ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2093, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-10-2011, HD 200.023.245 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bedrog / Wilsovereenstemming.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.023.245
    
    arrest van de zesde kamer van 25 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] h.o.d.n. Digicom Media,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. E.T. van Dalen,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.]  B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. F. Terpstra,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 9 januari 2009 ingeleide hoger beroep van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 24 april 2008 en 9 oktober 2009 tussen principaal appellant (hierna: Digicom) als eiser en principaal geïntimeerde (hierna: [Y.] bv) als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 543542, rolnr. 08-674) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Digicom drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van de vorderingen Digicom.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord, voorzien van drie producties heeft [Y.] bv de grieven bestreden. Voorts heeft [Y.] bv incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis van 24 april 2008 voor zover daarin is geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen.
    
    2.3. Digicom heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    2.4. Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd en Digicom heeft de gedingstukken overgelegd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en in incidenteel appel
    
    4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals weergegeven in de r.o. 3.1 van het vonnis van 24 april 2008. Het hof zal derhalve van dezelfde feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal de feiten daarom hieronder, kort samengevat weergeven.
    
    a. Op 14 april 2004 is mevrouw [Z.], medewerkster van [Y.] bv, ongevraagd telefonisch benaderd door de heer [A.], medewerker van Digicom, met de vraag of [Y.] bv wenste te worden vermeld op de website  www.gemeentelijkebedrijvengids.nl. 
    
    b. [Y.] bv heeft naar aanleiding van dat telefoongesprek nog diezelfde dag van Digicom een faxbericht ontvangen.
    
    c. Mevrouw [Z.] heeft deze fax dezelfde dag ondertekend en aan Digicom geretourneerd.
    
    d. De door Mevrouw [Z.] getekende fax (prod 1, cva) heeft onder meer de volgende inhoud:
    
    "   OFFERTE NR: [offertenummer] 14-04-2004
    
    Geachte heer/mevrouw,
    
    Naar aanleiding van het telefoongesprek met onze binnendienstmedewerker, bieden wij U een internetvermelding aan m.b.t."
     
    Dan volgt in een omlijnd vak dat de volle breedte van de fax beslaat:
    
    "www.gemeentelijkebedrijvengids.nl"
    
    De tekst vervolgt daarna met:
    
    
      "Digitale NAW – vermelding met korte bedrijfsomschrijving, evt. met logo in het zoekmenu van bovenstaande index met de optie vier x per jaar deze vermelding te updaten.
      Kosten per jaar:tweeduizend euro ex btw Ingaande: veertien dagen na opdracht.
      Looptijd minimaal: zesendertig maanden Opdrachtgever: Mevr. [Z.].
      Contactpersoon: Dhr. [A.] Rubriek: Groothandels en fabrieken in hout"
    
     
    Hierna bevindt zich in de fax over de volle breedte een groot omlijnd vak, waarin de gegevens van [Y.] bv zijn vermeld. Daarna volgt de onderstaande tekst:
    
    “Wanneer u van de bovenstaande offerte gebruik wilt maken verzoeken wij u ter tot standkoming van een overeenkomst, zorg te dragen door ondertekening door een daartoe bevoegd persoon. Mocht controle achteraf bij de KvK uitwijzen dat geen nadere gegevens omtrent de bevoegdheid van de ondertekenaar bekend zijn, dan verklaart deze zich per ondertekening de bevoegdheid vanuit zijn of haar functie te hebben verkregen, hetzij dat deze handelt in opdracht van een daartoe bevoegd persoon”.
    
    Hierna heeft de fax over de volle breedte een omlijnd vak, waarin mevrouw [Z.] haar naam en handtekening heeft geplaatst.
    
    De fax vermeldt vervolgens onder meer:
    
    "facturering geschiedt per jaar. Annuleringen uitsluitend per aangetekend schrijven binnen 8 dagen na opdracht".
    
    e. Bij brief d.d. 14 april 2004 (bij gelegenheid van de ten overstaan van de kantonrechter gehouden comparitie als productie overgelegd, welk stuk in appel niet door Digicom is ingebracht) heeft Digicom de opname van de vermelding van [Y.] bv in voormelde internetsite bevestigd.
    
    
      f. Na ontvangst van een factuur van Digicom heeft [Y.] bv in een brief van 13 mei 2004 aan Digicom meegedeeld:
      "Wegens foutieve voorlichting door uw binnendienstmedewerker over de kosten van de opname van onze bedrijfsgegevens in de Gemeentelijke Bedrijvengids, deze zou namelijk kosteloos zijn, delen wij mede geen gebruik te maken van uw aanbod om niet kosteloos vermeld te staan op www.gemeentelijkebedrijvengids.nl".
    
