ECLI:NL:GHLEE:2012:BV1955, Gerechtshof Leeuwarden, 24-01-2012, 200.088.683/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gestelde afspraak tot "verrekening" blijft onduidelijk na bewijslevering. Daarop gestoeld verweer faalt derhalve.

Arrest d.d. 24 januari 2012
      Zaaknummer 200.088.683/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Stichting Beheer Derdengelden [advocatenkantoor],
      gevestigd te Leeuwarden,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: De Stichting,
      advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden ] en afzonderlijk [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2],
      advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 10 maart 2010 (tussenvonnis) en 4 mei 2011 (eindvonnis) door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 1 juni 2011 is door De Stichting hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden ] tegen de zitting van 14 juni 2011.
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden, op 10 maart 2010 en 04 mei 2011 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende - zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden - en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen danwel een beslissing te nemen welke Uw Hof in deze juist acht met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden ] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "de Stichting niet ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans dit af te wijzen onder bekrachtiging van de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden van 10 maart 2010 en 4 mei 2011 tussen partijen gewezen en veroordeling van de Stichting in de kosten van beide instanties, althans van de kosten in hoger beroep bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover mogelijk. "
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De beoordeling
    
    De feiten
    
    
      1.	De door de rechtbank bij het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Deze feiten komen, voor zover van belang en samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, op het volgende neer. 
      1.1.	[geïntimeerden ] zijn de ouders van [kind 1] en [kind 2]. Laatstgenoemden hebben onder de naam Friesland Coatings een onderneming geëxploiteerd op het gebied van verven en coatings. Friesland Coatings bestond uit een groep vennootschappen met diverse dochterondernemingen. De verschillende vennootschappen die tot Friesland Coatings behoorden zijn in de periode oktober tot en met december 2008 in staat van faillissement geraakt. 
      1.2.	[geïntimeerde 1] is geen bestuurder en/of aandeelhouder van Friesland Coatings geweest, maar was wel betrokken bij de bedrijfsvoering.
      1.3.	Advocatenkantoor [advocatenkantoor] (hierna: het advocatenkantoor) heeft in de loop van de tijd diverse werkzaamheden voor Friesland Coatings verricht. Friesland Coatings heeft verschillende facturen van het advocatenkantoor onbetaald gelaten. Op 23 april 2008 was Friesland Coatings in totaal een bedrag van € 33.580,20 aan het advocatenkantoor verschuldigd. 
      1.4.	[geïntimeerden ] hebben op enig moment een bedrag van € 30.000,00 geleend aan mevrouw [zus van geïntimeerde 2], de zus van [geïntimeerde 2]. Deze lening hield verband met het feit dat [zus van geïntimeerde 2] en haar echtgenoot een bedrag van € 30.000,00 van een klant, [klant], te vorderen hadden. [geïntimeerden ] hebben met [zus van geïntimeerde 2] en haar echtgenoot afgesproken dat de lening zou worden terugbetaald door middel van incasso van de vordering op [klant]. De vordering op [klant] is door [zus van geïntimeerde 2] en haar echtgenoot verpand aan [geïntimeerden ]
      1.5.	Het advocatenkantoor heeft namens [zus van geïntimeerde 2] en haar echtgenoot een procedure gevoerd tegen [klant], hetgeen er in heeft geresulteerd dat [klant] bij vonnis van de rechtbank Amsterdam is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 15.053,38 aan [zus van geïntimeerde 2] en haar echtgenoot. [klant] heeft dit bedrag op de bankrekening van de Stichting gestort.
      1.5.	De Stichting heeft het door [klant] betaalde bedrag overgemaakt naar de kantoorrekening van het advocatenkantoor. Dit bedrag is vervolgens in mindering gebracht op de schuld van Friesland Coatings aan het advocatenkantoor. 
      1.6.	Bij aan Friesland Coatings, t.a.v. de heer [geïntimeerde 1] gerichte brief van mr. [advocaat] van het advocatenkantoor van 23 april 2008 is, voor zover van belang, het volgende geschreven:
      ‘In opgemelde zaak zal ik binnenkort € 15.053,38 op mijn derdenrekening ontvangen. U heeft een pandrecht op deze vordering vanwege het feit dat u een andere schuld heeft voorgeschoten. Thans staat er nog open bij Friesland Coatings € 33.580,20 Ik stel voor dat het binnengekomen bedrag wordt verrekend met de openstaande vorderingen, waarna ik u verzoek de nog openstaande facturen binnen 14 dagen na heden te voldoen.’ 
      1.7.	Bij aan Friesland Coatings, t.a.v. de heer [geïntimeerde 1] gerichte brief van mr. [advocaat] van het advocatenkantoor van 5 juni 2008 is, voor zover van belang, het volgende geschreven:
      ‘In opgemelde zaak kan ik u berichten dat wij vandaag het bedrag van         € 15.053,38 op onze derdengeldrekening hebben ontvangen. Zoals ik ook in mijn brief van 23 april jl. heb geschreven, wordt dit bedrag verrekend met uw openstaande declaraties. Volledigheidshalve treft u onderstaand een overzicht aan van de declaraties welke met het bedrag zijn verrekend. (…)’    
    
