ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5830, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-05-2012, HD 103.005.189 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BR6572 én LJN BR6587
        Terugbetaling provisie.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.005.189
    
    arrest van de achtste kamer van 15 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] VERWALTUNGS- UND VERTRIEBSGESELLSCHAFT GmbH,
      hierna: [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
      appellante in principaal appel, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. M.M.J.F. Sijben,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      hierna: [geintimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. P.A. Schmidt,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 augustus 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen onder nummer 128916 CV EXPL 03-669 gewezen vonnissen van 14 januari 2004, 10 augustus 2005 en 6 december 2006 tussen Regiogids Limburg B.V. (hierna: Regiogids), nadien mr. F.W. Udo q.q. (hierna: de curator) als eiser(es) en [geintimeerde] als gedaagde.
    
    9. Het tussenarrest van 9 augustus 2011 
    
    Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geintimeerde] in de gelegenheid gesteld te reageren op prod. 13 en 14 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel en is iedere verdere beslissing aangehouden. 		
    	
    10. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      [geintimeerde] heeft een akte genomen en [appellante] een antwoordakte. 
      Nadat aanvankelijk pleidooi was gevraagd, is daarvan nadien afgezien en hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    11. De verdere beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      11.1. Provisie 2002 t/m augustus
      Aan de orde is nog de vraag of sprake is van teveel door [appellante] aan [geintimeerde] betaalde provisie over het jaar 2002 tot en met augustus (zie met name r.o. 7.6.4. tussenarrest 9 augustus 2011). Het gaat daarbij volgens [appellante] om een bedrag van € 9.358,87 (zie r.o. 7.5.1. tussenarrest), welk bedrag zij als onverschuldigd betaald terug heeft gevorderd.
    
    
    11.2. [geintimeerde] heeft de juistheid van productie 13 bij memorie van antwoord in incidenteel appel niet betwist. Het hof gaat er daarom vanuit dat de voor wat betreft 2002 in die productie genoemde provisiebedragen aan [geintimeerde] zijn uitbetaald (totaal € 26.714,28). 
    
    
      11.3. [geintimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met name in de punten 12 en 28) inhoudelijke kritiek geuit op het rapport van KPMG (prod. 1 inl. dagv., prod. 12 mva inc. appel). 
      [appellante] heeft deze kritiek met verwijzing naar de brief van KPMG van 30 november 2010 (prod. 14 mva inc. app.) bij memorie van antwoord in incidenteel appel uitvoerig gemotiveerd weersproken.
      [geintimeerde] heeft dit in zijn laatste akte op zijn beurt niet weersproken, zodat het hof - voor zover thans nog van belang - uitgaat van de juistheid van bedoelde productie en hetgeen [appellante] daaromtrent heeft gesteld bij memorie van antwoord in incidenteel appel (6.4. e.v.). [geintimeerde] heeft wel in zijn algemeenheid gesteld dat hij niet kan controleren of KPMG van de juiste onderliggende cijfers is uitgegaan en dat het rapport daarom niet gebruikt kan worden voor de onderbouwing van de stelling dat [geintimeerde] teveel provisie ontvangen zou hebben. [geintimeerde] suggereert met zijn verweer naar het oordeel van het hof dat KPMG niet van de juiste cijfers is uitgegaan, maar hij geeft op geen enkele wijze aan dat en waarom dat het geval zou zijn en op welke specifieke cijfers hij doelt. Dit verweer dient dan ook als niet onderbouwd verworpen te worden.
      Een en ander betekent dat het hof - voor zover van belang - uitgaat van de juistheid van het meergenoemde rapport van KPMG, de daarop gebaseerde bijlage bij de brief van 
      21 januari 2003 van KPMG aan [appellante] (prod. 3 inl. dagv.) en derhalve van een bedrag van € 9.358,87 aan teveel aan [geintimeerde] betaalde provisie.
    