    
    4.2. Digicom heeft aangegeven dat zij op grond van voormelde feiten een vordering heeft op [Y.] bv van in ieder geval € 11.253,42 ter zake hoofdsom (€ 7.140,-) buitengerechtelijke kosten (€ 700,-) en rente (€ 3.413,42) maar dat zij deze vordering heeft beperkt in verband met de competentiegrens van de rechtbank sector kanton. Digicom vordert daarom veroordeling van [Y.] bv, bij uitspraak uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 5.000,- te vermeerderen met 1,5% rente per maand vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van [Y.] bv in de kosten van de procedure.
    
    4.3. Digicom heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat partijen op 14 april 2004 een overeenkomst hebben gesloten betreffende de plaatsing van een advertentie van [Y.] bv op de website www.gemeentelijkebedrijvengids.nl voor de duur van drie jaar tegen het in de fax genoemde tarief. [Y.] bv is, aldus Digicom, gehouden deze overeenkomst na te komen.
    
    4.4. [Y.] bv heeft zich in eerste aanleg tegen de vordering verweerd met de stelling dat de heer [A.] in het telefoongesprek van 14 april 2004 aan mevrouw [Z.] heeft meegedeeld dat de plaatsing kosteloos zou zijn en dat een fax zou worden gestuurd met de bedrijfsgegevens van [Y.] bv zodat [Y.] bv de juistheid van deze gegevens zou kunnen controleren. [A.] heeft, aldus [Y.] bv, aangegeven dat om de advertentie te kunnen plaatsen de fax nog diezelfde dag ondertekend moest worden teruggezonden. [Y.] bv heeft voorts op de inhoud van de fax gewezen. Daarin zijn de website van Digicom en de bedrijfsgegevens van [Y.] bv zeer groot vermeld terwijl de mededeling dat het een offerte betreft en de essentialia van de beweerdelijke overeenkomst, waaronder ook de kosten, in zeer kleine letters zijn weergegeven. [Y.] bv heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat primair sprake is van bedrog en subsidiair van dwaling. Meer subsidiair heeft [Y.] bv zich beroepen op artikel 6:248 lid 2 en op de vernietigbaarheid van de (door Digicom ingeroepen bepalingen uit) de algemene voorwaarden van Digicom.
    
    4.5. De kantonrechter heeft bij vonnis van 24 april 2008 geoordeeld dat met de ondertekening en terugzending van het faxbericht van 14 april 2004 in beginsel een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Ten aanzien van stelling van [Y.] bv dat sprake is van bedrog heeft de kantonrechter geoordeeld dat de opmaak van de 'offerte' van 14 april 2004 als misleidend moet worden aangemerkt en dat de conclusie geen andere kan zijn dan dat het de opsteller van dat stuk er om te doen is geweest te verhullen dat het gaat om een offerte voor een overeenkomst voor de duur van drie jaar tegen een prijs van € 2.000,- exclusief btw per jaar. De kantonrechter heeft overwogen dat voorgaande conclusie wordt bevestigd door de bevestigingsbrief van 14 april 2004 nu daarin de schijn wordt gewekt dat het contact tussen partijen slechts de correctheid van de vermelding op de website betreft en die brief evident is opgesteld met de bedoeling te verhullen dat een overeenkomst is gesloten. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat overeenkomstig een verklaring van het Steunpunt Acquisitiefraude ook in het onderhavige geval alles er op wijst dat Digicom het heeft doen voorkomen dat het gaat om een kosteloze vermelding van bedrijfsgegevens op een (aan de gemeente gelieerde) website waartoe de wederpartij de bedrijfsgegevens dient te controleren en dient te tekenen voor de juistheid ervan. De eerste factuur wordt verzonden na het verstrijken van de annuleringstermijn zodat de wederpartij, aldus de overwegingen van de kantonrechter, ook dan pas duidelijk wordt dat is getekend voor een overeenkomst. De kantonrechter heeft in genoemd vonnis op grond van het voorgaande geoordeeld dat [Y.] bv vooralsnog heeft bewezen dat de onderhavige overeenkomst door bedrog tot stand is gekomen. De kantonrechter heeft Digicom vervolgens in het kader van tegenbewijs toegelaten te bewijzen dat de medewerker van Digicom in het telefoongesprek met mevrouw [Z.] ondubbelzinnig duidelijk heeft gemaakt dat een aanbod werd gedaan om een overeenkomst te sluiten met betrekking tot de vermelding van de bedrijfsgegevens op de website voor een prijs van € 2.000,- per jaar exclusief btw voor de duur van drie jaar. In het kader van deze bewijsopdracht is ten overstaan van de kantonrechter aan de zijde van Digicom in enquête [X.] gehoord. Digicom heeft aangegeven ook [A.] te willen horen. Ter zitting van 30 september 2008 is [A.] evenwel niet verschenen, waarna de kantonrechter de enquête aan de zijde van Digicom heeft gesloten. In contra-enquête aan de zijde van [Y.] bv is mevrouw [Z.] gehoord. Bij eindvonnis van 9 oktober 2008 heeft de kantonrechter Digicom niet in het bewijs geslaagd geacht en de vorderingen van Digicom afgewezen met veroordeling van Digicom in de proceskosten.
    
