ECLI:NL:GHARL:2023:4468, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-05-2023, 200.321.336
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag en omgang.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.321.336
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 376095)
    
    
    
      
        beschikking van 25 mei 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. L.L.A. Cox te Nijmegen, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.B.M. Kaaij te Nijmegen,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (verder: de rechtbank), van 4 januari 2021, 16 juni 2021, 21 maart 2022 en 14 oktober 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De beschikking van 14 oktober 2022 wordt verder ook wel ‘de bestreden beschikking’ genoemd.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 12 januari 2023, en
      - het verweerschrift met producties.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 20 april 2023 plaatsgevonden. Aanwezig waren:
      
        
          de vader met zijn advocaat;
        
        
          de moeder met haar advocaat, en
        
        
          een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad).
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De vader en de moeder hebben een relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van:
      
        
          
            [de minderjarige1] , geboren [in] 2016 in [woonplaats1] ;
        
        
          
            [de minderjarige2] , geboren [in] 2018 in [woonplaats1] , en
        
        
          
            [de minderjarige3] , geboren [in] 2018 in [woonplaats1] .
        
      
      
    
    
      3.2
      De vader heeft [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] (verder gezamenlijk: de kinderen) erkend.
      
    
    
      3.3
      De vader en de moeder zijn gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . De moeder heeft alleen het ouderlijk gezag over [de minderjarige3] .
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van 8 juni 2021 heeft de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, de kinderen onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Stichting Jeugdbescherming Gelderland tot 8 juni 2022. De ondertoezichtstelling is niet verlengd.
      
    
    
      3.5
      De kinderen wonen bij de moeder.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het gezamenlijk gezag van de ouders over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] beëindigd en bepaald dat het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] voortaan alleen wordt uitgeoefend door de moeder. De rechtbank heeft de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen, waaronder het verzoek van de vader om samen met de moeder te worden belast met het gezag over [de minderjarige3] en het verzoek van de vader om een omgangsregeling/zorg- en contactregeling vast te stellen tussen hem en de kinderen. 
      
    
    
      4.2
      De vader is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Grief I ziet op de beslissing over de door hem verzochte omgangsregeling/zorg- en contactregeling en grief II ziet op de beslissing ten aanzien van het gezag. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, en opnieuw beschikkende:
      - een omgangsregeling/zorg- en contactregeling vast te stellen op grond waarvan de
      kinderen eens per veertien dagen van vrijdagavond 19.00 uur tot zondagavond 19.00 uur, de helft van de schoolvakanties en de helft van de wettelijk erkende feestdagen bij hem zijn, de verjaardagen van de kinderen om het jaar bij iedere ouder worden gevierd en de kinderen op de verjaardagen van de ouders bij de betreffende ouder zijn, althans een regeling die het hof juist acht, en
      - hem naast de moeder te belasten met het gezamenlijke gezag over de kinderen.
      
    
    
      4.3
      De moeder voert verweer en vraagt het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in hoger beroep dan wel deze verzoeken af te wijzen.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        De beslissing
      
    
    
      5.1
      Het hof is van oordeel dat de beslissing van de rechtbank over het gezag en de omgangsregeling/zorg- en contactregeling moet blijven gelden. Hierna zal het hof uitleggen waarom. 
      
      
        
          De motivering 
        
      
      
      
        
          Gezag
        
      
    
    
      5.2
      De rechtbank heeft beslist dat de moeder als enige het gezag heeft over de kinderen. Daartoe heeft de rechtbank op verzoek van de moeder het gezamenlijk gezag van de ouders over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] beëindigd en het verzoek van de vader om samen met de moeder te worden belast met het gezag over [de minderjarige3] , afgewezen. Hoewel grief II strikt genomen alleen ziet op de beëindiging van het gezag en niet op de afwijzing van het hiervoor genoemde verzoek van de vader ten aanzien van [de minderjarige3] , gaat het hof gelet op de overige inhoud van het beroepschrift (in het bijzonder de toelichting op grief II en het petitum) anders dan de moeder ervan uit dat het hoger beroep ook is gericht tegen deze afwijzing. Het hof beoordeelt daarom het gezag van de vader over alle drie de kinderen. 
      
    
    
      5.3
      Op het verzoek van de moeder om het gezamenlijk gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te beëindigen en haar als enige met het gezag over hen te belasten, is artikel 1:253n, de leden 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing, in samenhang met artikel 1:251a lid 1 BW. Uit die artikelen volgt dat de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van één van hen het gezamenlijk gezag kan beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
      Deze criteria (het onder a genoemde klemcriterium en het onder b genoemde noodzakelijkheidscriterium) gelden ook voor het verzoek van de vader om samen met de moeder te worden belast met het gezag over [de minderjarige3] . Dit volgt uit artikel 1:253c leden 1 en 2 BW. 
      
