ECLI:NL:GHSHE:2007:BB9554, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-11-2007, C0701092
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [appellante sub 1 c.s.] voldoende aannemelijk gemaakt dat de betalingsregeling die tussen partijen medio 2005 tot stand is gekomen tot gevolg had dat de executie van het vonnis van 18 mei 2005 werd opgeschort. Dat betekent dat [geïntimeerde  sub 1 c.s.] voor de duur van deze overeenkomst het recht heeft prijsgegeven om de executie door te zetten. Het één (de opschorting) verdraagt zich immers niet met het ander (de executie). Voor zover [geïntimeerde  sub 1 c.s.] beoogt te betogen dat de betalingsregeling zijn executiebevoegdheid geheel onverlet liet, gaat dit om deze reden niet op.

typ. NJ
      rolnr. KG C0701092/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 20 november 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANTE SUB 1],
      2. [APPELLANT SUB 2],
      3. [APPELLANTE SUB 3],
      allen wonende te [plaats], [gemeente], 
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 12 september 2007,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      beiden wonende te [plaats], [gemeente],
      procureur: mr. H.E.G. van der Flier,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 16 augustus 2007 tussen appellanten - in enkelvoud: [appellante sub 1 c.s.] - als eisers en geïntimeerden - in enkelvoud: [geïntimeerde  sub 1 c.s.] - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 177722/KG ZA 07-403) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [appellante sub 1 c.s.] is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding heeft [appellante sub 1 c.s.] onder overlegging van negen producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde  sub 1 c.s.] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde  sub 1 c.s.] onder overlegging van drie producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante sub 1 c.s.] met veroordeling van [appellante sub 1 c.s.] in de kosten van de procedure.
     
    2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding. Met de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd; zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3. is niet bestreden, zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) [appellante sub 1 c.s.] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van een koopovereenkomst d.d. 6 mei 2004 met [geïntimeerde  sub 1 c.s.]. Op vordering van [geïntimeerde  sub 1 c.s.] is deze koopovereenkomst bij vonnis van de rechtbank Breda van 18 mei 2005 ontbonden verklaard en is [appellante sub 1 c.s.] veroordeeld, kort gezegd, tot betaling van de contractuele boete van € 40.500 met rente en kosten. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan en op 8 juni 2005 aan [appellante sub 1 c.s.] betekend. Het door [geïntimeerde  sub 1 c.s.] gelegde conservatoire beslag op de woning van [appellante sub 1 c.s.] aan [adres 1] te [plaats] is hierdoor executoriaal geworden.
      b) Bij de totstandkoming van de koopovereenkomst heeft [appellante sub 1 c.s.] zich laten bijstaan door een zekere [persoon 1], tegen wie [appellante sub 1 c.s.] een vrijwaringsprocedure heeft gevoerd. Deze [persoon 1] biedt volgens [geïntimeerde  sub 1 c.s.] geen verhaal.
      c) Tussen de raadslieden van partijen is medio 2005 overlegd over een regeling. Bij brief van 13 juni 2005 is door de raadsman van [geïntimeerde  sub 1 c.s.] aan de toenmalige raadsman van [appellante sub 1 c.s.] onder het meer het volgende te kennen gegeven:
      "Executiemaatregelen jegens uw cliënten blijven voorlopig achterwege ervan uitgaande dat uw cliënten al het mogelijke doen de verhaalsmogelijkheden aangaande [persoon 1] te onderzoeken. Daarnaast zouden cliënten het op prijs stellen als uw cliënten binnen hun financiële mogelijkheden in ieder geval een bedrag per maand betalen. Ik ga ervan uit dat u mij op de hoogte houdt van de bevindingen aangaande [persoon 1]."
      d) Bij brief van 7 juli 2005 heeft de raadsman van [geïntimeerde  sub 1 c.s.] vervolgens onder meer het volgende laten weten:
      "Cliënten vinden het gedane voorstel te mager. Een maandelijks bedrag van € 400,00 lijkt hen voorlopig redelijk, temeer daar [persoon 1] een advocaat in de arm heeft genomen welke ongetwijfeld een verzetprocedure zal starten. Dit betekent dat het voor cliënten hierdoor onmogelijk wordt middels derdenbeslag betaling te verkrijgen gedurende de procedure." 
      e) [appellante sub 1 c.s.] heeft het voorgestelde bedrag geaccepteerd en heeft vanaf begin oktober 2005 maandelijks een bedrag van € 400 voldaan. 
      f) Bij exploot van 18 juli 2007 heeft [geïntimeerde  sub 1 c.s.] het vonnis van 18 mei 2005 (opnieuw) aan                      [appellante sub 1 c.s.] doen betekenen. Daarbij is bevel tot betaling gedaan en executie van het vonnis aangezegd.
      g) [appellante sub 1 c.s.] is doende haar woning te verkopen.
    
