ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9447, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-09-2006, C0400675
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze procedure vordert [geïntimeerde] in conventie het openstaande factuurbedrag met rente en buitengerechtelijke incassokosten. Volgens [appellant] voldoet een deel van de geleverde bomen niet en is zij nog slechts een bedrag van E. 6.385,= verschuldigd. Met betrekking tot dat bedrag beroept zij zich op opschorting en in reconventie vordert [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding, voor zover nodig met gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst(en).

typ. NJ
      rolnr. C0400675/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 19 september 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats],
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      verder: [appellant],
      procureur: mr. J.B.M. Vaessen,
    
    
    tegen: 
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      h.o.d.n. [naam],
      wonende te [plaats], Cremona, Italië,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het incidenteel appel,
      verder: [geïntimeerde],
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 21 april 2004 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie onder rolnummer 80611/HA ZA 02-868 gewezen vonnis van 21 januari 2004.
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van dit vonnis is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van drie producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft [geïntimeerde] onder overlegging van dertien producties de grieven van [appellant] bestreden, in het incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
      Bij akteverzoek in het principaal appel, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] zich ten aanzien van grief 1 van [geïntimeerde] gerefereerd, diens tweede grief bestreden en geconcludeerd zoals in de conclusie van deze memorie staat omschreven.
      [geïntimeerde] heeft daarop een antwoordakte in het principaal appel genomen.
      Vervolgens hebben partijen hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten. [geïntimeerde] heeft bij akte nog enkele producties in het geding gebracht.
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel.
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    4.1 De vaststelling van de feiten onder 1. van het vonnis waarvan beroep is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat, met dien verstande dat onder 1.2 en 1.3 wordt gesproken van vijf partijen waar kennelijk zes partijen worden bedoeld. In het navolgende is hiermee rekening gehouden.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) [geïntimeerde] en [appellant] drijven ieder een boomkwekerij. [appellant] heeft een aantal malen partijen bomen afgenomen van [geïntimeerde].
      b) Bij brief van 12 augustus 2001 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] prijsopgave gevraagd voor een aantal partijen bomen, die deze op 23 augustus 2001 heeft verstrekt. [appellant] heeft daarop [geïntimeerde] op 28 augustus 2001 een inkoopbevestiging gezonden die op 3 september 2001 is gevolgd door een verkoopbevestiging van [geïntimeerde] (prod. 1 tot en met 4 mva/mvg). Op basis van deze verkoopbevestiging is vervolgens geleverd.
      a) Met betrekking tot 100 stuks Prunus Padus 'Albertii' hebben partijen op vergelijkbare wijze een koopovereenkomst gesloten (prod. 11 mva/mvg). De verkoopbevestiging van [geïntimeerde] van 21 september 2001 vermeldt een prijs van E. 34,= per stuk.   
      d) De bomen zijn door [geïntimeerde] in november en december 2001 in zeven vrachten geleverd en gefactureerd voor een bedrag van in totaal E. 43.195,= en wel als volgt:
      1. factuur [nummer] d.d. 19 november 2001
      2. factuur [nummer] d.d. 19 november 2001
      3. factuur [nummer] d.d. 21 november 2001
      4. factuur [nummer] d.d. 28 november 2001
      5. factuur [nummer] d.d. 30 november 2001
      6. factuur [nummer] d.d.  7 december 2001 
      7. factuur [nummer] d.d. 12 december 2001.
      e) Bij brief van 17 december 2001 heeft [appellant] bij [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de kwaliteit van een deel van de geleverde bomen die voorkomen op de facturen 1, 3, 4, 5 en 6.
      a) Alle facturen hebben betalingstermijn van 30 dagen. Op 19 februari 2002 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een bedrag van E. 16.315,= betaald. Voor het overige weigert [appellant] betaling.
      g) Op 26 april 2002 heeft [deskundige] in opdracht van [appellant] een rapport uitgebracht over de kwaliteit van de door [geïntimeerde] geleverde bomen. Op grond van zijn waarnemingen op 22 april 2002 constateert [deskundige] verschillende problemen aan de door hem geïnspecteerde bomen. Deze bevindingen komen gedeeltelijk overeen met de bezwaren die [appellant] in haar brief van 17 december 2001 heeft vermeld.
      h) [geïntimeerde] hanteert voor zijn leveringen verkoopvoorwaarden waaronder een reclametermijn 'within 5 days of receipt of goods'. [appellant] verwijst in haar onder b), c) en e) vermelde brieven naar de HBN-condities, de Handelsvoorwaarden voor de Boomkwekerij in Nederland. Deze voorwaarden bevatten als reclametermijn 'binnen zes werkdagen na de aflevering'. 
    
