ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5175, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-10-2005, C0400625
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De schade is een gevolg van het feit dat [geïntimeerde] zich niet tijdig op de ontbindende voorwaarde heeft beroepen. Dat feit is geheel het gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [appellant] doordat deze [geïntimeerde] niet erop heeft gewezen dat het in de gegeven omstandigheden geraden was zich op die ontbinding te beroepen, nu de financiering van de koopsom voor 14 april 2002 (nog) niet was gewaarborgd. Er zijn door [appellant] geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie wettigen dat, ook als hij [geïntimeerde] daarop wel gewezen zou hebben, [geïntimeerde] de koop desondanks zou hebben doorgezet. Integendeel, [appellant] heeft erkend dat [geïntimeerde] eigenlijk wilde dat de koop ongedaan gemaakt werd.

typ. JD
      rolnr. C0400625/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 4 oktober 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      23 april 2004,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEINTIMEERDE SUB 1] en
      2. [GEINTIMEERDE SUB 2], echtelieden,
      wonende te [plaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 31 maart 2004 tussen appellant - [naam] - als een van de gedaagden en geïntimeerden - verder in enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde] - als eisers.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 84498/HA ZA 03-572) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties 8 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en tot terugbetaling van het bedrag dat ter voldoening aan het beroepen vonnis is voldaan, te weten een bedrag van E. 62.299,56, met bijrekening van wettelijke rente vanaf 15 april 2004 tot de dag der voldoening.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
    
    2.3. [appellant] heeft vervolgens nog een akte genomen, waarna partijen de gedingstukken hebben overgelegd en uitspraak hebben gevraagd.
    
    2.4. Op het vonnis waarvan beroep dat zich in het dossier van [appellant] bevindt, zijn in kleur strepen en enkele andere toevoegingen aangebracht.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] ten onrechte grotendeels heeft toegewezen.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] drie gedaagden gedagvaard, te weten de besloten vennootschap [BV], verder de B.V., de besloten vennootschap [holding], enig aandeelhouder van de B.V., en [appellant], een van de twee bestuurders van de B.V. (zie prod. 1 inl. dagvaarding).
      Bij appeldagvaarding is alleen [appellant] in hoger beroep gekomen. Weliswaar heeft [appellant] in de kop van de memorie van grieven en van de door hem genomen akte ook de B.V. en de besloten vennootschap [holding] als appellanten vermeld, doch deze zijn niet bij dagvaarding in hoger beroep gekomen, zodat zij geen partij zijn in het geding in hoger beroep.
      4.1.1. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep omdat hij daarbij geen belang heeft nu aan het beroepen vonnis is voldaan doordat de schade is vergoed door de Vereenigde Assurantiebedrijven Nederland NV (prod. 1 memorie van grieven)verwerpt  het hof. Nu [appellant] in het beroepen vonnis tot betaling is veroordeeld, heeft hij reeds daarom belang bij vernietiging van dat vonnis en dus belang om in hoger beroep te komen.
    
