ECLI:NL:RBMID:2007:BC6526, Rechtbank Middelburg, 30-11-2007, 59928/KG ZA 07-176
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2007-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "(...)"Delta heeft een aanbesteding uitgeschreven voor de nieuwbouw van een installatie op een spanningsniveau van 50 kV te Oosterland en de vervanging van een installatie op een spanningsniveau van 50 kV te Westdorpe. " (...)"
      
      "(..)"Delta heeft gekozen voor een procedure van gunning door onderhandelingen met een voorafgaande aankondiging, met als gunningcriterium de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbestedingsprocedure zijn van toepassing de regels van de (Europese) Richtlijn Nutssectoren (2004/17/EG) en het Besluit Aanbestedingen Speciale Sectoren (BASS). "(..)"
      
      "(..)"Op 20 maart 2007 is de aankondiging in de zin van artikel 42 BASS in het supplement van het Publicatieblad van de Europese Unie verschenen, op 24 maart 2007 gevolgd door aanvullende inlichtingen. "(...)"
      
      "(...)"  vordert primair Delta te verbieden om de onderhavige opdracht aan enig andere partij te gunnen dan Areva, onder verbeurte van een dwangsom. Subsidiair vordert Areva veroordeling van Delta om de beoordeling van de aanbiedingen opnieuw uit te voeren met inachtneming van de door de voorzieningenrechter gegeven aanwijzingen respectievelijk gegeven overwegingen. Meer subsidiair vordert Areva een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Areva in het kader van onderhavige aanbesteding. "(...)"

Uitspraak  
     
     
      
    
    vonnis 
    
    RECHTBANK MIDDELBURG 
    
    59928KG ZA 07-17659928KG ZA 07-1765 december 2007 
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter 
    
      
    
      
    
    zaaknummer / rolnummer: 59928 / KG ZA 07-176 
    
      
    
    Vonnis van 30 november 2007 
    
      
    
    in de zaak van 
    
      
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
    AREVA T&D NEDERLAND B.V., 
    
    gevestigd te Rijswijk, 
    
    eiseres, 
    
    procureur mr. C.J. IJdema, 
    
    advocaten mr. J.G.J. Jansen en mr. S.F.K. Dittner te Amsterdam, 
    
      
    
    tegen 
    
      
    
    de naamloze vennootschap 
    
    DELTA N.V., 
    
    gevestigd te Middelburg, 
    
    gedaagde, 
    
    advocaten mr. drs. J.E. Janssen en mr. M.L. Pigmans te Amsterdam. 
    
      
    
      
    
    De procedure 
    
    Het dossier bevat de volgende processtukken: 
    
      
    
    de dagvaarding met producties 
    
    de pleitnotities met producties van de zijde van mr. J.E. Janssen 
    
    de pleitnotities van de zijde van mr. J.G.J. Jansen. 
    
      
    
    De zaak is behandeld ter terechtzitting van 26 november 2007, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
    
      
    
      
    
    De feiten 
    
    Delta heeft een aanbesteding uitgeschreven voor de nieuwbouw van een installatie op een spanningsniveau van 50 kV te Oosterland en de vervanging van een installatie op een spanningsniveau van 50 kV te Westdorpe. 
    
      
    
    Delta heeft gekozen voor een procedure van gunning door onderhandelingen met een voorafgaande aankondiging, met als gunningcriterium de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbestedingsprocedure zijn van toepassing de regels van de (Europese) Richtlijn Nutssectoren (2004/17/EG) en het Besluit Aanbestedingen Speciale Sectoren (BASS). 
    
    Op 20 maart 2007 is de aankondiging in de zin van artikel 42 BASS in het supplement van het Publicatieblad van de Europese Unie verschenen, op 24 maart 2007 gevolgd door aanvullende inlichtingen. 
    
      
    
    Delta heeft vier aanvragen voor deelneming aan de aanbesteding ontvangen. Zij heeft drie partijen - Siemens, Areva en X - per brief van 18 juli 2007 uitgenodigd tot het doen van een aanbieding. Bij deze brief zijn als bijlagen gevoegd de Commerciële voorwaarden deel uitmakend van het Technisch Bestek “Vervangen 50 kV installatie Westdorpe en nieuwbouw 50/10 kV station Oosterland”, alsmede het Technisch Bestek zelf. 
    