    
    4.3 In dit kort geding stelt [appellante sub 1 c.s.] zich op het standpunt dat zij met [geïntimeerde  sub 1 c.s.] een betalingsregeling is overeengekomen ter voorkoming van de executie van het vonnis van 18 mei 2005, die door haar stipt wordt nagekomen, zodat [geïntimeerde  sub 1 c.s.] misbruik maakt van zijn bevoegdheid tot executie. [appellante sub 1 c.s.] vordert, kort samengevat, primair opheffing van het beslag op haar woning op verbeurte van een dwangsom en subsidiair schorsing van de executie voor de periode dat [appellante sub 1 c.s.] de betalingsregeling blijft nakomen, met veroordeling van [geïntimeerde  sub 1 c.s.] in de kosten van het geding. [geïntimeerde  sub 1 c.s.] heeft deze vorderingen gemotiveerd bestreden. Volgens hem was de betalingsregeling niet definitief maar voorlopig en staat deze niet in de weg aan de executie van het vonnis.
    
    4.4 Hetgeen [appellante sub 1 c.s.] zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep naar voren heeft gebracht, biedt naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende grondslag voor haar primaire vordering tot opheffing van het beslag. Ook indien haar stellingen met betrekking tot de overeengekomen betalingsregeling juist zijn, waarover hierna meer, brengt dat in ieder geval niet mee dat [geïntimeerde  sub 1 c.s.] de bevoegdheid tot handhaving van dit beslag zou missen. Door [appellante sub 1 c.s.] is ook voor het overige niets gesteld dat een dergelijke conclusie kan rechtvaardigen.
    
    4.5 Met betrekking tot de subsidiaire vordering tot schorsing van de executie ligt het anders. Partijen zijn het in zoverre eens dat tussen hen medio 2005 een betalingsregeling tot stand is gekomen die inhoudt dat [appellante sub 1 c.s.] maandelijks   € 400 aan [geïntimeerde  sub 1 c.s.] betaalt en die tot gevolg heeft dat de executie is opgeschort. Zij verschillen evenwel van mening over de vraag of de executie opgeschort dient te blijven zolang [appellante sub 1 c.s.] aan deze betalingsregeling voldoet. Volgens [geïntimeerde  sub 1 c.s.] is dat niet het geval en diende de regeling om [appellante sub 1 c.s.] de gelegenheid te bieden [persoon 1] in vrijwaring aan te spreken op de betaling van de contractuele boete. Een definitieve regeling is niet tot stand gekomen en van enige reden waarom hij geen gebruik zou mogen maken van zijn bevoegdheid tot executie is geen sprake, aldus [geïntimeerde  sub 1 c.s.].
    
    4.6 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [appellante sub 1 c.s.] voldoende aannemelijk gemaakt dat de betalingsregeling die tussen partijen medio 2005 tot stand is gekomen tot gevolg had dat de executie van het vonnis van 18 mei 2005 werd opgeschort. Dat betekent dat [geïntimeerde  sub 1 c.s.] voor de duur van deze overeenkomst het recht heeft prijsgegeven om de executie door te zetten. Het één (de opschorting) verdraagt zich immers niet met het ander (de executie). Voor zover [geïntimeerde  sub 1 c.s.] beoogt te betogen dat de betalingsregeling zijn executiebevoegdheid geheel onverlet liet, gaat dit om deze reden niet op.
    
    4.7 Voor zover [geïntimeerde  sub 1 c.s.] het standpunt inneemt dat de opschorting is beëindigd en hij daardoor bevoegd is om de executie te hervatten, overweegt het hof het volgende. Uit de hiervoor onder 4.2 aangehaalde brieven van de raadsman van [geïntimeerde  sub 1 c.s.] van 13 juni 2005 en 7 juli 2005 blijkt dat de betalingsregeling die door [geïntimeerde  sub 1 c.s.] is geaccepteerd een voorlopig karakter draagt en verband houdt met pogingen van [appellante sub 1 c.s.] om verhaal op [persoon 1] te bewerkstelligen. Dat betekent dat de overeenkomst niet zonder meer blijft doorlopen maar afhankelijk is van het resultaat van de pogingen tot verhaal op [persoon 1]. Door [geïntimeerde  sub 1 c.s.] is voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat die pogingen onvoldoende resultaat hebben opgeleverd. Iets anders is door [appellante sub 1 c.s.] in ieder geval niet gesteld. Een bepaald tijdstip hebben partijen met betrekking tot de afloop van de betalingsregeling kennelijk niet afgesproken. Het hof acht het redelijk, enerzijds, dat de betalingsregeling als grond voor opschorting van de executiebevoegdheid van Staak afloopt en, anderzijds, dat [appellante sub 1 c.s.] een termijn wordt gegund om een andere oplossing te bewerkstelligen en daardoor de executie te voorkomen. Het hof zal deze termijn (ex aequo et bono) stellen op 6 maanden. 
    
    4.8 De consequentie van het vorenstaande is dat de subsidiaire vordering van [appellante sub 1 c.s.] voor de duur van zes maanden na heden voor toewijzing in aanmerking komt zodat haar grieven in zoverre slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. In het gegeven dat enerzijds de primaire vordering is afgewezen en anderzijds de subsidiaire vordering voor een deel is toegewezen ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren.  
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof: 
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt geïntimeerden om de executie van het ten laste van appellanten door geïntimeerden op hun woning gelegde beslag te schorsen voor een periode van zes maanden vanaf heden, op voorwaarde dat appellanten de tussen partijen overeengekomen betalingsregeling, waarbij appellanten maandelijks een bedrag ad € 400 aan geïntimeerden dienen te voldoen, gedurende die periode blijven nakomen;
    
    compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Meu-lenbroek en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 november 2007.