ECLI:NL:RBAMS:2011:BV6465, Rechtbank Amsterdam, 23-12-2011, AWB 11/4545 HOREC
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Exploitatievergunning voor terrassen. Verweerder heeft onvoldoende onderzocht of zich een uitzonderlijke situatie voordoet. Het standpunt van verweerder dat hiervan geen sprake is, is ontoereikend gemotiveerd.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 11/4545 HOREC
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      de vennootschap onder firma Papeneiland v.o.f., 
      waarvan de vennoten zijn [vennoot 1] en [vennoot 2], 
      gevestigd te Amsterdam, eiseres,
      gemachtigde mr. M.I. Houben,
    
    
    en
    
    
      de burgemeester van Amsterdam
      verweerder,
      gemachtigde mr. A.K.E. de Vries.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 7 december 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een exploitatievergunning voor uitbreiding van het terras bij haar café afgewezen. Bij ditzelfde besluit heeft verweerder de aangevraagde verlenging van de bestaande exploitatievergunning verleend, maar daarbij wel de omvang van het vergunde terras teruggebracht. 
    
    Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt en bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank om een voorlopige voorziening verzocht. Dit verzoek is bij uitspraak van 8 juni 2011 afgewezen. 
    
    Bij besluit van 12 augustus 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Eiseres heeft nadere stukken ingediend. 
    
    
      De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 december 2011. Ter zitting zijn verschenen [vennoot 1], vennoot van eiseres, bijgestaan door mr. Houben en ing. O. de Wildt van Verkeersadviesbureau De Wildt, alsmede namens verweerder mr. De Vries.
      Ter zitting is het onderzoek gesloten. 
      Overwegingen
    
    
    1.	Feiten en omstandigheden, wettelijk kader
    
    1.1.	Eiseres is eigenaar van het café Papeneiland, gelegen aan de Prinsengracht te Amsterdam. Op 7 januari 2009 is voor dit café een exploitatievergunning verleend, waarbij ook een terras is vergund. Op 13 februari 2009 heeft eiseres een verlenging van deze vergunning aangevraagd. Op 24 maart 2010 heeft eiseres een aanvraag gedaan voor een nieuw terras(deel). 
    
    1.2.	Het wettelijk kader waar de rechtbank van uitgaat wordt gevormd door de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (hierna: APV) van Amsterdam. 
    
    1.3.	Verweerder voert beleid ten aanzien van terrassen. Per 17 juni 2011 is het Terrassenbeleid 2011 in werking getreden. Voordien gold de Terrassennota 2008. Gezien de datum van het bestreden besluit (12 augustus 2011) is het Terrassenbeleid 2011 van toepassing. 
    
    2.	Inhoudelijke beoordeling
    
    2.1.	Eiseres onderscheidt in haar beroepschrift zeven terrassen (terrasdelen), bestaande uit verschillende gevelbanken, die zij heeft genummerd. De rechtbank houdt deze nummering aan. Ter zitting heeft de rechtbank met partijen vastgesteld dat geen geschil bestaat over terras 1 (het terras uiterst links op de Prinsengracht) en terras 3 (gelegen naast de toegangstrap en – deur naar de boven het café gelegen woningen). Deze terrassen blijven daarom verder buiten beschouwing. Het geschil ten aanzien van de overige terrassen zal de rechtbank in het hiernavolgende één voor één bespreken, nu de situatie per terras verschilt.
    
    2.2.	Terras 2 (de lange bank voor het pothuis, aan de Prinsengracht)
    
    Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat voor dit terras geen aanvraag is gedaan en dat hiervoor evenmin eerder vergunning is verleend. Hierbij heeft verweerder verwezen naar de tekening bij de vergunning van 7 januari 2009 en de tekening bij de huidige, ter beoordeling staande, vergunning. Eiseres heeft in beroep aanvankelijk aangevoerd dat dit terras naar haar mening wel was vergund en/of vergund zou moeten worden, waarbij vennoot [vennoot 1] ter zitting heeft opgemerkt dat de tekening bij de aanvraag, waar verweerder naar verwijst, niet van hem afkomstig is. De rechtbank stelt vast dat de grens van het terras aan de Prinsengracht als vergund per 7 januari 2009 parallel loopt aan de breedte van de trap voor de gevel van het pand, zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht. De gevelbank die terras 2 vormt, ligt nog vóór deze trap en dus niet binnen de grens van het vergunde terras. Vennoot [vennoot 1] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat dit hem ook is verteld toen hij naar aanleiding van de vergunning van 7 januari 2009 daarnaar heeft geïnformeerd op het stadhuis. De tekening bij de ter beoordeling staande vergunning is op dit punt identiek. Dat eiseres alsnog een aanvraag heeft willen doen voor dit terras, waarop verweerder had moeten beslissen, is niet gebleken. Dit terras maakt, zoals ook besproken ter zitting, dus geen deel uit van het bestreden besluit en kan daarom niet worden betrokken in de beoordeling.
    
