ECLI:NL:GHLEE:2009:BI9089, Gerechtshof Leeuwarden, 16-06-2009, 107.001.733/01A
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De slotsom is dat het hof [geïntimeerde] niet geslaagd acht in het door haar te leveren bewijs. Het hof ziet geen reden om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen nog aanvullend bewijs te leveren door middel van het in het geding brengen van stukken die (mogelijk) bij de door de rechtbank benoemde deskundige zouden berusten. Niet alleen is onduidelijk waarom [geïntimeerde] niet in een eerder stadium van de procedure geprobeerd heeft de hand te leggen op deze stukken en staat geenszins vast dat het haar wel zal lukken om die stukken alsnog te verkrijgen, zelfs heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat de deskundige beschikt over stukken die kunnen bijdragen aan het door [geïntimeerde] te leveren bewijs. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de deskundige, die gewerkt heeft met door partijen aangedragen stukken en zijn bevindingen heeft vastgelegd in een rapport waarover beide partijen beschikken, de beschikking heeft over (andere) stukken, die nog van belang kunnen zijn.

Arrest d.d. 16 juni 2009
      Zaaknummer 107.001.733/01
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Bouwbedrijf [persoonsnaam] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 6 augustus 2008 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Ter uitvoering van de haar verstrekte bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] in enquête drie getuigen doen horen. In contra-enquête zijn vier getuigen gehoord.
    
    Nadat de getuigenverhoren zijn afgesloten, heeft [geïntimeerde] een memorie na enquête genomen, waarbij producties zijn overgelegd. [appellant] heeft vervolgens eveneens een memorie na enquête genomen. Bij die memorie heeft hij een productie in het geding gebracht. 
       
    Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De verdere beoordeling
    
    1. [appellant] heeft bij memorie na enquête nog een productie in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft nog niet op deze productie kunnen reageren. Het hof zal de productie buiten beschouwing laten. Zoals hierna zal blijken, wordt [appellant] daardoor niet benadeeld.  
    
    2. In het arrest van 6 augustus 2008 heeft het hof overwogen en beslist dat de vordering van [appellant] in conventie in beginsel, afgezien van het beroep van [geïntimeerde] op verrekening met haar reconventionele vordering, toewijsbaar is en heeft het [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat van de door [appellant] bij haar in rekening gebrachte steigerwerkzaamheden voor de projecten te Emmen en Haren 3.148,80 m2 (respectievelijk 1.387,50 m2 en 1.761,30 m2) steigers teveel in rekening is gebracht.
    
    3. Zoals [geïntimeerde] terecht opmerkt staan de door de diverse getuigen afgelegde verklaringen voor wat betreft het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] zelf steigerwerk verricht heeft in Emmen en/of Haren lijnrecht tegenover elkaar. Kort gezegd komen de verklaringen er op neer dat de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen verklaren dat [geïntimeerde] zelf substantiële hoeveelheden steigerwerk heeft verricht op deze projecten en dat de door [appellant] voorgebrachte getuigen dit ontkennen. 
    
    4. In haar memorie na enquête legt [geïntimeerde] urenoverzichten over van werknemers van [appellant] betreffende het project te Emmen. Zij leidt uit deze overzichten af dat van de drie (gewezen) werknemers van [appellant], die als getuige een verklaring hebben afgelegd, er twee - [(gewezen) werknemer 1] en [(gewezen) werknemer 2] - slechts af en toe aanwezig zijn geweest op het project te Emmen. Deze observatie van [geïntimeerde] is correct. Anders dan [geïntimeerde] lijkt te veronderstellen, hebben de desbetreffende getuigen echter niet verklaard of gesuggereerd dat zij een groot deel van het project in Emmen hebben meegemaakt. Het hof ziet in de overgelegde urenoverzichten dan ook geen reden om aan de verklaringen van [(gewezen) werknemer 1] en [(gewezen) werknemer 2] geen of minder betekenis toe te kennen. Dat de waarde van hun verklaringen voor het project in Emmen gerelativeerd moet worden, volgt al uit de verklaringen zelf. 
    