    
    
      11.4. [geintimeerde] heeft in zijn akte nog opgemerkt dat de omzetcorrecties over 2002, afgezien van de kortingen en een kleine correctie, betrekking hadden op de omzet die voortvloeide uit [D.]-deals (€ 75.000,=). [geintimeerde] meent dat deze voor het bepalen van de omzet buiten beschouwing moeten blijven omdat deze steeds met medeweten en goedkeuring van [A.] hebben plaatsgevonden. [geintimeerde] verwijst daarbij naar hetgeen het hof in het tussenarrest in r.o. 7.6.3. heeft overwogen met betrekking tot het verweer van [geintimeerde] dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn om hem de provisie over 2001 te laten terugbetalen.
      Het hof verwerpt deze stelling van [geintimeerde]. De bedoelde overweging van het hof ziet uitsluitend op het door [geintimeerde] in het kader van de over het jaar 2001 genoten provisie genoemde gevoerde verweer. Dit verweer gaat niet op voor het jaar 2002 tot en met augustus, waarvan de provisie ten tijde van het onderzoek door KPMG en het vervaardigen van de rapportage nog niet definitief vastgesteld kon zijn. In dat geval is het naar het oordeel van het hof niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid om de vordering van [appellante] uit onverschuldigde betaling ten aanzien van de provisie toe te wijzen, ook al was het schuiven met omzetten, al dan niet in het kader van [D.]-deals, bekend bij en werd dat goedgekeurd door [A.]. [geintimeerde] had er gezien hetgeen het hof in het tussenarrest heeft overwogen omtrent de omzetafhankelijkheid van de provisie (r.o. 7.5.4), destijds rekening mee moeten en kunnen houden dat de (werkelijke) omzet de basis was voor de berekening van de provisie. Dat de [D.]-deals niet tot de werkelijke omzet behoorden staat gelet op de aard van deze deals (deze betreffen geen werkelijke omzet) en het rapport van KPMG (pag. 3/4 Duitse en Nederlandse tekst) vast.
      Het hof handhaaft hetgeen hij in r.o. 7.7. ten aanzien van de subsidiaire grondslag van de vordering van [appellante] (onrechtmatige daad; artikel 7: 661 BW) (toen nog voorshands) heeft overwogen met betrekking tot het jaar 2002 tot en met augustus.
    
    
    11.5. Het voorgaande betekent dat grief 1 van [geintimeerde] faalt. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat [geintimeerde] de teveel aan hem betaalde provisie over 2002 tot en met augustus ad € 9.358,87 moet terugbetalen.
    
    
      11.6. Buitengerechtelijke kosten
      Dit is het onderwerp van de 3e grief van [geintimeerde]. [geintimeerde] heeft betoogd dat de gehele vordering van [appellante] moet worden afgewezen en dat hij dientengevolge geen buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. Nu grief 1 van [geintimeerde] faalt, faalt ook zijn 3e grief.
    
    
    
      11.7. Slotsom en proceskosten
      Op grond van hetgeen in het tussenarrest is overwogen, faalt ook (bezem)grief 12 van [appellante]. De vonnissen waarvan beroep worden, onder aanvulling en verbetering van de gronden, bekrachtigd, inclusief de in het eindvonnis opgenomen proceskostencompensatie, met dien verstande dat in plaats van “eiseres” in het dictum van het eindvonnis van 6 december 2006 telkens moet worden gelezen: “[appellante]”. Het hof merkt daarbij op dat in genoemde eindvonnis - kennelijk bij vergissing - tweemaal dezelfde veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van € 10.448,87 [€ 9.358,87 + € 1.090,=, hof] in hoofdsom is opgenomen. 
      Partijen blijven over en weer in het ongelijk gesteld, zodat de kantonrechter de proceskosten terecht tussen partijen heeft gecompenseerd. Grief 11 van [appellante] faalt dan ook. De kosten van het hoger beroep in principaal en incidenteel appel en inclusief het schorsingsincident worden - nu ieder van partijen in het ongelijk is gesteld - eveneens gecompenseerd, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    12. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen, zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2012.