ECLI:NL:GHSHE:2013:3177, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-07-2013, HD 200.116.227/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verplichting gemeente om mee te betaling aan renovatie tennisbaan? 
        Objectieve uitleg erfpachtakte.
        Geen bindend advies overeengekomen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.116.227/01
    
    
    
      
        arrest van 16 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Goirle,
      zetelend te Goirle,
      appellante,
      advocaat: mr. D.A.C. Janssen te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de vereniging Tennisvereniging Riel, 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. T. Segers te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 30 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 11 januari 2012 en 12 september 2012 tussen appellante – de gemeente – als gedaagde en geïntimeerde – TV Riel – als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 239968/HAZA 11-1327)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        In r.o. 3.1 van het vonnis van 12 september 2012 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
        Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      
        
          a)	Tussen 1974 en 1986 heeft TV Riel van de toenmalige gemeente Alphen en Riel gehuurd een perceel grond met opstallen, hierna genoemd: het tennispark. 
        
        
          b)	Op 2 oktober 1984 schreef B&W van de gemeente Alphen en Riel aan het bestuur van TV Riel onder het hoofdje “bespreking privatisering” over de toegenomen privatisering in de sport en de afstoting door steeds meer gemeenten, onder andere onder druk van noodzakelijke bezuinigingen, van de exploitatie van tennisparken aan particulieren en verenigingen. Zij schreef verder: “Tijdens eerder met u gevoerde gesprekken is ons steeds gebleken, dat uw vereniging in principe niet afwijzend staat tegenover overname van de exploitatie van het thans door u bespeelde tennispark, mits daarmede gepaard gaande kosten niet onevenredig hoog uitvallen in vergelijking met de huidige (huur)lasten. (..)”. 
        
      
      
        De gemeente Alpen en Riel had als bijlage bij deze brief een overzicht gevoegd, met als opschrift: “Financieel overzicht privatisering”, waarin aan de ene kant van de balans als huurprijs over 1985 was opgenomen het bedrag van f 17.450,-- en aan de andere kant bedragen ter zake dagelijks onderhoud over dat jaar (f 2.000,00), groot onderhoud (f 11.000,00), vaste lasten en erfpachtcanon. In totaal bedroegen de geschatte kosten f 16.310,00. In haar begeleidende brief van 2 oktober 1984 schreef de gemeente Alphen en Riel hierover: “Bij het opstellen van het overzicht zijn wij voorts uitgegaan van het gegeven, dat het dagelijks onderhoud zal worden verricht door de D.S.W. De daarmee gepaard gaande loonkosten zijn nog niet in het overzicht opgenomen. De wel opgenomen bedragen betreffen slechts de materiaalkosten. (..)”. (prod. 15 mva)
      
      
        
          c)	Door de gemeente Alphen en Riel is op 28 augustus 1986 een raadsbesluit genomen om de huurovereenkomst met TV Riel met terugwerkende kracht per 1 januari 1986 te beëindigen en aan TV Riel het tennispark in erfpacht te geven onder de voorwaarden en bepalingen als vermeld in de bijlagen. In die voorwaarden en bepalingen valt onder meer te lezen in art. 4: “Renovatie/uitbreiding van de accommodatie komt in beginsel geheel of gedeeltelijk voor rekening van de gemeente, mits deze is opgenomen in de sportnota c.q. beleidsplan. Is hiervan geen sprake, dan dient renovatie/uitbreiding budgettair neutraal te geschieden.” en “ De pachter zal jaarlijks een zodanig bedrag moeten reserveren dat daaruit het periodiek groot onderhoud (..) kan worden betaald” (prod. 2 cva).
        
