ECLI:NL:GHSHE:2021:1025, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-04-2021, 200.266.913_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bestuursrecht. Onrechtmatig handelen gemeente. Carport in strijd met wettelijke bepalingen. Wetswijziging na toepassen bestuursdwang en besluit tot invorderen dwangsommen. Carport na wetswijziging vergunningvrij. Gemeente volhardt desondanks in eis van afbraak carport en deelt mee dat legaliseren niet mogelijk is. Carport afgebroken in ruil voor afzien dwangsommen. Die afspraak staat niet in de weg aan eis schadevergoeding. Strekking afspraak en dwaling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.266.913/01
    
    
    
      
        arrest van 6 april 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    2. [appellant 2],
    3. [appellant 3],allen wonende te [woonplaats] ,
    
      appellanten,
      
        [appellant 1] en [appellant 2] hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [appellant 1] en [appellant 3] hierna aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Veldhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de gemeente Bladel,
      
      gevestigd te Bladel,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. S.A.L. van de Sande te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 september 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 augustus 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant 1] en [appellanten] als eisers en de gemeente als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/338576 / HA ZA 18-645)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep
      
      
        de memorie van grieven met een productie
      
      
        de memorie van antwoord
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.  
    
    
    
      3.1.
      In 2012 heeft [appellant 1] een carport gebouwd aan een bijgebouw op het perceel gelegen aan [adres] te [plaats] . De carport was evenals het bijgebouw voorzien van een met  dakpannen gedekt puntdak, met een nokhoogte van 4,20 meter. 
      
    
    
      3.2.
      
        Bij besluit van 28 mei 2013 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente een last onder dwangsom opgelegd aan [appellant 1] . [appellant 1] is gelast de carport te verlagen tot een maximale hoogte van 3 meter dan wel deze te verwijderen binnen zes weken na aanschrijving op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 per week tot een maximum van 
        € 20.000,00. Aan dit besluit is ten grondslag gelegd dat [appellant 1] de carport had opgericht zonder te beschikken over een omgevingsvergunning, hetgeen in strijd was met artikel 2.1, lid 1, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        In het besluit is ook vermeld dat is onderzocht of legalisering van de carport mogelijk is. Daarbij is onder meer verwezen naar art. 2 lid 3, sub b onder 1o, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna ook: Bor). Dit artikel luidde op dat moment onder meer:
        Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a
        of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
        (…)
      
      3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits wordt voldaan
      aan de volgende eisen:
      a. (…)
      b. voor zover op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw:
      1. niet hoger dan 3 m,
      2°. de oppervlakte van vergunningvrije bijbehorende bouwwerken binnen een afstand van
      1. m van een naburig erf niet meer dan 10 m2,
      
        3°. als gevolg van het bijbehorende bouwwerk de totale oppervlakte van vergunningvrije
        bijbehorende bouwwerken op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijk
        hoofdgebouw niet meer dan 30 m2, en
        4°. functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw.
      
      
    
    
      3.4.
      Tegen dit besluit heeft [appellant 1] een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaar is bij besluit van 11 november 2013 ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing op bezwaar heeft [appellant 1] geen beroep ingesteld, zodat dit besluit onherroepelijk is geworden.
      
    
    
      3.5.
      
        Bij beschikking van 14 augustus 2014 hebben burgemeester en wethouders aan [appellant 1] meegedeeld dat zij tot het invorderen van verbeurde dwangsommen hadden besloten. Tevens is [appellant 1] verzocht om € 6.000,00 aan verbeurde dwangsommen te betalen. Aan de beschikking is ten grondslag gelegd dat een toezichthouder op 13 augustus 2014 had geconstateerd dat de overtreding (de ‘illegale bouw’) nog niet was opgeheven, waardoor in totaal € 20.000,00 aan dwangsommen was verbeurd. Omdat een deel van de verbeurde dwangsommen op dat moment reeds was verjaard, is het ingevorderde bedrag beperkt tot 
        € 6.000,00. Tegen deze beschikking heeft [appellant 1] geen bezwaarschrift ingediend. Bij brief van 28 augustus 2014 heeft de gemeente [appellant 1] aangemaand tot het betalen van het bedrag van € 6.000,00.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Bij AMvB van 4 september 2014 is art. 2 lid 3 van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht gewijzigd. Het wijzigingsbesluit is op 24 september 2014 gepubliceerd in het Staatsblad (Stb. 2014, 333) en op 1 november 2014 in werking getreden. 
        Vanaf 1 november 2014 luidt het artikel als volgt, voor zover hier van belang:
        Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a
        of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
        (…)
      
      3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in
      achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
      a. (…)
      b. voor zover op een afstand van meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw:
      1. indien hoger dan 3 m: voorzien van een schuin dak, de dakvoet niet hoger dan 3 m,
      
        de daknok gevormd door twee of meer schuine dakvlakken, met een hellingshoek van niet
        meer dan 55°, en waarbij de hoogte van de daknok niet meer is dan 5 m en verder wordt
        begrensd door de volgende formule:
        maximale daknokhoogte [m] = (afstand daknok tot de perceelsgrens [m] x 0,47) + 3;
        2°. functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw, tenzij het betreft huisvesting in
        verband met mantelzorg.
      
