ECLI:NL:RBHAA:2006:BC5509, Rechtbank Haarlem, 12-10-2006, 05/3861
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2006-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting. Eiseres kan niet kan worden aangemerkt als een instelling zonder winstoogmerk op wie de vrijstelling als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel f van de Wet OB juncto artikel 7 en Bijlage B, post b-21 Uitvoeringsbesluit Wet OB van toepassing is.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/3861
    
    
    Uitspraakdatum: 12 oktober 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      X, 
      gevestigd te Z, eiseres,
    
    
    en
    
    
      P, 
      verweerder.
    
    
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan eiseres, met dagtekening 24 december 2003, over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 30 april 1999 een naheffingsaanslag (aanslagnummer 0000.00.000.F.00.0000) omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 139.156, vermeerderd met € 22.565 heffingsrente, alsmede bij beschikking een boete van fl 4.537.
    
    1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar, door verweerder ontvangen op 26 januari 2004, heeft verweerder bij  uitspraak op bezwaar van 1 juli 2005 de naheffingsaanslag verminderd tot € 138.715 aan omzetbelasting en € 22.490 aan heffingsrente. De boete is verminderd tot € 1.537.  
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 8 augustus 2005, ontvangen bij de rechtbank op 9 augustus 2005, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2006 te Haarlem. Eiseres is daar verschenen in de persoon van A, bijgestaan door mr. B, gemachtigde, en C. Namens verweerder zijn verschenen D en E. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    1.5. Vervolgens heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:68 van de Awb het onderzoek heropend en eiseres in de gelegenheid gesteld binnen 2 weken stukken in te dienen ter nadere onderbouwing van haar standpunt.
    
    1.6. Op 19 mei 2006 heeft de griffie van de rechtbank een brief met bijlagen van de gemachtigde van eiseres ontvangen. Een kopie van deze brief is verzonden aan verweerder. Op 12 juni 2006 is ter griffie een reactie op deze brief ontvangen van verweerder en is een kopie daarvan naar eiseres gezonden. Op 27 juli 2006 heeft de griffie van de rechtbank een stuk van de gemachtigde van eiseres ontvangen waarvan een kopie is verzonden aan verweerder 
    
    1.7. Met toestemming van partijen als bedoeld in artikel 8:57 Awb is een nadere behandeling ter zitting achterwege gebleven. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    
    2.	Feiten
    
    2.1. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: eiseres is een fiscale eenheid ex artikel 7, lid 4, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). In de periode januari 1998 tot en met 30 april 1999 bestaat eiseres uit de volgende lichamen: F B.V., G B.V., H B.V. en I B.V.. De aandelen van G B.V., H B.V. en I B.V. zijn volledig in handen van F B.V.. 
    
    2.2. De aandelen van laatstgenoemde vennootschap zijn in handen van Stichting J (hierna: de Stichting). De Stichting is per 23 juli 2001 toegevoegd aan de onder 2.1. genoemde fiscale eenheid alsmede de op dat moment opgerichte vennootschap K B.V..
    
    2.3. Eiseres exploiteerde in het tijdvak van de naheffing een recreatiecentrum en stelde daar derden in gelegenheid tegen vergoeding sporten te beoefenen, met name tennis, schaatsen en bowling. Daarnaast vond horeca-exploitatie en zaalverhuur plaats. Het recreatiecentrum is eigendom van de Stichting welke deze (vrijgesteld) verhuurd aan eiseres. De prestaties van eiseres zijn deels belast met omzetbelasting, zoals reclamediensten en horeca, en deels vrijgesteld op grond van artikel 11 Wet OB.
    
    2.4. In 1994 is met de gemeente Z afgesproken dat de gemeente Z, in plaats van de voorheen verstrekte jaarlijkse subsidie, eenmalig een bedrag van fl 9.200.000  verstrekt ter dekking van alle toekomstige exploitatieverliezen. Dit bedrag is door I B.V. ontvangen en vervolgens rentedragend geleend aan de Stichting.
    
