ECLI:NL:RBARN:2008:BG5008, Rechtbank Arnhem, 06-11-2008, AWB 08/104
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Strafontslag, subsidiair functioneel ongeschiktheidsontslag. Onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. te zwaar en ingrijpend middel. Resultaten daarvan mogen niettemin worden gebruikt, gelet op de vaste jurisprudentie omtrent het gebruik van een bewijsmiddel. Strafontslag onevenredig. Functioneel ongeschiktheidsontslag voldoet niet aan de daaraan in de jurisprudentie gestelde eisen.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 08/104 
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 6 november 2008
    
    
    inzake
    
    
      [naam], eiser,
      wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. F.F. van Norel,
    
    
    tegen
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maasdriel, verweerder .
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 4 december 2007.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 11 juli 2007 heeft verweerder eiser met ingang van 1 augustus 2007 primair op grond van artikel 8:13 van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO) de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag opgelegd en subsidiair op grond van artikel 8:6 van de CAR/UWO ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor zijn functie anders dan op grond van ziekten of gebreken.
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 19 september 2008. Eiser is aldaar verschenen, bijgestaan door mr. Van Norel. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M.T.J.H. Berns, [X] en [Y]. 
    
    3. Overwegingen
    
    Eiser is ongeveer 29 jaar werkzaam geweest bij verweerders gemeente, laatstelijk in de functie van [functienaam].
     
    Naar aanleiding van signalen dat eiser onvoldoende werkzaamheden zou verrichten en mogelijk ongewenste activiteiten zou ontplooien, heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: Hoffmann) in opdracht van de gemeente Maasdriel een onderzoek ingesteld. Doel van het onderzoek was het vaststellen welke activiteiten eiser tijdens werktijd ontplooit en of dit ongewenste activiteiten betreffen. In het kader van dit onderzoek is eiser op 18 april 2007 gehoord. Op 25 april 2007 is rapport uitgebracht.
    
    Bij besluit van 27 april 2007 heeft verweerder eiser op grond van artikel 15:1:19 van de CAR/UWO met onmiddellijke ingang de toegang tot het gemeentehuis, de gemeentewerf en andere werkterreinen van de gemeente Maasdriel, dan wel het verblijf aldaar, ontzegd. Tevens heeft verweerder eiser op de hoogte gesteld van zijn voornemen om hem op grond van artikel 8:15:1, eerste lid, onder d, van de CAR/UWO te schorsen.
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 8 mei 2007 bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij zijn zienswijze ten aanzien van het voornemen tot schorsing gegeven.
    
    Bij brief van 10 mei 2007 heeft verweerder eiser op de hoogte gesteld van zijn voornemen om hem primair op grond van artikel 8:13 van de CAR/UWO de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag op te leggen en subsidiair op grond van artikel 8:6 van de CAR/UWO ontslag te verlenen wegens ongeschiktheid voor zijn functie anders dan op grond van ziekten of gebreken.
    
    Ten aanzien van dit voornemen heeft eiser bij brief van 24 mei 2007 zijn zienswijze gegeven.
    
    Bij besluit van 29 mei 2007 heeft verweerder zijn voornemen tot schorsing van eiser met onmiddellijke ingang ten uitvoer gelegd.
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 13 juni 2007 bezwaar gemaakt. 
    
    Vervolgens heeft verweerder het in rubriek 2 genoemde besluit van 11 juli 2007 genomen en dit, na bezwaar, bij het bestreden besluit gehandhaafd. Op de hoorzitting heeft eiser het bezwaar tegen de ontzegging toegang en schorsing in het belang van de dienst ingetrokken.
    
