ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ1259, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-05-2010, HD 200.013.628 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tegenbewijs doorbetaling betaald bedrag geheel onverplicht geschiedde.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.013.628 
     
    arrest van de zesde kamer van 18 mei 2010 
      
    in de zaak van 
     
    
      B.A.S. [vestigingsnaam] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
     
    
      1. GROND- EN BOUWBUREAU B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      2. [X.] PROJECTONTWIKKELING B.V. (voorheen NHP MACOBOUW PROJECTONTWIKKELING B.V. gevestigd te [vestigingsplaats]), 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerden,   
      advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 1 september 2008 ingeleide  hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 9 juli 2008 tussen appellante – BAS – als gedaagde en geïntimeerde – Grond- en bouwbureau c.s. – als eiseres. 
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 75833/HA ZA 06-691)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 11 april 2007. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft BAS, onder overlegging van producties, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd zoals in het petitum nader omschreven. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft Grond- en bouwbureau c.s., onder overlegging van producties, de grieven bestreden. 
      
    2.3.  Partijen hebben hun standpunt schriftelijk bepleit. BAS heeft daarbij tevens haar eis in hoger beroep gewijzigd. Partijen hebben voorts over en weer schriftelijk gereageerd op de schriftelijke pleitnota. 
      
    2.4.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de exacte tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    4.1.  Het betoog van Grond- en bouwbureau c.s. in hoger beroep dat de schriftelijke pleitnota van BAS buiten beschouwing moeten worden gelaten, nu deze als een verkapte memorie moet worden aangemerkt, wordt gepasseerd. Grond- en bouwbureau c.s. is immers in de gelegenheid gesteld op deze pleitnota schriftelijk te reageren en Grond- en bouwbureau c.s. heeft van deze mogelijkheid ook gebruik gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat Grond- en bouwbureau c.s. hierdoor in de belangen van een redelijke procesvoering is geschaad, zodat geen aanleiding wordt gezien de schriftelijke pleitnota van BAS buiten beschouwing te laten. Het hof zal derhalve recht doen mede op beide schriftelijke pleitnota’s en beide schriftelijke reacties daarop. 
      
    4.2.  In het tussenvonnis van 11 april 2007 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.1-2.7 feiten vastgesteld. Hiertegen richten zich geen grieven. Derhalve strekken ook deze feiten het hof tot uitgangspunt. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal onderstaand een korte uiteenzetting van de relevante feiten worden gegeven. 
      
    
      4.3.1.  BAS was tot 27 april 2005 enig aandeelhouder tevens bestuurder van [Y.] Motorsport B.V. en [Z.] Transport B.V. 
      4.3.2.  In juli 2001 heeft [Y.] Motorsport [A.] en [B.] Holding B.V. gedagvaard en betaling van een bedrag ad € 213.685,10 gevorderd. Bij vonnis van de rechtbank van Alkmaar van 9 juni 2004 is [A.] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om aan [Y.] Motorsport te voldoen een bedrag ad € 154.693,67, vermeerderd met rente, kosten en proceskosten. Voor het overige zijn de vorderingen afgewezen. [A.] heeft op 7 september 2004 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. 
      4.3.3.  Op 21 oktober 2004 heeft [A.], ter voldoening aan voormeld vonnis, aan de raadsman van [Y.] Motorsport een bedrag ad € 197.018,10 voldaan. 
      4.3.4.  Bij schriftelijke overeenkomst van 20 oktober 2004 hebben [A.] en diens echtgenote, hun (toekomstige) vordering op [Y.] Motorsport terzake onverschuldigde betaling voor het bedrag dat [A.] aan [Y.] Motorsport heeft betaald ter uitvoering van voormeld vonnis gecedeerd aan Grond- en bouwbureau c.s. 
      4.3.5.  Op 27 april 2005 is [Y.] Motorsport ontbonden wegens een gebrek aan baten. 
      4.3.6.  Nadat in de appelzaak tussen [A.] en [Y.] Motorsport op 4 augustus 2005 door het gerechtshof Amsterdam een tussenarrest is gewezen en [Y.] Motorsport in de gelegenheid is gesteld een akte te nemen, heeft het hof bij arrest van 23 februari 2006 voormeld vonnis van de rechtbank Alkmaar vernietigd en – kort gezegd – de vordering van [Y.] Motorsport afgewezen. 
      4.3.7.  Bij brief van 25 april 2006 heeft Grond- en bouwbureau c.s. BAS, als vereffenaar en destijds enig aandeelhouder/bestuurder van [Y.] Motorsport, gesommeerd tot terugbetaling van voormeld bedrag ad € 197.018,10, vermeerderd met proceskosten en buitengerechtelijke kosten, derhalve een totaal bedrag ad € 208.199,15 vermeerderd met wettelijke rente aan [A.] over te gaan. 
      4.3.8.  BAS heeft betaling geweigerd. 
      4.3.9.  Bij schriftelijke overeenkomst van september 2006 heeft [A.] zijn vordering op BAS terzake van schade als gevolg van onrechtmatig handelen aan Grond- en bouwbureau c.s. gecedeerd. 
    