        
          d)	Op 10 maart 1987 heeft de gemeente Alphen en Riel aan het bestuur van TV Riel geschreven dat de redactie van de tweede alinea van artikel 4 van de voorwaarden enige onduidelijkheden bevatte, omdat de begrippen “renovatie” en “uitbreiding” onder één noemer waren gebracht, terwijl er tussen beide begrippen een verschil bestaat, reden waarom de tekst van dat artikel enigszins was gewijzigd: “Wij merken daarbij op, dat de aanpassing gericht is op het geven van meer duidelijkheid met name richting Gedeputeerde Staten en overigens geen consequenties heeft voor de feitelijke inhoud van de overeenkomst c.q. hetgeen met u terzake van de privatisering is besproken en overeengekomen.” (prod. 14 inl. dagv.)
        
        
          e)	De notariële akte van vestiging van het erfpachtrecht 23 december 1987 (hierna: de erfpachtakte) vermeldde in art. 4:
        
      
      “Uitbreiding van de accommodatie komt in beginsel geheel of gedeeltelijk voor rekening van de gemeente, mits deze is opgenomen in de sportnota casu quo beleidsplan. Is hiervan geen sprake, dan dient de uitbreiding budgettair-neutraal te geschieden. Renovatie van de accommodatie kan in principe eerst dan ter sprake komen als de desbetreffende afschrijvingstermijnen zijn verstreken. Opname hiervan in de sportnota is niet noodzakelijk. Verderop in art. 4 valt te lezen: “De erfpachter zal jaarlijks een zodanig bedrag moeten reserveren dat daaruit het periodiek groot onderhoud aan de hiervoor omschreven grond met opstallen en aanwezige voorzieningen met bijbehorende installaties en erfafscheidingen kan worden betaald. Van bedoelde reserveringen moet blijken (..)” Het erfpachtrecht werd verleend tot 1 januari 2036 met een jaarlijkse vaste canon van (thans) € 737,00. 
      ( f) 	In de loop der tijd hebben de navolgende renovaties en uitbreidingen plaatsgevonden aan de tennisbanen (prod. 5 inl. dagv.):
      
        - 1983 (toen het park nog gehuurd werd): ombouw van twee banen en aanleg van een vijfde gravelbaan. De gemeente Alphen en Riel betaalde f 33.428,00 en TV Riel betaalde f 40.000,00 vanwege “voortijdige ombouw 2 banen (Budgetneutrale financiering)”; 
        - 1988: renovatie van twee banen. De kosten ad f 36.024,00 zijn door TV Riel voorgefinancierd en in 1994 door de gemeente Alphen en Riel vergoed;
        - 1998 (na de overgang van Riel naar de gemeente Goirle): renovatie van de gravelbanen. De gemeente Goirle heeft f 60.000,00 betaald en TV Riel f 15.200,00 vanwege “Eigen bijdrage baan 4 en 5 wegens voortijdige toplaag renovatie (circa 9 jaar oud)”. 
      
      ( g) 	In 1996 hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen de gemeente Alphen en Riel en TV Riel over de uitbreiding van het tennispark en de eventuele actualisering van de erfpachtakte. Op 24 oktober 1996 heeft de gemeente Alphen en Riel hierover een raadsbesluit genomen, waarin de voorwaarden en bepalingen die bij de erfpachtovereenkomst horen, zijn gewijzigd. Artikel 4 luidt daarop (voor zover thans van belang): “Renovatie en/of uitbreiding van de accommodatie komt in beginsel geheel of gedeeltelijk voor rekening van de gemeente, mits deze is opgenomen in de investingsplan/welzijn c.q. beleidsplan.
      
        Is hiervan geen sprake, dan dient de renovatie/uitbreiding budgettair-neutraal te geschieden.” (prod. bij cvp 1e aanleg)
      
        
          h)	De gemeente Alphen en Riel is op 1 januari 1997 opgesplitst en het dorp Riel is opgegaan in de gemeente Goirle.
        
        
          i)	TV Riel heeft op 20 september 2009 en op 10 maart 2010 aan de gemeente (onder meer) een financiële bijdrage verzocht voor de renovatie van vijf graveltennisbanen in de vorm van ombouw tot smashcourts. De renovatie was begroot - exclusief btw, exclusief de minitennisbaan en exclusief 6% onvoorzien - op een bedrag van € 178.500,00 (prod. 7 inl. dagv.).
        
