ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9526, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-10-2006, C0401253
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De aangehaalde bepaling in de overeenkomst van geldlening schept weliswaar de mogelijkheid dat het hypotheekrecht van [appellante] door een tussenkomende onderhoudshypotheek minder waard wordt, maar op de peildatum voor de schade, 5 november 2003, was van een dergelijke hypotheek geen sprake. Dat betekent dat de hypotheek ten behoeve van [appellante] wanneer deze tijdig was verstrekt de rangorde van 2e hypotheek had gehad en niet van 3e hypotheek ná de onderhoudshypotheek. Die was er op dat moment immers niet. Door [geïntimeerde] is verder in het geheel niet onderbouwd dat het enkele feit dat die regeling er was een negatieve invloed heeft op de waarde van de hypotheek die aan [appellante] verstrekt had moeten worden. Dit brengt mee dat de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel verworpen wordt.

typ. JD
      rolnr. C0401253/HE 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 3 oktober 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats], [gemeente],
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      verder: [appellante],
      procureur: mr. J.E. Stadig,
    
    
    t e g e n : 
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats], [gemeente],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het incidenteel appel,
      verder: [geïntimeerde],
      procureur: mr. C.C.C.A.M. Kuijken,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 8 september 2004 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde onder zaaknummer 103133/HA ZA 03-2367 gewezen vonnis van 9 juni 2004.
    
    1. De eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep en naar het tussenvonnis van 
      11 februari 2004, die zich bij de processtukken bevinden.
    
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van het eindvonnis van 9 juni 2004 is [appellante] tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van drie producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord, tevens incidenteel appel heeft [geïntimeerde] onder overlegging van zes producties de grieven van [appellante] bestreden, in het incidenteel appel één grief aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
    
    
    
      Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellante] de grief van [geïntimeerde] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis op dat punt, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, met rente.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) [geïntimeerde] is directeur/aandeelhouder geweest van Quality Trailers BV, een onderneming die trailers bouwde. De directeur van [appellante], heeft bij QT een trailer laten bouwen en is vervolgens met [geïntimeerde] in gesprek geraakt over financiële, organisatorische en commerciële ondersteuning van Quality Trailers BV door [appellante].
      b) Dit overleg heeft geleid tot een schriftelijke overeenkomst van geldlening, ondertekend op 
      30 november 2002, tussen [appellante] (aangeduid als [appellante]), Quality Trailers BV (aangeduid als QT), [geïntimeerde] in privé (aangeduid als [eigenaar geïntimeerde]) en diens zoon in privé. 
      c) Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
      "1.1 [appellante] is bereid aan QT in totaal 
      E. 225.000 te lenen indien QT en [eigenaar geïntimeerde] voldoen aan de in deze overeenkomst vermelde voorwaarden.
      (..)
      2.1 Tot zekerheid van de leningvordering en de daarover te vorderen rente zal [eigenaar geïntimeerde] een 2e hypotheekrecht op zijn woonhuis verstrekken aan [appellante]. Binnen 10 dagen na ondertekening van deze overeenkomst zal dit via een notariële akte (te verlijden door een notaris die [eigenaar geïntimeerde] aanwijst) gerealiseerd worden.
      2.2 Mocht [eigenaar geïntimeerde] in verband met onderhoud aan zijn woonhuis een lening (van maximaal E. 50.000) moeten aangaan, waarvoor 2e hypotheek gewenst is, dan schuift het hypotheekrecht van [appellante] op naar de 3e plaats." 
      d) [appellante] heeft op 19 november 2002 E. 50.000,=, op 29 november 2002 E. 75.000,= en op 26 februari 2003 E. 50.000,= (in totaal E. 175.000,=) aan Quality Trailers BV betaald.
      e) [geïntimeerde] heeft aan [appellante] geen 2e hypotheek-recht op zijn woonhuis verstrekt.
      f) Quality Trailers BV is op 5 november 2003 in staat van faillissement verklaard.
      g) [appellante] heeft de overeenkomst van geldlening bij brief aan de curator van 6 november 2003 opgezegd.
      h) [appellante] heeft op 12 november 2003 beslag doen leggen op het woonhuis van [geïntimeerde]. 
    
