ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ0091, Rechtbank Utrecht, 06-04-2011, SBR 11/936, SBR 11/937, SBR 11/963 en SBR 11/964
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Herroeping exploitatievergunning en drank- en horecawetvergunning voor Café Wijk C.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummers: SBR 11/936, SBR 11/937, SBR 11/963 en SBR 11/964
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep van 
    
    
      [eiser], wonende te Veenendaal, eiser,
      gemachtigde: mr. H. Kayed, advocaat te Utrecht,
    
    
    tegen besluiten van 
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht (hierna: het college)
    
    en
    
    
      de burgemeester van Utrecht (hierna: de burgemeester), 
      verweerders,
      gemachtigde: mr. N. Verkerk, werkzaam bij de gemeente Utrecht.
    
    
    
    
      Inleiding
      1.1	Bij besluit van 29 oktober 2010 heeft het college aan eiser een drank- en horecavergunning verleend voor het Café Wijk C aan de Willemstraat 37 te Utrecht. Bij besluit van eveneens 29 oktober 2010 heeft de burgemeester eiser een exploitatievergunning verleend voor dit café. Bij besluit van 11 maart 2011 (het bestreden besluit) hebben verweerders de hiertegen gemaakte bezwaren gegrond verklaard en de aan eiser verleende vergunningen per 14 maart 2011 herroepen. De beroepen en de verzoeken hebben betrekking op dit besluit. 
    
    
    1.2	De beroepen en de verzoeken zijn behandeld ter zitting van 30 maart 2011. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door gemachtigde voornoemd. Namens verweerders is verschenen gemachtigde voornoemd. Verder zijn verschenen [A], [B] en [C], derdebelanghebbenden. 
    
    
      Overwegingen
      2.1	Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    2.2	In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is voorts bepaald dat, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, deze onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak. Deze situatie doet zich hier voor.
    
    
      Over de beroepen (SBR 11/936 en SBR 11/963)
      2.3	Eiser heeft op 26 januari 2010 een aanvraag ingediend voor een drank- en horecavergunning en een exploitatievergunning voor Café Wijk C (hierna: het café) aan de Willemstraat 37 te Utrecht. Op deze locatie was al geruime tijd, ook onder dezelfde naam, maar achtereenvolgens door andere exploitanten en leidinggevenden, een café gevestigd, laatstelijk tot omstreeks juni 2009. Toen is het café op last van verweerders gesloten toen naar aanleiding van een grootschalig geweldsincident bleek dat het café zonder de vereiste vergunningen werd gedreven door de heer [D]. Ook was er sprake van overlast gevend publiek.
    
    
    
      2.4	Eiser heeft betoogd dat verweerder het bezwaarschrift van [C] ten onrechte ontvankelijk heeft geacht. Dit betoog slaagt niet. 
      Vast staat dat de besluiten van 29 oktober 2010 op dezelfde dag overeenkomstig artikel 3:41, eerste lid, van de Awb zijn bekend gemaakt. Dit betekent dat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb is aangevangen op 30 oktober 2010 en, gelet op artikel 6:7 van de Awb, is geëindigd op 10 december 2010. Ingevolge artikel 6:9, eerste lid, van de Awb is een bezwaarschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is een bezwaarschrift bij verzending ter post tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.
    
    
    De voorzieningenrechter stelt vast dat het bezwaarschrift van [C], gedagtekend 9 december 2010, op 13 december 2010 door verweerder is ontvangen. De poststempel op de enveloppe waarmee het bezwaarschrift ter post is aangeboden, vermeldt de datum 19 december 2010. Omdat deze datum is gelegen ruimschoots na de dag waarop het bezwaarschrift door verweerder is ontvangen, moet het ervoor worden gehouden dat het poststempel kennelijk onjuist is. De rechtbank acht het aannemelijk dat het bezwaarschrift voor of op 10 december 2010 ter post is bezorgd, mede gelet op het feit dat tussen deze dag (een vrijdag) en de afstempeling voor ontvangst door verweerder (op maandag) een weekeinde zat waarin bij verweerder geen postverwerking plaatsvindt. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het bezwaarschrift niet later dan een week na 10 december 2010 door verweerder is ontvangen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder het bezwaar van [C] terecht ontvankelijk heeft geacht. 
    
