ECLI:NL:GHSHE:2011:BT2735, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-09-2011, HD 200.018.887 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van het tussenarrest van 1 februari 2011, LJN BP7436.
        Afwijzing door het VUT-fonds van een FPU-aanvrage van een gemeente-ambtenaar geboren na 1949, terwijl die ambtenaar recht had kunnen doen gelden op een FPU-uitkering indien de FPU-uitkering was aangevraagd met ingang van 1 december 2005 . 
        De aanvraag is telefonisch gedaan. 
        Niet bewezen is dat bij de telefonische aanvraag is gevraagd de uitkering te doen ingaan op 1 december 2005.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.018.887
    
    arrest van de achtste kamer van 20 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. S. van Heukelom-Verhage,
    
    
    tegen:
    
    
      STICHTING FONDS VRIJWILLIG VERVROEGD UITTREDEN OVERHEIDSPERSONEEL,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. J.G. van Ek,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 februari 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 284452 CV EXPL 08-1541 gewezen vonnis van 20 augustus 2008.
    
    6. Het tussenarrest van 1 februari 2011 
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof aan [X.] een bewijsopdracht verstrekt en is iedere verdere beslissing aangehouden.		
      7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    7.1. [X.] heeft drie getuigen doen horen, onder wie zichzelf als partij-getuige. Het VUT-fonds heeft in contra-enquête één getuige doen horen.
    
    7.2. Partijen hebben daarna ieder een memorie na enquête genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. Aan [X.] is te bewijzen opgedragen dat de heer [Y.] namens hem op 22 september 2005 bij het VUT-fonds een aanvraag voor een FPU-uitkering met ingang van 1 december 2005 heeft gedaan.
    
    
      8.2. De getuige [Y.] heeft verklaard dat hij op 22 september 2005 telefonisch een FPU-offerte namens [X.] heeft aangevraagd voor een FPU-uitkering met ingang van 1 december 2005. [Y.] heeft voorts verklaard dat het te lang geleden is om nog te kunnen zeggen wat hij precies door de telefoon heeft medegedeeld.
      In contra-enquête heeft [Z.] als getuige verklaard dat zij in september 2005 als telefoniste werkzaam was op het callcenter van het ABP en via een computerscherm de gegevens heeft ingevuld in het aanvraagformulier van 22 september 2005 dat in kopie als productie 1 bij conclusie van antwoord is overgelegd. 
      [Z.] heeft verklaard dat zij zich het gesprek met [Y.] op 22 september 2005 niet kan herinneren. Zij heeft voorts verklaard over haar werkwijze destijds bij het telefonisch opnemen van gegevens voor een FPU-aanvrage en het invullen van die gegevens in het aanvraagformulier met behulp van de computer.
    
    
    
      8.3. Het hof acht [X.] niet geslaagd in de bewijslevering. Daartoe overweegt het hof het volgende.
      1. [Y.] is de enige persoon die verklaart dat hij in het telefoongesprek met het VUT-fonds op 22 september 2005 heeft gezegd dat de FPU-uitkering van [X.] moest ingaan per 1 december 2005. Er zijn bij dat telefoongesprek aan de kant van [Y.] geen andere getuigen aanwezig geweest die dat kunnen bevestigen. Er is ook geen enkel ander bewijs dat [Y.] als ingangsdatum 1 december 2005 heeft genoemd. Weliswaar is het mogelijk dat [Y.] die datum heeft genoemd, zeker wanneer daarbij de getuigenverklaring van [X.] zelf in aanmerking wordt genomen, maar, wanneer ook de getuigenverklaring van de telefoniste [Z.] hierbij wordt betrokken, is er onvoldoende bewijs om te kunnen concluderen dat de telefoniste [Z.] de genoemde datum van 1 december 2005 via de telefoon van [Y.] heeft vernomen.
      b. In het door [Z.] ingevulde aanvraagformulier van 22 september 2005 is niet ingevuld de datum 1 december 2005 als datum van ontslag, maar 1 januari 2006. Aangezien [Z.], blijkens haar verklaring, de gegevens die zij invulde telkens door de telefoon benoemde tegenover haar gesprekspartner, kan er niet van worden uitgegaan dat [Z.] de datum van 1 december 2005 heeft genoemd als datum van ontslag van [X.]. Immers de datum 1 december 2005 is door haar niet ingevuld. Dan kan, uitgaande van haar verklaring, dus ook niet worden aangenomen dat zij die datum heeft benoemd tegenover [Y.].
      c. Uit de verklaring van [Z.] blijkt voorts dat de klant altijd expliciet zei met ingang van welke datum de uitkering moet ingaan. Voorts heeft [Z.] verklaard: “Als de klant een uitkering zou hebben aangevraagd voor 1 januari 2006, dan zou ik 1 januari 2006 hebben ingevuld en dat ook met zoveel woorden door de telefoon hebben herhaald, zodat de klant dat kon horen.” Er bestaan, gelet op deze verklaring, onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat zich de mogelijkheid heeft voorgedaan dat [Z.] door de telefoon de datum “1 december 2005” van [Y.] te horen heeft gekregen en deze datum ook tegenover [Y.] door de telefoon heeft herhaald, terwijl zij daarentegen de datum  “01-01- 2006”  als datum “ingang ontslag” in het  formulier heeft ingevuld.
    
    
    
      8.4. Het hof overweegt voorts nog het volgende.
      Blijkens de getuigenverklaring van [X.] is hij in zijn gesprek in september 2005 met [Y.] er stellig van overtuigd geraakt dat, als zijn FPU-uitkering zou ingaan op een datum gelegen vóór 1 januari 2006, hij nog recht op een FPU-uitkering kon doen gelden en dat [Y.] daarom een aanvraag zou doen en heeft gedaan voor een FPU-uitkering met ingang van 1 december 2005.
      Uitgaande van deze stellige overtuiging is opmerkelijk dat [X.], toen hij uit de brief van 19 oktober 2005 van het ABP vernam dat zijn aanvraag was afgewezen (prod. 1 inl. dagv.), niet aanstonds met [Y.] contact heeft opgenomen, aangezien [Y.] hem, als die afwijzing juist zou zijn, dan verkeerd zou hebben voorgelicht. Een onjuiste voorlichting door [Y.] lag echter niet voor de hand, aangezien [Y.], zoals [X.] in de memorie na enquête punt 3.1.7. met zoveel woorden bevestigt, de deskundige bij uitstek was bij de gemeente Den Haag op het gebied van (onder meer) FPU-uitkeringen en wijzigingen van wet- en regelgeving op dat gebied.
      Weliswaar heeft [X.] aan het eind van getuigenverklaring een verklaring gegeven voor het feit dat hij geen contact heeft opgenomen met [Y.], maar dan nog blijft het opmerkelijk dat [X.] geen contact met [Y.] opnam, te meer nu de afwijzingsbrief van het ABP geen ingangsdatum van de gedane FPU-aanvrage vermeldde en dus de mogelijkheid openliet dat daarin werd uitgegaan van een andere ingangsdatum dan 1 december 2005. 
      [X.] heeft met deze mogelijkheid kennelijk geen rekening gehouden, ofschoon hij wist dat de FPU-aanvrage door [Y.] telefonisch bij het VUT-fonds was ingediend en dat een communicatiestoornis derhalve bepaald niet was uitgesloten. 
    
    
    
      8.5. Nu [X.] het bewijs niet heeft geleverd, moet de vordering van [X.] worden afgewezen. De afwijzing van de vordering door de kantonrechter was dus terecht, zij het dat de afwijzingsgrond die de kantonrechter hanteerde onjuist is en naar aanleiding van de gegrondheid van grief I moet worden verbeterd.
      8.5.1. In aansluiting op hetgeen in rov. 4.10.1. is overwogen, oordeelt het hof dat het VUT-fonds niet tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [X.], en ook niet onrechtmatig heeft gehandeld door de FPU-aanvrage van [X.] af te wijzen.
      Grief II faalt dus. Hetzelfde geldt voor grief III.
    
    
    8.6. Het beroepen vonnis moet onder verbetering van gronden worden bekrachtigd en [X.] moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 20 augustus 2008, waarvan beroep, onder verbetering van gronden;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van dit geding welke kosten, voor zover aan de zijde van het VUT-fonds gevallen, worden begroot op € 254,- wegens griffierecht, € 75,- wegens getuigentaxe en op € 1.896,- wegens salaris van de advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-Van der Weijden, C.A.M. Walsteijn en Th.L.J. Bod en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 september 2011.