ECLI:NL:RBOBR:2023:4043, Rechtbank Oost-Brabant, 17-08-2023, 22/2949T
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Zendmast 10 evrm evenredig.
      
      De zaak gaat over een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan ten behoeve van de plaatsing van een zendmast. Er is een spanningsveld tussen 10 EVRM en het belang van een goede leefomgeving. De rechtbank doet een tussenuitspraak en biedt het college en partijen de kans om voorschriften aan de omgevingsvergunning te verbinden. Op deze weg kan een evenwicht worden bereikt tussen de behoefte van de derde-partij om zijn hobby uit te oefenen en de behoefte van eiser aan een goede leefomgeving.

RECHTBANK OOST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: SHE 22/2949T
    
      
      tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 augustus 2023 in de zaak tussen
    
  
  
    
      
      [eiser] , uit [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: mr. R. Scholten),
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Best, verweerder
    (gemachtigden: E. de Ruiter en W. van der Vleuten).
    
    
      Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [vergunninghoudster]  (vergunninghouder)
      (gemachtigde: mr. O.V. Wilkens).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1.
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de ongegrondverklaring van zijn bezwaren die zien op het besluit waarmee aan derde-partij een omgevingsvergunning is verleend voor het realiseren van een zendmast.
      
    
    
      1.2.
      Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft het beroep op 10 augustus 2023 op zitting behandeld. Hierbij waren eiser en zijn gemachtigde, de gemachtigden van het college en de derde-partij en zijn gemachtigde aanwezig. 
      
    
  
  
    Beoordeling
    2. De rechtbank zet eerst de feiten op een rij. Daarna geeft de rechtbank het beoordelingskader. Vervolgens bespreekt de rechtbank het beroep. De rechtbank heeft twijfels bij de evenredigheid van de afwegingen van het college en stelt het college in de gelegenheid dit te herstellen na overleg en met inspraak van partijen. 
    
    3. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden
    
       Op 10 juli 2021 heeft derde-partij een (nieuwe) zendmast op het perceel aan de [adres] geplaatst, zonder dat zij in het bezit was van een daarvoor benodigde omgevingsvergunning. De mast staat op ruim 6 meter van de dichstbijzijnde perceelgrens. De mast kan worden ingeschoven tot 8 meter hoogte en kan worden uitgeschoven tot ruim 21 meter hoogte. Bovenin de mast hangen antennes. 
       Naar aanleiding van een handhavingsverzoek, heeft het college aan derde-partij een last onder dwangsom opgelegd.  
       Derde-partij heeft op 10 januari 2022 alsnog een omgevingsvergunning aangevraagd voor de activiteit bouwen voor het realiseren van de zendmast aan de [adres] , ten behoeve van het gebruik als radioantenne voor ontvangen en zenden.
       Op het perceel rust op grond van het bestemmingsplan “Wilhelminadorp 2010” de enkelbestemming “Wonen” en de dubbelbestemming “Waarde – Archeologie”. Dat bestemmingsplan schrijft voor overige bouwwerken, geen gebouwen zijnde, een maximale bouwhoogte van 3 meter voor.
    
    
    4. In het (primaire) besluit van 20 april 2022 heeft het college een omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten bouwen en afwijken van het bestemmingsplan. Naar aanleiding van de bezwaren van (onder meer) eiser heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waarna de adviescommissie bezwaarschriften een advies heeft uitgebracht, inhoudende dat het college het besluit dient te heroverwegen en vervolgens moet beslissen of hij het besluit onder een aanvullende motivering in stand wil laten of dat het besluit wordt herroepen. Vervolgens is een aanvullende stedenbouwkundige onderbouwing gemaakt en een aanvullend welstandsadvies. Die heeft het college mede ten grondslag gelegd aan het bestreden besluit.
    
    
      5.1
      Eiser voert aan dat het bouwplan in strijd is met de redelijke eisen van welstand en dat het niet ruimtelijk aanvaardbaar is om in een woonwijk zo’n mast te plaatsen zonder enige beperking. 
      
