ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6947, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-05-2007, C0301343
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord en daarop volgende akte de uitspraken in hoger beroep in de procedures in Duitsland en België overgelegd. [appellant] heeft bij antwoordakte niet bestreden dat deze uitspraken zijn gedaan, maar wat de procedure in België betreft laten weten dat [geïntimeerde] door de curator in het faillissement van [bedrijf 2] op 22 februari 2007 opnieuw voor de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen is gedagvaard. Dit laatste is voor de onderhavige procedure evenwel niet relevant. Bij een beroep op artikel 28 EEX-Vo. gaat het immers om aanhouding of verwijzing van een latere procedure. In dit geval is in Nederland de onderhavige procedure reeds geruime tijd aanhangig en zijn de eerder in Duitsland en België aangebrachte procedures inmiddels definitief geëindigd. De thans door de curator van [bedrijf 2] in België aanhangig gemaakte procedure kan immers niet gelden als een voortzetting van de daar eerder aangebrachte procedure. Die is door de nietigverklaring van de inleidende dagvaarding geëindigd. Op een daarna (opnieuw) aanhangig gemaakte procedure kan [appellant] zich in verband met artikel 28 EEX-Vo. niet met vrucht beroepen. Het primaire verweer van [appellant] strandt hierop, zodat grief 1 die hierop betrekking heeft, wordt verworpen.

typ. CB
      rolnrs. C0301343BR/C0501414BR	
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht, 
      vijfde kamer, van 29 mei 2007,
      gewezen in de gevoegde zaken van:
    
    
    rolnummer KG C200301343/BR
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      appellant,
      verweerder in het incident,
      procureur: mr. S.H.F. Hoppenbrouwers,
    
    
    tegen: 
    
    
      de commanditaire vennootschap naar Duits recht
      [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] (Duitsland),
      geïntimeerde,
      eiseres in het incident,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
    
    als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van 7 maart 2006, en
     
    rolnummer C200501414/BR
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      appellant,
      procureur: mr. S.H.F. Hoppenbrouwers,
    
    
    tegen: 
    
    
      de commanditaire vennootschap naar Duits recht
      [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] (Duitsland),
      geïntimeerde,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 1 september 2005 en herstelexploot van 21 september 2005 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda tussen appellant, [appellant], als gedaagde en geïntimeerde, [geïntimeerde], als eiseres onder rolnummer 124552/HA ZA 03-1610 gewezen vonnis van 13 juli 2005.
    
    rolnummer KG C200301343/BR
    
    5. Het verdere verloop van het proces
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof de onderhavige zaak gevoegd met de zaak met rolnummer C200501414/BR. Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad. [geïntimeerde] heeft bij akte één productie in het geding gebracht, waarop [appellant] onder overlegging van één productie (nr. 9) een antwoordakte heeft genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    rolnummer C200501414/BR
    
    6. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
    
    7. Het geding in hoger beroep
    
    Van dit vonnis is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van acht producties negen grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van twee producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad. Vervolgens heeft [geïntimeerde] onder overlegging van één productie (nr.3)een akte overgenomen van [appellant] onder overlegging van één productie (nr.9) een antwoordakte. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    8. De grieven
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    9. De beoordeling
    