    
      Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat eiser zich heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim, te weten:
      a. Eiser heeft op 22 januari 2007 volgens de door hem opgevoerde aanwezigheidsregistratie zeven uur en vijfenvijftig minuten (7:55 uur) gewerkt, welke arbeidsuren volledig op projecten zijn geboekt. Op de aanwezigheidsregistratie staat geen aantekening vermeld voor privé-gerelateerde activiteiten. Gedurende minimaal één uur en tweeëndertig minuten (1:32 uur), de tijd op de aanwezigheidsregistratie tussen 7:40 uur en 9:12 uur, is eiser thuis geweest en heeft hij geen werkgerelateerde activiteiten verricht.
      b. Eiser heeft op 30 januari 2007 blijkens de aanwezigheidsregistratie acht uur en vier minuten (8:04 uur) gewerkt, welke tijd volledig is verantwoord met projecten. Op de aanwezigheidsregistratie staat voor die dag geen aantekening vermeld voor privé-gerelateerde aangelegenheden. Eiser heeft voor minimaal twee uur en acht minuten (2:08 uur) geen werkgerelateerde werkzaamheden verricht. Die uren heeft hij besteed aan de begeleiding van zijn vader naar het [naam ziekenhuis] te [plaatsnaam] (12:52 tot einde observatie om 15.00 uur).
      c. Eiser heeft op 5 maart 2007 blijkens de door hem bijgehouden aanwezigheidsregistratie acht uur en zes minuten (8:06 uur) gewerkt, welke werktijd volledig op projecten is verantwoord. Op de aanwezigheidsregistratie staat geen aantekening vermeld voor privé-gerelateerde activiteiten. Eiser heeft gedurende één uur en vierentwintig minuten (1:24 uur) geen werkgerelateerde werkzaamheden verricht. Die tijd is besteed aan een privé-bezoek op het adres [adres] te [plaats] en aan bezoeken van diverse adressen, waarbij eiser in zijn auto bleef zitten en geen zichtbare activiteiten heeft verricht en/of andere personen heeft gesproken. Ook heeft eiser enige tijd gebruikt om privé-aankopen te doen bij respectievelijk een groentezaak en een bloemist. 
      d. Eiser heeft op 8 maart 2007 blijkens de aanwezigheidsregistratie acht uur en veertien minuten (8:14 uur) gewerkt, welke werktijd volledig op projecten werd geboekt. Op de aanwezigheidsregistratie staat geen aantekening vermeld voor privé-gerelateerde aangelegenheden. Eiser heeft twee keer, in totaal gedurende ongeveer vijfendertig minuten (0:35 uur) het adres [adres] te [plaats] bezocht.
      e. Eiser heeft op 13 maart 2007, blijkens de door eiser zelf bijgehouden aanwezigheidsregistratie acht uur en drie minuten gewerkt (8:03 uur), welke werktijd volledig op projecten is geboekt. Op de aanwezigheidsregistratie staat geen aantekening vermeld voor privé-gerelateerde aangelegenheden. Eiser heeft echter privé-gerelateerde bezoeken gebracht op het adres [adres] te [plaats] en een aantal andere adressen, waaronder modezaak Jori Mode. Met die bezoeken was een tijdsduur van tweeëndertig minuten (0:32 uur) gemoeid.
      f. Eiser heeft op 20 maart 2007 blijkens zijn aanwezigheidsregistratie acht uur (8:00 uur) gewerkt, welke werktijd volledig met projecten is verantwoord. Op de aanwezigheidsregistratie staat geen aantekening vermeld voor privé-gerelateerde aangelegenheden. Eiser heeft echter op die dag één uur en achttien minuten (1:18 uur) geen werkgerelateerde werkzaamheden verricht in verband met een bezoek aan verpleeghuis [naam verpleeghuis] te [plaats], alwaar zijn vader overdag verblijft.
      g. Eisers bezoeken op het adres [adres] te [plaats] betroffen bezoeken aan de heer [A], voormalig [functie] van de gemeente Maasdriel, met wie eiser naar eigen zeggen OR-aangelegenheden besprak en/of aan wie hij verslagen overlegde van Georganiseerd Overleg-vergaderingen.
      h. Eiser heeft in de periode van 31 januari 2007 tot en met 23 februari 2007 dagelijks veelvuldig internetsites bezocht voor andere dan functionele doeleinden. De aantallen varieerden van acht keer per dag (13 februari 2007) tot 33 keer per dag (31 januari 2007). In diezelfde periode heeft eiser dagelijks althans zeer frequent na het bezoeken van één of meerdere niet-werkgerelateerde websites, de zogenaamde cookie-bestanden verwijderd. 
      i. Eiser heeft op 31 januari 2007, 1 februari 2007, 6 februari 2007, 8 februari 2007 en 16 februari 2007 de werkcomputer gebruikt voor privé-correspondentie dan wel overige privé-activiteiten, zoals bijvoorbeeld het doen van bankzaken.
      j. Eiser heeft in ieder geval op 22 januari 2007 en 20 maart 2007 ten onrecht niet uit- c.q. ingeklokt. Op 22 januari 2007 is eiser kort na het inklokken op het gemeentehuis huiswaarts gegaan om eerst na anderhalf uur weer op het gemeentehuis terug te keren. Op 20 maart 2007 is eiser om 8:46 uur op het gemeentekantoor gearriveerd, op welk tijdstip eiser niet heeft ingeklokt. De tijdsregistratie van laatstgenoemde dag vermeld als begintijd 16.13 uur.
    
