ECLI:NL:RBDOR:2011:BQ0073, Rechtbank Dordrecht, 16-03-2011, AWB 11/141
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Gedeeltelijke intrekking exploitatievergunning, namelijk voor zover die exploitatievergunning ziet op de exploitatie van een terras. 
        Het gegeven dat het bestemmingsplan aan de gronden van het terras een bestemming "horecadoeleinden" geeft, belet de burgemeester niet om in binnen het kader van de exploitatievergunning een nadere belangenafweging te maken over de belangen betrokken bij de exploitatie van dat terras op die gronden. 
        De burgemeester heeft verklaard dat hij op basis van de bevindingen in verrichte geluidsmetingen en de aard van de omgeving heeft geconcludeerd dat een terras op deze gronden te veel overlast geeft voor de woonomgeving. 
        De voorzieningenrechter acht dat standpunt niet op voorhand ondeugdelijk of onvoldoende draagkrachtig voor het besluit van de burgemeester tot intrekking van de terrasvergunning.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector Bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: AWB 11/141
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter
    
    inzake
    
    
      [verzoeker naam 1] en [verzoeker naam 2], h.o.d.n. [naam 3], gevestigd te [vestigingsplaats], verzoekers,
      gemachtigde: mr. drs. C.R. Jansen, juridisch adviseur bij Achmea Rechtsbijstand te Tilburg,
    
    
    en
    
    
      de burgemeester van de gemeente Binnenmaas, verweerder,
      gemachtigde: J.J.G.R. de Rooij, juridisch adviseur bij de gemeente Binnenmaas.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    Bij besluit van 6 januari 2011, verzonden 7 januari 2011, heeft verweerder de bij besluit van 9 oktober 2007 aan verzoekers verleende exploitatievergunning voor de exploitatie van een eetcafé met terras op het perceel [adres], gewijzigd door de daarbij verleende terrasvergunning in te trekken. 
    
    Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 11 februari 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    Bij brief van eveneens 11 februari 2011 hebben verzoekers een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.
    
    
      Het verzoek om voorlopige voorziening is op 15 maart 2011 ter zitting behandeld.
      Van verzoekers is [verzoeker naam 1] verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
      Verweerder is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van I. Voogt, werkzaam bij de gemeente Binnenmaas.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Juridisch kader 
    
    2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.1.2. Op 1 juni 2007 hebben verzoekers een aanvraag ingediend om een exploitatievergunning en een vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet (hierna: DHW-vergunning) ten behoeve van een eetcafé met een terras ter grootte van 35 m2 op het perceel [adres]. 
    
    Bij besluit van 9 oktober 2007 heeft verweerder de gevraagde exploitatievergunning verleend. Niet in geschil is dat hiermee ook vergunning is verleend voor de exploitatie van een terras ten behoeve van het eetcafé. Die exploitatievergunning staat in rechte vast. 
    
    Bij besluit van 9 oktober 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Binnenmaas een DHW-vergunning verleend voor alleen het inpandig deel van het eetcafé. Niet in geschil is dat daarmee de aanvraag om een DHW-vergunning voor het terras is geweigerd. Die DHW-vergunning staat eveneens in rechte vast. 
    
    2.1.3. Bij besluit van 7 oktober 2010 heeft de raad van de gemeente Binnenmaas de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Binnenmaas 2010 (hierna: APV) vastgesteld, die op 18 oktober 2010 in werking is getreden.
    
    
      Ingevolge artikel 1:6 van de APV kan de  vergunning worden ingetrokken of gewijzigd:
      a. indien ter verkrijging daarvan onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt;
      b. indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de vergunning, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning of ontheffing is verleend;
      c. indien de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn nagekomen;
      d. indien van de vergunning geen gebruik wordt gemaakt binnen een daarin gestelde termijn dan wel, bij het ontbreken van een gestelde termijn, binnen een redelijke termijn;
      e. indien de houder dit verzoekt.
    
    
    Ingevolge artikel 2:28 van de APV weigert de burgemeester de vergunning indien de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met het geldende bestemmingsplan. 
    
    2.1.4. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Mijnsheerenland/Westmaas", dat bij besluit van 10 december 2009 door de raad van de gemeente Binnenmaas is vastgesteld en op 5 april 2010 in werking is getreden. 
    
    Vast staat dat in ieder geval een deel van het terras de bestemming 'Horeca' heeft met de nadere aanduiding 'horeca tot en met horecacategorie 2'. 
    
