ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6738, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-05-2012, HD 200.080.411 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg begrip 'vaste opslag' in hypothecaire geldleningsovereenkomst met variabele maandrente. 
        Wijzigingsbevoegdheid bank.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.080.411
    
    arrest van de tweede kamer van 29 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      OBVION N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw,
    
    
    tegen:
    
    
      1.  [geintimeerde sub 1.] ,
      2.  [geintimeerde sub 2.] ,
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 maart 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer/rolnummer 95403/HA ZA 09-590 gewezen vonnis van 21 juli 2010.
    
    5. Het tussenarrest van 1 maart 2011 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    6.1.De comparitie heeft op 21 maart 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 
     
    6.2. Bij memorie van grieven heeft Obvion twee grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in petitum van die memorie is weergegeven. 
    
    6.3.Bij memorie van antwoord met één productie hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. de grieven bestreden.
     
    6.4. Nadat Obvion nog een akte had genomen en [geintimeerde sub 1.] c.s. een antwoordakte, hebben partijen uitspraak gevraagd. Obvion heeft daartoe de processtukken gefourneerd. 
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder het kopje “2. De feiten” vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    8.1.1.In 2006 hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. bij Obvion een offerte aangevraagd voor een hypothecaire geldlening van € 315.000,--. De daarop door Obvion uitgebrachte offerte van 15 juni 2006 betreft een lening die bestaat uit een deel beleggingshypotheek en een deel aflossingsvrije hypotheek. Bij beide leningdelen vermeldt de offerte over de rente:
    
    
      “(…)
      3. Nominaal rentepercentage					3,497%
          In het rentepercentage begrepen opslag ongegarandeerde lening		0,100%
          De opslag ongegarandeerde lening vervalt zodra het leningsbedrag 
          is gedaald tot op of beneden 60% van de gehanteerde executiewaarde.
          In het rentepercentage begrepen opslag ongegarandeerde lening		0,100%
          De opslag ongegarandeerde lening vervalt zodra het leningsbedrag 
          is gedaald tot op of beneden 75% van de gehanteerde executiewaarde.
          Rentevastheidsperiode					1 maand
      4. Effectief rentepercentage					3,610%
      (…)
    
    
    Dit rentepercentage is ons huidige tarief voor een variabele rente. (…) Het tarief wordt de 1e van iedere maand opnieuw vastgesteld op basis van de stand van de 1-maands EURIBOR rente per de laatste werkdag van de vorige maand + een vaste opslag + eventuele opslag(en) voor niet gegarandeerde leningen. Dit tarief is de gehele maand geldig. (…)”
    
    8.1.2.Onder punt 14 vermeldt de offerte: “Op deze lening zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van 07 maart 2006.” Artikel 21 van die algemene voorwaarden luidt:
    
    
      “Rentevastperiode van een maand (variabele maandrente)
       a. Geldgever stelt eenmaal per maand (laatste werkdag) het rentepercentage vast en deelt dit aan u mee. Wijziging van het rentepercentage heeft gevolgen voor het maandelijks verschuldigde  bedrag. 
       b. Het rentepercentage wordt gebaseerd op de zogenaamde ‘referentierente’ (1-maands Euribor)  en kent een opslag die periodiek door geldgever wordt bepaald, zie www.obvion.nl (…).”
    
    
    8.1.3.[geintimeerde sub 1.] c.s. hebben de offerte aanvaard.
    
    8.1.4.Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst bedroeg de onder 8.1.1 vermelde vaste opslag 0,65%.
    
    8.1.5.Bij brief van 3 november 2008 heeft Obvion aan [geintimeerde sub 1.] c.s. geschreven:
    
    “In de afgelopen jaren bedroeg de opslag steeds 0,65 procent. Als gevolg van de sterk gewijzigde omstandigheden op de financiële markten zijn wij genoodzaakt deze opslag te verhogen. Per 1 november 2008 is de opslag vastgesteld op 1,35 procent.”
    
    8.1.6.Obvion heeft de hogere rente met ingang van 1 november 2008 geïncasseerd.
    
    8.1.7.Bij brief van – onder meer – 21 november 2008 hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. Obvion gemotiveerd laten weten van mening te zijn dat Obvion ten onrechte is overgegaan tot verhoging van de vaste opslag. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben Obvion in die brief tevergeefs gesommeerd de verhoging ongedaan te maken. 
    