    
      Weigering van de exploitatievergunning
      2.5	De burgemeester heeft in het bestreden besluit overwogen dat hij na het primaire besluit informatie heeft gekregen die hij in de heroverweging heeft laten meewegen. Hij heeft gesteld dat er sinds de opening van het café op 31 oktober 2010 meerdere malen overlast is geconstateerd door de politie. Het gaat hierbij om de volgende constateringen:
      * Op 31 oktober 2010, de openingsavond, zijn meerdere meldingen bij de politie binnengekomen, maar bij controles werd geen geluidsoverlast waargenomen. Bij een nieuwe melding op die avond werd aangegeven dat het geluid zacht gaat als de politie de straat in rijdt. Gelet op deze melding is de politie om 1:47 uur met gedoofde lichten en de motor uit de straat in gereden. De politie heeft luide muziek geconstateerd. Toen de politieauto in zicht kwam, werd de muziek meteen zacht gezet. 
      * Op 6 november 2010 heeft er een vechtpartij plaatsgevonden in de Willemstraat waarbij circa 40 man waren betrokken. De vechtpartij is uitgebroken tussen een groep Marokkanen en woonwagenbewoners. De politie heeft niet vast kunnen stellen waar de vechtende groep vandaan kwam. 
      * Op 12 november 2010 is om 1:25 uur door de politie geconstateerd dat het café buiten sluitingstijd nog open was. Circa tien personen bevonden zich op dat moment nog in het café en consumeerden daar alcohol. 
      * Op 28 november 2010 is geluidsoverlast geconstateerd door de politie. De overlast bestond uit luide muziek.
      * Op 12 januari 2011 heeft de politie tussen 0:43 en 0:45 uur geluidsoverlast geconstateerd. De geluidsoverlast was afkomstig van verbouwwerkzaamheden in het café. 
      De burgemeester heeft toegelicht dat uit de situatie op 31 oktober 2010 blijkt dat het muziekniveau doelbewust wordt aangepast als de politie wordt gesignaleerd. Een verbouwing ’s-nachts getuigt niet van een bedrijfsvoering die er op gericht is om ongeoorloofde overlast te voorkomen. Inmiddels is er een op grond van de milieuwetgeving verplichte limiter geplaatst. De omwonenden hebben aangegeven dat de geluidsoverlast sindsdien beperkt is, zij hebben evenwel aangegeven dat ander overlast onverminderd bestaat en dat zij weer een onveilig gevoel hebben sinds het café weer is geopend. Ten aanzien van het geweldsincident op 6 november 2010 is niet komen vast te staan dat dit te herleiden is tot het café. Het is wel opvallend dat een dergelijk incident binnen één week na de opening plaatsvindt. Het incident vertoont wat betreft de vechtende groepen, de schaal van het incident en de inzet van honden door de politie sterke gelijkenissen met het geweldsincident dat in juni 2009 tot sluiting van het voormalige Café Wijk C heeft geleid. 
      De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat het café, ondanks de voorwaarden die aan de vergunning zijn verbonden, sinds de opening ontoelaatbare overlast heeft veroorzaakt. Het is eiser, als exploitant en enige leidinggevende binnen het bedrijf, toe te rekenen dat hij onvoldoende maatregelen heeft genomen om deze overlast te voorkomen. 
      De burgemeester heeft voorts gesteld dat het café in de periode dat het geopend is geweest niet overeenkomstig het ondernemingsplan is geëxploiteerd. Volgens het ondernemingsplan zou het gaan om een buurtkroeg, een ontmoetingspunt voor de wijk. Het was volgens het ondernemingsplan de bedoeling de oude klantenkring weer te verbinden, waaronder wordt verstaan een voormalige groep stamgasten van boven de 50. Uit de geluidsoverlast leidt verweerder af dat eerder sprake is van een feestcafé. In een gesprek dat op 17 januari 2011 in het kader van het opgestarte handhavingstraject heeft plaatsgevonden, heeft eiser te kennen gegeven dat het café inmiddels weer wordt bezocht door voormalig exploitant [D]. [D] is betrokken geweest bij het geweldsincident naar aanleiding waarvan het voormalige Café Wijk C is gesloten. Tijdens dit gesprek is verder gebleken dat gebruik wordt gemaakt van personeel dat ook voor de sluiting werkzaam was in het voormalige Café Wijk C en dat banden heeft met de vorige exploitant. Verweerder heeft gesteld dat de erfelijke belasting van het café bij de vergunningverlening een rol speelt. Daarbij is van belang dat een gedeelte van het overlastgevende publiek, en in het bijzonder [D], het café weer bezoekt. 
      De burgemeester heeft er voorts op gewezen dat een overleg met de buurt, waarvan eiser heeft gezegd dat hij dit wil organiseren, nog steeds niet heeft plaatsgevonden.
    
             
    2.6	Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Horecaverordening Utrecht 2004 (hierna: de Horecaverordening) is het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester (exploitatievergunning).
    
