ECLI:NL:GHSHE:2005:AV0371, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2005, C0500646
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet-nakoming door geemeente van de overeenkomst tot beëindiging van het erfpachtrecht wegens bodemverontreiniging.

typ. ML
      rolnr. KG C0500646/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 29 november 2005,
      gewezen in de zaak van: 
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      DE GEMEENTE EINDHOVEN,
      zetelende te Eindhoven,
      appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 26 april 2005,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellant in incidenteel appel,
      procureur: mr. M.G.H. Vogels,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 31 maart 2005 tussen principaal appellante
      - de gemeente - als gedaagde en principaal geïntimeerde
      - [geïntimeerde] - als eiser.
    
    
    
      1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 123390/KG ZA 05
         121)
    
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij appeldagvaarding heeft de gemeente zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd  dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het beroepen vonnis gedeeltelijk zal vernietigen voor zover de voorzieningenrechter daarbij de primaire vordering van [geïntimeerde] heeft afgewezen, en opnieuw rechtdoende deze vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
    
    2.3. De gemeente heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    2.4. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, de gemeente door mr. Zeilmaker en [geïntimeerde] door mr. Vogels. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in principaal en in incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. In overweging 2.1 tot en met 2.5 heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
    
    
      4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. De gemeente is eigenaar van een terrein gelegen tussen [straat] en de [straat] te [plaats], welk terrein zij op 9 mei 1979 in erfpacht heeft gegeven aan [erfpachter]. In de akte van vestiging is bepaald dat de erfpacht loopt tot en met 8 mei 2029.
      b. Bij notariële akte van 14 februari 1986 heeft [erfpachter] het erfpachtrecht op voormeld terrein, met het zich daarop bevindende tuincentrum met aanhorigheden, overgedragen aan [geïntimeerde].
      c. Bij brief van 6 mei 2003 heeft [makelaar], makelaar en taxateur o.g., namens [geïntimeerde] aan de gemeente aangeboden om het erfpachtrecht en de opstallen te verwerven van [geïntimeerde].
      d. Bij brief van 4 november 2003 heeft de gemeente te kennen gegeven dat zij bereid is om met [geïntimeerde] te overleggen over voortijdige beëindiging van het erfpachtrecht. Sedertdien hebben partijen onderhandeld over de voorwaarden waaronder het erfpachtrecht zal worden beëindigd.
      e. Kort na 9 april 2004 is zijdens de gemeente op ambtelijk niveau met [geïntimeerde] overeenstemming bereikt over een door de gemeente aan [geïntimeerde] te betalen schadeloosstelling van E. 95.000,-- inclusief E. 5.000,-- aan deskundigenkosten van [makelaar].
      f. In vervolg daarop heeft de gemeente twee conceptovereenkomsten opgesteld getiteld 'overeenkomst tot beëindiging recht van erfpacht' resp. 'onderhandse akte inzake bijkomende schadeloosstelling', welke zij op 
      17 mei 2004 ter bespreking naar [makelaar] heeft gestuurd.
      g. In het concept van de 'overeenkomst tot beëindiging recht van erfpacht' is onder meer bepaald:
      '	VI. Beëindiging/afstand recht van erfpacht
      De eigenaar en de erfpachter zijn overeengekomen dat de erfpachter afstand doet van zijn recht van erfpacht (...) ten behoeve van de eigenaar welke afstand dor de eigenaar wordt aanvaard.
      	VII. Vergoeding voor beëindiging
      De eigenaar is een bedrag groot E. 40.000,-- (...) inclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting aan de erfpachter verschuldigd voor de onderhavige afstand/beëindiging van het recht van erfpacht.'
      h. In artikel 3 van het concept van de 'onderhandse akte inzake bijkomende schadeloosstelling' is bepaald:
      'Dat door partijen overeenstemming is bereikt over een bijkomende schadeloosstelling ten bedrage van E. 45.000,-- (...). In deze bijkomende schadeloosstelling zijn alle schadeloosstellingen hoe ook genaamd, alsmede de eventueel verschuldigde omzetbelasting begrepen.'
