ECLI:NL:GHSHE:2005:AV0379, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2005, C0401399
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu De Limburger eigenaar (zonder publicatierecht) was geworden van de foto's, heeft zij niet onrechtmatig gehandeld door, ofwel (vrijwel) aanstonds nadat [appellant] deze foto's had aangeleverd, ofwel jaren nadien, nadat die foto's gedurende enige tijd in het archief hadden gezeten, die foto's te vernietigen.

typ. FR
      rolnr. C0401399/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      vijfde kamer, van 13 december 2005, gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      22 september 2004, 
      incidenteel geïntimeerde, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet, 
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap 
      UITGEVERSMAATSCHAPPIJ DE LIMBURGER BV, 
      gevestigd te Maastricht, 
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      incidenteel appellante, 
      procureur: mr. J.E. Benner, 
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 3 maart 2004 en 30 juni 2004 tussen appellant - [naam] - als eiser en geïntimeerde - De Limburger - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 78344/HAZA 02-909)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de daarin genoemde stukken.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Het verloop van het geding blijkt uit de volgende voor uitspraak overgelegde, als ingelast te beschouwen stukken:
    
    
      - de appèldagvaarding
      - de memorie van grieven met productie
      - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel
      - de memorie van antwoord in het incidenteel appel
      - de akte van [appellant] met een productie.
    
    
    
      Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden aan de hand van bij de stukken gevoegde pleitnotities.
      [appellant] concludeert tot vernietiging van het vonnis en toewijzing alsnog van al zijn vorderingen; De Limburger concludeert tot vernietiging met afwijzing van alle vorderingen van [appellant].
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de vijf grieven zoals geformuleerd in de memorie van grieven in het principaal appel, alsmede naar de twee grieven tegen de vastgestelde feiten zoals die grieven zijn geformuleerd onder punten 4. en 5, van die memorie, en naar de negen grieven zoals geformuleerd in de memorie van grieven in het incidenteel appel. Overigens heeft [appellant] nog verzocht om een in een obiter dictum te geven overweging met betrekking tot de beslissing van de rechtbank om geen tussentijds appel toe te staan van het tussenvonnis.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het geschil gaat om het volgende.
      [appellant] heeft van 1965 tot 1997 voor De Limburger foto's gemaakt, vooral sportfoto's (wielren- en voetbalfoto's). Door De Limburger zijn in de loop der jaren duizenden foto's geplaatst, maar [appellant] heeft er nog veel meer, tienduizenden, ingeleverd. Op circa 7750 stuks (teruggekregen in 1988 en 2002) na heeft [appellant] die foto's niet terug gekregen. Met uitzondering van een gering aantal foto's dat zich mogelijk nog in de archieven bevindt, heeft De Limburger geen foto's van [appellant] meer. [appellant] stelt altijd eigenaar van die foto's te zijn gebleven, alsook dat De Limburger onrechtmatig heeft gehandeld door deze weg te doen. Hij stelt schade te hebben geleden en vordert een voorschot daarop van E. 600.000,--.
      4.2. Waar gesproken wordt over foto's, doelt het hof telkens op positieve fotoafdrukken op fotopapier. De negatieven zijn altijd onder [appellant] gebleven, doch bij een tweetal gebeurtenissen verloren gegaan.
      Daargelaten of er auteursrecht bestond op de afbeeldingen zoals die op de foto's voorkwamen, hebben partijen zich altijd gedragen alsof daarop auteursrecht bestond. De Limburger heeft altijd voor plaatsing betaald.
      4.3. Omtrent de werkwijze staat - tenzij anders aangegeven - het volgende in grote lijnen tussen partijen vast.
      Ofschoon [appellant] ook wel op eigen initiatief foto's inleverde, werkte hij grotendeels in opdracht van De Limburger. Hij was niet bij De Limburger in dienst. De Limburger rekende echter op [appellant], vooral als het ging om sportfoto's.
      Alle kosten voor het maken van de opnamen en het vervaardigen van de fotoafdrukken, zoals deze door [appellant] aan De Limburger werden ingezonden, werden door [appellant] zelf gedragen. Vaak leverde hij geen "losse" foto's in, maar series van meer foto's (hij had een camera met een zogenaamde motordrive), waaruit de fotoredactie er één of meer uitkoos. De geplaatste foto werd niet teruggezonden, maar in het archief van De Limburger opgeslagen. Overigens bestond er volgens De Limburger eerst sedert 1975 een gesystematiseerd archief, hetgeen niet uitsluit dat er ten burele ook foto's van voordien aanwezig waren, die toen alsnog in het archief zijn opgeborgen.
