ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9673, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-03-2011, HD 103.004.001 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op de tussenuitspraak van 24 februari 2009 LJN BI7578
      
      
        Hof beantwoordt de vraag of de door verkoper geleverde woonboerderij de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik (bewoning) nodig zijn.
        Antwoord: Neen, voor wat betreft de vloerconstructie van de eerste verdieping; 
        ja, wat betreft de dakconstructie.
        De vraag of sprake is (geweest) van dwaling wordt op dezelfde wijze beantwoord.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.004.001
    
    arrest van de achtste kamer van 29 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. [appellant sub 1.],
      2. [appellante sub 2.],
      echtgenoten, 
      beiden wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1.],
      2. [geïntimeerde sub 2.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,	
      advocaat: mr. R.F.W. van Seumeren,
    
    
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 februari 2009 en 25 augustus 2009 in het het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 14 december 2005 en 28 juni 2006 tussen appellanten – in enkelvoud [appellant sub 1.] - als eisers en geïntimeerden – in enkelvoud [geintimeerde sub 1.] - als gedaagden.
    
    10. Het tussenarrest van 25 augustus 2009 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een deskundigenonderzoek bevolen en tot deskundige benoemd ir. J.K.A. Banga en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    11. Het verdere verloop van de procedure 
    
    11.1. De deskundige heeft een rapport, gedateerd 25 september 2010, uitgebracht.
     
    11.2.  Partijen hebben ieder een memorie na deskundigenbericht genomen en vervolgens een kopie van hun gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    12. De verdere beoordeling
    
    12.1. In het tussenarrest van 24 februari 2009 heeft het hof overwogen (rov. 4.2.) dat [appellant sub 1.] zijn vordering primair heeft gebaseerd op – kort gezegd – wanprestatie van [geintimeerde sub 1.] doordat de door [geintimeerde sub 1.] aan [appellant sub 1.] geleverde woonboerderij niet de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik, te weten bewoning, nodig zijn, en subsidiair op - kort gezegd - bedrog en dwaling doordat [geintimeerde sub 1.] heeft nagelaten [appellant sub 1.] te informeren omtrent de gebreken in de houten dakconstructie en in de eerste verdiepingsvloer.
    
    12.2. Ter beoordeling van de vraag of en in hoeverre de houten dakconstructie en vloerconstructie van de eerste verdieping van de geleverde woonboerderij gebreken vertoonden die meebrachten dat de woonboerderij niet meer veilig kon worden bewoond, heeft het hof een deskundigenonderzoek bevolen.
    
    
      12.3. De deskundige heeft op de eerste vraag van het hof het volgende geantwoord:
      “Aan de hand van (a) de bevindingen die vermeld zijn in het rapport van RH van 19 februari 2004 en (b) daarbij en ook later overgelegde foto’s alsmede aan de hand van (c) het nog aanwezige gesloopte houtmateriaal, en in aanmerking genomen (d) hetgeen is vastgelegd in de video-opname van de dakconstructie van de woonboerderij, gemaakt op 23 juli 2003, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat delen van met name de houten vloerconstructie van de eerste verdieping van de onderhavige woonboerderij in mei 2003 (datum koopovereenkomst) zodanig slecht waren dat onderdelen van dit pand niet veilig meer kon worden bewoond.”
      12.3.1. In aansluiting op de beantwoording van de eerste vraag heeft de deskundige opgemerkt:
      “- dat de onveiligheid voor bewoning alleen geldt voor de 1e verdiepingslaag en zolderverdieping;
      - de onveiligheid alleen de constructie van de 1e verdiepingsvloer betreft en niet de houten kapconstructie;
      - de onveilige constructiedelen van de 1e verdiepingsvloer enerzijds een deel van de houten vloerdelen betreffen en anderzijds een aantal vloerbalken, te weten de vloerbalken welke houtrot in het midden van de balk vertoonden en zo mogelijk de door insecten aangetaste latei boven de voormalige bedstee alsmede de ontbrekende vloerbalken boven de hobbykamer.”
    
    
    12.4. [appellant sub 1.] heeft naar aanleiding van deze antwoorden gesteld dat de door [geintimeerde sub 1.] gegarandeerde geschiktheid voor bewoning meer omvat dan alleen (on)veiligheid van (delen van) het pand.
     
