ECLI:NL:RBLEE:2009:BJ5368, Rechtbank Leeuwarden, 20-08-2009, AWB 08/1870
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Handhaving. Uitzondering op de formele rechtskracht wegens gewijzigd planologisch inzicht van het bestuursorgaan. Daardoor concreet zicht op legalisatie en dus diende het bestuursorgaan van handhaving af te zien.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: AWB 08/1870 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 augustus 2009 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    
      [naam] en [naam],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers,
      gemachtigde: mr. M.A. Jansen, advocaat te Leeuwarden,
    
    
    en 
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Boarnsterhim,
      verweerder,
      gemachtigde: M.N. de Vries, werkzaam bij verweerders gemeente.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 25 februari 2008 heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd aan eisers van € 2.000,- per week met ingang van 20 mei 2008, met een maximum van € 24.000,-, voor elke week dat de illegale situatie met betrekking tot hun serre in stand blijft.
    
    
    Bij besluit van 14 juli 2008 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit hebben eisers beroep aangetekend. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2009. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    Motivering
    
    
      Feiten
      1.1 Eisers hebben in 1999 zonder bouwvergunning een serre geplaatst op hun perceel [adres]. De aanvraag om een bouwvergunning voor de serre is op 6 maart 2001 afgewezen en het bezwaar van eisers daartegen is bij besluit van 3 december 2004 ongegrond verklaard. Het beroep van eisers hiertegen is vervolgens door deze rechtbank bij uitspraak van 6 december 2005 ongegrond verklaard (procedurenummer 05/19). Deze uitspraak is bevestigd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) bij uitspraak van 23 augustus 2006 (LJN: AY6779).
    
    
    1.2 Ten tijde van de bouw van de serre gold ter plaatse het bestemmingsplan "Akkrum Kom". Sinds 28 september 2001 geldt ter plaatse het bestemmingsplan "Dorpsvernieuwing Akkrum-Kom" (hierna: het bestemmingsplan).
    
    
      1.3 Voor zover van belang luidt artikel 4, derde lid, van het bestemmingsplan:
      "a Voor het bouwen van hoofdgebouwen gelden de volgende bepalingen:
      1. de hoofdgebouwen worden gebouwd binnen het bouwvlak;
      (…)
      4. aan- en uitbouwen dienen aan het hiervoor gestelde te voldoen dan wel aan het gestelde onder b. (regels bijgebouwen)"
    
    
    1.4 Bij het primaire besluit van 25 februari 2008 heeft verweerder aan eisers de last onder dwangsom opgelegd, op de grond dat de serre in strijd met artikel 40 van de Woningwet (Ww) is gebouwd, en hun opgedragen aan de illegale situatie een eind te maken. Zij hebben daarbij een begunstigingstermijn gekregen van acht weken. Op 28 april 2008 is deze termijn verlengd tot 16 juni 2008.
    
    1.5 Op 2 juni 2008 heeft de bezwarenadviescommissie (hierna: de commissie) verweerder geadviseerd om na te gaan of legalisatie mogelijk is, met andere woorden of een bouwvergunning voor de serre verleend kan worden. Volgens de commissie is de serre niet in strijd met het bestemmingsplan en dient verweerder na te gaan of de andere weigeringsgronden van artikel 44 van de Ww evenmin van toepassing zijn. In het bestreden besluit heeft verweerder dit advies niet gevolgd.
    
    1.6 In juni 2008 hebben eisers de serre verwijderd; er zijn - zo is ter zitting komen vast te staan - geen dwangsommen verbeurd.
    
    1.7 Bij besluit van 30 maart 2009 heeft verweerder het door eisers gemaakte bezwaar tegen de weigering om een bouwvergunning te verlenen voor een beweegbare overkapping op dezelfde locatie als de serre, gegrond verklaard en de bouwvergunning alsnog verleend. Verweerder heeft in deze beslissing verwezen naar het advies van de commissie van 5 januari 2009 en dit als juist aangemerkt. Dit advies hield onder meer in dat de overkapping als een aan- of uitbouw wordt aangemerkt en dat deze dient te voldoen aan de regels van een hoofdgebouw of van een bijgebouw.
    
