ECLI:NL:GHSHE:2013:3972, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-08-2013, HD 200.111.438/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan bewindvoerder in het kader van beschermingsbewind meerderjarige wordt verweten onzorgvuldig/onrechtmatig te hebben gehandeld door de wijze van belegging van het vermogen en door het doen van schenkingen ten laste van het onder bewind staande vermogen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.111.438/01
    
    
    
      
        arrest van 20 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1
      [Appellant sub 1.],wonende te [woonplaats],
    2. [Appellant sub 2.],wonende te [woonplaats],
    3.[Appellante sub 3.],wonende te [woonplaats],
    
      hierna: [appellanten c.s.],
      appellanten, 
      advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [geïntimeerde],geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.Th.M. Diks te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 september 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 235910 HAZA 11-1427 gewezen vonnis van 4 april 2012.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 25 september 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 31 oktober 2012;
    - de memorie van grieven met producties;
    - de memorie van antwoord;
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      7.1.
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende.
        Partijen zijn erfgenamen van mevrouw [erflaatster], die op 12 januari 2009 is overleden (hierna: erflaatster).
        
          [geïntimeerde] is dochter uit het eerste huwelijk van erflaatster; [appellanten c.s.] zijn de kinderen van de vooroverleden zoon van erflaatster, [vooroverleden zoon van erflaatster], uit haar tweede huwelijk.
        Erflaatster heeft over haar nalatenschap beschikt in een testament d.d. 29 juli 1999. In dat testament heeft zij [appellanten c.s.] tot erfgenamen benoemd voor een gedeelte ter grootte van hun legitieme portie (ieder 1/12e deel van de nalatenschap) en [geïntimeerde] tot erfgenaam voor het resterende deel van de nalatenschap (9/12e deel). Verder is in het testament een verdeling conform artikel 4:1167 (oud) BW vastgesteld inhoudende, kort gezegd, dat aan [geïntimeerde] alle activa en passiva toekomen en aan [appellanten c.s.] ieder een vordering ten laste van [geïntimeerde] ter grootte van hun erfdeel.
        
          [geïntimeerde] was op 14 februari 2003, samen met haar echtgenoot [echtgenoot van geintimeerde] (die op 8 april 2009 is overleden), aangesteld als bewindvoerder over het vermogen van erflaatster.
        In de onderhavige procedure hebben [appellanten c.s.] in eerste aanleg (samengevat) gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat [geïntimeerde] verwijtbaar is tekortgeschoten in haar taken als bewindvoerder en in dat verband verwijtbaar onzorgvuldig/onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten c.s.], alsmede de veroordeling van [geïntimeerde] om aan de nalatenschap een bedrag van € 241.074,- te restitueren, de benoeming van een notaris als bindend adviseur en van een onzijdig persoon om [geïntimeerde] bij de verdeling van de nalatenschap te vertegenwoordigen.
        
          [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg de opheffing van het op 28 juli 2011 namens [appellanten c.s.] gelegde beslag op de woning aan het [pand] te [plaats].
        De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen en de reconventionele vordering van [geïntimeerde] toegewezen. [appellanten c.s.] zijn in de kosten in conventie en in reconventie veroordeeld.
        
          [appellanten c.s.] kunnen zich met dit vonnis niet verenigen en zijn in hoger beroep gekomen.
      
      
    
    
      7.2.
      
        De grieven van [appellanten c.s.] strekken ertoe dat hun vorderingen zoals geformuleerd in eerste aanleg alsnog zullen worden toegewezen.
        Uit hun vijfde grief blijkt dat het hoger beroep mede betrekking heeft op de toewijzing van de reconventionele vordering van [geïntimeerde].
      
      
    
    
      7.3.
      
