ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ9318, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-02-2007, C0500378
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geïntimeerden heeft in april 2000 van de gemeente plaats 1 een perceel bouwterrein aan adres 1 te plaats 1 gekocht. Deze koopovereenkomst bevat een  kettingbeding met een boeteclausule. Tussen [appellant], geïntimeerden en de (burgemeester van de) gemeente plaats 1 is in de loop van 2001 overleg geweest over de voorwaarden voor verkoop van het perceel door geïntimeerden aan appellant zonder dat de boeteclausule op geïntimeerden zou worden toegepast. Geïntimeerden heeft appellant in oktober 2001 laten weten af te zien van verdere onderhandelingen. [..] Stellende dat tussen partijen met betrekking tot het perceel een koopovereenkomst tot stand was gekomen heeft appellant tegen geïntimeerden een procedure aanhangig gemaakt.

typ. MT
      rolnr. C0500378/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 20 februari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    t e g e n : 
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      beiden wonende te [plaats],
      geïntimeerden,
      procureur: mr. C.W.H.M. Uitdehaag,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2005 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond tussen appellant, [appellant], als eiser en geïntimeerden, in enkelvoud: [geïntimeerden], als gedaagden onder zaaknummer 62401/HA ZA 04-592 gewezen tussenvonnis van 29 september 2004 en eindvonnis van 15 december 2004.
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep, die zich bij de processtukken bevinden.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van deze vonnissen is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van tien producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] en tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Tegen het tussenvonnis van 29 september 2004 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] in zijn beroep tegen dit vonnis niet-ontvankelijk verklaard wordt.
    
    4.2 De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 15 december 2004 onder 2. is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
    
    
      4.3 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) [geïntimeerden] heeft in april 2000 van de gemeente [plaats 1] een perceel bouwterrein aan [adres 1] te [plaats 1] gekocht. Deze koopovereenkomst bevat een  kettingbeding met een boeteclausule.
      b) Tussen [appellant], [geïntimeerden] en de (burgemeester van de) gemeente [plaats 1] is in de loop van 2001 overleg geweest over de voorwaarden voor verkoop van het perceel door [geïntimeerden] aan [appellant] zonder dat de boeteclausule op [geïntimeerden] zou worden toegepast. [geïntimeerden] heeft [appellant] in oktober 2001 laten weten af te zien van verdere onderhandelingen.
      c) Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [plaats 1] heeft op 21 januari 2002 aan [appellant] en [geïntimeerden] een brief gestuurd waarin wordt gevraagd om een door beide partijen ondertekende verklaring "waaruit blijkt dat partijen onderlinge wilsovereenstemming hebben over de verkoop en koop mits het college van burgemeester en wethouders van [plaats 1] verklaart dat het -kennisgenomen hebbende van die onderlinge wilsovereenstemming- de boeteclausule waarvan hier sprake is niet zal toepassen ten aanzien van de heer [geïntimeerden] indien partijen zich houden aan die onderlinge wilsovereenstemming van verkoop en koop en mitsdien gekomen wordt tot notariële vastlegging van verkoop door de heer [geïntimeerden] van de bouwkavel [adres 1] te [plaats 1] aan [appellant]".
      d) Stellende dat tussen partijen met betrekking tot het perceel een koopovereenkomst tot stand was gekomen heeft [appellant] tegen [geïntimeerden] een procedure aanhangig gemaakt. Daarin vorderde [appellant] primair medewerking van [geïntimeerden] aan de levering van het perceel en subsidiair medewerking aan de ondertekening als bedoeld in de brief van het college van burgemeester en wethouders van 21 januari 2002.
      e) Bij vonnis van 3 oktober 2002 is in die procedure door de rechtbank geoordeeld dat tussen partijen op 20 oktober 2001 een koopovereenkomst tot stand is gekomen, zij het onder een opschortende voorwaarde die inhoudt dat de overeenkomst perfect wordt zodra het college van burgmeester en wethouders schriftelijk aan [geïntimeerden] mededeelt dat de boeteclausule jegens hem niet zal worden toegepast. De rechtbank heeft verder vastgesteld dat aan die opschortende voorwaarde nog niet is voldaan, zodat er nog geen verplichting tot levering bestaat en de daarop betrekking hebbende primaire vordering is afgewezen.
      f) Met betrekking tot de subsidiaire vordering van [appellant] heeft de rechtbank in het vonnis van 3 oktober 2002 geoordeeld dat deze in overeenstemming is met de overeenkomst zoals door de rechtbank uitgelegd. Aan toewijzing van de vordering kan alleen in de weg staan het verweer van [geïntimeerden] dat partijen op 20 oktober 2001 hebben afgesproken dat de toestemming uiterlijk in week 44 van 2001 verkregen moet zijn. Dit verweer is verworpen op de grond dat [geïntimeerden] zich op grond van redelijkheid en billijkheid niet op de gestelde termijn kan beroepen, waarbij in het midden gelaten werd of de termijn is afgesproken. De subsidiaire vordering is toegewezen.
      g) Tegen het vonnis van 3 oktober 2002 is geen rechtsmiddel ingesteld.
      h) Naar aanleiding van dit vonnis hebben partijen bedoelde verklaring in oktober 2002 ondertekend (prod. 5 cva), waarna het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [plaats 1] bij brief van 18 november 2002 aan [geïntimeerden] en [appellant] heeft laten weten bij verkoop conform die verklaring geen boeteclausule te zullen toepassen (prod. 6 cva). Op 29 november 2002 heeft vervolgens de levering van het perceel plaatsgevonden.
    
