ECLI:NL:GHSHE:2007:BB0042, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-02-2007, C200500851
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op afstandverklaring en kwijting gaat niet op als de waarden van de boedelbestanddelen niet zijn vastgesteld. Benoeming deskundige om waarde onroerende zaken vast te stellen.

C0500851/MA
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 20 februari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 6 juni 2005,
      verder te noemen: de man,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      verder te noemen: de vrouw,
      procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
    
    
    op het hoger beroep van de onder zaaknummer 90517/HA ZA 04-208 door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 13 oktober 2004 en 9 maart 2005 tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de man 3 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vordering met veroordeling van de vrouw in de kosten.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden.
    
    2.3. De advocaten van partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnotities nader toegelicht ter gelegenheid van het pleidooi op 1 september 2006.
    
    2.4. De man heeft een akte na pleidooi en een akte in het geding brengen productie genomen. De vrouw heeft daarna een akte met producties genomen.
    
    2.5. Partijen hebben ten slotte de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Partijen zijn in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Zij zijn op 22 december 2000 feitelijke uit elkaar gegaan. De echtscheidingsbeschikking (van 8 november 2001) is op 6 december 2001 ingeschreven (het in de stukken genoemde jaartal 2000 voor de inschrijving berust op een kennelijke verschrijving).
    
    
      4.1.2. Op 17 juni 2002 is ten overstaan van notaris mr. Ummels te [vestigingsplaats] de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap tot stand gebracht. Artikel 3 van de akte luidt:
      De deelgenoten doen afstand van de (eventuele) bevoegdheid wegens het niet nakomen van hun verplichtingen ontbinding te vorderen van de verdeling alsmede van iedere bevoegdheid vernietiging van de verdeling te vorderen. Iedere deelgenoot aanvaardt de verdeling te zijnen bate of schade. Voorzover zulks wettelijk niet mogelijk is blijven niettemin de toedelingen van kracht, zodat een eventuele aantasting enkel kan leiden tot een geldelijke verrekening.
      Aan de vrouw is een overbedelingsuitkering toegekend van fl. 75.000,- zijnde € 34.033,52. Op de verdeling is Nederlands recht van toepassing. Op pagina 2, tweede dat, zijn partijen als peildatum overeengekomen 22 december 2000.
    
    
    4.1.3. De man heeft de vernietiging van de verdelingsovereenkomst gevorderd op grond van artikel 3:196 BW, benadeling voor meer dan een kwart, en, aanvullend in hoger beroep, op grond van artikel 3:34 BW, geestelijke stoornis. 
    
    4.1.4. In het tussenvonnis van 13 oktober 2004 heeft de rechtbank de man tot bewijslevering toegelaten. In het eindvonnis van 9 maart 2005 heeft de rechtbank de vordering afgewezen en de man in de kosten verwezen. 
    
    4.2. De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep.
    
    4.2.1. In haar laatste akte stelt de vrouw zich op het standpunt dat de man het beroep op benadeling met meer dan een kwart als grondslag voor zijn vordering heeft verlaten, zodat alleen de geestelijke stoornis nog aan de orde zou kunnen komen.
    
    4.2.2. Het hof verwerpt deze uitleg van de grondslag van de vordering van de man. Van een ondubbelzinnig afstand doen door de man van de grondslag benadeling met meer dan een kwart is het hof niet kunnen blijken. In de memorie van grieven heeft de man weliswaar de toelichting op zijn standpunt toegespitst op de geestelijke stoornis, maar dit is kennelijk ingegeven als reactie op het oordeel van de rechtbank, die het verweer van de vrouw (het beroep op de afstandsverklaring in de notariële akte) had gehonoreerd.
    
    4.2.3. Daarbij komt dat de stellingname van de vrouw blijkbaar een reactie vormt op een alinea in het midden van pagina 1 van de pleitnotitie van de advocaat van de man, waarin deze aangeeft juist geen afstand te hebben gedaan van zijn recht om vernietiging op basis van artikel 3:196 BW te vorderen. Dat de man zulks zou hebben gedaan had het hof overigens ook niet begrepen.
    
    4.2.4. Het hof neemt voorts in overweging dat het beroep van de man op de geestelijke stoornis in eerste aanleg niet als zelfstandige grond voor de vernietiging van de notariële akte naar voren is gebracht, maar alleen ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling (derde aangezien van de inleidende dagvaarding). In hoger beroep heeft de man de grondslag van zijn vordering alleen uitgebreid (in grief 2), zulks in het kader van zijn stellingname tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de afstandsverklaring. Het hof kan in grief 2 geen beperking van de rechtsgrondslag lezen.
    
    4.3. Afstand
    
    4.3.1. In rov. 3.3 van het tussenvonnis stelt de rechtbank, bij haar beoordeling van het beroep van de vrouw op artikel 3 van de notariële verdelingsakte, terecht voorop dat voor het aannemen van afstand van een recht vereist is dat degene die deze afstand doet zich de draagwijdte daarvan bewust was en desondanks ondubbelzinnig afstand doet.
    