    
    Eiser heeft aangevoerd dat het onderzoek door Hoffmann in strijd is met de privacynormen. Voorts is eiser van mening dat geen sprake is van plichtsverzuim, omdat zijn internetgebruik en aanwezigheidsregistratie niet afwijken van hetgeen gebruikelijk is in de organisatie van verweerder. Eiser bestrijdt dat hij een onjuiste opgave heeft gedaan van de persoonlijke activiteiten aan de leidinggevende, omdat hij een globale opgave van zijn werkzaamheden moest doen, en zijn leidinggevende niet tot in detail moest informeren over de werkzaamheden. Een systeem van tijdschrijven is er niet. Overigens heeft verweerder een aantal werkbezoeken ten onrechte als privé-bezoeken aangemerkt en het namens de afdeling kopen van een boeket bloemen voor een zieke secretaresse aangemerkt als privé-activiteit. Ook gold er geen verbod op internetgebruik. Ten slotte is aangevoerd dat het strafontslag onevenredig is aan de feiten. Die zijn niet eerder (tijdens functionerings- of beoordelingsgesprekken) met eiser besproken noch heeft eiser hiervoor een waarschuwing gekregen. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
      Ingevolge artikel 16:1:1, eerste lid, van de CAR/UWO, voor zover hier van belang, kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt deswege disciplinair worden gestraft.
      Ingevolge het tweede lid van dit artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
    
    
    Op grond van artikel 8:13 van de CAR/UWO kan als disciplinaire straf aan de ambtenaar ongevraagd ontslag worden verleend.
    
    Ingevolge vaste jurisprudentie dient op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging te zijn verkregen dat de desbetreffende ambtenaar zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt. In dit kader zal de rechtbank eerst de namens eiser gestelde voorvraag beantwoorden of met het onderzoek door Hoffmann zijn privacyrecht is geschonden.
    
    De rechtbank stelt vast dat in de gedingstukken onvoldoende grond is te vinden voor een zo zwaar en ingrijpend onderzoek als het onderhavige, waarbij eiser ook een periode is geschaduwd. De door verweerder genoemde signalen over het door eiser ontplooien van ongewenste activiteiten zijn nimmer op papier gezet en hiervan is ook overigens niet gebleken. De signalen omtrent eisers veelvuldige privé-activiteiten, waaronder internet- en e-mailgebruik onder werktijd, hadden naar het oordeel van de rechtbank eerst met een minder ingrijpend onderzoek kunnen worden onderzocht, alvorens naar het thans gebruikte zware middel te grijpen. De rechtbank heeft hierbij in beschouwing genomen het bij verweerder geldende protocol internet- en emailgebruik van 23 januari 2001. Hierin wordt bepaald dat registratie op zich geen probleem is, maar zodra de registratie wordt gebruikt om een werknemer langdurig en gericht te observeren de privacy van de werknemer in het geding is. Van werkgeverszijde zullen zwaarwegende belangen voor de organisatie moeten worden aangetoond om een dergelijk onderzoek te rechtvaardigen. Vooreerst had in casu een uitdraai van deze registratie kunnen worden gemaakt, alvorens tot een nader vervolgonderzoek te beslissen.
    
