ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ5101, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2006, C0500332
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolgens hebben partijen enige tijd overleg gevoerd omtrent eventuele overname van de bedrijfsinventaris van Brand door [appellant] en over verrekening van een daarmee gemoeid bedrag met de kosten van noodzakelijk, volgens [appellant] voor rekening van Brand komend herstel. Hoewel partijen elkaar in de onderhandelingen dicht waren genaderd - een bedrag groot f 10.000,- en één maand huur hielden hen nog verdeeld, zijn zij het over de met een en ander gemoeide bedragen niet eens kunnen worden. Nadat [appellant] te kennen had gegeven in overname van de bedrijfsinventaris niet meer geïnteresseerd te zijn en het laatste bod van Brand terzake de herstelkosten had afgewezen (brief mr. Grunewold van 6 juli 2000, productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) is het pand door Brand ontruimd en zijn, op [datum 6], de sleutels door Brand aan [appellant] overhandigd.

typ. NJ
      rolnr. C0500332/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 31 januari 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van
      22 februari 2005,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq-Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BRAND BIERBROUWERIJ B.V.,
      gevestigd te Wylre, gemeente Gulpen-Wittem,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond onder zaaknummer 109831/CV EXPL 03-1860 gewezen vonnissen van 10 februari 2004 en 30 november 2004 tussen appellant - verder te noemen [appellant] - als eiser, en geïntimeerde - verder te noemen Brand - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg. 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de bij memorie van grieven gewijzigde eis tot betaling van een bedrag groot E. 107.104,45, waarvan E. 90.919,16 voor herstelkosten en E. 16.185,29 als gebruiksvergoeding gedurende de herstelperiode, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf [datum 1], subsidiair tot betaling van een bedrag groot                    E. 114.208,73 voor (per saldo) gederfde huurpenningen vanaf [datum 2] tot en met [datum 3], eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf [datum 1]; als tweede deel van zowel de primaire als de subsidiaire vordering heeft [appellant] betaling gevorderd van een bedrag groot E. 44.261,13 aan overige schade en kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over   E. 41.514,95 vanaf [datum 1] en over E. 2.746,18 vanaf [datum 4]; althans heeft [appellant] toewijzing gevorderd van de eis zoals die in de appèldagvaarding is geformuleerd, te weten betaling van een bedrag groot E. 151.365,58 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf [datum 1], alles met veroordeling van Brand in de kosten in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Brand tegen de vermeerdering van eis geen bezwaar gemaakt, doch heeft deze vermeerderde eis, alsmede de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben vervolgens hun stellingen doen bepleiten, [appellant] bij monde van mr. J.B.Th van 't Grunewold en Brand bij monde van mr. J.A. Wagenaar. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen welke werden overgelegd. [appellant] heeft bij die gelegenheid een akte houdende producties genomen.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Brand is huurder geweest van het horecapand met bovenwoning, staande en gelegen aan [adres 1] te [plaats], verder aan te duiden als [pand 1], van welk pand [appellant] verhuurder en eigenaar was en is.
    
    
      4.1.2. Deze huurovereenkomst werd aangegaan voor 10 jaar en werd door Brand tijdig opgezegd tegen [datum 5].
      De exploitatie is na het millenniumfeest geëindigd.              
    
    
    4.1.3. Vervolgens hebben partijen enige tijd overleg gevoerd omtrent eventuele overname van de bedrijfsinventaris van Brand door [appellant] en over verrekening van een daarmee gemoeid bedrag met de kosten van noodzakelijk, volgens [appellant] voor rekening van Brand komend herstel. Hoewel partijen elkaar in de onderhandelingen dicht waren genaderd - een bedrag groot f 10.000,- en één maand huur hielden hen nog verdeeld, zijn zij het over de met een en ander gemoeide bedragen niet eens kunnen worden. Nadat [appellant] te kennen had gegeven in overname van de bedrijfsinventaris niet meer geïnteresseerd te zijn en het laatste bod van Brand terzake de herstelkosten had afgewezen (brief mr. Grunewold van 6 juli 2000, productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) is het pand door Brand ontruimd en zijn, op [datum 6], de sleutels door Brand aan [appellant] overhandigd.
    