      
    
    In voornoemde brief staat onder meer vermeld: “Onze planning is erop gebaseerd eind 2008 in Westdorpe en in Oosterland over een in bedrijf zijnde installatie te beschikken.” 
    
      
    
    Paragraaf 1.2.2. van de Commerciële voorwaarden luidt, voor zover hier van belang: 
    
    “(…) De installaties voor zowel Westdorpe als Oosterland dienen in week 31/2008 geleverd te worden. Uit uw aanbieding moet duidelijk blijken wat de geplande doorlooptijd van de montage ter plaatse is. Uitgangspunt is dat de installatie eind 2008 bedrijfsgereed is.” 
    
      
    
    Op 30 augustus 2007 heeft Areva haar (voorlopige) aanbieding bij Delta ingediend. De kern van deze aanbieding wordt gevormd door de “Commerciële Condities en leveringsvoorwaarden van Areva. 
    
      
    
    Op 25 september 2007 heeft bij Delta een bespreking plaatsgevonden tussen Delta en Areva. Voorafgaand daaraan heeft Delta aan Areva een lijst doen toekomen met vragen van zowel technische als commerciële aard. 
    
      
    
    Op 1 oktober 2007 heeft Areva haar definitieve aanbieding ingediend bij Delta. In de aanbiedingsbrief is onder meer vermeld: 
    
    “(…) Gedurende de bespreking zijn uw wensen ten aanzien van planning en levering van de beide installaties uitvoerig doorgenomen. Dit heeft geresulteerd in de planning zoals bijgevoegd in bijlage A. Voor station Oosterland zal de SAT eind oktober 2008 plaats vinden en voor station Westdorpe zal de SAT midden April 2009 plaatsvinden. Deze data stemmen overeen met uw planning.” 
    
    Kern van deze herziene aanbieding wordt, net als bij de voorlopige aanbieding, gevormd door de “Commerciële Condities en leveringsvoorwaarden” van Areva. 
    
    Van deze herziene aanbieding maakt als bijlage A deel uit de herziene en deels indicatieve planning voor de 50-kV installaties te Oosterland en Westdorpe, alsmede als bijlage B “Opmerkingen aanvullingen op uw Document: procedure en voorschriften”. 
    
      
    
    Artikel 1.5.2. van de Commerciële voorwaarden van Delta luidt voor zover hier van belang: 
    
    “(…) 
    
    Verder vragen wij u aparte prijzen op te geven voor: 
    
      
    
    (…) 
    
    Reserveonderdelen voor continue bedrijf 
    
    Een servicecontract gedurende een periode van 10 jaar na bedrijfsvaardige oplevering”. 
    
    Artikel 2.13. luidt: 
    
    “Onderhoudsgarantie en reservemateriaal 
    
    De leverancier dient duidelijk aan te geven hoe het preventief en correctief onderhoud gedurende de garantieperiode zal worden uitgevoerd. Daarnaast dient leverancier bereid en in staat te zijn om na afloop van de garantieperiode het onderhoud van de installatie te verzorgen. 
    
    Wat het benodigde reservemateriaal betreft zal leverancier er zorg voor dragen dat gedurende een periode van 15 jaar vanaf overnamedatum reservematerialen beschikbaar zijn. De reservematerialen moeten eenzelfde functionaliteit hebben als de in de installatie toegepaste onderdelen en dienen dan ook compatibel te zijn.” 
    
      
    
    Artikel 2.19.1.2. luidt: 
    
    “Wanneer een defect in de installatie wordt geconstateerd ten gevolge waarvan de installatie uit bedrijf moet, zal de opdrachtnemer onmiddellijk een servicemonteur ter beschikking stellen, zodat binnen 24 uur met de reparatie van het defect kan worden begonnen.” 
    
      
    
    In Bijlage B bij de herziene aanbieding van 1 oktober 2007 van Areva staat vermeld: 
    
    “1.5.2. 
    