    
    
      5.4
      Uitgangspunt van de wetgever is dat gezamenlijk gezag van de ouders in het belang van het kind is. Slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast. De moeder is van mening dat sprake is van een dergelijke uitzonderingssituatie. De vader bestrijdt dat. De raad adviseert het hof de beslissing van de rechtbank over het gezag in stand te laten. 
      
    
    
      5.5
      Naar het oordeel van het hof is sprake van een wijziging van omstandigheden die een herbeoordeling van het gezamenlijk gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] rechtvaardigt, hierin bestaande dat de relatie van de ouders inmiddels is beëindigd en de vader al geruime tijd geen contact meer heeft gehad met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] .
      
    
    
      5.6
      Verder is het hof net als de rechtbank van oordeel dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen bij gezamenlijke gezagsuitoefening klem of verloren zullen raken tussen de ouders en dat eenhoofdig gezag van de moeder over de kinderen anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Het hof kan zich vinden in de overwegingen van de rechtbank die tot dat oordeel hebben geleid. Het hof neemt die overwegingen na eigen onderzoek over en maakt die tot de zijne. Daaraan voegt het hof het volgende toe.
      
    
    
      5.7
      Het hof is van oordeel dat er geen basis is voor gezamenlijk gezag, nu uit de stukken en dat wat er tijdens de mondelinge behandeling bij het hof besproken is blijkt dat er geen constructieve communicatie tussen partijen mogelijk is en dat de vader zich onbetrouwbaar heeft getoond in het nakomen van afspraken en het bereikbaar zijn voor de moeder. De vader heeft aangevoerd dat hij de afspraak over het afnemen van een drugstest wel degelijk is nagekomen en dat hij vanwege zijn werk als internationaal vrachtwagenchauffeur voor de moeder niet goed bereikbaar was. In dat kader heeft hij gewezen op een verklaring van zijn huisarts en een verklaring van zijn werkgever, die hij op de zitting bij de rechtbank heeft overgelegd. Beide verklaringen zijn echter niet ondertekend en niet voorzien van een logo en/of huisstijl. De vertegenwoordiger van de raad heeft op de zitting bij het hof gezegd dat de raad navraag heeft gedaan bij de praktijk van de betreffende huisarts, omdat de voornaam van de huisarts in de overgelegde verklaring anders was gespeld dan via Google was te vinden. De vertegenwoordiger van de raad heeft de vader vervolgens geconfronteerd met een e-mailbericht van de assistente van de huisarts waarin staat dat de overgelegde verklaring niet van de huisarts afkomstig is. In reactie daarop blijft de vader echter volhouden dat dit wel zo is. Het hof constateert dat de vader ook hiermee een onbetrouwbare indruk maakt. 
      
    
    
      5.8
      Verder voegt het hof toe aan de overwegingen van de rechtbank dat er nog steeds geen structureel contact is tussen de vader en de kinderen en dat niet is te verwachten dat hierin op korte termijn verandering komt. Daardoor weet de vader naar het oordeel van het hof onvoldoende hoe de kinderen zich ontwikkelen en wat hen bezighoudt. Dit maakt naar het oordeel van het hof dat de vader niet in staat is om - samen met de moeder - verantwoorde beslissingen over de kinderen te nemen, zodat eenhoofdig gezag van de moeder ook anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is. 
      
      
        
          Omgang
        
      
    
    
      5.9
      
        In artikel 1:377a lid 2 BW staat dat de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vaststelt dan wel, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang ontzegt. Op grond van artikel 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van 
            het kind, ofb. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, ofc. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang 
            met zijn ouder heeft doen blijken, ofd. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
      
      
    
    
      5.10
      Net als de raad en de rechtbank ziet het hof op dit moment geen mogelijkheden meer voor het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen. De hulpverlening die is ingezet, is onvoldoende van de grond gekomen. De vader was onbereikbaar voor de hulpverleners en kwam gemaakte afspraken niet na. De ondertoezichtstelling heeft ook niet het gewenste effect gehad. Voor de kinderen is het te belastend als geplande omgangsmomenten telkens niet doorgaan. Het hof acht de door de vader verzochte omgangsregeling daarom in strijd met de zwaarwegende belangen van de kinderen. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. 
    
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 14 oktober 2022. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, I.G.M.T. Weijers-van der Marck en M.H.F. van Vugt, bijgestaan door mr. K.A.M. Oude Vrielink als griffier, en is op 25 mei 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.