ECLI:NL:GHLEE:2009:BH2780, Gerechtshof Leeuwarden, 20-01-2009, 107.002.410/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG. 
        Nakoming onderhoud sloten. 
        Hinder overwaaiend onkruid.

Arrest d.d. 20 januari 2009
      Zaaknummer 107.002.410/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.H. van der Meulen te Joure,
      voor wie gepleit heeft mr. J.H. Homveld, advocaat te Emmen,
    
    
    tegen
    
    
      1. Groen Invest Nederland B.V.,
      gevestigd te Veldhoven,
      2. GIN Grondexploitatiemaatschappij B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: GIN,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. J. Hellendoorn, advocaat te Horst.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 2 november 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 29 november 2007 is door [appellant] appèl ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van GIN tegen de zitting van 13 februari 2008.
    
    
    
      Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
      [...] dat het aan het Gerechtshof behage te vernietigen, het vonnis op 2 november 2007 tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden gewezen, en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerden te veroordelen om: 
      I. De sloten die volgens de overeenkomst d.d. 14 januari 2004 door gedaagde sub 1 moeten worden onderhouden, ook daadwerkelijk te onderhouden en alles te (doen) verrichten wat bij die overeenkomst is overeengekomen, meer in het bijzonder het telkenjare tijdig schoonmaken van de schouwsloten en ervoor zorgdragen dat de sloten waterdiep zullen zijn en blijven alsmede uitgebaggerd worden en blijven onderhouden, evenzo voor wat betreft hetgeen bij die overeenkomst is overeengekomen voor wat betreft het maaien van de maaipaden. 
      II. Voor het overige geen onrechtmatige hinder aan eiser toe te brengen in voege als in de inleidende dagvaarding vermeld, met name geen distels, brandnetels en overig onkruid op het perceel van eiser te laten neerkomen. 
      III. Eén en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- voor elke dag dat geïntimeerden het in deze te wijzen vonnis in kort geding overtreden. 
      IV. Met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    [appellant] heeft een memorie van grieven met producties genomen met als conclusie:
    
    [appellant] persisteert bij zijn vorderingen, met dien verstande dat het het Gerechtshof moge behagen de dwangsom te stellen op € 500,-- per dag in plaats van € 250,-- per dag, alsmede dat het het Gerechtshof moge behagen naast de gevorderde veroordeling in prima tevens GIN te veroordelen tot het schoonmaken en schoonhouden van de duikers in de aangrenzende sloten, welke eigendom van GIN zijn en welke, zoals hierboven aangegeven, schade veroorzaken aan de eigendom van [appellant].
    
    Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn overgelegd, is door GIN verweer gevoerd met als conclusie:
    
    [...] bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van onderhavige procedure, waaronder de kosten van de procureur.
    
    Voorafgaand aan het pleidooi heeft mr. Homveld bij brief van 27 november 2008 aan het hof vijf producties doen toekomen, welke ook aan GIN zijn toegezonden.
    
    
      Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
      Ten slotte heeft GIN de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twee ongenummerde grieven opgeworpen, hierna aan te duiden als "grief I" en "grief II".
    
    
    De beoordeling
    
    
      Vermeerdering van eis
      1. [appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis vermeerderd, in die zin dat hij  thans vordert dat de dwangsom wordt gesteld op een bedrag van € 500,00 per dag in plaats van op een bedrag van € 250,00 per dag, alsmede dat GIN - naast de oorspronkelijk door [appellant] ingestelde eis - wordt veroordeeld tot het schoonmaken en onderhouden van de duikers in de haar in eigendom toebehorende aangrenzende sloten. 
      Omdat GIN geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze vermeerdering van eis en het hof ook ambtshalve geen reden ziet om deze vermeerdering buiten beschouwing te laten, zal in hoger beroep recht worden gedaan op basis van de vermeerderde eis.
    
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.4.) van genoemd vonnis van 2 november 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Voorts kan er in hoger beroep van worden uitgegaan dat [appellant] omstreeks 2004 heeft aangekocht het aan zijn (huis)perceel grenzende perceel, dat door partijen is aangeduid als perceel 't Mannetje.
    
