ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ5120, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-01-2006, C0400473
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het overeengekomen gebruik was strijdig met de toen geldende bestemming van kantoorruimte en vereiste bovendien een aantal aanpassingen in het pand. [geïntimeerden] hebben op [datum 9] bij de gemeente [plaats] een verzoek ingediend om vrijstelling ex. artikel 19 lid 3 WRO met betrekking tot het geldende bestemmingsplan alsmede een bouwaanvraag vergezeld van bouwtekeningen. Op [datum 3] heeft de gemeente in de [krant] het  vrijstellingsverzoek gepubliceerd en de stukken ter inzage gelegd. Vanaf [datum 4] is de termijn van 4 weken gaan lopen waarbinnen derden bezwaar c.q. zienswijzen kenbaar konden maken. Deze termijn van 4 weken eindigde op [datum 5].

typ. ML
      rolnr. C0400473/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 10 januari 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2004, verder te noemen [appellante],
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de vennootschap onder firma [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      gevestigd te [plaats],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      wonende te [plaats],
      3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],
      wonende te [plaats],
      4. [GEÏNTIMEERDE SUB 4],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,verder te noemen [geïntimeerden],	
      procureur: mr. W.J. Kolkert,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank te 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 1 mei 2003 en 8 januari 2004 tussen appellante als eiseres en geïntimeerden als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 269853 rolnummer 5205/02) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] 7 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot vergoeding van de door 
      [appellante] geleden schade van E. 160.576,--, te vermeerderen met BTW, met veroordeling van [geïntimeerden] - hoofdelijk - in de kosten van beide instanties alsmede in de kosten van beslaglegging.
      2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden.
    
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [appellante] en [geïntimeerden] hebben op [datum 1] een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het bedrijfspand [adres 1], begane grond en kelderruimte, te 's-Hertogenbosch voor de duur van 5 jaar ingaande [datum 2] voor gebruik als winkelruimte ten behoeve van de verkoop en reparatie van fietsen en aanverwante artikelen. 
    
    
      4.1.2. Artikel 16 van de huurovereenkomst luidt:
      "Huurder heeft het recht de huurovereenkomst te ontbinden, indien de benodigde bouwvergunning en/of vrijstelling van het geldend bestemmingsplan ten behoeve van het uitoefenen van bedrijfsactiviteiten zoals omschreven in artikel 1.2 van deze huurovereenkomst niet wordt verkregen. Huurder kan van deze ontbindingsmogelijkheid gebruik maken door uiterlijk voor of op [datum 6] schriftelijk en met redenen omkleed aan verhuurder kenbaar te maken,dat de benodigde bouwvergunning en/of vrijstelling niet wordt verkregen. Na de datum [datum 6] wordt deze huurovereenkomst onherroepelijk van kracht en kan derhalve geen gebruik meer worden gemaakt van de ontbindingsmogelijkheid."
    
     
    
      4.1.3. Het overeengekomen gebruik was strijdig met de toen geldende bestemming van kantoorruimte en vereiste bovendien een aantal aanpassingen in het pand. [geïntimeerden] hebben op [datum 9] bij de gemeente [plaats] een verzoek ingediend om vrijstelling ex. artikel 19 lid 3 WRO met betrekking tot het geldende bestemmingsplan alsmede een bouwaanvraag vergezeld van bouwtekeningen. Op [datum 3] heeft de gemeente in de [krant] het  vrijstellingsverzoek gepubliceerd en de stukken ter inzage gelegd. Vanaf [datum 4] is de termijn van 4 weken gaan lopen waarbinnen derden bezwaar c.q. zienswijzen kenbaar konden maken. Deze termijn van 4 weken eindigde op [datum 5].
      4.1.4. Bij brief/telefax van [datum 12] hebben [geïntimeerden] met een beroep op voormeld artikel 16 de ontbinding van de huurovereenkomst ingeroepen omdat op [datum 6] het vrijstellingsverzoek nog steeds ter inzage lag en de juridisch-planologische situatie, zoals gewenst, op [datum 6] nog allerminst duidelijk zou zijn. Bij faxbericht van [datum 7] is namens [appellante] meegedeeld dat het beroep op ontbinding niet wordt aanvaard. Bij brief van [datum 8] heeft [appellante] aangegeven bereid te zijn de termijn voor het inroepen van de ontbinding te verlengen tot [datum 10]. [geïntimeerden] zijn daar niet op ingegaan en hebben vastgehouden aan de ingeroepen ontbinding. [datum 13] heeft de gemeente de gevraagde vrijstelling en bouwvergunning verleend.
    
    
    4.1.5. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden] ten onrechte op [datum 12] met een beroep op artikel 16 de ontbinding van de huurovereenkomst hebben ingeroepen en heeft [geïntimeerden] gesommeerd tot integrale nakoming van de huurovereenkomst van [datum 1]. [appellante] heeft daarbij aanspraak gemaakt op vergoeding van alle schade die zij lijdt als [geïntimeerden] niet met ingang van [datum 2] integraal de huurovereenkomst nakomt. Ter beperking van haar schade heeft [appellante] met de vorige huurder de huurovereenkomst verlengd tot [datum 14] en met ingang van [datum 15] een nieuwe huurovereenkomst met een derde gesloten. De door haar geleden schade als gevolg van de door [geïntimeerden] - haars inziens ten onrechte - ingeroepen ontbinding begroot [appellante] op E. 160.576,-- excl. BTW waarvoor zij op [datum 16] conservatoir beslag heeft doen leggen op de onroerende zaken van [geïntimeerden] aan de [adres 2] te [plaats]. 
    
    4.1.6. Bij exploot van dagvaarding van 12 september 2002 heeft [appellante] [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch sector kanton en hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] gevorderd tot vergoeding van de gestelde schade ad E. 160.576,-- te vermeerderen met BTW, althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, met veroordeling in de kosten met inbegrip van de kosten van beslaglegging. [geïntimeerden] hebben zich verweerd tegen de vorderingen. Na bij tussenvonnis van 1 mei 2003 [geïntimeerden] om een nadere toelichting en overlegging van stukken te hebben verzocht heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 8 januari 2004 de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de kosten veroordeeld. 
    
    4.2. [appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is bij exploot van 17 maart 2004 tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    
      4.3. [appellante] wenst met de aangevoerde grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
      Grief I richt zich tegen de verwerping van de stelling van [appellante] dat artikel 16 een risico-overgang behelst te creëren, waarbij het risico dat de huur niet door zou gaan per [datum 6] overgaat van [appellante] op [geïntimeerden] en dat ontbinding slechts mogelijk is als vóór [datum 6] duidelijk zou zijn dat de gevraagde vrijstelling/bouwvergunning niet zou worden verkregen.
      Grief II richt zich tegen de verwerping van de stelling van [appellante] dat [geïntimeerden] zich niet op de ontbindingsclausule konden beroepen omdat het gegeven dat op [datum 6] geen (absolute) zekerheid bestond over de te verkrijgen vrijstelling door [geïntimeerden] zou zijn veroorzaakt.
      De grieven III, IV en V bestrijden gezamenlijk het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat [appellante] vóór [datum 12] het verlengingsverzoek van [geïntimeerden] heeft ingewilligd waarmee het risico dat [geïntimeerden] na afwijzing van hun verlengingsverzoek een beroep op de ontbindingsclausule zouden doen bij [appellante] ligt.
      Grief VI richt zich tegen het passeren van de stelling dat [geïntimeerden] in redelijkheid gehouden waren akkoord te gaan met de op [datum 8] door [appellante] voorgestelde verlenging tot [datum 10].
      Grief VII is een algemene grief gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellante].
    
    
    4.4. Tegen het tussenvonnis van 1 mei 2003 heeft [appellante] geen grieven aangevoerd zodat zij in het hoger beroep daarvan niet-ontvankelijk is.  
    
    4.5. Het hof overweegt met betrekking tot de grieven het volgende.
    
    
      4.5.1. Grief I wordt vergeefs opgeworpen. Het hof is van oordeel dat uit de tekst van artikel 16 noch uit het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgegane (schriftelijke) overleg blijkt dat met artikel 16 is beoogd de door [appellante] gestelde risico-overgang te creëren. De onderhavige ontbindende voorwaarde is overeengekomen op verzoek en in het belang van [geïntimeerden] die niet het risico wilden lopen dat de vigerende bestemming niet gewijzigd zou kunnen worden. Het hof verwijst hiervoor naar de tussen partijen gevoerde correspondentie, onder meer de producties 10, 11 en 12 bij de akte houdende inlichtingen d.d. 5 juni 2003. Hieruit blijkt ook dat [appellante] de termijn van de ontbindende voorwaarde niet heeft willen koppelen - zoals door [geïntimeerden] verzocht - aan het moment van publicatie/tervisielegging, welk laatste moment relevant is voor de te verkrijgen duidelijkheid met betrekking tot de vereiste bestemmingswijziging. 
      De overeengekomen termijn is blijkens de tekst van artikel 16 een fatale termijn, dit gelet op de toevoeging: "Na de datum [datum 6] wordt deze huurovereenkomst onherroepelijk van kracht en kan derhalve geen gebruik meer worden gemaakt van de ontbindingsmogelijkheid". 
      Gelet op dit alles is er geen aanknopingspunt voor de door [appellante] voorgestane uitleg van artikel 16 en heeft de kantonrechter terecht die uitleg van artikel 16 verworpen en geoordeeld dat een redelijke uitleg van de ontbindingsclausule inhoudt dat uiterlijk [datum 6] [geïntimeerden] de ontbinding kan inroepen als op [datum 6] niet vaststaat dat de vrijstelling/bouwvergunning zal worden verleend. 
    