    Naar vaste jurisprudentie geldt echter dat het gebruik van een bewijsmiddel alleen dan niet is toegestaan, indien het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Naar het oordeel van de rechtbank geldt voor een deel van het onderhavige onderzoek dat sprake is van schending van eisers privacy, nu dit verder is gegaan dan gelet op de alsdan aanwezige signalen nodig was. Een en ander gaat echter niet zover dat de resultaten van het onderzoek thans niet mogen worden gebruikt.
    
    Vervolgens zal de rechtbank het aan eiser verweten plichtsverzuim beoordelen, inhoudende  kort gezegd, het structureel gedrag van het verrichten van privé-activiteiten onder diensttijd welke als werkuren worden geboekt en het te geregeld gebruik maken van de werkcomputer voor privé-activiteiten, alsmede het naar buiten brengen van vertrouwelijke OR-informatie.
    
    Met betrekking tot de eiser verweten gedragingen is de rechtbank van oordeel dat die voldoende aannemelijk zijn gemaakt en dat deze gedragingen als plichtsverzuim kunnen worden aangemerkt. Dit met uitzondering van de werkgerelateerde aankoop van bloemen door eiser voor een zieke collega.
     
    Eiser heeft nagelaten om in het kader van de aanwezigheidsregistratie op het weekoverzicht aan te geven welke tijd buiten het gebouw aan privé-activiteiten is besteed en deze tijd ten onrechte op projecten geboekt. Eiser heeft deze tijd tevens ten onrechte niet verantwoord in zijn rapportage aan zijn leidinggevende. Weliswaar was afgesproken dat eiser een globale opgave van zijn werkzaamheden zou doen, maar hij had redelijkerwijs moeten weten dat het niet vermelden van privé-activiteiten op dat overzicht bij zijn leidinggevende de indruk zou wekken dat hij zijn tijd volledig aan werkzaamheden besteedde. Hetzelfde geldt voor de OR- en GO-aangelegenheden, echter met dien verstande dat die naar het oordeel van de rechtbank als werkgerelateerde werkzaamheden kunnen worden aangemerkt en daarom op het weekoverzicht als zodanig mochten worden vermeld. Voorts heeft eiser een dermate omvangrijk gebruik gemaakt van de werkcomputer voor privé-doeleinden, dat hij redelijkerwijs had moeten weten dat dit niet was toegestaan. Nu aannemelijk is dat dit ook van zijn leidinggevende niet mocht, is niet van belang of eisers collega’s zich op dezelfde schaal als eiser aan dit gebruik schuldig maakten. Overigens is dit ook niet verder gebleken.Ten slotte had eiser redelijkerwijs moeten begrijpen dat hij het bespreken van OR- en GO-aangelegenheden met de oud-[functie] wegens het vertrouwelijke karakter daarvan achterwege had moeten laten. 
    
    Niet is gesteld of gebleken dat het plichtsverzuim eiser niet ten volle kan worden toegerekend. De rechtbank wijst in dit kader ook op het beoordelingsgesprek van 22 juni 2005 waarin over het bijhouden door eiser van een activiteitenregistratie en in- en uitklokken is gesproken. Verweerder was dan ook bevoegd om eiser deswege disciplinair te straffen. 
    
    De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de opgelegde straf van ongevraagd ontslag niet onevenredig is aan het gepleegde plichtsverzuim. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend, gelet op het navolgende.
    
