ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ5585, Gerechtshof Leeuwarden, 20-12-2006, 0600104
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het vorenstaande brengt met zich dat de arbeidsovereenkomst geacht moet worden ook na 2 september 2004 te zijn blijven doorlopen en dat [appellante] aanspraak kan maken op doorbetaling van het overeengekomen loon.

Arrest d.d. 20 december 2006
      Rolnummer 0600104
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats appellante],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      procureur: mr. J.V. van Ophem,
      voor wie heeft gepleit mr. S.S. Ilahi, advocaat te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1. 	[geïntimeerde], in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de minderjarige],
      	beiden wonende te [woonplaats geïntimeerde(n)],
      2.	[geïntimeerde], pro se,
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde(n)],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. P.R. van den Elst, 
      voor wie heeft gepleit mr. S. El Hami, advocaat te Roden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking gegeven op 26 januari 2005 en in het vonnis uitgesproken op 10 november 2005 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 10 februari 2006 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 10 november 2005 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 1 maart 2006.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "het vonnis op 10 november 2005 onder nummer 253112 CV EXPL 05-1959 (GR) door de Rechtbank Groningen, sector Kanton tussen partijen gewezen, te vernietigen en
      opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    
    
    [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie:
    
    
      "het vonnis van 10 november 2005 onder nummer 253112 CV EXPL 05-1959 door de Rechtbank Groningen, sector kanton, tussen partijen gewezen, waarvan beroep, te
      bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    
    Vervolgens hebben partijen hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten, waarbij de advocaat van [appellante] pleitnotities aan het hof heeft overgelegd.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd, waarbij zij ermee hebben ingestemd dat het hof arrest zal wijzen op het door [appellante] overgelegde pleitdossier.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      1.0. Op 1 juni 2003 is een zogenoemde zorgovereenkomst gesloten tussen [appellante] en [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige]), de minderjarige zoon van [geïntimeerde]. In de overeenkomst is [de minderjarige] aangeduid als budgethouder en [geïntimeerde] als de vertegenwoordiger van de budgethouder. Afgesproken is dat [appellante] de overeen-gekomen werkzaamheden gedurende 25 uren per week zou gaan verrichten tegen een brutoloon van euro 975,-- per maand, inclusief 8% vakantiegeld. Het loon werd elke maand automatisch overgemaakt door het Kantoor PBG van de Sociale Verzekeringsbank.
      1.2. De in de zorgovereenkomst vastgestelde arbeidsduur - 25 uren per week - werd aldus ingevuld dat [appellante] om de veertien dagen van vrijdagavond tot zondag-avond (incidenteel tot maandagmorgen) bij haar thuis de zorg voor [de minderjarige] op zich nam. Ook kwam het een enkele keer voor dat [appellante] door de week op [de minderjarige] paste. 
      1.3. Partijen hebben, voordat [appellante] in juli 2004 naar Marokko is gegaan, afgesproken dat zij in het weekeinde van 20/22 augustus 2004 weer zou beginnen.
      1.4. [geïntimeerde] heeft op 25 augustus 2004 door middel van een formulier "wijziging doorgeven" aan het Kantoor PGB gemeld dat de zorgovereenkomst op 
      24 augustus 2004 is geëindigd door een ontslag op staande voet. Hij heeft dit formulier voorzien van een valse handtekening van [appellante].
      1.5. Pas in een telefoongesprek op 2 september 2004 heeft [geïntimeerde] [appellante] evenwel op staande voet ontslagen.
      1.6. Bij brief van 14 september 2004 heeft de Sociale Verzekeringsbank, kantoor PGB, aan [appellante] meegedeeld: "Uw zorgovereenkomst met de heer [de minderjarige] is met terugwerkende kracht per 25 augustus 2004 beëindigd. Via automatische betaling hebben wij uw loon voor de maand augustus 2004 al aan u overgemaakt. U had over deze maand geen recht op het volledige vaste maandbedrag van EURO 975,00. Wij hebben een bedrag van EUR 380,60 teveel aan u overgemaakt. Wij verzoeken u het bedrag van EUR 380,60 binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief terug te storten (...)"
      1.7. Bij brief van 23 november 2004 heeft [appellante] de rechtmatigheid van het ontslag betwist en meegedeeld dat zij zich beschikbaar houdt voor de overeengekomen werkzaamheden en dat zij haar recht op doorbetaling van het loon behoudt.
      1.8. [appellante] heeft in rechte gevorderd: 1) [geïntimeerde] hoofdelijk te veroordelen tot doorbetaling van loon met ingang van 25 augustus 2004 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging, 2) [geïntimeerde] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het onder 1 gevorderde, en 3) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.
      1.9. Na door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
      1.10. [geïntimeerde] heeft van de officier van justitie ter zake van de valse handtekening genoemd onder 1.4 een transactievoorstel van euro 400,-- ontvangen, welk bedrag hij heeft betaald.
    