    2.5. Uit de jaarrekening 1998-1999 van de Stichting is gebleken dat eiseres voor de boekjaren 1996-1997, 1997-1998 en 1998-1999 exploitatieoverschotten heeft behaald van respectievelijk ? 150.000, ? 737.000 en ? 294.000. De winst is middels carry-back verrekend met verliezen uit het verleden.
    
    2.6. De resultaten van I B.V. zijn voor de boekjaren 1996-1997, 1997-1998 en 1998-1999 respectievelijk fl 90.275, fl 562.987 en fl 215.655. Over deze boekjaren zijn jaarlijks rentebaten ten bedrage van fl 736.000 ontvangen. Deze rentebaten zagen op de onder 2.4. genoemde lening aan de Stichting. De exploitatie van het ijscentrum zelf had negatieve resultaten van respectievelijk fl. 645.725, fl. 173.013 en fl. 520.345.
    
    2.7. Het jaarverslag van de directie, onderdeel van de onder 2.5. genoemde jaarrekening van de Stichting, vermeldt o.a.: 
    
    
      “alle bedrijfsonderdelen droegen bij aan de winst.”
      “contracten en langlopende afspraken met huurders zijn van dien aard dat voor het volgende boekjaar een resultaat verbetering kan worden verwacht.”
      “Uitgangspunt bij alle onderdelen van planontwikkeling is steeds een positieve bijdrage aan de winstontwikkeling. In het proces van ontwikkeling van een subsidie – afhankelijke organisatie naar, een naar rendement strevende organisatie is weer een grote stap gezet.”
    
    
    2.8. De statuten van F B.V. bevatten o.a. de volgende bepalingen:
    
    
      “Doel
      Artikel 2
      1.   De vennootschap heeft ten doel:
      -	de deelneming in – daaronder begrepen de financiering van – of het op enige andere wijze betrokken zijn bij andere ondernemingen, ongeacht hun doel;
      -	het verwerven beheren, exploiteren en vervreemden van effecten, onroerende goederen en andere vermogensbestanddelen.
      2.    De vennootschap heeft voorts ten doel het verrichten van alle overige handelingen op    commercieel, industrieel en financieel gebied, het ter leen opnemen en verstrekken van gelden en het zich als borg stellen.
      3.    Het in dit artikel 2 omschreven doel omvat mede al hetgeen in ruimste zin daartoe behoort, daarmee verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn.”
      -
      “Winstbestemming
      Artikel 20
      1.	De winst staat ter vrije beschikking van de algemene vergadering, met dien verstande dat de directie met goedkeuring van de raad van commissarissen al eerste bepaalt welk gedeelte van de winst wordt gereserveerd.
      2.	---“
      “Winstuitkering
      Artikel 21
      1.	De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen ten laste van de in artikel 20 bedoelde reserverekeningen en voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden.
      2.	Uitkeringen van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.
      3.	Bij de berekening van de winstverdeling tellen de aandelen die de vennootschap in haar eigen kapitaal houdt niet mede, tenzij deze aandelen zijn belast met een vruchtgebruik of daarvan met medewerking van de vennootschap certificaten zijn uitgegeven.
      4.	Ten laste van een reserverekening kunnen slechts uitkeringen worden gedaan aan houders van aandelen van de desbetreffende soort.
      Uitkeringen kunnen te allen tijde geschieden, mits met in achtneming van het bepaalde in lid 2. Een uitkering kan slechts geschieden krachtens besluit van de algemene vergadering, genomen op voorstel van de vergadering van houders van aandelen van dezelfde soort als die van de reserverekening ten laste waarvan de uitkering wordt gedaan.
      5.	Indien een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort een voorstel aan de algemene vergadering doet tot uitkering van winst ten laste van de desbetreffende reserverekening, kan de algemene vergadering slechts een van dat voorstel afwijkend besluit nemen indien een besluit overeenkomstig het voorstel in strijd zou zijn met in de leden 1 en 2 bepaalde.
      6.	a.	Indien aandelen van een bepaalde soort door de vennootschap worden ingekocht zullen deze niet in de boeken van de vennootschap worden geactiveerd, doch vindt ten laste van de desbetreffende reserverekening een afboeking	plaats gelijk aan het bedrag waartoe de ingekochte aandelen onmiddellijk voorafgaand aan de inkoop gerechtigd waren tot die reserverekening
      b	Indien de prijs waarvoor die aandelen zijn ingekocht hoger is dan het sub a bedoelde bedrag, wordt vervolgens het verschil van de algemene reserves afgeboekt.
      c.	Indien de prijs waarvoor de aandelen zijn ingekocht lager is dan het sub a bedoelde bedrag, wordt het verschil toegevoegd aan de algemene reserve.
      7.	De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien aan het vereiste van lid 1 is voldaan.”
    