      4.4. In geschil is wat er met de niet geplaatste foto's (zowel de niet geplaatste foto's uit series waarvan wel één of meer andere foto's geplaatst waren, als foto's behorende tot series waarvan er geen enkele was geplaatst) gebeurde. Partijen zijn het erover eens dat deze niet door [appellant] mee terug werden genomen, noch aan hem terug werden gezonden.
      De Limburger stelt, dat - uitzonderingen daargelaten - enkel geplaatste foto's in het archief werden gedaan en dat de rest grotendeels werd weggegooid. Daarnaast hebben ook meermalen schoningsoperaties van de archieven plaatsgevonden waarbij (geplaatste) foto's van [appellant] zouden zijn opgeruimd. Zij stelt dat bij haar - net als bij andere kranten - wekelijks grote hoeveelheden foto's binnen kwamen, en dat het gebruik was om de niet gebruikte foto's, voor zover de fotografen die niet mee terug namen, weg te gooien. Dat wisten de fotografen ook. 
      [appellant] stelt dat alle ingeleverde foto's, geplaatst of niet, in het archief werden bewaard, althans dat hij daar altijd vanuit is gegaan. Hij betwist dat hij van de geschetste praktijk om niet geplaatste foto's meteen weg te doen op de hoogte was en daarmee instemde.
      In elk geval blijkt uit de stellingen van elk van partijen dat noch expliciete afspraken zijn gemaakt omtrent de handelwijze van De Limburger met betrekking tot de niet geplaatste foto's, noch met betrekking tot de wel geplaatste en in het archief opgeborgen foto's, wat dat laatste betreft behoudens afspraken omtrent een vergoeding bij herplaatsing of naplaatsing.
      4.5. De afspraken betreffende betaling hebben in de loop der jaren de nodige wijziging ondergaan. Er zijn jaren geweest waarin de nadruk meer heeft gelegen op een vergoeding per geplaatste foto, en er zijn jaren geweest waarin de nadruk meer heeft geleden op een vaste vergoeding per evenement, waarvoor [appellant] een bepaalde vergoeding ontving. Toch was ook toen de grondslag in feite een betaling voor geplaatste foto's; zo werd ook toen voor eventuele herplaatsingen of naplaatsingen afzonderlijk betaald. Hoe dit alles ook zij: nergens blijkt uit, dat partijen met de gewijzigde betalingsafspraken ooit enige wijziging hebben beoogd ten aanzien van hun respectieve rechtsposities met betrekking tot de door [appellant] bij De Limburger afgeleverde foto's.
      4.6. [appellant] baseert zijn stellingen geheel en al op het feit dat hij eigenaar van de positieve fotoafdrukken, zijnde roerende zaken, zou zijn (geweest) en dat De Limburger jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door die foto's, zijn eigendommen, eigenmachtig weg te doen. Aldus is die vordering zowel geabstraheerd van eventuele auteursrechtkwesties, als van de omstandigheid dat de negatieven verloren zijn gegaan en dat daarmee ook de afbeeldingen voor altijd verloren zijn gegaan. Een en ander betekent, dat het hof de vordering dan ook uitsluitend vanuit het gezichtspunt van de eigendomsvraag zal bezien. Daarbij dient bedacht te worden, dat er - althans tot 1992 of daaromtrent - nimmer uitdrukkelijke afspraken zijn gemaakt omtrent de vraag van wie de foto's zouden zijn. Nergens blijkt uit dat [appellant], tot 1992, ooit in de richting van De Limburger uitlatingen heeft gedaan met de strekking dat de foto's zijn eigendom zouden zijn.
      4.7. Het meest verstrekkende verweer van De Limburger, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (incidentele grief 3), is dat zij eigenaresse van de foto's is geworden. Bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep heeft zij dit verweer aangevuld aldus, dat, indien zij niet op grond van koop eigenaresse geworden mocht zijn, zij in elk geval op grond van een tussen partijen bestaande overeenkomst, te kwalificeren als hetzij aanneming van werk, hetzij een daarop gelijkende overeenkomst, hetzij een overeenkomst sui generis, eigenaresse van de foto's is geworden. Het hof bespreekt dat verweer als eerste. Daarbij stelt het hof voorop dat, nu de rechter ambtshalve de rechtsgronden dient aan te vullen, niet valt in te zien waarom de advocaat van De Limburger niet eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep de aannemingsovereenkomst als grondslag van de verworven eigendom zou mogen aanvoeren.
