ECLI:NL:GHLEE:2002:AF1619, Gerechtshof Leeuwarden, 04-12-2002, Rolnummer 0100335
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 4 december 2002
      Rolnummer 0100335
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant]
      procureur: mr P.R. van den Elst,
      voor wie gepleit heeft mr C.H.J. van der Maas, advocaat te Adorp,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      De naamloze vennootschap Bank Bercoop N.V.,
      gevestigd te Oldeberkoop,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de bank
      procureur: mr J.V. van Ophem,
      voor wie gepleit heeft mr A.H. Beekhuizen, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 27 juni 2001 door de rechtbank te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 21 september 2001 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de bank tegen de zitting van 14 november 2001.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "dat het Uw Gerechtshof moge behagen te vernietigen het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, tussen partijen op 27 juni 2001 onder nummer 37631/HA ZA 99-883 gewezen, en opnieuw rechtdoende, doende wat de eerste rechter had behoren te doen, alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bank, geïntimeerde, destijds gedaagde, te veroordelen tot betaling van de door [appellant] geleden schade, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, vermeerderd met de wettelijke interest tot aan de dag der voldoening, een en ander met veroordeling van de bank in de kosten van de procedure."
    
    Bij memorie van antwoord is door de bank verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 27 juni 2001 (rolnummer HA ZA 99/883) op deze of andere gronden te bekrachtigen met veroordeling van appellant in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Vervolgens hebben  partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten onder overlegging door [appellant] van een pleitnota.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft acht grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.3) van genoemd vonnis van 27 juni 2001 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    2. Met betrekking tot de rechtsverhouding van partijen acht het hof voorts het navolgende van belang. Krachtens de tripartiete overeenkomst tussen [appellant], de bank en Effectenbank [effectenbank] N.V. - hierna te noemen: [effectenbank] - geldt tussen partijen, dat [effectenbank] zal zorgdragen voor uitvoering van door [appellant] aan de bank opgedragen effecten- en derivatentransacties. De bank zelf is geen tot de Amsterdam Exchange toegelaten instelling. [effectenbank] is een wel tot de Amsterdam Exchanges toegelaten instelling, die door de bank voor beurstransacties wordt ingeschakeld.
    
    
      3. Behalve de in rechtsoverweging 1.2 van het genoemde vonnis van de rechtbank van 27 juni 2001 opgenomen bepalingen van de genoemde tripartiete overeenkomst bevat deze overeenkomst in de artikelen 3, 4 en 5 (5.1 tot en met 5.4) de navolgende bepalingen:
      3 Informatie-uitwisseling
      De Cliënt draagt [effectenbank] op Bank Bercoop te informeren over alle door [effectenbank] aan de Cliënt verstrekte gegevens met betrekking tot de Effectenrekening van de Cliënt. [effectenbank] verklaart deze opdracht te aanvaarden en verplicht zich daartoe tegenover Voorschotbank. Cliënt draagt Bank Bercoop op [effectenbank] te  informeren over alle door Voorschotbank aan de Cliënt verstrekte gegevens met betrekking tot de Geldrekening van de Cliënt. Bank Bercoop verklaart deze opdracht te aanvaarden en verplicht zich daartoe tegenover [effectenbank].
    
    
    
      4 Nota aan Bank Bercoop
      De Cliënt draagt [effectenbank] op de gegevens betreffende de voor rekening en risico van de Cliënt gedane effecten- en derivatentransacties (deze gegevens verder te noemen: "de nota") te verstrekken aan Bank Bercoop. [effectenbank] verklaart deze opdracht te aanvaarden en verplicht zich tegenover Bank Bercoop voor de verstrekking zorg te dragen.
    
    
    5 Handel ter beurze
    
    5.1 De Cliënt geeft al zijn orders tot aan- en verkoop van effecten en derivaten alsmede tot exercise van opties en tender van termijncontracten op aan Bank Bercoop. Bank Bercoop geeft de orders door aan [effectenbank] die zorgdraagt voor uitvoering van deze orders.
    
    5.2 Bank Bercoop administreert de order van de Cliënt en maakt aantekening van de datum, het tijdstip en de inhoud van de order. Bank Bercoop administreert voorts de datum en het tijdstip dat zij de desbetreffende order heeft doorgegeven aan [effectenbank] en de datum en het tijdstip waarop zij van [effectenbank] de bevestiging van de uitvoering van de order heeft doorgekregen. De Cliënt ontvangt van [effectenbank] de nota waarop de gegevens met betrekking tot de uitvoering van de order zijn vastgelegd.
    
    5.3 Op verzoek van de Cliënt brengt de Bank Bercoop advies uit over voorgenomen effectentransacties. De Cliënt kan beperkingen stellen ten aanzien van de markten waarop zijn effectenorders worden afgewikkeld. De Cliënt dient deze beperkingen op te geven op Bijlage I van deze overeenkomst.
    
