ECLI:NL:RBLEE:2007:BA4039, Rechtbank Leeuwarden, 26-04-2007, 06/2128
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet arbeid vreemdelingen (WAV). Tewerkstellingsvergunning, ontbreken van. Boete. Chinees restaurant.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    Procedurenummer: AWB 06/2128 
    
    uitspraak van 26 april 2007 van de enkelvoudige kamer op grond van artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    inzake het geding tussen
    
    
      Chinees Indisch Specialiteiten Restaurant De Chinese Muur,
      gevestigd te West-Terschelling,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen,
    
    
    en 
    
    
      de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. R. van Leeuwarden, werkzaam bij verweerders ministerie.
    
    
    
      Procesverloop
      Bij brief van 31 juli 2006 heeft verweerder eiseres mededeling gedaan van zijn besluit op bezwaar betreffende de toepassing van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
    
    
    Tegen dit besluit is namens eiseres beroep aangetekend. 
    
    De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 17 april 2007. Eiseres is niet verschenen, maar heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder is  verschenen bij zijn bovengenoemde gemachtigde.
    
    
      Motivering
      De rechtbank baseert zich bij haar oordeelsvorming op onderstaande feiten en omstandigheden.
    
    
    Op 30 juli 2005 heeft de arbeidsinspectie een onderzoek verricht bij het Chinees Indisch Specialiteiten Restaurant De Chinese Muur te West-Terschelling. Van dit onderzoek is op 30 augustus 2005 een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport opgesteld, waaruit blijkt dat op die datum door de inspecteurs een persoon is aangetroffen die arbeid verrichtte en die zich identificeerde als [n[naam] (hierna: [naam]). Deze persoon heeft op 30 juli 2005 tegenover de rapporteur verklaard dat zij vanaf vorige week vrijdag parttime elke dag ongeveer 5 tot 6 uren in het restaurant heeft gewerkt. Zij werkt achter de bar, schenkt de bestelde drankjes in en brengt deze soms ook weg. Het is de bedoeling dat zij dat werk ongeveer een maand doet.
    
    
      Bij brief van 24 oktober 2005 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van zijn voornemen haar overeenkomstig de Beleidsregels boeteoplegging Wav een boete op te leggen van 
      € 4.000,- wegens overtreding van artikel 2 lid 1 Wav. Alvorens tot de boeteoplegging over te gaan is eiseres in de gelegenheid gesteld omtrent dit voornemen haar zienswijze naar voren te brengen. 
    
    
    Eiseres heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 21 november 2005. Namens eiseres is gesteld dat [naam] rechtmatig in Nederland verblijft en hier studeert en in het kader van haar studie een kortdurende stage loopt bij eiseres. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de Wav niet heeft overtreden. Voor zover dat wel het geval mocht zijn, dan is er sprake van verminderde verwijtbaarheid. Eiseres heeft ook geen voordeel gehad van de overtreding.
    
    Bij besluit van 29 november 2005 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 4.000,-- opgelegd, omdat zij een vreemdeling met de Chinese nationaliteit, waarvoor geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven, arbeid heeft laten verrichten. Dit levert een overtreding van artikel 2 lid 1 Wav juncto artikel 18 Wav op. Op grond van de Uitvoeringsregels Wav bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav geldt dat ook voor stagiaires een tewerkstellingsvergunning is vereist. Uit de zienswijze van eiseres is verweerder niet gebleken dat sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om af te zien van de boete of om deze te matigen.
    
    Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid laten verrichten. Niet is gebleken dat [naam] arbeid van bijkomende aard heeft verricht, noch dat sprake is van een verblijfsvergunning onder de beperking: 'Studie' en met de arbeidsmarktaantekening 'arbeid niet toegestaan met uitzondering van arbeid van bijkomende aard'. Bij het opleggen van een boete is niet van belang wat de motieven van de overtreder zijn geweest, noch of hij verwijtbaar heeft gehandeld. Slechts bij het volledig ontbreken van verwijtbaarheid of bij zeer beperkte verwijtbaarheid kan de boete worden gematigd. Dit laatste is het geval indien de werkgever er alles aan heeft gedaan om de onderhavige overtreding te voorkomen. Hiervan is verweerder niet gebleken; eiseres had bijvoorbeeld moeten verifiëren of [naam] in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning. Ook het niet behalen van financieel voordeel is geen aanleiding voor het niet opleggen of matigen van de boete. In de Beleidsregels boeteoplegging Wav en de bijlage Tarieflijst daarbij is de hoogte van de normbedragen  vastgesteld, waaraan een zorgvuldige belangenafweging is vooraf gegaan. Verweerder heeft geen reden gezien om gebruik te maken van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid, nu volgens verweerder de boeteoplegging niet tot onevenredig nadelige gevolgen leidt voor eiseres tegen de achtergrond van het doel van de regelgeving, het bestrijden van de illegale tewerkstelling en het tegengaan van de verdringing van het Nederlands arbeidsaanbod.
    
    Namens eiseres is in beroep aangevoerd dat haar niet verweten kan worden dat zij geen tewerkstellingsvergunning had voor [naam]. Vanwege ziekte van een werknemer was er behoefte aan een tijdelijke invaller die op korte termijn aan de slag kon. Eiseres heeft een kopie van het identiteitsbewijs van [naam] gevraagd, maar die gegevens konden niet meteen worden aangeleverd, zodat eiseres niet heeft kunnen vaststellen of voor [naam] een tewerkstellingsvergunning was vereist. Eiseres ging er vanuit dat voor een stagiaire geen tewerkstellingsvergunning nodig was, omdat verschillende andere Chinese restaurants ook stagiaires in dienst hebben. Bovendien ging het om arbeid van bijkomende en tijdelijke aard. Voorts heeft eiseres gesteld dat een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning voor een stagiaire niet getoets wordt aan een prioriteitsgenietend aanbod. Daarom meent eiseres dat voor deze overtreding redelijkerwijs een lagere boete dient te worden opgelegd dan wanneer die eis wel geldt. De opgelegde boete staat niet in verhouding tot het nadeel dat zij aan anderen heeft toegebracht en de gevolgen zijn onevenredig met het doel van de beleidsregel. Eiseres heeft gesteld dat haar restaurant niet groot is en dat een boete van € 4.000,-- een aanzienlijk bedrag is, reden alleen al waarom zij geen illegalen in dienst zou nemen.
    
    Bij verweerschrift van 12 december 2006 heeft verweerder in reactie op het gestelde in beroep en ter aanvulling op het bestreden besluit gesteld dat niet is gebleken dat de opgelegde boete wegens bijzondere omstandigheden onevenredig is in verhouding met het te dienen doel. Eiseres heeft als werkgever te allen tijde de plicht om aan de hand van de vigerende wet- en regelgeving te verifiëren of zij een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mag laten verrichten. Ten aanzien van de stelling van eiseres dat bij een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning voor een stagiaire niet wordt getoetst aan prioriteitsgenietend aanbod heeft verweerder opgemerkt dat dit eerst in beroep is aangevoerd. Ten overvloede heeft hij hierover opgemerkt dat dat niet betekent dat geen geldige tewerkstellingsvergunning was vereist voor het laten verrichten van arbeid door [naam]. Het is voor verweerder dan ook geen reden om een lagere boete op te leggen. Van bijzondere individuele omstandigheden bij eiseres is verweerder niet gebleken.
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of eiseres een beboetbaar feit in de zin van artikel 18 Wav heeft begaan door in strijd met het bepaalde in artikel 2 lid 1 van die wet een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten.
    
    Op grond van artikel 1, aanhef en onder m van de Vreemdelingenwet 2000 wordt onder vreemdeling verstaan een ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
    
    Ingevolge artikel 1 lid 1 aanhef en onder b Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    In artikel 2 lid 1 Wav is bepaald dat het een werkgever is verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Op grond van artikel 18 Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 Wav.
    
    Ingevolge artikel 19a lid 1 Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Artikel 19d lid 1, aanhef en onder b, van de Wav bepaalt dat de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk is aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-. In lid 3 is bepaald dat de minister beleidsregels vaststelt waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    
      Deze beleidsregels zijn vastgelegd in de “Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen”, gepubliceerd in de Staatscourant van 29 november 2005, nummer 232, pagina 19 (hierna: Beleidsregels). Beleidsregel 1 bepaalt dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Beleidsregel 2 bepaalt dat voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2 lid 1 Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete wordt gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.
      Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,-. 
    