    
    2.9. Op 20 januari 2000 is aan eiseres medegedeeld dat zij de vrijstelling ex artikel 11, lid 1, onderdeel f van de Wet OB niet mag toepassen aangezien zij een winst beogende instelling is en dat zij met ingang van 1 januari 1995 in de heffing dient te worden betrokken.
    
    2.10. Op 6 oktober 2003 is aan eiseres een boekenonderzoek over de periode 1 januari 1998 tot en met 30 april 1999 aangekondigd. Op 25 november 2003 is een rapport ten aanzien van het boekenonderzoek opgemaakt. Uit dit onderzoek heeft verweerder, voor zover hier van belang, geconcludeerd dat voor de exploitatie van het ijscentrum ten onrechte de vrijstelling van artikel 11, lid 1, onderdeel f van de Wet OB juncto artikel 7 en Bijlage B, post b-21 Uitvoeringsbesluit Wet OB is toegepast. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder de onder 1.1. genoemde naheffingsaanslag en boete opgelegd.
    
    
    3.	Geschil
    
    In geschil is de toepassing van de vrijstelling als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel f van de f van de Wet OB juncto artikel 7 en Bijlage B, post b-21 Uitvoeringsbesluit Wet OB. Eiseres is van mening dat deze vrijstelling van toepassing is, subsidiair dat zij er gelet op de stand van de jurisprudentie in de periode waarover de naheffing is opgelegd erop mocht vertrouwen dat de dat zij de vrijstelling mocht toepassen. Meer subsidiair is  in geschil of bij de beoordeling of er sprake is van het beogen van winst,  alle activiteiten van eiseres, met inbegrip van de Stichting in ogenschouw moeten worden genomen. Verweerder heeft in zijn reactie van 12 juni 2006 op de nader ontvangen stukken onder andere geconcludeerd tot vernietiging van de opgelegde verzuimboete, zodat de opgelegde boete niet langer in geschil is.
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    Partijen hebben geen geschil over de hoogte van het bedrag van de naheffingsaanslag
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    a. Vrijstelling wegens het gelegenheid geven tot sportbeoefening
    
    4.1. Deze vrijstelling is gebaseerd op artikel 13, A, lid 1, sub m, van de Zesde richtlijn. Ingevolge deze bepalingen verlenen de lidstaten vrijstelling voor sommige diensten die nauw samenhangen met de beoefening van sport of met lichamelijke opvoeding en die door instellingen zonder winstoogmerk worden verleend aan personen die aan sport of lichamelijke opvoeding doen, onder de voorwaarden die de lidstaten vaststellen om een juiste en eenvoudige toepassing van de vrijstelling te verzekeren en alle fraude, ontwijking en misbruik te voorkomen.
    