        
          [appellanten c.s.] voeren onder punt 3 van hun memorie van grieven aan dat [geïntimeerde] hen volledige inzage dient te geven in alle afschriften van een viertal bankrekeningen.
        Nog afgezien van het feit dat [appellanten c.s.] op dit punt geen vordering hebben geformuleerd, is er naar het oordeel van het hof geen grond om aan deze wens tegemoet te komen, dit gelet op het volgende:
      
      - [geïntimeerde] heeft onweersproken aangevoerd dat vanaf het moment dat [appellanten c.s.] 
      
          daarom hebben gevraagd (in 2005) aan hen alle gevraagde informatie is verstrekt en tevens 
          dat [appellanten c.s.] vanaf dat moment een kopie van de jaarlijkse rekening en 
          verantwoording ten behoeve van de kantonrechter hebben ontvangen;
      
      - door [geïntimeerde] is verder onbetwist aangevoerd dat door een medewerker van het 
      
           kantongerecht de volledige administratie omtrent de bewindvoering is onderzocht en dat
           geen onregelmatigheden zijn geconstateerd;
      
      - op 22 juni 2009 is ten overstaan van de kantonrechter een eindrekening en verantwoording
      
           van het bewind afgelegd, welke rekening en verantwoording ter zitting van 1 maart 2010 in
           het bijzijn van appellant sub 2 en de raadsman van [appellanten c.s.] is besproken.
      
      
    
    
      7.4.
      Kern van het betoog van [appellanten c.s.] is dat [geïntimeerde] verwijtbaar is tekortgeschoten in haar taken als bewindvoerder over het vermogen van erflaatster en in dat verband verwijtbaar onzorgvuldig/onrechtmatig jegens [appellanten c.s.] heeft gehandeld. Het verwijt van [appellanten c.s.] heeft betrekking op twee punten:
      a. a) het vermogen van erflaatster is tijdens de duur van het bewind afgenomen als gevolg van speculatieve beleggingen met het vermogen van erflaatster;
      b) tijdens de duur van het bewind zijn, zonder machtiging van de kantonrechter, door de bewindvoerders schenkingen gedaan aan [geïntimeerde] zelf en aan de kinderen en kleinkinderen van de bewindvoerders.
      
    
    
      7.5.
      
        Ter onderbouwing van hun verwijt dat sprake is geweest van speculatieve beleggingen met het vermogen van erflaatster hebben [appellanten c.s.] aangevoerd dat het vermogen van erflaatster tijdens het bewind is afgenomen van € 426.944,- tot € 185.870,-, hetgeen een daling met € 241.074,- betekent. Volgens [appellanten c.s.] is die daling met name veroorzaakt door de keuze van de bewindvoerders voor speculatieve beleggingen terwijl zij hadden moeten kiezen voor een defensief beleggingsprofiel. Zij hebben in dit verband verwezen naar de handleiding voor bewindvoerders van het kantongerecht Helmond waarin is vermeld dat het wenselijk voorkomt “om het vermogen van de rechthebbende bij voorkeur te beleggen op een wijze die zo weinig mogelijk risico meebrengt” en naar de landelijke richtlijnen van het LOVCK waarin onder beheershandelingen ten aanzien van onder het bewind vallende goederen mede worden verstaan het conserveren, normaal exploiteren en doelmatig beleggen van vermogen, waarbij sprake dient te zijn van een ”binnen de grenzen van een door de kantonrechter goedgekeurd defensief of gematigd defensief beleggingsprofiel”.
        Volgens [appellanten c.s.] hebben de bewindvoerders door hun wijze van beleggen verwijtbaar onzorgvuldig/onrechtmatig jegens hen gehandeld.
      
      
    
    
      7.6.
      
        [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellanten c.s.] weersproken. Zij stelt dat de omvang van het onder bewind gestelde vermogen zodanig was dat er aanleiding was om het vermogen te beleggen; omdat de bewindvoerders geen specifieke kennis hadden op dit gebied is de belegging in handen gegeven van specialisten bij de Rabobank, waarbij gekozen is voor een neutraal beleggingsprofiel. Aanvankelijk was er sprake van stijging van het vermogen maar door de wereldwijde recessie in 2007/2008 is de waarde van het vermogen gekelderd.
      
    
    
      7.7.
      
        Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
        Ingevolge artikel 1:441 lid 1 BW dient een bewindvoerder zorg te dragen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende voorover dit onder het bewind staat en niet besteed behoort te worden voor een voldoende verzorging van de rechthebbende.
        In de onderhavige zaak staat vast dat het maandelijkse inkomen van erflaatster toereikend was om haar kosten van levensonderhoud en verzorging te voldoen zodat haar vermogen daarvoor niet behoefde te worden aangewend.
        In artikel 1:444 BW is voorts bepaald dat een bewindvoerder jegens de rechthebbende aansprakelijk is indien hij in de zorg van een goed bewindvoerder tekortschiet, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.
        In het algemeen zal een bewindvoerder als een “goed bewindvoerder” handelen indien hij aan de onder bewind staande goederen die zorg besteedt die men gewoonlijk ook aan de eigen goederen geeft.
      