    
    
    2.3.	Terras 4 (de gevelbank aan de trap van de boven het café gelegen woningen, aan de Prinsengracht)
    
    2.3.1. 	Volgens verweerder belemmert dit terras de vluchtroute voor de boven het café gelegen woningen. Verweerder verwijst hierbij naar artikel 2.9.1 van het Besluit brandveilig gebruik bouwwerken (het Gebruiksbesluit), waarin kort gezegd is bepaald dat het verboden is op, aan of nabij een bouwwerk voorwerpen te plaatsen waardoor het gebruik van vluchtmogelijkheden of het redden van personen of dieren bij brand wordt belemmerd. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat uit de Terrassennota 2008 en het Terrassenbeleid 2011 volgt dat moet worden getoetst aan het Gebruiksbesluit. In zijn verweerschrift stelt hij dat het vergunnen van een terras in strijd met artikel 2.9.1 van het Gebruiksbesluit een gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg, dan wel voor het veilig en doelmatig gebruik daarvan als bedoeld in artikel 3.17, tweede lid, onder a, van de APV. Op grond hiervan kan een vergunning voor dit terras volgens verweerder dan ook geweigerd worden. Eiseres bestrijdt in beroep dat het terras een belemmering vormt in geval van brand. De rechtbank volgt eiseres hierin. De gevelbank is bevestigd tegen/aan het onderste deel van de trap die leidt naar de hoger gelegen voordeur van de woningen boven het café. Op de door partijen overgelegde foto’s is te zien dat er naast de gevelbank voldoende ruimte voor doorgang is. De rechtbank ziet zonder nadere motivering dan ook niet in dat deze gevelbank een belemmering van de vluchtroute vormt. Het betoog van eiseres dat het Gebruiksbesluit geen zelfstandige grond voor afwijzing vormt en ook niet in het kader van artikel 3.17, tweede lid, van de APV aan de orde kan komen, hoeft daarom niet meer besproken te worden. 
    
    2.3.2.	Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, het bestreden besluit vernietigt voor zover dat inhoudt dat terras 4 niet langer is toegestaan wegens het belemmeren van de vluchtroute bij brand (het in gevaar brengen van de brandveiligheid). De rechtbank ziet geen mogelijkheid zelf in de zaak te voorzien door vernietiging van het primaire besluit op dit punt, aangezien de daarbij verleende vergunning zal moeten worden aangepast. Verweerder zal op het bezwaar van eiseres met betrekking tot terras 4 dan ook opnieuw moeten beslissen, met inachtneming van deze uitspraak. Hierbij merkt de rechtbank wel op dat gezien het voorgaande niet goed denkbaar is dat verweerder zijn standpunt handhaaft. Doet verweerder dat wel, dan zal dit met nieuwe argumenten, en bij voorkeur met een rapport van een deskundige (zoals bijvoorbeeld de brandweer), moeten worden onderbouwd. 
    
    2.4.		Terras 5 (de gevelbank rechts van de toegangsdeur aan de Prinsengracht)
    
    Ook voor dit terras is volgens verweerder, anders dan eiseres meent, geen vergunning verleend en ook geen aanvraag gedaan. Aan de hand van de tekeningen bij de vergunning van 7 januari 2009 en bij de nu ter beoordeling staande vergunning stelt de rechtbank vast dat het terras evenwijdig aan de gevel loopt, waarbij het eind van de Prinsengracht-gevel, op de hoek van de Prinsengracht en de Brouwersgracht, ook de grens van het terras vormt. De gevelbank die er nu staat, steekt uit ten opzichte van de gevel en overschrijdt dus de grens van het vergunde terras. De rechtbank is niet gebleken dat eiseres een aanvraag heeft gedaan voor een vergunning met betrekking tot dit terras. De rechtbank verwerpt het betoog van eiseres dat de grens van het terras kan worden bepaald aan de hand van de afwijkende tegels vóór het pand. Voor terras 5 geldt daarom hetzelfde als voor terras 2, namelijk dat dit geen deel uitmaakt van het ter beoordeling staande besluit en daar ook geen deel van had hoeven uitmaken omdat er geen aanvraag lag. Nu de rechtbank het bestreden besluit moet beoordelen, kan en zal de rechtbank zich dan ook niet verder uitlaten over en beslissen ten aanzien van dit terras. De rechtbank komt dus niet toe aan beoordeling van de stelling van eiseres dat verweerder ten onrechte 1,5 meter doorloopruimte op de stoep wil vrijhouden. 
    