    Door onze fabriek wordt geadviseerd geen reserve onderdelen op voorraad te houden. Tijdens de bespreking van 25 en 28 September is onze service strategie nader toegelicht. AREVA T&D Nederland beschikt over een 24-uur dienst en ook de GIS-fabriek in Zwitserland beschikt over een 24-uurs nooddienst. In de aanbieding zijn de controlepunten voor de installatie gedurende de eerste 12 jaar vermeld. Deze kunnen allen door uw eigen personeel worden verricht en zijn reeds bestanddeel van uw standaard onderhoudsprogramma’s. Aan de 24 uur storingsdienst zijn gedurende de eerste 10 jaar na einde garantieperiode geen extra kosten verbonden, en zal er telefonische ondersteuning plaatsvinden of indien nodig binnen 24 uur een AREVA medewerker ter plaatse aanwezig zijn die de storing aan de GIS zal opnemen en preventieve maatregelen zal opstarten. Het analyseren en verhelpen van de storing zal plaatsvinden op basis van “time and material”. Het betreft in dit geval een storing aan de GIS. De storingsdienst voor locale bedieningspanelen en haar periferie zullen door DELTA worden verzorgd.” 
    
      
    
    Bij brief van 5 oktober 2007 heeft Delta Areva bericht dat de opdracht voor de levering van de 50 kV-installaties niet zal worden gegund aan Areva maar aan Siemens. 
    
      
    
    Bij brief van 17 oktober 2007 heeft Delta, op verzoek van Areva, een toelichting gegeven op de gunningsbeslissing. Uit deze brief blijkt het volgende. 
    
    Het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving” is door Delta beoordeeld aan de hand van nadere gunningscriteria en bijbehorende wegingsfactoren. Er zijn elf criteria waarbij een weegfactor wordt aangegeven. Elk van de criteria is beoordeeld op een puntenschaal van twee tot acht (van slecht tot zeer goed). De gegeven puntenwaardering is vervolgens vermenigvuldigd met de weegfactor. De aldus verkregen scores worden opgeteld tot een eindscore. Siemens heeft de hoogste eindscore (520 punten) en Areva is als tweede geëindigd met 456 punten. 
    
      
    
      
    
      
    
    Het geschil 
    
      
    
    Areva vordert primair Delta te verbieden om de onderhavige opdracht aan enig andere partij te gunnen dan Areva, onder verbeurte van een dwangsom. Subsidiair vordert Areva veroordeling van Delta om de beoordeling van de aanbiedingen opnieuw uit te voeren met inachtneming van de door de voorzieningenrechter gegeven aanwijzingen respectievelijk gegeven overwegingen. Meer subsidiair vordert Areva een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Areva in het kader van onderhavige aanbesteding. 
    
    Areva stelt dat Delta de van toepassing zijnde gunningscriteria op onjuiste wijze heeft toegepast, waardoor zij ten onrechte het voornemen heeft uitgesproken de onderhavige opdracht te verlenen aan Siemens. Door dat voornemen tot uitvoering te brengen, handelt Delta onrechtmatig jegens Areva. Areva maakt bezwaar tegen de puntenwaardering op de volgende onderdelen: 
    
      
    
    gegarandeerde levertijd inclusief montage ter plaatse; 
    
    service (responstijd en deskundigheid); 
    
    inhoud en volledigheid offerte. 
    
    Areva stelt dat ten onrechte aan haar op deze onderdelen (slechts) 2 punten zijn toegekend in plaats van (ten minste) 6 punten. Indien op deze drie onderdelen een juiste puntenscore zou zijn toegepast, zou op elk van de drie onderdelen aan Areva een score van (8 x 6 =) 48 punten zijn toegekend in plaats van (8 x 2 = ) 16 punten. In totaal betekent dat een verschil van (3 x 32 = ) 96 punten. Indien dit puntenaantal wordt opgeteld bij de eindscore van 456 punten, dan eindigt Areva op 552 punten, hetgeen ruim boven de score van Siemens ligt. 
    