    
    4.3 In deze procedure heeft [appellante] in eerste aanleg gesteld dat zij aan Quality Trailers BV voor een bedrag van E. 150.000,= aan geldleningen heeft verstrekt die onverhaalbaar blijken te zijn en dat zij tot dat bedrag schade lijdt doordat [geïntimeerde] heeft nagelaten ten behoeve van [appellante] de hypotheek op zijn woonhuis te vestigen. Op grond daarvan vorderde zij veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van E. 150.000,= met rente en (beslag) kosten. [geïntimeerde] heeft deze vordering gemotiveerd bestreden. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van [appellante] toegewezen tot een bedrag van E. 18.222,86 met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en de beslagkosten. [appellante] werd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
    
    
      4.4 In haar appeldagvaarding heeft [appellante] haar eis gewijzigd zodat deze, kort samengevat, komt te luiden:
      1. veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van zijn verplichting ex artikel 2 van de overeenkomst tot geldlening door voor een bedrag van E. 250.000,= een 2e hypotheek op zijn woonhuis te vestigen;
      2. bepaling dat reële executie conform artikel 3:300 lid 1 en 2 BW mogelijk is;
      3. verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die is veroorzaakt door het niet na-komen van de onder 1. genoemde verplichting (onder meer buitengerechtelijke incassokosten en contractuele rente), op te maken bij staat;
      1. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voor-schot ad E. 18.222,86 op de onder 2. [bedoeld zal zijn: 3.] genoemde schadevergoeding;
      5. proceskostenveroordeling van [geïntimeerde] in beide in-stanties. 
    
    
    
      4.5 In haar memorie van grieven heeft [appellante] haar eis opnieuw gewijzigd, zodat deze, kort samengevat, komt te luiden:
      1) veroordeling van [geïntimeerde] tot vestiging van een 2e hypotheek op zijn woonhuis voor een bedrag van E. 175.000,= verminderd met hetgeen daarop in mindering zal zijn voldaan en vermeerderd met de contractuele rente en met veroordeling tot reële executie als bedoeld in de appeldagvaarding onder 2.;
      2) veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door het niet nakomen van verplichting tot het vestigen van een 2e hypotheek (onder meer buitengerechtelijke incassokosten en contractuele rente), op te maken bij staat;
      1) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot ad E. 18.222,84 op de schadevergoeding, subsidiair volledige schadevergoeding, een en ander te verminderen met het door [geïntimeerde] inmiddels betaalde bedrag van E. 17.612,43;
      4) proceskostenveroordeling van [geïntimeerde] in beide instanties.
    
    
    
      4.6 In zijn memorie van antwoord/memorie van grieven gaat [geïntimeerde] in op deze eiswijzigingen (blz. 11/12). Volgens [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de comparitierechter een voorgenomen eiswijziging van [appellante] terecht niet geaccepteerd en kan [appellante] tegen deze beslissing niet eerst bij memorie van grieven opkomen. Deze opmerking van [geïntimeerde], wat er verder ook van zij, behoeft geen bespreking aangezien uit niets blijkt dat [appellante] beoogt tegen genoemde beslissing op te komen. [geïntimeerde] stelt zich verder op het standpunt dat [appellante] in hoger beroep de grondslag van haar eis niet kan wijzigen. Voor zover [geïntimeerde] beoogt met deze enkele mededeling een procedureel bezwaar tegen (een van) de eiswijzigingen naar voren te brengen, stuit dit af op het bepaalde in artikel 130 Rv. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat de eiswijzigingen in strijd met een goede procesorde geacht moeten worden. Als inhoud van de vordering van [appellante] dient uitgegaan te worden van het petitum van de memorie van grieven.
      4.7 [appellante] vordert onderdeel 1) primair ten titel van nakoming. Hiertegen maakt [geïntimeerde] (ook) op inhoudelijke gronden bezwaar. Dit verweer treft doel. Immers, in eerste aanleg heeft [appellante] geen nakoming maar schadevergoeding gevorderd. Hiermee doet zich in dit geval de situatie voor als geregeld in artikel 6:87 BW, hetgeen meebrengt dat de oorspronkelijke verbintenis is tenietgegaan, zodat nakoming daarvan niet meer gevorderd kan worden (PG Boek 6, p. 302, PG Inv. Boek 6, p. 1255/ 6). Voor zover [appellante] dit onderdeel van haar vorde-ring baseert op nakoming, kan dit niet worden toegewezen.
    
