ECLI:NL:CBB:2023:539, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-09-2023, 22/1463
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het College volgt de onderneming niet in haar beroepsgrond dat de eis van 30% omzetverlies onverbindend moet worden verklaard voor bloemenwinkels wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Deze eis om voor subsidie in aanmerking te komen is een geschikt en noodzakelijk middel om de beschikbare steun ten goede te laten komen aan de ondernemers die het meest getroffen zijn door de financiële gevolgen van de coronamaatregelen. Er zijn geen aanknopingspunten voor het oordeel dat deze eis specifiek voor bloemenwinkels onevenwichtig is. De onderneming voldoet niet aan de eis van 30% omzetverlies. De minister is daarom verplicht de subsidie op nihil vast te stellen. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de onderneming ook niet in aanmerking komt voor een Voorraad Gesloten Detailhandel opslag. De aanspraak op deze opslag is afhankelijk van de aanspraak op de subsidie. Deze keuze van de regelgever kan de exceptieve toets aan het evenredigheidsbeginsel doorstaan. De minister hoefde ook niet op grond van het evenredigheidsbeginsel een uitzondering te maken in het specifieke geval van de onderneming. Het beroep is ongegrond.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1463 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 september 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V. te [woonplaats] , (de onderneming)
    (gemachtigde: mr. [naam 2] )
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. E. Brouwers en mr. H.G.M. Wammes).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 23 september 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie voor de periode Q1 2021 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 122.047,98 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 10 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 14 augustus 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen: [naam 3] namens de onderneming, bijgestaan door mr. [naam 2] , en mr. E. Brouwers en 
      mr. H.G.M. Wammes namens de minister.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.  Inleiding
    
    2. De onderneming exploiteert 17 bloemenwinkels. Zij heeft voor Q1 2021 subsidie aangevraagd. De minister heeft een voorlopige subsidie verleend van € 152.559,98 en een voorschot uitbetaald van in totaal € 122.047,98. Naar aanleiding van het verzoek van de onderneming om de subsidie vast te stellen, heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 0,-.  Uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt namelijk dat het omzetverlies in Q1 2021 minder dan 30% is ten opzichte van Q1 2019, de referentieperiode. Omdat niet aan de eis van minimaal 30% omzetverlies is voldaan, komt de onderneming ook niet in aanmerking voor een Voorraad Gesloten Detailhandel opslag (VGD-opslag) op grond van artikel 2.2.3a van de TVL. De onderneming moet het voorschot dat zij al had ontvangen terugbetalen. De onderneming is het daar niet mee eens en heeft beroep ingesteld. Het College geeft de ondernemer geen gelijk. Hieronder legt het College uit waarom. Standpunt van de onderneming 
    
    3. De onderneming erkent dat zij niet voldoet aan de eis van 30% omzetverlies. Zij zou
    
      echter toch in aanmerking moeten komen voor een TVL-subsidie, of in ieder geval voor de VGD-opslag. Volgens de onderneming is bij de totstandkoming van de TVL geen rekening gehouden met de groep ondernemers waartoe zij behoort. Bloemenwinkels hebben te maken met een bederfelijke voorraad, net als winkels die levensmiddelen verkopen. Door de coronamaatregelen moesten bloemenwinkels echter dicht, terwijl winkels die levensmiddelen verkopen open mochten blijven. De gedwongen sluiting heeft ervoor gezorgd dat de onderneming haar ingekochte voorraad heeft moeten vernietigen, waardoor haar liquiditeitspositie ernstig is verslechterd. De onverkoopbare voorraad was groot, omdat de onderneming al had ingekocht voor kerst, terwijl de lockdown die op 14 december 2020 inging ervoor zorgde dat deze producten niet konden worden verkocht. De onderneming stelt zich daarnaast op het standpunt dat de VGD-opslag los moet worden gezien van de TVL-subsidie, zodat de eis van 30% omzetverlies daarop niet kan worden toegepast. De VGD-opslag ziet op variabele kosten die niet zijn aan te merken als vaste lasten, zoals dat bij de reguliere TVL-subsidie wel het geval is. De koppeling pakt onevenredig uit. Volgens de onderneming moet de TVL-regeling worden uitgelegd als een regeling voor nadeelcompensatie en moet het nadeel dat zij heeft geleden worden gecompenseerd. 
      
        
        Standpunt van de minister 
      
    
    
    4. De minister stelt zich op het standpunt dat de subsidie op grond van artikel 2.2.10., vijfde lid, van de TVL in ieder geval op nihil wordt vastgesteld als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Deze verplichting is passend bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Volgens de minister is hier geen sprake van een uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig uitpakt. De gestelde verslechterde concurrentiepositie en de verminderde liquiditeit geven geen aanleiding om af te wijken van de TVL. Over de VGD-opslag stelt de minister dat deze op grond van de TVL niet los kan worden gezien van de TVL-subsidie of apart kan worden verstrekt. De minister heeft de VGD-opslag ambtshalve toegepast op de aanvragen die zijn ingediend door de toepasselijke doelgroep, waarbij wordt getoetst of nog altijd wordt voldaan aan de criteria die gelden op grond van de TVL. De minister verwijst in dat verband naar de toelichting bij de TVL (Staatscourant 2021, 6893, p. 19.).
    