    12.5. Voorzover [appellant sub 1.] met deze stelling wil betogen dat de door [geintimeerde sub 1.] gegarandeerde geschiktheid inhoudt dat de door [geintimeerde sub 1.] aan hem verkochte woonboerderij nog jarenlang en in volle omvang bewoonbaar bleef zonder ingrijpende renovatie van het dak, verwerpt het hof dit betoog onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in rov. 4.10.2. van het tussenarrest van 24 februari 2009. [appellant sub 1.] mocht niet verwachten dat [geintimeerde sub 1.] hem een dergelijke bewoonbaarheid had gegarandeerd nu [appellant sub 1.] ten tijde van de koop rekening diende te houden met een niet te verwaarlozen kans dat delen van de houten kapconstructie ernstig waren aangetast, gegeven het feit dat de woonboerderij voor een groot deel met riet gedekt was, rond 1900 was gebouwd en in het bouwtechnisch onderzoek van Perfect Bouw is vastgesteld dat door haar genoemde houten delen zeer ernstig zijn aangetast en/of verzwakt. Van een dergelijk pand mocht [appellant sub 1.] dan ook niet verwachten dat dit pand nog jarenlang en in volle omvang bewoonbaar bleef zonder ingrijpende renovatie van het dak, te meer nu door Perfect Bouw reeds aanstonds werd geadviseerd de totale kap en constructie te renoveren. [appellant sub 1.] heeft nagelaten om naar mogelijk aanwezige, doch onzichtbare gebreken op dit punt (destructief) onderzoek te doen plaatsvinden, terwijl hij daartoe in verband met de opdracht aan RH wel in de gelegenheid was. 
    
    
      12.6.  Het hof concludeert op basis van voormelde antwoorden van de deskundige dat, uitsluitend voorzover het de delen van de houten vloerconstructie van de eerste verdieping betreft, zoals omschreven door de deskundige, de door [geintimeerde sub 1.] aan [appellant sub 1.] geleverde woonboerderij niet de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan (bewoning) nodig zijn. 
      Dit brengt mee dat [geintimeerde sub 1.] in zoverre is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.
    
    
    
      12.7. De deskundige heeft op de vraag van het hof omtrent het bedrag van de schade het volgende geantwoord:
      “Aangezien aan [appellant sub 1.] een – voor bewoning bestemde – woonboerderij is geleverd waarvan delen van met name de houten vloerconstructie van de 1e verdiepingsvloer in mei 2003 zodanig slecht waren, dat onderdelen van het pand niet meer veilig konden worden bewoond, lijdt [appellant sub 1.] schade. De schade bestaat uit de kosten van het herstellen van de onveilige constructie-onderdelen van de 1e verdiepingsvloer.
      (……)
      Voor een globale indicatie worden de kosten van deze herstelwerkzaamheden geraamd op € 25.000,- excl. BTW, prijspeil januari 2004. Het genoemde bedrag is exclusief de kosten welke gemoeid zijn met het tijdelijk niet kunnen bewonen van het pand. Voor de benodigde tijd voor het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden kan men uitgaan van ca. 6 werkbare weken.”
    
    
    12.8. [appellant sub 1.] wijst er in de memorie na deskundigenbericht op dat uit de door hem overgelegde kostenbegrotingen c.a. een veel grotere schade blijkt dan door de deskundige wordt begroot in het kader van de (on)veiligheid van het pand.
    
    12.9. Het hof is van oordeel dat de kostenbegrotingen van [appellant sub 1.] weliswaar aanzienlijk meer en grotere bedragen aan herstelkosten inhouden dan de door de deskundige geschatte herstelkosten, doch de kostenbegrotingen van [appellant sub 1.] omvatten veel meer werkzaamheden, waaronder mede de herstelwerkzaamheden aan de dakconstructie. Laatstgenoemde herstelwerkzaamheden komen echter niet voor rekening van [geintimeerde sub 1.] omdat die werkzaamheden niet een gevolg zijn van het tekortschieten van [geintimeerde sub 1.] zoals hiervoor in rov. 12.6. omschreven.
    
    12.10. [geintimeerde sub 1.] heeft naar aanleiding van de kostenbegroting van de deskundige primair gesteld dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de herstelkosten van € 25.000,- omdat [appellant sub 1.] sowieso – dat wil zeggen los van de gebreken – al van plan was de vloerconstructie te vervangen. Niet omdat constructieve delen van de woonboerderij gebreken vertoonden is [appellant sub 1.] overgegaan tot een ingrijpende verbouwing, maar hij is daartoe reeds overgegaan op een moment dat hij nog niet op de hoogte was of had kunnen zijn van die gebreken, zodat niet valt in te zien waarom [geintimeerde sub 1.] zou moeten “opdraaien” voor de kosten van herstel van de verdiepingsvloer, aldus [geintimeerde sub 1.].
    