    
    
      Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep
      2. [appellante] heeft [geïntimeerde] zowel in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegen-woordiger van zijn minderjarige zoon [de minderjarige] als ook pro se in het hoger beroep betrokken. 
      2.1. Zij heeft echter geen grief opgeworpen tegen het oordeel van de kantonrechter in het beroepen vonnis dat [geïntimeerde] niet voor zichzelf de overeenkomst is aangegaan doch slechts als vertegenwoordiger van zijn minderjarige zoon en dat dit betekent dat [geïntimeerde] alleen in die hoedanigheid kan worden veroordeeld.
      2.2. [appellante] kan om die reden in het hoger beroep tegen [geïntimeerde] pro se niet worden ontvangen.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      3. Het hof leest de grieven aldus dat [appellante] beoogt daarmee het geschil voor het overige in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    
      4. Vooropgesteld moet worden dat tussen partijen niet in geschil is dat de onderhavige zorgovereenkomst moet worden aangemerkt als een arbeids-overeenkomst naar burgerlijk recht, hetgeen ook in de aanhef van de overeenkomst van 1 juni 2003 is aangegeven.
      Dit brengt met zich dat op deze overeenkomst de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW van toepassing zijn. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] zich hiervan bij het aangaan van de overeenkomst mogelijk niet bewust is geweest. 
      Het hof voegt daaraan nog toe dat de wetgever zich wel van enige problemen samenhangende met het werkgeverschap van de budgethouder van een persoonsgebonden budget bij een zorgovereenkomst bewust is geweest, maar 
      niet heeft gekozen voor een uitzondering op het volledige werkgeverschap (zie Kamerstuk 2001-2002, 26631 nr. 20 Tweede Kamer, brief staatssecretaris d.d. 29 mei 2002 en Kamerstuk 2002-2003, 25657 nr. 27, verslag schriftelijk overleg d.d. 12 juni 2002). 
    
    
    
      5. De vordering van [appellante] vindt haar grondslag in de stelling dat het op 
      2 september 2004 door [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet nietig is, dat de arbeidsovereenkomst derhalve is blijven doorlopen en dat zij daarom recht heeft op doorbetaling van loon.
    
    
    
      6. Voor een geldig ontslag op staande voet is nodig dat sprake is van een dringende reden, die onverwijld aan de werknemer moet zijn meegedeeld.
      De verplichting van onverwijlde mededeling strekt er ingevolge HR 23 april 1993, NJ 1993, 504 toe te waarborgen dat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de werkgever hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De werknemer moet zich immers na de mededeling erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De betreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, doch ook dan blijft vereist dat daaruit voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke, door de werkgever als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan.
    
    
    
      7. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij [appellante] tijdens een met haar gevoerd telefoon-gesprek op 2 september 2004 op staande voet heeft ontslagen en dat de dringende reden erin was gelegen dat [appellante] zich "niet tijdig en niet duidelijk" heeft ziekgemeld. Ten pleidooie heeft [geïntimeerde] daaraan toegevoegd dat hij [appellante] in bedoeld telefoongesprek heeft gezegd dat ze onbetrouwbaar is, omdat zij niet op tijd weer aanwezig was, terwijl zij al eerder gewaarschuwd was.
      [appellante] heeft ontkend dat haar tijdens bedoeld telefoongesprek een reden voor het
      ontslag is meegedeeld. Zij heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] haar slechts heeft gezegd te zijn ontslagen en dat zij nog wel een brief zou krijgen. 
    