      
    
    
      3.7.
      
        Bij brief van 14 januari 2015 hebben burgemeester en wethouders aan [appellant 1] onder meer het volgende meegedeeld:
        ‘Op 28 augustus 2014 hebben wij u een aanmaning gestuurd vanwege het feit dat wij de door u verbeurde dwangsommen, in verband met het niet opheffen van overtredingen van wet- en regelgeving, nog niet hebben ontvangen. Daarna hebben wij overleg gevoerd met u en onderzoek gedaan naar eventuele mogelijkheden om alsnog te komen tot legalisatie.
        
          Oppakken zaak
        
        Gebleken is dat legalisatie op geen enkele manier tot de mogelijkheden behoort. Middels deze brief willen wij u daarom mededelen dat wij deze procedure weer gaan oppakken. Om deze reden verzoeken wij u om alsnog aan de invorderingsbeschikking, de daaropvolgende aanmaning en tevens aan de last onder dwangsom te voldoen. Dit houdt in dat u het bedrag aan verbeurd verklaarde dwangsommen ad € 6.000 naar ons over dient te maken en alsnog dient over te gaan tot het voldoen aan de opgelegde last onder dwangsom.’
      
      
    
    
      3.8.
      Op 5 maart 2015 heeft de gemeente een dwangbevel uitgebracht voor de invordering van het bedrag van € 6.000,00. Het dwangbevel is aan [appellant 1] betekend.
      
    
    
      3.9.
      Naar aanleiding van het dwangbevel heeft [appellant 1] telefonisch gesproken met een ambtenaar van de gemeente. De gemeente heeft vervolgens per e-mail aan [appellant 1] een brief toegezonden, kennelijk de hiervoor genoemde brief van 14 januari 2015. 
      
    
    
      3.10.
      
        Bij e-mail van 17 maart 2015 heeft [appellant 1] aan de gemeente onder meer het volgende meegedeeld:
        ‘Zoals telefonische besproken zijn wij er van geschrokken dat er een deurwaarder bij ons op de stoep stond met een dwang bevel. Wij waren eigenlijk nog in verwachting op het antwoord van [wethouder] of er nog mogelijkheden zijn om de carport te legaliseren.
        Jullie zouden brief verstuurd hebben. Deze heb ik helaas niet mogen ontvangen anders had ik toen der tijd wel gereageerd. Nu heb ik een deurwaarder op de stoep staan waar nog eens 15 % extra kosten aan verbonden zijn. Kan dit nu niet anders.
        (…)
        mijn voorstel naar B en W zou zijn :
        Wij zorgen dat de carport voor 31 juni naar de gewenste hoogte is terug gebracht. We willen dit namelijk wel een beetje fantsoenlijk doen. Omdat er nog wat wrevel is uit het verleden aan onze zijde en dat wij de medewerking verleend hebben aan ortentie bekken bij het veiligoord. (geen vrachtbewegingen door veiligoord etc.) Wat de gemeente toch wel aardig kosten besparingen gebracht heeft. Zou ik willen vragen om de complete dwangsom te laten vervallen.
        Mocht de carport niet voor 31 juni hebben aangepast dan zullen wij de dwangsom incl 15% extra kosten betalen.
        Ik denk als we het zo doen dat het voor iedereen het beste is .
        Verder zou ik willen vragen om even de opdracht bij de deurwaarder stil te leggen zodat we alles in overleg af kunnen handelen’
      
      
    
    
      3.11.
      
        Bij e-mail van 19 maart 2015 heeft een ambtenaar van de gemeente aan [appellant 1] meegedeeld:
        ‘Ik heb de zaak aan de burgemeester en de wethouder voorgelegd en zij gaan in grote lijn akkoord met hetgeen u verzoekt, uitgezonderd de door ons reeds gemaakte kosten.
        Wij zullen de deurwaarder opdracht geven de invordering aan te houden tot nader bericht. Wij houden de zaak aan tot 31 juni 2015, opdat u de bouw kunt aanpassen. Wij willen in ieder geval de tot dusver gemaakt kosten in rekening brengen, die overgemaakt dienen te zijn alvorens wij tot intrekking van de procedure overgaan. Voor een overzicht van deze kosten zullen wij de deurwaarder vragen voor een overzicht.
        Wij gaan ervan uit dat hiermee deze zaak tot een goed einde kan worden gebracht.
        Graag vernemen wij of u zich kunt vinden in deze oplossing.’
      
      
    
    
      3.12.
      
        Bij e-mail van 19 maart 2015 heeft [appellant 1] aan de gemeente meegedeeld:
        ‘Ik ga akkoord om het zo af te wikkelen.
        Graag hoor ik wat de gemaakte kosten zijn van de deurwaarder.
        Ik zal deze zsm overmaken. 
        Zouden jullie deze afspraken schriftelijk kunnen bevestigen.
        Zodra ik deze heb ontvangen gaan wij aktie ondernemen om de carpoort naar de gewenste hoogte terug te brengen.’
      
      
    
    
      3.13.
      