        
          j)	Vaststaat dat de vijf te renoveren gravelbanen in 2010 zijn afgeschreven.
        
        
          k)	Op 29 juni 2010 vond de openbare vergadering plaats van de raadscommissie Welzijn van de gemeente. Partijen zijn toen (in ieder geval) overeen gekomen hun verschillende opvatting over de uitleg van art. 4 van de erfpachtakte voor te leggen aan een notaris. Gekozen werd voor mr.[notaris 1.], jurist bij [notarissen] notarissen. 
        
        
          l)	Door de secretaris van TV Riel, [secretaris van TV Riel], is op 8 september 2010 een notitie gezonden aan deze mr. [notaris 1.] met als opschrift: “Bijgestelde versie na eerste overleg met Mr. [notaris 1.]”. Deze notitie begint met: “De gemeente Goirle en Tennisvereniging Riel hebben beide “ja” gezegd tegen het compromisvoorstel om gezamenlijk te overleggen bij een notaris over de interpretatie van een akte van erfpacht uit 1987 (..) door een van de raadsleden [werd] tot uiting gebracht dat het wenselijk zou zijn het (juridisch) “gekisssebis” te stoppen (..). De tennisvereniging heeft dat momentum tijdens de openbare vergadering opgepakt om het opgemelde compromisvoorstel te doen.
        
      
      
        
          Doelstelling van het overleg met een notaris
        
        
          Vanuit uw professionele achtergrond van het notariaat willen wij u in het overleg de vraagstelling voorleggen om op de eerste plaats duidelijkheid te scheppen over wat de interpretatie moet zijn van artikel 4 (..)”. (prod. 8 inl. dagv.).
      
      
        
          m) Op 26 januari 2011 heeft mr. [notaris 1.] aan TV Riel en aan de gemeente geschreven dat zijn conclusie is dat de tekst van artikel 4 van de erfpachtakte geen verplichting oplegt aan de gemeente Goirle om een financiële bijdrage te leveren aan de uitbreiding of aan de renovatie (prod. 9 inl. dagv. resp. prod. 3 cva). Hij schrijft in deze brief voorts: “Op 1 september 2010 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden (..) Doel van het gesprek was om duidelijk te krijgen wat de betekenis is van het huidige artikel 4 (..). Op 25 november 2010 heeft het tweede gesprek plaatsgevonden (..).”
        
        
          n) 	Op 21 februari 2011 heeft de gemeente het verzoek van TV Riel om financiële ondersteuning voor de renovatie afgewezen (prod. 11 inl. dagv.).
        
      
      
      
        4.2.1.
        TV Riel heeft, na sommatie, de gemeente in rechte betrokken en gevorderd, kort samengevat, een verklaring voor recht primair (1) dat de gemeente jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten door geen vergoeding te betalen terzake de renovatie van de tennisbanen, en (2) dat de gemeente verplicht is de kosten van de renovatie volledig te vergoeden omdat de afschrijvingstermijnen van de tennisbanen zijn verstreken en subsidiair (3) dat de gemeente bij wege van bestendig beleid/gewoonte verplicht is de kosten van de renovatie geheel of gedeeltelijk te vergoeden. 
      
      
        4.2.2.
        Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is namens TV Riel verklaard dat renovatie volgens haar inhoudt dat de meest optimale baansoort aangelegd zou moeten worden, te weten smashcourts. De vereniging kan, zo verklaarde zij, uiteraard ook instemmen met een bijdrage ter hoogte van de kosten voor banen die voldoen aan de minimale eisen van NOC-NSF.
      
      
        4.2.3.
        De rechtbank heeft bij het thans beroepen eindvonnis voor recht verklaard dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de erfpachtovereenkomst door niet te voldoen aan het verzoek van TV Riel om een vergoeding van de kosten van renovatie volgens de minimale eisen van de NOC-NSF, en dat de gemeente verplicht is die kosten volgens die eisen te voldoen, omdat de afschrijvingstermijnen van de tennisbanen zijn verstreken, met veroordeling van de gemeente in de kosten.
        