    
      Ingevolge artikel 1 van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan wordt binnen het begrip horeca onderscheiden, voor zover van belang:
      - categorie 2: maaltijdverstrekkers, zoals restaurants, bistro's, eetcafés;
      - categorie 5: drankverstrekkers, zoals cafés/bars en nachtclubs, dancings, disco's en partycentra. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 9.1.1, aanhef en onder a, van de planvoorschriften behorende bij dit bestemmingsplan zijn de voor Horeca aangewezen gronden bestemd voor: 
      horeca ter plaatse van de aanduiding "horecacategorie" tot ten hoogste de ter plaatse aangegeven horecacategorie, zoals omschreven in artikel 1 onder horeca, met bijbehorende gebouwen en erven. 
    
    
    2.1.5. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Mijnsheerenland/Westmaas" gold het bestemmingsplan "Binnenbans". 
    
    In dat bestemmingsplan hadden de gronden waarop het terras is gesitueerd de bestemming "Groendoeleinden". 
    
    Bij besluit van 10 juni 2009 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Binnenmaas geweigerd verzoekers vrijstelling te verlenen ingevolge artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) van het toentertijd geldende bestemmingsplan "Binnenbans" voor het gebruik van de in geding zijnde gronden als terras. Dit besluit staat eveneens in rechte vast. 
    
    2.2. Het bestreden besluit
    
    Aan de intrekking van de terrasvergunning, als onderdeel van de verleende exploitatievergunning voor het eetcafé, heeft verweerder ten grondslag gelegd dat verzoekers bij hun aanvraag onjuiste gegevens hebben verstrekt door te stellen dat het een overname betrof van een eetcafé met terras. Verweerder meent dat verzoekers daarmee een onjuiste voorstelling van zaken hebben geschetst, aangezien er door de vorige eigenaar geen terras werd geëxploiteerd. Verweerder stelt onder invloed van die onjuiste voorstelling van zaken een exploitatievergunning inclusief terras te hebben verleend. Voorts heeft verweerder aan het intrekkingsbesluit ten grondslag gelegd dat de exploitatie van een terras in strijd is met het thans vigerende bestemmingsplan. Volgens verweerder ligt de nadruk bij de bedrijfsvoering op het café (het verstrekken van drank) en dient het horecabedrijf om die reden te worden ingedeeld in categorie 5 in plaats van categorie 2 (maaltijdverstrekkers) als bedoeld in artikel 1 van de planvoorschriften.  
    
    2.3. Standpunt verzoekers
    
    
      Verzoekers betwisten dat zij onjuiste gegevens hebben verstrekt bij de aanvraag.  
      Ook wordt betwist dat de exploitatie van een terras in strijd is met de ingevolge het geldende bestemmingsplan "Mijnsheerenland/Westmaas" op de grond rustende bestemming 'Horeca'. Verweerder kon het besluit dan ook niet op deze gronden baseren. Verzoekers betogen dat het eetcafé is vergund als en ook feitelijk in bedrijf is als eetcafé nu ter plaatse ook maaltijden worden verstrekt. Verzoekers stellen dat wel degelijk sprake is van een horecabedrijf categorie 2, hetgeen in overeenstemming is met de geldende bestemming.  Verzoekers stellen voorts dat zij erop mochten vertrouwen dat de exploitatievergunning voor het terras in stand zou worden gelaten, indien de met het bestemmingsplan 'Binnenbans' strijdige situatie zou zijn weggenomen. 
    
    
    2.4. Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    2.4.1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt verweerder niet bij het nemen van een beslissing op het bezwaar van verzoekers. 
    
    2.4.2. Vast staat dat verzoekers met de bij besluit van 9 oktober 2007 verleende exploitatievergunning ook over een terrasvergunning beschikten. Tevens staat vast dat verzoekers voor dat terras niet over een DHW-vergunning beschikken. Partijen verschillen van opvatting over het antwoord op de vraag in hoeverre verzoekers tot op heden het in geding zijnde terras daadwerkelijk hebben geëxploiteerd. Daaromtrent is ook ter zitting geen duidelijkheid verkregen. Nu het gaat om het gedeeltelijk intrekken van een exploitatievergunning en verzoekers aan hun verzoek om voorlopige voorziening ten grondslag hebben gelegd ten behoeve van de exploitatie van het terras gebruik te willen en te kunnen maken van die exploitatievergunning, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers een voldoende spoedeisend hebben bij een voorlopig rechtmatigheidsoordeel over dat intrekkingsbesluit. 
    