    
      8.2.Primair op grond van wanprestatie en subsidiair op grond van onrechtmatige daad hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. in de inleidende dagvaarding gevorderd:
      I     te verklaren voor recht dat de bewuste opslag “vast” is en dientengevolge niet eenzijdig door Obvion mag worden verhoogd;
      II   Obvion op straffe van verbeurte van een dwangsom met onmiddellijke ingang te verbieden om nog langer maandelijks het verschil in vaste opslag, thans 0,70% (1,35% -/- 0,65%) hypotheekrente aan [geintimeerde sub 1.] c.s. in rekening te brengen en, al dan niet automatisch, van de bankrekening(en) van [geintimeerde sub 1.] c.s. af te schrijven, alsmede om de als “vast” omschreven opslag met terugwerkende kracht wederom te (doen) stellen op 0,65% en deze opslag voor de rest van de looptijd van de hypotheek op dit percentage gehandhaafd te houden, althans Obvion zodanig ge- en/of verbod op te leggen zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
      III  Obvion te veroordelen, althans te gelasten, om binnen één maand na het in deze zaak te wijzen vonnis over te gaan tot restitutie aan [geintimeerde sub 1.] c.s. van de sedert 1 november 2008 door Obvion zonder rechtsgrond teveel geïncasseerde maandelijkse hypotheekrenten, zulks ter grootte van 0,70% (zijnde het verschil in vaste opslag tussen 1,35% en 0,65%), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der incasso, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
      IV Obvion te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geintimeerde sub 1.] c.s. een bedrag van € 500,-- aan buitengerechtelijke kosten te betalen, althans een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      V Obvion te veroordelen in de proceskosten, daaronder nadrukkelijk begrepen de nakosten ad € 205,-- zonder betekening c.q. € 273,-- met betekening, alsmede met uitdrukkelijke bepaling dat Obvion de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als hij de proceskosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis zal hebben betaald. 
    
    
    8.3.Obvion heeft verweer gevoerd, waarna de rechtbank bij vonnis van 2 december 2009 een comparitie van partijen heeft bevolen. Na de comparitie, die is gehouden op 12 maart 2010, heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis de vorderingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. grotendeels toegewezen. De gevorderde dwangsom is beperkt en gemaximeerd. De gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en de nakosten heeft de rechtbank afgewezen. 
    
    
      8.4.De rechtbank heeft daartoe – voor zover in hoger beroep van belang – als volgt overwogen. Allereerst heeft zij vastgesteld dat in geschil is de uitleg van de overeenkomst van partijen; in het bijzonder gaat het om de opslag die in de offerte is aangeduid als vaste opslag en die Obvion heeft willen wijzigen: [geintimeerde sub 1.] c.s. stellen dat de term vaste dient te worden begrepen als onveranderlijk en ook zo door hen is begrepen, terwijl Obvion van mening is dat de term vaste in het begrip vaste opslag tot uitdrukking brengt dat de (op enig moment geldende) opslag voor alle leningnemers met een vergelijkbare hypothecaire lening gelijk is. 
      Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat beide interpretaties in meer of mindere mate verdedigbaar zijn, maar dat de uitleg van [geintimeerde sub 1.] c.s. om twee reden meer voor de hand ligt. Ten eerste omdat deze beter aansluit bij het algemene dagelijkse spraakgebruik, in die zin dat mag worden aangenomen dat de gemiddelde consument bij lezing van de offerte zal denken dat met vaste opslag wordt bedoeld een opslag die 0,65% is en gedurende de looptijd 0,65% zal blijven. En in de tweede plaats omdat deze uitleg beter aansluit bij de omstandigheid dat de tekst van een overeenkomst moet worden geduid in de verhouding tussen de contractspartijen en de uitleg van Obvion in wezen alleen Obvion aangaat. 
      Verder heeft de rechtbank overwogen dat daar waar [geintimeerde sub 1.] c.s. niet heeft gelezen wat Obvion heeft bedoeld, dat voor rekening en risico van Obvion dient te blijven nu Obvion de professionele marktpartij is en de teksten – die ruimte laten voor meer dan één uitleg – zelf heeft opgesteld. 
    