        Bij brief van 2 april 2015, verzonden op 7 april 2015, hebben burgemeester en wethouders aan [appellant 1] onder meer het volgende meegedeeld:
        ‘Op 17 maart jl. hebben wij telefonisch en per e-mail contact gehad inzake het dwangbevel dat de deurwaarder namens ons aan u overhandigd heeft. U hebt daarbij aan ons college 
        – kort samengevat – het voorstel gedaan om de carport voor 1 juli as. alsnog naar de gewenste hoogte terug te brengen. Daarbij hebt u ons verzocht om de volledige dwangsom te laten vervallen. Mocht u de carport niet voor 1 juli 2015 hebben aangepast, zo geeft u aan, dan zult u alsnog de verschuldigde dwangsommen (inclusief 15% extra kosten) betalen. Verder hebt u verzocht om de deurwaarder opdracht te geven de inning aan te houden zodat alles in overleg afgehandeld kan worden.
        
          Oplossing
        
        Zoals per e-mail reeds aangegeven hebben wij de zaak intern besproken en gaan wij in grote lijnen akkoord met hetgeen u verzoekt, uitgezonderd de betaling van de door ons reeds gemaakte kosten. Wij hebben de deurwaarder op 20 maart 2015 opdracht gegeven de invordering aan te houden tot nader bericht.
        Wij houden de zaak in ieder geval aan tot 1 juli 2015, opdat u de bouw kunt aanpassen. Wel willen wij in ieder geval de tot dusver gemaakt kosten in rekening brengen, die overgemaakt dienen te zijn alvorens wij tot intrekking van de procedure overgaan. U hebt hiermee reeds ingestemd. (…)
        Wij verzoeken u aan ons te melden wanneer u de carport heeft aangepast, zodat wij een eindcontrole kunnen uitvoeren. Daarna zullen wij onze deurwaarder de opdracht geven de zaak te beëindigen. Wij gaan ervan uit dat deze zaak hiermee tot een goed einde kan worden gebracht.’
      
      
    
    
      3.14.
      
        Bij e-mail van 7 juni 2015 heeft [appellant 1] aan de gemeente meegedeeld:
        ‘Wij hebben dit weekend de carpoort afgebroken tot onder de 3 meter zodat wat er nog
        van staat onder de vergunnings vrij bouwen valt. Zie foto's in bijlage.
        Carpoort wordt later voorzien van plat dak wat dus onder de 3 mrt zal blijven. Wij hadden
        dit ook voor 1 juli klaar gehad willen hebben maar het bouwbedrijf kan dit niet voor deze
        datum realiseren.
        Wij gaan er vanuit dat de dwangsom zal vervallen zoals besproken in eerdere e mail en de
        door u verstuurde brief .
        Indien foto’s niet voldoende zijn kan u de hoogte komen controleren
        Tevens zijn de gemaakte kosten aan u reeds over gemaakt a162.13 euro
        Ik hoop u hierbij voldoende te hebben geïnformeerd en dat hier de zaak mee afgerond is.
        Ik zou graag van u horen of dit alles naar oké is en dit schriftelijk te bevestigen.’
      
      
    
    
      3.15.
      
        Bij brief van 16 juni 2015 hebben burgemeesters en wethouders aan [appellant 1] onder meer meegedeeld:
        ‘Op 17 maart jl. hebben wij telefonisch en per e-mail contact gehad inzake het dwangbevel dat de deurwaarder namens ons aan u overhandigd heeft. Wij zijn daarbij overeengekomen dat u de carport voor 1 juli as. alsnog naar de gewenste hoogte terug brengt en dat u de door de gerechtsdeurwaarder reeds gemaakte kosten zal vergoeden.
        
          Sluiten zaak
        
        U hebt inmiddels voldaan aan het vergoeden van de door de deurwaarder gemaakte kosten. Ook hebt u ons per mail van 7 juni jl. bericht dat de hoogte van de carport terug is gebracht. U hebt daarbij foto’s gevoegd.. Door middel van deze twee zaken hebt u voldaan aan hetgeen wij overeengekomen waren en bevestigd was in de brief van 2 april jl. Hiermee beschouwen wij deze zaak als afgerond. Wij hebben onze deurwaarder inmiddels opdracht gegeven de zaak af te sluiten.’
      
      
    
    
      3.16.
      Bij brief van 25 november 2016 heeft [appellant 1] de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden doordat hij, kort gezegd, op last van de gemeente het dak van de carport heeft moeten afbreken. Bij brief van 5 april 2018 heeft [appellant 1] aan de gemeente onder meer meegedeeld dat de op 7 april 2015 gesloten overeenkomst wordt vernietigd wegens dwaling.
      
    
  
  
    
      4De procedure in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      In de onderhavige procedure vordert [appellant 1] , kort gezegd, dat de gemeente wordt veroordeeld tot het vergoeden van schade, op te maken bij staat, met wettelijke rente en proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
      
    
    
      4.3.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank [appellanten] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen en de vorderingen van [appellant 1] afgewezen. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        [appellant 1] en [appellanten] hebben in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen. Daarnaast hebben zij gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld om aan hen terug te betalen al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de gemeente hebben betaald, met wettelijke rente.
      
