ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0879, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-02-2013, HD 200.114.514/01 KG
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.114.514/01
    
    arrest van 5 februari 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      [X.] Wegenbouw B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. J.H. Welling te Heerlen,
    
    
    tegen
    
    
      de Gemeente Kerkrade,
      zetelend te Kerkrade,
      geïntimeerde,
      advocaat: dr.mr. R.J.P. Schobben te Heerlen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg (Maastricht) in kort geding gewezen vonnis van 3 september 2012 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerde – de Gemeente – als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 173387/KG ZA 12-313)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    Bij de appeldagvaarding heeft [appellante] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernieti-ging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen, strekken-de tot het geven van een bevel om nader te omschrijven aanbesteding alsnog te gunnen aan [appel-lante], subsidiair tot het toewijzen van haar oorspronkelijke vorderingen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. Bij memorie van grieven heeft [appellante] dienovereenkomstig ge-concludeerd van eis.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden.
     
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
     
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
    
    
    4.  De beoordeling
    
    
      4.1. Met de - in algemene bewoordingen gestelde - grieven wordt het gehele geschil aan het hof ter beoordeling voorgelegd.
      Dit geschil heeft betrekking op aanbesteding van onderhoud van bestratingen; [appellante] heeft in het verleden (ook het recente verleden) naar tevredenheid dergelijk werk voor de Gemeente uitge-voerd. De onderhavige opdracht is echter niet aan haar gegund.
      4.2. Op dinsdag 14 februari 2012 heeft de Gemeente een onderhandse aanbesteding "in de markt gezet"; op basis van het bestek en de begeleidende brief werden de geïnteresseerden tot don-derdag 16 februari 2012 in de gelegenheid gesteld vragen te stellen. Feitelijk heeft de Gemeente echter - naar zij onweersproken stelt in haar pleitnota van 27 augustus 2012, blad 2 - de gegadigden een termijn gesteld tot en met vrijdag 24 februari 2012 om 16:00 uur voor het stellen van vragen c.q. het verkrijgen van inlichtingen.
      [appellante] is gevestigd in [vestigingsplaats], Zuid Limburg; Kerkrade is eveneens gesitueerd in Zuid Limburg.
      In 2012 ving de carnavalsperiode aan op zaterdag 18 februari en eindigde deze op dinsdag 21 fe-bruari 2012; Aswoensdag viel op 22 februari 2012; algemeen bekend is dat in Zuid-Limburg, waar beide partijen zijn gevestigd c.q. zetelen, veelvuldig die gehele week vrij wordt genomen.
      De aanbesteding zou worden gehouden op donderdag 1 maart 2012. 
      4.3. Art. 0.04 lid 2 onder IV van het bestek vermeldt bij de geschiktheidseisen met betrek-king tot de technische bekwaamheid en organisatorische criteria:
      U dient in het bezit te zijn van een kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO 9001 "Kwaliteitsmanagementsystemen - Eisen", dat betrekking heeft op de aard van het werk […].
      4.4. [appellante] beschikte niet over zo'n certificaat en heeft dit niet meegezonden. Op 10 april 2012 heeft de Gemeente [appellante] aangeschreven tot het overleggen van een ISO 9001-certificaat; [appellante] reageerde bij brief van 16 april 2012, zonder een certificaat over te leggen; hij beschikte daarover niet.
      4.5. Voorheen stelde de Gemeente een dergelijke eis niet. De Gemeente stelt te zijn overge-gaan tot het stellen van deze eis, aangezien zij van de afhandeling van klachten in verband met uit-gevoerd werk af wilde; zij wilde dat geheel aan de uitvoerders van het werk overlaten, maar wilde dan wel dat voldoende zeker was dat die bedrijven beschikten over een goed klachtenafhandelingsys-teem.
      4.6. De Gemeente heeft niet uitdrukkelijk vooraf aan de gegadigden kenbaar gemaakt dat, in afwijking van de gebruiken voorheen, een ISO-9001 certificering werd verlangd.
      4.7. De aanbesteding zou plaats vinden op 1 maart 2012; de inschrijvingen dienden binnen te zijn voor 10:00 uur.
      Uit een brief van de Gemeente van 31 mei 2012 blijkt dat de Gemeente op vrijdag 9 maart 2012 om 13:00 uur de enveloppen met de inschrijvingen heeft opengemaakt.