    4.3.2. Anders dan de rechtbank naar aanleiding van deze maatstaf overweegt en beslist, is voor het aannemen van afstand van recht onvoldoende om vast te stellen dat de betrokkene bewust was van de afstandsverklaring als zodanig (bijvoorbeeld doordat de notaris deze met partijen heeft besproken en hen heeft voorgelezen). Tevens is vereist dat degene die afstand doet zich bewust is van de inhoud en de omvang van het recht waarvan hij afstand doet. Zulks wil hier zeggen dat de man zich ten tijde van de afstandverklaring ervan bewust is geweest dat hij afstand deed van een aanzienlijk vermogen. En aanzienlijk is, tegen de achtergrond van artikel 3:196 BW, meer dan een kwart van zijn aandeel in het te verdelen vermogen. Dat de man zich daarvan bewust was staat nog niet vast. De bewijslast berust (zo wordt vastgesteld dat sprake is van benadeling van meer dan een kwart; ten aanzien van deze vaststelling rust de bewijslast op de man) bovendien bij de vrouw, zulks ingevolge artikel 3:196 lid 2 BW. De vrouw heeft evenwel niet gesteld dat de man zich ervan bewust was dat hij afstand deed van meer dan een kwart.
    
    4.3.3. Ten aanzien van de aanvaarding van de verdeling ‘te zijne bate of schade’ geldt hetzelfde. Voor deze aanvaarding is vereist dat de betrokkene zich de aard en omvang van de aanvaarding beseft en daaromtrent niet heeft gedwaald. 
    
    4.3.4. De conclusie is dan dat de verweren van de vrouw ontleend aan artikel 3 van de notariële akte falen en dat de bestreden vonnissen niet in stand kunnen blijven.
    
    4.4. De peildatum en omvang van het geschil
    
    4.4.1. In de aktes na pleidooi gaan partijen uit van 22 december 2000 (datum overeengekomen bij notariële akte) als peildatum. In de inleidende dagvaarding ging de man nog uit van 17 juni 2002 (datum verdeling) als peildatum. Het hof zal in navolging van de stellingen van partijen in hun laatste aktes in hoger beroep uitgaan van de overeengekomen peildatum.
    
    4.4.2. Het hof is van oordeel dat de man zich de toedeling van de vermogensbestanddelen, zoals verwoord in de notariele akte, voldoende heeft beseft zodat daarvan geen ontbinding kan worden verlangd. Inzet van dit geding is daarmee alleen een geldelijke verrekening, zoals ook al door de man in de inleidende dagvaarding wordt voorgesteld. 
    
    4.4.3. De beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling van meer dan een kwart geschiedt alleen aan de hand van een vaststelling van de waarde van de boedelbestanddelen die in de verdeling werden betrokken. Alleen daarop kan het wilsgebrek van artikel 3:196 BW betrekking hebben (zie Hof Den Bosch 18 november 2003, NJF 2004/200). Buiten de beoordeling vallen derhalve de goederen genoemd in de notariële akte onder ‘kwijting en décharge’ (de inboedelgoederen boeken, postzegelverzamelingen, instrumenten en de waarde van de levensverzekering), alsmede de overige onverdeeld gebleven zaken en de zaken die verdeeld zijn buiten de notariële akte om. Het verweer van de vrouw in de slotalinea van punt 7 van de conclusie van antwoord faalt derhalve. 
    
    4.5. Benadeling voor meer dan een kwart
    
    4.5.1. De vrouw heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van benadeling voor meer dan een kwart. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
    
    
      4.5.2. In de verdeling zijn de volgende boedelbestanddelen betrokken:
      aan activa:
    
    
    de echtelijke woning, gelegen aan de [adres] te [woonplaats] een onverdeelde helft van een woning in [plaatsnaam], Oostenrijk, bewoond door de moeder van de vrouw krachtens een levenslang vruchtgebruik de opbrengst van het aandeel van een appartement te [plaatsnaam], Oostenrijk aan passiva: 
    
    
      de hypotheek
      Comfort Card
      Postbank
      Visa Card
      Interpay-Postbank
      Blijkens opgave door de Postbank bedroeg de schuld ultimo 2000 € 11.067,12 en bij Visa € 1.076,04. Bij Comfort Card was nog geen schuld aangegaan. De hypotheekschuld bedroeg € 18.252,91 (welk bedrag de man ook heeft opgegeven in zijn belastingaangifte over 2000).
    
    
    
      4.5.3. Het hof merkt op dat de notaris kennelijk is uitgegaan van schulden per datum notariële akte en uitkomt op in totaal 
      € 16.697,86 aan schulden, volgens de opgave dd. 17 juni 2002 (productie 3 bij akte dd. 3 maart 2004) en op ± € 20.873,89, volgens opgave in de brief dd. 11 juni 2002 (productie 2 bij de akte van 28 november 2006). 
    
