ECLI:NL:RBLEE:2009:BH2898, Rechtbank Leeuwarden, 13-02-2009, AWB 09/15
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Vrijstelling en bouwvergunning ten behoeve van een bouwmarkt. Distributieplanologisch onderzoek (DPO).

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: AWB 09/15 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 februari 2009 als bedoeld in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    
      de besloten vennootschap RAB Beheer BV,
      gevestigd te Oudeschilt,
      verzoekster, hierna: RAB, 
      gemachtigde: ing. B. Hackert, directeur van Esley Consultants BV te Beesel,
    
    
    en 
    
    
      het college van  burgemeester en wethouders van de gemeente Harlingen,
      verweerder, hierna: het college.
    
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 21 oktober 2008, verzonden 29 oktober 2008, heeft het college aan de besloten vennootschap Norder Vastgoed BV te Sexbierum (hierna: Norder Vastgoed) vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het oprichten van een bedrijfsruimte aan de Fahrenheitstraat op het bedrijventerrein Oostpoort te Harlingen (hierna: het perceel).
      RAB heeft tegen dit besluit op 9 december 2008 een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft RAB zich bij brief van 1 januari 2009, ingekomen ter griffie op 8 januari 2009, tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen.
      Het verzoek is ter zitting behandeld op 29 januari 2009, waar RAB is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en Norder Vastgoed is vertegenwoordigd door mr. H.E. Davelaar, advocaat te Zwolle, die tevens is opgetreden voor de vennootschap onder firma [naam VOF], gevestigd te Sexbierum, toekomstig exploitant van de Fixet-bouwmarkt in de bedrijfsruimte. Namens het college zijn verschenen: A. de Vries, ambtenaar in dienst van verweerders gemeente, en drs. B. Schieven, adviseur bij MKB-adviseurs BV te Zwolle (hierna: MKB-adviseurs).
    
    
    
      Motivering
      Feiten
      1.1	Op 7 mei 2008 heeft Norder Vastgoed een bouwvergunning aangevraagd voor het oprichten van bedrijfsruimte op het perceel. Het betreft de nieuwbouw van "Retailcentrum Oostpoort". In de bedrijfsruimte zal op de begane grond een Fixet-bouwmarkt worden gevestigd.
      1.2	Bij het bestreden besluit heeft het college onder gelijktijdige verlening van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en van een zogenaamde binnenplanse vrijstelling de gevraagde bouwvergunning verleend.  
      1.3	RAB heeft tegen de verleende vergunning en vrijstellingen bezwaar gemaakt en tevens de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen. In het bezwaarschrift en in het verzoekschrift is vermeld dat deze zijn ingediend namens "RAB Bouwmarkt BV te Den Burg c.q. de Gamma vestiging te Harlingen".
    
    
    
      Geschil
      2.1	RAB voert aan dat de vestiging van een bouwmarkt op het perceel in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, op grond waarvan detailhandel op het perceel niet is toegestaan. Volgens RAB kan geen vrijstelling worden verleend, omdat een bouwmarkt niet valt onder de categorie "detailhandel in bouwmaterialen". RAB stelt dat voor de vrijstelling een onvoldoende distributieplanologische onderbouwing is gegeven, met name omdat zonder deugdelijke motivering is afgeweken van de overal in Nederland toegepaste vloerproductiviteitscijfers van Gfk Benelux Marketing Services. Uitgaande van de landelijk gemiddelde vloerproductiviteit leidt een uitbreiding van het bouwmarktaanbod in Harlingen volgens RAB tot een dusdanige verlaging van de exploitatieresultaten van Gamma, dat deze op termijn om bedrijfseconomische redenen haar deuren moet sluiten. En dat betekent een duurzame ontwrichting van het aanbod, zowel in kwantitatief als in kwalitatief opzicht. 
      2.2	Het college heeft zijn besluit gebaseerd op een in mei 2008 uitgebracht distributieplanologisch onderzoek (hierna: DPO) van MKB-adviseurs. In een reactie op het verzoekschrift van 23 januari 2009 heeft MKB-adviseurs een toelichting gegeven op de gehanteerde vloerproductiviteitscijfers. Volgens het college blijkt uit het DPO dat voor de vestiging van een bouwmarkt, tuincentra en woonbranches voldoende ruimte aanwezig is naast de bestaande bedrijven binnen de gemeente Harlingen.
      2.3	Volgens Norder is RAB Bouwmarkt BV niet-ontvankelijk in haar verzoek, aangezien zij geen vestiging heeft in Harlingen. Norder betwist voorts dat sprake is van een spoedeisend belang, omdat het verzoek om een voorlopige voorziening niet gericht is tegen de oprichting van het gebouw, maar tegen de vestiging daarin van een Fixet-bouwmarkt. Overigens sluit Norder zich aan bij het standpunt van het college en verwijst zij naar het uitgevoerde DPO.
    
