ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0309, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-01-2013, HD 200.027.269/01 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op tussenarrest d.d. 10 mei 2011 (LJN BQ4155). Zorgplicht bank. Bewijsbeoordeling.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.027.269/01
    
    arrest van 29 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. G.C. Vergouwen,
    
    
    tegen
    
    
      F. van Lanschot Bankiers NV,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 mei 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder nummer 165848/HA ZA 07-2061 gewezen vonnis van 26 november 2008.
      Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten.
    
    
    6. Het tussenarrest van 10 mei 2011
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof aan de Bank een bewijs opdracht verstrekt en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      De bank heeft inzake de aan haar verstrekte bewijsopdracht een getuige voorgebracht, en [appellant] heeft in contra-enquête eveneens een getuige voorgebracht. [appellant] heeft inzake de aan hem verstrekte bewijsopdracht geen getuigen voorgebracht.
      De Bank heeft daarna onder overlegging van producties een memorie na enquête genomen, en [appellant] een memorie van antwoord na enquête. 
      Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, en hebben zij het hof gevraagde uitspraak te doen op basis van de ten behoeve van het pleidooi overgelegde gedingstukken.
    
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1.  De Bank was toegelaten te bewijzen dat [appellant] zelf heeft aangegeven geen aandelen te willen, maar wel vastrentende waarden en garantieproducten.
    
    
      8.2. De getuige [getuige 1], senior vermogensbeheerder bij de Bank, heeft onder meer verklaard dat hij [appellant] kent als cliënt van het kantoor sinds 2003, en dat hij sinds 2005 tot het einde van de relatie regelmatig contact met hem heeft gehad, voornamelijk telefonisch, maar ook per e-mail en ook 3 à 4 keer bij persoonlijke ontmoetingen. Bij die laatste ontmoetingen was directeur [directeur] van de Bank in Venlo er steeds bij.
      Voorafgaand aan de brief van 8 maart 2005 is er een gesprek gevoerd met [appellant] om zijn wensen te peilen. In dat gesprek is zijn cliëntprofiel bepaald. Na afloop heeft de getuige de risico-inventarisatie gemaakt. [appellant] vond het rendement te laag en heeft toen verzocht te denken over andere mogelijkheden, want volgens hem waren betere rendementen mogelijk. [appellant] heeft in dat verband een Duitstalige brochure overgelegd. Getuige heeft toen tegen [appellant] gezegd dat dergelijke producten in het voorstel van de Bank zaten, te weten IGC's. [appellant] gaf aan dat hij niet het gehele vermogen wilde inzetten, hij vond de obligaties positief en had voorkeur voor de IGC's maar over de andere producten waaronder aandelen wilde hij nog nadenken. In een gesprek op 22 maart 2005 heeft [appellant] gezegd dat hij dacht dat aandelen voor zijn doel geschikt waren, maar getuige heeft toen gezegd dat bij aandelen een andere risicoprofiel hoort; [appellant] zei toen dat hij pas in een later stadium aandelen zou kopen, en dat hij liever obligaties wilde. Ook nadien heeft de Bank hem nog voorstellen gedaan, en die volgde [appellant] soms op; bij aandelen gebeurde dat zeer beperkt.
      Inzake de brief van 5 april 2006 heeft de getuige verklaard dat deze is opgesteld naar aanleiding van een gesprek van [appellant] met [directeur] en Hermans (de getuige was toen afwezig). Omdat er nog veel liquiditeiten waren heeft, zo heeft de getuige begrepen, [directeur] [appellant] gevraagd of daar niet iets mee moest gebeuren. [appellant] heeft toen om een voorstel gevraagd en dat was neergelegd in de brief van 5 april 2006. [appellant] heeft toen de in de brief genoemde IGC's uitgekozen en in een later stadium enkele andere beleggingsproducten, waardoor ongeveer de helft van het in de brief opgenomen voorstel werd uitgevoerd.
      Inzake de in het geding overgelegde gespreksnotities heeft de getuige verklaard dat, nadat [appellant] had gevraagd om kopieën daarvan, door hem de gespreksnotities in stukken zijn geknipt en in het inmiddels ingevoerde nieuwe registratiesysteem van de Bank ingevoerd. Wat betreft de geluidsopnamen heeft de getuige verklaard dat het hem bekend is dat door de Bank van telefoongesprekken geluidsopnamen werden gemaakt en dat je als je zelf aan zo’n gesprek deelnam de opname niet kunt beïnvloeden.
    
