ECLI:NL:RBAMS:2011:BU1289, Rechtbank Amsterdam, 13-07-2011, AWB 09/6016
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Planschade. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval geen causaal verband bestaat tussen de abstract te beoordelen beperking van de exploitatiemogelijkheden van eiseres en de bestemmingsplanwijziging. Naar het oordeel van de rechtbank is, anders dan verweerder stelt, sprake van een causaal verband tussen de (voor eiseres) verslechterde bestemmingsmogelijkheden ter zake van horeca-exploitatie en de daaruit voortvloeiende schade, nu eiseres door de bestemmingsplanwijziging haar concrete plannen met betrekking tot horeca-exploitatie niet heeft kunnen realiseren. Het enkele feit dat in theorie de mogelijkheid bestond dat een ander horeca-etablissement zich zou gaan vestigen, maakt niet, zoals verweerder stelt, dat er geen causaal verband bestaat.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 09/6016 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      D&W Onroerend Goed B.V.,
      wonende te Huizen,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. S.L. Schram,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Huizen,
      verweerder,
      gemachtigde: H.J. Brasser.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 4 februari 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder een verzoek van eiseres om vergoeding van planschade afgewezen.
    
    Bij besluit van 17 november 2009 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
      Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 april 2011. 
      Eiseres is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Voor eiseres is tevens verschenen [eigenaar], directeur/eigenaar van eiseres, en [adviseur], adviseur van de besloten vennootschap D&W [eigenaar] B.V. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde.
    
    
    
    Overwegingen
    
    1.	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    1.1.	Eiseres huurde vanaf 1 januari 2003 het terrein, gelegen tussen de IJsselmeerstraat 16 en de Havenstraat 105 (het vestigingsadres van eiseres) te Huizen (hierna: het terrein). Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst gold het op 8 april 1999 vastgestelde bestemmingsplan “Haven- en Industriegebieden”. Op het terrein rustte de bestemming “Gemengde Doeleinden”, waarop onder meer horeca was toegestaan. 
    
    1.2.	Met ingang van 1 april 2003 heeft eiseres het terrein onderverhuurd aan Kaapstad Holding B.V. (hierna: Kaapstad) voor de duur van tien jaar, met mogelijkheid van verlenging van vijf jaar. Kaapstad was voornemens op het terrein verschillende uitgaansvoorzieningen te vestigen. Op het terrein met een totale oppervlakte voor horeca van 2.400 m², zou 1.300 m² als horeca worden ontwikkeld (5 themacafés, 2 eetgelegenheden en een dancing). De overige 1.100 m² waren bestemd voor een dansschool, een indoor midgetgolfbaan en een pannenkoekenhuis. Op 23 november 2003 heeft Kaapstad een aanvraag om horecavergunningen ingediend. 
    
    1.3.	Op 27 november 2003 heeft de gemeenteraad een voorbereidingsbesluit ten aanzien van het terrein genomen, waarbij werd voorgestaan de uitgaansvoorzieningen in de gemeente Huizen zoveel mogelijk te concentreren in uitgaanscentrum De Graaf Wichman, gelegen aan het Plein 2000. Op 28 april 2005 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan “Haven- en Industriegebieden” vastgesteld. Op 22 november 2006 is dit bestemmingsplan onherroepelijk geworden. In het bestemmingsplan is de horecaomvang teruggebracht van 2.400 m² naar 1.100 m². Kaapstad heeft de huurovereenkomst per december 2004 beëindigd. De gemeente heeft Kaapstad een alternatieve locatie aangeboden en een vergoeding van € 750.000 toegekend.
    
    1.4.	Eiseres heeft bij brief van 23 april 2008 een aanvraag ingediend om vergoeding van planschade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de herziening van het bestemmingsplan “Haven- en Industriegebieden” van 28 april 2005. Eiseres heeft hieraan ten grondslag gelegd dat door de bestemmingsplanwijziging nog slechts 1.500 m² (inclusief een binnenplanse vrijstelling van 250 m²) aan horeca is toegestaan en dat de vestiging van een discotheek of een speelautomatenhal niet langer is toegestaan. 
    