    4.1.4. Vervolgens heeft Ingenieursbureau [bedrijf 1], in opdracht van de advocaat van [appellant], op [datum 7] een rapport opgesteld waarin de voor rekening van Brand komende herstelkosten worden geïnventariseerd en begroot op een bedrag groot E. 90.381,23.
    
    4.1.5. Bij schrijven van [datum 8] heeft [appellant]' raadsman betaling gevorderd van dit bedrag, vermeerderd met E. 27.746,22 voor gebruiksvergoeding na huurbeëindiging en gedurende de periode van herstel, E. 5.144,23 voor reeds in 2000 uitgevoerd herstel, E. 13.329,82 voor schade inboedelzaken, E. 6.957,50 voor kosten [bedrijf 1], E. 466,54 voor kosten makelaar [bedrijf 2], E. 5.500,- voor advocaatskosten en E. 2.865,98 voor overige kosten. In totaal werd aldus een bedrag gevorderd groot E. 152.391,52, te betalen binnen 14 dagen na [datum 8].
    
    4.1.6. Brand heeft deze vordering bestreden, waarna [appellant] Brand bij dagvaarding van [datum 4] in rechte heeft betrokken.
    
    4.1.7. De vordering van [appellant] beliep aanvankelijk een bedrag groot E. 151.365,58 in hoofdsom, als in de dagvaarding nader gespecificeerd. Bij conclusie na enquête is de vordering gewijzigd in dier voege dat de vordering werd gesplitst in -kort gezegd- de herstelkosten en de gebruiksvergoeding gedurende de periode van herstel ad totaal E. 107.104,45 in hoofdsom, en een post overige schade en kosten ad totaal E. 44.261,13 in hoofdsom. Daarnaast werd, als alternatief voor de gevorderde herstelkosten c.a. een subsidiaire vordering ingediend tot betaling van de sinds [datum 6] tot [datum 3] (per saldo) gederfde huurpenningen ad E. 114.208,73 in hoofdsom.
    
    4.1.8. Brand heeft zich tegen deze eiswijziging verweerd met een beroep op artikel 130 Rv, welk verweer door de kantonrechter in het eindvonnis van 30 november 2004 werd gehonoreerd.
    
    4.1.9. Rechtdoende op basis van de oorspronkelijke eis heeft de kantonrechter na zijn tussenvonnis van 10 februari 2004 in zijn eindvonnis van 30 november 2004 Brand veroordeeld tot betaling van een bedrag groot E. 3.467,95, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf [datum 1] tot de dag der algehele voldoening en [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
    
    4.1.10. [appellant] kan zich met deze uitspraken niet verenigen en is daarvan in hoger beroep gekomen.
    
    4.2.1. [appellant] heeft bij memorie van grieven drie grieven aangevoerd.
    
    4.2.2. Nu de dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht op [datum 4] dient het onderhavige geschil ingevolge artikel 205 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van het huurrecht zoals die golden vóór 1 augustus 2003.
    
    4.2.3. Vooraleer het hof toekomt aan behandeling van de grieven dient hij zich uit te spreken over de toelaatbaarheid van de eiswijzigingen als door [appellant] ingediend. Vooreerst is bij memorie van grieven de eis gewijzigd ten opzichte van de oorspronkelijke dagvaarding en wel in voege als eertijds bij conclusie na enquête in eerste aanleg is gedaan, welke eiswijziging door de kantonrechter werd afgewezen. Brand heeft zich tegen deze eiswijziging niet verzet. Het hof meent dat in deze appèlprocedure de eiswijziging, als bij memorie van grieven geformuleerd, niet in strijd is met de goede procesorde, nu geïntimeerde zich niet heeft verzet en voorts ampel de gelegenheid heeft gehad daarop te reageren - en dat ook heeft gedaan - en nu door de eiswijziging de procedure ook niet is vertraagd. Het hof zal bij de verdere beoordeling van deze zaak dan ook van de vordering uitgaan, zoals deze bij memorie van grieven is geformuleerd.
    
