ECLI:NL:GHSHE:2007:BB6399, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-10-2007, C0700335
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zoals reeds overwogen dient bij de vraag of de vordering kan worden toegewezen in dit kort geding te worden betrokken of sprake is van restitutierisico. Dat van een dergelijk risico sprake is acht het hof evident, nu Vigor c.s. zelf stelt dat bij niet-toewijzing van de vordering het risico bestaat dat (Stichting) Domus Aurea niet aan haar verplichtingen kan voldoen. 
        Wanneer dan in een bodemgeschil zou komen vast te staan dat de gevorderde bedragen niet verschuldigd zijn, bestaat redelijkerwijs het risico dat (Stichting) Domus Aurea de uitbetaalde bedragen niet meer kan terugbetalen. Terecht heeft de Voorzieningenrechter beslist dat Vigor c.s. zekerheid diende te stellen voor het toegewezen bedrag. [..]
        Weliswaar is in de overeenkomst tussen partijen afgesproken dat de huurgarantie mede zou worden gegarandeerd door de moedermaatschappij van verkoper, maar Vigor c.s. heeft onvoldoende onderbouwd waarom Meijon als zodanige moedermaatschappij van Rietveldenweg moet worden aangemerkt. Het enkele feit dat Meijon bestuurder is, is daarvoor immers niet voldoende, nu een bestuurder geen moedermaatschappij hoeft te zijn, terwijl in de desbetreffende akte ook niet wordt omschreven wie in dit verband als moedermaatschappij moet worden aangemerkt. Ook wat dit betreft is het hof van oordeel dat de vordering van Vigor c.s. onvoldoende aannemelijk is om in dit kort geding te kunnen worden toegewezen.

typ. CB
      rolnr. KG  C0700335/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 16 oktober 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap VIGOR BEHEER BV,
      gevestigd te Boxtel,
      2. de commanditaire vennootschap DOMUS AUREA II C.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      3. de stichting STICHTING BEWAARDER DOMUS AUREA II, 
      gevestigd te Eindhoven, 
      appellanten,
      procureur mr. R.W.F. Hendriks,
    
    
    tegen
    
    
      1. de commanditaire vennootschap C.V. RIETVELDENWEG,
      2. de stichting STICHTING RIETVELDENWEG,
      3. de besloten vennootschap MEIJON BEHEER BV,
      allen gevestigd te Rosmalen, 
      geïntimeerden, 
      procureur mr. J.E. Benner,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding d.d. 5 maart 2007 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch onder rolnummer 148796/KG ZA 06-663 op 24 november 2006 en 6 februari 2007 uitgesproken tussen appellanten - nader gezamenlijk Vigor c.s. te noemen en afzonderlijk respectievelijk Vigor, Domus Aurea II C.V. en de Stichting Domus Aurea - als eisers en geïntimeerden - nader gezamenlijk Rietveldenweg c.s. te noemen, en afzonderlijk respectievelijk C.V. Rietveldenweg, de Stichting Rietveldenweg en Meijon - als gedaagden.
    
    1. De procedure in eerste aanleg
    
    Hiervoor verwijst het hof naar de beroepen vonnissen, welke vonnissen zich bij de stukken bevinden.
      
    2. De procedure in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven heeft Vigor c.s. vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
      Vervolgens heeft Rietveldenweg c.s. bij memorie van antwoord onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling van de grieven
    
    4.1. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 van beide vonnissen. Het hof zal de feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen, en nog enkele feiten toevoegen.
     