      4.8. Partijen hebben uitgebreide bespiegelingen gewijd aan de vraag krachtens welke titel de eigendom al dan niet op De Limburger kan zijn overgegaan. Daarbij hebben zij uiteenlopende uitlatingen gedaan omtrent welke naar hun gevoelens destijds de rechtpositie elk hunner met betrekking tot de litigieuze foto's zou zijn geweest. Meer concreet heeft [appellant] gesteld er altijd van te zijn uitgegaan en te zijn blijven uitgaan dat de zich bij De Limburger bevindende foto's "van hem" waren, en heeft De Limburger gesteld er altijd vanuit te zijn gegaan dat zij eigenaresse van die foto's was geworden.
      Die uitlatingen doen geen recht aan de situatie zoals die kennelijk gedurende meer dan een kwart eeuw (van 1965 tot 1992 of daaromtrent) heeft bestaan, te weten dat, voor zover althans blijkt uit uiterlijke gedragingen, geen van partijen zich ooit heeft bekommerd omtrent de exacte rechtspositie van elk hunner met betrekking tot die foto's.
      4.9. De Limburger beroept zich tevens op de processuele functie van haar bezit. [appellant] stelt dat De Limburger zelfs nooit bezitter, doch hooguit houdster is geweest.
      Vast staat, dat De Limburger de houdster was van de foto's. Krachtens art. 3:109 BW werd zij vermoed die goederen voor zichzelf te houden, dus bezitster te zijn, en krachtens art. 3:119 BW werd zij als (vermoed) bezitster tevens vermoed rechthebbende, dus eigenaresse te zijn, overigens zonder het recht op verveelvoudiging of openbaarmaking.
      4.10. Nadat de foto's door [appellant] aan De Limburger ter hand waren gesteld en heeft hij daar jarenlang, in het uiterste geval 25 jaar niet naar omgekeken. Die omstandigheid, gevoegd bij de reeds gesignaleerde afwezigheid van uitdrukkelijke (andersluidende) afspraken omtrent het bezit van die foto's, versterken het vermoeden dat De Limburger door overdracht bezitster/eigenaresse van de foto's was geworden, en ontkrachten het aan art. 3:109 BW ontleende vermoeden van het bezit van De Limburger in elk geval niet. Andere feiten of omstandigheden, die dat vermoeden zouden kunnen weerleggen, zijn gesteld noch gebleken.
      [appellant] heeft gesteld dat in de door hem in de inleidende dagvaarding onder 9 opgesomde omstandigheden - zoals deze nader ten processe zijn uitgewerkt - een weerlegging van dat vermoeden besloten ligt, doch hij geeft niet aan op welke concrete omstandigheden hij het oog heeft. In het overwogene in de eerste twee volzinnen van deze rechtsoverweging ligt besloten, dat het hof dat vermoeden niet weerlegd acht.
      In zijn beroep op art. 3:111 BW miskent [appellant], dat het begrip "houden" in art. 3:109 BW een strikt neutraal, feitelijk houderschap inhoudt. Pas als zou kunnen worden geconcludeerd dat De Limburger "voor" [appellant] hield, komt het interversieverbod van art. 3:111 BW aan de orde.
      4.11. Bij deze stand van zaken is van ondergeschikt belang welke titel aan het door De Limburger verworven bezit ten grondslag zou dienen te worden gelegd. Prijsgeven in de zin van art. 5:18 BW ligt minder voor de hand, daar immers dan elke derde die foto's zou hebben kunnen occuperen. Dat [appellant] met dat oogmerk die foto's zou hebben prijsgegeven is niet aannemelijk geworden.
      Bezitsoverdracht als uitvloeisel van een obligatoire overeenkomst is geenszins onaannemelijk. Diverse benoemde overeenkomsten zijn daarbij de revue gepasseerd: koop, opdracht, aanneming van werk.
      4.12. Ongeacht de beloningsstructuur maakte [appellant] veel meer foto's dan waarvoor hij betaald kreeg. Voor die foto's moest hij kosten maken: filmrolletjes, chemicaliën, fotopapier, arbeid, afschrijving foto- en doka-apparatuur. Deze kreeg hij niet rechtstreeks vergoed. Zoals echter bij zoveel van dit soort gevallen aan de orde is, dienen die kosten, zowel die, gemaakt met betrekking tot wel geplaatste foto's, als die, geplaatst met betrekking tot niet geplaatste foto's, in feite te worden bestreden uit de genoten opbrengst van de wèl geplaatste foto's. Dat de waarde voor De Limburger vooral werd bepaald door het recht om de foto te mogen publiceren, en dat de opbrengst in zoverre grotendeels geacht kan worden de tegenprestatie te vormen voor dat publicatierecht, maakt dit niet anders. [appellant] verklaarde dat hij soms wel een serie van 50 foto's betreffende één evenement aanleverde, waarvan er slechts een beperkt aantal werd geplaatst. Dat nam hij dan kennelijk voor lief.