    
    4.8 Vervolgens is de vraag of onderdeel 1) toegewezen kan worden bij wijze van schadevergoeding, de subsidiaire grondslag die [appellante] voor dit onderdeel van haar vordering aanvoert. [appellante] heeft hierbij kennelijk de schadevergoeding 'in natura' op het oog als bedoeld in artikel 6:103 BW. Ingevolge deze bepaling is het mogelijk dat schadevergoeding plaatsvindt in andere vorm dan betaling van een geldsom, bijvoorbeeld in de vorm van een bepaalde rechtshandeling zoals in dit geval aan de orde is. Bezien dient te worden of en in hoeverre [geïntimeerde] ge-houden is aan [appellante] enige schade te vergoeden; de vorm van de eventuele schadevergoeding komt daarna aan de orde.
    
    4.9 De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat [geïntimeerde] door niet binnen 10 dagen na het ondertekenen van de overeenkomst ten behoeve van [appellante] een 2e hypotheek te vestigen op zijn woonhuis in verzuim is (r.o. 4.7.). Dit oordeel is niet bestreden, zodat het ook het hof tot uitgangspunt strekt. Dat geldt ook voor het uitgangspunt dat de rechtbank hanteert voor de bepaling van de daardoor ontstane schade, namelijk dat daarvoor moet worden uitgegaan van de situatie dat er wel een 2e hypotheekrecht verstrekt zou zijn door [geïntimeerde] en [appellante] was overgegaan tot executie van het woonhuis van [geïntimeerde] (r.o. 4.10. eerste alinea).
    
    4.10 Als gevolg van de wanprestatie van [geïntimeerde] heeft [appellante] schade geleden doordat zij zich niet heeft kunnen verhalen op het overeengekomen zekerheidsobject op het moment dat de noodzaak daarvoor zich aandiende. Dat moment is naar het oordeel van het hof niet 10 december 2002, zoals [appellante] in haar toelichting op grief II aanvoert, maar 5 november 2003 of kort daarop, zoals [geïntimeerde] in zijn reactie op deze grief te kennen geeft. Immers, eerst op dat laatste moment is er sprake van schade voor [appellante]. Voorafgaand aan het faillissement van Quality Trailers BV op 5 november 2003 was er voor [appellante] nog geen grond om de door [geïntimeerde] te verstrekken zekerheid aan te spreken, zodat er tot op dat moment nog geen schade voortvloeide uit de wanprestatie van [geïntimeerde]. Door [appellante] zijn in ieder geval geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie leiden. Dat werd anders door het faillissement van Quality Trailers BV en de daarop gevolgde opzegging van de overeenkomst van geldlening door [appellante]. Uit niets blijkt dat [appellante], al dan niet op termijn, nog iets te verwachten had van (de curator van) Quality Trailers BV zodat executie van de met [geïntimeerde] overeengekomen zekerheid dan aan de orde komt. 
    
