ECLI:NL:GHSHE:2014:5169, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-12-2014, HD 200.129.968_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Groepsaansprakelijkheid artikel 6:166 BW en niet een ongelukkige samenloop van omstandigheden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.129.968/01
    
    
    
      
        arrest van 9 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats], België,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante],
      advocaat: mr. S. van Steenberge te Terneuzen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats],
    2. [geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats],
    3. [geïntimeerde 3],wonende te [woonplaats], België,
    
      geïntimeerden 1 t/m 3,
      hierna ieder afzonderlijk als [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] dan wel gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde 1] c.s.,
      advocaat: mr. F.J.V.H. Stoffels te Zevenbergen,
    
    
  
  
    
      4
      [geïntimeerde 4],
    
      wonende te [woonplaats],
      5. [geïntimeerde 5],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden 4 en 5,
      hierna ieder afzonderlijk aan te duiden als [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] dan wel gezamenlijk als [geïntimeerde 4] c.s.,
      advocaat: mr. R.R.E. Nobus te Terneuzen,
    
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 mei 2013, hersteld bij exploot van 8 juli 2013, ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland - West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 20 februari 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 4] c.s. als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 83238/HA ZA 12-85)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding en hersteldagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven;
    - de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] c.s. met één productie;
    - de memorie van antwoord van [geïntimeerde 4] c.s.;
    - de (antwoord)akte van [appellante];
    - de antwoordakte van [geïntimeerde 1] c.s.;
    - de antwoordakte van [geïntimeerde 4] c.s.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft onder 2.1 t/m 2.4 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld waarin in dit geschil moet worden uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, zijn ook in dit hoger uitgangspunt. Het gaat om het volgende 
      
        
          Op 17 mei 2007 heeft ’s avonds een vechtpartij plaatsgevonden in café-restaurant “De Kandelaar” bij camping “Sandplaet” gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats], gemeente Sluis. [appellante] is die avond op enig moment ten val gekomen. Zij heeft haar linker schouder en middenvoetsbeentje gebroken. Zij is geopereerd aan haar schouder, de voet is in het gips gezet.
        
        
          
            [appellante] en [geïntimeerde 4] hebben bij de politie aangifte gedaan van zware mishandeling. De politie heeft proces-verbaal opgemaakt. Door de politie zijn [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als verdachten gehoord. [appellante] en [geïntimeerde 4] zijn als aangevers gehoord en [geïntimeerde 5], [aangever 1], [aangever 2], [aangever 3], [aangever 4], [getuige 1], [aangever 5] en [aangever 6] als getuigen.
        
        
          
            [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn op 18 januari 2008 door de politierechter ieder “wegens openlijke geweldpleging tegen personen” veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 200,-- met een proeftijd van twee jaar.
        
        
          Op verzoek van [appellante] zijn in het kader van een voorlopig getuigenverhoor [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4], [geïntimeerde 5], [appellante] zelf en de heer [getuige 1] (hierna: [getuige 1]) gehoord als getuigen.
        
      
      
      
        3.2.1.
        