    2.5.		Terras 6 (op de Brouwersgracht, haaks op de gevel)
    
    Ter zitting heeft vennoot [vennoot 1] meegedeeld dat hij deze bank inmiddels heeft gedraaid, zodat wordt voldaan aan de vergunningsvoorschriften. De rechtbank heeft met partijen ter zitting vastgesteld dat er geen geschil meer bestaat over dit terras, zodat hierover niet meer hoeft te worden beslist.
    
    2.6		Terras 7 (aan te leggen terras aan de overzijde van het café op de Brouwersgracht)
    
    2.6.1.	Eiseres heeft een aanvraag gedaan voor uitbreiding van de vergunning met een terras aan de overzijde van de straat, aan de Brouwersgracht. De daar gelegen parkeerplaatsen zouden dan moeten worden opgeheven. Verweerder heeft deze aanvraag afgewezen. Hierbij heeft verweerder verwezen naar het Terrassenbeleid 2011, op grond waarvan parkeerplaatsen alleen worden opgeheven voor terrassen indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden (artikel 5.7 Terrassenbeleid 2011):
    
    
      - Zonder de aanwezigheid van parkeergarages wordt in principe niet overgegaan tot het opheffen van parkeerplaatsen ten behoeve van terrasruimte. 
      - Pas na de bouw van garages komen parkeerplaatsen in beeld die opgeheven kunnen worden. Eén van de mogelijkheden is op dat moment het creëren van terrasruimte. Deze optie zal meegenomen worden in het proces om de te creëren ruimte nader vorm te geven;
      - Aan het creëren van terrasruimte ten koste van parkeerruimte wordt pas medewerking verleend, indien de horecazaak gevestigd is in een 30 km/uurgebied, er sprake is van eenrichtingsverkeer en het terras direct tegenover de zaak aanwezig is;
      - Incidentele gevallen worden voorgelegd aan de portefeuillehouder, waarbij de portefeuillehouder beslist tot het al dan niet meewerken aan het creëren van terrasruimte ten koste van een parkeerplaats.
    
    
    2.6.2.	Tussen partijen is niet in geding dat er geen parkeergarage aanwezig is of gebouwd wordt. Ook is er bij het café van eiseres geen eenrichtingsverkeer. In het geval van eiseres wordt dus niet aan de genoemde voorwaarden voldaan. Gezien het hiervoor genoemde uitgangspunt dat parkeerplaatsen alleen onder bepaalde voorwaarden kunnen worden opgeheven voor een terras, kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar stelling dat het opheffen van parkeerplaatsen wel in het beleid past.
    
    2.6.3.	Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat geen sprake is van een “incidenteel geval” als bedoeld onder het laatste gedachtestreepje: er is geen sprake van een bijzonder geval en de aanvraag hoefde daarom niet te worden voorgelegd aan de portefeuillehouder, zoals eiseres heeft betoogd. De rechtbank acht de term “incidentele gevallen” in artikel 5.7 van het Terrassenbeleid 2011 voor meerdere uitleg vatbaar. De rechtbank ziet in het feit dat het beleid afkomstig is van verweerder echter aanleiding om verweerders uitleg te volgen. De rechtbank verwijst voor de vraag of verweerder terecht geen bijzonder geval aanwezig heeft geacht naar hetgeen hierna wordt overwogen over de maatwerkprocedure.
    
     
    2.6.4.	In beroep heeft eiseres aangevoerd dat in haar geval zogenoemd maatwerk als bedoeld in artikel 5.13 van het Terrassenbeleid 2011 had moeten worden toegepast. 
    
    Deze bepaling luidt voor zover hier van belang als volgt:
    
    “Maatwerk voor individuele gevallen moet voor uitzonderlijke situaties mogelijk zijn. Ongeveer 80 tot 85% van de terrassen moet via algemene regels vergund kunnen worden en voor 10 tot 15% is maatwerk wellicht een oplossing. Er is gezocht naar een oplossing om wel een heldere en eenduidige nota te maken, waarbij ook ruimte is voor maatwerk voor die 10 tot 15%. In plaats van heldere regels wordt voor deze categorie een heldere procedure voorgesteld. Aan de hand van vier criteria wordt bepaald of er maatwerk moet worden geleverd. De criteria zijn:
    
    
      - toezicht op het terras vanuit de horecazaak;
      - verkeersveiligheid;
      - het woon- en leefklimaat;
      - het meest doelmatige gebruik van de openbare ruimte.
    
    
    De voorzitter bepaalt uiteindelijk of maatwerk noodzakelijk / rechtvaardig is. (..)”
    
    2.6.5.	Volgens verweerder is hier echter geen uitzonderlijke situatie aan de orde, zodat niet wordt toegekomen aan maatwerk. 
    
    2.6.6.	Volgens eiseres rust dit standpunt van verweerder niet op een zorgvuldig onderzoek en is het ontoereikend gemotiveerd.
    
