ECLI:NL:RBOVE:2013:3309, Rechtbank Overijssel, 16-12-2013, Awb 13/872
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Onvoorwaardlijk ontslag verleend aan politieagent vanwege zeer ernstig plichtsverzuim; mutatie opgenomen die bezijden de waarheid is; ovoldoende vastgesteld weljke andere gedragingen eiser heeft verricht; beroep gegrond en vernietiging besluit.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Registratienummer: Awb 13/872
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser]
    
    
      wonende te Haarle, eiser,
      gemachtigde: mr. N.D. Dane,
    
    
    
      en
    
    
    de Korpschef van politie,
    gevestigd te Zwolle, verweerder.
    
    Procesverloop
    
    
      
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.
      In geschil is of verweerder eiser strafontslag heeft kunnen verlenen. Daarbij zijn partijen er met name over verdeeld of de feiten zoals door verweerder gepresenteerd zich hebben voorgedaan en of, indien dat het geval is, de opgelegde sanctie evenredig is.  
      
    
    
      2.
      
        Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit van 14 juni 2012, waarbij eiser met toepassing van artikel 77, eerste lid, aanhef en onder j, van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) de disciplinaire straf van ontslag is opgelegd, gehandhaafd. Aan het strafontslag heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiser in de nacht van 19 op 20 februari 2012, tijdens de dienst, samen met collega [naam] aangeboden heeft om een vrouw, die behoorlijk onder invloed van alcohol verkeerde, naar huis te brengen. Genoegzaam is, aldus verweerder, naar voren gekomen dat deze vrouw in de auto is gestapt en dat eiser zich vervolgens niet rechtstreeks naar het opgegeven adres heeft begeven maar naar een afgelegen plek is gereden, waar de auto langere tijd heeft stilgestaan. Gelet op de in de auto aangetroffen spermasporen van [naam] heeft verweerder de overtuiging gekregen dat collega [naam] seksuele handelingen met de vrouw heeft verricht. In het licht hiervan en gezien de verklaringen van de vrouw is verweerder van oordeel dat eiser eveneens heeft getracht met de vrouw seksuele handelingen te verrichten. 
        Verder kan vastgesteld worden dat eiser een mutatie heeft opgemaakt waarin een tijdstip is opgenomen dat bezijden de waarheid is. 
      
      
      
        Naar de mening van verweerder heeft eiser zich met dit gedrag schuldig gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim. Het plichtsverzuim is eiser toe te rekenen, terwijl de persoonlijke omstandigheden van eiser geen reden geven voor een andere waardering van het plichtsverzuim, aldus verweerder.
      
      
    
    
      3.
      Artikel 76 van het Barp luidt als volgt:
    
    
      1.
      De ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, kan disciplinair worden gestraft.
    
    
      2.
      Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
      
      
        Artikel 77, eerste lid, aanhef en onder j, van het Barp luidt: 
      
    
    
      1.
      
        De straffen die kunnen worden opgelegd zijn: (…)
        j. ontslag.
      
      
    
    
      4.
      Naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), bijvoorbeeld de uitspraak van 26 april 2007 (TAR 2007,14), gelden in het ambtenarentuchtrecht niet de in het strafrecht van toepassing zijnde strikte bewijsregels. Wel geldt dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de desbetreffende ambtenaar zich aan de hem verweten gedraging heeft schuldig gemaakt. 
      
    
    
      5.
      