    
      4.2. Het gaat in dit geschil om het volgende.
      (a) Bij akte van 14 december 2001 met opschrift "koop en levering registergoed" (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Rietveldenweg aan Vigor een bedrijfspand verkocht, plaatselijk bekend Rietveldenweg 72 tot en met 86 te 's-Hertogenbosch.
      Bij de verkoop werd Rietveldenweg vertegenwoordigd door de Stichting Rietveldenweg als bestuurder van Rietveldenweg; deze stichting werd op haar beurt vertegenwoordigd door Meijon Beheer als bestuurder van genoemde stichting. 
      Aan de andere zijde werd Vigor vertegenwoordigd door haar bestuurder Straet Holding BV. 
      (b) In de akte is op bladzijde 4 onder g opgenomen:
      "1. De begane grondverdieping en eerste verdieping alsmede twintig parkeerplaatsen zijn ingaande vijftien juni tweeduizend één in gebruik genomen door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Modulair Info Groep BV ().
      De huurbetalingen door deze huurder worden door verkoper gegarandeerd voor een periode van vijf jaar of tot zodanige eerdere datum als aan koper de financiële gegoedheid van genoemde huurder is gebleken via bureau Graden of zodanig ander daarin gespecialiseerd bureau.
      2. De resterende kantoorruimte op de tweede en derde verdieping alsmede de resterende twintig parkeerplaatsen zijn nog niet in gebruik genomen.
      Het betreft eenduizend tweehonderd achttien vierkante meters kantoorruimte en twintig parkeerplaatsen.
      Verkoper garandeert een huurprijs van tweehonderd vijfenzestig gulden (f. 265,--) per vierkante meter per jaar, exclusief omzetbelasting, en een huurprijs van zeshonderd vijfentwintig gulden (f. 625,--) per parkeerplaats per jaar, exclusief omzetbelasting, op basis van een huurovereenkomst met een looptijd van minimaal vijf jaar, model ROZ en de gebruikelijke voorwaarden en bepalingen, voor onbepaalde tijd tot eerste verhuur aan een voor koper conveniërende partij, waarbij koper niet anders dan op grond van redelijkheid en billijkheid een potentiële huurder kan weigeren.
      Deze huurgarantie zal mede worden gegarandeerd door de moedermaatschappij van verkoper." 
      (c) Straet Holding voornoemd en Vigor hebben het bedrijfspand met het parkeerterrein bij akte d.d. 24 juni 2004 verkocht en geleverd aan de Stichting Domus Aurea, welke stichting de economische eigendom zou overdragen aan Domus Aurea Vastgoed II BV als enig beherend vennoot van Domus Aurea II C.V.
      In de akte is op bladzijde 5 in artikel 2, lid 3, onder meer opgenomen:
      "Alle aanspraken die verkoper ten aanzien van het verkochte kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen de architect(en), de constructeur(s), de bouwer(s), de aannemer(s), de onderaannemer(s), de installateur(s) en/of leverancier(s) gaan over op de stichting." 
      (d) Bij "akte van voorwaardelijke cessie" d.d. 29 september 2006 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) is Vigor met Domus Aurea en de Stichting Domus Aurea overeengekomen: 
      "1. Vigor draagt bij deze aan (Stichting) Domus Aurea over haar hierboven in de considerans omschreven huidige en toekomstige vorderingen uit hoofde van de huurgarantie zoals bedoeld in artikel a sub g van leveringsakte d.d. 14 december 2001, welke overdracht (Stichting) Domus Aurea bij deze aanvaardt onder de opschortende voorwaarde dat voornoemde vorderingen niet reeds zijn overgedragen dan wel zijn overgegaan op (stichting) Domus Aurea. 
      2. Alle aan de huurgarantie verbonden zekerheden en alle overige daaraan verbonden nevenrechten gaan bij deze van rechtswege op (Stichting) Domus Aurea. Voor zover dat niet nodig mocht zijn, draagt Vigor voormelde (neven)rechten bij deze over aan (Stichting) Domus Aurea. Tevens verschaft Vigor alle bewijsstukken met betrekking tot de (al dan niet door overdracht) overgegane rechten ()."
    
    
    4.3. Het hof stelt voorop, dat - nu Rietveldenweg c.s. geen incidenteel appel heeft ingesteld - aan Vigor c.s. nimmer minder kan worden toegewezen dan door de Voorzieningenrechter is toegewezen.
    
    4.4. Het hof dient, nu sprake is van een kort geding, te bezien of ook in hoger beroep ten aanzien van alle eisers/appellanten voldaan is aan de vereisten om deze vordering in kort geding te kunnen instellen. Daarover overweegt het hof als volgt.
    