      
    
    
      4.3.
      Geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 11 januari 2012, zodat de gemeente in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet ontvankelijk verklaard zal worden.
      
      
        4.4.1.
        De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.3 en 3.4. van het beroepen eindvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de gemeente haar stelling dat het advies van mr. [notaris 1.] van 26 januari 2011 tussen partijen als een bindend advies zou worden beschouwd, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. 
      
      
        4.4.2.
        
          In haar toelichting op deze grief wijst de gemeente op de notitie van de secretaris van TV Riel, hierboven in r.o. 4.1. (l) gedeeltelijk geciteerd en op de omschrijving die mr. [notaris 1.] in zijn brief van 26 januari 2011 heeft gegeven van het doel van zijn interventie (vgl r.o. 4.1. onder (m)). Zij stelt dat gelet hierop geoordeeld zou moeten worden dat wel degelijk tussen partijen is overeengekomen dat het advies van mr. [notaris 1.] bindend zou zijn tussen partijen. Door de verklaringen ter comparitie van mw. drs. [getuige sub 1.] en mw. drs [getuige sub 2.] van de gemeente over de intentie van partijen wordt dit nog ondersteund, aldus de gemeente. Zij biedt van haar stellingen bewijs aan, onder meer door het horen van drs. [getuige sub 1.] en drs. [getuige sub 2.]. TV Riel heeft de stelling dat zij op 29 juni 2010 met de gemeente zou zijn overeengekomen het geschil bij wijze van bindend advies aan een notaris (c.q. mr. [notaris 1.]) voor te leggen, gemotiveerd betwist. 
        
      
      
        4.4.3.
        
          Het hof constateert dat de verklaringen van drs. [getuige sub 1.] en drs. [getuige sub 2.] tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank slechts reppen van de intentie van partijen: “De insteek was volgens ons om uit een impasse te raken en het geschil over de interpretatie (..) definitief te beslechten. (..). Het is niet op schrift afgesproken dat er sprake zou zijn van een bindend advies, maar dat was wel de intentie van partijen. De gemeente heeft uitgesproken zich aan het advies te zullen conformeren. Wij weten niet meer of TV Riel zich daarover ook nadrukkelijk heeft uitgesproken.” Op vragen van het hof tijdens het pleidooi in hoger beroep hoe partijen geregeld hadden dat er een bindend advies gevraagd zou worden en op welk moment tussen de gemeente en TV Riel dit was afgesproken, heeft drs. [getuige sub 1.] geantwoord dat niet met Tv Riel was overeengekomen dat het advies bindend zou zijn, dat dit wel de bedoeling van de gemeente was maar dat zij die bedoeling niet aan TV Riel heeft kenbaar gemaakt. In het licht van het vorenstaande acht het hof de stelling van de gemeente dat het advies tussen partijen bindend zou zijn onvoldoende onderbouwd, zodat het hof voorbij gaat aan het bewijsaanbod in deze. Ten overvloede merkt het hof op dat uit de brieven van mr. [notaris 1.] evenmin valt op te maken dat hij zijn taak in deze heeft opgevat als die van een bindend adviseur. Hij omschrijft het doel van het gesprek immers slechts als het verkrijgen van duidelijkheid omtrent de betekenis van art. 4 (vgl r.o. 4.1. onder (m)). De conclusie is dat de grief faalt, nu niet is komen vast te staan dat de gemeente en TV Riel waren overeengekomen hun geschil bij wege van bindend advies te beslechten. 
        