    
    Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    2.	[geïntimeerden ] hebben gevorderd dat de Stichting zal worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 15.053,38 vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 5 juni 2008 alsmede een bedrag van                  € 904,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerden ] hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de Stichting zonder hun toestemming het door [klant] betaalde bedrag, waarop een pandrecht van [geïntimeerden ] rust, naar de rekening van het advocatenkantoor heeft overgemaakt en dat het advocatenkantoor nu weigert dit bedrag aan [geïntimeerden ] door te betalen.  De Stichting schiet daarmee toerekenbaar tekort jegens [geïntimeerden ], althans handelt zij onrechtmatig althans wordt zij ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van [geïntimeerden ] 
    
    3.	Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank de Stichting opgedragen te bewijzen haar stelling dat [geïntimeerde 1] met mr. [advocaat] en/of mr. [advocaat] heeft afgesproken dat het door [klant] aan de Stichting te betalen bedrag ad          € 15.053,38 door de Stichting overgeboekt mocht worden naar de rekening van het advocatenkantoor teneinde hiermee openstaande nota’s van Friesland Coatings aan het advocatenkantoor te voldoen.  Na getuigen te hebben gehoord heeft de rechtbank bij het eindvonnis de Stichting niet geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs, en de vordering van [geïntimeerden ] tot een bedrag van € 15.053,38 in hoofdsom te vermeerderen met wettelijke rente toegewezen. 
    
    De grieven
    
    4.	Het gaat in deze zaak tegen de achtergrond van de vaststaande feiten om het volgende. [geïntimeerden ] hebben € 30.000,00 geleend aan de zuster van [geïntimeerde 2], [zus van geïntimeerde 2], in verband met een vordering die [zus van geïntimeerde 2] en haar echtgenoot hadden op een klant, genaamd [klant]. Afgesproken is dat de lening door [zus van geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1] c.s. zou worden terugbetaald door middel van incasso van de vordering op [klant]. De vordering op [klant] is verpand aan [geïntimeerden ]. Het advocatenkantoor heeft namens [zus van geïntimeerde 2] en haar echtgenoot een procedure gevoerd tegen [klant], hetgeen heeft geresulteerd in een veroordeling van [klant] tot betaling van € 15.053,38 aan [zus van geïntimeerde 2] en haar echtgenoot, welk bedrag door [klant] is voldaan op de bankrekening van de Stichting. De Stichting heeft dat bedrag vervolgens overgemaakt naar de kantoorrekening van het advocatenkantoor. Het advocatenkantoor heeft dit bedrag vervolgens in mindering gebracht op de openstaande schuld aan haar van Friesland Coatings. Schaafsma c.s. vorderen dit bedrag op de onder 2. genoemde grondslagen terug van de Stichting. De Stichting heeft als verweer gevoerd dat [geïntimeerde 1] met mrs. [advocaat] en [advocaat] heeft afgesproken dat [geïntimeerde 1] een deel van de bij het advocatenkantoor openstaande nota’s inzake Friesland Coatings zal betalen tot het bedrag dat [klant] ten behoeve van [zus van geïntimeerde 2] en haar echtgenoot aan de Stichting heeft betaald, aldus dat dit door [klant] betaalde bedrag mocht worden overgeboekt naar de rekening van het advocatenkantoor teneinde in mindering te worden gebracht op de openstaande schuld van Friesland Coatings aan het advocatenkantoor. [geïntimeerden ] betwisten dat een dergelijke afspraak is gemaakt. 
    