    
      Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Horecaverordening weigert de burgemeester de exploitatievergunning: 
      (…)  
      d. indien naar zijn oordeel het woon - en leefklimaat, de openbare orde of veiligheid in de omgeving van het horecabedrijf op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf; 
      e. bij toepassing van het bepaalde onder d. houdt de burgemeester rekening met het karakter van de straat en van de wijk waarin het horecabedrijf is gelegen of zal komen te liggen, de aard van het horecabedrijf, de spanning waaraan het woonmilieu ter plaatse al blootstaat of bloot zal komen te staan door de exploitatie van het horecabedrijf, de wijze van bedrijfsvoering van de houder in deze of in andere horecabedrijven.
    
    
    In het op 2 januari 2008 in werking getreden ‘Beleid handhaving en vergunningen horeca’ is in Deel III Handhavingbeleid, onder “Openbare orde, overlast, aantasting woon- en leefklimaat” bepaald dat de daaronder te bespreken gevallen, waaronder overlast en (grootschalige) geweldsincidenten, in principe in aanmerking komen voor ‘erfelijke’ belasting. Dit omdat de effecten voor de omgeving behoorlijk kunnen zijn en de belangenafweging op een gegeven moment in het voordeel van de omgeving van het horecabedrijf dient uit te pakken, simpelweg omdat de buurt reeds ‘genoeg’ heeft verdragen. Voor een nieuwe ondernemer is het dan ook van groot belang om hier navraag naar te doen zodat hij weet waaraan hij begint.    
    
    2.7	Eiser heeft betoogd dat de burgemeester het bestreden besluit ten onrechte heeft gebaseerd op artikel 10 van de Horecaverordening. Volgens eiser is in het onderhavige geval, gelet op het feit dat het café ten tijde van het bestreden besluit al vier maanden was geopend, geen sprake van een weigering maar van een intrekking van een exploitatievergunning. Dit betekent volgens eiser dat verweerder het bestreden besluit had moeten baseren op de artikelen 11 tot en met 13 van de Horecaverordening. Dit betoog slaagt niet. Het bestreden besluit betreft de beslissing op bezwaar tegen de aan eiser verleende exploitatievergunning. Aan de orde is dus de heroverweging van de verlening van een exploitatievergunning en deze dient, net als het primaire besluit, te worden getoetst aan artikel 10 van de Horecaverordening. Dat het café sinds de primaire vergunningverlening al enige maanden open is, maakt dit niet anders. Dat kan nu eenmaal het gevolg zijn van het gegeven dat eiser met de primaire vergunning aan de slag mocht en dat de daartegen gemaakte bezwaren geen schorsende werking hadden.
    
    2.8	De voorzieningenrechter volgt eiser ook niet in zijn betoog dat de burgemeester in het bestreden besluit ten onrechte ook gebeurtenissen na de vergunningverlening op 29 oktober 2010 in aanmerking heeft genomen. Op grond van artikel 7:11 van de Awb is de burgemeester verplicht tot een volledige heroverweging van het besluit van 29 oktober 2010. Uitgangspunt daarbij is dat deze heroverweging dient plaats te vinden aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die zijn op het moment van de heroverweging. In de Horecaverordening wordt op deze regel geen uitzondering gemaakt. Gelet hierop stond niets de burgemeester er aan in de weg om de na het besluit van 29 oktober 2010 gebleken feiten en omstandigheden in zijn heroverweging te betrekken. 
    
    
      2.9	De voorzieningenrechter ziet in hetgeen eiser heeft gesteld geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de door de burgemeester ter onderbouwing van zijn beslissing overgelegde politierapporten. Eiser heeft bij zijn betwisting daarvan volstaan met niet nader onderbouwde stellingen. 
      Het feit dat aan eiser bij de verlening van de vergunning niet direct de verplichting is opgelegd om een limiter te plaatsen betekent niet, dat hij als exploitant niet verantwoordelijk is voor de door het café veroorzaakte en door de politie geconstateerde geluidsoverlast. Anders dan eiser betoogt is voor de constatering van geluidsoverlast niet vereist dat dit dient te blijken uit akoestische metingen in de belendende percelen. 
      Met betrekking tot het incident op 6 november 2010 heeft de burgemeester toegelicht dat dit incident niet direct is te relateren aan het café, maar dat dit in het kader van de erfelijke belasting voor de buurt wel een rol heeft gespeeld. De burgemeester heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat een gedeelte van het overlastgevende publiek van het voormalige Café Wijk C het café weer bezoekt. Dit is door eiser overigens ook niet weersproken. Daarbij speelt ook een rol dat een deel van het personeel ten opzichte van de vorige, problematische exploitatieperiode ongewijzigd is gebleven.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester deze omstandigheden kunnen meewegen bij zijn afweging of de directe woon- en leefomgeving de aanwezigheid van Café Wijk C, gelet op de erfelijke belasting ervan, nog wel kon dragen.
    
