ECLI:NL:GHSHE:2009:BM1601, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-11-2009, HD 200.015.756 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. SH
      zaaknr. HD 200.015.756
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 17 november 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de maatschap [X.] ADVOCATEN,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2008,
      advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen,
    
    
    tegen:
    
    
      MR. MARTINUS ADRIANUS JOSEPH KEMPS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vereniging met volledige rechtbevoegdheid Belangenvereniging Zelfstandigen, 
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. P.W.H. Stassen,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, Sector Kanton, locatie Maastricht, gewezen vonnis van 23 juli 2008 tussen appellante – hierna in mannelijk enkelvoud aangeduid als [X.] - als opposant en geïntimeerde – de curator - als geopposeerde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 269684/CV EXPL 07-3242) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane verstekvonnis van 5 september 2007 (zaak/rolnr: 263681/CV EXPL 07-2476).
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van een productie vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot ontheffing van [X.] van de bij verstek uitgesproken veroordeling.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator in het principaal appel de grieven van [X.] bestreden, in incidenteel appel één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot verklaring voor recht dat de door [X.] gepleegde verrekeningen in strijd zijn met art. 54 Fw.
    
    2.3. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [X.] de grief van de curator bestreden.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven en de memorie van antwoord in het princi¬paal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      De in 2004 opgerichte vereniging Belangenvereniging Zelfstandigen (verder: BVZ) heeft zich in juni 2005 tot [X.] gewend met het verzoek BVZ rechtsbijstand te verlenen in een geschil met [Y.] B.V. (verder: [Y.]) over een door [Y.] gepretendeerde vordering van € 140.000,= uit hoofde van dienstverleningsovereenkomsten met BVZ. BVZ was –kort gezegd- van mening dat er geen vorderingsrecht bestond omdat er geen overeenkomsten tussen [Y.] en BVZ tot stand waren gekomen.
      Uit angst voor een mogelijk beslag op het banksaldo op de Rabobankrekening van BVZ, heeft BVZ vervolgens met [X.] afgesproken haar banksaldo ten bedrage van € 5.252,91, over te boeken naar de bankrekening van de Stichting Derdengeldrekening Maatschap [X.] Advocaten. Dat is gebeurd op 9 augustus 2005.
      [X.] heeft nadien een viertal declaraties voor de door hem in het kader van het geschil met [Y.] verrichte diensten, tot een bedrag van € 4.509,53, voldaan door verrekening van zijn opeisbare vorderingen op BVZ uit dien hoofde met wat zijn kantoor voor BVZ hield op genoemde derdengeldrekening.
      In december 2005 heeft [X.] het resterende saldo dat voor BVZ gehouden werd op genoemde derdengeldrekening ten bedrage van € 744,38 laten overmaken op de derdengeldrekening van het kantoor van mr. [Z.], omdat laatstgenoemde op verzoek van BVZ de behandeling van de zaak tegen [Y.] van [X.] overnam. 
      BVZ is bij vonnis van 19 april 2006 in staat van faillissement verklaard, bij welk vonnis tevens de curator werd benoemd.
    
    
    4.2. De curator stelt dat het verrekenen door [X.] van zijn declaraties met wat zijn kantoor op de derdengeldrekening voor BVZ hield, in strijd is met aard en strekking van art. 54 Fw, althans subsidiair dat [X.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van BVZ. Hij stelt dat [X.] met zijn handelen actief heeft bewerkstelligd dat nagenoeg het volledige vermogen van BVZ enkel aan hem te goede kwam. Volgens de curator wist [X.] op het moment dat hij tot verrekening overging, althans had hij behoren te weten, dat het faillissement van BVZ te verwachten was.
    
    
      4.3. De curator heeft op grond van het door hem aan [X.] verweten handelen gevorderd:
      - een verklaring voor recht dat de zijdens [X.] gepleegde verrekeningen in strijd zijn met art. 54 Fw. en/of onrechtmatig zijn jegens de gezamenlijke crediteuren van BVZ;
      - [X.] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 4.509,53, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 350,= en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding;
      - [X.] te veroordelen in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente indien deze niet binnen 8 dagen na het te wijzen vonnis zijn voldaan.
    