    5.	Met de eerste grief  wordt betoogd dat de rechtbank bij het tussenvonnis ten onrechte de Stichting heeft belast met het bewijs van haar stellingen. Volgens de Stichting was geen sprake van een gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden ] van het verweer van de Stichting en had daarom ‘de bewijslast bij [geïntimeerde 1] dienen te liggen en niet bij de Stichting’, en had [geïntimeerden ] moeten bewijzen dat de afspraak niet is gemaakt. 
    
    6.	Of [geïntimeerden ] het verweer van de Stichting in eerste aanleg voldoende gemotiveerd hebben betwist kan onbesproken blijven want in appel doen zij dit in ieder geval, onder verwijzing naar de in de contra-enquête afgelegde getuigenverklaringen. Overigens miskent de grief dat indien zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerden ] de door de Stichting bij wijze van verweer gestelde, onder 4. vermelde, afspraak niet voldoende gemotiveerd zouden hebben betwist dit nog niet impliceert dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de bewijslast van haar betwisting (namelijk dat zo een afspraak niet is gemaakt) op [geïntimeerden ] zou rusten, maar dat de rechter op grond van artikel 149 Rv het bestaan van die afspraak als vaststaand dient te beschouwen. De grief bestrijdt op zichzelf (en terecht) niet het oordeel van de rechtbank dat het verweer van de Stichting een zogenaamd bevrijdend verweer betreft (tussenvonnis r.o. 4.4.). De Stichting beroept zich bij wijze van verweer tegen de vordering van [geïntimeerden ] immers op het bestaan van een door [geïntimeerden ] met mrs. [advocaat] en [advocaat] gesloten overeenkomst als hiervoor onder 4. vermeld, waarvan het beoogde rechtsgevolg toewijzing blokkeert van de vordering van [geïntimeerden ] Dat brengt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel mee dat de Stichting dient te worden belast met het bewijs van de door haar gestelde overeenkomst.  
    
    7.	Grief I faalt.
    
    8.	De grieven II tot en met V keren zich tegen de bewijswaardering door de rechtbank en tegen de daaraan door de rechtbank bij het eindvonnis verbonden conclusie dat de Stichting niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs zodat de vordering van [geïntimeerden ], voor zover het betreft de hoofdsom toewijsbaar is. Deze grieven lenen zich daarom voor een gezamenlijke behandeling. Ter beoordeling staat daarmee de vraag of de Stichting geslaagd moet worden geacht in het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde 1] met mr. [advocaat] en/of mr. [advocaat] heeft afgesproken dat het door [klant] aan de Stichting betaalde bedrag ad € 15.053,38 door de Stichting overgeboekt mocht worden naar de rekening van het advocatenkantoor teneinde hiermee openstaande nota’s van Friesland Coatings aan het advocatenkantoor te voldoen.  
    
    9.	De Stichting heeft in verband hiermee in enquête drie getuigen doen horen, te weten mr. [advocaat], vennoot bij het advocatenkantoor en bestuurder van de Stichting, mr. [advocaat], advocaat verbonden aan het advocatenkantoor en mr. [advocaat], vennoot bij het advocatenkantoor. In contra-enquête zijn als getuigen gehoord [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [kind 2] en [kind 1]. 
    