    
    8.5.Met grief 1 stelt Obvion de uitleg van de overeenkomst opnieuw aan de orde. Met grief 2 bestrijdt Obvion dat het voor haar rekening en risico moet komen dat [geintimeerde sub 1.] c.s. niet hebben gelezen wat Obvion heeft bedoeld. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    8.6.De overeenkomst van partijen is tot stand gekomen door de aanvaarding door [geintimeerde sub 1.] c.s. van de offerte van Obvion van 15 juni 2006. Tussen partijen is niet in geschil dat de door Obvion gehanteerde Algemene Voorwaarden van 07 maart 2006 (hierna: de AV 2006) deel uitmaken van de overeenkomst. Het in geschil zijnde begrip vaste opslag wordt alleen gebruikt in de offerte. 
    
    8.7.De vraag welke betekenis moet worden toegekend aan het begrip vaste opslag moet volgens het Haviltex-criterium worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aangezien gesteld noch gebleken is dat partijen over de offerte en/of de AV 2006 hebben onderhandeld, spelen de verklaringen van partijen in dit geval geen rol, maar komt relatief veel gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen en aan de objectieve omstandigheden van dit geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meenemen.
    
    8.8.Naar algemeen spraakgebruik (zoals dat blijkt uit Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse taal, dertiende, herziene uitgave) heeft het woord vast vele betekenissen, die in de kern (bijna) alle neerkomen op: zeker, onveranderlijk, blijvend. In begrippen als een vast traktement, een vast jaargeld, een vaste toelage, betekent vast: “dat niet telkens verandert”. Aangezien deze begrippen vergelijkbaar zijn met het in het geding zijnde begrip vaste opslag, is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat mag worden aangenomen dat de gemiddelde consument bij lezing van de offerte zal denken dat met vaste opslag wordt bedoeld een (rente)opslag van een bepaald percentage (in de offerte is de hoogte van de opslag niet afzonderlijk vermeld), welk percentage gedurende de looptijd van de overeenkomst niet verandert. De uitleg die Obvion voorstaat – de term vaste brengt tot uitdrukking dat de opslag voor alle leningnemers met een vergelijkbare hypothecaire lening gelijk is, zoals bij het begrip vast recht waar het gaat om eenzelfde bedrag dat door iedereen die hetzelfde product of dezelfde dienst afneemt wordt betaald – is verdedigbaar, maar ligt minder voor de hand in een branche waar bijvoorbeeld ook het begrip vaste rente wordt gebruikt als tegenstelling van het begrip variabele rente. 
    
    8.9.Ook op grond van het volgende legt de uitleg van [geintimeerde sub 1.] c.s. meer gewicht in de schaal dan de uitleg van Obvion. Volgens de door [geintimeerde sub 1.] c.s. in het geding gebrachte oude brochure (bijlage 1 mva) – die volgens Obvion dateert uit 2002-2003 en niet op de onderhavige overeenkomst van toepassing is – was de Obvion Variabele Rente “gebaseerd op de 1-maands Euribor-rente plus een vaste opslag van 0,65%  (…) en een eventuele renteopslag bepaald door de verhouding tussen de getaxeerde executiewaarde van uw woning en het totale hypotheekbedrag” (de opslag voor niet gegarandeerde leningen). Gelet op de door Obvion in haar nadere akte gegeven reactie, staat naar het oordeel van het hof vast dat Obvion in het verleden met de term vaste in vaste opslag tot uitdrukking heeft willen brengen dat de opslag onveranderlijk was en niet variabel. Volgens Obvion is het product per 1 november 2004 gewijzigd in die zin dat vanaf dat moment de vaste opslag niet langer onveranderlijk was, maar periodiek werd bepaald, zoals omschreven in de AV 2006. Gelet op het naast elkaar gebruiken van de begrippen vaste opslag en opslag in respectievelijk de offerte en de AV 2006, heeft Obvion de door haar gebruikte terminologie echter niet, althans niet consequent, op deze wijziging aangepast. De hypotheekvoorwaarden zijn daardoor niet klip-en-klaar geformuleerd. Het hof is van oordeel dat in deze situatie niet gezegd kan worden dat [geintimeerde sub 1.] c.s. de term vaste opslag in de offerte redelijkerwijs anders hadden moeten begrijpen dan zij hebben gedaan.
    