    
    4.4. De kantonrechter heeft bij verstekvonnis d.d. 5 september 2007 voor recht verklaard dat de door [X.] gepleegde verrekeningen in strijd zijn met art. 54 Fw en de hiervoor genoemde overige vorderingen van de curator toegewezen. In het vonnis na verzet (waarvan beroep) heeft de kantonrechter de vordering van [X.] in zoverre toegewezen dat (op verzoek van beide partijen) het verstekvonnis werd vernietigd waar het de uitvoerbaarverklaring bij voorraad betrof. Voor het overige werd de vordering afgewezen en werd het bij verstek gewezen vonnis bevestigd. 
    
    
      4.5. Alvorens de grieven te behandelen overweegt het hof als volgt. In het vonnis waarvan beroep overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.2: 
      “Anders dan de curator meent, ziet de kantonrechter onvoldoende aanknopingspunten om de gewraakte gang van zaken als strijdig met art. 54 van de Faillissementswet te kwalificeren.” 
      In rechtsoverwegingen 3.3. en volgende kwalificeert de kantonrechter de gewraakte gang van zaken vervolgens als 
      onrechtmatig handelen van [X.]. In het dictum van het vonnis waarvan beroep wordt hier niet meer op terug gekomen. De kantonrechter heeft echter wel het verstekvonnis, waarin de vordering op de voet van art. 54 Fw was toegewezen, bevestigd. Door deze bevestiging van het verstekvonnis heeft de kantonrechter verzuimd (de grondslag van) zijn beslissing te verbeteren en voor recht te verklaren dat er sprake is van een onrechtmatige daad in plaats van strijd met art. 54 Fw. Nu beide partijen in dit hoger beroep grieven geformuleerd hebben tegen de hiervoor beschreven herziene kwalificatie, begrijpt het hof dat zij zich baseren op die herziene kwalificatie. Derhalve is hier sprake van een omissie van de kantonrechter, die zich voor eenvoudig herstel leent als bedoeld in art. 31 Rv. Het hof zal er bij zijn beoordeling van dit hoger beroep dan ook met partijen vanuit gaan dat de kantonrechter de vorderingen van de curator heeft toegewezen op grond van onrechtmatige daad. 
    
    
    4.6. In het principaal appel grieft [X.] –kort gezegd- tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij door te verrekenen onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij wist, althans behoorde te weten dat BVZ op een faillissement afstevende. In het incidenteel appel voert de curator een grief aan tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij art. 54 Fw niet van toepassing acht. 
    
    4.7. Zowel voor het antwoord op de vraag of er sprake kan zijn geweest van onrechtmatig handelen als op de vraag of er sprake is van strijd met art. 54 Fw is allereerst van belang het antwoord op de vraag of BVZ ten tijde van de verrekeningen in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement te verwachten was en zo ja, of [X.] daarvan wist althans dat behoorde te weten.
    
    
      4.8. De curator stelt dat [X.] ten tijde van de door hem gepleegde verrekeningen niet te goeder trouw was, althans wist of behoorde te weten dat BVZ op een faillissement afstevende omdat:
      a) [X.] op de hoogte was van het feit dat een door een crediteur gelegd beslag op de Rabobankrekening van BVZ zou kunnen leiden tot discontinuïteit aan de zijde van BVZ;
      b) [X.] wist van de vordering van [Y.] ten bedrage van € 140.000,=, welke het banksaldo van BVZ ruim te boven ging;
      c) [X.] door de verrekening ervoor zorgde dat er maar één crediteur kon worden betaald, te weten [X.] zelf;
      d) [X.] daarmee andere crediteuren heeft benadeeld.
    