    
    4.3 In deze procedure vordert [geïntimeerde] in conventie het openstaande factuurbedrag met rente en buitengerechtelijke incassokosten. Volgens [appellant] voldoet een deel van de geleverde bomen niet en is zij nog slechts een bedrag van E. 6.385,= verschuldigd. Met betrekking tot dat bedrag beroept zij zich op opschorting en in reconventie vordert [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding, voor zover nodig met gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst(en).
    
    4.4 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie de gevorderde hoofdsom, op een bedrag van E. 150,= na, met rente toegewezen en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen. De reconventionele vordering van [appellant] is geheel afgewezen. In het principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet tijdig heeft gereclameerd en de daaraan verbonden consequenties. In het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van het bedrag van E. 150,= en van de buitengerechtelijke incassokosten.   
    
    4.5 Tegen hetgeen de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 tot en met 3.3 heeft overwogen met betrekking tot de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag en (overigens) het Nederlands recht zijn geen grieven gericht. Het hof gaat hier ook van uit.
    
    4.6 Zoals de rechtbank onder 3.8, voor het geval kan komen vast te staan dat de leveringen van [geïntimeerde] ondeugdelijk zijn geweest, onbestreden tot uitgangspunt heeft genomen, dient op de voet van artikel 39 van het Weens Koopverdrag allereerst vastgesteld te worden dat [appellant] binnen een redelijke termijn en op de juiste wijze bij [geïntimeerde] heeft gereclameerd.
    
    4.7 [geïntimeerde] wijst erop dat de door hem gehanteerde termijn van vijf werkdagen na ontvangst door de koper correspondeert met hetgeen in de branche, zowel in Italië als in Nederland, als een redelijke termijn voor reclameren wordt gezien. In dit geval is wanneer de brief van [appellant] van 17 december 2001 al als voldoende gespecificeerd protest wordt gezien, dit protest voor alle vijf zendingen waarop de brief betrekking heeft buiten de termijn van artikel 39 van het Weens Koopverdrag. Hij wijst er in dit verband verder op dat [appellant] een vergelijkbare reclametermijn hanteert en dat er in Nederland andere bedrijven zijn met nog kortere reclametermijnen. Voor een dergelijke korte reclametermijn is volgens [geïntimeerde] ook alle reden, aangezien het hier gaat om levend materiaal. De manier waarop dit door de koper wordt behandeld, is van belang terwijl de verkoper daar geen invloed op heeft. Bij dergelijke producten dient een keuring als bedoeld in artikel 38 van het Weens Koopverdrag onmiddellijk na ontvangst te geschieden en niet eerst, zoals in dit geval met het rapport van [deskundige], een aantal maanden later.  
    
    4.8 Volgens [appellant] staat de groei van de bomen in de periode waarin de leveringen plaatsgevonden hebben stil, zodat de toestand ervan niet verandert en er geen aanleiding is om een korte reclametermijn in acht te nemen. Verder stelt [appellant] dat de facturen door [geïntimeerde] worden opgesteld op de datum van verzending terwijl de datum van aankomst op het bedrijf van [appellant] in verband met het vervoer zo'n twee à vijf dagen later ligt. Ook wanneer een korte reclametermijn gehanteerd moet worden, betekent dit dat het protest van 17 december 2001 binnen de termijn was of hooguit een kleine termijnoverschrijding had.
    