    
      9.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat
      9.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende;
      a) [appellant] is (in)direct aandeelhouder en bestuurder van een aantal vennootschappen die deel uitmaken van het [concern], waaronder [bedrijf 1] (verder: [bedrijf 1]) te [plaats] en [bedrijf 2] (verder: [bedrijf 2]) te [plaats] (België).
      b) [geïntimeerde] is een fabrikant van buizen die voor diverse doeleinden worden gebruikt. [geïntimeerde] heeft geruime tijd een handelsrelatie onderhouden met [bedrijf 2] en [bedrijf 1]. Tussen [geïntimeerde] en [bedrijf 2] is op [datum 1] een exclusieve alleenverkoopovereenkomst met betrekking tot kunststof buizen tot stand gekomen.
      c) In 2001 raakten [bedrijf 2] en [bedrijf 1] in betalingsmoeilijkheden. Op [datum 2] is [bedrijf 2] in staat van faillissement verklaard.
      d) Op [datum 3] is tussen [geïntimeerde] en enkele vennootschappen van het [concern], waaronder [bedrijf 2] en [bedrijf 1], een overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de schulden van die vennootschappen en de afbetaling ervan.
      e) In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
      "Art. 1 Hauptschuld
      1) Die [bedrijf 2] schuldet [geïntimeerde] am Tag der Vertragsunterzeichnung aus Altschulden bis einschliesslich Ende 2001 einen Betrag in Höhe von EUR 1.638.345,49 Inklusive Zinsen.
      2) Die [bedrijf 2] schuldet [geïntimeerde] am Tag der Vertragsunterzeichnung aus Altschulden bis einschliesslich Ende 2001 einen Betrag in Höhe von EUR 475.265,02 Inklusive Zinsen.
      Art. 3 Einstandspflicht
      Die [bedrijf 2] oder die [bedrijf 2] müssen die Schuld in Höhe von EUR 2.153.289,32 zuzüglich der gesetzlichen Zinsen bis zum 27. September 2002 wöchentlich um insgesamt EUR 5.000,= und danach (ab 28. September 2002) wöchentlich um insgesamt EUR 20.000,= zurückführen."
      f) [appellant] heeft zich tegenover [geïntimeerde] een aantal malen borg gesteld voor de schulden van [bedrijf 2] en [bedrijf 1]. Bij borgstelling van [datum 4] heeft hij zich in privé aansprakelijk gesteld voor de nakoming door [bedrijf 2] en [bedrijf 1] van de betalingsregeling in de overeenkomst van [datum 3]. Het maximumbedrag van de borgstelling bedraagt € 400.000,=.
      g) De betalingsregeling in de overeenkomst van [datum 3] wordt sinds 1 januari 2003 niet meer nagekomen door [bedrijf 2] en [bedrijf 1].
      h) [geïntimeerde] heeft bij het Landesgericht Münster een procedure aanhangig gemaakt tegen [bedrijf 2], [bedrijf 1] en drie andere vennootschappen van het [concern], waarbij nakoming van de (afbetalings)overeenkomst van [datum 3] is gevorderd. Deze vordering is op 28 november 2003 integraal toegewezen. Een tegenvordering is door [bedrijf 2] en/of [bedrijf 1] niet ingesteld. Het Oberlandesgericht Hamm heeft op 8 juli 2004 het beroep tegen deze uitspraak verworpen.
      i) Op 29 april 2003 heeft [bedrijf 2] [geïntimeerde] gedagvaard voor de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen vanwege schending van de exclusiviteit die op [datum 1] was overeengekomen. De vordering van [bedrijf 2] betreft meer dan 13 miljoen euro. In hoger beroep is de inleidende dagvaarding door het Hof van Beroep te Antwerpen bij arrest van 16 oktober 2006 nietig verklaard.
    
    
    9.3 [geïntimeerde] stelt dat [bedrijf 2] en [bedrijf 1] zich niet houden aan de betalingsregeling en dat zij sinds 13 januari 2003 in verzuim zijn. Op grond van de borgstellingsovereenkomst van [datum 4] spreekt [geïntimeerde] [appellant] nu aan op betaling van het daarin opgenomen bedrag van € 400.000,=. [appellant] weigert dit bedrag te voldoen. Daarnaast vordert [geïntimeerde] een bedrag van € 4.448,= aan buitengerechtelijke kosten.
    
    9.4 [appellant] stelt hier primair tegenover dat de zaak op grond van artikel 28 EEX-Vo. aangehouden/verwezen dient te worden in verband met de procedures die in Duitsland en België aanhangig zijn. Subsidiair beroept hij zich op zijn opschortingsrecht als borg omdat [bedrijf 2] gerechtigd is de totale hoofdelijke schuld van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] te verrekenen met haar veel hogere tegenvordering. Meer subsidiair voert [appellant] aan dat ook [bedrijf 1] een tegenvordering op [geïntimeerde] heeft en, ten slotte, dat de vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 1] lager is dan het maximumbedrag van de borgstelling. Ook betwist [appellant] de gevorderde buitengerechtelijk kosten.
    
    9.5 De rechtbank heeft de verschillende verweren van [appellant] verworpen en de vordering van [geïntimeerde] volledig toegewezen. Hiertegen richten zich, samengevat, de grieven van [appellant].
    
    9.6 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder 3.6 vastgesteld dat zowel op de borgtochtovereenkomst als op de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] enerzijds en [bedrijf 2] en [bedrijf 1] anderzijds Nederlands recht zal worden toegepast. Hiertegen is geen grief gericht, zodat ook het hof bij de beoordeling zal uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.
    