    
    4.5.4. In de akte van 28 november 2006 voert de vrouw (wederom) aan dat de schuld aan de Postbank buiten beschouwing dient te worden gelaten. Het hof verwerpt deze stelling op dezelfde gronden als de rechtbank deed in de beschikking van 8 november 2001. Het hof ziet evenmin aanleiding om de schulden toe te rekenen aan de man, omdat bij de alimentatie- berekening rekening is gehouden met de schulden. De omstandigheid dat bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening is gehouden met zijn verplichtingen uit hoofde van de schulden, leidt niet tot afwijking van de verdeling van die schulden bij helfte.
    
    4.5.5. Ten aanzien van het appartement in [plaatsnaam] heeft de man een ‘Kaufvertrag’ dd. 25 april 2000 overgelegd waaruit blijkt dat de vrouw haar aandeel in het appartement heeft verkocht voor 900.000 Oostenrijkse shillings. De man vindt deze verkoopprijs te laag en verlangt bepaling van de economische waarde per 22 december 2000. Het hof overweegt dien- aangaande dat de verkoop, en naar het hof begrijpt ook de levering (Übergabe en art. VIII lid 2 onder a.), heeft plaats- gevonden nog tijdens het huwelijk van partijen. Het appartement bevond zich dan ten tijde van de ontbinding van het huwelijk en ten tijde van de peildatum van de verdeling niet meer in de boedel, zodat daarvan geen verdeling kan worden verlangd of bevolen, en derhalve evenmin een waardebepaling op 22 december 2000. Het hof neemt aan dat de koopsom – die ingevolge de koopakte opeisbaar wordt gesteld - nog wel in de verdeling betrokken dient te worden. De koopsom is omgerekend € 65.405,55. Daarop brengt de vrouw een schuld van 602.000 shilling, zijnde € 43.749,05, in mindering. De man heeft daarop nog niet kunnen reageren. Hij kan dat alsnog doen bij memorie na het na te melden deskundigenbericht.
    
    4.5.6. Voor de vraag of sprake is van benadeling voor meer dan een kwart komt het derhalve in hoofdzaak aan op de waardebepaling van de voormalige echtelijke woning en de onroerende zaak in [plaatsnaam] per 22 december 2000. Daaromtrent is ter gelegenheid van het pleidooi al overleg gevoerd met partijen over de benoeming van een deskundige.
    
    4.5.7. Het hof zal een Nederlandse makelaar (één deskundige volstaat) benoemen en hem vragen om, in overleg met een collega in Oostenrijk, een taxatie te geven voor de waarde in het economisch verkeer van de onroerende zaak in [plaatsnaam] aan de [adres], in aanmerking nemende de feitelijke situatie, het vruchtgebruik en de overige bedingen zoals die uit de overgelegde koopakte blijken. Tevens zal hem worden gevraagd de echtelijke woning te waarderen. De kosten daarvan zullen voorshands ten laste van de man worden gebracht, nu hij eiser in deze zaak is.
    
    4.5.8. Na ontvangst van het deskundigenbericht, en de reactie van partijen daarop, zal het hof beoordelen of voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart nadere feitelijke gegevens nodig zijn. Partijen dienen in hun memories na deskundigenbericht een berekening op te nemen waaruit hun standpunt ten aanzien van de benadeling van meer (of minder) dan een kwart blijkt.
    
    4.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    5.1. bepaalt dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de in onderdeel 4.6.3 van dit arrest geformuleerde vragen;
    
    5.1.1. benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen: de heer J.H.B. Ernens, makelaar Gasthuisstraat 23A 6411 KD Heerlen tel. 045-5600025;
    
    5.1.2. verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof;
    
    5.1.3. verzoekt de deskundige tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
    
    5.1.4. bepaalt dat de deskundige direct met zijn onderzoek kan aanvangen aangezien het voorschot voorlopig ten laste van 's Rijks kas komt;
    
    5.1.5. bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat het voorschot is ontvangen en dat met het onderzoek kan worden aangevangen; 
    
    
      5.1.6. bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal 
      € 2.175,00 (incl. btw) tenzij partij/partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt; in dat geval zal het hof op het bezwaar/de bezwaren beslissen en de hoogte van het voorschot bepalen;
    
    
    5.1.7. bepaalt dat de griffier een specificatie van het voorschot bij het afschrift van dit arrest meezendt aan de procureurs van partijen; 
    
    
      5.1.8. bepaalt dat aan de man geen voorschot wordt opgelegd, nu aan deze partij een toevoeging is verleend;
      bepaald mitsdien dat de kosten van het deskundigenbericht voorlopig ten laste van 's Rijks kas komen;
    
    
    5.1.9. verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
    
    5.1.10. bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;
    
    5.1.11. bepaalt dat de advocaat van de man binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zal stellen en dat partijen alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
    
    5.1.12. bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
    
    5.1.13. benoemt mr. W.H.B. den Hartog Jager tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffie dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft; 
    
    5.1.14. verwijst de zaak naar de rolzitting van 24 juli 2007 voor memorie na deskundigenbericht, aan de zijde van de man;
    
    5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Van Etten en Theuws en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 februari 2007.