ECLI:NL:GHSHE:2012:BX3042, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-07-2012, HD 200.076.291 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van LJN: BU5484. Beroepsfout advocaat, maar geen schade.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.076.291
    
    arrest van de achtste kamer van 24 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. P.C.M. Dirven,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te Roosendaal,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.C. van Meppelen Scheppink,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, onder zaaknummer/rolnummer 215461/HA ZA 10-321 gewezen vonnis van 22 september 2010.
    
    
    6. Het tussenarrest van 15 november 2011 
    
    Bij genoemd arrest is [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van het vonnis in het incident van 30 juni 2010, is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen met de in het tussenarrest in r.o. 4.5.3. bedoelde doeleinden en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    [geïntimeerde] heeft een akte na tussenarrest met producties genomen en daarna heeft [appellant] een antwoord-akte na tussenarrest met producties genomen. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    8. De verdere beoordeling
     
    8.1. De overwegingen in het tussenarrest 
    
    
      Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat [appellant] als advocaat van [geïntimeerde] in de loonvorderingsprocedure tussen [geïntimeerde] en haar toenmalige werkgever niet de zorgvuldigheid heeft betracht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot door - kort gezegd - geen deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW over te leggen, zodat [appellant] in beginsel aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] als gevolg van het tekortschieten van [appellant] geleden schade.
      Het hof heeft verder geoordeeld dat met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] schade heeft geleden de vraag moet worden beantwoord hoe de rechter zou hebben beslist indien het deskundigenoordeel wel was aangevraagd en in het geding gebracht, terwijl onzeker is wat de uitkomst van het deskundigenoordeel zou zijn geweest en welke consequenties dit oordeel voor de beslissing over de loonvordering zou hebben gehad. De deskundige zou zich hebben moeten uitlaten omtrent de vraag of [geïntimeerde] op 1 en 4 december 2003 al dan niet terecht heeft geweigerd de in het kader van de re-integratie aangeboden werkzaamheden te verrichten. [geïntimeerde] diende daaromtrent feiten en omstandigheden te stellen. Zij is bij voormeld tussenarrest in de gelegenheid gesteld daartoe een akte, bij voorkeur onderbouwd met stukken (waaronder begrepen eventuele medische verklaringen) te nemen. Daarbij diende in ieder geval aan de orde te komen de vraag welke afspraken [geïntimeerde] met haar toenmalige werkgever en de bedrijfsarts over haar re-integratie heeft gemaakt en om welke reden volgens haar niet van haar kon worden verlangd de aangeboden werkzaamheden te verrichten (het eerste vraagpunt). 
      Verder diende [geïntimeerde] bij akte aan te geven op welke grond zij schadevergoeding ter hoogte van het loon over de periode 1 augustus 2003 tot en met 30 november 2003 vorderde (het tweede vraagpunt).
    