    5.4 Terzake van de Rekeningen en het daarop geadministreerde vermogen van de Cliënt onthoudt [effectenbank] zich van het geven van beleggingsadviezen aan de Cliënt. [effectenbank] is niet aansprakelijk voor het door Bank Bercoop gevoerde beleggingsbeleid en de door Bank Bercoop al of niet verrichte transacties. Indien een opdracht tot een handeling als bedoeld in de eerste zin van dit artikel rechtstreeks door de Cliënt aan [effectenbank] wordt gegeven, is [effectenbank] gehouden die opdracht door te geven aan Bank Bercoop.
    
    
      4. Artikel 14 van de tripartiete overeenkomst - door de rechtbank reeds gedeeltelijk opgenomen in rechtsoverweging 1.2 van het genoemde vonnis van 27 juni 2001 - luidt volledig:
      14 Risico's
      De kenmerken van de effecten waarop de dienstverlening van Bank Bercoop betrekking heeft, waaronder de aan die effecten verbonden risico's, zijn beschreven op Bijlage II.
    
    
    14.1 De Cliënt verklaart op de hoogte te zijn van de risico's die het beleggen in effecten en derivaten en in het bijzonder optiecontracten, termijncontracten en premie-affaires met zich meebrengt en staat er voor in mogelijke verliezen voortvloeiende uit deze beleggingen- en uit elke transactie waartoe hij opdracht geeft of waartoe Bank Bercoop namens hem opdracht geeft - te kunnen dragen.
    
    14.2 De Cliënt verklaart dat hij kennis heeft genomen van de informatie die Bank Bercoop krachtens het Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 aan hem dient te verstrekken.
    
    
      5. In Bijlage II bij de tripartiete overeenkomst is behalve de reeds door de rechtbank overgenomen passage met betrekking tot opties aan het einde nog de navolgende waarschuwing opgenomen:
      Bij het kiezen van beleggingen dient de Cliënt een goede afweging te maken welke effecten binnen zijn of haar beleggingsdoelstelling vallen. Aan alle vormen van beleggen zijn in meer of mindere mate risico's verbonden. Met name het schrijven van ongedekte opties, termijncontracten (en opties op termijncontracten) kunnen zeer risicovol zijn. De Cliënt dient alleen in deze risicovolle beleggingen te (doen) handelen indien de Cliënt het (eventuele) verlies kan en wil dragen en zich terdege bewust is van de risico's.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven 
      6. Het hof vindt aanleiding de grieven 1,2 en 3 gezamenlijk te behandelen. 
    
    
    
      7. Grief 1 luidt:
      Ten onrechte overweegt de rechtbank dat [appellant], als een niet-professionele en niet bij uitstek deskundige opdrachtgever, zich bewust had moeten zijn dan wel bewust had kunnen zijn van de bijzondere risico's die de onderwerpelijke transactie met zich mee bracht.
    
    
    
      8. Het hof merkt hierbij reeds op dat de grief zich kennelijk richt tegen rechtsoverweging 3.4 van het bestreden vonnis, waarvan de eerste volzin luidt:
      Dit laat echter onverlet dat [appellant] zich bewust had moeten zijn, dan wel had kunnen zijn, van de bijzondere risico's die een dergelijke transactie met zich meebrengt.
      In rechtsoverweging 3.3 overweegt de rechtbank voorts dat [appellant] voor de betreffende transactie als een niet-professionele partij die opdracht heeft gegeven. De rechtbank overweegt echter niet met zoveel woorden als [appellant] stelt, dat [appellant] als een niet bij uitstek deskundige opdrachtgever die opdracht heeft gegeven, zodat het hof deze laatste woorden bij de behandeling van de grief niet in aanmerking zal nemen.
    
    
    9. Grief 2 stelt aan de orde dat de rechtbank heeft overwogen - in rechtsoverweging 3.5 van het bestreden vonnis - dat de zorgplicht van de bank niet zover gaat dat zij haar cliënten voor elke transactie op de specifieke risico's van die transactie moet wijzen.
    
    
      10. Grief 3 luidt:
      Ten onrechte overweegt de rechtbank - impliciet in r.o. 3.5 - dat de bank [appellant] ten minste eenmaal (behoorlijk) heeft voorgelicht over de gevaren die zijn verbonden aan de handel in aandelen in het algemeen en de handel in opties in het bijzonder.
    
    
    11. Als uitgangspunt voor de aansprakelijkheid van de bank jegens cliënten heeft de rechtbank terecht genomen dat de bank als bij uitstek professioneel en deskundig op het terrein van de optiehandel, jegens particuliere, niet-professionele cliënten is gehouden tot een bijzondere zorgplicht, welke zorgplicht moet worden afgeleid uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding met dergelijke cliënten meebrengt. De omvang van die zorgplicht hangt voorts af van de omstandigheden van het geval, waarbij de deskundigheid van de cliënt een rol kan spelen.
    