    5. Het hof ziet geen reden om [appellant] te gelasten de urenoverzichten betreffende het project te Haren in het geding te brengen. Nog daargelaten dat niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] wel de beschikking heeft over de urenoverzichten betreffende Emmen en niet over die betreffende Haren, heeft het hof geen reden om te twijfelen aan de verklaringen van [(gewezen) werknemer 1] en [(gewezen) werknemer 2] dat zij van het begin tot het eind met uitzondering van enkele dagen tussendoor ([(gewezen) werknemer 1]) dan wel grotendeels ([(gewezen) werknemer 2]) op het project hebben gewerkt. Dat getuige [werknemer 3] steeds op het project in Emmen aanwezig is geweest en de getuigen [(gewezen) werknemer 1] en [(gewezen) werknemer 2] af en toe, staat tussen partijen overigens niet ter discussie.
     
    6. Voor de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen geldt dat de getuigen [werknemer 4] en [werknemer 5] hebben verklaard dat zij (alleen) op het project te Haren hebben gewerkt en de getuige [werknemer 6] dat hij alleen op het project te Emmen heeft gewerkt. 
    
    7. Betreffende het project te Haren hebben de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen [werknemer 4] en [werknemer 5] verklaard dat een deel van het steigerwerk daar door medewerkers van [geïntimeerde] is verricht. Hun verklaringen worden weersproken door de verklaringen van de door [appellant] voorgebrachte getuigen [(gewezen) werknemer 1] en [(gewezen) werknemer 2] en door de verklaring van [appellant] zelf, die ook als getuige is gehoord. Ook getuige [werknemer 3] heeft verklaard dat op de dagen dat hij in Haren werkte [geïntimeerde] niets aan het steigerwerk deed. Het hof ziet geen reden om aan de verklaringen van [werknemer 4] en [werknemer 5] meer gewicht toe te kennen dan aan de verklaring van [(gewezen) werknemer 1], [(gewezen) werknemer 2], [werknemer 3] en [appellant] samen, zelfs wanneer rekening wordt gehouden met het feit dat [appellant] slechts wekelijks op het project kwam en dat onduidelijk is gebleven welk deel van het project [werknemer 3] heeft meegemaakt. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat de verklaringen van [werknemer 4] en [werknemer 5] over het deel van het steigerwerk dat door medewerkers van [geïntimeerde] is verricht niet overeenstemmen. [werknemer 4] wijst andere (delen van) flats die door [geïntimeerde] zelf gesteigerd zijn aan dan [werknemer 5] doet. 
    
    8. Voor het project te Emmen geldt mutatis mutandis wat voor het project te Haren geldt. Hier staan de verklaringen van de getuigen [werknemer 6] enerzijds en [werknemer 3] en [appellant] anderzijds tegenover elkaar. In dat licht bezien heeft [geïntimeerde] met de verklaring van [werknemer 3] het bewijs dat [appellant] niet verricht steigerwerk in rekening heeft gebracht niet geleverd. 
    
    9. Het hof neemt bij zijn oordeel over de vraag of geslaagd is in het leveren van het haar opgedragen bewijs nog in aanmerking dat [geïntimeerde] het steigerwerk waar het hier om gaat aanvankelijk volledig betaald heeft en pas in (de loop van) deze procedure heeft aangevoerd dat [appellant] het ten onrechte in rekening heeft gebracht. In een situatie waarin de verklaringen van getuigen lijnrecht tegenover elkaar staan, draagt deze omstandigheid niet bij aan een bevestigend antwoord op de vraag of het bewijs geleverd is. 
    
