ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ0526, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-04-2011, HD 200.009.305 en HD 200.009.312 en HD 200.009.298 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 34-39 CMR
        Opvolgend vervoer (vereisten)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummers HD 200.009.305 en HD 200.009.312 en HD 200.009.298
    
    arrest van de tweede kamer van 5 april 2011
    
    in de in hoger beroep gevoegde zaken:
    
    de hoofdzaak (HD 200.009.305):
    
    
      de besloten vennootschap DHL EXPRESS (NETHERLANDS) B.V. tevens h.o.d.n. VAN GEND & LOOS EURO EXPRESS,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante in de hoofdzaak in principaal appel,
      geïntimeerde in de hoofdzaak in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. E.H. Schelhaas,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in de hoofdzaak in principaal appel,
      appellante in de hoofdzaak in voorwaardelijk incidenteel appel,	
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 24 april 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 30 januari 2008 tussen appellante - VGL - als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident en geïntimeerde - [X.] - als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident;
    
    de vrijwaringszaak (HD 200.009.312):
    
    
      de besloten vennootschap [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in de vrijwaringszaak,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de vennootschap naar Spaans recht TRANS-KAVILA S.L.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], Almeria, Spanje,
      2. de vennootschap naar Spaans recht INTER-EJIDO S.L.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], Almeria, Spanje,
      geïntimeerden in de vrijwaringszaak,
      advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,
    
    
     
    op het bij exploot van dagvaarding van 21 mei 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 6 februari 2008 tussen appellante in de vrijwaringszaak - [X.] - als eiseres in de vrijwaringszaak en verweerster in het incident en geïntimeerden – Trans-Kavila c.s. - als gedaagden in de vrijwaringszaak en eisers in het incident;
    
    de ondervrijwaringszaak (HD 200.009.298):
    
    
      1. de vennootschap naar Spaans recht TRANS-KAVILA S.L.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], Almeria, Spanje,
      2. de vennootschap naar Spaans recht INTER-EJIDO S.L.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], Almeria, Spanje,
      appellanten in de ondervrijwaringszaak,
      advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.], 
      voorheen h.o.d.n. TRANSPORTES NACIONALES E INTERNACIONALES [Z.],
      wonende te [vestigingsplaats], Almeria, Spanje,
      geïntimeerde in de ondervrijwaringszaak,
      advocaat : mr. D.Th.J. van der Klei,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 20 juni 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 6 februari 2008 tussen appellanten in de ondervrijwaringszaak – Trans-Kavila c.s. - als eisers in de ondervrijwaringszaak en verweersters in het incident en geïntimeerde – [Y.] - als gedaagde in de ondervrijwaringszaak en eiser in het incident.
    
    1. De gedingen in eerste aanleg (zaaknrs. 163322/HA ZA 06-1304 (hoofdzaak), 168357/HA ZA 06-2023 (vrijwaringszaak), 173445/HA ZA 07-652 (ondervrijwaringszaak) 
    
    Voor de gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de daarin genoemde tussenvonnissen.
    				
    2. De gedingen in hoger beroep
    
    in de hoofdzaak:
    
    
      Bij memorie van grieven heeft VGL vijf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
      Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden, producties overgelegd en in voorwaardelijk incidenteel appel één grief aangevoerd.
      VGL heeft bij voorwaardelijke incidentele memorie van antwoord geantwoord.
      Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    in de vrijwaringszaak:
    
    
      Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
      Bij memorie van antwoord hebben Trans-Kavila c.s. de grieven bestreden.
      Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    in de ondervrijwaringszaak:
    
    
      Bij memorie van grieven hebben Trans-Kavila c.s. één (voorwaardelijke) grief aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
      Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van producties de grief bestreden.
      Partijen hebben hun standpunt schriftelijk bepleit. [Y.] heeft bij akte op de pleitnota van Trans-Kavila c.s. gereageerd.
      Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de respectieve memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    in de hoofdzaak:
    
    in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel.
    
