ECLI:NL:RBMID:2008:BG1087, Rechtbank Middelburg, 20-10-2008, 08/280
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2008-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Uitkering Ziektewet. Werkzaamheden oproepkracht kraamzorg zijn naar hun aard werkzaamheden met een kennelijk tijdelijk karakter in de zin van artikel 9 van de CAO Thuiszorg.

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector bestuursrecht
    
    
    AWB nummer: 08/280 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    inzake
    
    
      1. [eiseres 1], wonende te [A], gemeente Terneuzen, en
      2. de stichting Stichting Dé Provinciale Kraamzorg, gevestigd te Goes,
      eiseressen,
      gemachtigde mr.drs. G.A. Diebels, advocaat te Tilburg,
    
    
    tegen
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
      gevestigd te Groningen,
      verweerder.
    
    
    
    I.	Procesverloop
    
    Eiseressen hebben beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar van verweerder van 7 februari 2008 (hierna: het bestreden besluit).
    
    Het beroep is op 4 september 2008 behandeld ter zitting. [eiseres 1] is verschenen bij gemachtigde. Eiseres sub 2 (hierna: Kraamzorg) is verschenen in de personen van [X] en [IJ], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A. Klaver. Ter zitting is het onderzoek gesloten.
    
    
    II.	Overwegingen
    
    1. Bij besluit van 16 januari 2008 heeft verweerder geweigerd [eiseres 1] per 19 december 2007 een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) toe te kennen. Het besluit is met het bestreden besluit gehandhaafd. 
    
    2. De rechtbank zal eerst ingaan op de ontvankelijkheid van Kraamzorg in haar beroep. 
    
    3. Artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt, voor zover van belang, dat geen beroep bij de administratieve rechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt.
    
    4. Kraamzorg stelt dat verweerder had moeten begrijpen dat het bezwaarschrift ook namens haar was ingediend. Het bezwaarschrift is door Kraamzorg opgesteld en ondertekend door [Z], toenmalig voorzitter van de Raad van Bestuur. Alleen Kraamzorg had kennis over eerdere procedures tegen verweerder. Voorts heeft Kraamzorg op de door verweerder toegestuurde formulieren aangekruist dat zij het bezwaar niet mondeling wilde toelichten en de hoorzitting niet wilde bijwonen. Zij heeft echter niet aangekruist of zij wel of niet betrokken wilde worden in de bezwaarprocedure. Verweerder had dat gebrek moeten constateren en navraag bij Kraamzorg moeten doen.
    
    5. Kraamzorg erkent in het beroepschrift dat het bezwaarschrift niet uitdrukkelijk op haar naam is gesteld. De rechtbank zal nagaan of de formulieren voor verweerder niettemin aanleiding hadden moeten zijn Kraamzorg als mede-indiener van het bezwaarschrift aan te merken, dan wel navraag bij Kraamzorg te doen.
    
    6. De rechtbank stelt vast dat zich bij de ingeleverde formulieren waarop Kraamzorg zich beroept een begeleidende brief bevindt. De brief, gedateerd 30 januari 2008, is geschreven op briefpapier van Kraamzorg en bevat onder meer de volgende inhoud:
    
    Gezien onze ervaringen met eerdere bezwarenprocedures die wij namens medewerkers gevoerd hebben, lijkt het erop dat er een fout is gemaakt. Ik stuur u hierbij alle formulieren aan elkaar geniet retour om aan te geven dat wij namens mevr [eiseres 1] reageren.
    
    7. Het feit dat Kraamzorg heeft aangekruist dat zij het bezwaar niet mondeling wilde toelichten en de hoorzitting niet wilde bijwonen, is onvoldoende reden voor verweerder om Kraamzorg als mede-indiener van het bezwaarschrift aan te merken. Verweerder mocht er, gelet op het feit dat het bezwaarschrift niet uitdrukkelijk op naam van Kraamzorg is gesteld in samenhang met de inhoud van bovenvermelde brief, van uitgaan dat Kraamzorg uitsluitend namens [eiseres 1] bezwaar had gemaakt. Het feit dat Kraamzorg de vraag of zij wel of niet betrokken wilde worden in de bezwaarprocedure onbeantwoord heeft gelaten, is niet relevant. Een positieve beantwoording van deze vraag had er slechts toe kunnen leiden dat Kraamzorg op de hoogte zou zijn gehouden van de bezwaarprocedure van [eiseres 1], niet dat daardoor Kraamzorg als mede-indiener van het bezwaarschrift zou zijn aangemerkt. De rechtbank verwijst naar de brief van 28 januari 2008 van verweerder aan Kraamzorg, waarin verweerder onder meer heeft geschreven dat eventuele bezwaren van Kraamzorg alleen in behandeling kunnen worden genomen als Kraamzorg zelf op tijd een bezwaarschrift heeft ingediend. 
    