      
      Beoordeling door het College
    
    
    5. Het College volgt de onderneming niet in haar meest verstrekkende beroepsgrond dat de eis van 30% omzetverlies onverbindend moet worden verklaard voor bloemenwinkels wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het College heeft eerder geoordeeld dat deze eis om voor subsidie in aanmerking te komen een geschikt en noodzakelijk middel is om de beschikbare steun ten goede te laten komen aan de ondernemers die het meest getroffen zijn door de financiële gevolgen van de coronamaatregelen. Het College verwijst naar de uitspraak van 2 mei 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:222). Er zijn geen aanknopingspunten voor het oordeel dat deze eis specifiek voor bloemenwinkels onevenwichtig is. In de TVL is rekening gehouden met de groep waartoe de onderneming behoort. Er is een voorziening getroffen voor de detailhandel die te maken heeft met voorraad, namelijk de VGD-opslag. Uit bladzijde 20 van de toelichting bij de TVL, waar de minister hiervoor ook naar verwijst, volgt dat de VGD-opslag beschikbaar is voor ondernemingen in de detailhandel die vanwege overheidswege rechtstreeks zijn gesloten en daarmee geen mogelijkheid meer hebben de door hen aangeschafte voorraad te verkopen. Bloemenwinkels vallen onder die omschrijving en komen, als zij aan de voorwaarden voor subsidie voldoen, voor deze opslag op de subsidie in aanmerking. Andere omstandigheden waarom bloemenwinkels anders zouden moeten worden beoordeeld dan de overige detailhandel die door de coronamaatregelen is getroffen zijn niet gebleken.
    
    6. De onderneming heeft niet bestreden dat zij niet voldoet aan de eis van 30% omzetverlies. Dat betekent dat de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht de bevoegdheid heeft om de subsidie lager vast te stellen. In artikel 2.2.10., vijfde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Het College heeft eerder geoordeeld dat deze verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30% passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL en dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College verwijst naar de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806). De onderneming heeft geen omstandigheden aangevoerd waarom in dit concrete geval de nihilstelling wel onevenwichtig en daarom onevenredig nadelig zou zijn.
    7. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de onderneming ook niet in aanmerking komt voor de VGD-opslag. De aanspraak op VGD-opslag, zoals opgenomen in artikel 2.2.3a van de TVL, is afhankelijk van de aanspraak op de subsidie. Dat betekent dat een onderneming geen VGD-opslag krijgt als zij niet aan de subsidievoorwaarden (zoals in dit geval de eis van 30% omzetverlies) voldoet. Deze keuze van de minister als regelgever kan de exceptieve toets aan het evenredigheidsbeginsel doorstaan. Uit de toelichting bij de TVL blijkt dat dit een bewuste keuze van de regelgever is geweest. Deze keuze is geschikt en noodzakelijk om de beschikbare steun ten goede te laten komen aan de ondernemers die het meest getroffen zijn door de financiële gevolgen van de coronamaatregelen. Het College ziet geen aanknopingspunten om te oordelen dat de koppeling van de VGD-opslag aan de subsidie onevenwichtig is. Bij deze beoordeling houdt het College rekening met de beleidsruimte die de minister als regelgever toekomt. Er bestaat daarom geen aanleiding om artikel 2.2.3a van de TVL, waarin de VGD-opslag is gekoppeld aan de TVL-subsidie, onverbindend te verklaren. 
    
    8. De minister hoefde ook niet op grond van het evenredigheidsbeginsel een uitzondering te maken in het specifieke geval van de onderneming. Het omzetverlies in Q1 2021 was 20,2% en in de overige kwartalen waarvoor TVL kon worden aangevraagd was het omzetverlies volgens de onderneming ook ongeveer 20%. Over de gehele linie was het omzetverlies in de zin van de TVL dus beperkt, zodat het bestreden besluit niet onevenredig nadelig uitpakt. Het argument dat de ingekochte kerstartikelen onverkoopbaar zijn geworden mist betekenis voor de subsidieperiode waarop dit beroep betrekking heeft. De omzet op kerstartikelen pleegt immers normaal gesproken voornamelijk in december te worden behaald en is dus niet van wezenlijke invloed op de omzet in Q1 2021. 
    
    9. Voor zover de onderneming verzoekt om nadeelcompensatie, is het niet aan de minister om dit verzoek te beoordelen, maar aan de Staat der Nederlanden. De TVL kent namelijk geen regeling voor nadeelcompensatie. Het College verwijst naar de uitspraak van 28 februari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:101). In het kader van deze beroepsprocedure kan dit verzoek dan ook niet aan de orde komen. 
    Conclusie
    
    10. Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.L. Verbeek	w.g A.M. Slierendrecht
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      
    
    
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    (…)
    
    
      Artikel 2.2.3. (hoogte subsidie)
    
    
    1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
    A x B x C x D.
    
    
      Artikel 2.2.3a (opslag ondernemingen detailhandel voor voorraad)
    
    
    1. De subsidie voor een onderneming in de detailhandel wordt verhoogd met een opslag. Deze opslag bedraagt ten hoogste € 300.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
    
    
      A x B x 21% x D.
    
    
    2. In afwijking van de tweede volzin van het eerste lid bedraagt de opslag minimaal 
    € 1.200.
    
    
      Artikel 2.2.10. (vaststelling subsidie)
      (…)
    
    5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.
    (…)