    
    
      5.2
      Het college heeft de aanvullende adviezen van de stedenbouwkundige en de welstandscommissie betrokken. Volgens de welstandscommissie voldoet de mast aan de criteria in het gemeentelijk welstandsbeleid. De stedenbouwkundige geeft aan dat vanuit stedenbouwkundig oogpunt plaatsing van de mast niet wenselijk is. Het college moet ook artikel 10 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (vrijheid van meningsuiting) in acht nemen. In dat kader overweegt het college (in navolging van de stedenbouwkundige) dat de mast op deze plaats en in deze vorm niet onevenredig bezwarend is voor omwonenden.  
      
    
    
      5.3
      De derde-partij doet een beroep op artikel 10 van het EVRM en stelt dat artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) buiten toepassing zou moeten blijven. 
      
    
    
      5.4
      De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft zich meermalen uitgelaten over soortgelijke kwesties. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 3 februari 2021.  Redelijke eisen van welstand kunnen worden aangemerkt als een reëel maatschappelijk belang dat een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting op de voet van het tweede lid van artikel 10 van het EVRM rechtvaardigt, vanwege het voorkomen van wanordelijkheden en om de rechten van anderen te beschermen. Van belang of de mate van inmenging evenredig is aan het daarmee gediende doel - in dit geval de bescherming van de rechten van anderen. Het college heeft bij de beoordeling van de noodzaak van de beperking bij de afweging van de in de concrete zaak betrokken belangen beoordelingsruimte. Verder moet bij de beantwoording van de vraag of een bouwwerk onevenredig bezwarend is voor omwonenden en daarmee afbreuk doet aan de rechten van anderen, aandacht worden geschonken aan onder meer de vormgeving van het bouwwerk en de aard van zijn omgeving. Evenredigheid speelt ook een rol bij het gebruik van de bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan. Bij de beslissing om toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, komt het college beleidsruimte toe en moet het de betrokken belangen afwegen. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de weigering van de omgevingsvergunning te dienen doelen.
      
    
    
      5.5
      Eiser kan worden toegegeven dat het aanvullende welstandsadvies louter betrekking heeft op de mast zelf en niet ingaat op de gevolgen voor de omgeving. Dat gebeurt wel in het stedenbouwkundige advies waarin duidelijk is aangegeven dat plaatsing van de mast niet wenselijk is. Eiser heeft volgens de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat de mast niet voldoet aan de eisen in de welstandsnota of dat de mast zelf in strijd is met de redelijke eisen van welstand.
      
    
    
      5.6
      Naar het oordeel van de rechtbank is plaatsing van de mast in ingetrokken toestand niet onevenredig naar omwonenden toe en past de mast in ingetrokken toestand binnen de omgeving. De mast dan wordt deels onttrokken aan het zicht door bebouwing of beplanting. Het besluit maakt echter planologisch mogelijk dat de mast permanent wordt uitgetrokken tot een hoogte van 21,5 meter. Dat is dan ook bepalend. Op basis van de foto’s die zijn getoond tijdens de zitting is de rechtbank van oordeel dat een permanent uitgetrokken mast met een hoogte van 21,5 meter midden in een woonwijk wel onevenredig bezwarend is voor omwonenden. De mast geeft een felle schittering en is, ondanks de constructie, duidelijk zichtbaar en aanwezig. Je kunt er niet omheen kijken. 
      
    
    
      5.7
      
        De derde-partij heeft op zitting benadrukt dat hij de mast niet permanent tot een hoogte van 21,5 meter uittrekt. Hij pleegt slechts in de avonduren en nachtelijke uren te zenden en dan wordt de mast uitgetrokken. Het gebeurt ook niet iedere dag maar incidenteel. Dit is het college bekend want het staat ook in een overweging ten overvloede in het bestreden besluit. Volgens de rechtbank heeft het college hier een kans laten liggen. In het kader van de beoordeling van de evenredigheid van de mast voor omwonenden had het college ook moeten bezien of het echt noodzakelijk is om de mast permanent uit te trekken tot de maximale hoogte. Dat lijkt niet zo te zijn, gelet op de uitlatingen van de derde-partij. Volgens de rechtbank had het voor de hand gelegen om het maximale gebruik van de mast door middel van voorschriften te beperken. Deze voorschriften moeten enerzijds de derde-partij de nodige flexibiliteit geven om uit te zenden en aansluiten bij zijn behoefte. Anderzijds kunnen voorschriften de omwonenden beschermen en de zekerheid bieden dat zij niet doorlopend tegen een uitgetrokken mast moeten aankijken. Op deze weg kan een evenwicht worden bereikt tussen de behoefte van de derde-partij om zijn hobby uit te oefenen en de behoefte van eiser aan een goede leefomgeving. Idealiter komen de beperkingen tot stand na een goed gesprek tussen eiser en andere omwonenden en de derde-partij in bijzijn van en onder begeleiding van het college. Ter inspiratie voor voorschriften wijst de rechtbank partijen op de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 februari 2022 Hieraan zouden eventueel makkelijk handhaafbare gebruikstijden kunnen worden verbonden.  
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      6.1
      De rechtbank concludeert op grond van hetgeen hierboven is overwogen dat in het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd dat plaatsing van de mast niet onevenredig is naar omwonenden. Dit is in strijd met het in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om het college in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen, moet het college in overleg met partijen voorschriften ter beperking van het gebruik van de mast in uitgetrokken toestand opstellen en verbinden aan het primaire besluit. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het college het gebrek kan herstellen op acht weken na verzending van deze tussenuitspraak. Partijen hebben allemaal op zitting aangegeven bereid te zijn om mee te werken. 
      