      
      
        4.5.1.
        Het hof zal de overige grieven samen bespreken. Deze zien alle op de uitleg van de rechtbank van art. 4 van de vestigingsakte en de consequenties die de rechtbank daaruit heeft getrokken. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Bij de beantwoording van de vraag naar de inhoud van het gevestigde erfpachtrecht, in het bijzonder met betrekking tot de financiering van (uitbreiding en) renovatie van de verpachte tennisbanen als verwoord in art. 4, komt het aan op de in de notariële akte van vestiging van dit erfpachtrecht tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het erfpachtrecht. De stellingen van partijen, in het bijzonder die van TV Riel geven daarnaast aanleiding te onderzoeken of de inhoud van het gevestigde erfpachtrecht (zoals op grond van de vestigingsakte vastgesteld aan de hand van voormelde objectieve uitlegmaatstaf) afwijkt van hetgeen partijen met betrekking tot de financiering van (uitbreiding en) renovatie van de verpachte tennisbanen waren overeengekomen in de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. Indien sprake is van een verschil tussen de partijbedoelingen en de (formulering daarvan in de) akte, gelden (slechts) tussen partijen hun bedoelingen.
      
      
        4.5.2.
        Voor de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van die obligatoire afspraken, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken (in dit geval aan art. 4) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf). In dit opzicht levert weliswaar de notariële akte waarbij het erfpachtrecht is gevestigd, nu daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen bij die akte dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen in de akte door hen omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv.), maar daartegen staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv.), welk tegenbewijs gelet op de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben.
      
      
        4.5.3.
        
          De tekst van art. 4 in de vestigingsakte met betrekking tot de renovatie van de verpachte tennisbanen (Renovatie van de accommodatie kan in principe eerst dan ter sprake komen als de desbetreffende afschrijvingstermijnen zijn verstreken. Opname hiervan in de sportnota is niet noodzakelijk) stelt alleen niet voor meerdere uitleg vatbaar de eis dat de te renoveren accommodatie - tussen partijen bestaat geen verschil van inzicht dat hieronder ook tennisbanen vallen - moet zijn afgeschreven. Vaststaat dat de tennisbanen in kwestie in 2010 waren afgeschreven. Voor het overige kan aan deze zin slechts betekenis worden gegeven wanneer de tekst in de akte over uitbreiding hierbij wordt betrokken (Uitbreiding van de accommodatie komt in beginsel geheel of gedeeltelijk voor rekening van de gemeente, mits deze is opgenomen in de sportnota casu quo beleidsplan. Is hiervan geen sprake, dan dient de uitbreiding budgettair-neutraal te geschieden). Dit betekent dat een objectieve uitleg van de vestigingsakte tot de conclusie leidt dat zowel de uitbreiding als de renovatie van de accommodatie in beginsel geheel of gedeeltelijk voor rekening van de gemeente komen. Voor uitbreiding geldt dat deze opgenomen dient te worden in het beleidsplan of de sportnota, bij gebreke waarvan de uitbreiding budgettair neutraal moet gebeuren. Voor renovatie is de nadere voorwaarde niet gesteld. Dat hiermee de partijbedoelingen op dit punt zijn weergegeven in de akte, blijkt het hof voorts ook uit de nadere uitleg van de bedoeling die partijen destijds hebben gehad met het woord “budgettair-neutraal” in de akte en het feit dat deze voorwaarde alleen bij uitbreiding was vermeld. Desgevraagd tijdens het pleidooi verklaarde de gemeente dat daarmee niet werd bedoeld dat de gemeente in de vorm van geld zou moeten bijdragen aan de uitbreiding (maar op andere wijze, bijvoorbeeld via een garantie). Namens TV Riel werd verklaard dat toentertijd de Comptabiliteitswet nog gold, welke wet aan de gemeente een bepaalde wijze van begroten en afschrijven voorschreef. De gemeente diende toen jaarlijks geld te reserveren voor renovatie. Bekend was dat de tennisbanen na 10 of 12 jaar waren afgeschreven. Rekening hiermee houdend, diende te gemeente voldoende te reserveren om renovatie mogelijk te maken. Bleek het gereserveerde bedrag onvoldoende, dan diende de gemeente uit de lopende begroting bij te passen. Voor uitbreiding gold dat laatste vereiste niet: als niet was voorzien in uitbreiding (het was niet in de beleidsnota opgenomen en er was dus niet voor gereserveerd) dan behoefde de gemeente niet uit de lopende begroting bij te passen als daartegenover geen inkomsten stonden. Uitbreiding mocht niet ten koste komen van het gemeentelijke budget van het lopende jaar. Deze uitleg van het woord “budgettair-neutraal”, welke overigens door de gemeente ook niet gemotiveerd is betwist, komt het hof in het licht van de gehele tekst van de akte, bezien in de tijd waarin deze is opgesteld, als de juiste voor. In de context van de vestigingsakte in haar geheel blijkt voorts in ieder geval dat onder “renovatie” of “uitbreiding” niet het “groot onderhoud” is begrepen, maar dat “groot onderhoud” valt onder de exploitatie van het tennispark, nu hierover verderop in art. 4 een aparte – uitvoerige – regeling in de akte is opgenomen.
        