    
    8.2. Het eerste vraagpunt
    
    
      8.2.1. Het nadere standpunt van [geïntimeerde].
      [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat UWV Cadans bij brief van 24 juli 2003 aan de werkgever (verpleeghuis Aeneas) heeft laten weten dat zij van oordeel was dat [geïntimeerde] in staat was om met ingang van 1 augustus 2003 haar werk uit te oefenen, maar dat het tot 29 december 2003 heeft geduurd voordat de beschikking is afgegeven.
      [geïntimeerde] heeft verder aangegeven dat de arbo-arts op 29 oktober 2003 - anders dan UWV Cadans - aan de werkgever (verpleeghuis Aeneas) heeft meegedeeld dat [geïntimeerde] op eerstgemelde datum arbeidsongeschikt was en dat het advies aan de werkgever was om 2-3 weken te wachten op resultaat van begeleiding om dan te re-integreren met beperkte taken in eigen werk (prod. 5 akte na tussenarrest). [geïntimeerde] heeft verder aangegeven dat de arbo-arts op 19 november 2003 aan de werkgever heeft bericht dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt was en dat het advies luidde dat de leidinggevende van [geïntimeerde] telefonisch contact met haar zou opnemen om met haar re-integratie te bespreken met ingang van 24 november 2003, waarbij een rustige opbouw, te beginnen met twee uur per dag, werd geadviseerd, met pauze indien nodig, en daarbij rekening te houden met haar behandelingsschema en haar mogelijkheden (prod. 6 akte na tussenarrest). 
      [geïntimeerde] heeft gesteld dat naar aanleiding van de laatstgenoemde brief een gesprek met de werkgever heeft plaatsgevonden waarbij [geïntimeerde] en haar echtgenoot aanwezig waren. Daarbij zijn volgens [geïntimeerde] geen afspraken zijn gemaakt en is geen re-integratieplan opgesteld. Het gesprek leidde volgens [geïntimeerde] tot een impasse omdat de werkgever simpelweg heeft aangegeven dat [geïntimeerde] het werk diende te hervatten. 
      Na dit gesprek zijn volgens [geïntimeerde] bij haar ernstige psychische klachten ontstaan, die het voor haar niet mogelijk maakten om met re-integratie te starten. Dit wordt volgens [geïntimeerde] ondersteund door de brief van 11 december 2003 van de arbo-arts aan de werkgever (prod. 7 akte na tussenarrest). In deze brief staat vermeld dat [geïntimeerde] op 10 december 2003 niet op het spreekuur is verschenen en dat telefonisch bericht is ontvangen van haar partner dat [geïntimeerde] niet in staat was om op het spreekuur te komen. [geïntimeerde] heeft verder gewezen op een schriftelijke verklaring van de huisarts van [geïntimeerde] dat zij op 27 november 2003 haar woning in overspannen toestand heeft verlaten, dat zij op 28 november 2003 op het spreekuur is verschenen met depressieve klachten en dat zij een verwijzing voor psychologische hulp heeft gekregen (prod. 10 akte na tussenarrest). Verder heeft [geïntimeerde] gewezen op een brief van 4 februari 2004 van eerstelijns psycholoog drs. [psycholoog], bij wie [geïntimeerde] in behandeling was wegens surmenage en depressieve klachten. Er was volgens [psycholoog] sprake van overbelasting omdat [geïntimeerde] zich niet serieus genomen voelde met haar rugklachten (prod. 11 akte na tussenarrest). Ook heeft [geïntimeerde] gewezen op een viertal schriftelijke verklaringen van bekenden van [geïntimeerde] waaruit blijkt dat zij door de echtgenoot van [geïntimeerde] zijn benaderd op 
      27 november 2003 met de mededeling dat [geïntimeerde] die dag de woning in overspannen toestand had verlaten en met de vraag om te helpen haar te zoeken. Tot slot heeft [geïntimeerde] gewezen op een faxbericht van mr. Springeling van 22 december 2011, waarin is vermeld dat in brede kring, waaronder [appellant], bekend was dat [geïntimeerde] in ‘november/december een periode van zware overspannenheid had die zich manifesteerde door ongestructureerd zwerven langs snelwegen e.d.’ en dat [geïntimeerde] ‘middels medische vaststellingen (…) in de periode voor langere tijd volledig arbeidsongeschikt [werd] beschouwd’ (prod. 14 akte na tussenarrest).
      [geïntimeerde] heeft gesteld dat uit het vorenstaande valt af te leiden dat het voor haar niet mogelijk was om per 4 december 2003 met re-integratie te starten.
      Als tweede beletsel heeft [geïntimeerde] de slechte communicatie met [appellant] genoemd. Deze weigerde aanwezig te zijn bij het gesprek met de werkgever [[geïntimeerde] bedoelt kennelijk het gesprek waarbij de re-integratie besproken werd, hof]. Verder heeft [appellant] van het verzoek van de werkgever om per 4 december 2003 te hervatten geen mededeling aan [geïntimeerde] gedaan. 
      Een en ander vormde volgens [geïntimeerde] een gegronde reden om niet op het werk te verschijnen. 
    
    
    
      8.2.2. Het nadere standpunt van [appellant].
      Volgens [appellant] zijn er op 24 november 2003 wel afspraken gemaakt, te weten dat [geïntimeerde] op maandag, dinsdag, donderdag en vrijdag van 10 tot 12 uur aangepaste werkzaamheden zou gaan verrichten met ingang van 1 december 2003 gedurende een periode van twee weken. Daarna zouden de werkzaamheden worden uitgebreid tot drie uur per dag. [appellant] heeft hierbij verwezen naar het aan hem gerichte faxbericht van mr. De Bruijn, de raadsman van de werkgever, van 1 december 2003 (prod. 12 antwoordakte na tussenarrest). 
      [appellant] heeft verder onder meer gesteld dat hij het faxbericht van mr. De Bruijn op 
      2 december 2003 per fax heeft doorgestuurd naar [geïntimeerde] (prod. 13 antwoordakte na tussenarrest). Het faxbericht van 1 december 2003 houdt onder meer in dat de werkgever [geïntimeerde] nog eenmaal in de gelegenheid stelt om haar re-integratie afspraken na te komen, bij gebreke waarvan de werkgever de loondoorbetaling zal schorsen.
    