    
    
      4.9. Als bewijs van de wetenschap van [X.] heeft de curator als productie 6 bij akte in eerste aanleg een brief van [X.] aan een oud bestuurder van BVZ, de heer [A.], d.d. 19 augustus 2005 in het geding gebracht. In de laatste alinea van deze brief schrijft [X.]:
      “Tenslotte rijst bij mij de vraag wat U beoogt te bereiken met Uw démarches. Immers, het komt bij mij over dat U op grond van niet erg overtuigend en zinvol tijdverdrijf bezig bent om te “trekken aan een dood paard”, nu U door Uw verwijtbaar toedoen BVZ zo ernstig financieel heeft beschadigd, dat een déconfiture van BVZ onvermijdelijk lijkt.”
    
    
    
      4.10. [X.] voert tegen de stellingen van de curator gemotiveerd verweer stellende dat
      a) er in de tijd dat [X.] bemoeienis had met BVZ geen sprake was van een te verwachten faillissement;
      b) hij uitsluitend de vordering van [Y.] op BVZ kende en dat die naar zijn mening op goede gronden door BVZ werd betwist, voor welke betwisting BVZ juridische bijstand nodig had en zijn hulp had ingeroepen;
      c) [X.] uit het enkele feit dat [Y.] een aanzienlijke vordering pretendeerde niet hoefde af te leiden dat het faillissement van BVZ aanstaande zou zijn;
      d) hij geen weet had van andere crediteuren;
      e) de geciteerde passage uit de brief aan [A.] gelezen moet worden in het licht van de overige inhoud en het feit dat die brief geschreven werd aan een wederpartij en ex-bestuurder van BVZ, waarbij bepaalde zaken zwaarder werden aangezet; 
      f) de verrekening declaraties van [X.] betrof die BVZ nu in feite ter voldoening aan een opeisbare verbintenis voldeed door [X.] toestemming te geven om tot verrekening over te gaan uit de gelden die op de derdengeldrekening voor BVZ werden gehouden, en welke declaraties BVZ zelf zou hebben voldaan indien het saldo nog op haar Rabobankrekening had gestaan, in welk geval het saldo op het moment van faillietverklaring ook niet meer op de bankrekening van BVZ zou hebben gestaan.
    
    
    4.11. Mede in het licht van het gemotiveerde verweer van [X.] acht het hof het feit dat [Y.] een vordering pretendeerde die het banksaldo van BVZ overtrof en de hiervoor geciteerde passage uit de brief van [X.] aan [A.] onvoldoende om de curator voorshands geslaagd te achten in het bewijs van zijn stelling dat er in de periode dat [X.] de verrekeningen pleegde duidelijk was dat het faillissement van BVZ te verwachten was en dat [X.] daarvan wist, althans had kunnen weten. 
    
    4.12. Onder punt 10 van de inleidende dagvaarding heeft de curator bewijs aangeboden. Het hof zal de curator toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat er in de periode dat het saldo van de bankrekening van BVZ door BVZ op de derdengeld- rekening van [X.] werd gestort en dat [X.] de verrekeningen pleegde, duidelijk was dat het faillissement van BVZ te verwachten was en dat [X.] daarvan wist, althans had kunnen weten. Het hof gaat er voorshands vanuit dat de curator dit bewijs door geschrift wenst te leveren. De curator zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte bewijsstukken te overleggen. De curator dient deze akte met bijlagen op voorhand toe te zenden aan de advocaat van [X.], zodat deze daarop tevens bij akte kan reageren. De advocaat van [X.] wordt verzocht in die akte mede te delen welke stukken hij op voorhand heeft ontvangen.
    
    4.13. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat de curator toe te bewijzen dat er in de periode dat het saldo van de bankrekening van BVZ door BVZ op de derdengeld- rekening van [X.] werd gestort en dat [X.] de verrekeningen pleegde, duidelijk was dat het faillissement van BVZ te verwachten was en dat [X.] daarvan wist, althans had kunnen weten;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 15 december 2009 voor akte aan de zijde van de curator met de hiervoor vermelde doel- einden en om [X.] in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door de curator bij antwoordakte te reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Venhuizen en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2009.