ECLI:NL:GHSHE:2012:BW3753, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-04-2012, HD 200.068.717 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bewijswaarding, afgebroken onderhandelingen tardieve grief

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.068.717
    
    arrest van de tweede kamer van 24 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [[X.] EN ZN TAILLEURS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. F.J.G. Tilman,
    
    
    tegen:
    
    
      STICHTING KINDEROPVANG HUMANITAS,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 10 augustus 2010 en 19 juli 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 134217/HA ZA 08-1148 gewezen vonnis van 10 maart 2010.
    
    9 Het tussenarrest van 10 augustus 2010 
    
    Bij genoemd arrest is [geintimeerde] toegelaten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing aangehouden.	
    	
    10 Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      10.1.1. Op 27 september 2011 heeft het verhoor plaatsgevonden van de getuigen [directeur], directeur van [geintimeerde], [styliste], destijds styliste in dienst van [geintimeerde] en [secretaresse], secretaresse in dienst van [geintimeerde]. In contra-enquête is die dag gehoord [facilitair manager], facilitair manager bij Humanitas. De voorzetting van de contra-enquête heeft plaatsgevonden op 4 november 2011. Toen is gehoord [administratief medewerkster], administratief medewerkster bij Humanitas. Van de getuigenverklaringen is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. 
      10.1.2. Voorafgaand aan de voortzetting van de contra-enquête heeft [geintimeerde] zich per brief tot het hof gewend. Een afschrift van deze brief is overgelegd als productie bij de memorie na enquêtes van [geintimeerde]. 
    
    
    10.2 [geintimeerde] heeft een memorie na enquêtes genomen en daarbij producties overgelegd. Hierop heeft Humanitas een memorie na enquête genomen. Alleen Humanitas heeft vervolgens de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof zal recht doen op dit dossier. 
    