    
      10.	Volgens de getuigenverklaring van [advocaat] is [geïntimeerde 1] vrij snel na het vonnis tegen [klant], ergens in april 2008 bij hem op kantoor geweest. De achterstand in de betalingen van Friesland Coatings bedroeg op dat moment circa € 30.000,00. Die facturen kwamen tijdens de bespreking aan de orde. Vervolgens heeft [advocaat], voor zover van belang, over de met [geïntimeerde 1] gemaakte afspraak het volgende verklaard:  	                   		 
      ‘Ik heb toen gezegd dat die € 15.000,00 die [klant] zou moeten betalen na ons kantoor moest, omdat wij anders niet verder konden werken. [geïntimeerde 1] zei toen maar dat is geld van mij privé, hoe moet dat dan? Toen zei ik dat is zo, maar dat kan eenvoudig in rekening-courant met Friesland Coatings worden verwerkt met jou in privé. [geïntimeerde 1] zei toen als dat geen probleem is dan gaan we dat natuurlijk doen, want die werkzaamheden van jullie moeten niet stoppen. Ik kan mij dit nog zo goed herinneren, omdat [geïntimeerde 1] eigenlijk wel direct akkoord was, maar alleen een technisch beletsel opwierp waarvoor ik een oplossing had. Daarna zijn we verder gegaan met de inhoudelijke bespreking van diverse zaken. (…)’
    
    
    11.	 [advocaat] verklaart dat zij voorafgaand aan het overleg tussen [advocaat] en [geïntimeerde 1] met [advocaat] en [advocaat] heeft afgesproken dat zij een voorstel voor verrekening zou doen en dat zij vervolgens daarover aan [geïntimeerde 1] een brief heeft gestuurd. Het hof begrijpt dat daarmee wordt gedoeld op de als productie 7 bij de conclusie van antwoord gevoegde brief met verrekeningsvoorstel aan Friesland Coatings, t.a.v. de heer J. [geïntimeerde 1], van 23 april 2008. Het overleg tussen [advocaat] en [geïntimeerde 1] dateert zij ‘ergens in mei 2008’. Volgens [advocaat] heeft [advocaat] haar op een gegeven moment gevraagd 'er ook even bij te komen' - hetgeen strookt met de verklaring van [advocaat] op dit punt - en tekst en uitleg te geven over het vonnis en het geld dat eraan zat te komen.  Volgens haar verklaring maakte zij uit de reactie van [geïntimeerde 1] op dat hij bekend was met haar brief van 23 april 2008, en na het beantwoorden van vragen is zij weer weggegaan. Daargelaten dat [advocaat] de bespreking met [geïntimeerde 1] dateert ‘ergens in april 2008’ en [advocaat] ‘ergens in mei 2008’ stelt het hof vast dat uit de verklaring van [advocaat] niet volgt dat zij aanwezig is geweest bij de volgens [advocaat] door hem met [geïntimeerde 1] tijdens de bespreking gemaakte afspraak als hiervoor onder 10. genoemd. Haar verklaring vormt van het bestaan daarvan dan ook geen bevestiging. 
    
    
      12.	Ook [advocaat] – wiens partijgetuigenverklaring is onderworpen aan de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv – is bij de bespreking tussen zijn kantoorgenoot [advocaat] met [geïntimeerde 1] niet aanwezig geweest, zodat hij evenmin rechtstreeks, uit eigen wetenschap, kan verklaren omtrent het besprokene. Wel heeft [advocaat] verklaard dat [geïntimeerde 1] hem telefonisch heeft gezegd ‘dat hij akkoord was met betaling’:
      ‘Uit hetgeen [geïntimeerde 1] tijdens het telefoongesprek zei, maakte ik op dat er een afspraak was gemaakt. Hij zei tegen mij dat hij het bedrag dat was vrijgevallen aan mijn kantoor moest afstaan en dat hij had afgesproken dat dat moest. Hij zei tegen mij kan dat ook anders? Ik zei toen nee dat kan niet anders, want de achterstanden zijn zo groot dat wij anders genoodzaakt zijn werkzaamheden voor Friesland Coatings te staken. En toen zei [geïntimeerde 1] dat hij akkoord was met betaling.’ 
      Volgens [advocaat] is hij na afloop van dit telefoongesprek direct naar [advocaat] gegaan:
      ‘en heb haar de uitkomst van het gesprek met [geïntimeerde 1] meegedeeld. Zij zou dit schriftelijk aan [geïntimeerde 1] sr. bevestigen.’
    