    1.5.	Verweerder heeft het verzoek om planschade ter advisering voorgelegd aan Maandag Planschadeadvies B.V. (hierna: Maandag). Maandag heeft op 23 december 2008 advies uitgebracht. Maandag heeft geoordeeld dat eiseres geen planologisch nadeel heeft ondervonden. Maandag heeft daarbij in aanmerking genomen dat het vestigen van een dancing niet langer mogelijk is onder het nieuwe bestemmingsplan, maar de mogelijkheid tot het vestigen van horeca niet is gewijzigd. In het nieuwe bestemmingsplan blijft er een substantiële mogelijkheid bestaan om horeca te vestigen namelijk tot 1.250 m² (met binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid zelfs 1.500 m²). Met de feitelijke omstandigheid dat er 1.150 m² aan horecabestemming is komen te vervallen, behoeft volgens Maandag geen rekening te worden gehouden. Het perceel van eiseres beslaat slechts een klein deel van dit bestemmingsvlak. Dat betekent dat zowel onder het nieuwe alsook onder het oude plan de kans aanwezig was dat een ander horeca-etablissement zich daar zou vestigen, zodat Kaapstad of eiseres dit niet meer zouden kunnen doen. De voorzienbaarheid van de maatregel behoeft, gelet hierop, niet beoordeeld te worden, aldus Maandag.
    
    1.6.	Bij het primaire besluit heeft verweerder onder verwijzing naar het advies van Maandag de aanvraag van eiseres om vergoeding van planschade afgewezen. 
    
    1.7.	Eiseres heeft hiertegen in bezwaar – onder meer - aangevoerd dat de bestaande mogelijkheid tot horeca-exploitatie uitsluitend is vervallen door de herziening van het bestemmingsplan. Eiseres heeft als enige schade geleden, omdat zij de enige was die een voornemen tot ontwikkeling van zelfstandige horeca had. Dat dit een voorwaardelijk recht was, doet daar niet aan af, aldus eiseres. Eiseres heeft een beroep gedaan op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 21 januari 2009, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BH0457, over het zogenoemde wegbestemmen van voorwaardelijke bouwmogelijkheden (hierna: de ‘zaak Ommen’).
    
    1.8.	De commissie bezwaarschriften (hierna: de commissie) heeft in het door haar uitgebrachte advies verweerder geadviseerd om het primaire besluit te herroepen. De commissie heeft geconcludeerd dat in de ‘zaak Ommen’ de feitelijke omstandigheden wel van belang waren, omdat de bouwmogelijkheden afhankelijk waren van de mate waarin die al door anderen waren benut in de oude situatie. Volgens de commissie gaat dit ook op voor gebruiksmogelijkheden. Dat eiseres concrete plannen had tot ontwikkeling van horeca is volgens de commissie door haar voldoende aannemelijk gemaakt. De commissie volgt niet het advies van het Kenniscentrum waarin is gesteld dat eiseres door de bestemmingsplanherziening (op grond van verdeling naar evenredigheid) slechts 28 m² aan zelfstandige horecavestigingsmogelijkheden heeft verloren, wat een zeer beperkt belang is. In de ‘zaak Ommen’ werd de verdeling naar evenredigheid slechts van belang geacht, omdat het bestemmingsplan daarin voorzag. In dit geval is dat niet zo. De gebruiksmogelijkheden van eiseres zijn verslechterd, want zij kan nu nog maar 250 m² benutten, terwijl dat eerst 1.150 m² was, aldus de commissie. De commissie heeft aangegeven dat bij een nieuw te nemen besluit door verweerder moet worden overwogen in hoeverre sprake is geweest van voorzienbaarheid en risicoaanvaarding aan de kant van eiseres. Van belang is dat het bestemmingsplan “Haven- en Industriegebieden” van 8 april 1999 vrij recent was ten tijde van de verhuur aan Kaapstad in 2003. Bovendien is het voorbereidingsbesluit van kracht geworden twee dagen nadat de horecavergunning was aangevraagd. De hoogte van de schadevergoeding is volgens de commissie door eiseres onvoldoende onderbouwd. Niet is gebleken in welke mate inkomsten uit verhuur ten behoeve van horeca hoger zouden zijn geweest dan bij andere vormen van verhuur. De hoogte en aard van de noodzakelijke investeringen zijn ook (nog) niet aangetoond, aldus de commissie.
    
    1.9.	Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in afwijking van het advies van de commissie, het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft zich, onder verwijzing naar het advies van Maandag, in het bestreden besluit – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat eiseres geen planologisch nadeel ondervindt ten opzichte van het voorheen geldende planologische regime. 
    