    
      2.6.7.	De rechtbank deelt dit standpunt van eiseres, om de volgende redenen. Eiseres heeft verwezen naar het door haar ingebrachte verkeerskundige advies. Dit advies vermeldt dat een uitbreiding van het terras aan de walkant past in het concept van “Shared Space” en daarom mogelijk is. De rechtbank begrijpt eiseres aldus dat zij hiermee wil aangeven dat ondanks het feit dat er tweerichtingsverkeer is een terras op de onderhavige locatie verkeerstechnisch verantwoord is te achten en ook doelmatig gebruik van de ruimte oplevert, en dat verweerder hierin aanleiding had moeten zien om maatwerk toe te passen. 
      Verweerder heeft in het bestreden besluit volstaan met de enkele opmerking dat “de situatie van bezwaarde niet uitzonderlijk is zodat hiervoor een maatwerkprocedure gestart zou moeten worden.” Hierbij is geen enkele verdere toelichting of uitleg gegeven. Verweerder heeft hierbij niet aan de hand van de vier in het beleid genoemde criteria de situatie in kaart gebracht en heeft evenmin bij een nader besluit dan wel ter zitting uiteengezet waarom hij de inzichten in het verkeerskundige advies dat eiseres heeft ingebracht niet onderschrijft. De rechtbank komt op grond hiervan tot de slotsom dat verweerder onvoldoende heeft onderzocht of sprake is van een uitzonderlijke situatie, en ontoereikend heeft gemotiveerd dat daarvan geen sprake is. Hieruit vloeit logischerwijze voort dat verweerder onvoldoende heeft onderzocht of er maatwerk moet worden toegepast en ontoereikend heeft gemotiveerd dat dit niet hoeft. 
      Onder verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen in 2.6.3, oordeelt de rechtbank voorts dat verweerder onvoldoende heeft onderzocht of er sprake is van een bijzonder en dus incidenteel geval en ontoereikend heeft gemotiveerd dat dit niet zo is. Ook om deze reden zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb vernietigen voor zover dat inhoudt dat er geen uitzonderlijke situatie bestaat op de locatie aan de overkant van het café.
    
    
    2.6.8.	Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen, met inachtneming van deze uitspraak. Hierbij zal verweerder ook het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel moeten betrekken; eiseres heeft zich immers op het standpunt gesteld dat in andere, vergelijkbare gevallen wel toepassing is gegeven aan de maatwerkprocedure.
    
    2.7.	Slotoverwegingen	
    
    Recapitulerend stelt de rechtbank het volgende vast.
    
    Terrassen 1, 3 en 6 vormen geen probleempunt (meer) tussen partijen.
    
    Terrassen 2 en 5 vallen buiten de omvang van dit geding en dus deze zaak. Dat laat onverlet dat er tussen partijen over deze terrassen nog wel een conflict bestaat en dat verweerder voornemens is om tot handhaving over te gaan. Ter zitting is gesproken over oplossingen die voor beide partijen acceptabel zouden zijn, maar het bleek niet mogelijk daar bij deze gelegenheid overeenstemming over te bereiken. Ook verweerder onderschrijft echter dat het café van eiseres bijzonder is en waardevol voor de stad Amsterdam. Het staat vermeld in gidsen voor toeristen en oud-president Clinton heeft het café zelfs een bezoek gebracht. Ter zitting is duidelijk gebleken dat partijen er allebei belang bij hebben de onderlinge verhoudingen goed te houden. Gelet hierop spreekt de rechtbank de hoop uit dat partijen alsnog in overleg treden en onderzoeken of een bevredigende, voor beide partijen acceptabele, oplossing kan worden gevonden.
    
    
      De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd voor zover dit betrekking heeft op de terrassen 4 en 7. Verweerder zal een nieuw besluit dienen te nemen met betrekking tot deze terrassen, met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank draagt verweerder op dit te doen binnen een termijn van 10 weken na de datum van deze uitspraak. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 874,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting x factor 1 x € 437,00) als kosten van verleende rechtsbijstand. De rechtbank ziet tevens aanleiding te bepalen dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 302,- aan haar dient te vergoeden. 
      De rechtbank verwijst ten aanzien van de terrassen 4 en 7 naar hetgeen zojuist is gezegd ten aanzien van de terrassen 2 en 5, en spreekt wederom de hoop uit dat partijen in overleg treden en onderzoeken of een bevredigende oplossing kan worden gevonden. 
    
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    verklaart het beroep gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij geen vergunning is verleend voor terrassen 4 en 7;
    
    draagt verweerder op binnen tien weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen met betrekking tot terrassen 4 en 7;
    
    bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt;
    
    
      veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van 
      € 874,-, te betalen aan eiseres. 
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.M. Baldinger, rechter, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 december 2011.
    
    
    
    
    de griffier	de rechter
    
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D:C
      SB