ECLI:NL:RBLEE:2009:BH3555, Rechtbank Leeuwarden, 19-02-2009, AWB 08/821
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet arbeid vreemdelingen. Werkzaamheden door vier Poolse vreemdelingen. Beroep gegrond. Minister legt onjuiste arbeidsmaatstaf aan. Artikel 39 EG-Verdrag. Verlenging voorlopige voorziening.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: AWB 08/821 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 februari 2009 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    
      [naam],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: R. Brucker,
    
    
    en 
    
    
      de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij verweerders ministerie.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij brief van 10 maart 2008 heeft verweerder eiser mededeling gedaan van een besluit op bezwaar betreffende de toepassing van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiser beroep aangetekend. 
    
    Bij brief van 29 december 2008 heeft eisers gemachtigde nadere gronden ingediend.
    
    De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 9 januari 2009. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    Bij de aanvang van de behandeling ter zitting heeft de rechtbank eiser meegedeeld dat hij niet verplicht is om antwoord te geven op vragen.
    
    
      Motivering
      1.1	Ter zitting heeft de rechtbank besloten om de aanvullende beroepsgronden van 29 december 2008, hoewel binnengekomen binnen de tien dagentermijn van artikel 8:58 van de Awb, aan het dossier toe te voegen, nadat verweerders gemachtigde desgevraagd had verklaard dat hij wel in staat was om op die gronden te reageren. 
    
    
    
      Ontvankelijkheid van het beroep
      2.1	In zijn uitspraak van 27 oktober 2008 met de procedurenummers 08/821 en 08/2226, gewezen tussen dezelfde partijen, heeft de voorzieningenrechter eisers verzet tegen de uitspraak van 21 juli 2008 in de onderhavige procedure, waarbij het beroep kennelijk niet-ontvankelijk is verklaard, gegrond verklaard. De rechtbank sluit zich geheel aan bij de motivering van de uitspraak van 27 oktober 2008 en is van oordeel dat eisers beroep ontvankelijk is.
    
    
    
      Feiten
      3.1	Op 1 juni 2007 hebben twee inspecteurs van verweerders Arbeidsinspectie, N. Lijfering en A. Koopstra, een door hen op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport uitgebracht, waarin zij constateren dat eiser op 15 februari 2007, zonder over de noodzakelijke tewerkstellingsvergunningen te beschikken, vier Polen voor hem liet werken. In hun rapport beschrijven de inspecteurs de feiten waarop zij deze constatering baseren. Verder zijn bij dit boeterapport onder meer getuigenverklaringen van twee van de Polen en foto's van de situatie zoals de inspecteurs deze hebben aangetroffen, gevoegd.
      3.2	Bij besluit van 29 oktober 2007 heeft verweerder eiser, na daartoe het voornemen te hebben geuit en na eisers zienswijze op dat voornemen te hebben ontvangen, een boete opgelegd van € 16.000,=. Na eiser te hebben gehoord, heeft verweerder diens bezwaar tegen het besluit van 29 oktober 2007 ongegrond verklaard.
      3.3	In de uitspraak van 27 oktober 2008 heeft de voorzieningenrechter onder meer bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van 29 oktober 2007 geschorst.
    
    
    
      Standpunten van partijen
      4.1	Verweerder wijst - onder meer en samengevat - erop dat de inspecteurs, in tegenstelling tot wat eiser meent, hebben vastgesteld dat de Polen wel degelijk werkzaamheden aan eisers boerderij verrichtten. De Wav gaat uit van een ruime invulling van het begrip "arbeid". Onder meer is niet van belang of de vreemdeling in een gezagsverhouding staat tot belanghebbende, loon wordt uitbetaald en of het een vriendendienst betreft. Degene die de vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten, is vergunningplichtig. 
      4.2	Eiser heeft - onder meer en samengevat - aangevoerd dat het in dit geval gaat om EU-burgers. Voor werkzaamheden anders dan in loondienst was sinds 1 mei 2004 geen tewerkstellingsvergunning meer vereist. De Polen voerden de werkzaamheden uit op basis van samenwerkend ondernemerschap. Verder had eiser geen verplichting om te betalen als zij niet konden werken wegens bijvoorbeeld ziekte. De Polen waren volledig verantwoordelijk voor de geleverde kwaliteit. Voorts heeft eiser gewezen op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 2 juli 2008 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder LJN: BD6132), waaruit volgens hem blijkt dat verweerder ook nader onderzoek had moeten verrichten naar de vraag of de Polen in dit geval gebruik maakten van het vrij verkeer van werknemers in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag. 
    