          Vervolgens heeft [appellante] bij dagvaarding van 8 maart 2012 [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd:
          I	voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5], als groep dan wel ieder voor zich jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld en hen uit dien hoofde te veroordelen tot het betalen aan [appellante] van een nader bij staat op te maken bedrag aan schadevergoeding;
          II	[geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een voorschot op voornoemde schadevergoeding van 
          	€ 10.000,00;
          III	[geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] te veroordelen in de proceskosten.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [appellante], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          
            [appellante] stelt dat zij als onschuldig passant slachtoffer is geworden van de vechtpartij, die tussen gedaagden plaatsvond. Toen zij het toilet verliet, bevond zij zich ineens tussen vechtende personen en kwam zij door een onverwachtse duw en/of klap ten val. Zij liep daarbij ernstig letsel op in de vorm van een schouderbreuk en een breuk in haar middenvoetsbeentje. Zij heeft niet gezien wie haar geslagen of geduwd heeft. Door in de kantine te gaan vechten, althans deel te nemen aan het tumult, veroorzaakten gedaagden een chaotische situatie die onder andere ontaardde in geweld. Aldus brachten zij het voorzienbare risico teweeg dat omstanders ten val konden komen en/of op enige wijze verwondingen zouden oplopen. Uit de getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat het waarschijnlijk [geïntimeerde 5] is geweest die [appellante] heeft geraakt, maar het kan ook een van de anderen zijn geweest of zelfs een schrikreactie van [appellante]. De schade staat in zodanig verband met de gedragingen van gedaagden, dat deze schade als gevolg van onrechtmatig handelen aan hen gezamenlijk dan wel aan een van hun kan worden toegerekend. Ingeval gedaagden niet als groep kunnen worden aangemerkt, dient de aansprakelijkheid van ieder op zich te worden beoordeeld. [appellante] heeft schade aan kleding en zij heeft diverse medische kosten zelfstandig, naast haar verzekeraar, moeten voldoen. Als gevolg van het letsel is zij voor 66% arbeidsongeschikt verklaard waardoor zij uitkering is misgelopen. Er is nog geen medische eindtoestand, maar zij heeft blijvende beperkingen aan haar schouder. [appellante] is nog niet in staat om de gehele schade te begroten, zodat de schade nader bij staat dient te worden vastgesteld. [appellante] betwist dat er sprake is van eigen schuld.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde 4] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij betwisten dat zij tot de groep behoorden die de schade heeft toegebracht. Zij zijn anders dan [geïntimeerde 1] c.s. ook nooit als verdachten aangemerkt. Zij waren zelf slachtoffer geworden van mishandeling en [geïntimeerde 4] heeft zelf aangifte gedaan. [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] zijn ook niet voor niets strafrechtelijk veroordeeld. De ware toedracht van die avond is niet komen vast te staan. [geïntimeerde 4] c.s. betwisten schade aan [appellante] te hebben toegebracht. Nu niet duidelijk is wat zich die op de bewuste datum heeft afgespeeld, dient de vordering van [appellante] te worden afgewezen. 
        
      
      
        3.2.3.
        
          Ook [geïntimeerde 1] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij betwisten dat sprake is geweest van een bewust gezamenlijk optreden. Uit de verklaringen volgt dat op het moment dat [appellante] uit het toilet kwam, zij in aanraking is gekomen met [geïntimeerde 5] en daardoor ten val is gekomen. Er was op dat moment geen sprake meer van een vechtpartij/gedrag in groepsverband. Er is geen sprake van hoofdelijke noch van individuele aansprakelijkheid. 
          Voorts beroepen [geïntimeerde 1] c.s. zich op eigen schuld van [appellante], omdat sprake was van overmatig drankgebruik van [appellante].
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        In het vonnis van 20 februari 2013 heeft de rechtbank, kort samengevat, geconcludeerd dat op grond van de in het geding gebrachte stukken er geen sprake is van aansprakelijkheid van één of meer gedaagden op basis van artikel 6:166 dan wel artikel 6:162 BW, maar van een voor [appellante] zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden. 
        Het aanvullend bewijsaanbod van [appellante] heeft de rechtbank als onvoldoende concreet gepasseerd omdat niet is aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Daarop heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
      
    
    
      3.5.
      Het hof merkt allereerst op dat de onderhavige zaak internationale aspecten heeft. [appellante] en [geïntimeerde 3] zijn namelijk woonachtig in België, terwijl [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] in Nederland wonen en het bewuste incident eveneens in Nederland heeft plaatsgevonden. Partijen noch de rechtbank hebben zich afgevraagd welk recht van toepassing en welke rechter bevoegd is, maar zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht en bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Nu alle partijen hun stellingen hebben toesneden op het BW, leidt het hof daaruit af dat zij impliciet hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Het hof gaat hierna bij de beoordeling ook daarvan uit. De Nederlandse rechter is bevoegd reeds omdat de gedaagden in Nederland wonen.
    
    
      3.6.
      Volgens grief 1 heeft de rechtbank ten onrechte geen overweging besteed aan de vraag of geïntimeerden als groep kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel 6:166 BW.
      
      
        3.6.1.
        Deze grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis. De rechtbank heeft immers bij haar beoordeling de vereisten waaraan ingeval van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW moet zijn voldaan vermeld, te weten dat degene die tot een groep personen behoort waarvan één (of meer van hen) onrechtmatig schade toebrengt (toebrengen), aansprakelijk is indien de kans op het aldus toebrengen van schade diegene had behoren te weerhouden van zijn gedragingen in groepsverband. De rechtbank heeft vervolgens daaraan de conclusie verbonden dat voor de aansprakelijkheid van dit artikel, alsmede voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:612 BW, in ieder geval moet komen vast te staan dat iemand de schade rechtstreeks heeft toegebracht en dat dit toebrengen als een onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd (zie r.o. 4.1). Gelet op het feit dat uit de eigen stellingen van [appellante] kan worden afgeleid dat de door haar gestelde schade is ontstaan als gevolg van een val, concludeert de rechtbank terecht dat moet worden beoordeeld of deze val veroorzaakt is door een aan een ander of anderen toerekenbare onrechtmatige daad (r.o. 4.2). Anders dan [appellante] stelt heeft de rechtbank daarmee ook onder ogen gezien of de geïntimeerden al dan niet als groep in de zin van art. 6:166 BW moeten worden aangemerkt, en in zoverre faalt grief 1.
        
      
      
        3.6.2.
        Voor zover [appellante] met deze grief bedoelt dat de rechtbank in het onderhavige geval ten onrechte geen groepsaansprakelijkheid van bij de vechtpartij betrokken personen jegens [appellante] heeft aangenomen, overweegt het hof dat die kwestie onderwerp is van de grieven 2 tot en met 5 en dus in dat verband aan de orde zal komen. Voor zoveel nodig zal hetgeen in de toelichting bij grief 1 is vermeld mee worden gewogen bij de beoordeling van grieven 2 tot en met 5.
        
      
    
    
      3.7.
      Grieven 2 tot en met 5
      
      
        3.7.1.
        
          Op basis van de overgelegde getuigenverklaringen concludeert de rechtbank, dat geen sprake is van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW of 6:162 BW, maar van een voor [appellante] zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden. 
          Grieven 2 tot en met 5 stellen in hun gezamenlijkheid de juistheid van dat oordeel ter discussie.
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          Niet in discussie is dat op de bewuste avond om ongeveer 23.00 uur een woordenwisseling is ontstaan tussen [geïntimeerde 1], in de diverse verklaringen ook [roepnaam geintimeerde 1] genoemd, en [geïntimeerde 4], in de verklaringen ook [roepnaam geintimeerde 4] genoemd, en dat deze woordenwisseling vervolgens is ontaard in een vechtpartij tussen [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] enerzijds en [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] anderzijds. 
          Het feit dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] strafrechtelijk veroordeeld zijn, levert in dit geval geen dwingend bewijs van op van een door hen jegens [appellante] gepleegd strafbaar feit. Het gaat om een veroordeling door de Politierechter, waarbij conform art. 378 Sv. geen uitgeschreven vonnis inclusief bewezenverklaring is opgemaakt, doch is volstaan met een “aantekening mondeling vonnis” waarin slechts is opgenomen een kwalificatie en een datum, en voorts enkel [geïntimeerde 4] als benadeelde partij wordt genoemd. Daarmee staat dus nog niet vast dat zij onrechtmatig jegens [appellante] hebben gehandeld. 
          Alhoewel uit de stukken niet exact is vaststellen wat er precies is gebeurd, kan uit diezelfde stukken wel worden afgeleid dat genoemde vechtpartij zich afspeelde nabij het biljart en dat in ieder geval [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zich gezien vanuit de bar rechts van het biljart bevonden en [geïntimeerde 5] links. Op de overgelegde foto’s is te zien dat het biljart niet ver van de toiletdeuren staat, waarbij de deur voor het vrouwentoilet, eveneens gezien vanaf de bar, links van het biljart is gesitueerd en de deur van de mannentoilet rechts. Vast staat voorts dat [appellante] die avond naar het toilet is gegaan en dat zij bij het verlaten van het toilet vrijwel meteen ten val is gekomen. 
          Zoals [appellante] in haar toelichting op grief 1 terecht opmerkt, volgt hieruit in ieder geval dat de vijf hiervoor genoemde personen allen hebben deelgenomen aan gedragingen in groepsverband en dat zij door deze tegen elkaar gerichte handelingen een bepaalde sfeer/situatie hebben gecreëerd. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof niet alleen dat de bij de vechtpartij betrokken personen mogelijk ten opzichte van elkaar aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:166 BW, maar geldt evenzeer dat de groepsleden gelet op de door hun handelingen en gedragingen gecreëerde sfeer het risico hebben geschapen dat omstanders en/of een toevallige voorbijganger door hun gedragingen dan wel door de gedragingen van een van hen schade oplopen. Dit betekent dat de kans op het aldus toebrengen van schade de groepsleden van hun gedragingen had behoren te weerhouden.
        
        
      
      
        3.7.3.
        Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW is voorts vereist dat ten minste één groepslid onrechtmatig schade heeft toegebracht. Dit betekent dat thans moet worden onderzocht of iemand van de groepsleden de schade van [appellante] heeft veroorzaakt. 
        
      
      
        3.7.4.
        In het verweer van [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] ligt besloten dat zij geen deel uitmaakten van de groep “[geïntimeerde 1]”, en dat zij niet meer hebben gedaan dan zich teweer stellen tegen de aanvallen vanuit die andere groep. Het hof begrijpt dit verweer aldus dat volgens hen in de gegeven situatie niet gesteld zou kunnen worden dat hun verweten kan worden dat zij zich niet hebben weerhouden van hun gedragingen in groepsverband.
        
      
      
        3.7.5.
        Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat op grond van de overgelegde verklaringen genoegzaam is komen vast te staan dat het [geïntimeerde 5] is geweest die door het naar achter zwaaien met zijn armen [appellante] heeft geraakt en dat zij (mede) daardoor ten val is gekomen. 
        
      
      
        3.7.6.
        
          
            [getuige 1] heeft op 15 juni 2007 tegenover de politie het volgende verklaard:
          
            “Op een gegeven ogenblik stonden [roepnaam geintimeerde 5] (hof: [geïntimeerde 5]) en [roepnaam geintimeerde 2] (hof: [geïntimeerde 2]) tegenover elkaar maar wel gescheiden door het biljart. Zij bleven tegen elkaar roepen. Ik zag toen dat [roepnaam appellante] (hof: [appellante]) terug van het toilet kwam. Zij naderde [roepnaam geintimeerde 5] en deze reageerde op [roepnaam appellante]. Ik denk dat hij dacht dat hij weer werd aangevallen want ik zag zijn arm achteruit gaan. Deze arm raakte [roepnaam appellante] vol op haar lichaam en hierdoor kwam zij ten val.”
        
        
      
      
        3.7.7.
        
          
            [geïntimeerde 2] is door de politie op 14 juli 2007 als verdachte gehoord en verklaarde als volgt:
          
            “Toen zag ik dat [roepnaam geintimeerde 5] in ene keer omhoog sprong en die deed nogal uitbundig met zijn armen en [roepnaam appellante] kwam juist van toilet af. Ik zag wel dat [roepnaam geintimeerde 5] achteruit ging met zijn armen en dat deze [roepnaam appellante] raakte.”
          
        
        
      
      
        3.7.8.
        
          In het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft [geïntimeerde 2] op 29 juni 2009 enigszins anders verklaard namelijk als volgt:
          
            “Daarop vloog [roepnaam geintimeerde 5] overeind en kwam met grote snelheid om de tafel heen in de richting van [roepnaam geintimeerde 2] (hof: [geïntimeerde 3]). Omdat ik wist dat [roepnaam geintimeerde 2] eerder die week behandeld was aan rugklachten wilde ik hem helpen. Ik deed dat door de armen van [roepnaam geintimeerde 5] beet te pakken. Bij de politie heb ik verklaard dat ik zag dat [roepnaam geintimeerde 5] toen hij op [roepnaam geintimeerde 2] af liep hij uitbundig met zijn armen zwaaide en dat hij [roepnaam appellante], die net van het toilet afkwam, raakte toen hij achteruit ging. Dat moet in zoverre worden gecorrigeerd dat [roepnaam geintimeerde 5] [roepnaam appellante] raakte, terwijl hij vooruit bewoog in de richting van [roepnaam geintimeerde 2]. Hij maakte daarbij bruuske bewegingen. Ik heb niet waargenomen dat [roepnaam geintimeerde 5] [roepnaam appellante] heeft geraakt. Dat gebeurde, om het zo maar te zeggen, in mijn dode hoek, een beetje schuin naast achter mij. Ik heb haar daar wel zien liggen. Ze lag daar tussen het biljart en de speelautomaten…”
        
        
      
      
        3.7.9.
        Het hof hecht meer waarde aan de verklaring van [geïntimeerde 2] zoals afgelegd ten overstaan van de politie, omdat deze verklaring relatief kort, namelijk twee maanden, na het gebeuren is afgelegd, terwijl [geïntimeerde 2] als getuige in het kader van het voorlopig getuigenverhoor eerst twee jaar later is gehoord. Voorts is laatstgenoemde verklaring niet duidelijk op het punt van het raken door [geïntimeerde 5] van [appellante]. Eerst corrigeert [geïntimeerde 2] zijn verklaring in die zin dat [roepnaam geintimeerde 5] ([geïntimeerde 5]) [roepnaam appellante] raakte toen hij in de richting van [roepnaam geintimeerde 2] bewoog, terwijl [geïntimeerde 2] direct daarop volgend verklaart dat hij niet heeft waargenomen dat [roepnaam geintimeerde 5] [roepnaam appellante] heeft geraakt. Het hof gaat er daarom vanuit dat [geïntimeerde 2] wel degelijk heeft gezien dat [geïntimeerde 5] [appellante] heeft geraakt. 
        
      
      
        3.7.10.
        
          Dat komt voorts overeen met hetgeen [getuige 1] bij de politie heeft verklaard als ook met de door [getuige 1] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring. Aldaar verklaart [getuige 1] als getuige:
          
            “Mw. [appellante] is op enig moment naar het toilet gegaan. Kort daarop is er een vechtpartij ontstaan tussen [roepnaam geintimeerde 5] en [roepnaam geintimeerde 2]. U toont mij een foto van de betreffende kantine. Daarop is het biljart te zien met links van het biljart de deur van het damestoilet en rechts de deur van het herentoilet. [roepnaam geintimeerde 5] stond aan de andere zijde. Op een bepaald moment probeerde [roepnaam geintimeerde 2] [roepnaam geintimeerde 5] over het biljart heen te grijpen, waarop [roepnaam geintimeerde 5] een draaiende beweging naar achteren maakte. Dat gebeurde net, nadat ik had gezien dat mw. [appellante] uit het damestoilet stapte. [roepnaam geintimeerde 5] is daarop in aanraking gekomen met mw. [appellante], die daarop is gevallen.”
          
        
        
      
      
        3.7.11.
        Deze gedragingen van [geïntimeerde 5], het uitbundig met zijn armen naar achteren zwaaien, is in de gegeven omstandigheden onrechtmatig. Door zich zo wild te gedragen, heeft [geïntimeerde 5] het risico op de koop toe genomen dat een toevallige voorbijganger zou worden geraakt en ten val zou komen. Het hof is voorts van oordeel dat de gedraging van [geïntimeerde 5] aan de andere bij de vechtpartij betrokken personen kan worden toegerekend aangezien zij allen door de vechtpartij het risico hebben genomen dat door gedragingen van één van hen een toevallige voorbijganger gekwetst zou raken. 
        
      
      
        3.7.12.
        Het in r.o. 3.7.4 bedoelde verweer gaat niet op, nu uit de hiervoor weergegeven verklaringen niet voortvloeit dat [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 4] géén deel zouden hebben uitgemaakt van de groep die aan het vechten was en dat hun niet verweten kan worden dat zij zich niet hebben weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. In tegendeel blijkt uit de diverse verklaringen dat het juist [geïntimeerde 4] is geweest die zich getergd had gevoeld door uitlatingen van (vooral) [geïntimeerde 1] en daarom naar die [geïntimeerde 1] toe was gegaan om deze te zeggen dat zij daarmee moest stoppen. Daarop heeft [roepnaam geintimeerde 2] [geïntimeerde 3] getracht [geïntimeerde 4] te kalmeren (hoe dat is gegaan is in geschil) en daarop vloog [geïntimeerde 5] omhoog.
        
      
      
        3.7.13.
        
          [geïntimeerde 1] c.s. zijn zich – zich daarbij baserend op de getuigenverklaring van [getuige 1] – erop gaan beroepen dat er in feite twee fasen in het tumult kunnen worden onderscheiden. De eerste fase was afgelopen en pas daarna ontstond de gebeurtenis waarbij [geïntimeerde 5], mogelijk denkende dat hij van achteren werd aangevallen, naar achteren uithaalde en [appellante] raakte. Voor deze lezing is evenwel onvoldoende steunbewijs voorhanden. Bovendien miskent deze redenering dat achteraf mogelijk wel een dergelijk theoretisch onderscheid valt te maken, doch dat nergens uit blijkt dat dit onderscheid in de hectiek van dat moment gemaakt kon worden.Derhalve is aan alle vereisten voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW voldaan en zijn [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 4] c.s. - in beginsel - aansprakelijk voor de schade van [appellante]. 
        
      
      
        3.7.14.
        In beginsel, want zowel [geïntimeerde 1] c.s. als [geïntimeerde 4] c.s. hebben zich beroepen op eigen schuld van [appellante] en daarbij verwezen naar de verklaring van dr. [getuige 2] waaruit volgt dat bij de opname van [appellante] in het ziekenhuis is vastgesteld dat sprake was van 1,38 g/l ethyl (hof: alcohol) in haar bloed. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 4] c.s. was [appellante] ten gevolge van het alcoholgebruik onvast ter been en is zij daardoor gevallen. [appellante] heeft in reactie daarop gesteld dat zij wel gedronken had, maar niet zodanig dat zij onvast ter been vast. Voorts stond het alcoholgebruik er niet aan in de weg dat zij die avond direct geopereerd kon worden.
        
      
      
        3.7.15.
        Het hof is van oordeel dat in het licht van de gemotiveerde betwisting geïntimeerden – op wie de stelplicht en zo nodig bewijslast van dit verweer rust - onvoldoende hebben gemotiveerd hebben onderbouwd dat [appellante] die avond onvast ter been was. Het is het hof ambtshalve bekend dat genoemd percentage niet, althans niet in alle gevallen en bij alle personen, tot gevolg heeft dat men onvast ter been is. Overigens hebben geen van de getuigen verklaart dat [appellante] onvast ter been was.
        
      
      
        3.7.16.
        Dit betekent dat de grieven 2 t/m 5 slagen.
        
      
    
    
      3.8.
      Dit leidt ertoe dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de gevraagde verklaring voor recht en de gevorderde verwijzing naar de schadestaat kan worden toegewezen. 
      
    
    
      3.9.
      
        
          [appellante] heeft voorts een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van 
        € 10.000,00. 
        Zij voert daartoe aan dat zij door het onrechtmatig handelen zodanig ongelukkig ten val kwam dat zij ernstig lichamelijk letsel opliep in de vorm van een breuk in haar schouder en een breuk in haar middenvoetsbeentje. De breuk in haar schouder was zo ernstig dat zij direct werd geopereerd. Op de spoedeisende hulp werd de kleding van [appellante] stuk geknipt en daardoor heeft zij schade aan haar kleding opgelopen ten bedrage van € 50,00. Een lange herstelperiode met veel pijn en regelmatig fysiotherapie volgde. Zij heeft zelfstandig, naast haar ziektekostenverzekeraar, medische kosten moeten maken voor diverse medische bezoeken en fysiotherapie in verband met het letsel aan haar schouder ad in totaal € 4.290,77. Als gevolg van het opgelopen letsel is [appellante] voor 66% arbeidsongeschikt verklaard en – zij was werkloos ten tijde van het voorval – omdat zij niet meer kon ‘stempelen’, raakte zij aangewezen op een uitkering van het RIZIV, die beduidend lager was dan het stempelgeld. [appellante] heeft in dat verband een overzicht overgelegd waaruit blijkt dat zij vanaf 1 maart 2010 tot en met 31 januari 2011 een terugval had in haar uitkering van € 461,86 per maand. Er is nog geen medische eindtoestand bereikt en derhalve veel onzekerheid over de toekomstige schade. Het ligt voor de hand dat een (medische) expertise zal plaatsvinden teneinde de gevolgen definitief vast te stellen, aldus [appellante].
      
      
      
        3.9.2.
        
          [geïntimeerde 1] c.s. noch [geïntimeerde 4] c.s. hebben het door [appellante] gevorderde voorschot betwist. Het gevorderde voorschot is mitsdien toewijsbaar. 
        
      
    
    
      3.10.
      Dit alles leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en dat de vorderingen van [appellante] alsnog worden toegewezen. [geïntimeerde 1] c.s. en [geïntimeerde 4] c.s. worden als in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de proceskosten, zowel in die van de eerste aanleg als van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 5], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] als groep op 17 mei 2007 onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellante] en veroordeelt hen hoofdelijk tot betaling aan [appellante] van het dientengevolge nader bij staat op te maken bedrag aan schadevergoeding, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 5], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk tot betaling aan [appellante] van een voorschot op voornoemde schadevergoeding tot een bedrag van € 10.000,--, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd;
    
    
    
      veroordeelt geïntimeerden in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 532,64 aan verschotten en op € 1.356,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 391,82 aan verschotten en op € 1.341,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en H.A.W. Vermeulen, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 december 2014.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer