ECLI:NL:RBARN:2009:BH5642, Rechtbank Arnhem, 26-02-2009, AWB 08/1260
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De minister van SZW heeft een boete op grond van de Wav opgelegd aan een champignonkweker in verband met de tewerkstelling van Poolse arbeidskrachten. Volgens de rechtbank heeft de minister onvoldoende onderzoek verricht naar de vraag of sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening waarvoor op grond van het EG-verdrag geen tewerkstellingsvergunning mag worden verlangd.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 08/1260 
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 26 februari 2009
    
    
    inzake
    
    
      [eiser], eiser,
      wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars,
    
    
    tegen
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 29 januari 2008. 
    
    2. Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 24 augustus 2006 heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete van 
      € 40.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). 
    
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eiser ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is gevoegd behandeld met de zaak 08/1258 ter zitting van de rechtbank van 28 januari 2009. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Boomaars. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M.N. Odijk. 
    
    3. Overwegingen
    
    Standpunt van partijen
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder de aan eiser opgelegde boete gehandhaafd. Verweerder heeft aan deze boete een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de arbeidsinspectie opgemaakt boeterapport ten grondslag gelegd. Het rapport is opgesteld naar aanleiding van een controle op 16 maart 2005 in een ten tijde van belang aan eiser toebehorende bedrijfshal aan de [adres]. Volgens het boeterapport hebben inspecteurs waargenomen dat tien personen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) werden aangetroffen in een als kantine ingericht deel van de bedrijfshal. Uit verklaringen van een aantal vreemdelingen blijkt volgens de inspecteurs dat zij arbeid hadden verricht, bestaande uit het plukken van champignons. Eiser heeft volgens het rapport uit eigen beweging verklaard dat hij de champignons ‘op bed’ had verkocht aan een bedrijf genaamd Safir en dat Safir de vreemdelingen tewerk heeft gesteld. Op 17 maart 2005 heeft een inspecteur nogmaals de bedrijfslocatie bezocht. Hij heeft daar de tien vreemdelingen in een kweekcel aangetroffen, waar zij champignons aan het oogsten waren. De vreemdelingen verrichtten volgens het boeterapport arbeid via een in- en uitleensituatie zonder dat daar tewerkstellingsvergunningen voor waren afgegeven. Op 31 maart en 27 april 2005 heeft een administratief onderzoek op het bedrijf van eiser plaatsgehad, waaruit volgens de inspecteurs kan blijken dat eiser de gehele teelt in zijn bedrijf zelf heeft verzorgd en dat hij uitgaven heeft gedaan voor de inrichting van slaap- en verblijfsruimten voor de vreemdelingen. Verder is volgens het rapport uit het onderzoek gebleken dat de champignons die in het bedrijf van eiser worden geoogst, op een veiling in Nederland worden aangeboden door een bedrijf, Europe Fruit Trade (EFT), en dat dit bedrijf op het adres van eisers bedrijf bij de veiling staat ingeschreven. 
    
    Verweerder heeft op grond van voormelde feiten aan eiser een boete opgelegd, omdat eiser, zonder over een tewerkstellingsvergunning te beschikken, de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav. In het bestreden besluit heeft verweerder het standpunt ingenomen dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening, waarvoor geen tewerkstellingsvergunningen zijn vereist. In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder het standpunt ingenomen dat wel sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening, maar van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zodat eiser over tewerkstellingsvergunningen diende te beschikken. In aanmerking genomen de normbedragen en nu niet is gebleken van omstandigheden om hiervan af te wijken, heeft verweerder een boete van € 40.000 opgelegd. 
    
    Eiser kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op zijn stellingen zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan. 
    
    Wettelijk kader 
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    
      Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
      Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav is het verbod eveneens niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
    
    
    
      Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
      a.  de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
      b.  de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
      c.  er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
    
    
    Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
    
    Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 2 van de Beleidsregels wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000 per illegaal tewerkgestelde vreemdeling.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, van Bijlage XII, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Vergunningplichtige werkgever  
    
    Eiser betwist dat hij werkgever is in de zin van de Wav. Hij stelt dat hij de champignons op stam heeft verkocht aan een buitenlands bedrijf, genaamd Safir. Hij stelt geen enkele bemoeienis met de (oogst)werkzaamheden te hebben gehad, geen leiding te hebben gegeven en niet betrokken te zijn geweest bij de afzet van champignons. Hij stelt zich daarbij op het standpunt dat de relatie tussen eiser en Safir valt onder de reikwijdte van artikel 49 EG-verdrag en dat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen op het bedrijf van eiser geen tewerkstellingsvergunningen zijn vereist. Van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is volgens hem geen sprake. Eiser is verder van mening dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen, omdat niet alle vreemdelingen zijn gehoord, geen leidinggevenden van Safir zijn gehoord en er ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar de activiteiten van Safir in Polen.
    
    Naar vaste rechtspraak van de Afdeling (zie uitspraak van 30 januari 2008, LJN BC3078), leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (RV 1990, 89), 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (RV 2006, 43) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
    
    Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak evenzeer heeft overwogen, dienen bij de vraag of in dit geval door middel van tewerkstellingsvergunningen de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
    
    De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder er in het bestreden besluit van uit is gegaan dat eiser gebruik heeft gemaakt van een standaard (verkoop)contract, opgemaakt tussen eiser en een op Cyprus gevestigd bedrijf, genaamd Simart. Een koopovereenkomst tussen eiser en Simart is bij de gedingstukken echter niet aangetroffen, terwijl eiser heeft gesteld dat hij de oogst niet heeft verkocht aan Simart, maar aan Safir. Verweerder lijkt zich te hebben gebaseerd op een koopovereenkomst die tussen [eiser] en Simart is gesloten, welk contract ziet op een andere (oogst)periode dan de periode waarin de controles bij eisers bedrijf zijn verricht. Een onderzoek naar de door eiser gestelde verkoop aan Safir, heeft niet plaatsgevonden.
    
    De rechtbank stelt verder vast dat verweerder in het bestreden besluit heeft erkend dat de vreemdelingen een dienstverband hadden met Safir. Uit het boeterapport blijkt verder dat onderzoek is gedaan bij de Belastingdienst Oost-Brabant naar Safir, waaruit bleek dat dit een onderneming is die oogst verkocht en het feitelijk oogsten laat verrichten door mensen van Poolse nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunning. Een nader onderzoek naar de aard en activiteiten van Safir en de naar rol van dat bedrijf bij de tewerkstelling van de vreemdelingen op het bedrijf van eiser heeft echter niet plaatsgevonden. Een door de vreemdelingen genoemde persoon die hen zou hebben aangenomen, [naam], is niet gehoord.
    
    De rechtbank acht de door verweerder aan het besluit ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden waaronder de vreemdelingen in het bedrijf van eiser werkzaam waren, ontoereikend om te kunnen stellen dat eiser vergunningplichtig werkgever is in de zin van de Wav en dat hier sprake is geweest van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Verweerder had nader onderzoek moeten verrichten naar het bestaan van een overeenkomst tussen Safir en eiser en naar de daadwerkelijke betrokkenheid van Safir bij de tewerkstelling van de vreemdelingen. Voor dit oordeel vindt de rechtbank steun in de uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2009, LJN: BG9785.
    
    Het beroep is gezien het voorgaande gegrond en de rechtbank zal daarom het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2, eerste lid, en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb vernietigen. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb het boetebesluit van 24 augustus 2006 te schorsen tot zes weken na het nieuw te nemen besluit op bezwaar.
    
    Redelijke termijn 
    
    Ten slotte overweegt de rechtbank - onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling (de uitspraak van 29 oktober 2008, LJN: BG1882) - dat de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad in het arrest van 22 april 2005 (LJN: AO9006) heeft overwogen, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Aangezien eiser aan de boetekennisgeving van 20 maart 2006 in dit geval in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in voormelde bepaling op die datum aangevangen. De rechtbank stelt vast dat deze fase van de procedure inmiddels langer dan twee jaar heeft geduurd. Verweerder dient het vorengaande te betrekken bij het nemen van een nieuw besluit op de bezwaren van eiser. 
    
    Kostenvergoeding
    
    Ten aanzien van het in bezwaar gedane verzoek van eiser om vergoeding van de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, merkt de rechtbank op dat verweerder bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar daarover dient te beslissen.
    
    De rechtbank acht wel termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 644 aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken. 
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
     
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    verklaart het beroep gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit;
    
    schorst het besluit van 24 augustus 2006, kenmerk 070503218/05, tot zes weken nadat het nieuw te nemen besluit op de bezwaren van eiser bekend is gemaakt;
    
    
      veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644 en 
      wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
    
    
    bepaalt dat de Staat der Nederlanden de door eiser betaalde griffierechten ten bedrage van in totaal € 143 aan hem vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. J.A. van Schagen, rechter, in tegenwoordigheid van mr. G.W.B. Heijmans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op	 26 februari 2009.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 26 februari 2009