    
      4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. Op 22 oktober 2002 heeft VGL per fax (prod. 1 inl. dagv.) opdracht gegeven aan [X.], ter attentie van ([A.]), tot het vervoer van een zending Samsung elektronica, te beladen bij “Danzas solutions/Samsung” in [vestigingsplaats 1.] en te lossen op 25 oktober 2002 bij Ingram Micro in [vestigingsplaats 4.], Spanje. 
      b. De overeengekomen vrachtprijs was € 715,--.
      c. De fax vermeldde voorts:
      “[A.] LET OP na aflevering hebben wij direct een CMR op de fax nodig (..)”
      d. De goederen zijn op 23 oktober 2002 geladen (prod. 2 inl. dagv.)
      e. De CMR-vrachtbrief, opgemaakt op 23 oktober 2002 vermeldt als afzender (vakje 1) Samsung Electronics Europe Logistics B.V. c/o Danzas, als ontvanger (vakje 2) Ingram Micro Europe AG en als vervoerder (vakje 16) Van Gend & Loos Euro Express B.V. p/a [vestigingsadres] [vestigingsplaats 1.] (prod. 2 inl. dagv.)	
      f. VGL had op haar beurt opdracht tot dit vervoer gekregen van Danzas, die weer opdracht had gekregen van Samsung.
      g. [X.] heeft het vervoer niet zelf uitgevoerd, doch opdracht gegeven aan Trans-Kavila om deze partij goederen (tezamen met nog twee andere, voor andere geadresseerden bestemde, zendingen) te vervoeren (prod. 1 cva). 
      h. Trans-Kavila heeft het vervoer niet zelf verricht. Zij, of haar zustermaatschappij Inter-Ejido, heeft opdracht tot het vervoer gegeven aan [Y.]. 
      i. [Y.] heeft de goederen en de CMR-vrachtbrief in ontvangst genomen en het vervoer uitgevoerd. Chauffeur [B.], die zijn naam in vakje 17 (ondervervoerder) heeft ingevuld en de vrachtbrief (in vakje 23) heeft getekend, is naar eigen zeggen in dienst van [Y.].
      j. De beoogde ontvanger Ingram Micro in Spanje heeft op 25 oktober 2002 geweigerd de goederen in ontvangst te nemen. Over wat daarna is gebeurd met de zending verschillen partijen van mening.
      k. Op 12 november 2002 heeft [X.] VGL voor het vervoer € 715,-- in rekening gebracht (prod. 2 cva) welke rekening door VGL is voldaan.
      l. Op 4 april 2003 verzocht VGL [X.] per fax om toezending van de CMR-vrachtbrief (prod. 3 cva). Zij schreef onder meer:
      “Graag had ik zo spoedig mogelijk de afgetekende CMR ontvangen van de volgende zending: (..)
      Zending zou op 25-10-2002 direct geleverd zijn. De klant echter claimt deze zending nooit ontvangen te hebben. 
      Gaarne daarom deze CMR vandaag nog toe te faxen, daar Samsung ons reeds een claim gestuurd heeft wegens verlies van deze zending.”
      m. [X.] heeft via een handgeschreven aantekening op die fax van VGL (per fax verzonden) aan VGL laten weten (ook prod. 3 cva):
      “Wij hebben U al herhaalde malen telefonisch medegedeeld dat wij in Uw opdracht de goederen hebben gelost bij Danzas in [vestigingsplaats 2.] omdat de klant op de dag van lossing de zending niet aangemeld had gekregen. Wij hebben hiervan uw telefonische goedkeuring gekregen. De chauffeur kreeg bij Danzas geen CMR retour omdat deze bij de zending moest blijven. Ook daarvan zijn jullie op de hoogte gebracht.”
      n. Op 16 april 2003 heeft Samsung Danzas Logistics  aansprakelijk gesteld voor de vermissing onder de vermelding dat de waarde van de goederen € 44.018,00 was (prod 1 bij cvp). Zij schreef voorts: “In due course we will send you our claimnote.”
      o. VGL heeft [X.] op 10 september 2003 aansprakelijk gesteld voor de gestelde vermissing van de goederen. Zij meldde voorts: “De afzender heeft ons reeds een schadeclaim doen toekomen” (prod. 5 inl. dagv.).
      p. Bij brief van 11 september 2003 heeft [X.] de aansprakelijkheid van de hand gewezen (prod. 1 antwoordakte).
      4.1.2. VGL heeft vervolgens [X.] in rechte betrokken en betaling gevorderd van € 44.016,00 met CMR-rente vanaf 10 september 2003, kosten en wettelijke rente. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, kort gezegd omdat zij van oordeel was dat [X.] moest worden beschouwd als opvolgend vervoerder in de zin van art. 34 CMR en de vordering op grond van art. 36 jo 37 CMR moest worden afgewezen.
    