    
    
      Beoordeling van het geschil
      3.1	Met toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      3.2	Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Ter zitting is gebleken dat RAB Beheer BV eigenaar is van RAB Retail BV en dat RAB Retail BV eigenaar is van Bouwmarkt Harlingen BV. Bouwmarkt Harlingen BV exploiteert een Gamma vestiging in Harlingen. RAB Beheer BV is bestuurder van Bouwmarkt Harlingen. RAB Bouwmarkt BV heeft geen vestigingen in Harlingen. Gelet op het vorenstaande stelt de voorzieningenrechter vast dat RAB Bouwmarkt BV geen belanghebbende is in deze kwestie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hier sprake van een kennelijke misslag en hoeft hieraan niet de gevolgtrekking te worden verbonden dat het bezwaar niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Bij het maken van bezwaar is tevens vermeld dat het gaat om de belangen van Gamma Harlingen en die worden door RAB Beheer BV vertegenwoordigd. Over de identiteit van de bezwaarmaker bestond in die zin ook geen onduidelijkheid. Voorts is voldoende aangetoond dat er een spoedeisend belang is bij de gevraagde voorlopige voorziening.
      3.3	Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter. Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden.
      3.4	De bezwaren zijn toegespitst op de verleende binnenplanse vrijstelling voor detailhandel in bouwmaterialen in het bedrijfsgebouw.
      3.5	Ingevolge het geldende Wijzigingsplan ex artikel 11 WRO, "Bestemmingsplan Bedrijventerrein Oostpoort" (hierna: het bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming "Bedrijventerrein" en "Verkeersdoeleinden". De op de kaart voor bedrijventerrein aangewezen gronden zijn bestemd voor gebouwen ten behoeve van bepaalde in de bijlage bij het bestemmingsplan genoemde bedrijven.
      Ingevolge artikel 14, lid A is het verboden de gronden en bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de gegeven bestemmingen.
      Ingevolge artikel 2, lid E, wordt tot een gebruik, strijdig met de bestemming, in ieder geval gerekend het gebruik van de gronden en bouwwerken ten behoeve van detailhandel.    
      Ingevolge artikel 2, lid F, aanhef en onder 2d van het bestemmingsplan kan het college, mits geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan het gestelde in de Beschrijving in Hoofdlijnen in artikel 3 van het Bestemmingsplan Bedrijventerrein Oostpoort, vrijstelling verlenen van het bepaalde in artikel 2 lid E juncto artikel 14 lid A en toestaan dat gronden en bouwwerken worden gebruikt voor de uitoefening van detailhandel in (onder andere) bouwmaterialen. 
      De beschrijving in hoofdlijnen geeft aan dat zelfstandige detailhandel in volumineuze goederen alleen zal worden toegestaan indien het vanwege ruimtebeslag of verkeersoverlast onmogelijk of ongewenst is de desbetreffende vestiging in de binnenstad van Harlingen of andere delen van de stad te handhaven. Voor wat betreft grootschalige voorzieningen in de doe-het-zelf- en de meubelbranche geldt als extra voorwaarde dat er geen onevenredige structuurverstoring zal mogen optreden binnen het gevestigde detailhandelsapparaat. 
      3.6	Het standpunt van RAB dat bij de Fixet-bouwmarkt geen sprake is van detailhandel in bouwmaterialen volgt de voorzieningenrechter niet. De planvoorschriften geven geen definitie van het begrip bouwmaterialen. De stelling van RAB dat met bouwmaterialen enkel gedoeld wordt op artikelen die essentieel zijn voor de instandhouding of constructie van een bouwwerk acht de voorzieningenrecht in dit geval te beperkt, nu uit de beschrijving in hoofdlijnen blijkt dat in het bestemmingsplan bij detailhandel in bouwmaterialen wordt gedoeld op doe-het-zelf zaken, waaronder de Fixet-bouwmarkt kan worden geschaard. 
      3.7	De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat de verleende vrijstelling berust op een deugdelijk DPO, waarop het college de conclusie heeft kunnen baseren dat door de vestiging van een Fixet Bouwmarkt in Harlingen geen onevenredige structuurverstoring zal optreden binnen het gevestigde detailhandelsapparaat. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat uit het onderzoek is gebleken dat het aanbod doe-het-zelf in Harlingen zodanig is dat er nog ruimte bestaat voor uitbreidingen. Gelet op de locatie van de nieuw te vestigen bouwmarkt is tevens gekeken naar de buurgemeente Franekeradeel als secundair verzorgingsgebied, in welke gemeente sprake is van een aanzienlijke onderbezetting in het betreffende marktsegment. De vestiging van de bouwmarkt is bovendien deels te zien als een verplaatsing van het aanbod van Franekeradeel naar Harlingen, omdat de Fixet bouwmarkt in Sexbierum dicht gaat. De voorzieningenrechter acht door MKB-adviseurs voldoende aannemelijk gemaakt dat de opbrengst per vierkante meter verkoopvloeroppervlak in Friesland lager ligt dan gemiddeld in Nederland. In het DPO is gewezen op de gemiddeld grotere winkels in Friesland ten opzichte van het landelijk gemiddelde, in relatie tot de lagere huisvestingskosten. Verder is aan de hand van onderzoekscijfers aangetoond dat de branche woninginrichting en doe-het-zelf in verhouding in Friesland sterk vertegenwoordigd zijn en dat dit branches zijn met een relatief lage vloerproductiviteit. De voorzieningenrechter weegt ten slotte mee dat de conclusies in het DPO niet worden bestreden aan de hand van een deskundig tegenrapport.
      3.8	Gelet op het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de bestreden beslissing naar verwachting in bezwaar in stand zal blijven. Er is daarom geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.
      3.9	De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
    
     
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter:
      - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    
    Aldus gegeven door mr. E. de Witt, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2009, in tegenwoordigheid van mr. E. Nolles als griffier.
    
    
      w.g. E. Nolles
      w.g. E. de Witt
    
    
    Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.