    
    
      8.2.3. Het oordeel van het hof.
      De stelling van [geïntimeerde] dat met de werkgever geen afspraken over re-integratie zijn gemaakt - kennelijk doelt [geïntimeerde] op het gesprek dat zij op 24 november 2003 met de werkgever heeft gehad - kan geen stand houden. Weliswaar heeft [geïntimeerde] niet kunnen reageren op het bij antwoordakte na tussenarrest door [appellant] overgelegde faxbericht van mr. De Bruijn van 
      1 december 2003, doch uit het tussenarrest volgt reeds (r.o. 4.5.3.) dat er wel degelijk afspraken zijn gemaakt, namelijk dat [geïntimeerde] op 1 december 2003 werkzaamheden zou gaan verrichten. Dat volgt bovendien uit hetgeen in het arrest van dit hof van 10 oktober 2006 gewezen tussen [geïntimeerde] en haar werkgever Aeneas onder rov. 4.5.3, is vastgesteld, welk arrest door [geïntimeerde] als productie 2 bij haar inleidende dagvaarding is overgelegd. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] niet bij het gesprek met de werkgever aanwezig is geweest kan daar niet aan afdoen. 
      Gelet op het advies van de arbo-arts van 19 november 2003 (prod. 6 akte na tussenarrest) moet het ervoor gehouden worden dat het - kort gezegd - om twee uur per dag gedurende de eerste twee weken ging. Het hof vindt hiervoor verder een bevestiging in de door [geïntimeerde] overgelegde brief van eerstelijns psycholoog [psycholoog], die schrijft over de door [geïntimeerde] genoemde ‘eis’ van de werkgever om van 10 tot 12 uur ’s morgens te komen werken, terwijl [geïntimeerde] heeft aangegeven het beste te functioneren van 7 tot 9 uur ’s morgens. [geïntimeerde] heeft ook in de onderhavige procedure niet, althans niet onderbouwd, gesteld dat de destijds afgesproken werkzaamheden als zodanig niet passend waren.
      [geïntimeerde] heeft aan de hand van brieven van de arbo-arts (zie hiervoor) aangegeven dat zij ten tijde van de beoogde re-integratie nog arbeidsongeschikt was, doch dat staat niet ter discussie, zie ook het tussenarrest in r.o. 4.5.3. Het gaat erom of [geïntimeerde] op 1 en 4 december 2003 al dan niet terecht heeft geweigerd de in het kader van de re-integratie aangeboden werkzaamheden van beperkte omvang te verrichten. 
      In dat verband heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij haar woning op 27 november 2003 in overspannen toestand heeft verlaten. [geïntimeerde] heeft de bij haar ontstane psychische klachten gekoppeld aan het gesprek dat zij op 24 november 2003 met de werkgever heeft gevoerd. Afgezien van het feit dat bedoeld verband niet is gebleken, kan de genoemde stelling van [geïntimeerde] er niet toe leiden dat geconcludeerd moet worden dat [geïntimeerde] een gegronde reden had om niet op het werk te verschijnen teneinde de werkzaamheden in het kader van haar re-integratie te verrichten. De - overigens niet door [appellant] betwiste - gebeurtenissen op 27 november 2003 en de daaromtrent afgelegde, hiervoor genoemde schriftelijke verklaringen van bekenden van [geïntimeerde], alsmede de brief van de arbo-arts van 11 december 2003 en de schriftelijke verklaringen van de huisarts, van de psycholoog van 4 februari 2004 en van mr. Springeling vormen - ook in onderling verband bezien - geen althans onvoldoende bewijs voor die conclusie. De schriftelijke verklaringen van de bekenden van [geïntimeerde] omtrent de gebeurtenissen op 27 november 2003 houden weliswaar in dat [geïntimeerde] op 27 november 2003 overstuur was en/of in verwarde toestand verkeerde, zij hebben geen, althans onvoldoende betekenis voor de vraag of [geïntimeerde] gegronde redenen had om op 1 en/of op 4 december 2003 niet op het werk te verschijnen in het kader van de re-integratie. De huisarts heeft geschreven dat hij [geïntimeerde] op 28 november 2003 heeft gezien, antidepressiva heeft voorgeschreven en [geïntimeerde] een verwijzing voor psychologische hulp heeft gegeven. Deze verklaring is evenmin van (voldoende) betekenis voor het bewijs van de stelling van [geïntimeerde]. De verklaring van de psycholoog bevat daar evenmin (voldoende) aanknopingspunten voor. De - door [appellant] betwiste - verklaring van Springeling is dermate vaag, dat daaraan geen enkel bewijs voor de stelling van [geïntimeerde] kan worden ontleend. Het feit dat de echtgenoot van [geïntimeerde] aan de arbo-arts heeft laten weten dat [geïntimeerde] op 10 december 2003 niet op het spreekuur kon komen levert evenmin het benodigde bewijs op. Uit het spreekuurcontact tussen de arbo-arts [arbo-arts] en [geïntimeerde] van 14 januari 2004 (productie 8 bij akte na tussenarrest) blijkt verder veeleer dat de betreffende arbo-arts zijn eerder gegeven adviezen (waaronder dus ook de hervatting van de arbeid met een beperkt aantal uren) handhaaft. Van dit oordeel is door [geïntimeerde] geen deskundigenoordeel (“second opinion”) verzocht.
      [geïntimeerde] heeft verder nog gesteld dat zij het verzoek van de werkgever om op 4 december 2003 alsnog de re-integratiewerkzaamheden aan te vangen niet heeft ontvangen. Dat betekent dat [geïntimeerde] feitelijk betwist dat zij de brief van [appellant] van 2 december 2003 (prod. 13 antwoordakte na tussenarrest), als blijkens de adressering verzonden aan het toenmalige faxnummer van haar partner, de heer [partner] ([faxnummer], zie onder meer productie 3 bij de akte van [geïntimeerde] na tussenarrest), waarbij volgens [appellant] het hiervoor genoemde faxbericht van 1 december 2003 van mr. De Bruijn gevoegd was, heeft ontvangen. Naar het oordeel van het hof doet dit evenwel niet ter zake omdat het al dan niet hebben ontvangen van bedoelde fax niet afdoet aan het feit dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld, laat staan bewezen, dat zij gegronde redenen had om op maandag 1 december 2003 en de dagen erna, waaronder 
      4 december 2003 niet op het werk te verschijnen.
      Het vorenoverwogene betekent, dat [geïntimeerde] ook bij akte na tussenarrest onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij gegronde redenen had om op 1 en 4 december 2003 niet op het werk te verschijnen teneinde werkzaamheden te verrichten in het kader van haar re-integratie. (Nader) bewijs heeft [geïntimeerde] niet aangeboden. Dit betekent dat ervan uitgegaan moet worden dat indien door [appellant] wel een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7: 629a BW zou zijn aangevraagd, de deskundige naar redelijkerwijs viel te verwachten bij gebreke van een gegronde reden zou hebben geconcludeerd dat [geïntimeerde] ten onrechte heeft geweigerd de re-integratie werkzaamheden te verrichten. En dat houdt weer in dat naar verwachting de loonvordering, ook indien wel een deskundigenoordeel zou zijn overgelegd, toch zou zijn afgewezen. Dit leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] ten gevolge van de beroepsfout van [appellant] geen schade in de vorm van niet-uitbetaald loon heeft geleden. Deze vordering dient dan ook alsnog afgewezen te worden.
      Evenmin kan de kostenveroordeling voortvloeiend uit het vonnis van 10 november 2004 in de loonvorderingsprocedure [geïntimeerde]/Aeneas schade vormen, omdat het hof tot het oordeel is gekomen dat de loonvordering ook met deskundigenbericht afgewezen zou zijn, zodat de kostenveroordeling niet anders zou zijn uitgevallen. Ook dit deel van de vordering dient alsnog afgewezen te worden.
    