    9.7 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord en daarop volgende akte de uitspraken in hoger beroep in de procedures in Duitsland en België overgelegd. [appellant] heeft bij antwoordakte niet bestreden dat deze uitspraken zijn gedaan, maar wat de procedure in België betreft laten weten dat [geïntimeerde] door de curator in het faillissement van [bedrijf 2] op 22 februari 2007 opnieuw voor de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen is gedagvaard. Dit laatste is voor de onderhavige procedure evenwel niet relevant. Bij een beroep op artikel 28 EEX-Vo. gaat het immers om aanhouding of verwijzing van een latere procedure. In dit geval is in Nederland de onderhavige procedure reeds geruime tijd aanhangig en zijn de eerder in Duitsland en België aangebrachte procedures inmiddels definitief geëindigd. De thans door de curator van [bedrijf 2] in België aanhangig gemaakte procedure kan immers niet gelden als een voortzetting van de daar eerder aangebrachte procedure. Die is door de nietigverklaring van de inleidende dagvaarding geëindigd. Op een daarna (opnieuw) aanhangig gemaakte procedure kan [appellant] zich in verband met artikel 28 EEX-Vo. niet met vrucht beroepen. Het primaire verweer van [appellant] strandt hierop, zodat grief 1 die hierop betrekking heeft, wordt verworpen.
    
    9.8 Met de grieven 2, 3 en 4 komt [appellant] op tegen de verwerping van zijn subsidiaire verweer. [appellant] gaat daarbij nader in op zijn stelling dat tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] tegenover [geïntimeerde] sprake is van hoofdelijke verbondenheid, zodat het opschortingsrecht waarop [bedrijf 2] zich tegenover [geïntimeerde] kan beroepen, en waarop [appellant] zich in het verlengde daarvan als borg beroept, zich mede uitstrekt tot de vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 1]. 
    
    9.9 Door [geïntimeerde] wordt er in haar memorie van antwoord (punt 38) terecht op gewezen dat een dergelijk beroep door de borg ingevolge artikel 7:852 lid 3 eerst aan de orde komt wanneer de hoofdschuldenaar zich daadwerkelijk op een opschortingsrecht dan wel verrekening heeft beroepen. Het hof stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat daarvan op enig moment sprake is geweest. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat in de Duitse procedure geen tegenvordering is ingesteld en dat het in de Belgische procedure gaat om een zelfstandige vordering van [bedrijf 2] op [geïntimeerde] en niet om opschorting of verrekening ten aanzien van de schulden aan [geïntimeerde]. De consequentie hiervan is dat het van de hoofdschuldenaar afgeleide beroep van de borg niet aan de orde is. Daarmee valt het doek voor de grieven 2, 3 en 4 en behoeft de kwestie van de hoofdelijkheid geen verdere bespreking.
    
    9.10 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat indien komt vast te staan dat [bedrijf 2] daadwerkelijk een tegenvordering heeft op [geïntimeerde] en aan de overige vereisten voor verrekening is voldaan, [bedrijf 2] met betrekking tot haar schuld een beroep op verrekening dan wel opschorting jegens [geïntimeerde] toekomt (r.o. 3.9). 
    
    9.11 Vervolgens heeft de rechtbank zich geheel gericht op de vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 1]. In dit verband heeft de rechtbank geoordeeld dat nakoming door [bedrijf 2] - de rechtbank heeft hier kennelijk het oog op nakoming door [bedrijf 2] van haar eigen schuld, niet op betaling door [bedrijf 2] ex artikel 6:30 BW, van de schuld van [bedrijf 1] - [bedrijf 1] niet bevrijdt van haar op zichzelf staande schuld aan [geïntimeerde] en heeft zij onderzocht of [bedrijf 1] een zelfstandige vordering op [geïntimeerde] heeft. De rechtbank heeft daarop geoordeeld dat dit niet het geval is (3.11), zodat de borgstelling van [appellant] voor de schuld van [bedrijf 1] kan worden uitgewonnen (r.o. 3.12), waarbij de vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 1] hoger is dan het bedrag van de borgstelling (r.o. 3.13).
    