    
    2.10	De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester, gelet op de constateringen sinds de vergunningverlening op 29 oktober 2010 en in aanmerking genomen de erfelijke belasting van de locatie en het café, tot het oordeel heeft kunnen komen dat zowel het woon - en leefklimaat, als de openbare orde en de veiligheid in de omgeving van het café door de aanwezigheid van het café op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. 
      
    2.11	Ten aanzien van het betoog van eiser dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen, omdat de burgemeester ten tijde van het primaire besluit al van al deze omstandigheden op de hoogte had kunnen zijn, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De burgemeester heeft toegelicht dat ten tijde van de vergunningverlening een jaar was verstreken sinds de sluiting van het voormalige Café Wijk C. Om de ongewenste “loop” uit een horecaonderneming te krijgen hanteert de burgemeester bij wijze van bestendige gedragslijn doorgaans een periode van een jaar. Die was inmiddels verstreken. Daarbij komt het uitgangspunt dat een nieuwe ondernemer, zoals eiser, een kans dient te krijgen. Uit het door eiser in het kader van zijn aanvraag overgelegde ondernemingsplan bleek dat het zou gaan om een buurtkroeg, een ontmoetingspunt voor de wijk. Pas na de vergunningverlening en de opening van het café werd duidelijk dat eiser het café feitelijk niet overeenkomstig zijn ondernemingsplan exploiteerde, dat een gedeelte van het overlastgevende publiek van het voormalige Café Wijk C het café weer bezocht en dat eiser kennelijk niet in staat was overlast voor de buurt te voorkomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester in redelijkheid niet kan worden verweten dat hij eiser de kans gegeven heeft. Er is geen grond voor het oordeel dat het primaire besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen, voor zover dit, naar eiser kennelijk betoogt, al consequenties zou kunnen hebben voor het bestreden besluit. 
    
    2.12	Uit het voorgaande volgt dat de burgemeester, gelet op de imperatieve formulering van artikel 10 van de Horecaverordening gehouden was de exploitatievergunning te weigeren. Gelet op deze imperatieve formulering slaagt het betoog van eiser dat verweerder andere, minder vergaande maatregelen had moeten onderzoeken niet. De burgemeester heeft dus de exploitatievergunning terecht geweigerd. Het beroep gericht tegen de geweigerde exploitatievergunning is derhalve ongegrond. Voor een proceskostenvergoeding is geen aanleiding.
    
    
      Weigering van de drank- en horecavergunning
      2.13	Het voorgaande betekent dat eiser, gelet op artikel 2, eerste lid, van de Horecaverordening, geen procesbelang heeft bij de beoordeling van het beroep met betrekking tot de drank- en horecawetvergunning. Zonder exploitatievergunning is het voor eiser immers hoe dan ook niet mogelijk om gebruik te maken van de drank- en horecawetvergunning. 
      Gelet hierop is het beroep gericht tegen de geweigerde  drank- en horecawetvergunning niet-ontvankelijk. Voor een proceskostenvergoeding is geen aanleiding.
    
    
    
      Over de verzoeken om een voorlopige voorziening (SBR 11/937 en SBR 11/964)
      2.14	Gegeven de beslissingen op de beroepen is er geen aanleiding meer voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorzieningen, zodat de verzoeken zullen worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen.  
    
    
     
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      Ten aanzien van de beroepen: 
      3.1	verklaart het beroep gericht tegen de geweigerde exploitatievergunning (SBR 11/936) ongegrond;
    
    
    3.2	verklaart het beroep gericht tegen de geweigerde drank- en horecawetvergunning (SBR 11/963) niet-ontvankelijk.
    
    
      Ten aanzien van de verzoeken:
      3.3	wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
    
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2011. 
    
    De griffier:					De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
    mr. J.K. van de Poel				mr. J.M. Willems
     						 
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen de uitspraak op het beroep kunnen partijen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    
    De uitspraak van de rechtbank is bindend tussen partijen. Die binding heeft ook betekenis bij een eventueel vervolg van deze procedure, bijvoorbeeld indien het beroep gegrond wordt verklaard en verweerder een nieuw besluit moet nemen. Als een partij niet met hoger beroep opkomt tegen een oordeel van de rechtbank waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een standpunt van die partij is verworpen, staat de bestuursrechter die partij in beginsel niet toe dat standpunt in een latere fase van de procedure opnieuw in te nemen.