      
        
          
            [appellanten]
          
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in 4.1 overwogen dat [appellanten] geen belang heeft bij de vorderingen en dat hij niet-ontvankelijk moet worden verklaard. [appellant 1] en [appellanten] hebben daartegen geen grief gericht en ook uitdrukkelijk gesteld dat zij geen grief richten tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen in 4.1 tot en met 4.3 van het vonnis. 
        Dit brengt mee dat zij niet in het hoger beroep kunnen worden ontvangen, voor zover het bestreden vonnis is gewezen tussen [appellanten] en de gemeente. 
      
      
      
        
          Vaststellingsovereenkomst
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        Aan zijn vordering heeft [appellant 1] ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem bij brief van 14 januari 2015 mee te delen dat legalisatie niet tot de mogelijkheden behoorde, hoewel de carport na de wijziging van het Besluit omgevingsrecht legaal was geworden. De gemeente heeft in eerste aanleg onder meer het verweer gevoerd dat partijen na het dwangbevel van 5 maart 2015 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met als doel om alle geschillen over de hoogte van de carport en de verbeurde dwangsommen te beëindigen. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank dit verweer gevolgd. Samengevat heeft de rechtbank overwogen dat beide partijen het tussen hen bestaande geschil over de carport hebben willen beëindigen en dat de gemaakte afspraak is te beschouwen als een vaststellingsovereenkomst waaraan zij gebonden zijn. Deze overeenkomst is volgens de rechtbank niet vernietigbaar wegens dwaling. 
        De rechtbank is van oordeel dat [appellant 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij de overeenkomst niet zou hebben gesloten, als hij had geweten dat de carport inmiddels legaal was. Dan zou de gemeente, aldus de rechtbank, namelijk het bedrag van € 6.000,00 aan verbeurde dwangsommen hebben ingevorderd en het voorkomen daarvan was voor [appellant 1] in elk geval een van de redenen om de overeenkomst aan te gaan.
      
      
    
    
      5.4.
      Met de grieven komt [appellant 1] tegen dit oordeel op. Het hof bespreekt de grieven gezamenlijk.
      
    
    
      5.5.
      
        In de grieven liggen twee aspecten besloten. Het eerste aspect is wat de inhoud en strekking is van de afspraken die partijen na het dwangbevel met elkaar hebben gemaakt en of de afspraken zijn aan te merken als een vaststellingsovereenkomst. [appellant 1] heeft bij memorie van grieven onder meer aangevoerd dat de afspraken zijn gemaakt als direct gevolg van het betekenen van het dwangbevel. Hij heeft in dit verband ook gewezen op de correspondentie die partijen daarover hebben gevoerd (memorie van grieven, nr. 26). 
        Verder heeft [appellant 1] nog de redenen genoemd waarom de afspraken zijn gemaakt (memorie van grieven, nr. 39). Het hof begrijpt hieruit dat [appellant 1] hiermee ook heeft willen tegenspreken dat de afspraken de strekking hadden die de rechtbank daaraan heeft toegekend. Ook voor de gemeente moet deze tegenspraak kenbaar zijn geweest. Dat het kenbaar was, blijkt wel uit het feit dat de gemeente zich bij memorie van antwoord nader heeft uitgelaten over de strekking van de afspraken (memorie van antwoord, nrs. 12-14). 
        In de tweede plaats ligt in de grieven de vraag besloten of de overeenkomst, waarvan de rechtbank is uitgegaan, wegens dwaling vernietigbaar is.
      
      
    
    
      5.6.
      Het hof stelt voorop dat het aan de gemeente was om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de afspraken de strekking hadden om ‘alle bestaande en toekomstige geschillen over de hoogte van de carport en de verbeurde dwangsommen definitief te beëindigen’, zoals de gemeente stelt (memorie van antwoord, nr. 12). De gemeente heeft immers bij wijze van verweer een beroep op deze strekking gedaan.
      
    
    
      5.7.
      
        De hoogte van de carport was in strijd met de tot 1 november 2014 geldende regels van het Besluit omgevingsrecht. Legalisering was op dat moment niet mogelijk. Het besluit waarbij de last onder dwangsom was opgelegd om de carport te verlagen is onherroepelijk geworden. Het stond dus vast dat [appellant 1] verplicht was om de carport te verlagen. 
        Vervolgens heeft de gemeente besloten om dwangsommen in te vorderen en ook dat besluit is onherroepelijk geworden. De verplichting voor [appellant 1] om de carport te verlagen, stond toen tussen partijen niet meer ter discussie. Er is alleen nog gesproken over de vraag of er mogelijkheden voor legalisatie waren, zoals blijkt uit de brief van de gemeente van 14 januari 2015 (zie 3.7) en de e-mail van [appellant 1] van 17 maart 2015 (zie 3.10). De gemeente heeft in die periode het invorderen van de dwangsommen voortgezet en daarvoor op 5 maart 2015 een dwangbevel uitgebracht. Naar aanleiding daarvan hebben partijen afspraken gemaakt over het uitvoeren van de verplichting die [appellant 1] had om de carport te verlagen en over het betalen van de dwangsommen en kosten.
      
      
    
    
      5.8.
      