    
      Artikel 13, A, lid 2, van de Zesde richtlijn bepaalt dat de lidstaten de verlening van o.a. de bovenbedoelde vrijstelling aan andere dan publiekrechtelijke instellingen van geval tot geval afhankelijk kunnen stellen van een of meer van de volgende voorwaarden:
      - de instellingen mogen niet systematisch het maken van winst beogen; wordt er wel winst gemaakt dan mag deze niet worden uitgekeerd, maar moet zij worden aangewend voor de instandhouding of verbetering van de diensten die worden verleend.
    
    
    
      4.2. Deze vrijstelling is als volgt in de nationale wet omgezet:
      Artikel 11, lid 1, onderdeel f van de Wet OB:
      1. Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:
      -
      f. de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen leveringen en diensten van sociale of culturele aard, mits de ondernemer geen winst beoogt en niet een ernstige verstoring van concurrentieverhoudingen optreedt ten opzichte van ondernemers die winst beogen;
    
    
    
      Artikel 7, eerste lid van het Uitvoeringsbesluit Wet OB:
      1. Als leveringen en diensten van sociale of culturele aard als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel f, van de wet, worden aangewezen de leveringen en diensten, genoemd in de bij dit besluit behorende bijlage B.
    
    
    
      Bijlage B, post b-21: 
      b. De leveringen en diensten als bedoeld in artikel 7 van het besluit, die als zodanig worden verricht door de hierna genoemde instellingen, indien zij geen winst beogen:
      21. instellingen die zich bezighouden met het geven van gelegenheid tot sportbeoefening, alleen voor deze prestatie;
    
    
    4.3. Het Hof van Justitie van de EG (hierna het Hof) heeft in zijn arrest van 21 maart 2001, in de zaak C-174/00 in het kader van de hier bedoelde vrijstelling voor recht verklaard dat bij de kwalificatie van een instelling als instelling zonder winstoogmerk alle activiteiten van de instelling in aanmerking moeten worden genomen en dat een instelling als instelling zonder winstoogmerk  kwalificeert ook indien zij systematisch streeft naar overschotten die zij vervolgens aanwendt ten dienste van haar prestaties.
    
    4.4. Gelet op de gebruikte terminologie in tekst van de Zesde richtlijn, de Wet OB en in de voor recht verklaring van het Hof, zal de rechtbank eerst in deze zaak “de instelling” moeten identificeren. Eiseres beroept zich er meer subsidiair op  dat de Stichting vanaf 1995 tot de fiscale eenheid behoort. De rechtbank zal daarom eerst vaststellen of de instelling al dan niet de Stichting omvat. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 38659,  kunnen belastingplichtigen die daarbij belang hebben, zich erop beroepen dat zij als één belastingplichtige worden aangemerkt vanaf het tijdstip waarop zij in financieel, organisatorisch en economisch opzicht nauw met elkaar verbonden zijn. Hun kan in een zodanig geval niet worden tegengeworpen dat zij bij een ingevolge artikel 7, lid 4, van de Wet door de inspecteur te geven beschikking slechts met ingang van een later tijdstip als één ondernemer kunnen worden aangemerkt. 
    
    4.5. In het onderhavige geval is er van een zodanige verwevenheid geen sprake nu F BV en de Stichting, blijkens hun beider statuten, noch  onder gezamenlijke leiding staan, noch sprake is van ondergeschiktheid tussen de vennootschappen. Het feit dat de directeur van F BV tevens procuratiehouder met een beperkte volmacht (gezamenlijk gemachtigd tot € 5000 per opdracht) van de Stichting is brengt onvoldoende organisatorische verbondenheid met zich om te kunnen spreken van een fiscale eenheid. Eiseres (zonder de Stichting) moet daarom als “de instelling” als hiervoor onder 4.4. bedoeld, worden aangemerkt.
    
    4.6. Ingevolge het onder 4.3. genoemde arrest van het Hof moeten bij de kwalificatie van een instelling als instelling zonder winstoogmerk alle activiteiten van de instelling in aanmerking worden genomen, derhalve de onder 2.3. en 2.4. bedoelde activiteiten. Deze activiteiten leidden, zo blijkt uit de onder 2.5. en 2.6. genoemde feiten, tot exploitatieoverschotten in genoemde perioden. 
    