      De laagste inschrijver had geen volledige inschrijving ingediend. Nummers 2 en 3, waaronder [appel-lante], voldeden niet aan de geschiktheidseisen. Het werk is gegund aan nummer 4; [Y.] Infra. Op 13 juni 2012 heeft [appellante] daartegen bezwaar gemaakt. Er heeft overleg plaatsgevonden; dat heeft niet tot overeenstemming geleid. Bij brief van 17 juli 2012 heeft de Gemeente [appellante] een ter-mijn van vijf werkdagen gesteld voor het aanhangig maken van een eventuele rechtszaak. Die ter-mijn is nader verlengd tot 1 augustus 2012. Op 31 juli 2012 heeft [appellante] haar dagvaarding in kort geding doen uitbrengen.
      4.8. De behandeling van het kort geding vond plaats op 27 augustus 2012. Bij vonnis van 3 september 2012 wees de voorzieningenrechter het door [appellante] gevorderde af. Partijen hebben in hoger beroep voortvarend geprocedeerd: de appeldagvaarding dateert van 27 september 2012, de memorie van grieven van 16 oktober 2012; de memorie van antwoord van 13 november 2012. Ge-fourneerd is op 11 december 2012.
      Het gaat om onderhoud van bestratingen voor de periode 2012-2013. Deze periode is nog niet ver-streken; in zoverre kan [appellante] nog belang hebben bij een voorziening.
      4.9. In de appeldagvaarding sub 16, tweede bolletje, schrijft [appellante] dat zij zolang de aanbestedingsprocedure liep, tot op de dag waarop de appeldagvaarding werd uitgebracht, voor de Gemeente bestratingswerkzaamheden uitvoert, vergelijkbaar met de aanbestede werkzaamheden. In de memorie van antwoord sub 10 wordt dit impliciet erkend, en merkt de Gemeente op dat dit in feite een uitvloeisel is van een eerdere aanbesteding, waarbij de werkzaamheden (naar het hof be-grijpt: wat betreft klachtenafhandeling en communicatie met betrokkenen) nog op de "oude" wijze worden uitgevoerd.
      Wat hiervan zij: het hof begrijpt dat het onderhoudswerk binnen de Gemeente feitelijk nog steeds door [appellante] wordt uitgevoerd. Ook dat gegeven impliceert dat [appellante] nog steeds belang heeft bij een uitspraak.
      4.10. [appellante] heeft twee algemeen omschreven grieven geformuleerd. In randnummers 16 tot en met 24 heeft [appellante] haar bezwaren tegen het vonnis en tegen de handelwijze van de Gemeente geformuleerd. Daarin stelt [appellante], welbeschouwd (en in een andere volgorde dan door haar naar voren gebracht) de volgende kwesties aan de orde:
      a) ten onrechte heeft de Gemeente als eis ISO-certificering opgenomen
      b) ten onrechte heeft de Gemeente niet uitgelegd waarom deze nieuwe eis werd gesteld
      c) ten onrechte heeft de Gemeente niet expliciet bekend gemaakt dat thans, anders dan voorheen, deze eis werd gesteld
      d) gelet op de voorgeschiedenis behoefde [appellante] op deze nieuwe eis niet bedacht te zijn
      e) de Gemeente heeft veel te korte termijnen in acht genomen door, terwijl de plannen daartoe reeds dateerden van het najaar 2011, te bepalen dat de stukken uiterlijk op 1 maart 2012 bin-nen dienden te zijn, terwijl de Gemeente wist dat in verband met Carnaval het bedrijf van [ap-pellante] gesloten was.
      4.11. Wat de ISO-certificering als zodanig betreft:
      [appellante] beschouwt deze als disproportioneel, gelet op het eenvoudige karakter van de werk-zaamheden. De Gemeente bestrijdt dit.
      4.12. De vraag of de Gemeente terecht een dergelijke eis heeft gesteld en of deze niet dis-proportioneel was in relatie tot de uit te voeren werkzaamheden, kan in het kader van een kort ge-ding noodzakelijkerwijze slechts vrij marginaal worden beoordeeld. Aan de Gemeente komt een be-paalde mate van beleidsvrijheid toe bij het stellen van dergelijke eisen. [appellante] betitelt het werk als van vrij eenvoudige aard, en op het eerste gezicht lijkt dat een juiste inschatting. De overlast die daarmee echter naar zijn aard gepaard kan gaan, de belangen van omwonenden en andere betrok-kenen, en de potentiële schade, kunnen onder omstandigheden aanzienlijk zijn en stellen dus eisen aan planning, het onderhouden van contact met alle betrokkenen, het inspelen op gewijzigde situa-ties en het reageren op vragen en klachten welke wel eens gecompliceerder kunnen zijn dan bij een klus welke uit technisch oogpunt veel complexer is.
      Tegen die achtergrond kan, in het kader van een afweging in kort geding, niet gezegd worden dat de Gemeente hiermee een disproportionele eis heeft gesteld.
      Daarbij komt, dat deze eis wordt gesteld aan alle inschrijvers, die daarmee dus gelijkelijk worden behandeld. Andere inschrijvers hebben er blijkbaar wel voor gekozen een dergelijke certificering aan te vragen.