        In het licht van deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat tussen partijen een geschil bestond over ‘de carport’ en dat zij met de afspraken ‘het tussen hen bestaande geschil over de carport (hebben) willen beëindigen’, zoals de rechtbank het in te algemene zin heeft geformuleerd. Geconfronteerd met het dwangbevel heeft [appellant 1] afspraken willen maken over het afwikkelen van de gevolgen van de eerder genomen onherroepelijke besluiten en de verplichtingen die deze besluiten voor hem meebrachten. 
        Die besluiten en verplichtingen stonden op dat moment niet ter discussie. Over het afwikkelen is vervolgens overeenstemming bereikt en daarop hebben de afspraken betrekking. Voor het oordeel dat de afspraken een verdergaande strekking hadden of dat de gemeente dat redelijkerwijs mocht aannemen, heeft de gemeente geen rechtvaardiging naar voren gebracht. 
      
      
    
    
      5.9.
      Uit het voorgaande volgt dat de gemeente niet redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat in de afspraken was begrepen dat [appellant 1] haar kwijting ervoor verleende dat hij de carport moest verlagen of anderszins zich daarbij neerlegde, hoewel de carport op dat moment voldeed aan de eisen van de toen geldende wettelijke bepalingen. Dit zou slechts anders kunnen zijn, als de gemeente zich ervan had vergewist dat [appellant 1] daarvan op de hoogte was. Dat heeft de gemeente echter niet gedaan. Integendeel, zij heeft kort vóór het maken van de afspraken mededelingen aan [appellant 1] gedaan die erop neerkomen dat er geen mogelijkheden voor legaliseren waren. Over die mededelingen komt het hof overigens hierna nog verder te spreken.
      
    
    
      5.10.
      
        De conclusie is dat de afspraken waarop de gemeente zich beroept, er niet aan in de weg staan dat [appellant 1] later schadevergoeding vordert op grond van de stelling dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door hem mee te delen dat legaliseren van de carport niet mogelijk was in het licht van het volharden in de eis dat de carport werd verlaagd, hoewel de carport voldeed volgens de op dat moment geldende wettelijke bepalingen. 
        De grieven slagen dus. 
      
      
      
        
          Dwaling
        
      
      
    
    
      5.11.
      Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Indien de afspraken wél als een vaststellingsovereenkomst zijn aan te merken met de strekking die de gemeente heeft bepleit, of in de grieven daartegen geen voldoende duidelijke tegenspraak ligt besloten, zou deze overeenkomst vernietigbaar zijn wegens dwaling. 
      
    
    
      5.12.
      Het staat niet ter discussie dat [appellant 1] bij het maken van de afspraken de onjuiste voorstelling van zaken had dat de carport niet voldeed aan de wettelijke eisen. Het feit dat [appellant 1] het dak van de carport nog niet had afgebroken, zijn herhaalde en recente pogingen om de gemeente te bewegen de situatie te legaliseren en de kosten die waren verbonden aan de afbraak, maken het voldoende aannemelijk en voor de gemeente kenbaar dat [appellant 1] zich niet tot afbraak had verplicht in ruil voor het afzien van de dwangsommen, indien hij zou hebben geweten dat de carport op grond van een wetswijziging inmiddels was toegestaan. 
      
    
    
      5.13.
      
        De gemeente wist of behoorde te weten dat [appellant 1] onbekend was met die wetswijziging. De gemeente had [appellant 1] daarvan immers niet op de hoogte gebracht en zij had geen reden om aan te nemen dat [appellant 1] op andere wijze daarvan op de hoogte was geraakt. De gemeente wist dat [appellant 1] hierover dwaalde. De gemeente had [appellant 1] wel van de wetswijziging op de hoogte moeten brengen. Zoals het hof hierna nog overweegt (zie 5.19), paste het een zorgvuldig handelende overheid niet om daarover te zwijgen. Dit maakt de overeenkomst vernietigbaar op grond van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW. 
        Het hof is overigens van oordeel dat de overeenkomst ook vernietigbaar is op grond van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW, omdat [appellant 1] mede dwaalde door de onjuiste, althans laakbaar onvolledige inlichtingen die de gemeente hem had verstrekt in haar brief van 
        14 januari 2015. Het hof verwijst naar hetgeen daarover wordt overwogen in 5.20 en 5.21. 
      
      
    
    
      5.14.
      
        Hetgeen de gemeente heeft aangevoerd, rechtvaardigt ten slotte niet het oordeel dat in dit geval de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden voor rekening van [appellant 1] moet blijven. 
        Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat bij uitstek van de gemeente als overheidsorgaan mocht worden verlangd dat zij het geldende recht kende en zou toepassen en [appellant 1] ervoor zou behoeden een overeenkomst te sluiten, waarvan het voor haar kenbaar was of moest zijn dat [appellant 1] die sloot uit onwetendheid met dat geldende recht. 
      
      
    
    
      5.15.
      In de stellingen van [appellant 1] ligt besloten dat hij een beroep doet op de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst, zoals de gemeente die aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd. Dit beroep slaagt, zodat deze vaststellingsovereenkomst is vernietigd, voor zover die tussen partijen heeft bestaan.
      