    
      12.11. Het hof is van oordeel dat, nu [geintimeerde sub 1.] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst zoals omschreven in rov. 12.6., hij op grond van art. 6:74 BW verplicht is de schade die [appellant sub 1.] daardoor lijdt te vergoeden. Die schade beloopt het bedrag van de herstelkosten, aangezien dat bedrag nodig is om [appellant sub 1.] in de positie te brengen waarin hij zou verkeren indien [geintimeerde sub 1.] de koopovereenkomst deugdelijk zou zijn nagekomen. 
      De omstandigheid dat [appellant sub 1.] de woonboerderij toch al wilde renoveren en in dat kader de onderhavige herstelkosten toch al geheel of gedeeltelijk zou gaan maken, brengt niet mee dat deze herstelkosten niet meer voor rekening van [geintimeerde sub 1.] kunnen worden gebracht. Immers er zijn door [geintimeerde sub 1.] geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan hij erop mocht vertrouwen dat [appellant sub 1.] deze herstelkosten voor zijn rekening zou nemen ongeacht de toestand waarin hem de woonboerderij door [geintimeerde sub 1.] werd geleverd.
      12.12. Nu partijen verder geen bezwaren naar voren hebben gebracht tegen de begroting van de kosten door de deskundige, neemt het hof de begroting van het bedrag aan herstelkosten van de deskundige over en bepaalt de kosten van herstel derhalve op € 25.000,-
    
    
    De kosten van tijdelijk verblijf elders tijdens de uitvoering van het herstel zal het hof begroten op een bedrag van € 920,37 op basis van het oordeel van de deskundige dat het herstel circa 6 werkbare weken in beslag neemt en het uit productie 11 bij inleidende dagvaarding blijkende gegeven dat het huren van woonruimte elders € 613,58 (= € 607,23 + € 6,25) per maand kost (1,5 x € 613,78 = € 920,67).
    
    12.13. Nu de vordering van [appellant sub 1.] op de primaire grondslag slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, dient het hof te beoordelen of op de subsidiaire grondslag een groter bedrag kan aan [appellant sub 1.] kan worden toegewezen.
    
    
      12.14. [appellant sub 1.] heeft zijn vordering subsidiair gebaseerd op bedrog dan wel dwaling.
      De rechtbank heeft het beroep daarop van [appellant sub 1.] verworpen op de grond dat [appellant sub 1.] de gebreken niet tijdig aan [geintimeerde sub 1.] heeft gemeld, nu het ervoor moet worden gehouden dat reeds door de verbouwing in augustus 2003 constructieve delen van de woning en daarmee de gestelde gebreken aan het licht kwamen.
      Grief III is gericht tegen dit oordeel.
    
    
    
      12.15. Grief III slaagt weliswaar, omdat de rechtbank het beroep op bedrog en dwaling ten onrechte heeft afgewezen op de grond dat [appellant sub 1.] de gebreken niet tijdig heeft gemeld, doch het beroep van [appellant sub 1.] op bedrog en dwaling kan niet leiden tot toewijzing van een groter bedrag dan hierboven op de primaire grondslag toewijsbaar is geacht.
      Het hof overweegt daartoe als volgt.
    
    
    12.16. Aan het bedrog legt [appellant sub 1.] ten grondslag dat [geintimeerde sub 1.] opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan (bijvoorbeeld in de verkoopbrochure) omtrent de conditie van de houten draag- en dakconstructie, althans hierover heeft gezwegen hoewel het hier om wezenlijke dingen ging. [appellant sub 1.] stelt dat [geintimeerde sub 1.] de aangetaste delen van de dakconstructie en van de eerste verdiepingsvloer die in het zicht lagen, aan het zicht heeft onttrokken door aftimmering, waardoor de ware toestand werd verhuld. [appellant sub 1.] biedt bewijs aan door getuigen.
    
    
      12.17. Het hof is van oordeel dat de verkoopbrochure geen mededelingen bevat zoals door [appellant sub 1.] gesteld.
      12.17.1. [geintimeerde sub 1.] betwist dat hij op de hoogte was van de aantastingen van de houten delen van dak- en vloerconstructie voorzover RH die heeft geconstateerd en stelt dat hij niets heeft verhuld of willen verhullen.
      12.17.2. Tegenover deze betwisting heeft [appellant sub 1.] geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat [geintimeerde sub 1.] [appellant sub 1.] heeft bedrogen. Het bewijsaanbod van [appellant sub 1.] is niet geconcretiseerd en wordt daarom door het hof gepasseerd.
    