      
    4.4.  In eerste aanleg vordert Grond- en bouwbureau c.s. betaling van voormeld bedrag ad € 208.199,15, vermeerderd met rente en kosten. Grond- en bouwbureau c.s. legt aan deze vordering de stelling ten grondslag dat BAS – kort gezegd – onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A.] en/of Grond- en bouwbureau c.s., waardoor [A.] in een nadeliger positie is komen te verkeren dan de crediteuren die [Y.] Motorsport wél heeft voldaan met gebruikmaking van het door [A.] aan [Y.] Motorsport betaalde bedrag van € 197.187,--. Volgens Grond- en bouwbureau c.s. had BAS als enig aandeelhouder en bestuurder de volledige zeggenschap in [Y.] Motorsport en was op de datum van ontbinding van [Y.] Motorsport bekend dát, en op welke gronden [A.] hoger beroep had ingesteld tegen het vonnis van 9 juni 2004. Bovendien was aan [Y.] Motorsport in die procedure toen al een akte niet dienen voor antwoord verleend. [Y.] Motorsport en BAS hadden er toen dan ook al rekening mee moeten houden dat het door [A.] betaalde bedrag gerestitueerd zou moeten worden. Door over te gaan tot doorbetaling van het door [A.] betaalde bedrag van € 197.187,-- aan BAS en vervolgens tot vereffening van de schulden van [Y.] Motorsport zonder rekening te houden met de vordering van [A.], heeft BAS onrechtmatig gehandeld jegens [A.], aldus Grond- en bouwbureau c.s. 
      
    
      4.5.  Nadat BAS gemotiveerd verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis van 9 juli 2008 de vordering van Grond- en bouwbureau c.s. toegewezen. 
      Daarbij is – kort gezegd – overwogen dat, in aanmerking nemende de (door)betaling van het bedrag van € 197.018,10 door de raadsman van [Y.] Motorsport aan BAS op 26 november 2004, BAS onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A.].   
    
      
    4.6.  Met de grieven komt BAS op tegen dit oordeel van de rechtbank. Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen en overweegt als volgt. 
      
    4.7.  Grond- en Bouwbedrijf c.s. heeft twee vorderingen van [A.] gekocht, te weten de vordering uit onverschuldigde betaling op [Y.] Motorsport enerzijds en de vordering op BAS terzake – kort gezegd – bestuurdersaansprakelijkheid anderzijds. Het hof begrijpt dat Grond- en bouwbedrijf c.s. alleen de laatste aan onderhavige vordering ten grondslag heeft gelegd. Dat betekent dat voorbij kan worden gegaan aan het betoog van BAS dat aan Grond- en bouwbedrijf c.s. uit hoofde van de cessie van de vordering op [Y.] Motorsport geen vordering uit onrechtmatige daad jegens BAS toekomt. Nu voorts onbetwist is dat [A.] de gepretendeerde vordering uit onrechtmatige daad op BAS aan Grond- en bouwbureau c.s. heeft gecedeerd in september 2006, terwijl deze overeenkomst van cessie bij memorie van antwoord in het geding is gebracht, kan BAS in ieder geval geacht worden vanaf dat moment als debiteur van deze cessie op de hoogte te zijn gesteld, zodat van de geldigheid van de cessie in september 2006 wordt uitgegaan. 
      