    4.2.4. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] zijn eis, althans de grondslag van zijn eis, opnieuw gewijzigd des dat niet langer uitsluitend over herstel en overige schade wordt gesproken maar tevens, subsidiair over vermogensvermindering, dat wil zeggen de concrete opleveringsschade. Brand heeft zich tegen deze nieuwe eiswijziging verzet. Het hof acht deze laatste eiswijziging, nu deze pas bij pleidooi is geformuleerd wèl in strijd met de goede procesorde temeer daar Brand daaromtrent geen deugdelijk juridisch inhoudelijk standpunt heeft kunnen innemen en de begroting van deze vermogensvermindering zich niet op een eenvoudige wijze laat vaststellen, zodat Brand ook in zoverre geen standpunt heeft kunnen bepalen, en zal de beweerdelijke vermogensvermindering niet als grondslag van de eis beschouwen.  
    
    4.3.1. De eerste grief strekt, kort gezegd, ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte de abstracte schadeberekening heeft afgewezen, omdat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad zou volgen dat alleen dan geen plaats is voor abstracte schadeberekening, indien vaststaat dat verhuur-der geen herstelkosten zal maken, hetgeen, volgens [appellant], in casu (nog) niet het geval is.
    
    4.3.2. Het hof verwerpt deze grief. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, meest recent het arrest van 3 oktober 2003 (NJ 2004,50) blijkt dat opleveringsschade bij het einde van een huurovereenkomst in beginsel concreet moet worden berekend (voor een overzicht van de desbetreffende jurisprudentie zie men de conclusie van AG Huydecoper bij dit arrest). Weliswaar is nog niet geheel zeker of de bouwplannen, zoals die [appellant] en de ontwikkelaar aan wie het object inmiddels is verkocht voor ogen staan, geheel conform hun wensen zullen worden uitgevoerd, maar dat neemt niet weg dat het in hoge mate onwaarschijnlijk is dat het herstel als gevorderd alsnog ooit zal worden gepleegd, nu, ruim 5 jaren na lege oplevering van het gehuurde, nog altijd geen enkel teken erop wijst dat herstel van de beweerdelijk voor rekening van [appellant] komende gebreken ter hand zal worden genomen, zodat het zodanig onwaarschijnlijk is dat de gevorderde herstelkosten ooit zullen worden gemaakt en dat er een herstelperiode komt die grond zou kunnen bieden voor vordering van een gebruiksvergoeding als gevorderd, dat de vorderingen reeds thans kunnen worden toegewezen (zoal overigens gegrond). 
    
    4.3.3. De tweede grief verzet zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [appellant] van Brand gevorderde gebruiksvergoeding over delen van de periode liggende tussen het einde van de huurovereenkomst ([datum 5]) en de datum waarop het gehuurde leeg werd opgeleverd en de sleutel door Brand aan [appellant] werd overhandigd ([datum 6]).
    
    4.3.4. Ook deze grief faalt. Met juistheid heeft de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 10 februari 2004 vastgesteld dat het, zolang de onderhandelingen tussen partijen voortduurden, Brand impliciet was toegestaan de inventarisgoederen in het pand te laten, terwijl deze instemming vergoeding van eventueel daardoor gederfd huurgenot uitsluit. Met juistheid heeft de kantonrechter voorts vastgesteld dat, toen eenmaal duidelijk was geworden dat [appellant] de inventarisgoederen niet wilde overnemen, Brand op korte termijn tot feitelijke afvoer van de inventarisgoederen en tot oplevering van het object is overgegaan, waarna het pand, om agendatechnische redenen welke niet alleen aan Brand kunnen worden toegerekend, enkele weken later (op [datum 6]) leeg is opgeleverd. 
    