      
      
        
          Onrechtmatig
        
      
      
    
    
      5.16.
      Het slagen van de grieven heeft tot gevolg dat het hof moet beoordelen of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, zoals hiervoor is weergegeven. Het hof neemt hierbij ook de stellingen en verweren in aanmerking die partijen daarover in eerste aanleg naar voren hebben gebracht. 
      
    
    
      5.17.
      Het hof stelt voorop dat het niet alleen gaat om de mededelingen die de gemeente heeft gedaan in de brief van 14 januari 2015 over het niet kunnen legaliseren van de carport. Het gaat ook om de context waarin de mededelingen zijn gedaan, te weten het volharden in de eis dat het dak van de carport werd afgebroken. De gemeente heeft die eis na 1 november 2014 niet laten varen en in de brief van 14 januari 2015 uitdrukkelijk aan [appellant 1] meegedeeld dat [appellant 1] ‘alsnog dient over te gaan tot het voldoen aan de opgelegde last onder dwangsom’. Ook daarna is de gemeente bij die eis gebleven, althans zij heeft daarvan geen afstand genomen.
      
    
    
      5.18.
      In het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd, is onder meer verwezen naar de bepaling in het Besluit omgevingsrecht, die in de weg stond aan het vergunningvrij oprichten van de carport met een hoogte van 4,20 m. Kort nadat de gemeente had besloten tot het invorderen van verbeurde dwangsommen, is met ingang van 1 november 2014 het Besluit omgevingsrecht gewijzigd. De bepaling die verhinderde dat de carport van [appellant 1] 4,20 m hoog mocht zijn, was aangepast, waardoor de carport niet langer in strijd was met het besluit. De gemeente behoorde daarvan op de hoogte te zijn. Zij heeft ook niet weersproken dat de wijziging vooraf in de vakliteratuur is besproken en dat de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) haar vooraf op de wetswijziging heeft gewezen.
      
    
    
      5.19.
      Het uitgangspunt is dus dat de carport van [appellant 1] vanaf 1 november 2014 voldeed aan de wettelijke eisen en dat de gemeente dit wist of moest weten. Met de zorgvuldigheid die de gemeente als overheid jegens [appellant 1] in acht behoorde te nemen, verdraagt zich niet dat de gemeente nog langer afbraak van het dak van de carport eiste, op basis van besluiten die waren genomen onder het oude recht, met alle kosten van dien. Welk te respecteren belang daarmee zou zijn gediend, heeft de gemeente niet uitgelegd. Het paste een zorgvuldig handelende overheid ook niet om tegenover [appellant 1] te zwijgen over de wetswijziging. Zeker niet nu na de wetswijziging nog met [appellant 1] werd gesproken over het legaliseren of kunnen behouden van de carport. 
      
    
    
      5.20.
      
        Het is volkomen nutteloos om, zoals de gemeente stelt dat zij in de brief van 
        14 januari 2015 heeft gedaan, alleen weer te geven wat onder het oude recht gold en waarover onder het oude recht reeds was beslist, in de wetenschap dat de carport onder het geldende recht geen legalisering meer behoefde, maar reeds legaal was. Het is echter niet alleen nutteloos, maar ook misleidend. De gemeente heeft redelijkerwijs moeten beseffen dat [appellant 1] de mededelingen in de brief van 14 januari 2015 vanzelfsprekend zo zou lezen, dat op dat moment legaliseren niet mogelijk was en afbraak nog steeds noodzakelijk was. [appellant 1] had ook geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze mededelingen. In het verweer van de gemeente leest het hof geen blijk van besef van het zogenoemde burgerperspectief, ondanks alles wat daarover in de afgelopen jaren is gezegd en geschreven. Voor zover het de gemeente niet duidelijk was in welke zin [appellant 1] de mededelingen had opgevat, bleek dit wel uit diens e-mail van 17 maart 2015. Als hetgeen daaraan was voorafgegaan voor de gemeente niet voldoende reden was geweest om [appellant 1] te informeren over de vanaf 1 november 2014 geldende maximale nokhoogte van de carport, dan had de gemeente in elk geval toen daarvoor reden en gelegenheid. Maar ook die gelegenheid heeft de gemeente aan zich voorbij laten gaan, ten nadele van [appellant 1] , die vervolgens nodeloos een carport grotendeels heeft ontmanteld, terwijl hij die vergunningvrij in stand mocht oprichten.
      
      
    
    
      5.21.
      Het doen van de mededelingen in de brief van de gemeente van 14 januari 2015 onder het tegelijk volharden in de eis dat het dak van de carport werd afgebroken, was dus niet zoals van een zorgvuldig handelende overheid in het maatschappelijk verkeer jegens een burger als [appellant 1] mocht worden verwacht. Als de mededelingen al niet onjuist waren, dan waren de mededelingen in elk geval laakbaar onvolledig. De onrechtmatigheid van de wijze waarop de gemeente na de wetswijziging jegens [appellant 1] heeft gehandeld, is hiermee gegeven. Al hetgeen de gemeente daartegen nog heeft ingebracht, kan dit oordeel niet anders maken.
      
