van oordeel dat het op de weg van HQS lag om [appellant] bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst deugdelijk te informeren omtrent zijn arbeidsvoorwaarden, waaronder zijn pensioenvoorziening. 
      Nu zijn functie, zijn salaris en zijn pensioenvoorziening werden gecontinueerd, mocht [appellant] er bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met HQS redelijkerwijs van uit gaan dat in de pensioenvoorziening geen wijziging zou worden aangebracht en dat de met Helioform Nieuw B.V. overeengekomen regeling door HQS ongewijzigd zou worden nageleefd, zulks temeer nu deugdelijke informatie van de zijde van HQS dat dit anders zou zijn, ontbrak.
    
    
    
      4.6. Het hof verwerpt het standpunt van HQS dat [appellant] stilzwijgend met de wijziging in de pensioenregeling heeft ingestemd. Nog afgezien daarvan dat [appellant] die instemming betwist, is voor een situatie als de onderhavige, waarin een werknemer belangrijke rechten zou hebben prijsgeven, een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van die werknemer vereist (vergelijk de conclusie van AG mr. Vranken bij HR 28 april 1995 NJ 95/651 en de in die conclusie genoemde jurisprudentie).
      Van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring of gedraging van [appellant] waaruit zijn instemming met de gewijzigde pensioenregeling volgt, is niet gebleken.
    
    
    
      4.7. Het voorgaande betekent dat de grieven van [appellant] gegrond zijn in die zin dat hem ten onrechte is opgedragen te bewijzen dat hij bij de aanvang van het dienstverband met HQS heeft bedongen dat HQS zijn pensioenregeling integraal zou overnemen, en in die zin dat de kantonrechter de stellingen van [appellant] met betrekking tot de (integrale) voortzetting van de pensioenregeling ten onrechte heeft verworpen.
      De grieven behoeven voor het overige geen bespreking.
    
    
    
      4.8. HQS heeft weliswaar bewijs aangeboden van haar stellingen dat zij in de loop van 1994 eenzijdig heeft besloten de pensioenvoorziening van [appellant] bij Centraal Beheer te continueren, maar dan wel op basis van het jaarsalaris van [appellant] in 1992 (hetgeen ook niet wordt betwist), en dat [appellant] stilzwijgend met deze regeling akkoord is gegaan, maar dat bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat het bewijs van die stelling (van stilzwijgende aanvaarding) niet tot een andere beslissing leidt, hetgeen volgt uit het hiervoor overwogene.
      Het hof merkt hierbij op dat de door HQS gestelde wijziging van de pensioenvoorziening in haar relatie tot Centraal Beheer, [appellant] niet kan raken. Ingevolge art. 6:254 lid 1 BW geldt [appellant] als partij bij de pensioenovereenkomst, zodat geen wijziging - te zijnen nadele - mogelijk is zonder zijn instemming.
    
    
    
      4.9. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof de weren die door HQS in eerste aanleg zijn aangevoerd, opnieuw te beoordelen. Die weren zijn:
      a) de vordering is deels verjaard;
      b) de met Helioform Nieuw B.V. overeengekomen pensioenregeling bevat geen verplichting tot het jaarlijks aanpassen van de pensioengrondslag;
      c) de mogelijkheid tot aanpassing van de pensioengrondslag is vervallen;
      d) [appellant] heeft geen recht op salarisverhoging per 
         1 januari 2002;
      e) bij de berekening van de pensioengrondslag dient de onkostenvergoeding van 
      f. 1.000,- netto die gebruteerd is, buiten beschouwing te worden gelaten.
      Dit laatste verweer is in hoger beroep door HQS herhaald en nader toegelicht.
    
    
    
      4.10. Het beroep op verjaring wordt door het hof verworpen.
      De vordering van [appellant] betreft de correcte nakoming van de arbeids- en pensioenovereenkomst die met HQS is gesloten. Een vordering tot herstel van de tekortkoming in de nakoming verjaart op grond van artikel 3:311 lid 1 BW door het verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag waarop [appellant] met de tekortkoming bekend is geworden.
      Uit de stellingen van HQS zelf (punt 7 conclusie van antwoord) en de getuigenverklaring van [getuige 1] blijkt dat [appellant] in de loop van 1997 naar zijn pensioenvoorziening heeft geïnformeerd en toen op de hoogte is gesteld van de bevriezing van de pensioengrondslag.
      Een exacte datum waarop [appellant] van die bevriezing heeft kennis genomen is door HQS niet genoemd. Niet gesteld of gebleken is dat die kennisname heeft plaatsgevonden vóór 12 april 1997, zodat niet kan worden aangenomen dat tussen het moment van kennisname en de datum van de inleidende dagvaarding (12 april 2002) meer dan vijf jaar is verstreken.
    
    
    
      4.11. HQS heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld (conclusie 
      van antwoord onder 6) dat de met Helioform Nieuw B.V. overeengekomen pensioenregeling geen verplichting tot jaarlijkse aanpassing van de grondslag bevat, maar slechts een mogelijkheid. Zij verwijst in dit verband naar artikel 
      5 lid 1 van de algemene voorwaarden die op de desbetreffende pensioenvoorziening van toepassing zijn.
    
