ECLI:NL:RBDOR:2009:BI5262, Rechtbank Dordrecht, 18-05-2009, AWB 09/469
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Weigering handhavend optreden tegen voetbalkooi. Verzoek om voorlopige voorziening toegewezen: opdracht aan verweerder om bij wijze van voorlopige het net van het doel te repareren en om tot 6 weken na beslissing op bezwaar de voetbalkooi tussen 21.00 uur en 9.00 uur af te sluiten.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector Bestuursrecht
    
    
    procedur[bewoner 1] 09/469
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter
    
    inzake
    
    
      [bewoners] wonende aan de [adres] te [woonplaats],
      gemachtigde: P. van der Hoogt,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [woonplaats],
      gemachtigde: R. Goedhart en ing. S.C.A. van Geel, werkzaam bij de gemeente [woonplaats].
    
    
    
      Derde partijen:
      [buurtbewoners],
      bewoners van het [adres].
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    Op 18 september 2008 hebben verzoekers verweerder verzocht om handhavend optreden tegen de voetbalkooi die is gelegen tussen de [adres] en het [adres], op de grond dat deze zonder benodigde bouwvergunning is gebouwd en in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. 
    
    Bij brief van 24 november 2008 hebben verzoekers bij verweerder bezwaar gemaakt tegen het uitblijven van een besluit op hun handhavingsverzoek.
    
    Bij brief van 19 februari 2009, ingekomen op 23 februari 2009, hebben verzoekers bij de rechtbank Dordrecht beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op hun bezwaar van 24 november 2008 door verweerder. 
    
    Bij brief van 17 maart 2009 hebben een aantal bewoners van het [adres] zich in hun hoedanigheid van gebruikers van de voetbalkooi bij de rechtbank Dordrecht gemeld als derde partijen in het geding. 
    
    
      Bij uitspraak van 20 maart 2009 heeft de rechtbank Dordrecht het beroep gegrond verklaard, het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig beslissen op het bezwaar van verzoekers vernietigd, dat bezwaar van verzoekers gegrond verklaard, het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig beslissen op het handhavingsverzoek herroepen en verweerder opgedragen binnen 3 weken na het verzenden van de uitspraak een inhoudelijke beslissing te nemen op het handhavingsverzoek van verzoekers. 
      Bij besluit van 9 april 2009 heeft verweerder het verzoek om handhavend optreden afgewezen, omdat hij heeft besloten de voetbalkooi aan te passen en aldus te legaliseren. 
    
    
    Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 14 april 2009 bezwaar gemaakt.
    
    Bij brief van eveneens 14 april 2009 hebben verzoekers een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. 
    
    
      Het verzoek om voorlopige voorziening is op 6 mei 2009 ter zitting behandeld.
      V[bewoner 1]s zijn verschenen [bewoners], vergezeld van hun gemachtigde.
      Verweerder is verschenen bij gemachtigden.
      Derde partijen zijn in persoon verschenen. 
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Wettelijk kader
    
    Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), voor zover hier van belang, kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Herziening 1952 van het plan van uitbreiding regelende de bestemming in onderdelen van gronden gelegen nabij de bebouwde kommen Dam en Kinderdijk in de gemeente [woonplaats]". De gronden waar de voetbalkooi zich bevindt, hebben in dit bestemmingsplan de bestemming "tuinen" en laten geen openbare speelvoorziening toe. Ingevolge het in 1978 toegevoegde artikel 24a, eerste lid, van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan is het verboden bouwwerken en onbebouwde gronden te gebruiken, te doen of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de in het bestemmingsplan aan de grond gegeven bestemming. 
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet is het verboden een bouwwerk dat is gebouwd zonder een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, in stand te laten, tenzij voor dat bouwen op grond van artikel 43 geen bouwvergunning is of was vereist.
    
    Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet, is in afwijking van artikel 40 van de Woningwet, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis.
    
    Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningsplichtige bouwwerken (hierna: Bblb), voor zover hier van belang, wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de wet aangemerkt het bouwen van een speeltoestel, als bedoeld in artikel 1, onder c, van het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen (hierna: Warenwetbesluit) mits de hoogte, gemeten vanaf de voet, minder is dan 3 meter.
    