    8.10.Zoals hiervoor aangestipt, sluit de formulering van artikel 21 van de AV 2006 niet aan bij de formulering in de offerte, in die zin dat niet over een vaste opslag wordt gesproken, maar over een opslag die periodiek door geldgever wordt bepaald. Indien wordt uitgegaan van de stelling van Obvion dat artikel 21 ziet op het begrip vaste opslag in de offerte en dit artikel haar de bevoegdheid geeft in een lopend contract die vaste opslag te wijzigen, is dit artikel naar het oordeel van het hof onverenigbaar met de offerte. Daar waar het begrip vaste opslag in de offerte naar algemeen spraakgebruik moet worden begrepen als onveranderlijk, van kracht blijvend, kan geen sprake zijn van een periodieke wijzigingsbevoegdheid van deze opslag in een lopend contact door Obvion. 
    
    8.11.Het hof is van oordeel dat deze tegenstrijdigheid voor rekening en risico van Obvion dient te komen. Niet alleen omdat voor [geintimeerde sub 1.] c.s. de gunstigste uitleg heeft te gelden omdat zij geen enkele betrokkenheid hebben gehad bij de door Obvion opgestelde teksten, maar ook omdat [geintimeerde sub 1.] c.s. er in redelijkheid niet op bedacht hoefden te zijn dat in de algemene voorwaarden een periodieke wijzigingsbevoegdheid van de vaste opslag was opgenomen aangezien de offerte volledig inzicht lijkt te verschaffen in de samenstelling en de wijze van berekening van de overeengekomen variabele rente. Immers, in de offerte specificeert Obvion drie (van de vier) elementen van de overeengekomen variabele rente: de 1-maands Euribor-rente en de twee opslagen voor niet gegarandeerde leningen. Het vierde element – een kostenopslag – duidt Obvion enkel aan met de term vaste opslag; verdere informatie ontbreekt. Anders dan Obvion meent, ligt het in de gegeven situatie niet voor de hand om over het vierde element van de overeengekomen variabele rente verdere informatie te zoeken in de AV 2006. Gezien de term vaste opslag hadden [geintimeerde sub 1.] c.s. redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen dat in de AV 2006 was geregeld dat Obvion deze opslag zou kunnen wijzigen. De stelling van Obvion dat de wijzigingsbevoegdheid in de algemene voorwaarden is opgenomen in plaats van in de offerte omdat dit alle leningnemers met vergelijkbare hypothecaire geldleningen aangaat, overtuigt niet. De wijzigingsbevoegdheid op basis van de stand van de 1-maands Euribor-rente, die wel in de offerte is geregeld, gaat immers ook alle leningnemers met vergelijkbare hypothecaire geldleningen aan. 
    
    
      8.12.De stelling van Obvion dat de meeste van haar cliënten de opbouw en werking van het rentepercentage wel hebben begrepen (zij hebben niet geklaagd over de verhoging van de opslag), leidt niet tot een andere uitleg. Niet alleen staat dit door de betwisting van [geintimeerde sub 1.] c.s. niet vast, maar het enkele feit dat het merendeel van de cliënten van Obvion niet over de verhoging van de opslag zou hebben geklaagd, betekent niet dat de door Obvion bepleite uitleg ook ten aanzien van [geintimeerde sub 1.] c.s. zou moeten gelden. 
      Ook de stelling van Obvion dat gezien de werking van het in- en uitlenen van financiële middelen, zoals geschetst in de memorie van grieven, een onveranderlijke opslag onlogisch zou zijn, leidt niet tot een ander oordeel. De gemiddelde consument zal doorgaans immers niet op de hoogte zijn van de werking van de financiële markten en hoeft dat ook niet te zijn. 
    
    
    
      8.13.Obvion biedt bewijs aan, in het bijzonder met betrekking tot financieel-technische aspecten en achtergronden van de werking en/of totstandkoming van de rente en/of componenten daarvan. Voor zover nodig biedt Obvion ook tegenbewijs aan van de stellingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. 
      Uit het voorgaande volgt dat de aspecten waarop het bewijsaanbod betrekking heeft bij de gegeven uitleg niet van belang zijn en dus niet tot beslissing van de zaak kunnen bijdragen. Het hof zal Obvion daarom niet tot bewijslevering toelaten. 
    
    
    8.14.De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van Obvion, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep. Op vordering van [geintimeerde sub 1.] c.s. zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Obvion in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot aan deze uitspraak begroot op € 284,-- aan verschotten en op € 2.235,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.