    
    Vaststaat dat eiseres een vreemdeling met de Chinese nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunning arbeid heeft laten verrichten. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 13) bij de artikelen 1 en 2 Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Gesteld noch gebleken is dat de werkgever bij aanvang van de werkzaamheden is nagegaan of de voorschriften van de Wav zijn nageleefd, terwijl bij bezwaarschrift is verklaard dat de werkgever de betrokken vreemdeling heeft laten aanvangen met de werkzaamheden zonder te beschikken over een kopie van het identiteitsbewijs. Het argument van eiseres dat zij meende dat voor een stagiaire geen tewerkstellingsvergunning nodig is, gaat niet op. Op grond van het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav kan verweerder indien de vreemdeling voldoet aan de geldende criteria een tewerkstellingsvergunning verlenen. Nu deze vergunning niet is aangevraagd noch verleend, is het feit dat de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning voor een stagiaire niet wordt getoetst aan prioriteitsgenietend aanbod niet relevant. Evenmin is gebleken dat [naam] slechts arbeid van bijkomende aard heeft verricht, noch dat het [naam] was toegestaan om arbeid van bijkomende aard te verrichten. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 2 lid 1 Wav. Verweerder was derhalve bevoegd ter zake van deze overtreding een boete op te leggen.
    
    Ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete overweegt de rechtbank het volgende.
    
    Eiseres heeft een beroep gedaan op de omstandigheid dat de boete te hoog is gelet op haar financiële omstandigheden en in samenhang daarmee een gevaar oplevert voor de continuering van haar bedrijf. 
    
    Volgens verweerder kan bij het vaststellen van de boete geen rekening worden gehouden met deze door eiseres aangevoerde omstandigheden, nu de hoogte van de boete is gebaseerd op de Beleidsregels en bij het vaststellen hiervan reeds een belangenafweging heeft plaatsgevonden, zodat de normbedragen geacht moeten worden evenredig te zijn. 
    
    Gelet op de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 22 maart 2006 (LJN: AV6279) stelt de rechtbank voorop dat het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 19a lid 1 Wav een discretionaire bevoegdheid betreft, omdat van die bevoegdheid gebruik kan worden gemaakt -doch niet onder alle omstandigheden dient te- worden gemaakt. In het onderhavige geval is een boete van € 4.000,-- opgelegd en die boete is aan te merken als een boete met een punitief karakter zodat de (strafrechtelijke) waarborgen, die besloten liggen in artikel 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, van toepassing zijn te achten. De rechtbank dient dan ook ten volle te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete evenredig is in verhouding tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. Daarbij vormen naar het oordeel van de rechtbank - anders dan verweerder betoogt - de (financiële) omstandigheden, waaronder het belang van continuering van de bedrijfsvoering, van de overtreder een mede te toetsen aspect, zodat aan de beleidsregels niet onverkort toepassing kan worden gegeven. 
    
    Nu eiseres geen stukken heeft overgelegd die inzicht geven in haar financiële situatie, noch op andere wijze heeft aangetoond dat haar financiële situatie dermate slecht is dat de opgelegde boete te hoog moeten worden geacht, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in de door eiseres naar voren gebrachte omstandigheden geen aanleiding heeft hoeven vinden om af te wijken van de overeenkomstig de Tarieflijst vastgestelde boete van € 4.000,--.
    
    Het beroep van eiseres moet derhalve ongegrond worden verklaard. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
    
    
      Beslissing
      De rechtbank:
    
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Aldus gegeven door mr. E. de Witt, rechter, in het openbaar uitgesproken op 26 april 2007
      in tegenwoordigheid van mr. J. Dijkstra als griffier.
    
    
    
      w.g. J. Dijkstra
      w.g. E. de Witt
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor partijen het rechtsmiddel hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto 6:24 Awb.
    
    Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
    
    
      	de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
      	Postbus 20019
      	2500 EA  Den Haag
    
    
    In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.
    
    Afschrift verzonden op:
    
    fn 12