    Ingevolge artikel 1, onder c, van het Warenwetbesluit wordt onder een speeltoestel verstaan een inrichting bestemd voor vermaak en ontspanning waarbij uitsluitend van zwaartekracht of van fysieke kracht van de mens gebruik wordt gemaakt.
    
    
      Artikel 3.25 van de Wet ruimtelijke ordening bepaalt:
      De regels van een bestemmingsplan blijven buiten toepassing voor zover deze betrekking hebben op: a. het bouwen waarvoor krachtens artikel 43, eerste lid, van de Woningwet geen bouwvergunning vereist is, of b. het gebruik van bouwwerken en standplaatsen dat voldoet aan de voorschriften die zijn gegeven bij de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de Woningwet.
    
    
    2.2. Het bestreden besluit
    
    Aan de weigering handhavend op te treden heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het belang om ter plaatse een speelvoorziening voor kinderen te behouden, prevaleert. Verweerder zal de voetbalkooi verlagen naar drie meter, waardoor deze bouwvergunningsvrij wordt. Het gebruik van de voetbalkooi past in het voorontwerpbestemmingsplan "Centrum" waarin de gronden zijn bestemd als "speelvoorziening".
    
    2.3. Standpunt verzoekers
    
    
      Verzoekers vinden een voetbalkooi op deze plaats uit ruimtelijk oogpunt onaanvaardbaar. Zij wijzen erop dat de kooi direct naast de tuinen en de woningen aan de [adres] is gelegen, in een kom achter de dijk ingeklemd tussen bebouwing waardoor het geluid weerkaatst en de plek aan sociale controle is onttrokken. Dit leidt tot onevenredig veel overlast als gevolg van geluidhinder (het voetballen zelf en het lawaai van de voetballende en rondhangende jeugd), achtergelaten rommel, ballen in hun tuinen en intimidatie. Verzoekers vinden daarom dat verweerder de voetbalkooi moet verplaatsen. 
      Verzoekers bestrijden dat de voetbalkooi door aanpassing kan worden gelegaliseerd. Verzoekers betogen daartoe dat de voetbalkooi een hekwerk betreft dat geen speeltoestel is in de zin van het Bblb en dat het gebruik van de gronden als speelvoorziening in strijd is met het thans geldende bestemmingsplan.
    
    
    2.4. Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    2.4.1. De voetbalkooi betreft een aan vier zijden omheind, verhard veld van 12,2 meter bij 11,5 meter. De omheining bestaat uit een 4 meter hoog hekwerk, dat deels uit metalen rasters en deels uit netten bestaat. Aan de zuidzijde, waar de voetbalkooi grenst aan een metalen loods, is een doel aangebracht. Aan de westzijde grenst de kooi aan het perceel en de zijgevel van de woning aan de [adres] 1, waar [bewoner 1] woont. Aan de oostzijde is de ingang van voetbalkooi en hier staat een duikelrek. De kooi grenst hier aan de openbare weg, waar parkeerplaatsen zijn aangebracht. Daarachter liggen de achtertuinen van de woningen van het [adres]. 
    
    2.4.2. Vaststaat dat de voetbalkooi in zijn huidige vorm bouwvergunningsplichtig is, zodat verweerder bevoegd is daartegen handhavend op te treden wegens strijd met artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet. Verder staat vast dat het huidige bestemmingsplan het laten of doen gebruiken als speelvoorziening van de gronden waarop de voetbalkooi is 
    
    opgericht verbiedt, zodat verweerder op de voet van de thans geldende planvoorschriften bevoegd is dat gebruik daarvan te beëindigen. 
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dat te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.4.3. Het betoog van verzoekers dat geen concreet zicht op legalisering bestond ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, slaagt. 
    
    Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de voetbalkooi met de beoogde aanpassing niet tot een bouwvergunningsvrij bouwwerk worden gemaakt. De voetbalkooi die hier aan de orde is, vormt niet in zijn geheel een bouwwerk maar dient te worden onderscheiden in een ondergrond, het doel, het duikelrek en een hekwerk. De voorzieningenrechter vindt voor zijn oordeel steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 9 juli 2008, LJN BD6710. Hoogstens het doel van de voetbalkooi, voor zover dat een op zichzelf staand bouwwerk is, en het duikelrek zijn als speeltoestellen in de zin van het Bblb te beschouwen. Een hekwerk echter dat een speelveld als zodanig afschermt van de naastgelegen percelen, valt niet als speeltoestel in de zin van het Bblb aan te merken. Evenmin is gebleken dat het hekwerk van de voetbalkooi anderszins een bouwvergunningsvrij bouwwerk in de zin van het Bblb betreft. 
    
    Nu de voetbalkooi na de beoogde aanpassing niet als een bouwvergunningsvrij bouwwerk zal kunnen worden aangemerkt, heeft verweerder zicht ten onrechte op het standpunt gesteld dat als gevolg van die aanpassing ingevolge artikel 3.25 van de Wet ruimtelijke ordening de regels van het geldende bestemmingsplan voor het gebruik van de gronden buiten toepassing blijven. 
    
    De omstandigheid waarop verweerder in het bestreden besluit wijst dat er een nieuw bestemmingsplan in voorbereiding is waarin de gronden onder meer worden bestemd als speelvoorziening en ten behoeve van die bestemming mag worden gebouwd tot een hoogte van drie meter, maakt evenmin dat thans concreet zicht op legalisatie moet worden verondersteld. Dat ten tijde van het nemen van het handhavingsbesluit een voorontwerp van een nieuw bestemmingsplan ter inzage is gelegd, is daarvoor in het algemeen niet voldoende. De Afdeling acht in haar uitspraak van 2 februari 2005, LJN AS4736, alleen dan in de voorbereiding van een nieuw bestemmingsplan concreet zich op legalisatie aanwezig, als er voldoende zekerheid over bestaat dat het desbetreffende plan uiteindelijk rechtskracht zal verkrijgen. 
    
    2.4.4. Ervan uitgaande dat de voetbalkooi na aanpassing een bouwvergunningsvrij bouwwerk betrof waarvan het gebruik niet aan het geldende bestemmingsplan behoefde te worden getoetst, is verweerder in het bestreden besluit niet toegekomen aan het beantwoorden van de vraag of hij bereid is medewerking te verlenen aan legalisering van de huidige voetbalkooi. Evenmin is verweerder in het bestreden besluit toegekomen een belangenafweging die nodig is voor het beantwoorden van de vraag of handhavend optreden in de gegeven situatie zodanig onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat hij van optreden redelijkerwijs kon afzien. 
    
    
      2.4.5. Gelet op het bovenstaande, zal naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hetgeen verweerder ten grondslag heeft gelegd aan zijn weigering handhavend op te treden, in bezwaar geen stand kunnen houden. Het bestreden besluit komt daarom voor schorsing in aanmerking tot zes weken na de te nemen beslissing op het bezwaar van verzoekers. De vraag rijst of de voorzieningenrechter, in afwachting van de te nemen beslissing op bezwaar, verweerder bij wijze van voorlopige voorziening moet opdragen nadere maatregelen te nemen. Daarover overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
      De bewoners van de [adres] hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in enigerlei mate overlast van het gebruik van de voetbalkooi ondervinden. Bij de vraag of een goed woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd met de voetbalkooi op deze plaats zal vanuit het ruimtelijke ordeningsrecht in overwegende mate gewicht toekomen aan hinder die wordt veroorzaakt door het gebruik van de voetbalkooi als speelvoorziening. Hinder die wordt veroorzaakt door het gebruik daarvan als hangplek door jongeren is niet in overeenstemming met het doel waarvoor de voetbalkooi is opgericht en hangt daarmee dan ook slechts indirect samen. 
    