    
    
      8.3. [appellant] heeft als getuige onder meer verklaard dat hij vanaf 2004 of 2005 cliënt is geweest bij de Bank. Hij heeft in de periode 2004-2007 naar schatting ongeveer 6 tot 8 contacten per jaar gehad, normaliter met [directeur], en de heer [getuige 1] kwam aan het eind van de gesprekken er soms wel bij. Hij heeft verklaard dat hij uitgebreid met [directeur] heeft gesproken, onder meer over de strategie die hij zelf had. Hij heeft [directeur] gevraagd of hij volgens die uitgangspunten zou kunnen beleggen. Daarna ontving hij de brief van 8 maart 2005, maar omdat hij alles zo uitgebreid met [directeur] had besproken heeft hij de brief alleen oppervlakkig bekeken. [appellant] had 3,3 tot 3,5 miljoen ter beschikking en dat geld heeft hij ter beschikking gesteld aan de Bank. Over de brief van 22 maart 2005 heeft [appellant] onder meer verklaard dat daar dingen in staan die hij niet kende, en ook dat hij niet in Zuid-Afrikaanse rand wilden beleggen. [appellant] denkt dat hij de Bank hierover heeft gebeld en dat hij de Bank heeft gewezen op de gemaakte afspraken. Ook heeft [appellant] verklaard dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen het niet besteden van het geld. [directeur] had opdracht gekregen 3,3 miljoen te investeren en [appellant] zag dat niet gebeurde.
      Over de brief van 5 april 2006 heeft [appellant] verklaard dat hij zich niet precies kan herinneren of hij de brief heeft ontvangen, want van dergelijke brieven ontvangt hij er honderden. In reactie op de opmerking van de raadsheer-commissaris, die hem heeft voorgehouden dat de eerste zin van de brief van 5 april luidt dat de bank volgens afspraak aan hem, [appellant], een voorstel doen toekomen heeft [appellant] verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat er een dergelijke afspraak is geweest.
      Ook heeft [appellant] verklaard dat het juist is dat hij aan [directeur] heeft gevraagd of hij bekend was met de producten genoemd in het in dit geding overgelegde artikel uit een Duits financieel tijdschrift. Hij heeft dat artikel aan [directeur] verstrekt; de aantekeningen erin zijn van zijn hand. Voorts heeft [appellant] verklaard dat de IGC's zijn aangeschaft tegen zijn weten en willen. Nadat de rechter-commissaris hem een telefoonnotitie van [getuige 1] had voorgehouden waarin stond dat hij zou hebben verklaard dat zijn voorkeur niet uitging naar de aandelen maar dat de in het voorstel van 5 april genoemde IGC's hem bevielen, heeft [appellant] verklaard dat hij dat een ongelooflijke farce vindt. Volgens [appellant] handelt hij niet anders dan in aandelen.
      Op een vraag van Mr. Hoff of hij concrete opdrachten heeft gegeven om aandelen of andere instrumenten te kopen heeft [appellant] geantwoord dat hij een algemene opdracht heeft gegeven in het eerste gesprek, en dat hij zich niet kan herinneren of en wanneer hij ooit een specifieke opdracht heeft gegeven. Na de initiële opdracht dacht hij dat alles in orde was.
    