    
    4.4 In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg vergoeding van vertragingsschade gevorderd op de grond dat de levering op 29 november 2002 plaatsvond terwijl de opschortende voorwaarde op 29 oktober 2001 was vervuld. Bij tussenvonnis van 29 september 2004 is een comparitie van partijen bepaald. Bij deze gelegenheid heeft [appellant] de grondslag van zijn vordering willen aanvullen, maar dat is door de rechtbank niet toegelaten. Op de oorspronkelijke grondslag is de vordering vervolgens bij eindvonnis van 15 december 2004 afgewezen. Daarbij is overwogen dat uit het vonnis van 3 oktober 2002 blijkt dat de stelling van [appellant] dat [geïntimeerden] vanaf 29 oktober 2001 leveringsplichtig was, niet juist is.
    
    
      4.5 Met grief I komt [appellant] ertegen op dat geen rekening is gehouden met hetgeen door hem bij de comparitie van partijen als grondslag naar voren is gebracht ter correctie op de inleidende dagvaarding. Met de grieven II en III stelt [appellant] die grondslag alsnog aan de orde. In de appeldagvaarding en in de memorie van grieven heeft [appellant] zijn vordering gewijzigd. Zijn vordering betreft thans, kort samengevat:
      1. een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] jegens [appellant] wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de vervulling van de opschortende voorwaarde te frustreren en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor geleden en nog te lijden schade;
      2. hoofdelijke veroordeling tot betaling van E. 13.783,42 aan schadevergoeding (stijging bouwkosten over de periode mei/november 2002 en mei/november 2003) en van E. 2.836,96 (kosten deskundige), met rente.
      3. hoofdelijke veroordeling tot betaling van E. 780,- aan buitengerechtelijke incassokosten, met rente.
    
    
    4.6 Ook indien [appellant] gelijk heeft met zijn stelling dat in eerste aanleg ten onrechte correctie van de grondslag van de vordering ter comparitie niet is toegelaten, leidt dat op zich nog niet tot vernietiging van het vonnis. In hoger beroep kan hij de gecorrigeerde grondslag naar voren brengen. Van die gelegenheid heeft [appellant] ook gebruik gemaakt. Grief I wordt verworpen.
    
    
      4.7 [appellant] stelt dat [geïntimeerden] zich, ondanks de overeenstemming die op 20 oktober 2001 tussen partijen was bereikt, heeft teruggetrokken, heeft gehandeld alsof er geen overeenstemming was, nergens op heeft gereageerd en heeft nagelaten mee te werken aan een verklaring als bedoeld in de brief van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [plaats 1] van 21 januari 2002. Tot medewerking aan die verklaring is [geïntimeerden] gesommeerd bij schriftelijke ingebrekestelling van 4 februari 2002, zodat [geïntimeerden] vanaf 10 februari 2002 in verzuim is. Wanneer [geïntimeerden] tijdig had meegewerkt aan deze verklaring, had de bouw op het perceel in mei 2002 kunnen beginnen in plaats van, zoals nu, pas in mei 2003. Volgens [appellant] heeft hij door deze vertraging schade geleden. In verband hiermee heeft hij een deskundige ingeschakeld die in een rapport d.d. 11 november 2003 de schade begroot op 
      E. 13.783,42 (prod. 4 inl.dagv.). Dit bedrag en de kosten van het rapport vordert [appellant] thans, met rente en kosten.
    