    
      4.5. Het gaat hier in wezen om een geldvordering, nu de gevorderde voorziening er toe strekt betaling te verkrijgen van geldbedragen (ook voor de toekomst), dit zonder dat omtrent de rechtspositie van partijen ten gronde een uitspraak is gedaan. 
      Toewijzing van zodanige voorziening brengt het risico mee dat van het desbetreffende bedrag - wanneer dat in het bodemgeschil niet zou worden toegewezen - geen restitutie meer kan worden verkregen. Mede met het oog op dat risico is met betrekking tot een dergelijke voorziening in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. In dat verband is van belang of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico dient te worden betrokken. (HR 22 januari 1982, NJ 1982, 505, recentelijk nog bevestigd in HR 15 juni 2007, LJN BA 1522).
    
     
    
      4.6. In eerste aanleg heeft Vigor c.s. aangevoerd dat wat betreft het spoedeisend belang met betrekking tot de geldvordering bepalend is dat (Stichting) Domus Aurea exploitatieverliezen lijdt op het bedrijfspand en het parkeerterrein, zodat de geenszins denkbeeldige kans bestaat dat ze niet langer aan haar lopende verplichtingen zal kunnen voldoen. 
      In hoger beroep heeft Vigor c.s. de spoedeisendheid van de vordering niet toegelicht, behalve voor zover onverkort gehandhaafd werd hetgeen in eerste aanleg was aangevoerd. Daaruit vloeit voort dat Vigor c.s. ook in hoger beroep kennelijk (slechts) aanvoert dat het spoedeisend belang erin is gelegen dat de geenszins denkbeeldige kans bestaat dat (Stichting) Domus Aurea niet langer aan haar lopende verplichtingen zal kunnen voldoen. 
      Evenals de Voorzieningenrechter acht het hof die omstandigheid op zich voldoende om te kunnen spreken van spoedeisend belang. Vigor c.s. heeft die omstandigheid alleen ten aanzien van Domus Aurea en de Stichting Domus Aurea aangevoerd en de spoedeisendheid ten aanzien van Vigor in het geheel niet onderbouwd. Dat betekent dat in ieder geval Vigor zelf niet in het door haar ingestelde hoger beroep kan worden ontvangen.
    
    
    4.7. Op de aannemelijkheid van de ingestelde vorderingen respectievelijk het restitutierisico - die in dit verband zoals uit bovenstaande blijkt naast de spoedeisendheid een rol spelen bij de vraag of althans Domus Aurea en de Stichting Domus Aurea in hoger beroep in hun vorderingen kunnen worden ontvangen - zal het hof nader ingaan bij de bespreking van de daarop betrekking hebbende grieven.
    
    
      4.8. Het hof zal eerst grief II bespreken. Volgens die grief heeft de Voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat de verstrekte garanties per 14 december 2006 zijn komen te vervallen zodat Vigor c.s. na die datum geen aanspraak meer kan maken op huurgaranties van Rietveldenweg.
      De grief faalt, in ieder geval omdat het hof met de Voorzieningenrechter van oordeel is dat het, gelet op de bewoordingen van de akte van 14 december 2006, niet zonder meer aannemelijk is dat het de bedoeling is geweest van Rietveldenweg c.s. om Vigor (dan wel Vigor c.s.) een tot in lengte van dagen durende huurgarantie te verstrekken, en dat in redelijkheid niet kon worden verwacht dat Rietveldenweg c.s. beoogde om voor meer dan vijf jaar huurgaranties af te geven.
      Deze onaannemelijkheid brengt met zich mee dat in dit kort geding in ieder geval geen toewijzing kan volgen, gelet op hetgeen aan het slot van rechtsoverweging ?4.5. is overwogen. De vraag of de Voorzieningenrechter terecht heeft beslist dat de huurgaranties per december 2006 zijn komen te vervallen behoeft in dit geding geen bespreking. 
    
