ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ6052, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-05-2011, HD 103.004.119 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van de tussenuitspraken van 14 april 2009, LJN BJ5168, respectievelijk 15 september 2009 LJN BQ6046, respectievelijk 14 september 2010 LJN BQ6048, en 8 februari 2011 LJN BQ6051.
        Deskundige-onderzoek. Niet tijdig toesturen stukken aan de deskundige. Herstel geweigerd met toepassing van HR 18 maart 2011, LJN BP0571.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.004.119
    
    arrest van de zevende kamer van 24 mei 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [Appellante sub 1.],
      en
      [Appellant sub 2.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna:[appellante],
      advocaat: mr. F.G.F.M. Tripels,
    
    
    tegen:
    
    
      PROJECTONTWIKKELING ST. GERLACH B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna St. Gerlach,
      advocaat: mr. W.C.M. Coenen,
    
    
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 april 2009, 15 september 2009, 14 september 2010 en 8 februari 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, onder zaaknummer 122664 CV EXPL 02-2688 gewezen vonnis van 14 juni 2006.
    
    17. Het tussenarrest van 8 februari 2011
    
    
      Bij genoemd arrest is een provisionele eis afgewezen, en de zaak naar de rol verwezen voor opgave verhinderdata voor het houden van pleidooi.			
      18. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    
      Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. Tripels en St. Gerlach door mr. Coenen. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaande aan de zitting hebben[appellante] en St. Gerlach producties overgelegd resp. bij brief van 15 en 16 maart 2011.
      Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.
    
    
    19 De verdere beoordeling
    
    19.1. Het hof volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenarresten. 
    
    
      19.2. Het verloop van deskundigenonderzoek
      In het tussenarrest van 14 september 2010 werd dienaangaande overwogen:
    
    
    11.2.1. In het tussenarrest van 14 april 2009 heeft het hof geoordeeld dat een nader deskundigenonderzoek gewenst is, dat wordt overwogen de heer H.J. Schotanus als deskundige te benoemen en er worden (voorlopige) vragen, aan de deskundige te stellen, geformuleerd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daaromtrent bij akte uit te laten. Bij tussenarrest van 15 september 2009 is de deskundige benoemd.
    
    11.2.2. Naar aanleiding van het voornemen van het hof om de heer Schotanus te benoemen heeft de griffie met hem contact opgenomen en enkele processtukken toegezonden. Bij brief van 11 augustus 2009 heeft de heer Schotanus gereageerd. Hij gaf onder meer aan in eerste aanleg ook als deskundige te zijn opgetreden. De brief is aan partijen ter kennis gebracht. De advocaat van[appellante] heeft hierop gereageerd bij brief van 24 augustus 2009; de advocaat van St. Gerlach bij brief van 25 augustus 2009.
    
    
      11.2.3. In deze correspondentie heeft het hof geen aanleiding gevonden om af te zien van het nader deskundigenbericht. In het tussenarrest van 15 september 2009 is de heer Schotanus tot deskundige benoemd. In het dictum is onder meer bepaald:
      bepaalt dat[appellante] binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zal stellen en dat partijen alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
    
    
    
      11.2.4. Bij brief met bijlagen van 12 januari 2010 wendt de deskundige zich tot het hof. Hij schrijft onder meer:
      Mijn eerste handeling nadien bestond onder meer uit het d.d. 13 oktober 2009 aanschrijven van beide raadsheren [hof: bedoeld is raadlieden] (…), met het verzoek (alsnog) relevante stukken aan te leveren en (…)
      Van de zijde van Mr. Tripels ontving ik op mijn brief van 13 oktober 2009 geen reactie. Hierop heb ik kantoor Tripels d.d. 18 november 2009 gebeld en de brief dezelfde dag andermaal per fax aan hen verzonden. Ook hierna volgde geen reactie.
      Gezien het bovenstaande dien ik te constateren, dat partij[appellante] (huurster) tot op heden dus geen invulling meer heeft gegeven aan een verder vervolg van voorliggende procedure. Vooralsnog handhaaf ik daarom de algemene stelling zoals in mijn brief d.d. 11 augustus verwoord. (…)
      Het hof heeft deze brief ter kennis gebracht van partijen.
    
    
    
      11.2.5. Door beide partijen is een reactie gegeven. Mr. Tripels stelt, in zijn bijgevoegde brief aan de deskundige van 1 februari 2010:
      Ik ben er voorts van uitgegaan, dat het Gerechtshof U een afschrift van het volledige procesdossier heeft doen toekomen. Mocht zulks niet het geval zijn, wilt U dan concreet aangeven welke processtukken U mist?
    