    
    
      3. Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het volgende.
      Het perceel van [appellant] aan [adres] is nagenoeg volledig omsloten door percelen die sinds 1998/1999 in gebruik zijn bij GIN. GIN heeft op deze omliggende percelen bomen geplant van de soort Robinia Pseudo Acacia. [appellant] heeft zich op enig moment jegens GIN op het standpunt gesteld dat zij haar percelen niet, althans onvoldoende onderhield en dat hij als gevolg daarvan hinder ondervond in de vorm van een muizenplaag. Naar aanleiding daarvan hebben partijen op 14 januari 2004 een overeenkomst gesloten. GIN heeft zich daarbij verplicht om een aantal sloten tussen de percelen van partijen te laten graven, te verdiepen en/of te verbreden. Tevens hebben partijen toen overeenstemming bereikt omtrent het onderhoud van deze sloten. 
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      4. [appellant] heeft in eerste aanleg - kort samengevat - gevorderd dat GIN wordt veroordeeld om de onderhoudsverplichtingen ten aanzien van de sloten, zoals GIN deze bij overeenkomst van 14 januari 2004 op zich had genomen, na te komen. Volgens [appellant] voldoet GIN niet aan deze contractuele verplichtingen. Tevens heeft [appellant] gevorderd dat het GIN wordt verboden om aan [appellant] onrechtmatige hinder toe te brengen, met name door het laten neerkomen - te weten door de wind - van distels, brandnetels en overig onkruid op het perceel van [appellant].
    
    
    
      5. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis ten aanzien van het onderhoud van de sloten het volgende overwogen:
      [...] 
      4.3.	Terzake van het onderhoud van de sloten overweegt de voorzieningenrechter in de eerste plaats dat ingevolge de overeenkomst van 14 januari 2004 (met name de artikelen 3 en 4 daarvan) GIN verplicht is de helft van het onderhoud van de schouwsloot aan de noordoostzijde van het perceel van [appellant] te verrichten.
      Dienaangaande is onweersproken dat het onderhoud aan dat gedeelte van die sloot jaarlijks plaatsvindt. Naar algemeen bekend wordt verondersteld, is een hogere frequentie van onderhoud van sloten in het algemeen niet noodzakelijk. Gesteld noch gebleken is dat dit in het onderhavige geval anders is. Niet in de dagvaarding vermeld, maar eerst ter zitting aan de orde gesteld, is (het verwijt van [appellant]) dat een duiker ver van de perceelsgrens van [appellant] verstopt zou zijn geweest (en door [appellant] zélf vervolgens weer gangbaar zou zijn gemaakt), maar of en in hoeverre GIN verantwoordelijkheid in dezen heeft gedragen en verwijtbaar nalatig is geweest, is een vraag waarop in het bestek van dit kort geding geen antwoord kan worden verkregen.
      4.4. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat de sloot aan de noordoostzijde van het perceel van [appellant] is leeggevallen door handelen of nalaten van de zijde van GIN, zodat de vordering in zoverre wordt afgewezen.
    
    
    
      6. Ten aanzien van de beweerde onrechtmatige hinder, in de vorm van het laten neerkomen van distels, brandnetels en overig onkruid op het perceel van [appellant], heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis overwogen:
      4.5. Aangaande de vordering sub II is de voorzieningenrechter van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat de groei van distels, brandnetels en overig onkruid op het perceel van [appellant] het gevolg is van handelen danwel nalaten van de zijde van GIN, zodat ook dit deel van de vordering wordt afgewezen. Uit de ter zitting besproken foto's lijkt immers te moeten worden afgeleid dat juist de percelen van GIN vrij van overlast gevend onkruid zijn, zodat zij bezwaarlijk kunnen worden aangemerkt als bron van zaden van de wildgroei op het perceel van [appellant].
    
    
    7. De vorderingen van [appellant] zijn vervolgens door de voorzieningenrechter afgewezen.
    
    
      Met betrekking tot de grieven:
      8. Grief I richt zich tegen hetgeen de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4. van het bestreden vonnis heeft overwogen omtrent de vordering van [appellant] die strekt tot nakoming van de onderhoudsverplichtingen ten aanzien van de sloten, zoals GIN deze bij overeenkomst van 14 januari 2004 op zich heeft genomen. Volgens [appellant] heeft de voorzieningenrechter miskend dat er sprake is van onvoldoende onderhoud aan de sloten door GIN. Bij wege van vermeerdering van eis heeft [appellant] tevens de veroordeling van GIN gevorderd tot het schoonmaken en onderhouden van de duikers in de aan haar in eigendom toebehorende aangrenzende sloten. Volgens [appellant] worden ook deze duikers niet, althans onvoldoende door GIN onderhouden.
    
    
    8.1. Voor zover er ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst van 14 januari 2004 al enige verantwoordelijkheid bij GIN ligt - en niet bij [appellant] zélf - om de door [appellant] bedoelde sloten en/of duikers te onderhouden, is het naar het oordeel van het hof in het kader van dit kort geding - waarin geen plaats is voor bewijslevering - onvoldoende aannemelijk geworden dat GIN tekort schiet door het niet, althans onvoldoende plegen van onderhoud ter zake. Voor zover [appellant] mocht hebben bedoeld zijn vordering met betrekking tot de duikers (mede) te baseren op onrechtmatig handelen of nalaten van GIN geldt, wat daar verder ook van zij, hetzelfde. Tegenover de stelling van [appellant] staat immers de gemotiveerde betwisting hiervan door GIN. GIN heeft aangevoerd dat zij voldoende onderhoud aan de sloten en duikers pleegt. Zij heeft daartoe onder meer verwezen naar een aan haar gerichte factuur van 13 februari 2008 van aannemersbedrijf Fennema te Veendam ter hoogte van € 3.265,30 ter zake van "voor u verrichte werkzaamheden: reparatie verstopte duikers, uitbaggeren sloten, nabij boerderij [appellant]" (het hof begrijpt: [appellant]). Volgens GIN heeft het laatste, in haar opdracht verrichte onderhoud - ter zake waarvan zij nog geen factuur heeft ontvangen - plaatsgevonden in oktober 2008. 
    