      
        
          Relativiteit
        
      
      
    
    
      5.22.
      De gemeente heeft aangevoerd dat niet aan de relativiteitseis is voldaan. Volgens de gemeente is de schade van [appellant 1] veroorzaakt doordat hij zich in de periode tot de wetswijziging van 1 november 2014 niet aan de wet heeft gehouden. Hierdoor heeft hij zich onttrokken aan de bescherming die hij kan ontlenen aan art. 6:162 BW, aldus de gemeente.
      
    
    
      5.23.
      Het hof verwerpt dit verweer. De norm die de gemeente heeft geschonden, heeft betrekking op de periode na de wetswijziging. De norm ziet dus specifiek op de situatie waarin de carport, die aanvankelijk volgens voordien geldende bepalingen te hoog was, nog aanwezig was. Deze norm strekt specifiek tot bescherming van het belang zoals [appellant 1] dat in die periode had. De omstandigheid dat de carport voordien, dus vóór 1 november 2014, in strijd was met de toen geldende wettelijke bepalingen, maakt niet dat [appellant 1] geen recht heeft op het vergoeden van de schade die hij heeft geleden door het onrechtmatig handelen van de gemeente.
      
      
        
          Causaal verband
        
      
      
    
    
      5.24.
      De gemeente heeft verder aangevoerd dat het causaal verband ontbreekt tussen haar onrechtmatig handelen en de schade die [appellant 1] heeft geleden. Volgens de gemeente heeft [appellant 1] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [appellant 1] de carport heeft verlaagd door de mededelingen die de gemeente heeft gedaan in de brief van 14 januari 2015. De gemeente voert hiertoe in de kern genomen aan dat [appellant 1] de carport heeft verlaagd in ruil voor het afzien van de dwangsommen door de gemeente, in het kader van de afspraken die partijen na het uitbrengen van het dwangbevel van 5 maart 2015 hebben gemaakt.
      
    
    
      5.25.
      
        [appellant 1] heeft in de veronderstelling dat hij daartoe nog verplicht was en er geen mogelijkheid voor legalisatie was, de gemeente verzocht om af te zien van de dwangsommen als hij het dak van de carport alsnog vóór 1 juli 2015 zou afbreken. Gelet op het belang van [appellant 1] en zijn pogingen om de carport te behouden, is het voldoende aannemelijk dat hij het dak van de carport niet zou hebben afgebroken, als de gemeente dit niet was blijven eisen en niet had meegedeeld dat legaliseren onmogelijk was, maar had meegedeeld dat de carport inmiddels voldeed aan de wettelijke eisen. In het laatste geval zou afbraak van het dak van de carport tegenover het afzien van dwangsommen niet aan de orde zijn gekomen. Er is dus geen aanleiding om aan te nemen dat [appellant 1] het dak van de carport in die situatie toch had afgebroken om te ontkomen aan het betalen van de dwangsommen.
      
      
      
        
          Schade
        
      
      
    
    
      5.26.
      
        De schade betreft, zo begrijpt het hof, zowel de kosten die verband houden met de afbraak als met het herstel van het dak van de carport. [appellant 1] heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. De gemeente wenst dat de schade in deze procedure wordt begroot en verwijst naar een brief van [appellant 1] van 5 april 2018, waarin een bedrag van 
        € 55.744,70 is genoemd. Volgens [appellant 1] zijn de kosten van herstel nog niet bekend.
      
      
    
    
      5.27.
      Er zijn geen gegevens verstrekt of stukken overgelegd, waaruit blijkt wat de omvang van de schade is. Over de omvang van de schade heeft ook nog geen partijdebat plaatsgevonden, niet in eerste aanleg en niet in hoger beroep. Het is dus nog niet mogelijk om de schade te begroten. Onder deze omstandigheden is er voldoende reden om de beslissing over de omvang van de schade over te laten aan de schadestaatprocedure.
      
    
    
      5.28.
      Het is wel mogelijk om al in deze procedure een oordeel te geven over het beroep dat de gemeente heeft gedaan op art. 6:100 BW (verrekenen van voordeel), art. 6:101 (eigen schuld) en art. 6:109 BW (matiging).
      
    
    
      5.29.
      
        Volgens de gemeente heeft [appellant 1] voordeel genoten als gevolg van haar onrechtmatig handelen, omdat de gemeente daarbij heeft afgezien van het bedrag van 
        € 6.000,00 aan dwangsommen. Dit voordeel moet worden verrekend met de schade, aldus de gemeente.
      
      
    
    
      5.30.
      Uit de stellingen van [appellant 1] blijkt dat hij ervan uitgaat dat hij zonder de afspraken het bedrag van € 6.000,00 aan de gemeente had moeten betalen (memorie van grieven, nrs. 33, 37 en 40). In eerste aanleg heeft hij ook aanvaard dat dit bedrag in mindering moet strekken op zijn schade, zoals blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling door de rechtbank. Het hof is om deze reden van oordeel dat het voordeel van het afzien van de dwangsommen mag worden verrekend met de schade als gevolg van het afbreken van het dak van de carport.
      
    
    
      5.31.
      De gemeente meent verder dat [appellant 1] aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, doordat hij de carport in strijd met de wet heeft gebouwd, het dak van de carport niet heeft afgebroken nadat de gemeente bestuursdwang had toegepast en niet zelf het Besluit omgevingsrecht heeft geraadpleegd, zoals dit vanaf 1 november 2014 luidde.
      