    4.11 Aansluitend bij het hiervoor onder 4.9 aangeduide uitgangspunt gaat het bij de bepaling van de schade om het verschil in de positie van [appellante] ten opzichte van [geïntimeerde] op 5 november 2003 mét en zonder de 2e hypotheek, met andere woorden om de waarde van de 2e hypo-theek op dat moment indien deze wel tijdig was verstrekt. Als vergoeding van die schade kan niet dienen het alsnog verstrekken van de 2e hypotheek zoals [appellante] met onderdeel 1) van haar vordering verlangt. Gesteld noch gebleken is dat de waarde van een thans alsnog afgesloten 2e hypotheek overeenkomt met de waarde daarvan op 5 november 2003. Door [appellante] is in de toelichting op haar grieven aangevoerd dat zij, wanneer de 2e hypotheek alsnog wordt verstrekt deze eerst ultimo 2007 zal executeren en aldus van de waardestijging van het woonhuis tot op dat moment kan profiteren. Een dergelijk argument gaat evenwel alleen op wanneer het alsnog verstrekken van de 2e hypotheek plaatsvindt uit hoofde van nakoming en niet wanneer het gaat om vergoeding 'in natura' van schade die op een bepaald moment is geleden. In dit geval biedt, zoals onder 4.7 gezegd, nakoming geen grondslag voor onderdeel 1) van de vordering, terwijl het voorgaande meebrengt dat ook schadevergoeding 'in natura' daarvoor geen grondslag biedt. 
    
    4.12 Op grond van deze overwegingen komt het hof tot de conclusie dat onderdeel 1) van de vordering van [appellante], met inbegrip van de meegevorderde reële executie, niet voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    4.13 Onderdeel 2) van de vordering van [appellante] is door haar op geen enkele wijze onderbouwd zodat dit onderdeel reeds om deze reden niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. 
    
    4.14 Het hof begrijpt onderdeel 3) van de vordering van [appellante] in samenhang met de door aangevoerde grieven aldus, dat hiermee volgens de hoofdregel van artikel 6:103 BW schadevergoeding in geld wordt gevorderd, waarbij het reeds toegewezen bedrag als een soort voorschot beschouwd moet worden. 
    
    4.15 Aansluitend bij hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen gaat het hierbij om de waarde van de 2e hypotheek op 5 november 2003 indien deze op dat moment wel was verstrekt. De rechtbank is voor de berekening hiervan uitgegaan van de executiewaarde van het woonhuis (E. 350.000,=) minus de schulden aan de 1e hypotheekhouder (E. 329.777,14), waarbij een bedrag van E. 2.000,= aan executiekosten in mindering op het daaruit resulterende bedrag is gebracht, zodat resteert een schadebedrag van E. 18.222,86.
    
    4.16 Met grief 1 komt [appellante] blijkens de daarop gegeven toelichting op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] de juistheid van het taxatierapport d.d. 27 mei 2003 niet betwist. Volgens haar kan niet van de juistheid van dit rapport worden uitgegaan. Hetgeen [appellante] in dit verband naar voren brengt houdt op zich wel een betwisting van het rapport in, maar kan niet worden beschouwd als een gemotiveerde betwisting ervan. Door haar wordt op geen enkele manier onderbouwd dat en waarom de uitkomst van de taxatie onjuist is en/of op welk bedrag een in haar ogen juiste taxatie uitkomt. [appellante] merkt in dit verband op dat de waardestijging tot ultimo 2007 onbesproken blijft, maar zoals hiervoor onder 4.11 aangegeven, is dat moment voor de onderhavige kwestie niet relevant. Grief 1 wordt verworpen.
    
    4.17 Grief 2 houdt een bezwaar in tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] heeft nagelaten voldoende redenen en argumenten aan te dragen die het nemen van de onderhandse verkoopwaarde rechtvaardigen. In haar toelichting op grief 3 gaat [appellante] vervolgens in op dit onderwerp. Hetgeen zij in dat verband naar voren brengt betreft evenwel slechts enkele algemeenheden en rechtvaardigt in ieder geval niet de conclusie dat in dit geval als waarde bij executie niet de executiewaarde als uitgangspunt genomen dient te worden. De enkele stelling van [appellante] dat zij het niet daadwerkelijk tot een executie zou hebben laten komen, is zonder nadere onderbouwing te globaal om van een andere waarde dan de executiewaarde uit te gaan.
    