    
      Eiser is er weliswaar eerder door verweerder op gewezen, dat zaken en privé tijdens eigen bouwwerkzaamheden niet door elkaar heen mogen lopen en dat de indruk bestaat dat met eiser wel wat te regelen valt, alsmede dat er wellicht teveel kilometers zijn gedeclareerd. Dit betrof echter de jaren 1993 en 1997. Voorts is met eiser in 2004 over zijn imago ( “loopt de kantjes eraf ”) binnen de dienst gesproken, en is met eiser in 2005 bovengenoemd gesprek  gehouden, alsmede is in januari 2007 tijdens een beoordelingsgesprek onder meer over zijn kilometerdeclaraties gesproken. Ter zake van het bezoeken van internetsites en het gebruik van de werkcomputer voor privé-doeleinden is eiser echter niet eerder gewaarschuwd. 
      Gezien de leeftijd van eiser, ongeveer 55 jaar, waardoor de gevolgen van het ontslag voor hem aanzienlijk zijn en gelet op zijn lange dienstverband, alsmede gelet op het feit dat een deel van het plichtsverzuim verband hield met de hulpbehoevende toestand van eisers vader en van tijdelijke aard was, het feit dat eiser niet eerder disciplinair is gestraft dan wel is gewaarschuwd dat bij herhaling zware disciplinaire maatregelen, waaronder strafontslag, zouden volgen en het feit dat, gezien aard en ernst van het plichtsverzuim, eiser niet redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat dit tot strafontslag zou kunnen leiden, acht de rechtbank het strafontslag onevenredig. 
      De rechtbank heeft hierbij in beschouwing genomen het terechte standpunt van verweerder dat in een buitendienstfunctionaris een grote mate van vertrouwen moet kunnen worden gesteld. Hier staat echter tegenover dat de integriteitsschending van eiser zich binnen verweerders organisatie heeft afgespeeld en niet naar de buitenwacht toe.
      Derhalve komt het bestreden besluit wat betreft de primaire grondslag voor vernietiging in aanmerking, mede gelet op het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
    
    
    Vervolgens zal de rechtbank het subsidiair opgelegde functioneel ongeschiktheidsontslag beoordelen.
    
    Volgens vaste jurisprudentie is van onbekwaamheid of ongeschiktheid sprake indien de betrokkene niet beschikt over de eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie zijn vereist. Voorts dient zodanig ontslag te berusten op voldoende concrete gegevens waaruit die ongeschiktheid blijkt, terwijl daarbij in het algemeen tevens de eis geldt dat de ambtenaar met zijn tekortkomingen is geconfronteerd op een zodanige wijze, dat het hem redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat bij gebreke van verbetering ontslag zou kunnen volgen en op een zodanig tijdstip dat hij nog een reële kans heeft de gewenste verbeteringen aan te brengen, waarbij de nodige begeleiding dient te worden gegeven. Dit uitgangspunt leidt uitzondering indien de ambtenaar dusdanig blijk heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit of instelling te beschikken dat het bevoegd gezag zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het bieden van een verbeterkans niet zinvol is. 
    
    Nu in het onderhavige geval het ongeschiktheidsontslag is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als bovengenoemd strafontslag kan dit naar het oordeel van de rechtbank eveneens niet in stand blijven, omdat aard en ernst van het plichtsverzuim niet zodanig zijn om verweerders conclusie tot ongeschiktheid als hiervoor omschreven te rechtvaardigen, en overigens niet gezegd kan worden dat een verbetertraject met de nodige begeleiding bij voorbaat gedoemd was te mislukken en daarom achterwege mocht blijven.  
    
    Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder niet bevoegd was om eiser te ontslaan. Het bestreden besluit kan dan ook niet in stand blijven en dient te worden vernietigd. Het ligt op de weg van verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
    
    De rechtbank acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten, welke zijn begroot op € 644,- aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
    
    Het hiervoor overwogenene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
    
    4. Beslissing
     
    De rechtbank
    
    
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt het bestreden besluit;
      bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644,- en wijst de gemeente Maasdriel aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
      bepaalt voorts dat de gemeente Maasdriel het door eiser betaalde griffiercht van € 143,- aan hem vergoedt.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. S.W. van Osch-Leysma, als voorzitter, en mrs. D.J. Post en A.M. Overbeeke, rechters, en door de voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier, in het openbaar uitgesproken op 6 november 2008.
    
    
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
    
    Verzonden op: 6 november 2008