    
    
      5.32.
      De schade betreft de afbraak en het herstel van het dak. Het feit dat [appellant 1] het dak van de carport nog niet had afgebroken, heeft niet rechtstreeks aan het ontstaan van de schade bijgedragen. Het gaat er immers om dat dat de gemeente is blijven eisen dat het dak van de carport werd afgebroken en heeft meegedeeld dat legaliseren onmogelijk was, hoewel de carport inmiddels aan de wettelijke eisen voldeed. Naar het oordeel van het hof staat de schade die het gevolg ervan is dat [appellant 1] in deze omstandigheden het dak van de carport heeft moeten afbreken, niet in zodanig verband met het nalaten van [appellant 1] om het dak in de periode tot de wetswijziging af te breken, dat de schade hem als een gevolg van dit nalaten kan worden toegerekend. Daarvoor staat deze schade in een te ver verwijderd verband met dit nalaten. 
      
    
    
      5.33.
      De gemeente heeft verder niet toegelicht waarom [appellant 1] na 1 november 2014 aanleiding moest hebben om het Besluit omgevingsrecht te raadplegen. Gesteld noch gebleken is dat hij, anders dan de gemeente, bekend was met de wetswijziging of reden had om niet te vertrouwen op de mededelingen die de gemeente deed of om te twijfelen aan de juistheid van het handelen van de gemeente. Voor zover er omstandigheden zijn die aan [appellant 1] kunnen worden toegerekend en waarvan de schade mede een gevolg is, vereist de billijkheid dat de vergoedingsplicht van de gemeente geheel in stand blijft, gelet op de ernst van het onzorgvuldig handelen van de gemeente.
      
    
    
      5.34.
      De gemeente heeft ten slotte bepleit dat een toe te kennen schadevergoeding wordt gematigd, omdat volledige schadevergoeding volgens de gemeente tot het kennelijk onaanvaardbare gevolg leidt dat [appellant 1] wordt beloond voor het jarenlang in strijd met wettelijke bepalingen in stand houden van de carport. 
      
    
    
      5.35.
      Waar het om gaat is dat de gemeente [appellant 1] nodeloos het dak van de carport heeft laten afbreken, met alle kosten van dien. Met het vergoeden van de schade wordt alleen maar de toestand hersteld, waarin het dak niet zou zijn afgebroken. Naar het oordeel van het hof levert dit geen kennelijk onaanvaardbaar gevolg op, ook niet in aanmerking genomen dat [appellant 1] niet reeds onder de gelding van het oude recht het dak van de carport had afgebroken. Ook voor het overige zijn geen argumenten naar voren gebracht die tot matiging aanleiding behoren te geven. 
      
    
    
      5.36.
      
        Voor zover partijen bewijs hebben aangeboden, gaat het hof daaraan voorbij. Er zijn 
        geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden.
      
      
    
    
      5.37.
      De slotsom is dat de grieven slagen, het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van [appellant 1] toewijsbaar zijn. Het hof zal deze vorderingen alsnog toewijzen. Het vernietigen van het bestreden vonnis brengt verder mee dat het hof de vordering van [appellant 1] zal toewijzen, die strekt tot het terugbetalen van hetgeen [appellant 1] aan de gemeente heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis.
      
    
    
      5.38.
      Het hof heeft de gemeente in het ongelijk gesteld, zodat de proceskosten van beide instanties voor rekening van de gemeente komen. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [appellant 1] als volgt vast:
      
      
        eerste aanleg
      
      - explootkosten		€      98,01
      - griffierecht		€    291,00
      - salaris advocaat	€ 1.086,00
      totaal			€ 1.475,01
      
      
        hoger beroep
      
      - explootkosten		€      99,01
      - griffierecht		€    324,00
      - salaris advocaat	€ 1.114,00 (tarief II, 1 punt)
      totaal			€ 1.537,01
      
    
    
      5.39.
      De nakosten stelt het hof vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.
      
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      verklaart [appellant 1] en [appellanten] niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover het bestreden vonnis is gewezen tussen [appellanten] en de gemeente;
      
    
    
      6.2.
      vernietigt het bestreden vonnis voor het overige;
      
      
        en, opnieuw rechtdoende,
      
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt de gemeente om aan [appellant 1] te schade te vergoeden die [appellant 1] heeft geleden doordat de gemeente in de periode vanaf 1 november 2014 niet aan [appellant 1] heeft meegedeeld dat de carport voldeed aan de vanaf 1 november 2014 geldende wettelijke eisen, terwijl zij ondertussen van hem bleef eisen dat hij het dak van de carport afbrak;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt de gemeente om aan [appellant 1] terug te betalen, hetgeen hij aan de gemeente heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [appellant 1] vastgesteld op:
      - € 1.475,01 tot heden voor de eerste aanleg,
      - € 1.537,01 tot heden voor het hoger beroep,
      - €    163,00 aan nasalaris advocaat zonder betekening van dit arrest of € 248,00 vermeerderd met de explootkosten bij betekening van dit arrest, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot de dag van betaling;
      
    
    
      6.6.
      verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en J.H.M. van Erp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2021.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer