ECLI:NL:RBHAA:2006:AY6116, Rechtbank Haarlem, 20-06-2006, 06-4548
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2006-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster terecht heeft gesteld dat het primaire besluit geen helderheid verschaft over de vraag vanaf welk objectief te bepalen nulpunt de schutting moet worden gemeten. Het vorenstaande vormt in casu evenwel geen reden voornoemd besluit te schorsen, omdat dit gebrek in de motivering in de te nemen beslissing op bezwaar kan worden hersteld. Objectief te bepalen nulpunt is volgens het bestemmingsplan het aansluitende afgewerkte terrein. In casu is schutting hoger dan 2 meter, zodat er geen sprake is van vergunningsvrij bouwen in de zin van artikel 2, aanhef en onder e, Bblb. Geen concreet zicht is op legalisatie gegeven verweerders beleid.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 06/4548 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 juni 2006
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster,
    
    
    tegen:
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlem,
      verweerder.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 9 mei 2006, verzonden 15 mei 2006, heeft verweerder besloten op 17 mei 2006 bestuursdwang toe te passen teneinde een illegale bouwsituatie ter plaatse van[adres]ssen] [woonplaats] te beëindigen. Voorts heeft verweerder bij hetzelfde besluit besloten machtiging te verlenen op grond van artikel 5:27, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) jo artikel 3, tweede lid van de Algemene wet op het binnentreden tot betreding van de woning en erf aan de [adres]  Bij besluit van 18 mei 2006 heeft verweerder de begunstigings-termijn verlengd tot 30 mei 2006. 
    
    Tegen het besluit tot toepassing van bestuursdwang heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Daarbij is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het besluit. 
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 15 juni 2006, alwaar verzoekster zich heeft laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. J.V.C. Constandse, advocaat te Haarlem. Verweerder is verschenen bij gemachtigden mr. L.E.A.M. Grapperhaus,  M.S.M. Vringer, Ing. H.A. Kiewiet en J.E. te Hoonte, allen werkzaam bij de gemeente Haarlem. 
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij gaat het om een afweging van belangen van de verzoekende partij bij een onverwijlde voorziening tegen het belang dat is gemoeid met onmiddellijke uitvoering van het besluit. Voorzover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard.
    
    2.2 De aanschrijving bestuursdwang betreft het verlagen van een in 2001 door de gemeente Haarlem geplaatste betonnen schutting tot de vergunningsvrije hoogte van 2 meter (m). 
    
    2.3 De gemeente Haarlem heeft de schutting - welke zich bevindt op de erfgrens van de achtertuinen van de woningen [adressen] - in 2001 geplaatst, omdat de  oude schutting moest worden verwijderd vanwege bodemsaneringswerkzaamheden. 
    
    2.4 Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders.
    
    Artikel 5:21 van de Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: Awb) luidt: "Onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten."
    
    Artikel 5:22 Awb luidt: "De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang bestaat slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend."
    
    Artikel 125, eerste lid, Gemeentewet luidt: "Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang."
    
    Ingevolge artikel 2, aanhef en onder e, Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb) is een erf- of perceelafscheiding welke niet hoger is dan 2 meter vergunningsvrij, indien de afscheiding op een perceel staat waarop reeds een gebouw staat, indien de afscheiding zich meer dan 1 meter achter de voorgevelrooilijn bevindt en indien de afscheiding meer dan 1 meter van de weg of het openbaar groen staat.
    
    2.5 Verweerder is van mening dat de schutting 2,35 m hoog is en dat er dus sprake is van strijd met artikel 2, aanhef en onder e, van het Bblb. Blijkens het besluit van 9 mei 2006 hanteert verweerder het beleid dat voor schuttingen hoger dan 2 m geen bouw-vergunning wordt afgegeven. In de opvatting van verweerder zijn er geen bijzondere omstandigheden om van het vastgestelde handhavingsbeleid af te wijken. Nu de gemeente de schutting zelf heeft geplaatst, is het zaak - gegeven de voorbeeldfunctie die de gemeente heeft - om zo voortvarend mogelijk op te treden. Van gedogen kan een ongewenste precedentwerking uitgaan. 
    