    
    
      8.4. Bij de beoordeling van de getuigenverklaringen stelt het hof voorop, dat noch 
      [getuige 1], noch [appellant] een getuige is als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv. Het feit dat getuige [getuige 1] in dienst is bij de Bank betekent niet dat hij een dergelijke getuige is. Omdat de bewijsopdracht is verleend aan de Bank en niet aan [appellant] geldt hetzelfde voor [appellant]. 
      Voorts handhaaft het hof zijn oordeel, neergelegd in rechtsoverweging 4.5 van het tussenarrest, dat tussen de Bank en [appellant] sprake was van een relatie van vermogensadvies, en niet van vermogensbeheer. In een dergelijke situatie worden - zoals het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 4.5.2 en 4.5.3 van het tussenarrest - door de bank adviezen verstrekt aan de cliënt, terwijl er alleen producten worden aangeschaft overeenkomstig dat advies wanneer de cliënt daartoe opdracht geeft. Indien [appellant] dan ook - zoals hij als getuige heeft verklaard - bezwaar had tegen het niet besteden van zijn geld had hij opdrachten moeten verstrekken zodat dat geld kon worden besteed; gesteld noch gebleken is dat de Bank ooit koopopdrachten van [appellant] niet heeft uitgevoerd.
      Tenslotte stelt het hof nog voorop dat [getuige 1] naar het oordeel van het hof als getuige een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor de totstandkoming van de telefoonnotities zoals die door de Bank zijn overgelegd en de daarop gerelateerde data. Ook het feit dat deze werkzaamheden kort na de sommatiebrief van [appellant] van 22 februari 2007 zijn uitgevoerd, terwijl er nog geen verzoek om overlegging van die verslagen was, weerspreekt de gang van zaken onvoldoende. Het is immers aannemelijk dat de Bank direct na de sommatiebrief is begonnen met intern onderzoek naar de gang van zaken. Derhalve kunnen deze notities als ondersteuning van de verklaringen met betrekking tot die telefoongesprekken van [getuige 1] worden aangemerkt. 
      Wat betreft de transcripties van telefoongesprekken geldt, dat [appellant] in de memorie van antwoord na enquête niet heeft betwist dat dergelijke gesprekken met hem zijn gevoerd. Het feit dat niet alle telefoongesprekken meer aanwezig zijn, betekent niet dat de wel beschikbare opnamen niet meer relevant zijn.
    
    
    
      8.5 Op grond van de thans beschikbare bewijsmiddelen acht het hof de Bank geslaagd in het opgedragen bewijs. 
      Uit de verklaring van [getuige 1] blijkt dat hij meermalen met [appellant] heeft gesproken, ook over de aanschaf van aandelen, maar dat [appellant] zelden of nooit opdracht gaf tot het kopen van aandelen en gezegd heeft dat hij liever obligaties wilde en pas later aandelen zou kopen, terwijl hij daarnaast een voorkeur uitsprak voor de IGC's, en bovendien geld liquide wilde laten staan. De overgelegde telefoongesprekken zijn in overeenstemming met de verklaring van [getuige 1] en ondersteunen die derhalve.
      Ook uit de verklaring van [appellant] blijkt dat hij, zoals hij heeft verklaard naar aanleiding van een vraag van de advocaat van de Bank, zich niet kan herinneren dat of wanneer hij ooit een specifieke opdracht voor de aanschaf van aandelen heeft gegeven, en dat de aandelen die in de portefeuille aanwezig waren daarin moeten zijn gekomen door de Bank. Zoals het hof in het tussenarrest al heeft overwogen heeft [appellant] als ervaren belegger op grond van de hem periodiek door de Bank verschafte informatie kunnen nagaan of de portefeuille overeenkwam met zijn wensen. Gelet op de beperkte omvang van de daarin aanwezige aandelen, terwijl er wel een grote hoeveelheid IGC’s en andere effecten aanwezig was, moet - nu sprake was van een vermogensadviesrelatie - worden aangenomen dat [appellant] de adviezen van de bank (waarin ook in belangrijke mate aandelen werden geadviseerd) uitdrukkelijk slechts heeft opgevolgd ten aanzien van de (minder risicovolle) obligaties en IGC's en niet ten aanzien van de aandelen. Op grond daarvan moet worden geconcludeerd dat, voor zover al niet uit de verklaring van [getuige 1] blijkt dat [appellant] jegens de Bank uitdrukkelijk heeft verklaard (nog) geen aandelen te willen aanschaffen, een dergelijke wens blijkt uit het feit dat [appellant] nauwelijks opdrachten heeft gegeven tot het aanschaffen van dergelijke aandelen, ook niet als die hem werden geadviseerd door de Bank.
    