    11. De verdere beoordeling
    
    
      11.1.1. [geintimeerde] was toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat op 17 juni 2008 de order is geplaatst, althans dat aan haar zodanige mededelingen zijn gedaan dat zij erop mocht vertrouwen dat tussen partijen over een opdracht overeenstemming zouden worden bereikt. In de procedure in eerste aanleg stelde [geintimeerde] zich oorspronkelijk op het standpunt dat het bewuste telefoongesprek tussen [directeur] en [facilitair manager], waarin de order zou zijn geplaatst, op woensdag 18 juni 2008 had plaatsgevonden en dat de order was gegeven op basis van de offerte van [geintimeerde] van 22 mei 2008.
      Reeds bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [facilitair manager] betwist dat er een telefoongesprek met haar was geweest op woensdag 18 juni 2008, omdat zij op woensdag niet werkt. In hoger beroep heeft [geintimeerde] zich vervolgens op het standpunt gesteld dat genoemd telefoongesprek op 17 juni 2008 had plaatsgevonden. De bewijsopdracht van het hof aan [geintimeerde] was op deze - gewijzigde - stelling toegesneden. 
      11.1.2. Als getuige gehoord heeft [directeur] over het bewuste telefoongesprek verklaard:
      “Op 17 juni 2008 was ik alleen in mijn kantoor. Mevrouw [styliste] bevond zich twee kantoorkamers verder. Ik werd, volgens mij was het ‘s-ochtends, gebeld door mevrouw [facilitair manager]. Zij deelde mij mede dat zij een prettige mededeling voor mij had, en ze zei: wij gaan de order bij u plaatsen. Ze vroeg nog wel of het mogelijk was nog iets aan de prijs te doen. Ik heb tegen haar gezegd dat ik daar nog even naar zou kijken. Ik vroeg aan haar of dit nog van invloed was op het plaatsen van de order en toen zei ze: nee meneer [directeur] de order wordt bij u geplaatst. Toen ik 100% zeker wist dat de order bij ons geplaatst zou worden heb ik [styliste] geroepen en gezegd: de order is geplaatst meid, proficiat. [styliste] ([styliste]) had namelijk de meeste contacten met Humanitas voor haar rekening genomen.”
      Voorts verklaarde [directeur] dat [styliste] meeluisterde met het telefoongesprek vanaf het moment dat [directeur] haar riep: “Ja zij heeft meegeluisterd. Ik heb zo’n knopje op mijn telefoon en dan kan er meegeluisterd worden. (..) Ik zeg altijd tegen degene met wie ik telefoneer dat ik de luidspreker aanzet omdat ik niet wil dat er dingen gezegd worden die niet bestemd zijn voor degene met wie ik bel.”
      Over de telefoonnotitie van 17 juni 2008 (overgelegd als prod. 7 cva, waarover r.o. 7.3.2. van het tussenarrest van 19 juli 2011) verklaarde [directeur] dat hij verwachtte dat deze door [secretaresse] was gemaakt:: “Ik weet dat niet meer zeker, maar ik verwacht dat die is gemaakt door [secretaresse] (u kunt het haar zo vragen). Als wij telefoontjes krijgen, worden die allemaal genoteerd op het dagrapport. Meestal doet [secretaresse] dat.”
      11.1.3. [styliste] verklaarde als getuige: “(..) op het moment van het bewuste telefoontje was ik bij meneer [directeur] op de kamer om verschillende dingen door te spreken. Ik zat aan de andere kant van zijn bureau. Toen de telefoon ging is deze door meneer [directeur] op luidspreker gezet zodat ik alles meekreeg. Mevrouw [facilitair manager] zei min of meer (de exacte woorden herinner ik me niet meer): de order wordt jullie gegund, maar kunnen jullie nog naar de prijzen kijken. Meneer [directeur] heeft toen aangegeven dat we zouden kijken wat we eraan konden doen. Vervolgens hebben wij naar aanleiding daarvan een nieuwe offerte gestuurd met een aantal verlaagde prijzen. Dat had allemaal geen invloed op de order, dit soort dingen worden vaker gedaan. ” Voorts verklaarde zij: “De telefoonnotitie waar mr. Schnackers naar vraagt is volgens mij gemaakt door mijn collegaatje [secretaresse] [secretaresse].” 
      [secretaresse] verklaarde: “(..) Ik ben zelf niet aanwezig geweest bij dat telefoongesprek, ik ben er naderhand bijgeroepen om alle gegevens te noteren zodat duidelijk was wat er was besproken. Dit soort notities plaats ik vervolgens in de aflegmapjes van de betreffende afnemers. U toont mij productie 7 conclusie van antwoord. Ik herken dit, dit is het soort notities dat ik maak. Ik herinner mij deze specifieke notitie niet, maar ik weet wel dat ik van dit telefoongesprek met Humanitas de gegevens heb opgeschreven.”
      11.1.4. In contra-enquête verklaarde [facilitair manager]: “Ik heb geen telefoongesprek gevoerd met [geintimeerde] op 17 juni 2008. Ik weet dat heel zeker omdat ik aan het eind van die dag (3, 4 of 5 uur) aan mijn collega mevrouw [administratief medewerkster] heb gevraagd om de drie partijen waarmee wij spraken informaties te vragen. (..)We waren nog in het stadium van het vergelijken en daarom ook de vraag of er nog iets aan de prijs gedaan kon worden. Ik weet niet wanneer mevrouw [administratief medewerkster] heeft gebeld, dat kan nog diezelfde dag zijn geweest of woensdag. Wel weet ik dat ik het niet gedaan heb.” Op de vraag of zij op een ander moment de order aan [geintimeerde] had gegeven antwoordde [facilitair manager]: “Nee, ik ben daar niet toe bevoegd.” 
      De getuige [administratief medewerkster] kon in contra-enquête alleen verklaren dat zij meerdere malen met [geintimeerde] had gebeld over maten, wasvoorschriften en sluitingen van de kleding, en dat zij twee of drie maal prijzen heeft opgevraagd. Zij kon zich niet meer herinneren wanneer die gesprekken hadden plaatsgevonden. Zij verklaarde voorts dat zij, voor zover zij weet, geen order aan [geintimeerde] heeft gegund omdat zij niet bevoegd was dat uit te zetten.
      11.1.5. Als productie CD bij memorie na enquêtes legt [geintimeerde] over een “dagoverzicht maandag 16 juni/ dinsdag 17 juni 2008”. Hierop staat onder punt 4 in hetzelfde lettertype (maar zonder de tussenliggende witregels) dezelfde tekst als op de van [geintimeerde] afkomstige telefoonnotitie, welke als prod. 7 cva is overgelegd en waarop [geintimeerde] zich heeft beroepen en waarover de getuigen hebben verklaard (als hiervoor geciteerd). Deze telefoonnotitie had naast enkele witregels de kop “Telefoon Kinderopvang Humanitas” in vette letters en daarop ontbrak het cijfer 4., dat wel op het dagoverzicht voorkomt.
      11.1.6. Als productie GH bij memorie na enquêtes is overgelegd een dagoverzicht van maandag 30 juni 2008. Onder punt 6. staat vermeld: “Telefoon mw. [facilitair manager], Kinderopvang Humanitas. Order is door! Afspraak ter plaatse gemaakt op donderdag 3 juli 2008 om 8.30 uur. Kiezen voor blouses, polo’s en de fleece-vesten.”
      11.1.7. De advocaat van [geintimeerde] schreef op 3 november 2011 (daags voor de voortzetting contra-enquête) aan het hof: “(..) Het moet blijken – uit de agenda en administratie van appellante – dat het “omineuze” telefoongesprek tussen appellante en mevrouw [facilitair manager] van geïntimeerde, waarbij de order gegund werd, niet op 17 of 18 juni 2008 heeft plaatsgevonden doch op 30 juni 2008. (..)”. Deze brief is als productie AB bij memories na enquête door [geintimeerde] in het geding gebracht. 
    