    8. Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat Kraamzorg bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 16 januari 2008. Niet is gebleken dat Kraamzorg hiervan redelijkerwijs geen verwijt kan worden gemaakt. Kraamzorg heeft derhalve niet voldaan aan het vereiste van artikel 6:13 van de Awb, zodat zij niet-ontvankelijk in haar beroep is. 
    
    9. De rechtbank komt vervolgens toe aan de beoordeling van de inhoudelijke gronden van het beroep van [eiseres 1].
    
    10. [eiseres 1] is op 15 maart 1991 bij Kraamzorg gaan werken als oproepkracht in de functie van kraamverzorgende. Op 1 april 2000 zijn [eiseres 1] en Kraamzorg een schriftelijke voorovereenkomst aangegaan. In de voorovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
    	
    
      Artikel 1: voorovereenkomst
      1. De oproepkracht stelt zich met ingang van 15 maart 1991 beschikbaar als oproepkracht in de functie van kraamverzorgende. Partijen hebben de intentie een voorovereenkomst aan te gaan, waarbij er voor de Stichting (lees: Kraamzorg) geen plicht bestaat eventueel beschikbaar werk aan de oproepkracht aan te bieden en er voor de oproepkracht geen plicht bestaat om aan een eventuele oproep gehoor te geven. In die gevallen dat de oproepkracht wordt opgeroepen en de oproep wordt aanvaard, komt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand voor de duur van de oproep.
    
    
    
      	Artikel 9
      De CAO Thuiszorg (hierna: de CAO) alsmede de daarbij behorende bijlagen, zoals deze luiden, of zullen komen te luiden, vormen met deze voorovereenkomst een geheel.
    
    
    Op 12 december 2007 heeft [eiseres 1] voor het laatst werkzaamheden voor Kraamzorg verricht. Op 19 december 2007 heeft [eiseres 1] zich ziekgemeld. 
    
    11. Artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW bepaalt dat geen ziekengeld wordt uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten recht heeft op loon als bedoeld in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
    
    Artikel 7:610, eerste lid, van het BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
    
    Artikel 7:629, eerste lid, van het BW bepaalt, voor zover van belang, dat de werknemer, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij daartoe in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was, voor een tijdvak van 104 weken recht behoudt op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. 
    
    Artikel 7:668a, eerste lid, van het BW bepaalt dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat van het eerste lid bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.
    
    Artikel 9, tweede lid, aanhef en onder b, van de CAO bepaalt, voor zover van belang, dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet langer dan voor maximaal één jaar mag worden aangegaan, tenzij sprake is van werkzaamheden met een kennelijk tijdelijk karakter.
    
    Artikel 9, derde lid, onder b, van de CAO bepaalt dat wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan in de in het tweede lid van dit artikel onder b genoemde gevallen, de duur gelijk is aan de duur van de overeengekomen werkzaamheden.
    
    Artikel 9, negende lid, van de CAO bepaalt dat wanneer meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen, waarbij door samentelling van die opeenvolgende arbeidsovereenkomsten de van toepassing zijnde maximumtermijn niet wordt overschreden, de vierde en de daarop volgende arbeidsovereenkomst(en) eveneens worden geacht te zijn aangegaan voor bepaalde tijd.
    
     
    
      12. [eiseres 1] voert allereerst aan dat verweerder de CAO onjuist heeft toegepast. Iedere door [eiseres 1] aanvaarde oproep resulteert in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De werkzaamheden zijn van een kennelijk tijdelijk karakter. De maximumtermijn van één jaar voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is daarom niet van toepassing, zodat iedere vierde en daarop volgende arbeidsovereenkomsten worden geacht te zijn aangegaan voor bepaalde tijd. 
      Mocht verweerder de CAO wel juist hebben toegepast, dan heeft verweerder gehandeld in strijd met het motiveringsbeginsel door niet te motiveren waarom de werkzaamheden in de kraamzorg niet van een kennelijk tijdelijk karakter zijn. 
      Tot slot stelt [eiseres 1] dat verweerder, in strijd met de zorgvuldigheid, zijn beleid zonder aankondiging heeft gewijzigd. [eiseres 1] doet daarnaast een gemotiveerd beroep op het gelijkheidsbeginsel. 
    