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. De B.V. verleent diensten inzake o.a. assurantiën, (hypothecaire) geldleningen en beleggingen (prod. 1 inl. dagvaarding).
      [geïntimeerde] is hovenier in loondienst (prod. 8 inl. dagvaarding).
      b. Sedert 1997 onderhoudt [appellant] een zakelijke relatie met [geïntimeerde], waarbij [appellant] verzekeringen en geldleningen ten behoeve van [geïntimeerde] verzorgde (prod. 1 en 2 pleitnotitie (= cvr)). Volgens [geïntimeerde] maakt [appellant] op briefhoofden e.d. geen melding maakt van het feit dat hij namens een B.V. handelt (prod. 2 en 10 inl. dagvaarding, prod. 1 cvr).
      c. In maart 2002 heeft [appellant] [geïntimeerde] geattendeerd op een te koop staande woning aan het [adres], eigendom van [verkoper woning], welke woning [geïntimeerde] wilde kopen. [appellant] was de (verkoop)bemiddelaar van [verkoper woning]. 
      d. [geïntimeerde] heeft op voormelde woning in maart 2002 aan [appellant] mondeling een bod van E. 319.915,- bekend gemaakt, deze heeft dat bod doorgegeven aan [verkoper woning] en [verkoper woning] heeft dat bod mondeling aanvaard. Daarna heeft [appellant] de koopovereenkomst, gedateerd 28 maart 2002, opgemaakt waarin in art. 14, lid 1, onder b een financieringsvoorbehoud is opgenomen met als	einddatum 14 april 2002 (prod. 4 inl. dagvaarding).
      e. [appellant] heeft in het kader van de (voorgenomen) aankoop van dit pand door [geïntimeerde] tevens ten behoeve van [geïntimeerde] bemiddeld bij de financiering van de aankoopsom. 
      f. Op aanvraag van [appellant] heeft Bouwfonds hypotheken een offerte d.d. 8 april 2002 voor [geïntimeerde] aan [appellant] toegestuurd voor een leensom van E. 346.500,- (prod. 5 inl. dagvaarding). [appellant] stelt (doch [geïntimeerde] betwist dat) dat hij ook nog over een tweede offerte beschikte, afkomstig van GMAC RFC Nederland B.V. d.d. 9 april 2002 (prod. 2 cva). De offerte van Bouwfonds hypotheken is op 11 april 2002 door [appellant] met [geïntimeerde] besproken.
      g. Aan de voorwaarden, gesteld in beide offerten, is door [geïntimeerde] niet voldaan, met name niet de voorwaarde dat een aantal consumptieve kredieten van [geïntimeerde] eerst dienden te zijn voldaan alvorens de te leen te verstrekken gelden werden uitbetaald.
      h. [geïntimeerde] heeft voor 14 april 2002 geen beroep gedaan op de ontbinding van de koopovereenkomst met [verkoper woning], maar is de overeenkomst ook niet nagekomen. Hij was daarom verplicht aan [verkoper woning] boete en aanvullende schadevergoeding te betalen (art. 13, lid 3 koopovereenkomst). Op grond van een schikking met [verkoper woning] heeft [geïntimeerde] E. 50.000,- aan [verkoper woning] betaald (prod. 11 inl. dagvaarding, prod. 12 cvr).
    
    
    4.3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd de B.V., [holding] en [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van voormeld bedrag van E. 50.000,- alsmede tot betaling van een viertal kleinere schadebedragen en rente.
    
    
      4.4. Bij vonnis d.d. 31 maart 2004 heeft de rechtbank toegewezen:
      a. voormeld bedrag van E. 50.000,-; 
      b. een bedrag van E. 337,- per maand wegens rente over   een hypothecaire geldlening vanaf 1 augustus 2002 tot de datum waarop [geïntimeerde] het bedrag van E. 50.000,- aan [verkoper woning] heeft betaald;
      c. E. 1.050,- wegens advertentiekosten;
      d. E. 662,03 wegens kosten hypothecaire geldlening;
      e. wettelijke rente over E.  1.712,03 vanaf 24 oktober 2002 tot de dag van voldoening van genoemd bedrag.
    
    
    4.5. De rechtbank heeft geoordeeld (rov. 3.1.) dat [appellant] op eigen naam met [geïntimeerde] heeft gehandeld en niet namens de B.V.. 
    
    
      4.6. Tegen dit oordeel is de eerste grief gericht. 
      [appellant] betoogt dat hij namens de op 31 mei 2002 opgerichte B.V. heeft gehandeld en dat [geïntimeerde] daarvan op de hoogte was.
      4.6.1. De grief faalt. In maart 2002 was bedoelde B.V. kennelijk nog niet opgericht. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat [appellant] in maart en/of april 2002 namens de B.V. of namens de B.V. in oprichting, heeft gehandeld. Het hof volgt daarom het oordeel van de rechtbank.
    
    
    4.7. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] als redelijk bekwaam en redelijk handelend (hypotheek)adviseur [geïntimeerde] had moeten adviseren zich te beroepen op de ontbindende voorwaarde met betrekking tot het financieringsvoorbehoud zodra duidelijk werd dat uiterlijk 14 april 2002 geen (toezegging voor het aangaan van een) voldoende financiering zou zijn verkregen (rov. 3.13.).
    
