ECLI:NL:GHSHE:2007:BB9575, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-11-2007, C0600638
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar het oordeel van het hof heeft Rugobel B.V. niet op voorhand zodanige feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die een dergelijke conclusie rechtvaardigen. Immers, ten tijde van het gesprek van 18 juni 2002 was er al een huurachterstand, heeft het gesprek volgens Rugobel B.V. zelfs plaatsgevonden naar aanleiding van die huurachterstand (par. 8 mvgr), wist Rugobel B.V. van de plannen van Movie Max Echt B.V. om haar activiteiten in het pand te beëindigen en wordt een door Rugobel B.V. gevraagde garantstelling door Movie Max Group B.V. geweigerd omdat deze vennootschap al fors heeft geïnvesteerd in de verlieslijdende activiteit van Movie Max Echt B.V..
        Het hof zal derhalve overeenkomstig het bewijsaanbod van Rugobel B.V. haar in de gelegenheid stellen die feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] bij de bespreking van 18 juni 2002 en de daarop volgende correspondentie haar belangen als crediteur van Movie Max Echt B.V. zodanig heeft veronachtzaamd dat hij hiermee heeft gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

typ. NJ
      rolnr. C0600638/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zesde kamer, van 27 november 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      RUGOBEL B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Echt, 
      gemeente Echt-Susteren, 
      appellante bij exploot van dagvaarding
      van 19 mei 2006,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. H.E.G. van der Flier,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 22 februari 2006 tussen appellante - Rugobel B.V. - als eiseres in conventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 68584/HA ZA 05-524) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in conventie alsmede naar het vonnis van 14 september 2005 in conventie.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Rugobel B.V. vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing als-nog van haar vordering.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
      4. De beoordeling
    
    
    4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in onderdeel 2 van het vonnis van 22 februari 2006 vastgestelde feiten. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan. Voorts staan thans nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante vaststaande feiten.
    
    a. Rugobel B.V. is eigenaar van een bedrijfspand aan de Gelrestraat 18 te Echt. Zij verhuurde dit pand sedert april 2000 voor een periode van vijf jaar aan (eerst de voorganger van) Movie Max Echt B.V. 
    
    b. Movie Max Echt B.V. exploiteerde - evenals haar rechtsvoorgangster - een videotheek in dit pand. 
    
    c. [geïntimeerde] was tot 1 januari 2003 de (middels andere vennootschappen) bestuurder van Movie Max Echt B.V..
    
    
      d. Op 18 juni 2002 heeft tussen Movie Max Echt B.V. (in de persoon van [geïntimeerde]) en vertegenwoordigers van Rugobel B.V. (de heren [persoon 1] en [persoon 2] van Promosana B.V.) overleg plaatsgevonden over een voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst. Dit heeft geleid tot een schriftelijk voorstel van Promosana B.V. namens Rugobel B.V. d.d. 19 juni 2002 (prod. 3 inl. dagv.). Dit voorstel houdt onder meer in: 
      "U heeft te kennen gegeven uw activiteiten in voornoemd pand te willen beëindigen. Wij kunnen akkoord gaan met een vroegtijdige ontbinding van de lopende huurovereenkomst zodra er een nieuwe overeenkomst met een nieuwe huurder tot stand is gekomen. De kosten van de makelaar (...) zijn voor uw rekening. Zolang uw huurovereenkomst doorloopt, zult u zorg blijven dragen voor stipte betaling van de huur. De toekomstige oplevering van het pand dient te geschieden in de staat zoals deze zich bevond bij het aangaan van de overeenkomst. (...) Ondanks het feit de lopende overeenkomst gesloten is met Movie Max Echt BV (...) zal Movie Max Group BV de verhuurder vrijwaren van de eventueel te lijden schade." 
    
    
    
      e. Bij fax van 25 juni 2002 heeft [geïntimeerde] namens Movie Max Echt B.V. hierop gereageerd (prod. 4 inl. dagv.). Deze fax houdt onder meer in: "Met een aantal punten in bevestiging kan ik als directeur van Movie Max Group B.V. niet akkoord gaan. Waar gaan wij wel mee akkoord:
      . Vroegtijdige ontbinding door beëindiging lopende huurovereenkomst zodra er een nieuwe overeenkomst met een nieuwe huurder tot stand is gekomen.
      . De kosten van de makelaar zijn voor onze rekening.
      . Toekomstige oplevering zal geschieden in de staat zoals deze zich bevond bij het aangaan van de overeenkomst (eventuele herstelkosten zijn voor onze rekening).
      . Wij zullen de achterstand in huur (mei en juni) alsnog voldoen.
      . Wij zullen de toekomstige huur tot beëindiging voldoen.
      Echter zal Movie MAX Group B.V. zich niet garant stellen voor Movie MAX Echt B.V.. Ik heb die avond duidelijk te kennen gegeven dat er door Movie MAX Group fors is geïnvesteerd in de verliesgevende activiteit Movie MAX Echt B.V., derhalve heb ik geen toestemming van de aandeelhouders om Movie MAX Echt B.V. ongelimiteerd verder te blijven financieren. (...) "
    
    
    f. Movie Max Echt B.V. heeft de huur voor de maand mei vervolgens voldaan. Omstreeks 1 augustus 2002 heeft Movie Max Echt B.V. haar activiteiten in het pand beëindigd.
    
    g. Bij fax van 24 september 2002 (prod. 2 cva) heeft [geïntimeerde] namens Movie Max Echt B.V. aan Promosana B.V. geschreven : "Graag ontvangen wij van u (Rugobel B.V.) de schriftelijke bevestiging dat de huurovereenkomst per 5 september 2002 is geëindigd. Na ontvangst van voornoemde bevestiging zullen wij per ommegaande de verschuldigde huur tot en met 5 september 2002 voldoen (...)".
    
    h. Bij vonnis van de kantonrechter van 6 mei 2003 (prod. 6 inl. dagv.) is op vordering van Rugobel B.V. de huurovereenkomst ontbonden verklaard en is Movie Max Echt B.V. veroordeeld tot onder meer het betalen van de huur tot 1 augustus 2003.
    
    i. De vordering van Rugobel B.V. op Movie Max Echt B.V. uit voornoemd vonnis is oninbaar gebleken.
    
    
      4.2. In de onderhavige procedure vordert Rugobel B.V. kort gezegd schadevergoeding van [geïntimeerde] omdat [geïntimeerde] als feitelijk leidinggevende en/of getrapt bestuurder van Movie Max Echt B.V. onrechtmatig jegens Rugobel B.V. heeft gehandeld. De schade bestaat volgens Rugobel B.V. uit de huurpenningen tot 1 augustus 2003, buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten en kosten van verhaalsonderzoek, een en ander vermeerderd met wettelijke rente. 
      De rechtbank heeft de vordering van Rugobel B.V. afgewezen.
    
    
    
      4.3. De grieven van Rugobel B.V. richten zich tegen alle overwegingen die de rechtbank aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd alsmede tegen dit oordeel zelf. Het hof zal derhalve hierna de grieven gezamenlijk beoordelen.
      Voor alle duidelijkheid vermeldt het hof dat het appel zich niet uitstrekt tot het vonnis tussen partijen, voor zover gewezen in reconventie.
    
    
    
      4.4. De vordering van Rugobel B.V. is gebaseerd op onrechtmatige handelingen van [geïntimeerde] als feitelijk leidinggevende dan wel bestuurder van Movie Max Echt B.V. (onder meer par. 12 inl. dagv.). Rugobel B.V. voert daartoe aan dat [geïntimeerde] bij de bespreking op 18 juni 2002 en in ieder geval ten tijde van het versturen van de fax van 25 juni 2002 wist dat Movie Max Echt B.V. de door haar expliciet gedane toezeggingen niet kon nakomen. Hierdoor heeft [geïntimeerde] - aldus Rugobel B.V. - haar welbewust op het verkeerde been gezet met betrekking tot de kredietwaardigheid van Movie Max Echt B.V. en heeft Rugobel B.V. daardoor niet toen al rechtsmaatregelen genomen teneinde haar schade te beperken. Rugobel B.V. stelt dat zij anders eerder ontbinding van de huurovereenkomst had bewerkstelligd en voorts direct incassomaatregelen had getroffen.
      Voorts heeft [geïntimeerde] - aldus Rugobel B.V. - onrechtmatig jegens haar gehandeld door te bewerkstelligen dat Movie Max Echt B.V. de ontbindingsovereenkomst niet is nagekomen. Hierbij wijst Rugobel B.V. met name naar de fax van 24 september 2002 van Movie Max Echt B.V. (prod. 2 cva).
    
    
    4.5. [geïntimeerde] betwist dat hij Rugobel B.V. welbewust heeft laten geloven dat Movie Max Echt B.V. voldoende kredietwaardig was om aan haar verplichtingen te voldoen. Hij wijst in dat kader op de passage in de fax van 25 juni 2002, waarin staat vermeld waarom Movie Max Group B.V. zich niet garant wil stellen voor de schulden van Movie Max Echt B.V.. Voorts wijst [geïntimeerde] er op dat Rugobel B.V. wist dat Movie Max Echt B.V. haar activiteiten in het pand wilde beëindigen wegens het verlieslijdende karakter daarvan.
    
    
      4.6. Naar het oordeel van het hof handelt Movie Max Echt B.V. in beginsel niet onrechtmatig jegens Rugobel B.V. door een nieuwe overeenkomst aan te gaan waarbij zij afspraken maakt in het kader van de beëindiging van de reeds bestaande huurovereenkomst. Immers, de tweede overeenkomst ligt zozeer in het verlengde van de eerste overeenkomst dat een dergelijke handelwijze in beginsel niet los van de reeds bestaande contractuele relatie tussen Rugobel B.V. en Movie Max Echt B.V. gezien kan worden. Daarbij is onder meer van belang dat in de beëindigingovereenkomst voornamelijk sprake is van het bestendigen van bestaande verplichtingen. De enkele nieuwe verplichtingen (o.a. vergoeding van makelaarskosten), die Movie Max Echt B.V. toen op zich heeft genomen, hebben kennelijk voorts in concreto niet tot schade bij Rugobel B.V. geleid.
      Het voorgaande leidt echter tot een ander oordeel indien bijvoorbeeld Movie Max Echt B.V. daarbij - zoals [geïntimeerde] stelt - Rugobel B.V. welbewust op het verkeerde been heeft gezet met betrekking tot de kredietwaardigheid van Movie Max Echt B.V. en daarmee heeft bewerkstelligd dat Rugobel B.V. niet direct al rechtmaatregelen heeft genomen teneinde haar belangen veilig te stellen. De verwachtingen die men ten opzichte van crediteuren in het leven heeft geroepen of heeft laten voortbestaan kunnen, afhankelijk van de omstandigheden, immers meebrengen dat men onrechtmatig handelt door crediteuren niet over de mogelijke ongefundeerdheid van die verwachtingen in te lichten, of door anderszins met hun belangen rekening te houden. In een dergelijk geval is het dan mogelijk dat de bestuurder - in casu [geïntimeerde] - naast Movie Max Echt B.V. persoonlijk aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad. [geïntimeerde] moet dan hebben gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (HR 30 september 2005, NJ 2006,312).
    
    
    
      4.7. Naar het oordeel van het hof heeft Rugobel B.V. niet op voorhand zodanige feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die een dergelijke conclusie rechtvaardigen. Immers, ten tijde van het gesprek van 18 juni 2002 was er al een huurachterstand, heeft het gesprek volgens Rugobel B.V. zelfs plaatsgevonden naar aanleiding van die huurachterstand (par. 8 mvgr), wist Rugobel B.V. van de plannen van Movie Max Echt B.V. om haar activiteiten in het pand te beëindigen en wordt een door Rugobel B.V. gevraagde garantstelling door Movie Max Group B.V. geweigerd omdat deze vennootschap al fors heeft geïnvesteerd in de verlieslijdende activiteit van Movie Max Echt B.V..
      Het hof zal derhalve overeenkomstig het bewijsaanbod van Rugobel B.V. haar in de gelegenheid stellen die feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] bij de bespreking van 18 juni 2002 en de daarop volgende correspondentie haar belangen als crediteur van Movie Max Echt B.V. zodanig heeft veronachtzaamd dat hij hiermee heeft gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
    
    
    
      4.8. Voor zover Rugobel B.V. hiernaast nog een afzonderlijk verwijt jegens [geïntimeerde] maakt, dat hij door het versturen van onder meer de fax van 24 september 2002 (zie 4.1 sub g) heeft bewerkstelligd dat Movie Max Echt B.V. de eerder overeengekomen beëindigingafspraken niet nakwam en derhalve voor de hierdoor ontstane schade persoonlijk aansprakelijk is, verwerpt het hof deze stelling als onvoldoende onderbouwd. Het hangt immers van de concrete omstandigheden van het geval af of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18-02-2000, NJ 2000,295). De door Rugobel B.V. in dit kader aangevoerde stellingen kunnen een dergelijke conclusie niet dragen.
      4.9. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat Rugobel B.V. toe te bewijzen die feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] bij de bespreking van 18 juni 2002 en de daarop volgende correspondentie haar belangen als crediteur van Movie Max Echt B.V. zodanig heeft veronachtzaamd dat hij hiermee heeft gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt;
    
    bepaalt, voor het geval Rugobel B.V. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Rothuizen-van Dijk als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 11 december 2007 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van Rugobel B.V. bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van Rugobel B.V. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Vermeulen en Beekhoven-van de Boezem en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 27 november 2007.