ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9984, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-05-2013, HD 200.112.850/01 KG
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering in kort geding tot verwijdering van een plantenbak op hoogte binnen twee meter van de perceelsgrens, afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.112.850/01
    
    arrest van 7 mei 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      1. [X.],
      2. [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten, 
      advocaat: mr. A. Vandeputte te Terneuzen,
    
    
    tegen
    
    
      1. [Z.],
      2. [A.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 4 juli 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 7 juni 2012 tussen appellanten – [appellanten]– als eisers en geïntimeerden – [geïntimeerden] – als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr.  83559/KG ZA 12-81)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met producties hebben [appellanten] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij hun vorderingen zijn afgewezen en tot het alsnog toewijzen van die vorderingen met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
     
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      [appellanten] wonen aan de [straatnaam] [nummer a] te [woonplaats] naast het pand aan de [straatnaam] [nummer b] te [woonplaats] waarin [geïntimeerden] een hotel-restaurant exploiteren.
      [geïntimeerden] hebben tegen de achtergevel van hun pand een stalen frame met daarop een houten plateau geplaatst, welk plateau bestemd is om als balkon te dienen voor de aangrenzende hotelkamer op de eerste verdieping.
      Het houten plateau grenst (nagenoeg) aan de erfgrens tussen de percelen van partijen.
      [appellanten] hebben in een eerdere procedure tussen partijen (onder meer) de veroordeling gevorderd van [geïntimeerden] tot het verwijderen van het hiervoor bedoelde houten plateau. Die vordering is door de rechtbank Middelburg toegewezen bij vonnis van 2 juni 2010. In het tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep bij dit hof (als nevenzittingsplaats van het hof ’s Gravenhave) is bij tussenarrest van 20 september 2011 een comparitie van partijen gelast. Bij gelegenheid van die comparitie (op 9 december 2011) is een regeling tussen partijen  tot stand gekomen die – voor zover thans van belang – het volgende inhoudt:
      “Partij [geïntimeerden] zal binnen twee maanden na heden het houten plateau dat thans de uitbouw vormt verwijderen voor zover dat zich uitstrekt binnen een afstand van twee meter uit de erfgrens. Het framewerk waarin het houten plateau is vervat zal ter plaatse blijven staan. Partij [geïntimeerden] zal verder ook tegelijkertijd de planken afscheiding die thans op het plateau is aangebracht verwijderen.”	
      Het onderhavige kort geding is door [appellanten] aangespannen omdat [geïntimeerden] zouden hebben geweigerd uitvoering te geven aan de overeengekomen regeling. In de inleidende dagvaarding vorderen zij dat [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld om binnen drie dagen na vonniswijzing alsnog te voldoen aan  de overeengekomen regeling, zulks op verbeurte van een dwangsom.
      Zij hebben vervolgens in eerste aanleg hun vordering vermeerderd in die zin dat tevens wordt gevorderd dat de rechtbank zal bepalen dat [geïntimeerden] binnen drie dagen na vonniswijzing tevens de op de te verwijderen terrasplanken geplaatste bloemenbak dienen te verwijderen en verwijderd te houden, althans voor zover deze bak zich uitstrekt binnen een afstand van twee meter uit de erfgrens, alsmede [geïntimeerden] te verbieden aldaar nog enig bouwsel, bouwwerk of object van stoffelijke aard aan te brengen, dit eveneens op verbeurte van een dwangsom.
      In het vonnis van de voorzieningenrechter waarvan beroep is de vordering van [appellanten] toegewezen in die zin dat [geïntimeerden] is bevolen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis van de rechtbank te voldoen aan de regeling vastgelegd in het proces-verbaal van 9 december 2011, voor zover deze regeling ertoe strekt dat [appellanten] het houten plateau dat thans de uitbouw vormt, verwijderen voor zover dat zich uitstrekt binnen een afstand van twee meter uit de erfgrens. Voor het overige heeft voorzieningenrechter de vorderingen van [appellanten] afgewezen.
      Het hoger beroep van [appellanten] richt zich tegen deze afwijzing.
    
