ECLI:NL:RBARN:2007:BB8037, Rechtbank Arnhem, 06-11-2007, AWB 07/1828
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Openbaarheid berm in de zin van de Wegenverkeerswet 1994. Als een weg openstaat voor het openbaar verkeer, staat ook de tot die weg behorende berm open voor het openbaar verkeer. De eigendom van de berm is niet relevant voor de vraag of de berm openstaat voor het openbaar verkeer.

RECHTBANK ARNHEM 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Registratienummer: AWB 07/1828 
    
    
    Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
    
    
      [namen], eisers,
      wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. C. Lubben, 
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Duiven, verweerder.
    
    1.	Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 27 maart 2007.
    
    2.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 november 2006, verzonden op 19 december 2006, heeft verweerder eisers een last onder dwangsom opgelegd. Verweerder heeft eisers gelast het door hen ingerichte gedeelte van de berm binnen zes weken na verzending van het besluit in originele staat terug te brengen, door aangebrachte beplanting te verwijderen dan wel op eigen terrein terug te brengen en de berm wederom in te zaaien met gras, op straffe van een dwangsom van € 150,- per week met een maximum van € 1.800,-. 
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen ingediende bezwaar van 25 januari 2007 ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 25 september 2007. Eisers zijn aldaar verschenen, bijgestaan door mr. C. Lubben. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de heer B.N. Niekamp en mevrouw mr. M.J.E. Heutink. 
    
    3.	Overwegingen
    
    
      Feiten
      Eisers hebben in 1990 een strook grond gekocht van verweerder. Deze strook grond grenst aan het perceel dat eisers al in eigendom hadden en waar hun woonhuis op staat. De strook grond was een deel van de thans in geschil zijnde berm die grenst aan de [straatnaam] te Groessen. Na 1990 is de sloot, die tussen de berm en de strook grond liep, gedempt. Eisers hebben daarna ook de berm tussen de (gedempte) sloot en de [straatnaam] in gebruik genomen als tuin door een buxushaag te planten en paaltjes te plaatsen. 
      In het later in gebruik genomen stuk grond ligt een riooldrain, die door verweerder wordt onderhouden.
    
    
    
      Wettelijk kader
      Artikel 2.1.5.2, eerste en tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Duiven (de APV) luidt: 
      1.	Het is verboden zonder vergunning van het college een weg aan te leggen, de verharding daarvan op te 		breken, in een weg te graven of te spitten, aard of breedte van de wegverharding te veranderen of anderszins 	verandering te brengen in de wijze van aanleg van een weg.
      2.	Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder weg verstaan wat artikel 1 van de Wegenverkeerswet 		1994 daaronder verstaat, alsmede alle niet-openbare ontsluitingswegen van gebouwen.
    
    
    
      Artikel 1, eerste lid, sub b, van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW) luidt:
      In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:
      (b)	wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende 		bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden of bermen of zijkanten.
    
    
    
      Artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet luidt:
      1.	Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
      2.	De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het
       	college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het 			gemeentebestuur uitvoert.
    
    
    Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb luidt: Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    
      Standpunten van partijen
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat een deel van de door eisers in gebruik genomen berm behoort tot de voor het openbaar verkeer openstaande weg en dat het in het kader van de verkeersveiligheid, het beleid ten aanzien van de uniformiteit van de bermen en het beheer van de aldaar gelegen riooldrain noodzakelijk is de berm in oorspronkelijke staat te herstellen en de paaltjes en beplanting te verwijderen. Verweerder betoogt dat eisers in strijd met artikel 2.1.5.2, eerste lid, van de APV de aard van de berm hebben gewijzigd en dat geen uitzicht bestaat op legalisatie van de situatie. De eigendom van de berm doet niet terzake. 
      Eisers stellen dat het betreffende deel van de berm hun eigendom is. Volgens eisers is dit gedeelte van de berm feitelijk niet meer voor het openbaar verkeer toegankelijk geweest. Aangezien er geen sprake is van een weg, is de APV volgens eisers niet overtreden, waardoor de aanschrijving geen stand kan houden.  
    
    
    
      Beoordeling
      In het kader van het beroep dient de rechtbank vast te stellen of sprake is van een overtreding van artikel 2.1.5.2, eerste lid, van de APV, waarbij van belang is of de berm valt onder de werking van dit artikel. Dit artikel verwijst voor de definitie van weg naar de WVW. 
      Op grond van artikel 1, sub b, van de WVW is, voor zover in deze van belang, een weg: elke voor het openbaar verkeer openstaande weg met inbegrip van de tot die weg behorende bermen. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank gegeven dat als een weg voor het openbaar verkeer openstaat, niet alleen de weg daarvoor openstaat, maar ook de tot die weg behorende berm. Het standpunt van eisers dat de berm niet voor het openbaar verkeer heeft opengestaan doet dan ook niet terzake. Maatgevend is of de [straatnaam] voor het openbaar verkeer openstond. Gesteld noch gebleken is dat dit niet het geval is, zodat de berm onder de werking van artikel 2.1.5.2, eerste lid, van de APV valt.
      De eigendom van de berm is voor de beantwoording van de vraag of de weg, en daarmee de berm, openstaat voor het openbaar verkeer niet relevant, zo blijkt uit onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 februari 2007 (LJN AZ8438). Het standpunt van eisers dat zij de eigendom van de berm hebben verworven door verkrijgende verjaring is daarom niet relevant bij de beoordeling van de vraag of de weg, en daarmee de berm, openbaar is.
    
    
    Nu artikel 2.1.5.2, eerste lid, van de APV van toepassing is op de berm, dient de rechtbank te beoordelen of sprake is van een overtreding van dat artikel. Daarvan is sprake als in de berm is gegraven of gespit of de wijze van aanleg van de berm is veranderd, zonder vergunning daarvoor. De rechtbank stelt vast dat eisers op de bewuste berm een buxushaag en paaltjes hebben geplant en de berm op deze wijze bij hun tuin hebben gevoegd zonder dat zij over een vergunning daarvoor beschikten. Daarmee hebben eisers gegraven of gespit in de berm dan wel verandering gebracht in de wijze van aanleg van de berm, in de zin van artikel 2.1.5.2, eerste lid, van de APV en derhalve in strijd gehandeld met dit artikel. Verweerder kon daarom op de voet van artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met artikel 5:32 van de Awb handhavend optreden.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal, naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Een concreet uitzicht op legalisatie is gesteld noch gebleken. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Daarvan is de rechtbank niet gebleken, nu verweerder in redelijkheid heeft kunnen menen dat het belang van eisers bij ingebruikname van de berm als tuin dient te wijken voor het algemeen belang van de verkeersveiligheid en het faciliteren van het onderhoud van de riooldrain. Verweerder heeft deze belangen naar het oordeel van de rechtbank op een zorgvuldige en juiste wijze afgewogen. 
    
    Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eisers tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
    
    4.	Beslissing
    
    De rechtbank
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gegeven door mr. S.H. Bokx-Boom, voorzitter, en mrs. L. van Gijn en D.S.M. Bak, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. Woestenburg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2007.
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 6 november 2007.