    4.8.  In dezen ligt ter beoordeling de vraag voor of BAS onrechtmatig jegens [A.] heeft gehandeld. 
      
    
      4.9.  Ter onderbouwing van deze stelling betoogt Grond- en bouwbedrijf c.s. dat BAS willens en wetens [Y.] Motorsport in een positie heeft gebracht dat [Y.] Motorsport niet meer bij machte was de vordering van Grond- en bouwbureau c.s. te voldoen. Volgens Grond- en bouwbureau c.s. heeft BAS willens en wetens [Y.] Motorsport leeggehaald om ieder verhaal van Grond- en bouwbureau c.s. te frustreren. Grond- en bouwbedrijf c.s. betwist gemotiveerd het verweer van BAS dat de (door)betaling aan BAS is gedaan ter voldoening van een opeisbare vordering van [Z.] Transport. 
      In ieder geval heeft BAS ten onrechte geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat het vonnis van 9 juni 2004, op grond waarvan [A.] de betaling aan [Y.] Motorsport had gedaan, zou worden vernietigd en de vordering van [A.] uit onverschuldigde betaling c.q. van Grond- en bouwbureau c.s. als gevolg van onmiddellijke opeisbaarheid door [Y.] Motorsport verschuldigd zou zijn, aldus Grond- en bouwbedrijf c.s. 
      Meer subsidiair betoogt Grond- en bouwbureau c.s. dat sprake is van selectieve wanbetaling. BAS heeft bewerkstelligd, in de hand gewerkt en/of toegestaan dat de enige nog beschikbare middelen van [Y.] Motorsport met voorrang aan haarzelf en/of een andere groepsmaatschappij zijn doorbetaald c.q. uitgekeerd, terwijl duidelijk was dat daardoor geen verhaal meer zou resteren voor [A.] c.q. Grond- en bouwbureau c.s. 
      Volgens Grond- en bouwbureau c.s. heeft BAS door voormeld gedrag toerekenbaar onrechtmatig gehandeld, nu zij enig bestuurder, vereffenaar en aandeelhouder van [Y.] Motorsport was. BAS was nauw betrokken bij de gedragingen door [Y.] Motorsport, bemoeide zich intensief met de gang van zaken binnen [Y.] Motorsport en heeft de handelwijze van [Y.] Motorsport in de hand gewerkt en/of toegestaan. 
    
      
    4.10.  BAS betwist gemotiveerd onrechtmatig jegens [A.] dan wel Grond- en bouwbureau c.s. te hebben gehandeld en betwist voorts de hoogte van de gevorderde schade. BAS wijst er onder meer op dat (de raadsman van) [Y.] Motorsport het van [A.] ontvangen bedrag heeft betaald aan BAS ter aflossing van een opeisbare schuld van [Z.] Transport B.V., zijnde een zustervennootschap van [Y.] Motorsport. Na betaling resteerde er nog een schuld aan [Z.] Transport van € 10.061,--, welk bedrag door [Z.] Transport is kwijtgescholden, althans niet is gevorderd, aldus BAS. Ten tijde van deze betaling aan BAS waren er geen andere schuldeisers. Ook [A.] was op dat moment geen schuldeiser, aldus BAS. Er is geen sprake van selectieve wanbetaling, aldus BAS. Volgens BAS behoefde zij ten tijde van deze betaling er in ieder geval geen rekening mee te houden dat het vonnis van 9 juni 2004 zou worden vernietigd. De activiteiten van [Y.] Motorsport waren al gestaakt in verband met financiële problemen van de vennootschap, mede veroorzaakt door het uitblijven van de betaling door [A.]. Bovendien waren er in die tijd in de motorsportwereld problemen. Er is geen sprake van enige samenspanning tussen de vennootschappen geweest, gericht op benadeling van [A.]. 
      
    4.11.  Het gaat in casu om benadeling van een schuldenaar van een vennootschap door het onbetaald laten en onverhaalbaar blijken van diens vordering. Terzake deze benadeling zal naast aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens deze vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat deze vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van deze vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
      
    
      4.12.  Geval (i) heeft betrekking op aansprakelijkheid van de bestuurder wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. 
      Voor zover Grond- en bouwbureau c.s. heeft bedoeld op dit geval een beroep te doen, doet zich een dergelijke omstandigheid in dezen niet voor. Immers, de aan BAS verweten handelwijze ziet op het doen betalen door [Y.] Motorsport aan BAS op 26 november 2004, althans op het “leeghalen” van [Y.] Motorsport in de periode van 21 oktober 2004 tot 27 april 2005, derhalve niet op het aangaan van verbintenissen door BAS namens [Y.] Motorsport. 
    
      
    
      4.13.  Geval (ii) heeft betrekking op aansprakelijkheid van de bestuurder indien diens handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als vast komt te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 
      Onder omstandigheden kan ook het handelen van de aandeelhouder grond vormen voor een zelfstandige aansprakelijkheid naast de vennootschap, meer in het bijzonder in het geval van onrechtmatige daad. Nu in dezen niet in geschil is dat BAS destijds zowel enig aandeelhouder als bestuurder van [Y.] Motorsport was, zal concreet beoordeeld dienen te worden of de door Grond- en Bouwwerk c.s. gestelde feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat Bas als bestuurder/aandeelhouder/vereffenaar jegens [A.] onrechtmatig heeft gehandeld. 
    