      
    
    
      7.8.
      
        Ter beoordeling staat of in de onderhavige zaak de bewindvoerders met de wijze waarop zij het vermogen van erflaatster hebben belegd, tekort zijn geschoten in de zorg van een goed bewindvoerder als bedoeld in artikel 1:444 BW. 
        Dat de bewindvoerders, zoals [appellanten c.s.] lijken te veronderstellen, ten aanzien van het vermogen van erflaatster geen enkel risico hadden mogen nemen, met andere woorden: het geld op een bankrekening hadden moeten zetten (voor zover dat al als risicoloos kan worden bestempeld) is naar het oordeel van het hof onjuist, dit mede in acht genomen de omvang van het vermogen en het economisch tij tijdens de duur van het bewind, in ieder geval tot aan de crisis in 2007/2008.
        Evenmin is juist de stelling van [appellanten c.s.] dat de bewindvoerders pas handelingen in het kader van de belegging van het vermogen hadden mogen verrichten na daartoe verkregen machtiging van de kantonrechter. In dit verband is van belang dat bij de start van het bewind het vermogen van erflaatster reeds voor een groot deel bij de Rabobank was belegd in aandelen en obligaties. Tevens is van belang dat het verloop van de beleggingsrekening jaarlijks is verantwoord in de rekening en verantwoording ten behoeve van de kantonrechter, welke rekening en verantwoording jaarlijks is goedgekeurd.
      
      
    
    
      7.9.
      
        De bewindvoerders hebben zich bij de belegging van het vermogen laten leiden door het advies van de beleggingsspecialisten van de Rabobank en hebben gekozen voor een zogenoemd neutraal beleggingsprofiel. In de (niet weersproken) brief met bijlagen van [medewerker van de Rabobank] van de Rabobank [vestigingsplaats] d.d. 28 april 2010 (productie 33 bij CvA) is een toelichting gegeven omtrent dit profiel. In de brief is vermeld dat het profiel inhoudt een verdeling tussen aandelen circa 45%, obligaties circa 40% en liquiditeiten circa 15%, welke percentages kunnen variëren aan de hand van de marktomstandigheden. Als gevolg van de marktomstandigheden heeft tijdens de duur van het bewind enkele malen een aanpassing van de voormelde verdeling plaatsgevonden.
        Naar het oordeel van het hof is de enkele omstandigheid dat aan het eind van het bewind is gebleken dat de beleggingen in waarde zijn gedaald, onvoldoende om de bewindvoerder aansprakelijk te houden voor het geleden nadeel. Het hof vindt voor dit oordeel steun in HR 21 november 2008 NJ 2009,116. Bijzondere omstandigheden die in dit geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet gesteld of gebleken.
        De stelling van [geïntimeerde] dat de daling van het vermogen het gevolg is geweest van externe omstandigheden namelijk de wereldwijde crisis in 2007/2008, vindt ondersteuning in de voormelde brief van de Rabobank en wordt door het hof alleszins aannemelijk geacht.
      
      
    
    
      7.10.
      
        Naar het oordeel van het hof kan, gelet op het hiervoor overwogene, niet geoordeeld worden dat [geïntimeerde] in de wijze van belegging van het vermogen van erflaatster tijdens de duur van het bewind is tekortgeschoten in de zorg van een goed bewindvoerder.
        Ook overigens is niet gebleken van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellanten c.s.]
        Het bewijsaanbod van [appellanten c.s.] wordt door het hof gepasseerd omdat geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die, mits bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
        Een en ander betekent dat de grieven 1 en 3 in zoverre falen.
      
      
    
    
      7.11.
      Grief 2 heeft betrekking op het tweede verwijt dat [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde] maken, namelijk het feit dat de bewindvoerders tijdens de duur van het bewind zonder machtiging van de kantonrechter schenkingen hebben gedaan aan [geïntimeerde] zelf en aan de kinderen en kleinkinderen van de bewindvoerders.
      
    
    
      7.12.
      