      Voorts is in artikel 9.1 bepaald dat in de bijkomende schadeloosstelling de kosten van [makelaar] ad E. 5.000,-- inclusief omzetbelasting zijn begrepen.
      i. Op 4 juni 2004 heeft de gemeente deze conceptovereenkomsten d.d. 17 mei 2004 besproken met [makelaar], en aan hem een enigszins aangepaste versie van de conceptovereenkomsten d.d. 4 juni 2004 overhandigd.
      Tijdens deze bespreking heeft [makelaar] erop gewezen dat, anders dan in de concepten van 17 mei 2004 en 
      4 juni 2004 staat vermeld, de bijkomende schadeloosstelling niet E. 45.000,-- maar E. 55.000,-- bedraagt, hetgeen de gemeente heeft beaamd. Voorts heeft [makelaar] namens [geïntimeerde] aan de gemeente toestemming verleend om een bodem- en grondwateronderzoek uit te voeren.
      j. Vervolgens heeft de gemeente op of omstreeks 17 juni 2004 aan de Milieudienst Regio Eindhoven (hierna: de Milieudienst) opdracht gegeven om een verkennend bodemonderzoek te verrichten op het onderhavige terrein.
      k. Verder heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven (hierna in meervoud: B&W) op 13 juli 2004 besloten om:
      '	1.	ten laste van het grondbedrijf ... over te gaan tot het langs minnelijke weg beëindigen van het (onderhavige, hof) recht van erfpacht ... voor een totale schadeloosstelling/vergoeding ten bedrage van in totaal E. 95.000,--, inclusief de verschuldigde omzetbelasting;
      	2.	de schadeloosstelling en de kosten van het bodem- en grondwateronderzoek te betrekken in de toekomstige planexploitatie van het onder 1. omschreven perceel;
      3. de directeur van de dienst Stedelijke Ontwikkeling en Beheer, 
      	te machtigen de inhoud van daartoe strekkende overeenkomsten uit te onderhandelen, alsmede tot het sluiten van die overeenkomsten en de notariële vastlegging over te gaan.'
      l. Op 26 juli 2004 heeft de gemeente de conceptovereenkomsten nogmaals aangepast, en wel met inachtneming van hetgeen [makelaar] en de gemeente daarover op 4 juni 2004 hadden afgesproken. Vervolgens heeft de gemeente op 28 juli 2004 met [makelaar] een bespreking gevoerd over de aangepaste concepten. Tijdens die bespreking bleek dat [makelaar] ervan uitging dat in de bijkomende schadeloosstelling ad E. 55.000,-- de vergoeding voor de opstallen en gebouwen was begrepen, en dat de vergoeding van E. 40.000,-- alleen betrekking had op het erfpachtrecht. Daarentegen stelde de gemeente zich op het standpunt dat de vergoeding van E. 40.000,-- zag op de beëindiging van het erfpachtrecht én op de opstallen.
      m. Bij brief van 13 augustus 2004 heeft de Milieudienst naar de gemeente een rapport gestuurd betreffende het door haar verrichte verkennend bodemonderzoek, waarin geconcludeerd wordt dat het onderhavige terrein verontreinigd is.
      a. Op 13 september 2004 heeft [makelaar] telefonisch aan de gemeente medegedeeld dat bovengenoemd artikel over de bijkomende schadeloosstelling ad E. 55.000,-- (zie hierboven onder h en i) zodanig zou moeten worden geredigeerd dat deze schadeloosstelling de vergoeding behelst voor alle opstallen en gebouwen en eventueel verschuldigde omzetbelasting. Door deze redactie zou [geïntimeerde] over de bijkomende schadeloosstelling geen omzetbelasting verschuldigd zijn. Deze wijziging was echter onaanvaardbaar voor de gemeente, omdat de opstallen en de gebouwen volgens haar niet E. 55.000,-- waard waren, en de gebouwen reeds waren begrepen in de vergoeding van E. 40.000,--. De gemeente deelde [makelaar] voorts mede dat verder overleg over de formulering van bedoeld artikel nutteloos was, omdat bodemverontreiniging was aangetroffen op het onderhavige terrein en de saneringskosten daarvan onaanvaardbaar waren voor de gemeente.
      o. Tenslotte heeft de gemeente op 15 september 2004 aan [makelaar] medegedeeld dat zij niet meer mee wilde werken aan voortijdige beëindiging van het erfpachtrecht, vanwege het niet bereiken van overeenstemming over de opbouw van de schadeloosstelling, en vanwege de aangetroffen bodemverontreiniging.
      4.2.2. Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] kort gezegd gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld om:
      primair: de overeenkomst tot beëindiging van het recht van erfpacht na te komen;
      subsidiair: de onderhandelingen met [geïntimeerde] te hervatten teneinde overeenstemming te bereiken over de voorwaarden waaronder - zo begrijpt het hof - het erfpachtrecht voortijdig zal worden beëindigd.
    