    10. De slotsom is dat het hof [geïntimeerde] niet geslaagd acht in het door haar te leveren bewijs. Het hof ziet geen reden om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen nog aanvullend bewijs te leveren door middel van het in het geding brengen van stukken die (mogelijk) bij de door de rechtbank benoemde deskundige zouden berusten. Niet alleen is onduidelijk waarom [geïntimeerde] niet in een eerder stadium van de procedure geprobeerd heeft de hand te leggen op deze stukken en staat geenszins vast dat het haar wel zal lukken om die stukken alsnog te verkrijgen, zelfs heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat de deskundige beschikt over stukken die kunnen bijdragen aan het door [geïntimeerde] te leveren bewijs. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de deskundige, die gewerkt heeft met door partijen aangedragen stukken en zijn bevindingen heeft vastgelegd in een rapport waarover beide partijen beschikken, de beschikking heeft over (andere) stukken, die nog van belang kunnen zijn. 
    
    11. Uit het voorgaande, en uit hetgeen het hof in het arrest van 6 augustus 2008 heeft overwogen, volgt dat de hoofdsom van de vordering van [appellant] toewijsbaar is en dat de reconventionele vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is. Het staat immers niet (meer) ter discussie dat de facturen waarvan [appellant] betaling vordert terecht zijn en onbetaald zijn gebleven. Bovendien staat thans vast dat [geïntimeerde] haar aan haar vordering uit onverschuldigde betaling ten grondslag gelegde stellingen niet heeft kunnen bewijzen.
    
    12. De vordering tot betaling van de onbetaald gebleven facturen ad € 5.640,00 is dan ook toewijsbaar. Over het onbetaald gebleven bedrag is [geïntimeerde] wettelijke rente verschuldigd. [appellant] vordert weliswaar betaling van de wettelijke handelsrente, maar nu hij niet gesteld heeft dat de overeenkomst tussen partijen na 8 augustus 2002 tot stand gekomen is, en dat ook niet volgt uit hetgeen overigens is gebleken over de overeenkomst tussen partijen - uit de door [appellant] bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg overgelegde stukken volgt veeleer dat de overeenkomst omstreeks maart 2002 is aangegaan -, heeft hij dit onderdeel van zijn vordering onvoldoende onderbouwd. Het hof zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijzen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, nu een deugdelijke onderbouwing van de gevorderde ingangsdatum, 5 juli 2005, ontbreekt. 
    
    13. Ook zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. [appellant] stelt weliswaar dat hij een incassobureau heeft ingeschakeld, maar welke werkzaamheden dit bureau heeft verricht en dat die werkzaamheden niet zijn te beschouwen als werkzaamheden ter instructie van de zaak, heeft hij niet gesteld, laat staan onderbouwd. Dit onderdeel van zijn vordering is dan ook niet toewijsbaar.
    
    
      Conclusies
      14. De grieven tegen het eindvonnis van 7 maart 2007 slagen. Het hof zal dit vonnis vernietigen en de vordering in conventie van [appellant] alsnog (grotendeels) toewijzen. De reconventionele vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen.
    
    
    15. [geïntimeerde] is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld en zal om die reden worden veroordeeld in de proceskosten (salaris procureur in eerste aanleg: 2,5 punten tarief I voor de conventie en 2 punten x 0,5 tarief I voor de reconventie en geliquideerd salaris van de advocaat in appel: 3 punten tarief I). 
    
    16. Zoals in het tussenarrest van 6 augustus 2008 reeds is overwogen, is [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het tussenvonnis van 18 mei 2005.
    
    De beslissing:
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het vonnis van de rechtbank Assen van 18 mei 2005;
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 7 maart 2007 en opnieuw rechtdoende:
      in conventie:
      -	veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 5.640,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 17 februari 2004 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
      -	veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in conventie en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen op € 960,00 voor salaris procureur en op € 3.256,76 aan verschotten;
      -	verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      -	wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      in reconventie:
      -	wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
      -	veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen op € 384,00 voor salaris procureur;
      -	 verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in appel en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen, op € 1.896,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat en op € 686,31 aan verschotten;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 juni 2009 in bijzijn van de griffier.