    
    13.	Voor zover [advocaat] met dit laatste doelt op de als productie 7 bij de conclusie van antwoord gevoegde brief van [advocaat] aan Friesland Coatings t.a.v. de heer [geïntimeerde 1] van 5 juni 2008 geldt dat die brief zo een bevestiging niet bevat. [advocaat] verklaart wel dat [advocaat] direct na het telefoongesprek met [geïntimeerde 1] naar haar is gekomen en dat hij zei ‘zodra het geld op de rekening van de stichting derdengelden is bijgeschreven kun je zoals wij hadden voorgesteld aan [geïntimeerde 1] overgaan tot verrekening’, maar dat is iets anders dan hetgeen door [advocaat] (als onder 12 weergegeven) is verklaard. Hij heeft namelijk verklaard dat de uitkomst van zijn gesprek met [geïntimeerde 1] was dat [geïntimeerde 1] akkoord was met betaling en dat [advocaat] dat zou bevestigen, maar dat verklaart [advocaat] niet en een dergelijk akkoord heeft zij ook niet bevestigd.   
    
    
      14.	Tegenover de hiervoor besproken verklaringen van [advocaat], [advocaat] en [advocaat] staan de verklaringen van [geïntimeerden ] en hun beide zonen, [kind 2] en [kind 1]. De verklaring van [geïntimeerde 1] bevat geen bevestiging van een met [advocaat] ‘ergens in april 2008’ gemaakte betalingsafspraak, en evenmin een bevestiging van het door [advocaat] genoemde telefoongesprek en de daaruit gevolgde akkoord verklaring met betaling door [geïntimeerde 1]. Integendeel, volgens [geïntimeerde 1] zijn de (door [advocaat], [advocaat] en [advocaat], hof) afgelegde getuigenverklaringen niet geheel juist:
      ‘Ik heb nooit met [advocaat] over deze situatie gesproken. Ik heb evenmin met mevrouw [advocaat] over deze situatie gesproken. (…) De verklaringen van [advocaat] en [advocaat] over de bespreking die ik met [advocaat] over deze zaak zou hebben gehad kloppen niet. Ik heb alleen met [advocaat] over deze zaak gesproken. Ik kwam bij [advocaat] op de zaak en hij vertelde mij dat het bedrag op de derdengeldrekening was verrekend met openstaande posten van Friesland Coatings. Ik heb hem direct gezegd dat daarvoor geen toestemming was verleend en dat ik daar bezwaar tegen maakte. [advocaat] wuifde dit weg en zei dat dit al gebeurd was. Deze bespreking heeft ergens in de periode maart, april, mei 2008 plaatsgevonden. Mijn zoon, [kind 2], was daar ook bij aanwezig. Ongeveer 3 weken later heb ik [advocaat] nogmaals verteld dat ik niet akkoord ging met deze wijze van verrekenen. Dit werd wederom door [advocaat] weggewuifd. (…) Hij zij gewoon zo doen we het en verder geen discussie (…). Ik ben later alsnog deze procedure gestart omdat ik van mening ben dat de hele gang van zaken echt niet kan. (…).’
      In de toelichting op de vierde grief wordt betoogd dat de verklaring van [geïntimeerde 1] ‘als partijgetuige dient te worden betiteld’ en dat daaraan niet dezelfde waarde mag worden toegekend als aan de verklaring van [advocaat]. Voor zover daarmee wordt gedoeld op de partijgetuige van artikel 164 Rv is dat onjuist, omdat door Van der schaaf geen verklaring is afgelegd omtrent door hem te bewijzen feiten. Opmerking verdient overigens dat de verklaring van [geïntimeerde 1] over hetgeen [advocaat] hem vertelde ('het bedrag op de derdengeldrekening was verrekend met openstaande posten van Friesland Coatings', en '[advocaat] wuifde dit weg en zei dat dit al gebeurd was') strookt met de inhoud van de onder 1.7 genoemde brief van [advocaat] van 5 juni 2008 ('Zoals ik ook heb geschreven in mijn brief van 23 april jl. wordt dit bedrag verrekend met uw openstaande declaraties').  
    