        De rechtbank is van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat eiser in de betreffende nacht, tezamen met [naam], met een dienstauto de route heeft afgelegd zoals die uit de gegevens van het Automatic Vehicle Location Systems (AVLS) blijkt. De kanttekeningen die door eiser bij de betrouwbaarheid van het systeem zijn geplaatst leiden de rechtbank niet tot het oordeel dat voor wat betreft de bewegingen die door de dienstauto zijn gemaakt niet kan worden uitgegaan van de gegevens van het AVLS. 
        Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de AVLS-gegevens niet deugen onder andere gewezen op de bereikbaarheid van De Beukenhof. In het besluit is door verweerder aangegeven dat [naam] rond 01.32 uur contact heeft gezocht met de meldkamer en op dat moment vanuit de Marktstraat (door verweerder later gecorrigeerd in de Nieuwe Markt) De Beukenhof inreed. Eiser heeft echter gesteld dat het niet mogelijk is vanaf de Nieuwe Markt ’s avonds de parkeerplaats van De Beukenhof op de te rijden. De rechtbank overweegt dat uit de AVLS-gegevens evenwel niet volgt dat eiser De Beukenhof is ingereden, en stelt vast dat eiser ook nergens heeft verklaard dat hij De Beukenhof is ingereden. Eiser reed op het tijdstip hier van belang, zo volgt uit de in het dossier gevoegde dvd met de AVLS-gegevens, vanuit de Nieuwe Markt de Deventerweg in en is daarbij langs de afslag voor De Beukenhof gereden. Eiser heeft de afslag naar De Beukenhof echter niet genomen en heeft zijn weg langs de Deventerweg vervolgd. De stelling van verweerder dat eiser De Beukenhof is ingereden berust naar het oordeel van de rechtbank dus op een onjuiste interpretatie van de AVLS-gegevens. 
        Eiser heeft verder gesteld dat er twee maal naar de AVLS-gegevens is gekeken en dat daaruit twee lezingen zijn voortgekomen, waarbij eiser verwijst naar de processen-verbaal van 23 februari 2013 en 20 maart 2013. Als het, zoals verweerder stelt, gaat om digitale gegevens, dan zou er volgens eiser slechts één lezing mogelijk moeten zijn. De rechtbank volgt eiser daarin niet. In het proces-verbaal van 20 maart 2013 wordt aangegeven dat op basis van een nauwkeuriger versie van de AVLS-gegevens is gekomen tot een correctie van tijdstippen. Nu het hier gaat om slechts twee tijdstippen die zijn veranderd, de verandering slechts gering is en de verandering niet leidt tot een ander totaalbeeld ten aanzien van de bewegingen van de dienstauto in die nacht, is de rechtbank van oordeel dat deze omstandigheid geen aanleiding geeft te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de AVLS-gegevens.  
      
      
    
    
      6.
      
        De rechtbank is voorts van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat eiser op enig moment een vrouw, hierna te noemen aangeefster, heeft opgepikt in Raalte, dat aangeefster onder invloed van alcohol verkeerde, dat eiser aan aangeefster heeft aangeboden om haar thuis te brengen, en dat aangeefster tussen het moment dat zij is ingestapt en is afgezet bij haar woning enige tijd in de dienstauto heeft doorgebracht. 
        Ook is komen vast te staan dat er DNA-/spermasporen van [naam] op de achterbank van de dienstauto zijn aangetroffen. Verder is niet gebleken dat er DNA-sporen van eiser op aangeefster, op haar kleding of op de achterbank van de dienstauto zijn aangetroffen. Ten slotte zijn er geen DNA-sporen van aangeefster op eiser aangetroffen.  
      
      
    
    
      7.
      De rechtbank is van oordeel dat eiser niet in staat is gebleken een overtuigende verklaring te geven voor het feit dat zijn verklaringen omtrent de bewegingen van de dienstauto afwijken van de gegevens zoals die uit het AVLS volgen. Ook kan eiser geen verklaring geven voor het feit dat de auto volgens het AVLS op plekken is geweest die niet passen in het verhaal van eiser over wat er die nacht is gebeurd. Dat brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat eiser in de door hem, en [naam], opgemaakte mutatie een tijdstip heeft opgenomen dat bezijden de waarheid is. Nu eiser daarmee iets heeft gedaan dat een politieagent behoort na te laten, is van plichtsverzuim sprake. Nu niet is gebleken dat de handeling niet aan eiser kan worden toegerekend, was verweerder reeds hierom bevoegd eiser een straf op te leggen.
      
    
    
      8.
      Nu verweerder evenwel aan het besluit tot ontslag niet enkel dit feit ten grondslag heeft gelegd, ziet de rechtbank zich vervolgens gesteld voor de vraag of eiser in de betreffende nacht nog andere feitelijke handelingen heeft verricht die als plichtsverzuim kunnen worden gekwalificeerd en die, hetzij op zichzelf hetzij in combinatie met het hiervoorgaande, de sanctie van strafontslag rechtvaardigen. 
      