    
    
      8.3. Het tweede vraagpunt
      De grondslag voor de gehele vordering van [geïntimeerde] was en is de gestelde beroepsfout van [appellant]. De staking van de loonbetaling door de werkgever met ingang van 1 december 2003 was het gevolg van het niet door [geïntimeerde] voldoen aan haar re-integratie verplichtingen.  [appellant] heeft in dat kader voor [geïntimeerde] de loonvorderingsprocedure tegen de werkgever gevoerd en in die procedure is het meerbedoelde deskundigenbericht niet overgelegd, hetgeen de beroepsfout van [appellant] heeft opgeleverd. Genoemde grondslag kan gezien voormelde datum van staking van loonbetaling niet mede de loonvordering van 1 augustus 2003 tot en met 30 november 2003 betreffen. [geïntimeerde] heeft voor deze laatstgenoemde vordering geen (andere) grondslag aangevoerd, ook niet in de akte na tussenarrest. Dat tussen [geïntimeerde] en haar werkgever – zoals in onderdeel 8 van de akte na tussenarrest van [geïntimeerde] wordt betoogd – verschil van inzicht bestond over de vraag of [geïntimeerde] al dan niet arbeidsongeschikt was, vormt in ieder geval geen reden de door [geïntimeerde] gestelde – doch door [appellant] betwiste – terugbetaling van loon over genoemde periode aan (de beroepsfout van) [appellant] toe te rekenen. Ook dit deel van de vordering, voor zover het een zelfstandige vordering moet worden beschouwd, moet daarom alsnog afgewezen worden.
    
    
    
      8.4.Slotsom
      De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd wordt en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afgewezen worden. Nu partijen in eerste aanleg en in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof – mede vanwege de omstandigheden van het geval – de kosten tussen partijen compenseren met dien verstande dat ieder partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
     
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het tussen partijen op 22 september 2010 door de rechtbank Breda gewezen vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
      opnieuw rechtdoende:
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep zodanig tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. van der Weijden en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juli 2012.