    4.6. Digicom heeft in principaal appel drie grieven (genummerd 1, 2 en 2a) aangevoerd. De eerste grief richt zich, naar het hof begrijpt, tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 24 april 2008 dat voorshands is bewezen dat de overeenkomst door bedrog tot stand is gekomen. Met de tweede grief beoogt Digicom om, naar het hof begrijpt in het geval van het falen van de eerste grief, in appel alsnog [A.] als getuige te laten horen. Grief 2a heeft naast de vorige grieven geen zelfstandige betekenis.
    
    
      4.7. In incidenteel appel heeft [Y.] bv één grief aangevoerd. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat met de ondertekening en terugzending van het faxbericht van 14 april 2004 in beginsel een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. [Y.] bv stelt dat geen overeenkomst tot stand is gekomen en voert daartoe twee gronden aan. De eerste grond is dat mevrouw [Z.] niet bevoegd was om [Y.] bv te vertegenwoordigen. Als tweede grond voert [Y.] bv aan dat de noodzakelijke wilsovereenstemming voor het sluiten van een overeenkomst ontbrak.
      Het hof ziet aanleiding hieronder eerst in te gaan op de grief in het incidenteel appel.
    
    
    4.8. Digicom stelt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. [Y.] bv brengt hier in de eerste plaats tegen in dat mevrouw [Z.] niet bevoegd was om [Y.] bv te vertegenwoordigen. Zij heeft dit evenwel slechts onderbouwd door er op te wijzen dat mevrouw [Z.] werkzaam was als management-assistente. [Y.] bv heeft niet toegelicht, zoals ook Digicom aanvoert, waarom mevrouw [Z.] niet bevoegd was de overeenkomst aan te gaan. [Y.] bv had ter zake bijvoorbeeld een toelichting over de positie van mevrouw [Z.] binnen het bedrijf kunnen geven of kunnen verwijzen naar de eventueel toepasselijke inschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. In het licht van de vaststaande omstandigheden dat mevrouw [Z.] in dienst was van [Y.] bv, dat zij het telefoongesprek met Digicom heeft gevoerd, de fax van Digicom heeft ondertekend en geretourneerd is het hof van oordeel dat [Y.] bv voormelde stelling van Digicom hiermee onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het hof zal aan dit verweer van [Y.] bv dan ook voorbij gaan. Aan (tegen)bewijs komt het hof op dit punt derhalve niet toe.
    
    4.9. [Y.] bv stelt zich met de incidentele grief voorts op het standpunt dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat geen sprake was van wilsovereenstemming. [Y.] bv stelt dat zij niet de intentie had om met Digicom een overeenkomst te sluiten voor de plaatsing van haar bedrijfsgegevens op eerdergenoemde website voor de duur van drie jaar en tegen een prijs van € 2.000,- exclusief btw per jaar. Zij voert in dit verband aan dat Digicom zich in het telefoongesprek van 14 april 2004 heeft voorgedaan als een gemeentelijke, dan wel aan de gemeente gerelateerde, instelling en aan mevrouw [Z.] heeft meegedeeld dat aan de plaatsing op de website geen kosten waren verbonden. [Y.] bv stelt voorts dat Digicom aan mevrouw [Z.] heeft meegedeeld dat een fax zou worden gestuurd zodat [Y.] bv de juistheid van de gegevens kon controleren en dat het voor het plaatsen van de gegevens van [Y.] bv op de website noodzakelijk was dat de ondertekende fax dezelfde dag zou worden geretourneerd.
    