      Daarmee vormde de door De Limburger aan [appellant] betaalde wederprestatie in feite de wederprestatie voor de gehele bundel foto's, zoals [appellant] die telkens bij De Limburger had ingeleverd en achtergelaten, alsmede voor het recht om een of meer van die foto's te mogen publiceren. Of die vergoeding dan uitgesmeerd moest worden over 10 of 100 foto's per week, berustte geheel op een keuze van [appellant] omtrent het aantal aan te leveren foto's. Aldus beschouwd, vertoonde de overeenkomst tussen partijen zowel facetten van een koopovereenkomst als van een aannemingsovereenkomst. Bij gebreke van concrete aanwijzingen voor het tegendeel bleek de bedoeling tot bezitsoverdracht (en dus eigendomsoverdracht) reeds uit de feitelijke overdracht zonder uitdrukkelijk voorbehoud.
      4.13. Het hof herhaalt dat het er niet om gaat of een overeenkomst kan worden gereconstrueerd, op grond waarvan het bezit en dus de eigendom geacht kunnen worden te zijn overgegaan, doch dat doorslaggevend is dat het feitelijk bezit (in de zin van houderschap) het bezit en de eigendom van De Limburger legitimeert, dat er geen aanwijzingen voor het tegendeel zijn, en dat met name aan de contractuele verhouding, hoe ook genaamd, zoals die tussen partijen bestond en zoals daaraan feitelijk uitvoering werd gegeven, geen aanwijzing voor het tegendeel kan worden ontleend, in tegendeel dat die contractuele verhouding zomede het stilzitten van [appellant] gedurende zeer geruime tijd dat vermoeden eerder ondersteunen dan ontkrachten.
      4.14. Het feit dat De Limburger bij twee gelegenheden grote aantallen foto's heeft teruggegeven c.q. heeft toegestaan dat [appellant] die terugnam, leidt niet tot een ander oordeel. De samenwerking tussen partijen was meestentijds goed, [appellant] was grote hoeveelheden negatieven kwijtgeraakt, De Limburger kon met die foto's die haar eigendom waren handelen naar goeddunken, dus kon die eventueel weeggooien, maar kon deze óók teruggeven aan [appellant].
      4.15. Dat bij De Limburger kennelijk omstreeks 1992 het besef was ontstaan dat er op dit punt wel erg weinig expliciet was afgesproken en dat het wenselijk was daarin verandering aan te brengen, en dat vervolgens [appellant] en andere freelancefotografen zich op het standpunt zijn gaan stellen dat zij nog eigenaar waren van de foto's, maakt dit alles niet anders. Kennelijk heeft (ook) [appellant] daarin geen aanleiding gezien om na 1992, tot 1997 toen hij met pensioen ging, anders te handelen met betrekking tot de door hem ingeleverde foto's, bijvoorbeeld door deze aanstonds terug te verlangen dan wel expliciet te verlangen dat De Limburger deze in bewaring zou nemen.
      4.16. Nu De Limburger eigenaar (zonder publicatierecht) was geworden van de foto's, heeft zij niet onrechtmatig gehandeld door, ofwel (vrijwel) aanstonds nadat [appellant] deze foto's had aangeleverd, ofwel jaren nadien, nadat die foto's gedurende enige tijd in het archief hadden gezeten, die foto's te vernietigen.
      4.17. Alle vorderingen van [appellant] moeten hierop stranden. Grief 3 in het incidenteel appel slaagt. Uit rov. 4.15 volgt, dat ook incidentele grieven 4 tot en met 7 met betrekking tot de periode na 1992 slagen. De overige incidentele grieven kunnen onbesproken blijven. Grief 2 in het principaal appel is wel gegrond, maar is gelet op de andere benadering van het hof niet meer aan de orde. De overige grieven in het principaal appel komen niet meer aan de orde. Voor een obiter dictum als door [appellant] verzocht is geen plaats.
      4.18. Het vorenstaande betekent, dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. Nu in het bijzonder het incidenteel appel slaagt, kan volgens het liquidatietarief daarvoor - berekend op de helft van het salaris in het principaal appel - afzonderlijk procureurssalaris worden toegekend. Het hof kent in het principaal appel 3 punten toe en in het incidenteel appel 11/2, samen 41/2 punten tarief VII. In eerste aanleg kent het hof 3 punten toe, zelfde tarief.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel;
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    opnieuw rechtdoende; 
    
    wijst de vorderingen van [appellant] af;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van De Limburger tot heden begroot in eerste aanleg op E. 3.632,-- aan verschotten en E. 6.672,-- voor salaris procureur, en in hoger beroep op E. 5.669,-- aan verschotten en E. 17.527,50 voor salaris procureur;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Feddes en Werker en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 december 2005.