    
    
      4.2.3. [geïntimeerde] heeft aan zijn primaire vordering ten grondslag gelegd dat partijen op of omstreeks 14 april 2004 volledige wilsovereenstemming hebben bereikt over de beëindiging van het erfpachtrecht, aangezien overeenstemming bestond over de totale schadeloosstelling ad
      E. 95.000,--, de leveringsdatum, en, op enkele ondergeschikte punten na, over de opstelling van de conceptovereenkomsten. Slechts de bewoordingen van artikel 3 van de onderhandse akte waren nog onderwerp van discussie, maar dat zou niet tot onoverkomelijke problemen hebben geleid. Verder hebben B&W op 13 juli 2004 ingestemd met de beëindiging van het erfpachtrecht tegen betaling van een totale schadeloosstelling van E. 95.000,--. Volgens [geïntimeerde] handelt de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door de overeenkomst tot beëindiging van het erfpachtrecht niet na te komen, omdat het terrein ondanks de aangetroffen bodemverontreiniging geschikt is bevonden voor het beoogde gebruik en de gemeente bij [geïntimeerde] het vertrouwen heeft gewekt dat zij de overeenkomst zou nakomen ongeacht de resultaten van het bodemonderzoek.
      Aan zijn subsidiaire vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat hij er tenminste van uit mocht gaan dat er een overeenkomst tot beëindiging van het erfpachtrecht tot stand zou komen. De gemeente mocht de onderhandelingen met [geïntimeerde] niet afbreken, ook niet op grond van de uitslag van het verkennend bodemonderzoek.
    
    
    4.2.4. De gemeente heeft de vorderingen van [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden, onder meer stellende dat partijen geen wilsovereenstemming hebben bereikt over enkele essentialia van de overeenkomst tot beëindiging van het erfpachtrecht, te weten de opbouw van de schadeloosstelling en het uitgangspunt van schone grond. Voorts heeft de gemeente betoogd dat er geen grond bestaat om haar te verplichten de onderhandelingen met [geïntimeerde] te hervatten, omdat de standpunten van partijen over de essentialia van de overeenkomst hiervoor te zeer uiteenlopen.
    
    4.2.5. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering van [geïntimeerde] afgewezen, oordelende dat partijen geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de opbouw van de schadeloosstelling terwijl dit één van de essentialia van de overeenkomst betreft. Verder heeft de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen, omdat partijen er over en weer op mochten vertrouwen dat de onderhandelingen in ieder geval zouden resulteren in enigerlei contract.
    
    4.3. Naar het oordeel van het hof is de voorzieningenrechter er terecht van uitgegaan dat [geïntimeerde] voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen in kort geding. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat hij, nadat volgens hem in april 2004 een overeenkomst tot beëindiging van het erfpachtrecht tot stand was gekomen, er op heeft geanticipeerd dat de gemeente deze overeenkomst zou nakomen, en wel door arbeidscontracten met medewerkers te beëindigen en zijn voorraden af te bouwen. Voorts staat als onbetwist vast dat [geïntimeerde] de schadeloosstelling van E. 95.000,-- niet van de gemeente heeft ontvangen, maar ook niet meer in staat is om zijn bedrijf op normale wijze uit te oefenen, zodat hij er belang bij heeft om zo spoedig mogelijk duidelijkheid te verkrijgen over zijn positie. Het hof is van oordeel dat ook thans nog sprake is van een voldoende spoedeisend belang.
    
    4.4.1. Het hof zal eerst het incidenteel appel bespreken, nu daarin de primaire vordering van [geïntimeerde] aan de orde is.
    
    4.4.2. Voor toewijzing in kort geding van de primaire vordering van [geïntimeerde] strekkende tot nakoming van de door hem gestelde overeenkomst tot beëindiging van het erfpachtrecht, is vereist dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat deze overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
    
    
      4.4.3. De incidentele grieven zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, omdat zij geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de opbouw van de schadeloosstelling terwijl dit één van de essentialia van de overeenkomst betreft.
      Wat hier verder ook van moge zijn, deze grieven kunnen er niet toe leiden dat de vordering tot nakoming alsnog wordt toegewezen. Zoals uit het navolgende zal blijken is het hof immers van oordeel dat het verweer van de gemeente betreffende de aangetroffen bodemverontreiniging in het kader van dit kort geding slaagt. Het hof merkt daarbij op dat dit verweer bij gegrondbevinding van de incidentele grieven door de devolutieve werking van het appel opnieuw aan de orde zou komen.
    