      
    
      4.14.  BAS heeft bij de pleitnota, schriftelijk pleidooi tevens akte wijziging van eis, als productie 13 een overzicht overgelegd, afkomstig van de advocaat van [Y.] Motorsport d.d. 27 mei 2009. Blijkens dit overzicht heeft de advocaat van [Y.] Motorsport op 29 november 2004 een betaling aan Bas gedaan van 
      € 189.820,55. Nu Grond- en bouwbedrijf c.s. de datum van betaling vervolgens niet meer heeft betwist en tussen partijen niet in geschil is dát van doorbetaling sprake was, staat voldoende vast dat deze doorbetaling aan BAS op 29 november 2004 heeft plaatsgevonden. 
    
      
    4.15.  Grond- en bouwbedrijf c.s. verwijt BAS, zo begrijpt het hof, onder meer dat deze doorbetaling aan BAS geheel onverplicht is geschied. BAS heeft dienaangaande het verweer gevoerd dat de doorbetaling aan haar een opeisbare vordering van de zustervennootschap [Z.] Transport B.V. betrof. BAS verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar een overeenkomst d.d. 18 maart 2001 tussen Stichting [C.] Racing en [Y.] Motorsport enerzijds en BAS anderzijds. Ingevolge deze overeenkomst is, zo betoogt BAS, [Y.] Motorsport een bedrag ad (fl. 223.874,95) € 101.590,-- verschuldigd aan [Z.] Transport B.V. en dient dit bedrag terugbetaald te worden aan de financier van [Z.] Transport B.V., BAS. Per 31 december 2001 bedroeg deze schuld € 179.346,-- en per 31 december 2002 € 187.087,--, aldus BAS. [Z.] Transport B.V. heeft de vordering overgedragen op BAS en BAS heeft deze schuld verrekend met haar schuld aan [Y.] Motorsport van € 139.597,--. Per 31 december 2003 ontstond daardoor, zo stelt BAS, een opeisbare schuld van [Y.] Motorsport aan BAS van € 48.485,--. Daarnaast bestond nog altijd de opeisbare vordering uit hoofde van voormelde overeenkomst ad € 101.590,--. Nadat [Y.] Motorsport de uitwerking van [A.] heeft ontvangen in 2004, heeft BAS dit bedrag verrekend, waarna nog een opeisbare schuld van [Y.] Motorsport aan BAS resteerde van € 10.061,--. Deze restschuld is volgens BAS kwijtgescholden, althans niet gevorderd. BAS verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar een tweetal brieven van haar accountant d.d. 8 en 13 augustus 2007 (prod. 3 en 4 cvd). 
      
    4.16.  Grond- en Bouwbureau c.s. heeft de gestelde vordering van [Z.] Transport B.V., althans van BAS, op [Y.] Motorsport gemotiveerd betwist en er op gewezen dat deze vordering niet voorkomt op de balans van [Z.] Transport van 2003. Grond- en Bouwbedrijf c.s. betwist voorts dat er op 31 december 2003 een schuld van € 48.485,-- van [Y.] Motorsport aan BAS zou bestaan. In ieder geval is volstrekt niet inzichtelijk gemaakt en niet voor de hand liggend nu er geen activiteiten meer werden ontplooid, aldus Grond- en Bouwbureau c.s., dat in 2004 nog een schuld van [Y.] Motorsport aan BAS zou zijn ontstaan van € 148.000,--. Bovendien is volstrekt niet inzichtelijk gemaakt op welke grond de transacties tussen [Z.] Transport, BAS en [Y.] Motorsport hebben plaatsgevonden, aldus Grond- en Bouwwerk c.s. 
      
    4.17.  Nu Bas, in aanmerking nemende de gemotiveerde reactie van Grond- en bouwbedrijf c.s., met onvoldoende concrete gegevens heeft onderbouwd dat er sprake was van verrekening met een opeisbare vordering van [Z.] Transport B.V. althans BAS op [Y.] Motorsport, terwijl het op haar weg lag haar verweer op dit punt nader en met voldoende concrete gegevens te onderbouwen, wordt voorshands als vaststaand aangenomen dat de doorbetaling op 29 november 2004 aan BAS een onverplichte betaling betrof. BAS zal evenwel in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren van deze voorshands bewezen stelling, door alle middelen rechtens en in het bijzonder door het horen van getuigen. 
      
    4.18.  In afwachting van het vorenstaande wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    laat BAS toe tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling dat de doorbetaling aan BAS op 29 november 2004 ad € 189.820,55 door [Y.] Motorsport geheel onverplicht geschiedde; 
      
    bepaalt, voor het geval BAS bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.N.M. Antens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 1 juni 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dagen in de periode medio juni t/m eind juni, september en oktober 2010; 
      
    bepaalt dat de advocaat van BAS bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
      
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
    bepaalt dat de advocaat van BAS tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Antens, Beekhoven van den Boezem en Van Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 mei 2010.