    2.6 Verzoekster heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat de schutting (althans de bovenkant van de betonpalen) slechts een hoogte heeft van 1,96 m, waarbij zij heeft verwezen naar het inspectierapport van het Bouwkundig Adviesbureau Middleton (hierna: Middleton). De totale hoogte van de schutting blijft in de opvatting van verzoekster onder de 2 m en is daarmee vergunningsvrij. Voorts beklaagt zij zich er over dat verweerder geen inzicht heeft gegeven in de manier waarop wordt gemeten. 
    
    2.7 Partijen verschillen derhalve van mening over de hoogte van de schutting. De verschil-lende uitkomsten van de metingen zoals door partijen verricht, wordt veroorzaakt door verschil van mening over de beantwoording van de vraag vanaf welk objectief te bepalen nulpunt de meting moet worden verricht. Middleton stelt in zijn rapport te hebben gemeten vanaf het maaiveld van de schuur. In zijn brief van 24 februari 2006 heeft verweerder in reactie op de vraag van verzoekster hoe de hoogte van de schutting wordt bepaald aangegeven:  'Om daar niet al te ingewikkeld over te doen kan worden gesteld dat de hoogte van een erfafscheiding wordt bepaald ten opzichte van het aansluitende terrein.' 
    
    2.8 De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster terecht heeft gesteld dat het besluit van 9 mei 2006 geen helderheid verschaft over de vraag vanaf welke punt moet worden gemeten. Het vorenstaande vormt in casu evenwel geen reden voornoemd besluit te schorsen, omdat dit gebrek in de motivering in de te nemen beslissing op het bezwaar kan worden hersteld. Daartoe is het volgende van belang. 
    
    2.9 Uit het ter plekke vigerende bestemmingsplan 'Garenkokerskwartier 2005' - waarvan relevante kopieën ter zitting door verweerder zijn overgelegd - blijkt dat de hoogte van de schutting op grond van artikel 2, aanhef en onder e, van de planvoorschriften wordt bepaald tussen het peil en het hoogste punt. In artikel 1 van de planvoorschriften wordt het peil voor andere gevallen dan gebouwen bepaald door de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte terrein. Verweerder heeft - zo blijkt uit ter zitting overgelegd fotomateriaal - de schutting gemeten vanaf de grond van de tuin aan [adres]. Deze tuin is - anders dan de tuin van verzoekster - bestraat en is dus een aansluitend en afgewerkt terrein in de zin van artikel 1 van de planvoorschriften. Uit de overgelegde foto's blijkt dat de verticaal staande betonpalen een hoogte hebben van 2,33 m, zodat er geen sprake is van vergunningsvrij bouwen in de zin van artikel 2, aanhef en onder e, Bblb. Gegeven het door verweerder gehanteerde beleid dat voor schuttingen hoger dan 2 m geen bouwvergunning wordt afgegeven, moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat er geen concreet zicht is op legalisatie. Ook overigens is in deze procedure niet gebleken dat er sprake is van bijzondere omstan-digheden die voor de voorzieningenrechter aanleiding zouden moeten zijn het besluit van 9 mei 2006 te schorsen. 
    
    2.10 Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek daartoe wordt derhalve afgewezen. 
    
    2.11 De voorzieningenrechter hecht er waarde aan het volgende op te merken. Ter zitting is namens verweerder toegezegd dat de firma Luiten de verlaging van de schutting zal uitvoeren. Deze verlaging zal worden gerealiseerd door verwijdering van één horizontaal element over de gehele lengte van de schutting (niet zijnde de ronde boogelementen), alsmede inkorting van de (verticale) staanders. Verweerder heeft voorts toegezegd, dat hij toe zal zien op een vakkundige uitvoering van het totale werk. Tot slot wordt overwogen dat de voorzieningenrechter het wenselijk acht dat voordat gebruik zal worden gemaakt van de machtiging tot binnentreden, zoals deze op 17 mei 2006 door de burgemeester van Haarlem is afgegeven, verweerder in goed overleg met verzoekster, bijvoorbeeld via bemiddeling van haar gemachtigde, een tijdstip zal bepalen waarop het werk zal worden uitgevoerd. 
    
    2.12  Voor een proceskostenveroordeling zijn geen termen aanwezig. 
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Medze, voorzieningenrechter, en op 20 juni 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. J. Poggemeier, griffier.
    
    
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.