      
      
        4.5.4.
        
          De gemeente heeft tegen deze uitleg van de vestigingsakte, welke strookt met de uitleg zoals TV Riel die heeft gegeven (dat wil zeggen: renovatie in beginsel geheel of ten dele ten laste van de gemeente, uitbreiding alleen als daarin was voorzien en anders mocht uitbreiding niet ten laste van de lopende begroting komen) ingebracht dat partijen niet aldus zijn overeengekomen, toen zij de overeenkomst van erfpacht sloten. Teneinde te bepalen wat destijds is overeengekomen tussen TV Riel en de gemeente Alphen en Riel dient de overeenkomst tussen hen te worden uitgelegd op de wijze als in r.o. 4.5.2. weergegeven. Hierbij stelt het hof voorop dat het de gemeente Alphen en Riel was, die vanwege gewenste bezuinigingen over wilde gaan tot privatisering van (in ieder geval) het tennispark (vgl. de in r.o. 4.1. onder b opgenomen brief van 4 oktober 1984). Uit het door de gemeente opgestelde financiële overzicht blijkt dat het de bedoeling was dat TV Riel de exploitatie van het tennispark op zich zou nemen. Tot dan toe waren de kosten daarvan voor de gemeente Alphen en Riel. Deze exploitatiekosten (waarin een reservering voor groot onderhoud was opgenomen) bedroegen - exclusief de loonkosten voor het dagelijks onderhoud - grofweg evenveel als de jaarlijks door TV Riel te betalen huur. Hieruit valt de relatief lage erfpachtcanon ook te verklaren die partijen uiteindelijk zijn overeengekomen, omdat met een lage canon de kosten en baten voor beide partijen ongeveer gelijk bleven. Deze rekensom was echter exclusief de loonkosten die de gemeente Alphen en Riel diende te betalen voor het dagelijks onderhoud (door D.S.W.). Na de privatisering zou TV Riel dit dagelijks onderhoud (kosteloos) door vrijwilligers laten verrichten. De gemeente Alphen en Riel bespaarde door de privatisering dus op deze loonkosten. Uit het financiële overzicht van de gemeente Alphen en Riel blijkt voorts dat hierin geen reserveringen waren opgenomen voor renovatie en/of uitbreiding van het tennispark. Deze kosten werden, zo lijkt daaruit voort te vloeien, geheel buiten de privatisering gehouden. Deze veronderstelling wordt vervolgens bevestigd door het raadsbesluit van 28 augustus 1986, waarin is besloten dat - na de privatisering door middel van de vestiging van een erfpachtrecht – de uitbreiding en de renovatie in beginsel geheel of ten dele voor rekening van de gemeente kwamen (dat wil dus zeggen: bleven), als de gemeente daarin door middel van reserveringen had voorzien of anderszins daar inkomsten tegenover stonden.
        
      
      
        4.5.5.
        