    
    
      4.8 [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat uit het vonnis van 
      3 oktober 2002 blijkt dat per die datum nog geen verplichting tot levering bestond, zodat er geen sprake is van wanprestatie. Dit argument gaat niet op aangezien het hier niet gaat om het niet nakomen van de verplichting tot levering maar om het niet nakomen van de verplichting om mee te werken aan het ondertekenen van de verklaring als bedoeld in de brief van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [plaats 1] van 21 januari 2002. Met het vonnis van 3 oktober 2002 is vastgesteld dat op [geïntimeerden] deze verplichting rustte; hij is ook veroordeeld om daartoe over te gaan. Daarmee is tevens vastgesteld dat niet opgaat het argument van [geïntimeerden] dat volgens afspraak [appellant] voor een schriftelijke verklaring inzake het niet toepassen van de boeteclausule moest zorgen. Uit het vonnis van 3 oktober 2002 volgt immers dat het ondertekenen van de verklaring als bedoeld in de brief van 
      21 januari 2002 zou leiden tot de schriftelijke verklaring inzake het niet toepassen van de boeteclausule. Na het vonnis is het overigens ook zo gegaan. Het verweer van [geïntimeerden], ten slotte, dat tussen partijen was afgesproken dat de toestemming van de gemeente er uiterlijk in week 44 van 2001 moest zijn, gaat niet op nu ditzelfde verweer reeds in het vonnis van 3 oktober 2002 is verworpen.
    
    
    4.9 De conclusie is dat het niet mee werken aan het ondertekenen van de verklaring als bedoeld in de brief van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [plaats 1] van 21 januari 2002 een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden] jegens [appellant] oplevert. Hetgeen [appellant] in dit verband verder aan [geïntimeerden] verwijt, zoals hiervoor in 4.7 aangegeven, voegt hier niets aan toe. Door de ingebrekestelling van 4 februari 2002 is [geïntimeerden] vanaf 10 februari 2002 in verzuim. Die situatie is geëindigd door het ondertekenen van de verklaring in oktober 2002 ingevolge het vonnis van 3 oktober 2002. [appellant] vordert vertragingsschade. Ingevolge artikel 6:85 BW betreft de verplichting tot vergoeding van vertragingsschade alleen de periode van het verzuim, in dit geval derhalve van 10 februari 2002 tot oktober 2002.
    
    4.10 Door [geïntimeerden] is het causaal verband tussen de gestelde schade en wanprestatie betwist. Ook heeft [geïntimeerden] de uitgangspunten en de inhoud van het door [appellant] overgelegde rapport bestreden. Op deze betwisting door [geïntimeerden] in eerste aanleg heeft [appellant] in hoger beroep niet anders gereageerd dan door een herhaling van hetgeen hij daarover bij inleidende dagvaarding heeft gesteld.       
    
    4.11 De schade die [appellant] stelt geleden te hebben betreft het verschil in prijspeil tussen de periode mei/november 2002, waarin hij had kunnen bouwen wanneer [geïntimeerden] zijn verplichtingen tijdig was nagekomen, en de periode mei/november 2003 waarin de bouw daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het rapport dat [appellant] hanteert ter onderbouwing van de gestelde schade houdt een vergelijking in tussen het prijspeil in 2002 en dat in 2003. Dat uitgangspunt is evenwel onjuist. Zoals hiervoor aangegeven, gaat het bij vertragingsschade uitsluitend over de periode van verzuim. Die periode ligt in zijn geheel in 2002 zodat een verschil in prijspeil tussen 2002 en 2003 niet aan de orde is. Dit betekent dat door [appellant] onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat hij als gevolg van de wanprestatie van [geïntimeerden] vertragingsschade heeft geleden als door hem in deze procedure opgevoerd. Hetzelfde geldt overigens voor zijn subsidiaire grondslag van onrechtmatige daad.
    
    4.12 De consequentie hiervan is, dat de vorderingen van [appellant], zoals geformuleerd bij memorie van grieven, wegens gebrek aan grondslag daarvoor niet voor toewijzing in aanmerking komen. Dit betekent dat ook de grieven II en III worden verworpen.
    
    4.13 Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het eindvonnis van 15 december 2004 bekrachtigd. Door [appellant] zijn overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het tussenvonnis van 29 september 2004;
    
    bekrachtigt het eindvonnis van 15 december 2004;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op E. 520,- aan verschotten en op E. 894,- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 februari 2007.