    
    4.2.  Het  spoedeisendheid belang bij het gevorderde.
    
    4.2.1. Het hof zal allereerst het verweer van [geïntimeerden] beoordelen dat [appellanten] geen spoedeisend belang hebben bij het in hoger beroep gevorderde; volgens [geïntimeerden] hebben [appellanten] ook niet gesteld dat zij een dergelijk spoedeisend belang hebben.
    
    
      4.2.2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      Dat [appellanten] in hoger beroep niet expliciet een beroep hebben gedaan op een spoedeisend belang staat niet aan de ontvankelijkheid van het onderhavige hoger beroep in de weg. In eerste aanleg hebben zij zich immers wél op een spoedeisend belang beroepen, óók ten aanzien van het verwijderen van de bloemenbak (punt 8 pleitnota [appellanten]) en [appellanten] hebben in hun memorie van grieven naar hun stellingen in eerste aanleg verwezen.
    
    
    
      4.2.3. De vraag of [appellanten] al dan niet een voldoende spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak van het hof.
      Naar het oordeel van het hof dient het belang van [appellanten] bij een ongestoord genot van hun eigendom en bij het niet hoeven te dulden dat daarop een onrechtmatige inbreuk wordt gemaakt, zwaarder te wegen dan het belang van [geïntimeerden] om een bodemprocedure af te wachten.
      De omstandigheid dat de bloemenbak waarvan [appellanten] verwijdering wensen, al sinds mei 2012 aanwezig is brengt niet mee dat [appellanten] geen spoedeisend belang (meer) hebben bij de gevraagde voorziening. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat tussen de betekening van de appeldagvaarding en het nemen van de memorie van grieven meer dan zes maanden zijn verstreken (vergelijk HR 29 november 2012 NJ 2003,78).
    
    
    4.3. De grieven 1 tot en met 4 van [appellanten] richten zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van hun vordering om te bepalen dat [geïntimeerden] de door hen op het stalen frame geplaatste bloemenbak dienen te verwijderen en verwijderd te houden. Het hof begrijpt uit de gewisselde stukken dat [geïntimeerden] na het vonnis waarvan beroep het houten plateau tot twee meter uit de erfgrens hebben verwijderd en dat op het vrijgekomen gedeelte de gewraakte bloemenbak is geplaatst. Volgens [geïntimeerden] is de omvang van de bak 1,8 meter bij 1,8 meter. Partijen zijn het erover eens dat de bloemenbak (ongeveer) 30 cm hoog is. 
    
    
      4.4. De voorzieningenrechter heeft de afwijzing van de vordering van [appellanten], voor zover betrekking hebbend op de bloemenbak als volgt gemotiveerd (rechtsoverweging  4.3 van het vonnis waarvan beroep):
      “Voor zover [geïntimeerden] erin slaagt de plantenbak op of in het vrijgekomen stalen frame te plaatsen zal de aanwezigheid daarvan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet als onrechtmatig kunnen worden aangemerkt. Een plantenbak is immers geen balkon en dient daar als zodanig ook niet toe, zodat strijd met artikel 5:50 BW bezwaarlijk kan worden aangenomen. Bovendien is aannemelijk, gelet op hetgeen daaromtrent door [appellanten] is aangevoerd, dat de constructie waarbij de plantenbak in of op het vrijgekomen stalen frame wordt geplaatst in lijn is met hetgeen partijen ter gelegenheid van de comparitie zijn overeengekomen.”
      De bezwaren van [appellanten] tegen de afwijzende beslissing van de voorzieningenrechter kunnen als volgt worden samengevat:
      a) de aanwezigheid van de bloemenbak is in strijd met (de strekking van) de regeling zoals
          afgesproken bij het hof op 9 december 2011 (grieven 1 en 2);
      b) de aanwezigheid van de bloemenbak is in strijd met artikel 5:50 BW (grieven 2 en 4);
      c) de aanwezigheid van de bloemenbak is in strijd met artikel 5:37 BW (grieven 2 en 3).
      Het hof zal deze bezwaren achtereenvolgens beoordelen.
    