          Uiteindelijk is ten behoeve van Gedeputeerde Staten een onderscheid gemaakt in de tekst van de vestigingsakte tussen renovatie en uitbreiding, maar dit had “overigens geen consequenties (..) voor de feitelijke inhoud van de overeenkomst c.q. hetgeen met u terzake van de privatisering is besproken en overeengekomen.” , zo schreef de gemeente Alphen en Riel op 10 maart 1987 aan TV Riel (vgl. r.o. 4.1. onder d). Geconstateerd kan worden dat een objectieve uitleg van de vestigingsakte tot een ander resultaat leidt, dan dat uit de overeenkomst tot vestiging van de erfpacht (zoals verwoord in het raadsbesluit van 28 augustus 1986) voortvloeit. Immers, de overeenkomst gaat uit van een gelijke behandeling van renovatie en uitbreiding, welke gelijke behandeling nog eens is bevestigd in genoemde brief, terwijl de vestigingsakte een onderscheid in behandeling maakt tussen renovatie en uitbreiding (immers, uitbreiding dient te zijn voorzien in de beleidsnota en anders dient dit budgettair-neutraal te geschieden, terwijl bij renovatie geen voorwaarden zijn gesteld). Maar in beide gevallen is duidelijk dat het antwoord op de thans de beantwoorden vraag in beide gevallen gelijk is nu de kosten van de renovatie zowel krachtens de akte als de overeenkomst  “in beginsel geheel of gedeeltelijk voor rekening van de gemeente komen” en nergens uit valt af te leiden dat de gemeente niet verplicht zou zijn om bij te dragen aan de renovatie.
        
      
      
        4.5.6.
        
          Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van erfpacht en de vestiging van het erfpachtrecht - in 1983 – heeft een gelijktijdige renovatie en uitbreiding plaatsgevonden. Twee banen werden omgebouwd (renovatie) en een vijfde gravelbaan werd aangelegd (uitbreiding). Deze beide operaties werden gezamenlijk gefinancierd: f 32.428,00 door de gemeente en f 40.000,00 door TV Riel vanwege “voortijdige ombouw 2 banen (Budgetneutrale financiering(..)”. Hieruit valt af te leiden dat TV Riel zelf een deel moest vergoeden, omdat de renovatie voortijdig geschiedde (met andere woorden: de gerenoveerde banen waren nog niet afgeschreven). De uitbreiding werd door de gemeente betaald. Na het sluiten van de overeenkomst en het vestigen van het erfpachtrecht – in 1988 – zijn twee banen gerenoveerd. Omdat deze banen eerst in 1994 waren afgeschreven (zo staat onbetwist vast) heeft de gemeente eerst toen de kosten van de renovatie betaald. In 1998 tenslotte vond wederom een renovatie plaats. Ook hier werd een klein deel (ongeveer 25%) door TV Riel betaald “wegens voortijdige toplaag renovatie (circa 9 jaar oud)”. Uit het vorenstaande blijkt dat de gemeente Alphen en Riel en in 1998 ook de gemeente Goirle (als rechtsopvolgster van de gemeente Alphen en Riel) hebben gehandeld zoals partijen in 1986 waren overeengekomen, en dat de gemeente Alphen en Riel voordat sprake was van privatisering de uitbreiding en renovatie eigenlijk ook al op deze (later overeengekomen) wijze financierde. 
        
      
      
        4.5.7.
        Thans wordt slechts het oordeel van het hof gevraagd over de financiering van de renovatie van de tennisbanen (en niet over de financiering van uitbreiding). Hierbij dient voor ogen gehouden te worden dat het hier gaat om een privaatrechtelijke kwestie en niet om subsidie. Het hof constateert dat zowel de objectieve uitleg van de vestigingsakte als de uitleg volgens de Haviltex-methode van de daaraan ten grondslag liggende obligatoire erfpachtovereenkomst, waarbij het hof tevens acht slaat op de tussen 1983 en 1998 door de gemeente en haar voorganger gevolgde handelwijze, tot de conclusie leiden dat de renovatie van afgeschreven tennisbanen in beginsel geheel of gedeeltelijk door de gemeente gefinancierd dient te worden. Door de gemeente zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die in het licht hiervan tot een andere uitleg zouden moeten nopen. Daarom wordt niet aan bewijslevering toegekomen.
      