    9.12 Tegen het hiervoor onder 9.10 weergegeven oordeel zijn geen (incidentele) grieven gericht, zodat dit het hof tot uitgangspunt strekt. Tegen de daarop volgende beoordeling van de geschiktheid van de vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 1] als grondslag voor de toewijzing van de onderhavige vordering uit borgstelling richten zich de grieven 5 tot en met 8.  
    
    
      9.13 Wanneer één of meer van deze grieven slagen en de vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 1] geen toereikende grondslag blijkt te bieden voor de vordering van [geïntimeerde] op [appellant], dient het hof vanwege de devolutieve werking van het appel te onderzoeken of hetgeen [geïntimeerde] overigens aan die vordering ten grondslag heeft gelegd tot toewijzing van haar vordering kan leiden. Dat is om de hierna volgende redenen op grond van de vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 2] het geval, zodat de meer subsidiaire verweren van [appellant] geen doel treffen en de grieven 5 tot en met 8 ook indien deze slagen, niet tot een ander resultaat leiden en om die reden worden verworpen.
      9.14 Uitgangspunt is, zoals gezegd, dat in het geval [bedrijf 2] daadwerkelijk een (hogere) vordering op [geïntimeerde] heeft, zij zich kan beroepen op verrekening en/of opschorting met betrekking tot de vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 2]. Echter, ten aanzien van dit punt is hiervoor onder 9.9 geoordeeld dat voor [appellant] als borg een hiervan afgeleid beroep eerst aan de orde komt wanneer sprake is van een daadwerkelijk beroep op verrekening en/of opschorting van de zijde van de hoofdschuldenaar en dat daarvan in dit geval niet is gebleken. Het gevolg hiervan is dat het subsidiaire verweer van [appellant] reeds hierop strandt. Tussen partijen is niet in discussie dat de vordering van [geïntimeerde] op [bedrijf 2] het maximum bedrag van de borgstelling overschrijdt, zodat de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] uit hoofde van de borgstelling toewijsbaar is.
    
    
    9.15 Resteert grief 9 inzake de toewijzing van een bedrag van € 4.448,= aan buitengerechtelijke kosten. [appellant] heeft gelijk dat dit onderdeel van de vordering door [geïntimeerde], zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, onvoldoende is onderbouwd. Het bedrag van € 4.448,= komt niet voor toewijzing in aanmerking. Voor toewijzing van enig ander bedrag heeft Van [geïntimeerde] eveneens onvoldoende gesteld, zodat dit onderdeel van de vordering geheel wordt afgewezen. Voor terugbetaling als door [appellant] in algemene zin gevorderd is op dit onderdeel geen aanleiding nu [appellant] in zijn memorie van grieven (punt 52) te kennen heeft gegeven dat hij (alleen) de hoofdsom met rente heeft voldaan en dus kennelijk niet de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten.
    
    9.16 Het vonnis van de rechtbank van 13 juli 2005 zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten. [appellant] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    rolnummer KG C200301343/BR
    
    10.1 Dit kort geding betreft in conventie dezelfde vordering van [geïntimeerde] als in de bodemprocedure aanhangig is. [appellant] heeft in eerste aanleg als reconventionele vordering de opheffing van beslagen gevorderd. De vordering in conventie is door de voorzieningenrechter (met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten) toegewezen, de reconventionele vordering niet. Uit het petitum van de appeldagvaarding en uit de memorie van grieven blijkt niet dat het hoger beroep tevens betrekking heeft op de reconventionele vordering, zodat deze verder niet aan de orde is. 
    
    10.2 Ten aanzien van de vorderingen van [geïntimeerde] is het resultaat van de bodemprocedure in hoger beroep gelijk aan het resultaat van het kort geding in eerste aanleg. In feite is het kort geding ingehaald door de bodemprocedure. Dit brengt mee dat [appellant] geen belang heeft bij behandeling van zijn grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 oktober 2003. Dit vonnis wordt, voor zover in hoger beroep aan de orde, bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het incident.
    
    11. De beslissing
    
    Het hof:
    
    rolnummer C200501414/BR
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 13 juli 2005, met uitzondering van het bedrag van € 4.448,= aan buitengerechtelijke incassokosten, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst af de vordering tot betaling van € 4.448,= aan buitengerechtelijke incassokosten;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.731,= aan verschotten en op € 5.842,50 aan salaris procureur;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    Rolnummer KG C200301343/BR
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 1 oktober 2003;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.824,= aan verschotten en op € 9.737,50 aan salaris procureur;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 mei 2007.