    
    Tegenover de hinder die de bewoners van de [adres] van de voetbalkooi ondervinden, staat het algemeen belang om ter plaatse een speelvoorziening beschikbaar te hebben voor kinderen uit de buurt. Dit belang acht verweerder kennelijk vooralsnog van doorslaggevende betekenis. Bij het bepalen van de ruimtelijke inrichting beschikt het gemeentebestuur over een ruime mate van beleidsvrijheid. De opvattingen die daarover bij het gemeentebestuur bestaan, zijn zwaarwegend en de toetsing door de voorzieningenrechter daarvan kan slechts een terughoudende zijn. Dat laat onverlet dat de keuze voor een bepaalde ruimtelijke inrichting deugdelijk dient te worden gemotiveerd op ruimtelijk relevante aspecten. De voorzieningenrechter sluit niet uit dat verweerder in bezwaar een deugdelijke motivering kan geven voor medewerking aan legalisering van het gebruik van de gronden als speelvoorziening en van de huidige voetbalkooi, zodat bij het nemen van de beslissing op het bezwaar van verzoekers concreet zicht op legalisering aanwezig zal zijn. 
    
    Uit het dossier blijkt niet dat verweerder in zijn wens de voetbalkooi te behouden als speelvoorziening voor de buurtkinderen tot op heden aanleiding heeft gezien maatregelen te treffen om de overlast voor de bewoners van de [adres] waar redelijkerwijs mogelijk te beperken. Zo is verweerder al lange tijd bekend met het probleem dat een deel van de geluidhinder wordt veroorzaakt door het ontbreken van een net in het doel, aangezien de bal daardoor ketst op de achter het doel gelegen metalen loods, maar heeft verweerder deze situatie tot op heden ongewijzigd laten voortbestaan. Ook is verweerder diverse malen verzocht om de voetbalkooi in de avonduren af te sluiten, maar verweerder heeft tot op heden deze mogelijkheid niet verder willen onderzoeken. In dit licht acht de voorzieningenrechter eveneens een enkele verlaging van het hekwerk van de voetbalkooi zoals die in het bestreden besluit wordt voorgesteld, zonder nader motivering onbegrijpelijk, nu vaststaat dat een dergelijke verlaging tot nog meer overlast zal leiden voor de bewoners van de [adres].
    
    Gelet op het voorgaande, ziet de voorzieningenrechter, bij afweging van de betrokken belangen, onvoldoende grond om verweerder te gelasten om de voetbalkooi weg te halen dan wel om voorzieningen te treffen die gebruik van de gronden als speelveld onmogelijk maken. Wel draagt de voorzieningenrechter verweerder bij wijze van voorlopige voorziening op om binnen één week na verzending van deze uitspraak het net achter het doel te repareren. Tevens wordt verweerder bij wijze van voorlopige voorziening opgedragen te zorgen voor het afgesloten zijn van de voetbalkooi in de uren tussen 21.00 uur en 9.00 uur, vanaf één week na verzending van deze uitspraak tot zes weken na de te nemen beslissing op bezwaar. 
    
    2.4.6. Niet is gebleken van proceskosten van verzoekers die op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht in aanmerking komen voor vergoeding. Wel bestaat  aanleiding om, gelet op artikel 8:82, vierde lid, van de Awb, te bepalen dat de gemeente [woonplaats] het griffierecht van € 150,- dat verzoekers voor de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening hebben betaald, aan hen vergoedt. 
    
    2.4.7. Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht:
    
    - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in dier voege dat:
    
    - schorst het bestreden besluit tot zes weken na de te nemen beslissing op het bezwaar van verzoekers;
    
    - draagt verweerder op binnen één week na verzending van deze uitspraak het net achter het doel te repareren;
    
    - draagt verweerder op zorg te dragen voor het afgesloten zijn van de voetbalkooi in de uren tussen 21.00 uur en 9.00 uur vanaf één week na verzending van deze uitspraak tot zes weken na de te nemen beslissing op het bezwaar van verzoekers;
    
    - bepaalt dat de gemeente [woonplaats] aan verzoekers het door hen voor het verzoek om voorlopige voorziening betaalde griffierecht, te weten € 150,-, vergoedt.
    
    Aldus gegeven door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De voorzieningenrechter,