    
    
      4.4.4. De gemeente heeft aangevoerd dat het voor [geïntimeerde] duidelijk was dat haar bereidheid om mee te werken aan voortijdige beëindiging van het erfpachtrecht was gebaseerd op het uitgangspunt dat de grond schoon was, omdat de gemeente hierop duidelijk had gewezen tijdens een overleg met [makelaar] van 10 maart 2004. De voorwaarde van schone grond zou ook expliciet ter sprake zijn gekomen toen partijen het uit te voeren bodemonderzoek met elkaar bespraken. Volgens de gemeente bleek deze voorwaarde voorts uit een, nog nader in te vullen, artikel in de verschillende versies van de conceptovereenkomst tot beëindiging van het recht van erfpacht, waarin onder meer is bepaald dat de gemeente bekend is met de resultaten van een verkennend bodemonderzoek van de Milieudienst. Het zou zinloos zijn geweest een dergelijk artikel op te nemen in de overeenkomst indien de resultaten van het bodemonderzoek niet van belang zouden zijn geweest voor de gemeente, aldus de gemeente.
      [geïntimeerde] heeft betwist dat de voorwaarde van schone grond expliciet ter sprake is geweest. Volgens [geïntimeerde] blijkt deze voorwaarde in ieder geval niet uit de tekst van voormeld artikel in de conceptovereenkomst tot beëindiging van het erfpachtrecht. Indien de gemeente daadwerkelijk het uitgangspunt van schone grond hanteerde, dan had het op haar weg gelegen om hierover een afzonderlijke bepaling c.q. een ontbindende voorwaarde op te nemen in de conceptovereenkomst, aldus [geïntimeerde].
    
    
    4.4.5. Voor de beoordeling van de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, is van belang of al dan niet komt vast te staan dat de gemeente tijdens de onderhandelingen met [geïntimeerde] althans [makelaar] er op heeft gewezen dat zij als voorwaarde voor het aangaan van de overeenkomst stelde dat de grond schoon was. Zulks speelt ook een rol bij het vaststellen van de partijbedoeling bij voormeld artikel over het verkennend bodemonderzoek c.q. de uitleg daarvan, en bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de gemeente de overeenkomst zou nakomen ongeacht de resultaten van het bodemonderzoek. De beoordeling van een en ander vergt echter nadere bewijslevering (door getuigen), waarvoor een kort geding als het onderhavige zich niet leent. Mitsdien kan niet geconcludeerd worden dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat tussen partijen een overeenkomst tot beëindiging van het erfpachtrecht tot stand is gekomen, zodat de primaire vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is.
    
    4.5. Naar het oordeel van het hof is de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] evenmin toewijsbaar. Daargelaten de vraag of het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente onaanvaardbaar was en of [geïntimeerde] gelet op alle omstandigheden van het geval heeft mogen vertrouwen dat een overeenkomst zoals door hem gesteld zou zijn totstandgekomen, heeft het naar 's hofs voorlopig oordeel geen zin om de gemeente thans te verplichten om de onderhandelingen met [geïntimeerde] te hervatten, reeds omdat nog onduidelijk is voor wiens rekening de bodemverontreiniging komt ingeval van voortijdige beëindiging van de erfpacht en geen van partijen bereid is gebleken om de saneringskosten te dragen. Grief VI in principaal appel slaagt.
    
    4.6. Gelet op het voorgaande behoeven de overige grieven in principaal appel geen bespreking meer.
    
    
      4.7. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hof het beroepen vonnis gedeeltelijk zal vernietigen, en wel voor zover de voorzieningenrechter hierbij de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] heeft toegewezen, en de gemeente heeft veroordeeld in de proceskosten. Opnieuw rechtdoende zal het hof deze vordering alsnog afwijzen, en [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg. Het hof zal het beroepen vonnis voor het overige bekrachtigen, dat wil zeggen voor zover de voorzieningenrechter hierbij de primaire vordering van [geïntimeerde] heeft afgewezen.
      Tenslotte zal het hof [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal en incidenteel appel. Het hof merkt daarbij op dat de kosten van het pleidooi voor de helft worden toegerekend aan het principaal appel, en voor de andere helft aan het incidenteel appel.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de voorzieningenrechter hierbij de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] heeft toegewezen en de gemeente heeft veroordeeld in de proceskosten, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op E. 244,-- aan verschotten en E. 904,-- aan salaris procureur;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het principaal en incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van de gemeente tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 362,93 aan verschotten en E. 1.788,-- respectievelijk E. 894,-- aan salaris procureur voor het principaal respectievelijk incidenteel appel;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Fikkers en Van Wechem en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 november 2005.