    1.10.	Eiseres heeft in beroep - kort samengevat - aangevoerd dat er in de periode van 2003 tot 2005 geen andere initiatieven bestonden en dat wanneer eiseres of Kaapstad een bouwvergunning zouden hebben aangevraagd, die vergunning niet geweigerd had kunnen worden. Kaapstad was in die tijd volop bezig met de ontwikkeling van haar plannen. Eiseres heeft op 25 november 2003 aan verweerder meegedeeld dat zij zelf horeca wil exploiteren op het moment dat Kaapstad de huurovereenkomst voortijdig zou beëindigen. Eiseres is dan ook van mening dat het causale verband tussen de beperkende bestemmingswijziging en de door eiseres geleden schade wel degelijk aanwezig is. Eiseres heeft verder aangevoerd dat de vergelijking met de ‘zaak Ommen’ wel opgaat. Wel stelt eiseres dat er in dit geval - anders dan in de ‘zaak Ommen’ - geen reden is de schade te verdelen over alle gronden waarop onder het oude plan horeca gevestigd zou kunnen worden. Eiseres bestrijdt dat zij zich het alleenrecht op een voorwaardelijke gebruiksmogelijkheid heeft toegeëigend. Eiseres, maar ook Kaapstad, zouden gebruik hebben kunnen maken van de mogelijkheden die het oude bestemmingsplan bood. Dat bestemmingsplan was opgezet volgens het principe wie het eerst komt, die het eerst maalt. Eiseres heeft aangevoerd dat de door haar geleden schade uit inkomensderving bestaat.
    
    2.	De rechtbank gaat uit van het volgende wettelijk kader.
    
    2.1.	Op grond van artikel 49, eerste lid, aanhef en onder a, van de WRO, zoals dit luidde ten tijde van belang, kennen burgemeester en wethouders een belanghebbende op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe, voor zover blijkt dat hij ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd.
    
    3.	De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
      3.1.	Voor de beoordeling van een verzoek om schadevergoeding op de voet van artikel 
      49 van de WRO dient te worden onderzocht of de verzoeker als gevolg van de desbetreffende wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient de planologische maatregel, waarvan gesteld wordt dat deze schade heeft veroorzaakt, te worden vergeleken met het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar wat op grond van deze regimes maximaal kan, onderscheidenlijk kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Slechts in het geval realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan daarin aanleiding worden gevonden om te oordelen dat van dit uitgangspunt afgeweken moet worden (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 18 augustus 2010, LJ-nummer: BN4260). 
    
    
    3.2.	Onder het oude planologisch regime viel het terrein van eiseres onder het bestemmingsplan “Haven- en industriegebieden”. Op de situatie van eiseres was artikel 2.4.3. van  de planvoorschriften van toepassing. Hierin was geregeld dat onder horeca zowel zelfstandige horecavestigingen als horecavestigingen die worden uitgeoefend in directe samenhang met de overige primaire functie worden verstaan en als nevenactiviteit van ondergeschikt belang zijn. Er moet worden gestreefd om de zelfstandige horeca zoveel mogelijk aan de Havenstraat te situeren. Om binnen de gemeente Huizen een evenwichtige opbouw te krijgen mag er binnen deze bestemming niet meer dan 2.400 m² bruto vloeroppervlak (b.v.o.) aan zelfstandige horecavestigingen worden gesitueerd. Hiervan zijn uitgezonderd de vestiging van discotheken en/of bardancings. De oppervlakte voor deze vormen van horeca wordt niet in mindering gebracht op de hiervoor genoemde totale horecaruimte. Discotheken, bardancings en coffeeshops zijn niet toegestaan.
    
    3.3.	Onder het nu geldende herziene bestemmingsplan “Haven- en industriegebieden” is op de situatie van eiseres eveneens artikel 2.4.3. van de planvoorschriften van toepassing. Hierin is bepaald dat, om binnen de gemeente Huizen een evenwichtige opbouw te krijgen, binnen deze bestemming niet meer dan 1.250 m² b.v.o. aan horecabedrijven mag worden gesitueerd. Discotheken, bardancings, coffeeshops, kansautomatenhallen en speelautomatenhallen zijn niet toegestaan. De planologische voorkeurslocatie voor het uitgaanscentrum in Huizen is hiermee gewijzigd van de Havenstraat en omgeving in de Graaf Wichman aan het plein 2000.
    