    
      4.18 In wat [appellante] aanduidt als haar toelichting op grief 2 gaat zij in op het bedrag aan schulden dat de rechtbank hanteert. Volgens haar gaat het om een bedrag van E. 324.108,57 in plaats van E. 329.777,14. Dit verschil wordt evenwel verklaard in de afrekening van de notaris van 20 oktober 2003 die in eerste aanleg ten behoeve van de comparitie van partijen is ingebracht. Deze vermeldt naast het bedrag van E. 324.108,57 voor het aflossen van de hypotheek ook een bedrag van E. 5.668,57 voor het inlossen van een doorlopend krediet; het totaal van deze bedragen komt uit op het door de rechtbank vermelde bedrag aan schulden aan de eerste hypotheekhouder van 
      E. 329.777,14. Wat [appellante] in deze toelichting verder naar voren brengt over de stand van de hypotheek per 
      10 december 2002 is niet relevant aangezien die datum niet als peildatum voor de schadeberekening aangemerkt wordt.
    
    
    
      4.19 Grief 3 van [appellante] betreft het bedrag van 
      E. 350.000,= dat de rechtbank na een kleine correctie als executiewaarde hanteert en het bedrag van E. 2.000,= dat als executiekosten in mindering wordt gebracht. Door [appellante] wordt verder niet onderbouwd dat en waarom deze bedragen onjuist zijn. Het hof acht de bedragen redelijk en ziet in het door [appellante] gestelde geen reden ervan af te wijken. Wat door [appellante] als toelichting op grief 3 is aangevoerd, is hiervoor onder 4.17 al aan de orde geweest. Ook de grieven 2 en 3 worden verworpen.
    
    
    4.20 De grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel betreft het volgende. In de overeenkomst van geldlening is in artikel 2.2 rekening gehouden met een hypotheek van maximaal E. 50.000,= voor noodzakelijk onderhoud aan het woonhuis, die een opschuiving in rangorde van de hypotheek ten behoeve van [appellante] meebrengt. Volgens [geïntimeerde] heeft het hypotheekrecht van [appellante] hierdoor een lagere waarde, waardoor er in het geheel geen schade is.
    
    4.21 In dit standpunt kan het hof zich niet vinden. De aangehaalde bepaling in de overeenkomst van geldlening schept weliswaar de mogelijkheid dat het hypotheekrecht van [appellante] door een tussenkomende onderhoudshypotheek minder waard wordt, maar op de peildatum voor de schade, 5 november 2003, was van een dergelijke hypotheek geen sprake. Dat betekent dat de hypotheek ten behoeve van [appellante] wanneer deze tijdig was verstrekt de rangorde van 2e hypotheek had gehad en niet van 3e hypotheek ná de onderhoudshypotheek. Die was er op dat moment immers niet. Door [geïntimeerde] is verder in het geheel niet onderbouwd dat het enkele feit dat die regeling er was een negatieve invloed heeft op de waarde van de hypotheek die aan [appellante] verstrekt had moeten worden. Dit brengt mee dat de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel verworpen wordt.
    
    4.22 Een en ander leidt ertoe en dat het principaal appel noch het incidenteel appel leidt tot een ander schadebedrag dan door de rechtbank vastgesteld en dat onderdeel 3) van de vordering van [appellante] mede strekt tot betaling van dit bedrag. 
    
    4.23 Resteert thans de vierde en laatste grief van [appellante]. Deze betreft de proceskosten in eerste aanleg die door de rechtbank ten laste van [appellante] zijn gebracht. Deze grief faalt. [appellante] heeft in eerste aanleg te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zodat zij de kosten daarvan dient te dragen.
    
    4.24 Door [appellante] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd.
    
    4.25 Nu alle grieven, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, worden verworpen en de vorderingen die in hoger beroep zijn ingesteld worden afgewezen voor zover zij het reeds toegewezene te boven gaan, dient het vonnis waarvan beroep bekrachtigd te worden. [appellante] dient in het principaal appel aangemerkt te worden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten daarvan veroordeeld wordt. Voor het incidenteel appel geldt dat voor [geïntimeerde].
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op 
      E. 545,= aan verschotten en op E. 894,= aan salaris procureur;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op E. 447,= aan salaris procureur;
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Goyaerts-Antens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 3 oktober 2006.