    
    8.6 Het voorgaande leidt ertoe dat ook grief 8 in principaal appel in volle omvang faalt. 
    
    
      8.7 Omdat [appellant] geen bewijs heeft geleverd inzake de hem verstrekte bewijsopdracht geldt hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 4.24 van het tussenarrest. [appellant] heeft ook geen nader bewijs aangeboden als daar gesteld. 
      Grief 12 faalt derhalve.
    
    
    
      8.8 Grief 10 in principaal appel - welke grief het hof als eerste van de nog niet behandelde grieven zal bespreken - keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.19 dat het op de weg van [appellant] lag om de samenstelling en invulling van zijn beleggingsportefeuille te bewaken, en dat Van Lanschot daarom niet in strijd heeft gehandeld met de zorgplicht door [appellant] niet te waarschuwen dat hij teveel liquiditeiten aanhield en dat zijn portefeuille een te definitieve samenstelling had.
      Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank, gelet op hetgeen door het hof hiervoor is overwogen inzake het karakter van de relatie tussen de Bank en [appellant] (een vermogensadviesrelatie) alsmede onder verwijzing naar hetgeen het hof in het tussenarrest heeft overwogen onder 4.5.3 en 4.13. De Bank diende [appellant] te adviseren, maar was niet gehouden om wanneer deze niet ten aanzien van alle beschikbaar gestelde liquiditeiten opdrachten gaf daarvoor te waarschuwen. Dat geldt in ieder geval nu [appellant] regelmatig op de hoogte werd gehouden van de ontwikkeling van zijn portefeuille en [appellant] naar eigen zeggen een ervaren belegger was.
    
    
    8.9 Gelet op de opmerkingen van [appellant] in de memorie van antwoord na enquête wenst hij geen gebruik te maken van de mogelijkheid (deskundigen) bewijs te leveren als bedoeld  in rechtsoverweging 4.26.2. Derhalve faalt grief 13 in principaal appel.
    
    
      8.10 Grief 15 in principaal appel heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank  - dit nadat de rechtbank in rechtsoverweging 4.25 van het bestreden vonnis had geoordeeld dat de Bank in strijd heeft gehandeld met de zorgplicht door het groeigerichte risicoprofiel zonder overleg met [appellant] om te zetten in een defensief risicoprofiel en vervolgens op basis daarvan adviezen uit te brengen - in rechtsoverweging 4.27, te weten dat dat enkele feit onvoldoende is voor de conclusie dat aannemelijk is dat [appellant] schade heeft geleden door deze tekortkoming.
      In dit verband zal het hof tevens de grief in voorwaardelijk incidenteel appel van de Bank bespreken. Deze grief keert zich tegen rechtsoverweging 4.11 waarin de rechtbank overweegt dat van Lanschot onvoldoende met [appellant] de overgang naar een ander risicoprofiel heeft gecommuniceerd, en dat de Bank niet dan wel onvoldoende heeft gesteld dat zij overleg heeft gehad met [appellant] alvorens uit te gaan van een defensief risicoprofiel. Op dit oordeel van de rechtbank wordt door haar kennelijk voortgebouwd in rechtsoverweging 4.25, zodat de incidentele grief zich ook tegen dat oordeel richt.
    