      
    
    Delta voert verweer. Zij stelt dat volgens vaste rechtspraak van Nederlandse rechters en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen geldt dat de aanbesteder een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij het gunningscriterium de “economisch voordeligste inschrijving”. De rechterlijke toetsing van de beoordelingen zal dienovereenkomstig marginaal zijn. Van de door de rechtspraak vereiste kennelijke of evidente onjuistheid of duidelijke ongefundeerdheid is hier geen sprake. Er is een groot verschil tussen de winnaar Siemens en Areva, te weten 64 punten. De aanpak van Areva, het omstandige betoog dat zij met 32 punten extra per gunningscriterium op 552 punten zou zijn uitgekomen, net boven Siemens, verhoudt zich, behalve met de aard van de onderhavige aanbestedingsprocedure, evenmin met het karakter van een kort gedingprocedure waarbij de problematiek als de onderhavige uiteraard slechts in beperkte mate kan worden getoetst, zoals door Areva zelf in de dagvaarding is gesteld. 
    
    Delta voert vervolgens met betrekking tot de drie door Areva genoemde onderdelen gemotiveerd aan dat er sprake is van een discrepantie tussen de wensen van Delta enerzijds en de herziene aanbieding van Areva anderzijds. Zij stelt dat er met betrekking tot deze gunningscriteria geen enkele reden is om van de beoordeling “slecht” voor Areva af te wijken. Een herbeoordeling op deze punten zal volgens Delta niet leiden tot een ander resultaat en daarmee ook niet tot een andere winnaar van de aanbesteding. 
    
    Delta stelt een groot belang te hebben bij het zo spoedig mogelijk kunnen gunnen van de opdracht tot nieuwbouw en vervanging van de twee 50 kV-installaties aan degene die dit het beste en snelst kan. Dat is Siemens. 
    
      
    
      
    
    De beoordeling 
    
    In de brief van 18 juli 2007 van Delta aan onder andere Areva wordt vermeld dat de planning van Delta erop gebaseerd is eind 2008 in Westdorpe en in Oosterland over een in bedrijf zijnde installatie te beschikken. Areva erkent dat zij aan die planning niet kan voldoen en dat met Delta op 25 september 2007 nader is afgesproken dat de vervanging van de installatie in Westdorpe in 2009 gereed mocht zijn. Deze lezing wordt door de medewerkers van Delta die bij die bespreking aanwezig waren betwist. Zij stellen dat een dergelijk uitstel technisch niet op problemen zou stuiten maar dat zij geen nadere afspraak hebben gemaakt over de termijn waarbinnen het werk gereed diende te zijn. 
    
    De overgelegde schriftelijke verklaringen van de betrokken medewerkers van beide partijen geven geen uitsluitsel maar bevestigen de lezing van ieder van partijen. 
    
    Vaststaat dat er niet schriftelijk is afgeweken van de in de brief van 18 juli 2007 genoemde datum. Verder is niet betwist dat de twee andere inschrijvers wel aan de gestelde planning konden voldoen. Onder die omstandigheden kon Delta dan ook de puntenwaardering geven zoals die blijkt uit de scorematrix. 
    
      
    
    Met betrekking tot het onderdeel service wordt het volgende overwogen. In de aanbieding van Areva is opgenomen dat geen reserveonderdelen op voorraad worden gehouden en dat een taak is weggelegd voor medewerkers van Delta. Gelet op de door Delta gestelde voorwaarden zoals onder de feiten opgenomen, kon zij in redelijkheid beslissen Areva niet de maximale score te geven. 
    
      
    
    Gelet op het bovenstaande oordeel zullen de overige stellingen van Areva niet beoordeeld worden. Ook als het laatste onderdeel tot een maximale score zou leiden, heeft dat nog niet tot gevolg dat het werk wel aan Areva gegund zou moeten worden. 
    
    De vorderingen van Areva zullen dus worden afgewezen. 
    
      
    
    Areva zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Delta worden begroot op: 
    
    - vast recht 251,00 
    
    - salaris procureur 1054,00 
    
    Totaal EUR 1205,00 
    
      
    
      
    
    De beslissing 
    
    De voorzieningenrechter: 
    
      
    
    wijst de vorderingen af, 
    
      
    
    veroordeelt Areva in de proceskosten, aan de zijde van Delta tot op heden begroot op EUR 1205,00. 
    
      
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2007.