    
    
      15.	[kind 2] bevestigt dat hij aanwezig is geweest bij een bespreking tussen zijn vader en [advocaat] alsmede, in essentie, de verklaring van [geïntimeerde 1] over de inhoud van die bespreking, behoudens wat betreft de datering van die bespreking (‘Ik meen dat het ergens begin 2008 moet zijn geweest’):
      ‘Op enig moment vertelde [advocaat] dat het bedrag dat op de derdengeldrekening was binnengekomen was gebruikt om de vordering van [advocaat] en [advocaat] op Friesland Coatings deels te voldoen. Mijn vader gaf toen aan dat hij daar eigenlijk niet mee akkoord ging maar [advocaat] was erg stellig en zei dat kan wel zo zijn maar toch doen we het zo. Het woord “eigenlijk” moet u niet opvatten als geen protest. Ik weet zeker dat hij iets heeft gezegd  in de trant van dat hij het er niet mee eens was. Hij heeft dus wel geprotesteerd.’ 
    
    
    
      16.	In het verlengde daarvan heeft [kind 1], voor zover van belang, verklaard:
      ‘Met betrekking tot de verrekening kan ik u vertellen dat mijn vader na het gesprek met [advocaat] waarin dit aan hem was meegedeeld zeer ontdaan terugkwam bij ons op kantoor. Ik kan mij herinneren dat hij er wit van was. Hij vond het ongelofelijk dat het geld van hem zomaar van de derdengeldrekening was afgeschreven om vorderingen van [advocaat] en [advocaat] op Friesland Coatings te voldoen.’      
    
    
    17.	[geïntimeerde 2] verklaart in de eerste week van juni 2008 telefonisch aan [advocaat] te hebben laten weten dat zij niet akkoord ging met ‘het verrekenen van onze vordering met vorderingen van [advocaat] en [advocaat] op Friesland Coatings’.
     
    Slotsom ten aanzien van de grieven II tot en met V
    
    18.	De verklaringen van [advocaat], [advocaat] en [advocaat] zijn op zichzelf blijven staan, worden in essentie weersproken door de verklaringen van [geïntimeerde 1] en zijn zoon [kind 2] en vinden geen voldoende overtuigende steun in andere, meer objectieve bewijsmiddelen. Het hof is van oordeel dat met deze getuigenverklaringen onduidelijk blijft of een afspraak als door de Stichting gesteld nu wel of niet met [geïntimeerde 1] is gemaakt. Wie van partijen het aan het juiste eind heeft valt op basis van het beschikbare bewijsmateriaal niet met voldoende zekerheid te zeggen. Dat impliceert dat het bestaan van een afspraak als door de Stichting is gesteld niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld. Daarmee realiseert zich het op de Stichting rustende bewijsrisico, zodat haar verweer tegen de vordering van [geïntimeerden ] moet falen. Niet valt in te zien waarom de enkele omstandigheid dat partijen na de betreffende ‘verrekening’ nog meermalen bij elkaar zijn geweest, maar dat bij die gelegenheden ‘nimmer is geageerd’ tot een andere oordeel zou nopen. De beide onder 1.6. en 1.7. genoemde brieven bieden evenmin voldoende steunbewijs, met name omdat deze niet een bevestiging bevatten van enige met [geïntimeerde 1] gemaakte afspraak. 
    
    19.	De grieven II tot en met V falen. Het aanbod om de door de rechtbank gehoorde getuigen [advocaat], [advocaat] en [advocaat] wederom te horen wordt gepasseerd omdat niet concreet is aangegeven wat deze getuigen in hoger beroep meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan, hetgeen wel op haar weg had gelegen (Hoge Raad 9 juli 2004, NJ 2005, 270).  
    
    20.	 Grief VI mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de grieven I tot en met V. 
    
    21.	De grieven falen. De bestreden vonnissen dienen te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk partij zal de Stichting worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep ( 1 punt tarief II).
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof: 
    
    
    bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 10 maart 2010 en 4 mei 2011;
    
    veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden ] tot aan deze uitspraak op € 649,00 voor verschotten en op € 894,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, I. Tubben en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 januari 2012 in bijzijn van de griffier