    
    4.2. In r.o. 2.1 a tot en met e van het eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de eerste grief in principaal appel en de eerste grief in voorwaardelijk incidenteel appel wordt deze vaststelling bestreden. Het hof heeft in r.o. 4.1. een nieuw overzicht gegeven van de onbetwiste feiten die in de hoofdzaak in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
    
    
      4.3.1. De tweede grief in principaal appel is gericht tegen r.o. 2.4 tot en met 2.6 van het beroepen eindvonnis, waarin de rechtbank – kort gezegd – heeft geoordeeld dat [X.] moet worden gekwalificeerd als opvolgend vervoerder. Ook grief 3 in principaal appel ziet op deze kwestie. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Het belang van de beantwoording van deze vraag is voor de onderhavige kwestie daarin gelegen, dat volgens art. 36 CMR in geval van opvolgend vervoer de vordering slechts gericht kan worden tegen de hoofdvervoerder, de laatste vervoerder of de vervoerder tijdens wiens vervoer zich het schadetoebrengende feit heeft voorgedaan. Het hof overweegt als volgt.
      4.3.2. VGL had opdracht gekregen tot het vervoer van een zending Samsung elektronica van Nederland naar een geadresseerde (Ingram Micro) in Spanje. Het betreft hier internationaal vervoer over de weg, zodat het CMR-Verdrag hierop van toepassing is. Uit de overgelegde CMR-vrachtbrief blijkt dat Samsung en Danzas tezamen als opdrachtgever/afzender van de te vervoeren goederen kunnen worden aangemerkt, nu zij tezamen in vakje 1 als afzender vermeld staan en vakje 22 is ondertekend namens Samsung als afzender. 
      4.3.3. Door het aannemen van deze vervoersopdracht is VGL (hoofd)vervoerder van het transport geworden. VGL staat ook in vakje 16 als de vervoerder vermeld. Vaststaat dat VGL het vervoer niet zelf heeft verricht, doch dit in zijn geheel heeft uitbesteed aan [X.]. [X.] heeft de opdracht tot dit volledige vervoer ook aanvaard.
      4.3.4. Vaststaat dat VGL noch de goederen, noch de vrachtbrief in ontvangst heeft genomen. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld in r.o. 2.7,  is het hof van oordeel dat [X.] vervolgens op haar beurt evenmin de goederen en/of de vrachtbrief in ontvangst heeft genomen. Weliswaar stelt [X.] - voor het eerst in de voorwaardelijke incidentele memorie van grieven blz. 5 bovenaan - dat zij “zowel de goederen als de CMR-vrachtbrief onder zich heeft gehad”, maar het hof passeert deze stelling. Vaststaat dat de te vervoeren goederen, de elektronica, zich vóór de belading bevonden bij Samsung/Danzas in [vestigingsplaats 1.]. Uit de overgelegde, niet betwiste, producties blijkt dat de elektronica door de chauffeur van [Y.] aldaar werd afgehaald. Toen heeft er een ontvangstneming van de goederen en de vrachtbrief plaatsgevonden door de chauffeur van [Y.] uit handen van Samsung/Danzas. Vervolgens zou deze chauffeur elders, onder meer bij [X.] in [vestigingsplaats 3.], nog een paar andere vrachten hebben opgehaald ten vervoer in dezelfde vrachtwagen als waarin hij bij Samsung/Danzas de elektronica had ingeladen. Dit maakt echter niet dat [X.] ter zake van het vervoer van de eerder door de chauffeur van [Y.] in [vestigingsplaats 1.] ingeladen elektronica de vrachtbrief en/of deze elektronica in ontvangst zou hebben genomen of onder zich zou hebben gehad of gekregen. [X.] wordt in de vrachtbrief ook nergens vermeld.
      4.3.5. Pas de chauffeur van [Y.], als laatste in de keten van bij het transport betrokken vervoerders, heeft de goederen en de vrachtbrief van de afzender in ontvangst genomen. Hij heeft zichzelf in vakje 17 van de vrachtbrief aangeduid als ondervervoerder en heeft de vrachtbrief in vakje 23  afgetekend. Toen nam naar het oordeel van het hof het vervoer een aanvang. [Y.] heeft het vervoer uitgevoerd over het volledige traject vanaf de afzender tot aan de – beoogde – geadresseerde. 
      4.3.6. Uit het voorafgaande vloeit voort dat [X.] is te beschouwen als ondervervoerder. De vraag die vervolgens te beantwoorden voorligt, is of [X.] - als ondervervoerder - tevens is te beschouwen als opvolgend vervoerder. Van opvolgend vervoer, geregeld in art. 34-39 CMR, is sprake als het gehele vervoer is onderworpen aan één vervoerovereenkomst en de ondervervoerder partij is geworden bij die vervoerovereenkomst (op de voorwaarden van de vrachtbrief) door inontvangstneming van de goederen. Het doet daarbij niet ter zake of de hoofdvervoerder van wie de ondervervoerder de goederen in ontvangst heeft genomen, zelf daadwerkelijk aan het vervoer heeft deelgenomen, of slechts een papieren vervoerder is. Discussie in de literatuur bestaat over de vraag of deze ondervervoerder ook de vrachtbrief in ontvangst moet hebben genomen. Deze laatste vraag (over het mogelijke vereiste van inontvangstname van de vrachtbrief voor het zijn van opvolgend vervoerder) behoeft thans niet beantwoord te worden, nu het hof heeft geoordeeld dat [X.] noch de goederen, noch de vrachtbrief in ontvangst genomen heeft en zodoende niet aan de voorwaarden heeft voldaan om partij te worden bij de door VGL met Samsung/Danzas gesloten vervoerovereenkomst.
      [X.] is derhalve (slechts) aan te merken als een (papieren) ondervervoerder van VGL, de hoofdvervoerder. De grieven van VGL, in onderling verband beschouwd, slagen.
    