    
    
      11.2.6. In zijn brief van 6 april 2010 aan het hof schrijft de heer Schotanus onder meer:
      Op 9 maart 2010 heeft ondergetekende met gemachtigden en betrokken partijen op lokatie gesproken. Gemachtigden gaven uitleg ten aanzien van de (mogelijke) investeringen van huurster. Laatstgenoemde zou dit nog nader onderbouwen met facturen en andere bescheiden. Aan deze toezegging is Mr. Tripels per E-mail d.d. 22 maart 2010 en per fax d.d. 24 maart 2010 nog herinnerd. Inmiddels is het 6 april 2010 en zijn nog geen stukken-, noch een verzoek om uitstel ontvangen, hetgeen mij noopt de zaak dan ook als afgesloten te beschouwen. Het dossier is wat mij betreft hiermee gesloten.
      De brief is ter kennis gebracht van de advocaten. Het deskundigenadvies heeft het hof niet ontvangen.
    
    
    
      11.2.7. In zijn brief van 20 april 2010 aan het hof schrijft mr. Tripels nog niet in de gelegenheid te zijn geweest om ‘die input’ te geven. Hij zegt toe dat alsnog, binnen tien dagen, te zullen doen. Blijkens zijn brief van 22 april 2010 aan de heer Schotanus heeft mr. Tripels de producties bij de conclusie van 19 oktober 2005 aan de deskundige gezonden. 
      In zijn brief van 21 april 2010 aan het hof verzoekt de advocaat van St. Gerlach het deskundigenonderzoek beëindigd te verklaren en eindarrest te wijzen.
    
    
    11.2.8. Bij brief van 27 april 2010 heeft het hof partijen bericht dat de zaak wordt verwezen naar de rol van 18 mei 2010 voor fourneren. Mr. Tripels heeft hierop gereageerd bij brief met bijlagen van 11 mei 2010, gericht aan de rolraadsheer met afschrift aan de raadsheren die het tussenarrest van 15 september 2009 hebben gewezen. Hierop is geantwoord dat, na overleg met de rolraadsheer en de zaaksvoorzitter, de zaak op de rol blijft staan voor fourneren.
    
    19.3. Nader deskundigenonderzoek
    
    
      19.3.1. Bij beoordeling van de vraag of er nog plaats is voor een deskundigenonderzoek, hetgeen[appellante] verlangt maar waartegen St. Gerlach zich verzet, heeft het hof mede gelet op HR 18 maart 2011, LJN BP0571, in het bijzonder de volgende rechtsoverweging (die analoog zal gelden voor een deskundigenonderzoek):
      3.5.4 In het onderhavige geval zijn bij de bestreden beslissing betrokken het door art. 20 en 133 Rv., mede met het oog op de processuele rechten en belangen van de wederpartij, beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds, en het, mede door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs anderzijds. In verband met die belangen eist de goede procesorde dat het verzuim van een partij de door de rechter in verband met de bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot een in die instantie definitieve ontzegging van het recht om bewijs te leveren door middel van het doen horen van getuigen, indien zulks gerechtvaardigd wordt door de mate waarin als gevolg van het verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de mate waarin de wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeld. 
    
    
    11.3.2. Het hof stelt vast dat de inleidende dagvaarding dateert van 3 december 2002, ruim acht jaar gelden, en betrekking heeft op de vaststelling van de huurprijs vanaf die dag, in de regel voor de duur van vijf jaren, dus voor een reeds lang verstreken periode. Daarbij vormt de inzet de waardering van de door[appellante] gestelde in 1992 en 1993 aan het gehuurde uitgevoerde werkzaamheden op de huurprijs per 3 december 2002. Het hof neemt dan in overweging dat[appellante] de door de deskundige te beoordelen kwestie in eerste aanleg ook al te laat aan de orde heeft gesteld waarmee het hoger beroep noodzakelijk werd en aanzienlijke vertraging is veroorzaakt.[appellante] heeft voorts in de periode van 22 september 2009 (één week na het tussenarrest van 15 september 2009) tot 6 april 2010, de dag waarop de deskundige zijn taak neerlegt, derhalve ruim zes maanden, niet aan haar verplichting om de deskundige de nodige bescheiden te doen toekomen, voldaan. 
    