    
    
      4.5.2. Ook grief II faalt. 
      Niet betwist is dat de door [geïntimeerden] bij de gemeente in te dienen aanvraag vergezeld diende te zijn van tekeningen en dat [geïntimeerden] zich al op [datum 11], daags voor het ondertekenen van de huurovereenkomst, daarvoor tot een architect hebben gewend. De voor de vrijstelling vereiste publicatie en tervisielegging diende te geschieden door de gemeente. Niet is betwist dat zijdens [geïntimeerden] de gemeente is verzocht de aanvraag met spoed te behandelen (zie prod. 1a CvA) en dat na het indienen van de aanvraag bij de gemeente meerdere keren naar de stand van zaken is geïnformeerd. In het licht hiervan kan niet worden aangenomen - hetgeen overigens ook niet door [appellante] is gesteld - dat er sprake is van handelingen en/of gedragingen van [geïntimeerden] die hebben belet dat er vóór [datum 6] duidelijkheid kon zijn over de gevraagde vrijstelling. Het beroep van [appellante] op artikel 6:23 BW gaat daarmee niet op. Partijen zijn het er over eens dat op [datum 12] - in feite al vanaf [datum 3] - duidelijk was dat niet eerder dan [datum 5] zeker zou zijn of de vereiste vrijstelling en daarmee de gevraagde bouwvergunning al dan niet zouden kunnen worden verleend. Op grond van artikel 16 van de huurovereenkomst waren [geïntimeerden] op [datum 12] dan ook gerechtigd een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde. Gelet op de afwijzing van hun verlengingsverzoek en het fatale karakter van de datum [datum 6] konden [geïntimeerden] in alle redelijkheid dit beroep doen.
    
    
    
      4.5.3. De grieven III, IV en V zijn evenmin gegrond.
      In de toelichting op deze grieven voert [appellante] voor het eerst aan dat haar makelaar in een telefoongesprek rond     [datum 17] aan de raadsman van [geïntimeerden] zou hebben aangegeven bereid te zijn de ontbindingstermijn tot direct na [datum 5] te verlengen. Deze stelling is door [geïntimeerden] bestreden en strookt niet met de brief van de makelaar van [appellante] van [datum 8] (productie 4 inleidende dagvaarding) en met de e-mail van [persoon 1] (de makelaar van [geïntimeerden]) aan [geïntimeerden] d.d. [datum 18] (productie 5 CvA), inhoudende (voorzover hier van belang): [persoon 2] heeft gisteren ons verzoek tot verlenging van de ontbindende voorwaarde voor de bouwvergunning/wijziging van het bestemmingsplan resoluut afgewezen. [persoon 3] heeft deze week nog contact met [persoon 2], wellicht dat hij hem nog op andere gedachte kan brengen. Zoniet, dan wil ik van [persoon 3] graag een advies hebben over het al dan niet ontbinden." In de brief van [persoon 2] namens [appellante] aan [persoon 3] d.d. [datum 8] is onder meer vermeld: "Van de zijde van huurder is door [persoon 1] (......) verzocht om de in de huurovereenkomst genoemde termijn van [datum 6] te verlengen naar [datum 19]. We hebben daarop in eerste instantie afwijzend gereageerd, omdat door een verlenging van de termijn het risico tamelijk eenzijdig naar verhuurder wordt geschoven." In deze brief wordt niet gerept over een daaropvolgend concreet verlengingsaanbod vóór het inroepen van de ontbinding op [datum 12].
      Nu ten aanzien van de hier bedoelde nieuwe stelling van [appellante] ook geen concreet bewijs is aangeboden zal het hof deze stelling passeren en er van uitgaan dat voor het eerst bij brief van [datum 8] - dus na het beroep van [geïntimeerden] op de ontbindende voorwaarde - door [appellante] is aangeboden de ontbindingstermijn te verlengen. Terecht heeft de kantonrechter dan ook overwogen dat [appellante] het volledig in eigen hand heeft gehad om het verlengingsverzoek van [geïntimeerden] al dan niet te accepteren. Door het verzoek niet (gedeeltelijk) te accepteren kwam inderdaad bij [appellante] het risico te liggen dat [geïntimeerden] voor [datum 6] een beroep op de ontbindende voorwaarde zouden doen.
    
    
    
      4.5.4. Ook grief VI slaagt niet. Zoals uit het hiervoor overwogene volgt konden [geïntimeerden] op [datum 12] in alle redelijkheid een beroep doen op de overeengekomen ontbindende voorwaarde. Daarmee is op [datum 12] de vanaf [datum 1] tussen partijen bestaande contractuele relatie geëindigd. Artikel 16 van de huurovereenkomst noch enig andere bepaling verplichtte partijen na de ontbinding tot overleg of onderhandelen. 
      Na de ontbinding per [datum 12] is er ook geen sprake geweest van handelingen of gedragingen van [geïntimeerden] - deze zijn door [appellante] ook niet gesteld - op grond waarvan [appellante] erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerden] op het verlengingsaanbod van [appellante] van [datum 8] zouden ingaan.   
    
    
    4.5.5. Nu de grieven I t/m VI van [appellante] falen faalt ook de algemene grief VII.
    
    
      4.6. Uit het vorengaande volgt dat het eindvonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
      [appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het vonnis van 1 mei 2003;
    
    bekrachtigt het vonnis van 8 januari 2004;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan de dag van deze uitspraak begroot op E. 244,-- aan verschotten en E. 2.632,-- aan salaris procureur.
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koens, Van Etten en Theuws en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 januari 2006.