    
      3.4.	De rechtbank stelt voorop dat, indien verweerder afwijkt van het advies van zijn adviescommissie, hij deugdelijk dient te motiveren waarom dat advies niet wordt gevolgd.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zijn van het advies van de commissie afwijkende standpunt niet toereikend gemotiveerd. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het advies van Maandag de commissie bekend was en dat de commissie - door middel van een uitgebreide argumentatie - het advies van Maandag en de betekenis daarvan voor het onderhavige geval zodanig heeft gerelativeerd dat daarvan voor een beslissing in dit geval niet zonder meer van mocht worden uitgegaan. Verweerder heeft ervoor gekozen om toch het advies van Maandag te volgen, zonder op de door de commissie gepresenteerde argumentatie in te gaan. Zo heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval geen causaal verband bestaat tussen de abstract te beoordelen beperking van de exploitatiemogelijkheden van eiseres en de bestemmingsplanwijziging. Het oude planologische regime liet immers een gebruik tot 2.400 m² aan zelfstandige horecabedrijven toe, terwijl dat onder het nu geldende herziene bestemmingsplan is teruggebracht tot 1.500 m², inclusief een binnenplanse vrijstelling van 250 m². De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de voornoemde planvoorschriften en de aan te leggen toets, eiseres wel degelijk in een planologisch nadeliger positie is komen te verkeren. Het standpunt van verweerder dat in het huidige bestemmingplan nog 250 m² voor horecadoeleinden resteert en eiseres daar gebruik van kan maken, laat onverlet dat door de planologische wijziging de gronden met bestemming horecadoeleinden met 900 m² zijn verminderd. Hierdoor wordt, zoals de commissie terecht heeft beargumenteerd, eiseres beperkt in haar mogelijkheden voor horeca-exploitatie. Naar het oordeel van de rechtbank is, anders dan verweerder stelt, sprake van een causaal verband tussen de (voor eiseres) verslechterde bestemmingsmogelijkheden ter zake van horeca-exploitatie en de daaruit eventueel voortvloeiende schade, nu eiseres door de bestemmingsplanwijziging haar concrete plannen met betrekking tot horeca-exploitatie niet heeft kunnen realiseren. Het enkele feit dat in theorie de mogelijkheid bestond dat een ander horeca-etablissement zich zou gaan vestigen, maakt niet, zoals verweerder stelt, dat er geen causaal verband bestaat. Dat klemt te meer, nu eiseres respectievelijk Kaapstad voor de bestemmingswijziging het plan tot horeca-exploitatie aan verweerder heeft kenbaar gemaakt en er op dat moment geen sprake was van het gelegitimeerde gebruik door derden van de horecamogelijkheden die het oude bestemmingplan bood of van een aanvraag daartoe.
    
    
    3.5.	Het voorgaande laat onverlet dat onder omstandigheden de feitelijke situatie van belang kan zijn. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn stelling dat aan de uitspraak in de ‘zaak Ommen’ geen algemene betekenis toekomt omdat die uitspraak ziet op de zeer specifieke omstandigheden in die zaak. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom de conclusie van de commissie - inhoudende dat de Afdeling in ‘de zaak Ommen’ de feitelijke situatie van belang heeft geacht, omdat de bouwmogelijkheden van partijen (net als de gebruiksmogelijkheden in het voorliggende geval) onder het oude planologische regime afhankelijk waren van de mate waarin die mogelijkheden al door anderen waren benut - onjuist moet worden geacht. 
    
    3.6.	Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder de schadeclaim van eiseres onvoldoende heeft weerlegd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bestreden besluit, waarin is vastgehouden aan de afwijzing van het verzoek van eiseres om vergoeding van planschade, onzorgvuldig tot stand is gekomen en berust op een ondeugdelijke motivering. Het beroep zal dan ook gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. 
    
    3.7.	Zoals de Afdeling in de uitspraak van 10 december 2008, LJ-nummer: BG6401, heeft overwogen, dient de rechtbank, ingeval een besluit wordt vernietigd, de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken. Verweerder heeft bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar meerdere mogelijkheden, bijvoorbeeld de mogelijkheid om het primaire besluit tot afwijzing van de planschade te herroepen. Niet bij voorbaat is uitgesloten dat de aan het bestreden besluit klevende bezwaren alsnog door het nemen van een nieuw besluit op enigerlei wijze zouden kunnen worden ondervangen. De rechtbank ziet, mede gelet hierop en op de omstandigheid dat verweerder geen deugdelijk gemotiveerde keuze heeft gemaakt ten aanzien van de te hanteren uitgangspunten, in dit geval geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien. Het is aan verweerder om in een nieuw besluit de bezwaren tegen de afwijzing van het verzoek om planschade, met in achtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, te heroverwegen. Ten overvloede geeft de rechtbank partijen hierbij nog uitdrukkelijk in overweging om in onderling overleg te komen tot een compromis, mede uitgaande van de gestelde feitelijke en onderbouwde schade. 
    
    3.8.	De rechtbank ziet aanleiding te bepalen dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht aan haar vergoedt. Er bestaat tevens aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres in beroep. Deze kosten worden forfaitair begroot op € 874 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de zitting x € 437).  
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:   
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond; 
      -	vernietigt het bestreden besluit; 
      -	draagt verweerder op om opnieuw op de bezwaren van eiseres te beslissen; 
      -	bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 297 vergoedt; 
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874, te betalen aan eiseres. 
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Bongers-Scheijde, voorzitter, en mrs. T.J.P. van Os van den Abeelen en H.J. Tijselink, leden, in aanwezigheid van J.J.M. Tol, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2011.
    
    
    
    De griffier,					                   De voorzitter, 
    
    
      De griffier is buiten staat 
      de uitspraak te ondertekenen.      
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ‘s-Gravenhage.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      DOC: B
      SB