    
    
      4.4.1. Als zodanig – als ondervervoerder – is [X.] tegenover haar opdrachtgever VGL, van wie zij de volledige opdracht had aanvaard, aansprakelijk voor het resultaat. VGL heeft thans [X.] aangesproken tot schadevergoeding vanwege het gestelde verlies van de elektronica. [X.] heeft zich hiertegen - kort gezegd - verweerd door te stellen dat er geen schade is, omdat (1) de goederen wel zijn afgeleverd; (2) als de goederen niet zouden zijn afgeleverd bij de beoogde geadresseerde Ingram Micro, zij vervolgens conform de instructies van VGL zijn afgeleverd bij een zusterbedrijf van VGL/Danzas ter plaatse. Vervolgens heeft [X.] gesteld dat (3) zelfs als er schade zou zijn ontstaan, deze schade niet door VGL in haar vermogen is geleden omdat VGL terzake niets heeft betaald aan enige partij.
      4.4.2. Weliswaar heeft VGL een aansprakelijkstelling van Samsung overgelegd (prod. bij cvp 16 april 2003), waarin Samsung schrijft: “Herewith we hold Danzas Logistics B.V. liable for the missing shipment (..) Total value of shipment 44,018.00 EUR”, maar hieruit vloeit nog niet voort dat VGL op haar beurt door Danzas is aangesproken en deze ook schadeloos heeft moeten stellen (en in hoeverre). Voor zover het hof bekend is, waren VGL en Danzas toentertijd nog twee onderscheiden entiteiten. Bij haar aansprakelijkstelling van 10 september 2003 (prod. 5 inl. dagv.) schreef VGL aan [X.] “De afzender heeft ons reeds een schadeclaim doen toekomen, waarvan bijgaand een kopie,” (onderstr. hof), maar genoemde kopie bevindt zich niet in de overgelegde procesdossiers. Enig bewijs van betaling is evenmin overgelegd. 
      Met [X.] is het hof van oordeel dat VGL thans haar vorderingsgerechtigdheid in deze nog niet heeft aangetoond. Het hof zal VGL hiertoe alsnog in staat stellen als na te melden.
      4.4.3. Eerst wanneer VGL haar vorderingsgerechtigdheid heeft bewezen, komen de verdere stellingen en verweren van [X.] aan de orde. Aangezien vervoer een resultaatsverbintenis is en correcte aflevering niet blijkt uit de CMR-vrachtbrief, zal [X.] in dat geval dienen te bewijzen dat er correct is afgeleverd aan de geadresseerde c.q. aan degene aan wie vanwege de aanvullende instructies van of namens VGL mocht worden afgeleverd.
      4.4.4. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    in de vrijwaringszaak en in de ondervrijwaringszaak
    
    4.5. In afwachting van de bewijslevering door VGL in de hoofdzaak zal iedere beslissing worden aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in de hoofdzaak:
    
    laat VGL toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit dat zij gerechtigd is de onderhavige vordering tegen [X.] in te stellen;
    
    bepaalt, voor het geval VGL bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 19 april 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van VGL bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van VGL tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    in de vrijwaringszaak en in de ondervrijwaringszaak:
    
    houdt iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en De Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 april 2011.