    4.7. De rechtbank zal vervolgens, aan de hand van de statuten van F BV (de 100% aandeelhoudster van de vennootschappen van eiseres) en de concrete omstandigheden van het geval, zoals het Hof in meergenoemd arrest heeft voorgeschreven (r.o. 27), beoordelen of eiseres beantwoordt aan de eis om als instelling zonder winstoogmerk te kwalificeren. Uit de concrete omstandigheden van het geval zoals deze blijken uit de vermeldingen in het onder 2.7 genoemde jaarverslag en uit de bepalingen in de onder 2.8. genoemde statuten leidt de rechtbank af dat eiseres een instelling is die winst nastreeft. Zoals het Hof voor recht heeft verklaard behoeft het systematisch streven naar overschotten het kwalificeren van een instelling als een instelling zonder winstoogmerk niet in de weg te staan. Een dergelijke kwalificatie kan worden toegekend indien de instelling deze overschotten vervolgens aanwendt ten dienste van haar prestaties. De overschotten mogen daarentegen niet, zo blijkt uit de rechtsoverwegingen 26, 28 en 33 van meergenoemd arrest, in tegenstelling tot een commerciële onderneming, onder de leden worden verdeeld of geldelijke voordelen voor de leden van de instelling opleveren.
    
    4.9. Gelet op de artikelen 20 en 21 van de onder 2.8. genoemde statuten die voorschrijven dat eiseres de winst bestemt voor de algemene vergadering en dat winstuitkering kan plaatsvinden aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst, komt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres hierin zich niet onderscheidt van een commerciële onderneming. Eiseres, die redelijkerwijs daarvan de bewijslast draagt, heeft niet aannemelijk gemaakt dat de overschotten ten dienste van haar prestaties worden aangewend.
    
    4.10. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet kan worden aangemerkt als een instelling zonder winstoogmerk, op wie de vrijstelling als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel f van de Wet OB juncto artikel 7 en Bijlage B, post b-21 Uitvoeringsbesluit Wet OB van toepassing is. Op deze grond kan het beroep niet slagen. 
    
    b. Vertrouwensbeginsel
    
    4.11. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel kan niet worden gehonoreerd. Eiseres meent vertrouwen te kunnen ontlenen aan de stand van de jurisprudentie van destijds en doelt daarbij op de uitspraak van het Hof te ’s-Gravenhage van 9 december 1979. Nog daargelaten of de feiten en omstandigheden in deze uitspraak dezelfde zijn als de onderhavige, is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het vertrouwensbeginsel alleen in rechte kan worden gehonoreerd, indien verweerder eiseres een toezegging zou hebben gedaan op grond waarvan eiseres er op mocht vertrouwen dat haar handelwijze juist was. Een dergelijke toezegging is niet gesteld, noch is daarvan gebleken.
    
    c. Verzuimboete
    
    4.12. Nu in beroep verweerder concludeert tot vernietiging van de verzuimboete zal de rechtbank hem daarin volgen. Op deze grond zal het beroep gegrond worden verklaard. 
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op  € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van  €  322,- en een wegingsfactor 1). 
    
    
    6.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de boetebeschikking;
      -	vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover betrekking hebbend op de boete;
      -	handhaaft de naheffingsaanslag zoals deze in de uitspraak op bezwaar is verminderd;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 644, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
      -	gelast dat de Staat der Nederlanden het door eiseres betaalde griffierecht van € 276 vergoedt.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 12 oktober 2006 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Roke, mr. E. Polak en mr. A. van Dongen in tegenwoordigheid van mr. L.H.W. Verdegaal, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift
      verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
      - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, dan wel
      - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. 
      N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
    
    
    Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.