    4.10. Nu Digicom stelt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en [Y.] bv dit gelet op het voorgaande gemotiveerd betwist, rust de bewijslast ter zake op Digicom. Digicom heeft voormelde door [Y.] bv gestelde omstandigheden, waaronder de stelling dat door Digicom is meegedeeld dat de plaatsing kosteloos zou zijn, betwist en er op gewezen dat door de ondertekening van de fax een overeenkomst tot stand is gekomen. Ten aanzien van die door [Y.] bv ondertekende fax geldt naar het oordeel van het hof dat sprake is van een onderhandse akte waaraan de in artikel 157 lid 2 Rv bedoelde dwingende bewijskracht toekomt. Die dwingende bewijskracht betreft de aanvaarding door [Y.] bv van het door Digicom in de fax gedane aanbod en daarmee ook het bestaan van de wil daartoe bij [Y.] bv. Tegen de dwingende bewijskracht van de retourfax staat tegenbewijs open. Het hof zal [Y.] bv toelaten tot tegenbewijs van het op grond van de dwingende bewijskracht van de retourfax van 15 april 2004 voorshands als bewezen aangenomen feit dat tussen partijen een overeenkomst met de door Digicom gestelde inhoud tot stand is gekomen.
    
    4.11. Om proceseconomische redenen en zonder op de uitkomst van voormelde bewijslevering vooruit te willen lopen, ziet het hof aanleiding thans reeds in te gaan op de situatie dat [Y.] bv niet slaagt in het bewijs. In dat geval komt het beroep van [Y.] bv op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog door Digicom aan de orde. De kantonrechter heeft [Y.] bv voorshands geslaagd geacht in het bewijs van het door haar gestelde bedrog. Hiertegen richt zich de eerste grief in het principale appel.
    
    4.12. Bedrog is ingevolge artikel 3:44 lid 3 aanwezig wanneer Digicom [Y.] bv heeft bewogen tot het ondertekenen van voormelde fax door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat Digicom verplicht was mee te delen, of door een andere kunstgreep. [Y.] bv stelt dat Digicom zich in het telefoongesprek van 14 april 2004 heeft voorgedaan als een gemeentelijke, dan wel aan de gemeente gerelateerde, instelling en aan mevrouw [Z.] heeft gezegd, aldus [Y.] bv, dat aan de plaatsing op de website geen kosten waren verbonden. [Y.] bv stelt voorts dat Digicom aan mevrouw [Y.] bv heeft meegedeeld dat een fax zou worden gestuurd zodat [Y.] bv de juistheid van de gegevens kon controleren en dat het voor het plaatsen van de gegevens van [Y.] bv op de website noodzakelijk was dat de ondertekende fax dezelfde dag zou worden geretourneerd.
    
    4.13. Digicom betwist de juistheid van voormelde door [Y.] bv aan haar beroep op bedrog ten grondslag gelegde feiten. Op [Y.] bv rust dan ook de bewijslast ten aanzien van de feiten die het beroep op vernietiging wegens bedrog rechtvaardigen. Het hof acht [Y.] bv, in het licht van de gemotiveerde betwisting van voormelde feiten door Digicom en de omstandigheid dat [Y.] bv eerdergenoemde fax heeft ondertekend, niet reeds op voorhand in dat bewijs geslaagd. Het hof zal [Y.] bv dan ook nu reeds vanwege proceseconomische redenen toelaten tot bewijs van feiten die het beroep op vernietiging wegens bedrog rechtvaardigen. 
    
    4.14. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    5. De uitspraak
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    Het hof:
    
    laat [Y.] bv toe tot tegenbewijs van het op grond van de dwingende bewijskracht van de retourfax van 15 april 2004 voorshands als bewezen aangenomen feit dat tussen partijen een overeenkomst met de door Digicom gestelde inhoud tot stand is gekomen;
    
    laat [Y.] bv toe tot bewijs van feiten die haar beroep op bedrog rechtvaardigen;
    
    bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.R. Van Harinxma thoe Slooten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op maan- en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van [Y.] bv bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
    
    bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, M.B. Beekhoven van den Boezem en L.R. Van Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 oktober 2011.