    
    
      8.11 Het hof verwijst in de eerste plaats naar hetgeen het heeft overwogen in rechtsoverweging 4.11 van het tussenarrest. De zorgplicht van de bank brengt naar het oordeel van het hof met zich mee dat een bank een uitdrukkelijk geuite wens van een cliënt niet klakkeloos dient te volgen, maar dat die bank zorgvuldig dient na te gaan welke beweegredenen daarachter zitten en of die wens te verenigen is met de verdere eisen die die cliënt aan zijn beleggingen stelt. 
      In ieder geval in hoger beroep heeft de Bank uitdrukkelijk betwist dat zij geen overleg heeft gehad met [appellant] over het feit dat het door de bank gehanteerde risicoprofiel afweek van de wens van [appellant]. Uit de brief van de Bank van 22 maart 2005 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat er tussen de Bank en [appellant] overleg is geweest, waarin [appellant] heeft aangegeven een rendement na te streven wat hoger was dan de door de Bank gegeven indicatie, terwijl in deze brief door de Bank voorstellen worden gedaan om aan de rendementseisen van [appellant] te voldoen. Dat er dergelijk overleg is geweest blijkt ook uit de verklaring van [appellant] als getuige, inhoudende dat hij na de brief van 8 maart meteen heeft gereclameerd (getuigenverklaring bladzijde 4 bovenaan). Ook in zoverre slaagt de grief in incidenteel appel. 
    
    
    
      8.12 Nu de grief in incidenteel appel slaagt, ontvalt het belang aan grief 15 in principaal appel. 
      Ten aanzien van de grief overweegt het hof ten overvloede dat, wanneer een cliënt in het kader van een adviesrelatie  adviezen van een bank slechts gedeeltelijk opvolgt, en de desbetreffende portefeuille daardoor een defensiever  profiel heeft dan besproken, die cliënt de bank daarover geen verwijt kan maken. Het hof deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat niet gebleken is dat [appellant] door toedoen van de Bank schade heeft geleden. [appellant] heeft immers verklaard dat hij voor zover hij zich herinnert nimmer opdrachten heeft gegeven tot het kopen van aandelen, en uit de overzichten van de portefeuille zoals aan [appellant] toegezonden blijkt ook dat er slechts in zeer beperkte mate aandelen zijn gekocht. Gelet op het feit dat sprake was van een adviesrelatie - binnen welke relatie door de Bank ook daadwerkelijk adviezen zijn gegeven die het door [appellant] beschikbaar gestelde kapitaal dekten, en de portefeuille bestond uit producten die door [appellant] waren geaccordeerd - heeft de rechtbank terecht overwogen dat gelet op dit aankoopgedrag van [appellant] niet aannemelijk is geworden dat [appellant] bij andere adviezen anders belegd zou hebben dat hij feitelijk heeft gedaan. Voor zover geen aandelen zijn gekocht en daardoor een lagere opbrengst is verkregen is dat dan ook niet toe te rekenen aan de Bank maar aan [appellant] zelf.
    
    
    8.13 Grief 14 in principaal appel keert zich tegen het oordeel dat de Bank op de door [appellant] genoemde punten niet in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. Nu de bank is geslaagd in het opgedragen bewijs en overigens door de Bank in het tussenarrest reeds is beslist inzake het overigens nakomen van de zorgplicht, alsmede hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverweging 8.9 en 8.10 heeft overwogen, faalt ook deze grief. 
    
    8.14 Grief 16 in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte in haar vonnis de vorderingen van [appellant] heeft afgewezen en [appellant] heeft veroordeeld in de proceskosten. Deze brief heeft geen zelfstandige betekenis en faalt nu de andere grieven falen.
    
    
      8.15 Het voorgaande leidt de slotsom dat de grieven in principaal appel falen terwijl de grief in incidenteel appel slaagt. De Bank heeft ondanks de door haar aangevoerde grief  (die naar uit het voorgaande volgt slaagt) geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank. Dit leidt ertoe dat het hof zowel in principaal als incidenteel appel het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] ook in hoger beroep in de kosten van het geding worden veroordeeld, zowel in principaal appel als in incidenteel appel.
      Derhalve wordt beslist als volgt.
    
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 november 2008;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Lanschot begroot op in principaal appel € 313 aan verschotten en € 4.023 aan salaris advocaat en in incidenteel appel op nihil aan verschotten en € 447 aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en G.M.J. Ackermans en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2013.