    
      8.2. Aan het voorgaande kan de door [appellant] bij memorie van grieven overgelegde en aan GIN gerichte bestuursdwangaanschrijving van 4 maart 2008 van het waterschap Hunze en Aa's niet afdoen. GIN heeft op haar beurt verwezen naar bij memorie van antwoord in het geding gebrachte correspondentie tussen [betrokkene] (een door GIN ingeschakelde zelfstandige ondernemer) namens GIN enerzijds en het waterschap anderzijds. Het hof constateert dat [betrokkene] bij 
      e-mailbericht van 3 april 2008 gemotiveerd heeft aangegeven dat de door het waterschap in zijn aanschrijving bedoelde sloot in de visie van [betrokkene] wèl correct is onderhouden door GIN. Volgens GIN heeft het waterschap hier tot op heden niet inhoudelijk op gereageerd. Wèl heeft het waterschap volgens GIN inmiddels telefonisch laten weten dat GIN meer sloten heeft schoongemaakt dan formeel nodig was, zodat GIN er van uitgaat dat de kwestie is opgelost. 
      Daar komt bij dat ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep diverse foto's zijn getoond welke met name zijn gemaakt eind 2007 en op grond waarvan niet blijkt dat de sloten niet voldoende zouden zijn onderhouden. 
    
    
    8.3. Grief I faalt derhalve.
    
    9. Grief II richt zich tegen hetgeen de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis heeft overwogen omtrent de beweerde onrechtmatige hinder door het laten neerkomen van distels, brandnetels en overig onkruid op het perceel van [appellant]. Volgens [appellant] heeft de voorzieningenrechter zich gebaseerd op eenzijdig fotomateriaal van de zijde van GIN. Uit foto's die door [appellant] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg zijn overgelegd, blijkt het tegenovergestelde beeld, aldus [appellant].
    
    9.1. Volgens [appellant] zijn de percelen van GIN de bron van het op zijn percelen aanwezige onkruid. GIN heeft deze stelling echter gemotiveerd weersproken. GIN heeft er daarbij op gewezen dat het door [appellant] omstreeks het jaar 2004 aangekochte aangrenzende perceel 't Mannetje een braakliggend terrein betrof dat niet werd onderhouden, zodat het volgens GIN aannemelijk is dat dit perceel de bron is van het op de percelen van GIN aanwezige onkruid. Hoewel uit door [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep getoonde foto's blijkt dat ook op (delen van) de percelen van GIN op enig moment onkruid aanwezig is geweest, is daarmee naar het oordeel van het hof nog niet voldoende aannemelijk geworden dat het onkruid op de percelen van GIN de bron is (geweest) van het op de percelen van [appellant] (destijds) aanwezige onkruid. De in dit kader door [appellant] overgelegde (niet ondertekende) verklaringen van derden - waaruit zou moeten volgen dat de percelen van [appellant] tot het jaar 2004 vrij waren van onkruid - zijn daartoe eveneens onvoldoende. Omdat de stellingen van partijen op dit punt lijnrecht tegenover elkaar staan en er in het kader van dit kort geding geen plaats is voor bewijslevering, kan thans niet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [appellant], op wie de bewijslast ter zake rust.
    
    9.2. Ook grief II faalt.
    
    
    
      Dwangsommen
      10. Gelet op de omstandigheid dat de grieven falen - en de vorderingen van [appellant] derhalve niet toewijsbaar zijn - is oplegging van dwangsommen niet aan de orde. De vermeerderde eis van [appellant], die ertoe strekt dat een dwangsom van € 500,00 per dag in plaats van het oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 250,00 per dag zal worden opgelegd, zal dan ook worden afgewezen.
    
    
    
      De slotsom
      11. Het hof komt tot de slotsom dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding (geliquideerd salaris voor de advocaat: tarief II, 3 punten).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het bestreden kort geding vonnis van 2 november 2007;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die tot aan deze uitspraak aan de zijde van GIN vast op € 303,-- aan verschotten en op €  2.682,00 aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Rowel-Van der Linde en Jongbloed, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 januari 2009 in bijzijn van de griffier.