    
    
      Toetsingskader
      5.1	In het onderstaande gaat de rechtbank uit van de regelgeving, zoals deze luidde ten tijde in geding. 
      Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder (voor zover van belang):
      a. (…);
      b. werkgever:
      1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
      2°. de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten;
      c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
      Ingevolge artikel 1, aanhef en onder m, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt onder vreemdeling verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld. 
      Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
      5.2	Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
      Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
      Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
      5.3	Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
      Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
      Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (kamerstukken II 2003/04, 29 407, nrs. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
    
    
    
      Beoordeling van het geschil
      6.1	De rechtbank stelt voorop dat de Wav een ruim werkgeversbegrip kent. Blijkens de Memorie van Toelichting (kamerstukken II 1993/1994, 23 574, nr. 3, pagina 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav heeft de wetgever beoogd degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig te doen zijn en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.
      6.2	Uit vaste jurisprudentie van de AbRS, zie onder meer de uitspraak van 2 juli 2008, volgt echter dat verweerder zich, in geval de vreemdeling een EU-onderdaan is, niet mag beperken tot de beoordeling van de vraag of aan de vereisten van artikel 1, eerste lid, van de Wav is voldaan, maar dient hij ook te onderzoeken of de betrokken werkzaamheden van zodanige aard zijn, dat de vreemdeling moet worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag. Als deze vraag ontkennend wordt beantwoord, heeft dit immers tot gevolg dat de door Nederland ten aanzien van artikel 39 van het EG-Verdrag getroffen overgangsmaatregel ten aanzien van de vreemdeling geen betekenis heeft en deze, voor zover zijn werkzaamheden economisch relevante betekenis hebben, geacht moet worden aan artikel 43 dan wel artikel 49 van het EG-Verdrag een rechtstreeks recht te ontlenen op vestiging als zelfstandige, dan wel op het verlenen van diensten in Nederland.
      6.3	Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft onder meer in zijn arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05 (Jur. 2006, p. I-3145) overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
      6.4	Verder heeft het HvJ EG in zijn het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar zijn arrest van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen: "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
      6.5	Door in dit verband slechts bepalend te achten dat artikel 1, eerste lid, onderdeel b en onder 2° van de Wav, ruim dient te worden uitgelegd, heeft verweerder zich in het bestreden besluit niet op het standpunt kunnen stellen dat eiser voor de door de vier Polen verrichte werkzaamheden over tewerkstellingsvergunningen had dienen te beschikken, zonder nader onderzoek te verrichten naar de vraag of deze Polen in dit geval gebruik hebben gemaakt van het vrij verkeer van werknemers in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag. Reeds om die reden zal het beroep gegrond worden verklaard en zal het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb (het motiveringsbeginsel) worden vernietigd. 
      6.6	Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen. Bij het nemen van dat besluit zal verweerder moeten toetsen of er aanleiding is om aan te nemen dat de Polen in een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 39 van het EG-Verdrag werkten. 
      6.7	Bij die beoordeling acht de rechtbank niet doorslaggevend de enkele verklaring van één van de Polen dat eiser hun baas was. Die verklaring is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat de Pool daarmee bedoelde dat er een gezagsverhouding tussen de vier mannen en eiser bestond en om aan te nemen dat zijn verklaring, zoals hij stelt, ook gold voor de drie andere Polen. Evenmin doorslaggevend is het feit dat volgens de twee gehoorde Polen eiser hun vertelde wat zij moesten doen en dat hij voor het materiaal zorgde. Immers, ook iemand die een bedrijf of zelfstandigen inhuurt om een klus te doen, zal aangeven wat er moet gebeuren en in voorkomend geval zorgen voor het materiaal. 
      6.8	 De rechtbank zal onder toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, zesde lid, juncto artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb bepalen dat de schorsing van het besluit van 27 oktober 2007 wordt verlengd als in het dictum nader aan te geven.
      6.9	De rechtbank ziet ten slotte geen aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen, nu van zodanige kosten niet is gebleken.
    
    
    
      Beslissing
      De rechtbank:
    
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar neemt, met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;
      - verlengt de schorsing van het besluit van 27 oktober 2007 tot twee weken nadat het nieuwe besluit op bezwaar op de voorgeschreven wijze bekend zal zijn gemaakt, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend, de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op het verzoek heeft beslist;
      - bepaalt dat de Staat der Nederlanden het griffierecht ad € 145,= aan eiser terugbetaalt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. P.G. Wijtsma, rechter, in tegenwoordigheid van mr. B.M. van der Doef als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2009.
    
    
      w.g. B.M. van der Doef
      w.g. P.G. Wijtsma
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in artikel 6:13 juncto artikel 6:24 van de Awb.
    
    
    Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
    
    
      	de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
      	Postbus 20019
      	2500 EA  Den Haag
    
    
    In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.