    
    
      11.2.1. Wat er ook zij van de vraag of een partij in dit stadium van het geding - na tussenarrest en ter gelegenheid van de bewijslevering in contra-enquête in hoger beroep - nog een zodanig gewijzigde stelling kan betrekken, als [geintimeerde] thans heeft gedaan, heeft het volgende te gelden. 
      11.2.2. Met de stelling van [geintimeerde] dat het bewuste telefoongesprek eerst op 30 juni 2008 heeft plaatsgevonden wordt de geloofwaardigheid van de verklaringen van [directeur] en [styliste] naar het oordeel van het hof zodanig ernstig ondergraven, dat aan deze verklaringen geen waarde meer kan worden gehecht. Immers, [directeur] heeft onder ede verklaard dat het gesprek, waarin de order werd gegund, op 17 juni 2008 plaatsvond. Uit de onder ede afgelegde verklaring van [styliste] valt eveneens af te leiden dat zij spreekt van een telefoongesprek van 17 juni 2008, waarin de order aan [geintimeerde] werd gegeven (nu zij het heeft over “het bewuste telefoontje”, zijnde het telefoongesprek van 17 juni waarop het probandum zag, en over een nieuwe offerte met aangepaste prijzen, welke aan Humanitas werd gestuurd, waarvan vaststaat dat deze nieuwe offerte op 18 juni 2008 is verzonden). In tegenstelling tot deze beide, door haar eigen getuigen onder ede afgelegde verklaringen, stelt [geintimeerde] zich nu op het standpunt dat weliswaar een telefoongesprek met [facilitair manager] heeft plaatsgevonden op 17 juni 2008, maar dat daarin niet de order was gegeven. Slechts zou, zo begrijpt het hof de nieuwe stellingen van [geintimeerde], over prijzen en passeries zijn gesproken. Deze nieuwe stelling is ook in tegenspraak met het als prod. A bij memorie van grieven overgelegde, door [geintimeerde] vervaardigde, overzicht van de gang van zaken. Ook in dit overzicht staat bij 17 juni 2008 “Telefoon gehad van mevrouw [facilitair manager], zij geeft aan de order bij ons te willen plaatsen (..)”. Een telefoongesprek van 30 juni 2008 wordt in dit overzicht niet genoemd.
      11.2.3. [geintimeerde] heeft haar nieuwe stelling over de datum van het telefoongesprek geadstrueerd met een dagrapport van 30 juni 2008, hierboven in r.o. 11.1.6. geciteerd. Eerder had [geintimeerde] betoogd dat uit de “telefoonnotitie” van 17 juni 2008 af te leiden zou zijn dat de order reeds op 17 juni 2008 was gegeven (zie mvg nr. 8). Uit de verklaring van [secretaresse] blijkt dat deze “telefoonnotitie” aan haar gedicteerd moet zijn nadat het bewuste gesprek reeds had plaatsgevonden, want zo was volgens haar verklaring doorgaans de gang van zaken. 
    