    
      Geschil
      2.1 Eisers voeren onder meer aan dat de last onder dwangsom onterecht is opgelegd, omdat concreet zicht op legalisatie van de serre bestaat. Volgens het bestemmingsplan dient een aan- of uitbouw, zoals een serre, te voldoen aan de eisen voor een hoofdgebouw of een bijgebouw. Aangezien aangesloten kan worden bij de regels voor een bijgebouw, is de serre niet in strijd met het bestemmingsplan. Een bijgebouw mag immers, in tegenstelling tot een hoofdgebouw, buiten het bouwvlak worden gebouwd. Ook de commissie is van oordeel dat een bouwvergunning voor de serre in principe mogelijk is en verweerder heeft dit onderschreven bij zijn besluit van 30 maart 2009 ten aanzien van de overkapping. Hiermee heeft ook verweerder erkend dat een aan  of uitbouw moet voldoen aan de regels voor een hoofdgebouw of een bijgebouw, in plaats van aan de regels voor een hoofdgebouw en een bijgebouw, zoals verweerder ten tijde van de procedure ten aanzien van de bouwvergunning voor de serre van mening was. Wegens dit gewijzigde inzicht dient een uitzondering op de formele rechtskracht te worden gemaakt. Eisers verwijzen hierbij naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 11 oktober 2007 (LJN: BB8955).
    
    
    2.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat, in het kader van de rechtszekerheid, niet nogmaals beoordeeld dient te worden of een bouwvergunning voor de serre kan worden verleend. Toetsing daarvan heeft immers al plaatsgevonden en deze rechtbank en de AbRS hebben de weigering van de bouwvergunning in stand gelaten. Deze weigering is daardoor onherroepelijk geworden. Dat verweerder ten aanzien van een ander bijgebouw (de overkapping) het bestemmingsplan anders heeft uitgelegd doet niet ter zake, aangezien dat een andere procedure betreft, te weten een procedure over een bouwvergunning in plaats van over handhaving. De serre is een aan  of uitbouw en dient daarom te voldoen aan de regels voor een hoofdgebouw en een bijgebouw. Volgens verweerder dienen de woorden 'dan wel' in de desbetreffende passage van het bestemmingsplan immers als 'en' gelezen te worden. Aangezien de serre het bouwvlak overschrijdt, is deze in strijd met de regels voor een hoofdgebouw en dus in strijd met het bestemmingsplan. Er is daarom geen concreet zicht op legalisatie en daarom was het handhavend optreden gerechtvaardigd, aldus verweerder.
    
    
      Beoordeling van het geschil
      3.1 Ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen, zodat de feitelijke situatie in overeenstemming wordt gebracht of in overeenstemming blijft met de rechtens behorende situatie.
    
    
    3.2 Ingevolge artikel 40 van de Ww is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders.
    
    3.3 Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal volgens vaste jurisprudentie in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken (zie onder meer de uitspraak van de AbRS van 4 juli 2007; LJN: BA8738). Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat.
    
    3.4 Vaststaat dat de serre is gebouwd zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning. Wegens strijd met artikel 40 van de Ww diende verweerder dan ook in beginsel over te gaan tot handhaving en hij kon dat doen in de zin van het opleggen van een last onder dwangsom. De vraag is echter of in dit geval concreet zicht op legalisatie bestaat, zodat verweerder diende af te zien van handhaving.
    
    3.5 Om na te gaan of concreet zicht op legalisatie bestaat, dient de vraag te worden beantwoord of de serre in strijd is met het thans geldende bestemmingsplan. Op het moment dat het bezwaar tegen de afwijzing van de aanvraag om een bouwvergunning ongegrond werd verklaard, gold het nieuwe bestemmingsplan al. Omdat bij de beslissing op bezwaar het dan geldende recht moet worden toegepast, is de aanvraag al getoetst aan dit bestemmingsplan. In de beslissing op bezwaar werd de afwijzing van de aanvraag om de bouwvergunning in stand gelaten. Vervolgens heeft de rechtbank in de daarop volgende uitspraak van 6 december 2005 overwogen dat "het ten tijde van de beslissing op bezwaar geldende bestemmingsplan Dorpsvernieuwing-Akkrum-Kom de bouw van de serre niet toestaat, nu de serre het ter plaatse geldende bouwvlak overschrijdt". Bij uitspraak van 23 augustus 2006 heeft de AbRS de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Er is dus al getoetst of de serre aan het bestemmingsplan voldoet en geoordeeld is dat de serre daarmee in strijd is. De uitspraak van de AbRS heeft formele rechtskracht, wat in dit geval inhoudt dat legalisatie van de serre in beginsel niet mogelijk is.
    