    
      2.4.3. Het betoog van verzoekers dat verweerder de intrekking niet heeft kunnen baseren op het verstrekken van onjuiste gegevens bij hun aanvraag van 1 juni 2007, slaagt.
      Verweerder heeft erkend dat hij bij de beoordeling van die aanvraag ten onrechte veronderstelde dat het de vorige eigenaar vergund was een terras te exploiteren en daarom ten onrechte ook verzoekers een exploitatievergunning voor een terras heeft verleend. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat dit misverstand niet is ontstaan door toedoen van verzoekers. Blijkens de ingediende aanvraag hebben verzoekers een exploitatievergunning aangevraagd voor een eetcafé met terras. Daarnaast hebben zij op een daartoe strekkende vraag op het aanvraagformulier naar waarheid aangegeven dat het om een overname ging. Zij hebben in de aanvraag niet gesteld noch de suggestie gewekt dat ter plaatse reeds met vergunning een terras werd geëxploiteerd. Dat deze aanvraag niet tot de conclusie noopte dat het de vorige eigenaar vergund was een terras te exploiteren, blijkt verder uit het feit dat de DHW-vergunning voor het terras wel is geweigerd. 
    
    
    2.4.4. Verweerder heeft zich niet eerder op het standpunt gesteld dat het bedrijf van verzoekers moet worden geacht te vallen in categorie 5 (drankverstrekkers) in plaats van in categorie 2 (maaltijdverstrekkers). Dit standpunt van verweerder komt dan ook enigszins uit de lucht vallen. Verzoekers hebben onweersproken gesteld dat ter plaatse maaltijden worden geserveerd, zodat verweerders standpunt reeds om die reden niet goed is te begrijpen. De voorzieningenrechter ziet dan ook vooralsnog geen grond voor het oordeel dat het feitelijk gebruik niet verenigbaar is met het volgens het bestemmingsplan ter plaatse toegestane gebruik van een horecavoorziening in categorie 2. 
    
    2.4.5. Indien de horecagelegenheid van verzoekers moet worden gerekend tot categorie 2 (maaltijdverstrekkers) en het exploiteren van een terras bij het eetcafé in overeenstemming moet worden geoordeeld met de bepalingen van het geldende bestemmingsplan, impliceert dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet zonder meer dat de verleende exploitatievergunning, voor zover die betrekking heeft op het terras, niet zou kunnen worden ingetrokken. Hij overweegt daartoe het volgende. De exploitatievergunning is verleend ter bescherming van de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid en het milieu. Ingevolge artikel 1:6, aanhef en onder b, van de APV kan de vergunning worden ingetrokken indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de vergunning, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning of ontheffing is verleend. Ter zitting heeft verweerder erkend dat het terras destijds impliciet, en naar de voorzieningenrechter aanneemt abusievelijk, in de exploitatievergunning is opgenomen zonder dat een belangenafweging heeft plaatsgevonden. Die belangenafweging heeft thans alsnog plaatsgevonden naar aanleiding van klachten van omwonenden. Verweerder heeft gesteld dat intrekking van de exploitatievergunning voor het terras mede is ingegeven door de vrees voor aantasting van de woon- en leefsituatie ter plaatse. Hij heeft er daartoe op gewezen dat het terras is gesitueerd aan de achterzijde van het perceel en grenst aan een rustiek kerkplein. Uit onderzoek is volgens verweerder gebleken dat het stemgeluid afkomstig van het terras niet in het omgevingsgeluid opgaat zodat er voor moet worden gevreesd dat omwonenden van het terras daarvan overlast zullen ondervinden. Verweerder heeft in dat verband gesteld dat reeds in de huidige situatie (zonder terras) sprake is van geluidoverlast.
    
    2.4.6. De voorzieningenrechter acht de hiervoor weergegeven nadere motivering van het intrekkingsbesluit niet op voorhand ondeugdelijk of onvoldoende draagkrachtig. Hij heeft in zijn oordeelsvorming betrokken dat verweerder zich kan beroepen op een rapport van de Milieudienst Zuid-Holland Zuid ter zake van een op 16 juli 2009 verrichte geluidmeting. Zoals ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen in zijn uitspraak van 26 mei 2010 (zaaknummer 200906944/1/H1) naar aanleiding van het besluit van burgemeester en wethouders van de gemeente Binnenmaas tot weigering van vrijstelling van het bestemmingsplan voor het realiseren van het onderhavige terras, ondersteunen de uitkomsten van de metingen door de Milieudienst het standpunt dat het omgevingsgeluid zo laag is dat het stemgeluid van bezoekers van het terras niet zal opgaan in het omgevingsgeluid. Bovendien heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een rustige omgeving met op relatief korte afstand van het terras gesitueerde woningen. De voorzieningenrechter acht de vrees voor geluidoverlast ten gevolge van het terras niet op voorhand ongegrond. Het bezwaar kan om die reden niet geacht worden een redelijke kans van slagen te hebben. Er is dan ook onvoldoende twijfel aan de rechtmatigheid van het intrekkingsbesluit om tot het treffen van een voorlopige voorziening over te gaan.    
    
    2.4.7. De voorzieningenrechter zal het verzoek afwijzen.
    
    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht:
    
    -	wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    
    Aldus gegeven door mr. P. Putters, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.