        Dát er in de jaren 2003 – 2007 door de bewindvoerders schenkingen zijn gedaan zoals gesteld, wordt door [geïntimeerde] niet betwist. Partijen hebben niet gemeld wat de omvang van de schenkingen is geweest. Uit productie 23 CvA valt af te leiden dat het in 2003 om een totaalbedrag van € 1.080,- ging; blijkens productie 25 CvA ging het in 2005 om een bedrag van in totaal € 1.500,-.
        Volgens [geïntimeerde] ging het om schenkingen die reeds vóór de onderbewindstelling gebruikelijk ieder jaar door erflaatster werden gedaan bij verjaardagen, kerstmis, oud en nieuw e.d. en die door de bewindvoerders zijn voortgezet. Zij stelt dat omtrent de schenkingen volledige openheid is betracht in de jaarlijkse rekening en verantwoording en dat deze zijn goedgekeurd door de kantonrechter.
      
      
    
    
      7.13.
      
        Partijen zijn het erover eens dat omtrent de hier bedoelde schenkingen tussen hen op8 mei 2007 afspraken zijn gemaakt tijdens een zitting bij de kantonrechter. Over de precieze inhoud van de afspraken zijn partijen het niet helemaal eens. 
        Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat de afspraken inhielden dat vanaf 8 mei 2007 geen schenkingen door de bewindvoerders ten laste van het onder bewind staande vermogen meer zouden worden gedaan en tevens dat de reeds gedane schenkingen (het hof begrijpt: de schenkingen die tijdens het bewind waren gedaan) zouden worden betrokken bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster (formulering van [geïntimeerde]) respectievelijk verrekend zouden worden bij de verdeling van de nalatenschap (formulering van [appellanten c.s.]).
        Wat er ook zij van de precieze formulering: naar het oordeel van het hof kan de gemaakte afspraak in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan dat de schenkingen die in de periode 2003 – 2007 ten laste van het onder bewind staande vermogen zijn gedaan, voor de berekening van de hoogte van de vorderingen van [appellanten c.s.] op basis van het testament van erflaatster, zullen worden opgeteld bij de totale som van de nalatenschap. Het hof gaat ervan uit dat bij de afwikkeling van de nalatenschap hiermee rekening zal worden gehouden.
      
      
    
    
      7.14.
      Gelet op het voorgaande is er, áls er al sprake zou zijn van tekortschieten van Mulder op dit punt, van schade aan de zijde van [appellanten c.s.] geen sprake, zodat zij geen belang hebben bij hun tweede grief. Die grief faalt dan ook.
      
    
    
      7.15.
      
        
          [appellanten c.s.] hebben er in hun toelichting bij grief 2 nog op gewezen dat de boedelnotaris er bij de berekening van de erfdelen van [appellanten c.s.] (productie 14 bij CvA), ten onrechte van uit is gegaan dat [geïntimeerde] een vordering op de nalatenschap heeft van € 38.170,- in verband met een aan haar toegekend legaat; zij wijzen erop dat dit legaat reeds op 7 november 2005 aan Mulder is uitbetaald.
        Mulder heeft deze stellingen van [appellanten c.s.] erkend. Het hof gaat ervan uit dat bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster hiermee rekening zal worden gehouden.
      
      
    
    
      7.16.
      
        Voor de benoeming van een notaris als bindend adviseur bestaat naar het oordeel van het hof, mede in het licht van hetgeen in het voorgaande is overwogen en beslist, geen grond. Op basis van de inhoud van dit arrest moet het voor de boedelnotaris die tot op heden doende is geweest met de onderhavige nalatenschap, eenvoudig zijn om tot een afwikkeling te komen. 
        Ook voor de benoeming van een onzijdig persoon bestaat naar het oordeel van het hof geen grond, omdat niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] niet bereid zou zijn om op basis van de inhoud van dit arrest tot afwikkeling van de nalatenschap te komen.
        Dit betekent dat ook grief 4 faalt.
      
      
    
    
      7.17.
      In het licht van het hiervoor overwogene heeft de rechtbank terecht het door [appellanten c.s.] gelegde beslag opgeheven zodat grief 5 eveneens faalt.
      
    
    
      7.18.
      
        De conclusie is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
        
          [appellanten c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 1.513,- voor verschoten en op € 3.263,- voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2013.