    
    
      4.12. Het hof verwerpt dit standpunt. Bepalend voor de omvang van de pensioenrechten waarop [appellant] jegens zijn werkgever aanspraak kan maken is de inhoud van de pensioenbrief. In artikel 2 lid 2 van die pensioenbrief is 
      - zonder voorbehoud-  bepaald dat de pensioengrondslag jaarlijks zal worden aangepast aan het dan geldende salaris.
    
    
    
      4.13. Het hof verwerpt ook het standpunt van HQS dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen omdat het recht op aanpassing van de pensioengrondslag ingevolge artikel 5 lid 1 van de algemene voorwaarden is komen te vervallen. Het hof overweegt in dit verband dat artikel 5 lid 2 van de algemene voorwaarden slechts de verhouding regelt tussen werkgever en pensioenverzekeraar; die regeling laat de rechten van [appellant] jegens HQS op basis van de tussen hen overeengekomen pensioenregeling, onverlet.
      Het hof merkt hierbij overigens op dat uit de overgelegde stukken blijkt dat Centraal Beheer bereid is alsnog mee te werken aan het (achteraf) aanpassen van de pensioengrondslag.
    
    
    
      4.14. Terzake van het verweer van HQS dat [appellant] per 1 januari 2002 geen aanspraak op een salarisverhoging van 4% kan maken (conclusie van antwoord punt 13) overweegt het hof dat uit de door HQS zelf bij conclusie na enquête in eerste aanleg overgelegde salarisstrook (productie 2k bij die conclusie) blijkt dat in 2002 feitelijk een loonsverhoging van 4% is toegekend. HQS heeft daarbij niet vermeld dat het salaris op die loonstrook onjuist zou zijn.
      Dit betekent dat ook dit verweer wordt verworpen.
    
    
    
      4.15. Met betrekking tot de kwestie van de gebruteerde onkostenvergoeding overweegt het hof het volgende.
      Ten tijde van het dienstverband met Helioform Nieuw B.V. ontving [appellant] naast zijn reguliere salaris een netto onkostenvergoeding van f. 1.000,- per 
      4 weken (het hof neemt aan dat de onkostenvergoeding net als het salaris per 4 weken werd betaald). Bij gelegenheid van het sluiten van de arbeidsovereenkomst met HQS is die netto onkostenvergoeding gebruteerd en in het salaris opgenomen, dit als gevolg van eisen die dienaangaande door de belastingdienst waren gesteld.
      Naar het oordeel van het hof mocht [appellant] niet zonder meer verwachten dat die gebruteerde onkostenvergoeding in zijn pensioengrondslag zou worden verwerkt; tijdens zijn dienstverband met Helioform Nieuw B.V. maakte die onkostenvergoeding immers géén deel uit van de pensioengrondslag. 
      Dat door HQS op enigerlei wijze zou zijn toegezegd dat de gebruteerde onkostenvergoeding wél in de pensioengrondslag zou worden op genomen is niet gesteld of gebleken.
    
    
    
      4.16. Het voorgaande betekent dat de vordering, zoals deze door [appellant] is geformuleerd niet (volledig) toewijsbaar is. In het door hem genoemde jaarsalaris dat als basis voor de pensioenberekening zou moeten gelden is immers het bedrag van de gebruteerde onkostenvergoeding opgenomen, welk bedrag, als gevolg van indexering, jaarlijks is verhoogd.
      Dit betekent dat een herberekening van de uiteindelijke pensioengrondslag zal moeten plaatsvinden.
    
    
    4.17. Van de kant van [appellant] is bij gelegenheid van het pleidooi naar voren gebracht dat, na de uitspraak van het hof omtrent de vraag of [appellant] jegens HQS aanspraak kon maken op een jaarlijkse aanpassing van de pensioengrondslag, partijen zelf in staat zullen zijn een herberekening te maken van de financiële verplichtingen die dit voor HQS meebrengt.
    
    
      4.18. Gelet hierop zal het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigen en de vordering van [appellant] toewijzen zoals hierna te vermelden en die vordering voor het overige afwijzen. 
      De termijn waarbinnen de aanpassing van de pensioenvoorziening dient plaats te vinden wordt door het hof redelijkerwijs gesteld op twee maanden na de betekening van dit arrest. Het opleggen van een dwangsom zal het hof, in het licht van de vorige rechtsoverweging, achterwege laten.
      HQS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt HQS om binnen twee maanden na de betekening van dit arrest er effectief voor zorg te dragen dat de pensioenverzekering van [appellant] door Centraal Beheer, tegenwoordig Centraal Beheer Achmea, zijnde de handelsnaam van Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V. te Apeldoorn, zodanig wordt aangepast dat de pensioen- grondslag als bedoeld in de pensioenbrief van Centraal Beheer wordt verhoogd tot het per 1 januari 2002 geldende jaarsalaris van [appellant], zulks met inachtneming van hetgeen het hof in dit arrest met betrekking tot de gebruteerde onkostenvergoeding heeft overwogen en beslist, en de pensioentoezegging dienovereenkomstig wordt verhoogd;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    veroordeelt HQS in de kosten van beide instanties en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg op E 229,56 voor verschotten en op E 1.635,- voor gemachtigdensalaris en voor wat betreft het hoger beroep op E 371,78 voor verschotten en op E 2.682,- voor salaris van de procureur;
    
    verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Theuws en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 november 2005.
    
    
    	griffier				rolraadsheer