      
        4.5.8.
        De gehanteerde formulering “in beginsel geheel of gedeeltelijk” kan op zichzelf overigens ook weer tot uitlegvragen leiden naar de omvang van de financieringsplicht van de gemeente. Uit datgene wat in deze procedure is bijgebracht rondom de totstandkoming van de obligatoire erfpachtovereenkomst en datgene wat de beide partijen daarbij voor ogen stond, te weten (i) de exploitatie komt geheel voor rekening van TV Riel; (ii) het groot onderhoud komt voor rekening van TV Riel; (iii) de gemeente heeft de privatisering doorgevoerd uit bezuinigoverwegingen; (iv) geen verplichting is opgenomen voor TV Riel om te reserveren voor renovatie; (v) aan renovatie wordt eerst door de gemeente bijgedragen na 10-12 jaar als de banen zijn afgeschreven, als uit de door de gemeente (en haar rechtsvoorganger) tussen 1983 en 1998 gevolgde handelwijze (welke er uit bestond dat zij de renovatie volledig betaalde voor zover de banen waren afgeschreven), volgt naar het oordeel van het hof dat de overeenkomst tussen partijen inhoudt dat de bijdrage die de gemeente aan de renovatie van afgeschreven tennisbanen aan TV Riel dient te voldoen, van wezenlijke omvang moet zijn in verhouding tot de met de renovatie daadwerkelijk gemoeide kosten. Hierbij zou gedacht kunnen worden aan een vergoeding in de orde van grootte van die welke zou voortvloeien uit de minimale eisen die NOC-NSF stelt. De gemeente heeft op dit punt echter nog wel enige beleidsvrijheid, zo kan zij uiteraard besluiten om de volledige renovatiekosten te vergoeden. 
        
      
    
    
      4.6.
      
        De slotsom is dat de grieven in onderling verband beschouwd in zoverre falen dat het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de erfpachtovereenkomst door niet te voldoen aan het verzoek van TV Riel tot betaling van (een wezenlijke) vergoeding voor de renovatie. De exacte omvang van het door de gemeente te vergoeden bedrag valt echter naar het oordeel van het hof niet door uitleg van de akte of de partijbedoelingen vast te stellen. Wel is duidelijk geworden dat de vergoeding in relatie tot de met renovatie gemoeide kosten van wezenlijke omvang dient te zijn. De toewijzing door de rechtbank van de primaire vordering van TV Riel blijft derhalve in stand, met uitzondering van het oordeel van de rechtbank dat de gemeente de kosten moet vergoeden volgens de minimale eisen van NOC-NSF. De primaire vordering van TV Riel dat de gemeente de volledige kosten van de renovatie moet vergoeden, wordt afgewezen. Het hof zal de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht omwille van de leesbaarheid vernietigen en een nieuwe verklaring voor recht afgeven als na te melden. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. De gemeente zal als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de gemeente niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 11 januari 2012;
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van 12 september 2012, doch slechts voor wat betreft de in 4.1. opgenomen verklaring voor recht en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat de gemeente Goirle is tekortgeschoten in de nakoming van de erfpachtovereenkomst van 23 december 1987 door niet te voldoen aan het verzoek van TV Riel om een vergoeding van de kosten van renovatie van de vijf afgeschreven tennisbanen te verstrekken;
      verklaart voor recht dat de gemeente Goirle uit hoofde van art. 4 van de erfpachtakte  verplicht is een wezenlijk deel van de daadwerkelijke kosten van de renovatie aan TV Riel te vergoeden, omdat de afschrijvingstermijnen van de tennisbanen zijn verstreken;
    
    
    
      bekrachtigt het beroepen eindvonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente Goirle in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van TV Riel begroot op € 666,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S. Riemens en J.M.H. Evers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2013.
    
    
    
      er