    
    
      9.
      De rechtbank merkt daarbij vooreerst op dat eiser met het opmaken van een mutatie waarin een tijdstip is opgenomen dat bezijden de waarheid is, de verdenking op zich heeft geladen dat er tussen het moment dat eiser aangeefster oppikte en het moment dat zij door eiser is afgezet bij haar huis, iets is voorgevallen waarvan eiser wilde dat het verborgen zou blijven. 
      
    
    
      10.
       Verweerder baseert zich bij de feitenvaststelling omtrent wat er is voorgevallen, en meer in het bijzonder omtrent wat er tussen eiser en aangeefster is gebeurd, louter op de verklaringen van aangeefster. Verweerder plaatst die verklaringen echter wel in een context, die wordt gevormd door de gegevens van het AVLS, camerabeelden van de Leeren Lampe, getuigenverklaringen, de gegevens over welke zendmasten zijn aangestraald door de mobiele telefoon van aangeefster, de berichten die aangeefster vanaf haar telefoon heeft verstuurd, de contacten met de meldkamer en de DNA-/spermasporen die in de auto zijn aangetroffen. Verweerder acht het verloop van de dienst dat uit die context naar voren komt dermate in overeenstemming met de verklaringen die aangeefster over dat verloop heeft afgelegd, dat daarom van de verklaringen van aangeefster ten aanzien van wat er is voorgevallen tussen eiser en aangeefster kan worden uitgegaan.    
      
    
    
      11.
       De rechtbank stelt echter vast dat de verklaringen van aangeefster soms niet eenduidig zijn, soms strijdig zijn met het technisch bewijs, dat het technisch bewijs niet steeds eenduidig is en dat discussie mogelijk lijkt te zijn over de interpretatie van dat technische bewijs.  
      
    
    
      12.
       Zo heeft aangeefster verklaard op de dag voorafgaand aan de betreffende avond geen seksueel contact te hebben gehad, terwijl zij later verklaart dat dat wel het geval is geweest. Ook heeft aangeefster verklaard dat zij voor het laatst op 18 februari 2013 en dan nog alleen alleen orale en anale gemeenschap heeft gehad, maar uit het NFI-rapport van 27 april 2012 blijkt dat in haar vagina sporen zijn aangetroffen van sperma, dat niet behoort tot eiser of tot [naam]. Dit betreft dan verklaringen van aangeefster over gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden op een moment dat aangeefster niet onder invloed van alcohol verkeerde of, althans, daarvan niet is gebleken. 
      
      
        Daarmee is niet gezegd dat in het geheel niet van de verklaringen van aangeefster kan worden uitgegaan, maar het betekent wel dat de kanttekeningen die eiser bij de aannemelijkheid van de verklaringen van aangeefster heeft geplaatst niet zonder meer terzijde kunnen worden geschoven. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zulks in het besluit nu juist wel doet, door ongemotiveerd voorbij te gaan aan deze kanttekeningen en ze slechts te pareren met een verwijzing naar het overige bewijsmateriaal, dat volgens verweerder voldoende is om te kunnen concluderen dat eiser heeft getracht seksuele handelingen met aangeefster te verrichten. Het besluit ontbeert op dit punt dan ook een deugdelijke motivering. 
      
      
    
    
      13.
       Verder heeft eiser in beroep overgelegd een rapport van 4 januari 2013 van C.J. van der Bout PhD MD, arts en gepromoveerd ontwikkelingsbioloog. Hij concludeert – kort weergegeven – dat de resultaten van het sporenonderzoek dat door het Nederlands Forensisch Instituut is uitgevoerd zeer grote twijfel oproepen over de versie van de gebeurtenissen zoals die door aangeefster naar voren is gebracht. De rechtbank stelt vast dat verweerder niet schriftelijk op dit rapport heeft gereageerd en ook ter zitting niet anders heeft gereageerd dan door te stellen dat Van der Bout niet bekend is bij verweerder en dat er wordt vastgehouden aan de resultaten van het NFI-onderzoek. De rechtbank merkt daarbij in de eerste plaats op dat de resultaten van het onderzoek van het NFI ook door Van der Bout niet in twijfel worden getrokken, maar dat deze deskundige kritiek heeft juist op de conclusies die verweerder aan die resultaten verbindt. In de tweede plaats merkt de rechtbank op dat verweerder, zo hij de deskundigheid van Van der Bout wenst te betwisten, meer dient te doen dan te stellen dat Van der Bout bij hem niet bekend is. Ook op deze punten berust het besluit niet op een deugdelijke motivering. 
      