    
    11.3. Aan [geintimeerde] was primair te bewijzen opgedragen, kort gezegd, dat de order op 17 juni 2008 was gegeven. Dit bewijs is niet geleverd, reeds niet omdat [geintimeerde] nu zelf stelt dat de order niet op 17 juni 2008 is gegeven. In contra-enquête gehoord heeft [facilitair manager] ook verklaard dat zij op 17 juni 2008 geen opdracht aan [geintimeerde] heeft gegund. 
    
    
      11.4.1. De subsidiaire bewijsopdracht aan [geintimeerde] - dat aan haar zodanige mededelingen zijn gedaan dat zij erop mocht vertrouwen dat tussen partijen over een opdracht overeenstemming zouden worden bereikt - is in het tussenarrest in r.o. 7.3.2. door het hof geheel geplaatst in het licht van de stelling van [geintimeerde] dat in het telefoongesprek van 17 juni 2008 door [facilitair manager] van Humanitas passeries zijn aangevraagd. In de branche, zo had [geintimeerde] betoogd, is het “absoluut totaal ongebruikelijk” (mvg nr. 8) om passeries te maken als de order niet is geplaatst en dus betekent het aanvragen van passeries dat de order is geplaatst. Deze stelling, dat passeries op 17 juni 2008 door Humanitas zijn aangevraagd, heeft [geintimeerde] ook na de enquêtes gehandhaafd.
      In contra-enquête heeft getuige [facilitair manager] ontkend dat zij op 17 juni 2008 een telefoongesprek met [geintimeerde] heeft gevoerd. Wel heeft zij mw. [administratief medewerkster] die dag gevraagd om bij [geintimeerde] en bij twee andere bedrijven nadere informaties op te vragen. Getuige [administratief medewerkster] kon zich wel herinneren dat zij over maten en prijzen met [geintimeerde] had gesproken, maar niet meer wanneer. Over het aanvragen van passeries verklaarde getuige [administratief medewerkster] dat zij zich daar niet mee bezighield.
      11.4.2. In zijn tussenarrest had het hof echter reeds aangenomen dat - anders dan [facilitair manager] en [administratief medewerkster] daarna als getuigen hebben verklaard - op 17 juni 2008 bij [geintimeerde] passeries zijn aangevraagd. Hiermee is echter niet bewezen dat [geintimeerde] heeft mogen menen dat aan haar de order was gegund. Immers, met haar stellingen over de nieuwe datum van de order ondergraaft [geintimeerde] haar eigen argumenten. Had [geintimeerde] eerder nog betoogd, dat de order wel op 17 juni 2008 moest zijn gegeven omdat alleen dan passeries worden aangevraagd als de order is gegund, nu komt kennelijk, met het plotseling (en geheel onverklaard) opduiken van het dagoverzicht van 30 juni 2008, zonder nadere toelichting aan dit argument geen gewicht meer toe. 
      11.4.3. Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de verklaringen van [facilitair manager] en [administratief medewerkster], maar ziet - zoals overwogen - wel aanleiding om te twijfelen aan de verklaringen van partijgetuige [directeur] en [styliste]. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat door Humanitas op 17 juni 2008 passeries zijn aangevraagd. Door [geintimeerde] zijn, naast het aanvragen van passeries welk argument thans door haarzelf is ondergraven, geen andere zwaarwegende omstandigheden aangevoerd waaruit zij op 17 juni 2008 zou hebben kunnen concluderen dat aan haar de order zou zijn gegeven. [geintimeerde] heeft na het tussenarrest niet meer bewijs bijgebracht dan zij voordien had gedaan, immers de verklaring van [secretaresse] voegt aan het bewijs weinig toe nu [secretaresse] het telefoongesprek niet zelf heeft meegemaakt, en aan de verklaringen van [directeur] en [styliste] voor wat het probandum betreft geen waarde kan worden gehecht. 
      11.4.4. De conclusie is dat het hof van oordeel is dat [geintimeerde] niet is geslaagd is in het opgedragen bewijs. De grieven I, II en III falen derhalve.
    