    
    13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat Kraamzorg verplicht is tijdens ziekte van [eiseres 1] loon aan haar door te betalen. Van de uitzonderingen van artikel 9, tweede lid, van de CAO is geen sprake. De maximumtermijn van één jaar is verstreken, zodat er geen afwijking van het BW meer is en een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    14. Niet in geschil is dat in artikel 9 van de CAO een afwijking van artikel 7:668a, eerste lid, van het BW is opgenomen, als bedoeld in het vijfde lid van het laatstgenoemde artikel. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de werkzaamheden van [eiseres 1] naar hun aard werkzaamheden met een kennelijk tijdelijk karakter zijn. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Naar haar aard wordt kraamzorg gedurende een beperkte periode aan één kraamvrouw verleend. Weliswaar zou een kraamverzorgende direct aansluitend kraamzorg aan een andere kraamvrouw kunnen gaan verlenen, maar feitelijk betekent dit dat een nieuwe, in duur beperkte, periode ingaat. Dit uitgangspunt wordt bevestigd door de tussen partijen geldende voorovereenkomst. De voorovereenkomst zelf is geen arbeidsovereenkomst, omdat het gezagselement als bedoeld in artikel 7:610 van het BW ontbreekt. Kraamzorg is niet verplicht [eiseres 1] op te roepen, en [eiseres 1] is niet verplicht aan een oproep van Kraamzorg gehoor te geven. Pas als [eiseres 1] een oproep van Kraamzorg aanvaardt, komt een arbeidsovereenkomst tot stand. Het betreft steeds, voor zover de wet en de CAO dat toestaan, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De stellingen van verweerder dat kraamzorg aan de orde van de dag is en dat [eiseres 1] al zeventien jaar werkzaamheden voor Kraamzorg verricht, zijn daarom niet relevant. Niet de veronderstelde continue vraag naar kraamzorg of het werkpatroon van [eiseres 1] zijn bepalend voor het al dan niet kennelijk tijdelijke karakter van de kraamzorg, maar de aard van de werkzaamheden op zichzelf genomen. 
    
    15. Nu de werkzaamheden van [eiseres 1] naar hun aard werkzaamheden met een kennelijk tijdelijk karakter zijn, is de maximumtermijn van één jaar niet van toepassing. Daarom worden de vierde en daarop volgende arbeidsovereenkomsten geacht eveneens te zijn aangegaan voor bepaalde tijd. Er is derhalve geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, zoals verweerder heeft aangevoerd. 
    
    16. Gelet op artikel 9, derde lid, van de CAO, gelezen in samenhang met artikel 1, eerste lid, van de voorovereenkomst, geldt iedere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van de oproep. Vast staat dat [eiseres 1] zich niet gedurende een oproep heeft ziekgemeld. [eiseres 1] had daarom ten tijde van de ziekmelding geen recht op loon als bedoeld in artikel 7:629 van het BW. Verweerder heeft aldus ten onrechte op deze grond geweigerd aan [eiseres 1] ziekengeld uit te keren. Reeds om die reden is het beroep gegrond, zodat de rechtbank aan de overige beroepsgronden niet toekomt. Het bestreden besluit komt wegens strijd met artikel 29 van de ZW voor vernietiging in aanmerking. 
    
    17. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de proceskosten van [eiseres 1]. Deze kosten worden gesteld op een bedrag van € 644,00, uitgaande van een zaak van gemiddelde zwaarte en van twee proceshandelingen. Voor een hogere vergoeding is, gezien het forfaitaire karakter van het Besluit proceskosten bestuursrecht, geen plaats. De rechtbank ziet geen aanleiding voor vergoeding van de proceskosten van Kraamzorg. 
    
    
    III.	Uitspraak
    
    De Rechtbank Middelburg
    
    verklaart het beroep van Kraamzorg niet-ontvankelijk;
    
    verklaart het beroep van [eiseres 1] gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit;
    
    draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
    
    
      veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiseres 1] begroot op
      € 644,00 (zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan [eiseres 1]; 
    
    
    bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan [eiseres 1] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,00 vergoedt.
    
    
      Aldus gedaan en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2008
      door mr. G.H. Nomes, in tegenwoordigheid van K.J. Thiel, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan een belanghebbende hoger beroep instellen. 
      Het instellen van het hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht, binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak. 
    
    
    
      Nota bene:
      In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd.
      Als de rechtbank daarbij gronden van uw beroep uitdrukkelijk heeft verworpen en u wilt daarin niet berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
    
    
    Afschrift verzonden op: 20 oktober 2008