    
    
      12.18. De gestelde dwaling heeft [appellant sub 1.] niet feitelijk onderbouwd. 
      Voorzover [appellant sub 1.] bedoelt te stellen dat beide partijen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst ervan zijn uitgegaan, althans dat hijzelf ervan is uitgegaan, dat de houten dak- en vloerconstructie van de woonboerderij toereikend was om de woning veilig te kunnen bewonen, en dat dit uitgangspunt achteraf onjuist is gebleken, is het hof van oordeel dat uit het deskundigenbericht blijkt dat dit uitgangspunt achteraf alleen onjuist is gebleken ten aanzien van de delen van met name de houten vloerconstructie van de eerste verdieping, maar niet onjuist is gebleken met betrekking tot de houten kapconstructie. De kosten van opheffing van het nadeel dat [appellant sub 1.] heeft geleden als gevolg van dit onjuiste uitgangspunt beloopt niet meer dan het bedrag van € 25.000,-, zoals de deskundige heeft begroot. Dit bedrag wordt op de primaire grondslag toegewezen en geconcludeerd moet dus worden dat op de subsidiaire grondslag niet een groter bedrag toewijsbaar is.
    
    
    
      12.19.  [appellant sub 1.] heeft voorts de contractuele boete van € 34.000,-, bedoeld in artikel 13 van de koopovereenkomst, gevorderd, stellend dat [geintimeerde sub 1.] na de ingebrekestelling door [appellant sub 1.] bij brief van 15 maart 2004 van [appellant sub 1.], nalatig is gebleven in de nakoming van zijn verplichting uit de koopovereenkomst.
      Het hof neemt aan dat [appellant sub 1.] hiermee bedoelt de verplichting van [geintimeerde sub 1.] tot levering van een voor bewoning geschikte woonboerderij.
    
    
    12.20. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde sub 1.] in gebreke is gesteld tot nakoming van bedoelde verplichting.
    
    
      12.21. Het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 1.] [geintimeerde sub 1.] niet in gebreke heeft gesteld, is juist. [appellant sub 1.] heeft immers geen schriftelijke aanmaning aan [geintimeerde sub 1.] gestuurd waarbij [geintimeerde sub 1.] een redelijke termijn voor de nakoming is gesteld. De brieven van 15 maart 2004 (prod. 4 inl. dagv.) en 21 mei 2004 (prod. 5 inl. dagv.) bevatten niet een dergelijke aanmaning, maar een aansprakelijkheidsstelling. 
      De op dit onderdeel betrekking hebbende grief IV faalt dan. Grief V heeft geen zelfstandige betekenis en faalt ook.
    
    
    12.22. Nu de grieven I en II slagen en de vordering van [appellant sub 1.] door de rechtbank ten onrechte is afgewezen, dient het beroepen eindvonnis te worden vernietigd. 
    
    
      12.23. Terzake van de vorderingen van [appellant sub 1.] zijn toewijsbaar
      a. wegens herstelkosten	€  25.000,-
      b. wegens extra woonlasten	€        920,37
      Totaal		€  25.920,37, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 oktober 2004, de datum van de inleidende dagvaarding.
      12.23.1. Niet toewijsbaar zijn de gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 2.450,-.
      Naar aanleiding van de betwisting door [geintimeerde sub 1.] van de buitengerechtelijke kosten heeft [appellant sub 1.] gesteld (akte d.d. 22 februari 2006, punt 6) dat SRG Rechtsbijstand [geintimeerde sub 1.] bij brief d.d. 21 mei 2004 heeft aangeschreven (waarop is gereageerd door [geintimeerde sub 1.] met de brief van 22 juni 2004: prod. 6 inl. dagv.) en dat vervolgens de advocaat ven [appellant sub 1.] heeft gepoogd betaling in der minne te verkrijgen.
      Met deze stelling heeft [appellant sub 1.] de gevorderde buitengerechtelijke kosten onvoldoende onderbouwd, nu daaruit niet blijkt dat de werkzaamheden terzake kunnen worden geacht meer te hebben ingehouden dan verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak.
    
    
    
      12.24. Nu de grieven van [appellant sub 1.] gedeeltelijk slagen en de vordering van [appellant sub 1.] gedeeltelijk wordt toegewezen, zal het hof de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen compenseren aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
      Nu het voorschot van de kosten van de deskundige door [appellant sub 1.] is betaald, zal het hof [geintimeerde sub 1.] veroordelen in de helft van de kosten van de deskundige (totaal € 11.038,44).
    
    
    13. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van 28 juni 2006, waarvan beroep;
    
    en, opnieuw rechtdoende,
    
    veroordeelt [geintimeerde sub 1.] hoofdelijk tot betaling aan [appellant sub 1.] van € 25.920,37, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 oktober 2004 (datum inleidende dagvaarding);
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en van hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    veroordeelt [geintimeerde sub 1.] in de helft van de kosten van het deskundigenbericht, zijnde een bedrag van € 5.519,22;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2011.