    4.9 Het hof overweegt hierover het volgende. Gesteld noch gebleken is dat met betrekking tot wat binnen de branche wordt beschouwd als een redelijke reclametermijn een onderscheid wordt gemaakt naar het seizoen waarin leveringen plaatsvinden. Dat een dergelijk onderscheid gemaakt dient te worden, is door [appellant] gesteld maar op geen enkele wijze door haar met bescheiden of anderszins onderbouwd. Zij biedt terzake bewijs aan en oppert het inwinnen van een deskundigenbericht, maar [appellant] ziet hierbij over het hoofd dat zulks pas aan de orde komt wanneer op dit punt haar verweer tegen het beroep van [geïntimeerde] op het overschrijden van de reclametermijn als voldoende gemotiveerd kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval, zodat dit verweer verworpen wordt.
    
    4.10 Voor wat betreft de duur van de reclametermijn is het hof van oordeel dat aangesloten kan worden bij de termijn die beide partijen normaal gesproken blijken te hanteren, te weten vijf à zes werkdagen. Deze termijn gaat lopen na iedere afzonderlijke levering, dus afgezien van de vraag of deze deel uitmaakt van een grotere partij waarvan andere onderdelen op een later tijdstip zullen worden afgeleverd. De strekking van de bepalingen van het Weens Koopverdrag die hier aan de orde zijn, is dat snel kan worden vastgesteld of er al dan niet deugdelijk is geleverd en of er van de kant van de verkoper nog iets verlangd kan worden. Daarmee verdraagt zich niet dat een reclametermijn eerst na afloop van alle deelleveringen gaat lopen voor de totale levering. Dat betekent dat per levering bezien dient te worden of de reclametermijn is overschreden.
    
    4.11 Hierbij dient bezien te worden wanneer de termijn gaat lopen. Partijen gaan ervan uit dat dit in dit geval is op de dag van aflevering bij [appellant]. Volgens [geïntimeerde] is dat steeds één of anderhalve dag na de verzending vanaf zijn bedrijf. Volgens [appellant] is met het vervoer veel meer tijd gemoeid. Voor dat laatste heeft [appellant] evenwel geen onderbouwing verstrekt. De vervoersstukken die [appellant] heeft overgelegd (prod. 5a en b cvd/cvr) betreffen gezien de datering die erop voorkomt kennelijk de zendingen waarop de facturen 5. en 6. zien. Uit deze stukken kan niet worden afgeleid dat het vervoer meer dan één dag in beslag heeft genomen. Door [appellant] is ook overigens niets gesteld dat een andere conclusie rechtvaardigt. Het lag op zijn weg om met betrekking tot de verschillende zendingen waarop zijn bezwaren betrekking hebben precies aan te geven en met bescheiden te onderbouwen op welke datum deze op zijn bedrijf zijn aangekomen. Aangenomen moet worden dat [appellant] zelf beschikt over de administratieve gegevens daaromtrent, nu de bemoeienis van [geïntimeerde] eindigde bij de verzending vanaf zijn bedrijf en het vervoer kennelijk in opdracht en voor rekening van [appellant] geschiedde. Haar reconventionele vordering betreft immers mede de kosten van de twee genoemde zendingen. Een en ander leidt tot de slotsom dat er geen grond is de reclametermijn eerst op het door [appellant] gewenste moment te laten ingaan.
    
    4.12 De consequentie van het vorenstaande is dat [appellant] ten aanzien van alle zendingen waarover zij bezwaren kenbaar heeft gemaakt in haar brief van 17 december 2001 de redelijke reclametermijn van artikel 39 van het Weens Koopverdrag heeft overschreden. Dit betekent dat de eerste grief van [appellant] wordt verworpen.
    