    
    
      11.5.1. Grief IV ziet op het door Humanitas afbreken van de onderhandelingen met [geintimeerde]. De rechtbank heeft hieromtrent geoordeeld dat er (uit de voorgaande overwegingen valt af te leiden dat de rechtbank hier het oog had op 18 juni 2008) nog steeds geen complete offerte van [geintimeerde] was, terwijl Humanitas daar wel op had aangedrongen. Na 9 juli 2008 is er evenmin binnen korte tijd een reactie van [geintimeerde] gevolgd, terwijl [geintimeerde] wist dat Humanitas sinds februari 2008 met drie partijen in gesprek was. Door onder deze omstandigheden op 25 juli 2008 aan [geintimeerde] mee te delen dat de order aan een ander was gegund, kan niet worden gesproken van het op onrechtmatige wijze afbreken van de onderhandelingen door Humanitas, aldus de rechtbank. Dit oordeel is volgens [geintimeerde] onjuist.
      11.5.2. [geintimeerde] heeft in de toelichting op haar grief gewezen op de mail van Humanitas aan [geintimeerde] van 4 juli 2008 (r.o. 7.1.2. onder l) en de als productie B bij memorie van grieven overgelegde aangepaste prijsopgave van 10 juli 2008, waarin was voorzien in onderscheiden dames- en herenmodellen. Humanitas heeft hierover gesteld dat deze offerte van 10 juli 2008 de eerste complete offerte was, welke zij van [geintimeerde] ontving. Zij stelt dat zij, door binnen een termijn van 14 dagen daarna een keuze te maken ten aanzien van deze offerte, de onderhandelingen niet onrechtmatig heeft afgebroken. 
      11.5.3. Als - strenge en tot terughoudendheid nopende - maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Met inachtneming van deze maatstaf heeft te gelden dat Humanitas jegens [geintimeerde] geen schadevergoeding verschuldigd is voor het afbreken van de onderhandelingen. Door [geintimeerde] is niet ontkend dat Humanitas vanaf het begin van het traject in februari 2008 bij drie leveranciers offertes had opgevraagd en dat zij, [geintimeerde], daarvan op de hoogte was. Zo schreef [facilitair manager] bijvoorbeeld op 6 juni 2008 nog aan [geintimeerde] “Om de offertes wat beter te kunnen vergelijken…(..)”. 
      Gesteld noch gebleken is dat op enig moment door Humanitas aan [geintimeerde] te kennen is gegeven dat de onderhandelingen met deze andere twee partijen waren beëindigd. Derhalve valt niet in te zien waarop [geintimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen zou hebben kunnen baseren dat juist zij van de drie betrokken partijen degene zou zijn aan wie de order zou worden gegund. Dat reeds stof zou zijn gesneden voor de passeries, zoals [geintimeerde] stelt - hetgeen het afbreken van de onderhandelingen mede onrechtmatig zou maken - wordt gelogenstraft door de mail van [styliste] aan [facilitair manager] van 9 juli 2008. Daarin vraagt [styliste] immers met spoed een akkoord voor de toegezonden staal. Los hiervan geldt dat [geintimeerde] de gestelde schade door het afbreken van de onderhandelingen, gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door Humanitas, op geen enkele wijze heeft onderbouwd.
      11.5.4. Ook de vierde grief faalt derhalve. 
    
    
    11.6. Voor zover [geintimeerde] nog heeft gesteld dat de order niet op 17 juni 2008, maar op 30 juni 2008 aan haar is gegund en zij dit heeft aangeboden te bewijzen, gaat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij. De stelling dat de order op 30 juni 2008 zou zijn gegeven dient te worden beschouwd als een nieuwe grief, welke in dit stadium van de procedure (na bewijslevering in enquête) in strijd komt met de regels van goede procesorde. Gesteld noch gebleken is dat het dagoverzicht van 30 juni 2008, waarop [geintimeerde] deze nieuwe grief baseert, niet eerder in de procedure had kunnen worden ingebracht. Overigens heeft daarnaast te gelden dat het bewijsaanbod in deze in het geheel niet is gespecificeerd en reeds om die reden dient te worden verworpen.
    
    11.7. Nu alle grieven falen, zal het beroepen vonnis worden bekrachtigd. [geintimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    12. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht op 10 maart 2010 tussen partijen gewezen;
    
    veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Humanitas tot op heden begroot op € 672,50 aan verschotten en €4.632,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2012.