    
    
      6.2
      Als het college een nieuw besluit heeft genomen, dan zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van het college. In beginsel, ook in de situatie dat het college de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. De rechtbank geeft eiser in overweging om, als partijen er in slagen overeenstemming te bereiken, met het college afspraken te maken over de verdere afwikkeling zodat eventueel een einduitspraak niet meer nodig is. 
      
    
    
      6.3
      Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak, omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
       stelt het college in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
       houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. J. Oosterveer, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 17 augustus 2023
    
    
    
    
    
      De griffier is verhinderd om 
      deze uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Verdrag voor de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM)
      
    
    
    
      Artikel 10	Vrijheid van meningsuiting
    
    
    1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
    
    2 Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
    
    
    
      
        Welstand met beleid, bijlage 3 (Antenne-installaties)
      
    
    
    
      Zoveel mogelijk in overeenstemming met het regionaal antennebeleid met betrekking tot de visuele inpasbaarheid van antenne-installaties, zijn onderstaande criteria opgenomen:
       Alle onderdelen van de antenne-installatie moeten zoveel mogelijk wegvallen tegen de achtergrond.
       De constructie moet zodanig worden vormgegeven dat de installatie een zo onopvallend silhouet vormt.
       Ingeval er meerdere techniekkasten bij een antenne-installatie worden geplaatst, moeten die dezelfde kleur en buitenmaten hebben.
       Bij het plaatsen van apparatuurkasten op maaiveld dient er beplanting of een andere aantrekkelijke afscherming te worden aangebracht, zodat de apparatuur op de grond uit het zicht blijft.
    
    
    
      Overige beoordelingsaspecten:
      Voor plaatsing van antenne-installaties op gebouwen geldt dat het zo onopvallend mogelijk dient plaats te vinden, bij voorkeur geïntegreerd in bestaande of nieuwe elementen van het gebouw. Doorgaans betekent dit dat plaatsing een antenne-installatie alleen op hoge gebouwen kan worden aangebracht, bij voorkeur op een plat dak en dan zo ver mogelijk van de dakrand. De architectuur van het gebouw bepaalt of daar antennes, en zo ja welke soort(en) kunnen worden toegestaan. Door hun vorm en architectuur bijzondere en waardevolle gebouwen dienen geheel te worden ontzien. Het silhouet van het gebouw moet zo min mogelijk worden aangetast, door clustering met andere voorzieningen op het dak. Meerdere antennes met verschillende maten en vormen op één dak geven al snel een rommelig aanzicht; in dergelijke gevallen dient een gemeenschappelijke mast als drager van verschillende antennes te worden nagestreefd.
    
    
    
      Het plaatsen van antenne-installaties tegen gevels van gebouwen of tegen bouwwerken is slechts dan acceptabel, wanneer de invloed van die installaties op de architectuur verwaarloosbaar is, of wanneer de invloed van die installaties geen afbreuk doet aan aanwezige kwaliteiten. Belangrijk is de invloed van de installatie op de silhouetwerking van het gebouw c.q. het bouwwerk.
    
  
  
     ECLI:NL:RVS:2021:211
  
  
    
      ECLI:NL:RBZWB:2022:888 (minjus.nl)