    11.3.4. Het hof verbindt aan één en ander de gevolgtrekking dat het deskundigenonderzoek voor beëindigd moet worden beschouwd en dat er geen plaats is om de heer Schotanus nogmaals te verzoeken om deskundigenbericht uit te brengen, dan wel voor benoeming van een opvolgend deskundige. In hetgeen mr. Tripels in de brief van 11 mei 2010 en ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd ziet het hof geen klemmende redenen of rechtvaardiging om het onderzoek te hervatten. Het hof heeft daarbij naast genoemde maatstaf acht geslagen op het feit dat het nader deskundigenonderzoek is gelast in het belang van[appellante], artikel 20 lid 2 Rv, de uitdrukkelijke vermelding van een termijn van één week in het dictum van het arrest van 15 september 2009, de hiervoor genoemde aanmaningen van de deskundige (waaraan geen gevolg is gegeven) en op het standpunt van St. Gerlach. Gelet ook op het grote tijdsverloop is St. Gerlach, althans kan zij dat zijn, in haar verweer benadeeld. Daarbij komt dat St. Gerlach er een aanzienlijk belang bij heeft dat er een einde komt aan het geding.
    
    
      11.3.5. Het beroep van[appellante] op verwarring die zou zijn ontstaan ten aanzien van de brief van 11 augustus 2009 wordt verworpen. Het tussenarrest van 15 september 2009 is duidelijk evenals de rappellen van de deskundige.
      Ook het beroep op het ontbreken van fatale termijnen faalt.[appellante] heeft ondanks rappellen gedurende ruim zes maanden niet aan haar verplichting voldaan. Zij had kunnen en behoren te begrijpen dat daarmee ‘de maat vol was’ en dat de sanctie zou zijn dat er geen herstel meer geboden zou gaan worden. Het recht schrijft niet een ‘ingebrekestelling’ voor. 
      Het beroep op artikel 6 EVRM (fair trial en fair hearing) faalt, reeds omdat diezelfde verdragsbepaling en datzelfde rechtsbeginsel meebrengen dat voortvarend geprocedeerd dient te worden en dat schending daarvan consequenties heeft.
      Het hof onderkent het beroep van[appellante] op de waarheidsvinding, maar het is van oordeel dat de eisen van de goede procesorde meebrengen dat gerechtvaardigd is daaraan voorbij te gaan nu[appellante] artikel 20 lid 2 Rv ernstig heeft geschonden en de zaak ontoelaatbare vertraging heeft opgelopen. 
      Ook het feit dat artikel 7:303 lid 3 BW een bepaling van dwingend recht is noopt niet tot een ander oordeel. Uit die bepaling volgt immers niet dat onder alle omstandigheden rekening moet worden gehouden met hetgeen door een partij wordt aangevoerd. Net zo min als met niet aangevoerde feiten hoeft onder het vigeur van die bepaling ook met te laat aangevoerde feiten geen rekening te worden gehouden.
    
    
    11.4. Het gevolg van deze beslissing is dat niet kan worden beoordeeld of en in hoeverre de investeringen in het gehuurde uit 1992 en 1993 door de rechtsvoorgangster van [appellante] in de eerder door de BHAC geadviseerde huurprijs per 3 december 2002 tot uitdrukking komen. Het hof gaat er derhalve vanuit dat deze investeringen geen huurwaarde verhogende verbeteringen betreffen, althans investeringen zijn geweest die per die datum zijn afgeschreven en derhalve niet van invloed zijn op de huurprijs. Grief 4 faalt mitsdien.
    
    11.5. Grief 2 heeft betrekking op de proceskosten waartoe[appellante] in eerste aanleg is veroordeeld als de meest in het ongelijk gestelde partij.
    
    
      11.5.1. Naar het oordeel van het hof is de grief gegrond. Partijen zijn in conventie (de reconventie valt buiten de rechtsstrijd in hoger beroep) over en weer zodanig in het (on)gelijk gesteld dat compensatie van proceskosten in de rede ligt. Ter zake van de huurprijsaanpassing heeft St. Gerlach slechts beperkt het gevorderde toegewezen gekregen. Ter zake de premie brandverzekering heeft St. Gerlach haar oorspronkelijke vordering verlaagd en[appellante] heeft het verschuldigde alsnog betaald.
      Het hof zal de deskundigenkosten in eerste aanleg bij helfte verdelen. Omdat partijen zich er niet over hebben uitgelaten of aan de proceskostenveroordeling is voldaan zal het hof volstaan met het bepalen van de draagplicht, ervan uitgaande dat partijen dienovereenkomstig zullen afrekenen.
    
    
    11.6. [Appellante sub 1.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van St. Gerlach worden verwezen.
     
    12. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van 14 juni 2006, maar alleen voor zover daarin is geoordeeld ten aanzien van de proceskosten;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt en bepaalt dat elk van partijen de helft van de deskundigenkosten in eerste aanleg (van in totaal € 2.780,-) zal dienen te dragen;
    
    bekrachtigt het vonnis van 14 juni 2006, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    veroordeelt[appellante] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van St. Gerlach gevallen, tot op heden begroot op € 248,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris advocaat;
    
    bepaalt dat[appellante] de kosten van de deskundige in hoger beroep dient te dragen.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Theuws en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 mei 2011.