    
    
      4.9. Grief III keert zich tegen de beslissing van de Voorzieningenrechter dat Vigor c.s. zekerheid dient te stellen voor het toegewezen bedrag, en dat aan de toewijzing van de vordering de voorwaarde wordt gekoppeld dat na 14 december 2006 geen huurgarantietermijnen meer hoeven te worden voldaan.
      Ook deze grief faalt.
      Zoals reeds overwogen dient bij de vraag of de vordering kan worden toegewezen in dit kort geding te worden betrokken of sprake is van restitutierisico. Dat van een dergelijk risico sprake is acht het hof evident, nu Vigor c.s. zelf stelt dat bij niet-toewijzing van de vordering het risico bestaat dat (Stichting) Domus Aurea niet aan haar verplichtingen kan voldoen. 
      Wanneer dan in een bodemgeschil zou komen vast te staan dat de gevorderde bedragen niet verschuldigd zijn, bestaat redelijkerwijs het risico dat (Stichting) Domus Aurea de uitbetaalde bedragen niet meer kan terugbetalen. Terecht heeft de Voorzieningenrechter beslist dat Vigor c.s. zekerheid diende te stellen voor het toegewezen bedrag.
      Voor zover de grief zich ertegen keert dat de Voorzieningenrechter heeft bepaald dat na 14 december 2006 geen huurgarantietermijnen meer hoeven te worden betaald faalt deze op grond van hetgeen het hof inzake grief II heeft beslist.
    
    
    
      4.10. Grief IV keert zich tegen de beslissing van de Voorzieningenrechter dat de vorderingen voor zover gericht tegen Meijon moeten worden afgewezen.
      Ook deze grief faalt. 
      Weliswaar is in de overeenkomst tussen partijen afgesproken dat de huurgarantie mede zou worden gegarandeerd door de moedermaatschappij van verkoper, maar Vigor c.s. heeft onvoldoende onderbouwd waarom Meijon als zodanige moedermaatschappij van Rietveldenweg moet worden aangemerkt. Het enkele feit dat Meijon bestuurder is, is daarvoor immers niet voldoende, nu een bestuurder geen moedermaatschappij hoeft te zijn, terwijl in de desbetreffende akte ook niet wordt omschreven wie in dit verband als moedermaatschappij moet worden aangemerkt. Ook wat dit betreft is het hof van oordeel dat de vordering van Vigor c.s. onvoldoende aannemelijk is om in dit kort geding te kunnen worden toegewezen.
    
    
    
      4.11. Voor hetgeen in grief V is aangevoerd geldt hetzelfde. Deze grief houdt in dat de Voorzieningenrechter ten onrechte (impliciet) de vordering heeft afgewezen met betrekking tot de BTW-schade. 
      Vigor c.s. heeft echter onvoldoende onderbouwd waarom Rietveldenweg ook die schade dient te vergoeden; Vigor c.s. heeft zich niet beroepen op een uitdrukkelijke bepaling daarover in de overeenkomst tussen partijen, en een enkele mededeling van de bestuurder daarover acht het hof niet voldoende nu dit later door Rietveldenweg c.s. is weersproken. Dit geldt temeer nu ook het gevorderde bedrag in het geheel niet is toegelicht, en de toezegging van de bestuurder ook niet inhoudt dat volgens hem dat bedrag verschuldigd is.
      Ook deze vordering is dus onvoldoende aannemelijk om in dit kort geding te worden toegewezen.
    
    
    4.12. Nu de overige grieven worden afgewezen heeft Vigor c.s. geen belang bij behandeling van grief I, zodat ook deze grief wordt afgewezen.
    
    4.13. Nu alle grieven falen zal het hof het vonnis van de Voorzieningenrechter onder aanvulling van gronden bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal Vigor c.s. in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in het geding tussen Vigor en Rietveldenweg c.s.:
    
    verklaart Vigor niet ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep; 
    
    in het geding tussen [geïntimeerde sub 2] en de stichting Bewaarder Domus Aurea II enerzijds en Rietveldenweg c.s. anderzijds:
    
    bekrachtigt de vonnissen d.d. 24 november 2006 en 6 februari 2007 van de Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch onder aanvulling van gronden;
    
    veroordeelt Vigor c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rietveldenweg c.s. begroot op € 5.916 voor verschotten en € 3.263 voor salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar voor zover het de proceskostenveroordeling betreft.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Fikkers en Riemens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 oktober 2007.