    
      3.6 Slechts in enkele gevallen moet worden aangenomen dat het bestuursorgaan niet zou mogen weigeren om op de onherroepelijk geworden weigering van de vergunning terug te komen. In een dergelijk geval dient aldus een uitzondering op de formele rechtskracht te worden gemaakt, zodat de legalisatiemogelijkheid alsnog een rol kan spelen bij de vraag of van handhaving dient te worden afgezien. Dit kan aan de orde zijn indien sprake is van een evident gemaakte misslag, indien de bijzondere omstandigheden van het geval dit vergen, of indien sprake is van een gewijzigd inzicht van het bestuursorgaan. Voor deze laatstgenoemde mogelijkheid verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de AbRS van 25 januari 2006 (LJN: AV0279), waarin de AbRS heeft geoordeeld dat het van belang is dat het planologische regime en de planologische inzichten niet zijn gewijzigd, indien wordt vastgehouden aan de formele rechtskracht van besluiten. 
      De rechtbank is van oordeel dat verweerder in dit geval niet zou mogen weigeren om op de onherroepelijk geworden weigering van de bouwvergunning terug te komen. Immers, verweerder heeft in zijn besluit van 30 maart 2009 het advies van de commissie als juist aangemerkt. In dit advies heeft de commissie gezegd dat een aan- of uitbouw dient te voldoen aan de eisen voor een hoofdgebouw of een bijgebouw. Door dit advies te volgen, heeft verweerder blijk gegeven van zijn gewijzigd planologisch inzicht op dit punt. Verweerder gaat aldus niet meer uit van de uitleg dat een aan  of uitbouw dient de voldoen aan de regels voor een hoofdgebouw en een bijgebouw. Naar het oordeel van de rechtbank is het dan onredelijk en onbegrijpelijk dat verweerder ten aanzien van de serre wel wenst vast te houden aan deze eerdere uitleg van het bestemmingsplan. Overigens is die eerdere uitleg, gelet op de tekst van het bestemmingsplan, onjuist. De stelling van verweerder dat het besluit van 30 maart 2009 irrelevant is, omdat dat een andere procedure betreft, volgt de rechtbank niet. De uitleg van het bestemmingsplan, die verweerder daarin geeft, maakt immers juist duidelijk dat zijn planologisch inzicht na de weigering van de bouwvergunning voor de serre is gewijzigd. Dit gewijzigde inzicht is reden om een uitzondering te maken op de formele rechtskracht van de uitspraak van de AbRS van 23 augustus 2006.
      De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat een aan- of uitbouw, zoals in dit geval de serre, dient te voldoen aan de regels voor een hoofdgebouw of een bijgebouw. Hieruit volgt dat de serre buiten het bouwvlak gebouwd mocht worden en deze was dan ook niet in strijd met het bestemmingsplan. Er bestaat dus wel concreet zicht op legalisatie en daarom had verweerder van handhaving dienen af te zien.
    
    
    3.7 Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Het beroep zal daarom gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb (het motiveringsbeginsel). De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien in die zin dat het bezwaar van eisers gegrond zal worden verklaard en het besluit van 25 februari 2008 zal worden herroepen.
    
    3.8 Met toepassing van artikel 8:75 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb, zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van eisers € 1.288,- ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in bezwaar en beroep (beroepschrift één punt; verschijnen ter zitting één punt; bezwaarschrift één punt; verschijnen ter hoorzitting van de commissie één punt; zwaarte van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 322,-). De rechtbank wijst de gemeente Boarnsterhim aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
      Beslissing
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat het bezwaar van eisers gegrond is, herroept het besluit van 28 februari 2008 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - bepaalt dat de gemeente Boarnsterhim aan eisers het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,- vergoedt;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers ten bedrage van € 1.288,-, aan hen te vergoeden door de gemeente Boarnsterhim.
    
    
    Aldus gegeven door mr. P.G. Wijtsma, rechter, in tegenwoordigheid van mr. T. Hoekstra als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 20 augustus 2009.
    
    
      w.g. T. Hoekstra
      w.g. P.G. Wijtsma
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto 6:24 Awb.
    
    
    Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
    
    
      de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
      Postbus 20019
      2500 EA  Den Haag
    
    
    In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.