    4.13 Dat geldt ook voor de tweede grief, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen omstandigheden heeft aangevoerd die haar verontschuldigen voor het feit dat zij niet tijdig heeft gereclameerd. Voor zover [appellant] in haar toelichting op deze grief verwijst naar hetgeen zij bij haar eerste grief naar voren heeft gebracht, faalt dit om de hiervoor weergegeven redenen. Daarnaast brengt [appellant] naar voren dat [geïntimeerde] door de bomen aan stokken op te binden [appellant] de mogelijkheid heeft ontnomen meteen na aflevering van de bomen zicht te krijgen op de kwaliteit en/of beschadigingen ervan. Dit argument gaat niet op. Allereerst is gesteld noch gebleken dat [appellant] over het opbinden van de bomen binnen de reclametermijn bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd, terwijl dit bij iedere zending waarbij dit tegen de wens van [appellant] het geval was voor haar onmiddellijk zichtbaar moet zijn geweest. Daarnaast is door [appellant] op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de bezwaren die zij in haar brief van 17 december 2001 heeft geuit door haar eerder hadden kunnen worden meegedeeld indien de door haar bedoelde stokken niet waren toegepast. Het hof laat hierbij in het midden of de door [appellant] bedoelde stokken de door haar genoemde problemen daadwerkelijk konden veroorzaken. [geïntimeerde] betwist dat, terwijl [appellant] geen beschrijvingen of foto's heeft overgelegd waaruit de toestand van de verschillende partijen na aankomst op het bedrijf van [appellant] kan worden afgeleid. Het rapport van [deskundige] kan daartoe niet dienen, alleen al vanwege de lange tussentijd.
    
    4.14 Ook overigens zijn door [appellant] geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] geen beroep toekomt op het overschrijden van de reclametermijn door [appellant] of die er toe kunnen leiden dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden. Voor bewijs zoals door [appellant] aangeboden is bij deze stand van zaken geen aanleiding. 
    
    4.15 Met betrekking tot het incidenteel appel overweegt het hof het volgende. Grief 1 van [geïntimeerde] betreft het bedrag van E. 150,= dat de rechtbank op de hoofdsom in mindering heeft gebracht. Hierbij gaat het om de prijs van de partij Prunus Padus 'Albertii' die hiervoor in 4.2 onder c) is aangeduid. De rechtbank is ervan uitgegaan dat tussen partijen een prijs van E. 32,50 per stuk gold zodat [geïntimeerde] met een prijs van E. 34,= per stuk 100 x E. 1,50 te veel in rekening had gebracht. Door [geïntimeerde] is met de door hem in hoger beroep overgelegde producties aangetoond dat de prijs van E. 34,= correct was; [appellant] heeft zich terzake gerefereerd. Deze grief slaagt.
    
    4.16 Dat geldt niet voor grief 2 van [geïntimeerde] inzake de afwijzing van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. [geïntimeerde] verwijst hierbij naar de producties die hij bij inleidende dagvaarding heeft overgelegd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de werkzaamheden die hieruit blijken slechts een herhaalde sommatie betreffen die niet op deze wijze voor vergoeding in aanmerking komen, terwijl de kosten van executie van het vonnis waarvan beroep, waarover [geïntimeerde] in zijn toelichting op deze grief spreekt, geen kosten betreffen waarop de vordering van [geïntimeerde] ziet. Dat geldt ook voor de kosten van het overkomen van [geïntimeerde] bij het pleidooi, die in dit verband bij die gelegenheid werden genoemd. Voor bewijs als door [geïntimeerde] aangeboden is geen aanleiding nu de vordering onvoldoende is onderbouwd.
    
    4.17 Een en ander leidt tot de slotsom dat alleen grief 1 in het incidenteel appel slaagt zodat het vonnis waarvan beroep, op het daarmee gemoeide bedrag van E. 150,= na, bekrachtigd dient te worden. In hoofdsom wordt in plaats van E. 26.934,77 een bedrag van E. 27.084,77 toegewezen; voor het overige blijft het vonnis in stand.
    
    4.18 In het principaal appel dient [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten. In het incidenteel appel geldt dat voor [geïntimeerde] als de daarin grotendeels in het ongelijk gestelde partij. 
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat in conventie aan hoofdsom wordt toegewezen een bedrag van E. 27.084,77;
    
    vernietigt het vonnis voor zover daarbij in conventie aan hoofdsom een bedrag van E. 26.934,77 is toegewezen;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op  E. 385,= aan verschotten en op E. 4.053,= aan salaris procureur;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op E. 1.737,= aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Feddes en Van der Flier en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 september 2006.