    4.8. Tegen dit oordeel is de tweede grief gericht.
    
    4.9. [appellant] stelt dat hij met [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft besproken of [geïntimeerde] aan de voorwaarden, gesteld in de offerte van het Bouwfonds hypotheken, kon voldoen, met name de aflossing van twee doorlopende kredieten en twee huurkoopcontracten, en dat [geïntimeerde] daarop "ja" heeft gezegd met de mededeling dat hij daar gemakkelijk aan zou kunnen voldoen, zodat de financiering op 14 april 2004 dus rond was.
    
    
      4.10.  Het hof volgt [appellant] niet in deze redenering.
      4.10.1. Als voorwaarde in de offerte van het Bouwfonds hypotheken is gesteld dat bedoelde kredieten en huurkoopcontracten dienen te zijn afgelost, respectievelijk opgeheven voordat gelden uit de geoffreerde lening werden uitbetaald.
      4.10.2. Als redelijk handelend hypotheekadviseur had [appellant], alvorens te concluderen dat de financiering "rond" was, zich ervan dienen te vergewissen dat aflossing dan wel opheffing van bedoelde kredieten en huurkoopcontracten inderdaad was veiliggesteld. Door [appellant] is niet gesteld dat hij dit gedaan heeft; integendeel, [appellant] deelt in de toelichting bij de tweede grief zelfs mee dat hij niet eens het saldo kent dat [geïntimeerde] zou hebben moeten aflossen. 
      4.10.3. Het feit dat [geïntimeerde] aan [appellant] heeft medegedeeld dat hij aan die aflossingsvoorwaarde gemakkelijk zou kunnen voldoen door geld van zijn werkgever te lenen of anders zijn Volvo te verkopen, ontslaat [appellant] niet van zijn verplichtingen als adviseur zich ervan te vergewissen dat die aflossing was veiliggesteld en of dus de wijze waarop [geïntimeerde] dacht de koopsom te kunnen financieren wel haalbaar was. Dat klemt te meer, nu [appellant] met de "bestedingsdrift" van [geïntimeerde] bekend was en het nodig was "hem met beide benen op de grond te houden", zoals [appellant] heeft gesteld in de cva pag 3, onder punt 4. Het feit dat [appellant] op dit punt in gebreke is gebleven, heeft tot gevolg gehad dat er onzekerheid is blijven bestaan omtrent de financierbaarheid van de koopsom in de periode dat [geïntimeerde] nog een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst. 
      4.10.4. Nu [appellant], gegeven deze onzekerheid, niet ervan uit mocht gaan dat de financiering van de koopsom "rond" was, was [appellant] gehouden [geïntimeerde] uitdrukkelijk er op te wijzen dat hij zich voor 14 april 2002 op de ontbindende voorwaarde diende te beroepen. In beginsel was daar op 11 april 2002 al voldoende reden voor, doch in ieder geval had dit moeten gebeuren daags voor 14 april 2002, nu op die datum nog geen zekerheid over de aflossingsmogelijkheid van de vier kredieten was verkregen. [appellant] heeft dat niet gedaan, kennelijk omdat hij er van uitging - ten onrechte - dat de financiering via het Bouwfonds hypotheken "rond" was (zie mvg punt 7). Daarom is hij tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [geïntimeerde].
      De tweede grief faalt dus.
    
    
    
      4.11.  [appellant] biedt bewijs aan van zijn stelling (a) dat hij met [geïntimeerde] de voorwaarden van de financiers heeft besproken, met name de offerte van Bouwfonds hypotheken, en (b) dat [geïntimeerde] gezegd heeft dat hij gemakkelijk aan die voorwaarden zou kunnen voldoen.
      4.11.1. Stelling (a) behoeft geen bewijs, omdat ervan kan worden uitgegaan dat [appellant] de voorwaarden uit de offerte van het Bouwfonds hypotheken heeft besproken met [geïntimeerde] en stelling (b) behoeft geen bewijs omdat, ook als die stelling juist is, [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als financieel adviseur, zoals uiteengezet in 4.10.3.
      4.11.2. De derde grief faalt dus.
    