      
        De rechtbank wijst er voorts op dat de gegevens van het AVLS niet overeenstemmen met de gegevens van de telefoon van aangeefster. Uit het rapport van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau (NFO) van 10 mei 2012, dat op verzoek van [naam] is opgemaakt, blijkt dat uit de AVLS-registratie volgt dat eiser om 00.52 uur uit Wijhe zou zijn vertrokken, maar dat de telefoon van aangeefster al om 00.47 uur contact zou hebben gemaakt met de antennemast in Raalte. Als aangeefster inderdaad bij eiser, en [naam], in de dienstauto zou hebben gezeten, is deze door het NFO gesignaleerde discrepantie tussen de AVLS-gegevens en telefoongegevens niet zonder meer verklaarbaar. Met eiser is de rechtbank van oordeel dat de rapportage van het Team Observatie Oost Nederland van 10 juli 2012 hiervoor geen verklaring geeft. De rechtbank stelt verder vast dat verweerder in de brief van 18 december 2012, op verzoek van de bezwaaradviescommissie, onder andere heeft gereageerd op het door eiser ingebrachte rapport van het NFO van 10 mei 2012, maar de rechtbank kan de reactie van verweerder niet aanmerken als een inhoudelijke reactie op dit rapport. In ieder geval is de geconstateerde onduidelijkheid hiermee niet opgehelderd. Ook ter zitting kon verweerder geen verklaring geven voor deze mogelijke tegenstrijdigheid. Het besluit berust in zoverre dan ook niet op een deugdelijke motivering. 
      
      
    
    
      14.
       Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien leidt de rechtbank tot het oordeel dat er op basis van de thans beschikbare dossierstukken onvoldoende kan worden vastgesteld welke (eventuele) andere feitelijke gedraging dan het doorgeven van een onjuiste mutatie eiser heeft verricht. Daarmee kan ook niet worden vastgesteld of bij zo’n andere gedraging eveneens van plichtsverzuim sprake is en, indien dat het geval is, welke sanctie passend zou zijn geweest. Het besluit is daarmee genomen in strijd met artikel 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
      
    
    
      15.
       Artikel 8:41a van de Awb bepaalt dat de rechtbank het aan haar voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief beslecht. De rechtbank ziet in dit geval echter geen aanleiding om gebruik te maken van de haar in artikel 8:51a van de Awb toegekende bevoegdheid, nu op dit moment, gelet op de aard van het geconstateerde gebrek, het onderzoek dat in dat kader mogelijk nog zal moeten plaatsvinden en de deskundigheid die dat wellicht vereist onvoldoende concreet kan worden gemaakt op welke wijze het geconstateerde gebrek in het kader van het toepassen van de zogenaamde bestuurlijke lus kan worden geheeld. De rechtbank zal daarom volstaan met de gegrondverklaring van het beroep en zal het bestreden besluit vernietigen. Verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.  
      
    
    
      16.
      Er bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de zaak redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaald op € 944,-- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 472,--; wegingsfactor 1). Verweerder zal ook worden gelast het betaalde griffierecht te vergoeden. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit van 7 maart 2013;
      
      
        bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaar dient te beslissen met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 944,--;
      
      
        gelast dat verweerder het griffierecht ad € 160,-- aan eiser vergoedt. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H. Banda, voorzitter, en mr. J.W.M. Bunt en 
      mr. A.G.J.M. van Montfort, rechters, en door de voorzitter en drs. M.P. de Zwart als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.