      4.13. Voor het verwijt dat de Gemeente (aanvankelijk) niet heeft uitgelegd waarom zij deze eis stelde, geldt dat als [appellante] daar benieuwd naar was, zij daarom had kunnen vragen. [appel-lante] suggereert - zie randnummer 21 van de appeldagvaarding - dat de Gemeente ter gelegenheid van het kort geding een "gelegenheidsargument" heeft bedacht, hetgeen impliceert dat in werkelijk-heid bij de gemeente een andere bedoeling heeft voorgezeten. Daaromtrent is evenwel niets geble-ken, noch zelfs gesteld. Overigens is onjuist dat een aanbestedende dienst ten aanzien van alle eisen vooraf zou moeten verantwoorden waarom een bepaalde eis wordt gesteld.
      4.14. [appellante] verwijt de Gemeente dat deze niet expliciet bekend heeft gemaakt dat in afwijking van de gebruiken voorheen thans een ISO-certificering zou worden vereist en stelt dat zij ([appellante]) mede daarom op deze nieuwe eis niet bedacht heeft behoeven te zijn.
      Het moge zo zijn dat uit een oogpunt van maatschappelijke beleefdheidsvormen het onder omstan-digheden gewenst kan zijn uitdrukkelijk ruchtbaarheid te geven aan een bepaalde beleidswijziging, doch dit kan [appellante] niet baten. Op haar zelf rustte de plicht om niet op de automatische piloot in te schrijven, doch elke keer kritisch de aanbestedingsstukken door te lezen. De bewuste eis is ook niet verhuld opgenomen, doch is duidelijk kenbaar.
      4.15. Wat de door de Gemeente gehanteerde termijnen betreft:
      4.16. Het verwijt van [appellante] valt, als het hof het goed ziet, in twee delen uiteen.
      - Ten eerste waren de termijnen in hun algemeenheid reeds erg kort.
      - Ten tweede viel de Carnavalsvakantie precies in die periode. In de Carnavalsweek was het be-drijf van [appellante] - naar de Gemeente wist of kon weten - gesloten, net als veel andere be-drijven in Zuid Limburg.
      4.17. In verband met dit verwijt merkt het hof in de eerste plaats op, dat de door [appellan-te] aangevoerde omstandigheden andere inschrijvers niet heeft verhinderd (geldige) inschrijvingen te doen.
      Voorts mogen de termijnen in hun algemeenheid weliswaar als tamelijk kort worden gekenschetst, maar mede in aanmerking genomen de betrekkelijke eenvoud van het werk is onvoldoende toege-licht dat die termijnen zo kort zouden zijn geweest dat de Gemeente er in redelijkheid niet toe had kunnen komen dergelijke korte termijnen aan te houden.
      Ten slotte heeft voor de carnavalsperiode te gelden, dat zelfs indien als uitgangspunt zou worden gehanteerd dat in Zuid Limburg zó gebruikelijk is dat gedurende de carnavalsmaandag en -dinsdag (ofschoon geen erkende feestdagen zijnde) de meeste bedrijven zijn gesloten zodat een redelijk handelende overheid daarmee rekening zou dienen te houden, zulks niet zou gelden voor de rest van die week, hoezeer ook (zie hierboven) algemeen bekend is dat mensen vaak die hele week vrijaf nemen. Het behoorde tot de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] om haar bedrijfsvoering aldus in te richten, dat zij in elk geval vanaf Aswoensdag kennis kon nemen van voor haar bedrijf cruciale post. Als zij dat pas na het weekeinde daarop deed, kwam dat voor haar eigen rekening en risico.
      4.18. Bij dit alles geldt bovendien het navolgende.
      4.19. Door [appellante] is niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat - gegeven dat de Ge-meente de onderhavige eis mocht stellen - indien de Gemeente wèl had uitgelegd waarom zij deze eis stelde, indien de Gemeente vooraf expliciet bekend had gemaakt dat zij anders dan voorheen als eis ging stellen dat de inschrijver over een ISO-certificering beschikte, en (al dan niet rekening hou-dende met Carnaval) langere termijnen had gehanteerd, zij - [appellante] - wel in de gelegenheid was geweest tijdig een ISO-certificaat over te leggen resp. er binnen de resterende tijd in geslaagd zou zijn geweest zich van een ISO-certificering te voorzien.
      Kortom, ook als enkele van de verwijten van [appellante] aan het adres van de Gemeente [met na-me de verwijten sub b) tot en met e)] gegrond zouden zijn geweest, leidt dat nog niet tot toewijzing van haar vorderingen.
      4.20. Gelet op het vorenoverwogene komt het hof tot dezelfde conclusie als de voorzieningen-rechter, namelijk dat de vorderingen van [appellante] afgewezen moeten worden. Dit geldt zowel voor de oorspronkelijke (thans subsidiaire) vorderingen als voor de in hoger beroep toegevoegde primaire vordering. Beide grieven falen en het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroor-deeld.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    veroordeelt appellante in de kosten van het geding, aan de zijde van geïntimeerde tot heden begroot op € 666,-- aan vast recht en € 894,-- voor salaris advocaat;
    
    verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en J.Th. Begheyn, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2013.