    4.3.5. De derde grief verzet zich tegen de afwijzing, door de kantonrechter, van [appellant]' vordering tot betaling door Brand van de nota van Installatiebedrijf [bedrijf 3] terzake de vervanging van de CV-ketel ad f 4.758,75.
    
    4.3.6. Ook deze grief faalt. De kantonrechter heeft, op basis van de getuigenverklaring van [bedrijf 3], met juistheid overwogen dat in casu sprake was van een oude ketel, welke technisch aan zijn einde was. Vervanging van de CV-ketel is onder die omstandigheden een zaak die voor rekening van verhuurder [appellant] komt. Dat is alleen anders als de vervanging in het geheel niet nodig zou zijn geweest als Brand voldoende zorg aan het onderhoud ervan had besteed of indien, anders gezegd, de noodzaak tot vervanging zijn exclusieve oorzaak vond in de gebrekkige wijze waarop Brand de oude ketel had onderhouden. Daarvan is niet, althans onvoldoende gebleken.
    
    4.3.7. Nu alle grieven tegen de vonnissen van de kantonrechter in deze zaak zijn afgewezen rest nog de bespreking van de bij memorie van grieven vermeerderde eis. Daarbij overweegt het hof het volgende.
    
    4.3.8. Het eerste gedeelte van de primaire eis bevat de vordering terzake van herstelkosten en van de gebruiksvergoeding gedurende de herstelperiode, welke wordt geschat op 28 weken. Deze vordering dient te worden afgewezen, gelet op het hiervoor onder rechtsoverweging 4.3.2. overwogene. 
    
    
      4.3.9. Het eerste gedeelte van de subsidiaire eis van [appellant] bevat een vordering tot vergoeding voor gederfde huurpenningen over de periode aanvangende [datum 9] en eindigende [datum 3]. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt dat de beweerdelijke moeilijker verhuurbaarheid van het object als horecagelegenheid het redelijkerwijs te verwachten gevolg is van de toestand waarin Brand het object aan [appellant] heeft opgeleverd, of dat de schade -leegstand- aan Brand kan worden toegerekend. De vordering is ontoereikend onderbouwd. Daarbij komt dat deze toestand overigens maar in zeer beperkte mate voor rekening van Brand zou kunnen worden gebracht, en nu [appellant] er zelf voor blijkt te hebben gekozen in te zetten op herontwikkeling van het object tot woonruimte in plaats van hergebruik als horecagelegenheid - waartoe hij het object ook verkocht heeft - en ook geen enkel initiatief meer heeft genomen om het pand uit te baten als horecagelegenheid.
      Er kan derhalve niet worden gezegd dat sprake is van een aannemelijk causaal verband tussen de toestand waarin het object door Brand is opgeleverd en de door [appellant] beweerdelijk ondervonden huurderving. 
    
    
    4.3.10. Terzake van het tweede gedeelte van de primaire en de subsidiaire eis wijst het hof de gebruiksvergoeding voor de periode tussen [datum 5] en     [datum 6] af, onder verwijzing naar het hiervoor overwogene in rechtsoverweging 4.3.4. De bij eisvermeerdering tot E. 30.329,82 verhoogde post "schade inboedelzaken" wordt afgewezen, voor wat betreft de oorspronkelijke omvang onder verwijzing naar de terzake door de kantonrechter in eerste aanleg gegeven argumentatie, en voor wat betreft de verhoging wegens het geheel ontbreken van een onderbouwing daarvan. Voor de overige posten die tezamen dit tweede gedeelte van de primaire en subsidiaire eis constitueren verwijst het hof naar de met juistheid gegeven overwegingen van de kantonrechter welke het hof tot de zijne maakt. 
         
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van rechtsgronden;
    
    wijst de bij memorie van grieven vermeerderde eis van [appellant] af;
     
    veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van Brand begroot op E. 241,- aan verschotten en        E. 7.896,- aan salaris procureur;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koens, Den Hartog Jager en Adriaansens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 januari 2006.