    12. Het hof is van oordeel dat ter nakoming van de zorgverplichting het niet nodig is dat de bank bij elke transactie de cliënt uitdrukkelijk waarschuwt voor de aan de betreffende transactie verbonden risico's. Wel dient de bank tenminste eenmaal de cliënt gedegen en uitdrukkelijk van de risico's verbonden aan de handel in opties op de hoogte te stellen, bij voorkeur in een persoonlijk onderhoud indien deze wijze van contact tussen de bank en de cliënt gebruikelijk is. In een dergelijk advies zal ook aan de orde moeten komen, wanneer er bij handel in opties een marginverplichting - zoals hieronder bij de behandeling van de grieven 4, 5 en 6 aan de orde komt - kan ontstaan.
    
    13. Niet is komen vast te staan dat de bank ooit een dergelijk advies aan [appellant] heeft verstrekt. In elk geval moet als onvoldoende waarschuwing worden beschouwd de verwijzing naar de risico's zoals opgenomen in de tripartiete overeenkomst in met name artikel 14 en Bijlage II. Ook de toezending van een brochure van de Amsterdam Exchange getiteld "Officieel Bericht Opties", waarvan overigens [appellant] de ontvangst heeft betwist, acht het hof in dit verband onvoldoende.
    
    14. Bij pleidooi heeft [appellant] ontkend de stelling van de bank dat hij in april 1998 met de heer [medewerker van de bank] van de bank een persoonlijk onderhoud heeft gehad waarin alle ins en outs van de optiehandel ook nog eens zijn doorgesproken.
    
    15. Het feit dat [appellant] eerder in 1998 in opties heeft gehandeld acht het hof onvoldoende om [appellant] een deskundigheid toe te kennen, die van invloed is op de omvang van de zorgplicht van de bank.
    
    16. Het hof is derhalve van oordeel dat onvoldoende is vast komen te staan dat de bank aan haar zorgplicht jegens [appellant] heeft voldaan. Ten pleidooie heeft de bank, op wie de bewijslast rust van haar stelling dat zij wel aan deze zorgplicht heeft voldaan, haar algemeen aanbod tot bewijslevering nader gepreciseerd  in die zin dat zij thans aanbiedt te bewijzen dat [appellant] behoorlijk is voorgelicht over de gevaren van de handel in opties, zodat het hof de bank tot dit bewijs zal toelaten.
    
    17. De grieven slagen in zoverre. Na bewijslevering door de bank zal blijken in hoeverre dit [appellant] zal baten.
    
    
      Grieven 4, 5 en 6 
      18. Deze grieven betreffen de vraag of er een plicht was voor de bank om een marginrekening voor [appellant] te openen, waaruit voor hem gedurende de looptijd van de opties Baan het resultaat hiervan zou blijken.
    
    
    19. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de relatie tussen [appellant] en de bank, voordat de hypothecaire geldlening werd uitgebreid, niet noopte tot het openen van een dergelijke rekening. Het hof verwijst hier naar de motivering in rechtsoverweging 3.8 en 3.9 van het vonnis van de rechtbank van 27 juni 2001 en neemt deze motivering over.
    
    20. Het hof voegt hier aan toe dat uit het toepasselijke artikel 15, met name 15.1, van de tripartiete overeenkomst immers voortvloeit dat het openen van een marginrekening in beginsel geschiedt op verzoek van [effectenbank] in verband met de door [effectenbank] gewenste omvang om zekerheid van [appellant] te verkrijgen voor de voldoening van de verplichtingen van [appellant] en niet op verzoek van en ten behoeve van [appellant]. In dit verband verwerpt het hof ook de stelling van [appellant] in zijn toelichting op grief 5, dat de marginverplichting in de eerste plaats beoogt om de belangen van de onervaren en niet deskundige belegger - nog afgezien van de vraag of [appellant] als zodanig kan worden aangemerkt - te beschermen.
    
    21. De grieven falen.
    
    
      Grief 7
      22. De grief voert aan dat de rechtbank geen gevolgen heeft verbonden aan het feit dat, ten tijde van het uitvoeren van de transactie betreffende de opties Baan, er geen kredietovereenkomst was tussen [appellant] en de bank.
    
    
    23. De grief behoeft geen behandeling, indien het hof naar aanleiding van het aan de bank op te leggen bewijs, zoals hiervoor in rechtsoverweging 16 is overwogen, tot het oordeel komt dat de bank niet heeft voldaan aan haar bijzondere zorgplicht jegens [appellant]. Het hof houdt daarom de behandeling van deze grief aan.
    
    
      Grief 8
      24. De grief bestrijdt de afwijzing van de vordering van [appellant] door de rechtbank.
    
    
    25. In verband met hetgeen is overwogen omtrent de grieven 1, 2, 3 en 7 houdt het hof de behandeling van deze grief aan.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    draagt de bank op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [appellant] door haar behoorlijk is voorgelicht over de gevaren van de handel in opties;
    
    bepaalt - voor zover de bank het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. R.Ch. Verschuur, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 18 december 2002 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na heden, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat de procureur van de bank uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van [appellant] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum de processtukken over te leggen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 4 december 2002.