    
    
      4.12.  [appellant] heeft gesteld dat de financiering nadien niettemin alsnog kon worden geregeld door middel van een hypothecaire geldlening van E. 351.500,- van het Woonfonds Hypotheken op basis van een offerte van 8 mei 2002 (prod. 9 inl. dagv.). 
      4.12.1. Deze stelling kan [appellant] niet baten. Ook de haalbaarheid van deze financiering was onzeker, nu niet vaststond dat [geïntimeerde] aan de voorwaarden daarvoor kon voldoen; bovendien kon [geïntimeerde] zich op dat moment niet meer beroepen op de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst, nu de termijn was verstreken. Overigens is nadien ook gebleken dat [geïntimeerde] deze geldlening niet kon krijgen (zie prod. 8b, pag. 2, cvr).
    
    
    
      4.13. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] het mede aan zichzelf heeft te wijten dat hij geen beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst. Het hof verwerpt dit standpunt.
      4.13.1. De schade is een gevolg van het feit dat [geïntimeerde] zich niet tijdig op de ontbindende voorwaarde heeft beroepen. Dat feit is geheel het gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [appellant] doordat deze [geïntimeerde] niet erop heeft gewezen dat het in de gegeven omstandigheden geraden was zich op die ontbinding te beroepen, nu de financiering van de koopsom voor 14 april 2002 (nog) niet was gewaarborgd. Er zijn door [appellant] geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie wettigen dat, ook als hij [geïntimeerde] daarop wel gewezen zou hebben, [geïntimeerde] de koop desondanks zou hebben doorgezet. Integendeel, [appellant] heeft erkend dat [geïntimeerde] eigenlijk wilde dat de koop ongedaan gemaakt werd (zie cva pag. 4).
    
     
    
      4.14. [appellant] bestrijdt dat de schade E. 50.000,- heeft bedragen.
      4.14.1. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] redelijk heeft gehandeld door in te gaan op het schikkingsvoorstel dat de verkopers bij brief d.d. 12 augustus 2002 aan [geïntimeerde] hebben gedaan (zie prod. 11 inl. dagvaarding). [geïntimeerde] heeft daarmee niet een hoger schadebedrag geaccepteerd dan nodig. De vierde en vijfde grief falen dus.
    
    
    4.15.  De rechtbank heeft een schadepost van E. 1.050,- toegewezen. Deze schade betreft advertentiekosten die [geïntimeerde] in verband met de verkoop van zijn eigen huis in [plaats] heeft moeten betalen aan [appellant] in het kader van diens bemiddeling bij de verkoop van dit huis. Omdat de opdracht tot verkoop van het eigen huis te [plaats] en daarmee het maken van deze advertentiekosten uitsluitend is veroorzaakt doordat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [verkoper woning] niet was ontbonden, heeft de rechtbank [appellant] ook tot betaling van deze schade veroordeeld.
    
    
      4.16. De tegen dit oordeel gerichte zesde grief faalt.
      Bedoelde kosten zijn immers een gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [appellant]. Indien [appellant] [geïntimeerde] tijdig had geadviseerd een beroep te doen op meergenoemde ontbindende voorwaarde, kan immers worden aangenomen dat [geïntimeerde] een beroep op ontbinding zou hebben gedaan, dat daarmee de koopovereenkomst met [verkoper woning] zou zijn ontbonden en dat [geïntimeerde] geen opdracht tot verkoop van zijn eigen huis zou hebben gegeven.
    
    
    4.17. Nu de grieven één tot en met vier falen, falen ook de grieven zeven en acht.
    
    4.18.  Nu alle grieven falen dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd en dient [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit geding in hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 31 maart 2004, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 1.785,- aan verschotten en E.  1.631,- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 oktober 2005.
    
    		griffier			rolraadsheer