ECLI:NL:GHSHE:2007:BB2812, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-08-2007, C0500339
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat indien een te warme temperatuur c.q. het niet voorgekoeld zijn van de peren bij belading bevriezing tot gevolg heeft, dit in beginsel dient te worden beschouwd als een gebrek in de zin van art. 17 lid 2 CMR, nu het hier niet gaat om de aard van de peren maar om de conditie waarin zij ter vervoer werden aangeboden. Wellicht is het echter mogelijk dat dit eventuele gebrek (te hoge beladingstemperatuur) als het ware wordt geneutraliseerd doordat aan de chauffeur zodanige instructies zijn gegeven, dat deze instructies, als deze correct worden opgevolgd, ertoe leiden dat de peren toch nog onbeschadigd op de losplaats hadden kunnen arriveren. Hierover wenst het hof nader geïnformeerd te worden. [...] Het vorenstaande leidt er toe dat het hof deskundigenonderzoek noodzakelijk acht.

typ. NJ
      rolnr. C0500339/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 28 augustus 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE].,
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,	
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 20 februari 2007.
    
    6. Het arrest van 20 februari 2007 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [geïntimeerde], teneinde zich uit te laten als in r.o. 4.4.1 bepaald, waarna [appellante] hierop mocht reageren, en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    				
    7. Het vervolg van de procedure
    
    
      [geïntimeerde] heeft een akte na tussenarrest genomen, en daarbij een productie overgelegd. [appellante] heeft een antwoordakte genomen, en hierbij eveneens een productie overgelegd.
      Vervolgens hebben partijen wederom de stukken overgelegd voor het verkrijgen van arrest.
    
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1.1. Het hof had partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de subsidiaire vordering van [geïntimeerde], nu het debat in hoger beroep zich hierop nog niet had gericht.
      8.1.2. De subsidiaire vordering van [geïntimeerde] is gestoeld op haar stelling dat [appellante] door het niet of onvoldoende uitvoeren van haar instructies een deel van de lading bevroren en beschadigd heeft afgeleverd, omdat [appellante] het fruit te ver heeft teruggekoeld en de bovenste pallets niet heeft afgedekt.
    
    
    
      8.2.1. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat vaststaat dat de peren bij aankomst op de losplaats waren bevroren, en dat [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden. Als uitgangspunt heeft te gelden dat [appellante] voor deze schade aansprakelijk is (art. 17 lid 1 CMR), tenzij zij zich kan beroepen op een van de in het CMR vermelde aansprakelijkheidsuitsluitingsgronden.
      8.2.2. [appellante] heeft zich er in dit verband op beroepen dat de peren bij belading een temperatuur hadden van + 26ºC, dat haar chauffeur daarom om nadere instructies heeft verzocht, en dat [geïntimeerde] toen de instructies heeft gegeven om de peren langzaam terug te koelen. Nu de chauffeur deze instructies goed heeft opgevolgd maar de peren desondanks bevroren arriveerden, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellante], moet het bevroren aankomen van de peren dus gelegen hebben aan het feit dat de peren bij belading een temperatuur van + 26ºC hadden, al dan niet in combinatie met het feit dat de instructies in de onderhavige omstandigheden niet juist waren.
      8.2.3. [geïntimeerde] heeft gesteld dat haar instructies juist waren, maar dat de bevriezing van peren een andere oorzaak had, welke voor rekening en risico van [appellante] dient te komen. [geïntimeerde] stelt in dit verband dat de chauffeur de - volgens [geïntimeerde] juiste - instructies om terug te koelen niet goed heeft opgevolgd, dat de peren niet waren afgedekt, dat de chauffeur niet heeft gemoduleerd, en dat de peren te hoog waren opgetast. 
    
    
    
      8.3.1. De oorspronkelijke instructies van [geïntimeerde] aan [appellante], zoals te lezen op de verzendlijst, hielden in dat de eerste 6 pallets moesten worden afgedekt tegen onderkoeling, en dat de lading maximaal moest worden terugge-koeld tot +5ºC. De vrachtbrief vermeldt een vervoerstempératuur van +3ºC. De peren in kwestie werden aangeleverd op de laadplaats met een temperatuur van +26ºC. De zendingen fruit die vervolgens werden beladen, hadden reeds bij belading een temperatuur van +3ºC tot +5ºC. 
      Bij aankomst op de losplaats waren de peren bevroren. Naast de peren van de eerste zending (welke het onderwerp vormen van deze procedure) is een zending abrikozen - behorend tot het later geladen voorgekoelde fruit - eveneens, zoals door [appellante] niet is weersproken, bevroren op de losplaats aangekomen (doch dit heeft niet geresulteerd in een claim). 
      8.3.2. Aan de chauffeur is, toen hij telefonisch contact opnam met [geïntimeerde] over de laadtemperatuur van de peren, de opdracht gegeven de peren langzaam terug te koelen. 
      De stelling van [appellante] dat de chauffeur aan deze instructies uitvoering heeft gegeven door de thermostaat bij het laden op +18º C te zetten en vervolgens de temperatuur elke 1 à 2 uren te verlagen met 1 tot 2 graden C totdat hij uiteindelijk de koelunit op de voorgeschreven stand van 3ºC had gesteld, is door [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist, zodat hiervan in rechte wordt uitgegaan. 
      8.3.3. [geïntimeerde] stelt echter dat op deze wijze kennelijk te snel is teruggekoeld, en de chauffeur een en ander onderweg had moeten controleren.
      [appellante] betwist deze controleverplichting van de chauffeur, en voegt daaraan toe dat deze activiteit voor de chauffeur ook niet uitvoerbaar zou zijn, omdat de koeloplegger vol beladen was. 
      Uit een en ander valt af te leiden dat de chauffeur de temperatuur niet tussentijds heeft gemeten.
    
    
    
      8.4.1. [appellante] doet ter afwering van haar aansprakelijkheid een beroep op art. 17 lid 4 jo art. 18 lid 4 CMR, althans op art. 17 lid 2 CMR.
      8.4.2. Het hof is van oordeel dat indien een te warme temperatuur c.q. het niet voorgekoeld zijn van de peren bij belading bevriezing tot gevolg heeft, dit in beginsel dient te worden beschouwd als een gebrek in de zin van art. 17 lid 2 CMR, nu het hier niet gaat om de aard van de peren maar om de conditie waarin zij ter vervoer werden aangeboden.
      Wellicht is het echter mogelijk dat dit eventuele gebrek (te hoge beladingstemperatuur) als het ware wordt geneutraliseerd doordat aan de chauffeur zodanige instructies zijn gegeven, dat deze instructies, als deze correct worden opgevolgd, ertoe leiden dat de peren toch nog onbeschadigd op de losplaats hadden kunnen arriveren. Hierover wenst het hof nader geïnformeerd te worden.
      8.4.3. [appellante] beroept zich er voorts op dat het koelvoertuig niet gemoduleerd was, en ook niet gemoduleerd kon worden. Voor zover deze stelling ziet op een eigenschap van het voertuig en niet op het handelen van de chauffeur ([geïntimeerde] stelde immers dat [appellante] het voertuig niet had laten moduleren), is dit voor de opheffing van de aansprakelijkheid van [appellante] niet relevant, gezien het bepaalde in art. 17 lid 3 CMR. De stelling van [appellante] dat een koelunit iets anders is dan een koelvoertuig, wordt door het hof eveneens aanstonds gepasseerd, nu de betreffende unit deel uitmaakte van een voertuig ingericht voor vervoer met warmte-/kouderegulering.
      8.4.4. Het vorenstaande leidt er toe dat het hof deskundigenonderzoek noodzakelijk acht. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
      1. Leidt het feit dat de peren een beladingstemperatuur van +26º C hadden, er in de gegeven omstandigheden in beginsel toe dat de peren bevroren ter bestemming zouden zijn gearriveerd?
      2a. Gesteld dat dit zo is, had dit voorkomen kunnen worden door aan de chauffeur bepaalde instructies te geven omtrent de behandeling van de lading?
      2b. Waren de in het onderhavige geval aan de chauffeur gegeven instructies zodanig, dat zij, als zij goed waren opgevolgd, naar verwachting tot gevolg hadden gehad dat de peren niet bevroren zouden zijn gearriveerd?
      2c. Wilt u bij uw antwoord op vraag 1 en vraag 2b betrekken de aard van het koelvoertuig, de mogelijkheid voor de chauffeur om te kunnen moduleren, de relevantie van het al dan niet afdekken van de zending, het hoog optasten van de lading en het feit dat er vervolgens in hetzelfde voertuig wel voorgekoelde zendingen werden bijgeladen, die bij +3ºC vervoerd moesten worden.
      3. Indien u van oordeel bent dat de instructies inderdaad het in vraag 2b genoemde gevolg zouden kunnen hebben gehad, bent u dan van mening dat de chauffeur de instructies op de juiste wijze heeft opgevolgd?
      4. Is naar uw mening bij de beantwoording van bovenstaande vragen relevant dat de chauffeur onderweg de temperatuur van de zending niet heeft gemeten en ook niet heeft kunnen meten?
      5. Welke andere opmerkingen acht u nog van belang?
    
    
    
      8.4.5. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
      Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [appellante] te brengen.
      8.4.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    9. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 september 2007 voor akte aan de zijde van beide partijen, teneinde zich uit te laten als in r.o. 8.4.5. vermeld,
    
    en houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Fikkers en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 28 augustus 2007.