    
    4.5. Strijd met (de strekking van) de regeling d.d. 9 december 2011?
    
    
      4.5.1. [appellanten] stellen dat zij bij gelegenheid van de comparitie op 9 december 2011 nóch expliciet, nóch stilzwijgend hebben ingestemd met de plaatsing van een bloemenbak op het door [geïntimeerden] te verwijderen gedeelte van het houten plateau (twee meter vanaf de erfgrens). Zij stellen dat zij bij gelegenheid van de comparitie juist hebben aangevoerd dat zij zich niet kunnen verenigen met een bloemenbak of enig ander bouwwerk op het vrijkomende deel van het balkon.
      Volgens [appellanten] is de bloemenbak in ieder geval in strijd met de ratio van de ter comparitie getroffen regeling. Die ratio was immers dat het [geïntimeerden] verboden was om binnen twee meter van de erfgrens een balkon of andersoortig bouwwerk aanwezig te hebben.
    
    
    4.5.2. [geïntimeerden] hebben betwist dat de bloemenbak in strijd zou zijn met (de strekking van) de op 9 december 2011 getroffen regeling. Zij stellen dat ter comparitie bij het hof expliciet het voornemen van [geïntimeerden] om na verwijdering van een deel van houten plateau op de vrijgekomen plaats een bloemenbak te plaatsen aan de orde is gesteld en dat om die reden in de schikking is opgenomen dat het stalen framewerk zou worden gehandhaafd.
    
    
      4.5.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      Tussen partijen staat vast dat bij gelegenheid van de comparitie bij het hof van de zijde van [geïntimeerden] is meegedeeld dat het voornemen bestond om na verwijdering van een deel van houten plateau op de vrijgekomen plaats een bloemenbak te plaatsen. Dat partijen omtrent het al dan niet plaatsen van de bloemenbak een afspraak hebben gemaakt valt echter naar het oordeel van het hof niet te lezen in de schriftelijke vastlegging van de tussen partijen getroffen regeling (hiervoor onder 4.1. weergegeven). De tekst van de regeling bevat op dit punt geen enkele aanwijzing. Weliswaar dient voor de vaststelling van hetgeen partijen zijn overeengekomen niet alleen te worden gelet op de vastgelegde bewoordingen, maar ook op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en op hetgeen zij op grond van hun verklaringen en gedragingen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, maar voor de vaststelling hiervan is nader onderzoek nodig, bijvoorbeeld door middel van een getuigenverhoor. Voor een dergelijk nader onderzoek is in het kader van het onderhavige kort geding echter geen plaats.
      Dit brengt mee dat naar het voorlopig oordeel van het hof niet kan worden aangenomen dat het [geïntimeerden] ingevolge (de strekking van) de tussen partijen op 9 december 2011 getroffen regeling niet was toegestaan om een bloemenbak te plaatsen op het gedeelte van het balkon dat vrijkwam na verwijdering van een deel van het houten plateau.
    
    
    4.6. Strijd met artikel 5:50 lid 1 BW?
    
    4.6.1. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat de aanwezigheid van de bloemenbak strijdig is met artikel 5:50 lid 1 BW omdat de bloemenbak binnen twee meter van de erfgrens is gesitueerd en als onderdeel van het balkon ter plaatse kan gaan fungeren, aangezien de bak zonder beplanting door één of meer personen betreden kan worden waarbij zij zicht hebben op de tuin van [appellanten]. Als de bak niet als onderdeel van het balkon moet worden aangemerkt, dan kan deze in ieder geval worden aangemerkt als ”een soortgelijk werk” als bedoeld in artikel 5:50 lid 1 BW.
    
    4.6.2. [geïntimeerden] hebben dit standpunt bestreden. Volgens hen gaat het om een bloemenbak van 1,8 bij 1,8 meter die bestemd is ter afscheiding van het balkongedeelte en is de bak niet bestemd of geschikt voor het verblijf van personen.
    