    
    
      8. De bewijslast met betrekking tot het onverwijld meedelen van de reden tot ontslag rust op [geïntimeerde]. Hij heeft echter geen bewijs aangeboden. 
      De conclusie moet dan ook luiden dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan het vereiste van onverwijlde mededeling in de hiervoor weergegeven zin.
      Beoordeling van de vraag of sprake was van een dringende reden, kan derhalve verder buiten beschouwing blijven.
    
    
    
      1. Het vorenstaande brengt met zich dat de arbeidsovereenkomst geacht moet worden ook na 2 september 2004 te zijn blijven doorlopen en dat [appellante] aanspraak kan maken op doorbetaling van het overeengekomen loon. 
      Dit betekent overigens dat [appellante] ook aanspraak heeft op het volledige loon over de maand augustus 2004 ad euro 975,-- bruto. Omdat de SVB, Kantoor PGB, dit loon reeds - terecht - aan [appellante] heeft uitbetaald, bestaat geen aanleiding tot veroordeling van [geïntimeerde] ter zake de betaling daarvan.
    
    
    
      10. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi een beroep gedaan op matiging van de vordering.
      Gelet op art. 7:680a BW is de rechter bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge art. 7:672 BW noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.
      Het hof acht termen voor matiging van de loonvordering aanwezig, nu toewijzing van de gehele vordering onder de navolgende omstandigheden van het geval tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden:
      - de bijzondere aard van deze arbeidsovereenkomst;
      - het feit dat het salaris van [appellante] door de SVB, Kantoor PGB, werd betaald vanuit het aan [de minderjarige] toegekende persoonsgebonden budget; 
      - de omstandigheid dat het ingevolge dit arrest aan [appellante] toekomende bedrag aan salaris nu door [geïntimeerde] moet worden voldaan.
    
    
    1. De opzegtermijn bedraagt in casu één maand. Het hof zal de vordering dan ook in die zin toewijzen dat aan [appellante] zal worden toegewezen een bedrag, correspon-derende met drie maanden loon, gerekend vanaf 1 september 2004, neerkomende op ? 2.925,-- bruto, vermeerderd met de in verband met de hiervoor onder 10 vermelde bijzondere omstandigheden van het geval tot nihil te matigen wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en met de wettelijke rente. Dit betekent dat [geïntimeerde] ingaande 1 december 2004 is vrijgesteld van de verplichting tot betaling aan [appellante] van het haar uit hoofde van de arbeidsovereenkomst toekomend loon.   
    
    
      Slotsom
      12. [appellante] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep tegen [geïntimeerde] pro se.
      De grieven slagen deels. Dat betekent dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] q.q. veroordelen tot betaling aan [appellante] van hetgeen hierna in het dictum is vermeld. Zoals hiervoor vermeld billijken de bijzondere omstandigheden van het geval matiging van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW tot nihil. 
      Omdat partijen, gelet op de uitslag van het geding, beide deels in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep compenseren als na te melden.      
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep voorzover dat is gericht tegen [geïntimeerde] pro se;
    
    vernietigt het vonnis van 10 november 2005 waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde], in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de minderjarige] tot betaling aan [appellante] van een bedrag overeenkomende met het netto-equivalent van euro 2.925,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van het betekeningsexploot in eerste aanleg, zijnde 3 februari 2005, tot aan de dag der voldoening;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    ontzegt het meer of anders gevorderde;
    
    compenseert de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aldus dat partijen ieder met de eigen kosten belast blijven.
    
    Aldus gewezen door mrs Kuiper, voorzitter, Zandbergen en Schepen, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 20 december 2006.