    
      4.6.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      Artikel 5:50 lid 1 BW luidt als volgt:
      ”Tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, is het niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.”
      Uit het slot van artikel 5:50 lid 1 BW blijkt dat deze bepaling ertoe strekt de mogelijkheid van uitzicht op naburige erven te beperken, met dien verstande dat het verbod slechts betrekking heeft (voor zover hier relevant) op balkons of soortgelijke werken binnen twee meter van de erfgrens.
      Naar het voorlopig oordeel van het hof is de onderhavige bloemenbak niet bestemd of geschikt om door mensen te worden betreden en kan om die reden redelijkerwijs niet worden aangemerkt als onderdeel van het ter laatste aanwezige balkon dan wel als een "soortelijk werk” in de zin van artikel 5:50 lid 1 BW, dit gelet op het volgende. Blijkens de overgelegde foto’s gaat het om een (nagenoeg) vierkante bak. Volgens [geïntimeerden] is het formaat 1,8 bij 1,8 meter. Weliswaar wordt deze maat pas genoemd in de memorie van antwoord van [geïntimeerden], maar tussen partijen is in confesso dat de bak is gesitueerd in een ruimte die is ontstaan door het verwijderen van twee meter balkon, zoals overeengekomen ter comparitie op 9 december 2011. Aangenomen mag dan ook worden dat het door [geïntimeerden] opgegeven formaat van de bloemenbak (ongeveer) juist is.
      Dit betekent dat redelijkerwijs mag worden aangenomen dat regelmatige betreding van de bak, bijvoorbeeld voor het onderhoud van de bloemen en planten, niet nodig is en ook niet voor de hand ligt.
      Weliswaar zal mogelijkerwijs betreding van de bak nodig zijn voor de inrichting met  bloemen en planten maar naar het oordeel van het betekent dit nog niet dat de bloemenbak strijdig is met de ratio van artikel 5:50 lid 1 BW.
    
    
    4.7. Strijd met artikel 5:37 BW?
    
    
      4.7.1. Volgens [appellanten] ondervinden zij als gevolg van de bloemenbak hinder door lichtderving: de bloemenbak steekt 40 à 50 cm boven de scheidingsmuur uit en na de inrichting van de bak is als gevolg van de beplanting nog meer lichtderving te verwachten.
      Verder achten [appellanten] de bak ontsierend doordat deze is gemaakt van glanzend zilverkleurig materiaal van 30 cm hoog.
    
    
    
      4.7.2. [geïntimeerden] betwisten dat er sprake is van hinder als gevolg van de bloemenbak. Het is volgens hen geenszins de bedoeling om hoog groeiende beplanting in de bak aan te brengen. De buitenwand zou volgens [geïntimeerden] (deels) bedekt kunnen worden met klimop of hangende planten ter verfraaiing.
      [geïntimeerden] wijzen erop dat het inrichten van de bloemenbak tot op heden achterwege is gebleven in verband met de nog lopende procedure over de vraag of de bak gehandhaafd mag worden.
    
    
    
      4.7.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      Artikel 5:37 BW luidt als volgt:
      ”De eigenaar van een erf mag niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 162 van Boek 6 onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun.”
      Naar het voorlopig oordeel van het hof is hetgeen door [appellanten] is aangevoerd ontoereikend om te concluderen dat als gevolg van de aanwezigheid van de bloemenbak sprake is van onrechtmatige hinder in de zin van voornoemd wetsartikel, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat door [geïntimeerden] is verklaard dat het geenszins de bedoeling is om hoog groeiende beplanting in de bak aan te brengen.
    
    
    4.8.  Voor zover [appellanten] onder punt 40 van de memorie van grieven hebben beoogd mede te grieven tegen de afwijzing van hun vordering om [geïntimeerden] te verbieden ter plaatse nog enig bouwsel, bouwwerk of object van stoffelijke aard aan te brengen, dient ook die grief te worden verworpen. De hier bedoelde vordering is niet alleen te vaag, maar ook onvoldoende onderbouwd en komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    4.9. Nu alle grieven falen, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. [appellanten] dienen, nu zij in het ongelijk zijn gesteld, te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerden] op € 291,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag van voldoening;
    
    verklaart de voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.