ECLI:NL:RBARN:2010:BN5183, Rechtbank Arnhem, 03-08-2010, 09/2296
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bouwen van beperkte betekenis, constructie met een doek waarop openingstijden zijn vermeld.
      
      
        Overtreder in de zin van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a of b, van de Woningwet? 
        Ten tijde van de verkrijging van het perceel in 2003 behoefde van eiseres niet te worden verlangd dat zij onderzoek verrichtte naar de vraag of de vlaggenmasten op het perceel zonder of in afwijking van een bouwvergunning waren gebouwd. Dat zou, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet, anders zijn geweest indien eiseres ten tijde van de verkrijging concrete aanwijzingen had dat zonder of in afwijking van een bouwvergunning was gebouwd. Van dergelijke aanwijzingen is evenwel niet gebleken. De rechtszekerheid verzet zich dan tegen het jegens eiseres op de voet van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet handhavend optreden met betrekking tot de vlaggenmasten.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 09/2296 
    
    uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 3 augustus 2010.
    
    inzake
    
    
      Ovatio B.V. h.o.d.n. Topshelf Megastores, eiseres,
      gevestigd te Beuningen, vertegenwoordigd door mr.drs. T.F. Roest,
    
    
    tegen
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Beuningen, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 28 april 2009.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 21 juli 2008 heeft verweerder eiseres aangeschreven om vóór 1 september 2008 een driehoekig bord “Topshelf uitgang”, een constructie met doek met openingstijden onder het grote bord “Topshelf”, twee vlaggenmasten en 1 bord “Topshelf ingang” op de luifel, te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 6.000,-- ineens.
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en is de lastgeving onder dwangsom voor wat betreft het bord met opschrift “Topshelf ingang” op de luifel, ingetrokken. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
    
    Tegen het in rubriek 1 aangeduide besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 29 juni 2010. Namens eiseres is 
      mr. drs. Roest voornoemd verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door 
      mr. J.A.H.M. Graveth en mr. A.J.M. Elschot. 
    
    
    3. Overwegingen
    
    Inleiding
    
    3.1 De rechtbank stelt ten eerste vast dat verweerder bij besluit van 27 juli 2009 aan de rechtbank heeft medegedeeld dat de lastgeving onder dwangsom voor zover gericht tegen het driehoekige bord met aanduiding “Topshelf uitgang”, is ingetrokken. De rechtbank merkt dit besluit aan als een wijziging van het bestreden besluit, zodat de last onder dwangsom thans nog ziet op een constructie met een doek waarop de openingstijden zijn vermeld alsmede twee vlaggenmasten 
    
    
      3.2 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet wordt onder bouwen verstaan het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk, alsmede het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een standplaats.
      Ingevolge het bepaalde in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden
      a. te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende 
      bouwvergunning,
      b. een bouwwerk, standplaats of deel daarvan dat is gebouwd zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, in stand te laten, tenzij voor dat bouwen op grond van artikel 43 geen bouwvergunning is of was vereist.
      Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet is geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.
      Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb), voor zover hier van belang, wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet aangemerkt het aanbrengen van een verandering van niet-ingrijpende aard aan een bestaand bouwwerk, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
      1° de verandering geen betrekking heeft op de draagconstructie van dat bouwwerk,
      2° de bebouwde oppervlakte niet wordt uitgebreid, en
      3° het bestaande niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd.
      Ingevolge artikel 44 van de Woningwet mag alleen en moet een bouwvergunning worden geweigerd indien sprake is van één of meer van de daargenoemde weigeringsgronden. Ingevolge het bepaalde onder d dient de bouwvergunning te worden geweigerd indien het bouwwerk naar het oordeel van de burgemeester en wethouders niet voldoet aan de redelijke eisen van welstand.
    
    
    De constructie met een doek waarop de openingstijden zijn vermeld 
    
    3.3 Verweerder heeft de last onder dwangsom wat betreft de constructie met een doek waarop de openingstijden zijn vermeld opgelegd omdat in zoverre sprake is van bouwen in de zin van de Woningwet en bouwwerken in de zin van de Bouwverordening en geen bouwvergunning is verleend. Het betreft een reclame-uiting met welstandseffect welke niet wordt aangemerkt als een verandering van niet-ingrijpende aard en aldus zonder bouwvergunning niet mag worden opgericht. Eiseres heeft, nu geen bouwvergunning ter zake is verleend, in strijd met de Woningwet gehandeld, aldus verweerder. 
    
    3.4 De rechtbank is, anders dan eiseres betoogt, van oordeel dat de constructie met het doek met openingstijden moet worden aangemerkt als bouwen in de zin van de Woningwet. Het betreft immers een constructie van met koppelstukken aan elkaar verbonden buizen waarbinnen met elastiek een doek is opgespannen, dat vervolgens met beugels aan de gevel is bevestigd. Nu de constructie met het doek echter voldoet aan de kenmerken zoals genoemd in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet in samenhang gelezen met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb, is sprake van bouwen van beperkte betekenis. De enkele vermelding van de openingstijden van het bedrijf is niet aan te merken als een reclame-uiting. Voorts wordt het bestaande niet-wederrechtelijke gebruik (van de gevel) door de constructie met doek niet gewijzigd en blijft aldus gehandhaafd. Daarnaast verandert de constructie van het bestaande bouwwerk niet en wordt de bebouwde oppervlakte niet uitgebreid. 
    
    3.5 Verweerder heeft derhalve niet mogen oordelen dat de betrokken constructie in strijd met de Woningwet is. Nu ook anderszins niet is gebleken dat de betrokken constructie strijdig is met enige andere wettelijke bepaling, is geen sprake van een overtreding waartegen verweerder had mogen optreden. Het beroep is reeds hierom gegrond en het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. 
    
    De vlaggenmasten
    
    3.6 Verweerder heeft de last onder dwangsom ten aanzien van de vlaggenmasten opgelegd omdat twee van de vier aanwezige vlaggenmasten zonder bouwvergunning zijn opgericht, terwijl deze wel bouwvergunningplichtig zijn. 
    
    3.7 Eiseres heeft gesteld dat sprake is van een reeds lang bestaande situatie. De voormalige eigenaar van het perceel had reeds zes vlaggenmasten opgericht. Eiseres heeft het aantal vlaggenmasten teruggebracht naar vier naar aanleiding van een verzoek van verweerder om het aantal vlaggenmasten te beperken tot twee per bedrijfsvestiging. Voorts staat vast staat dat deze masten bouwvergunningplichtig zijn en dat maar voor twee masten een bouwvergunning is verleend. Derhalve zijn de overige twee thans nog aanwezige vlaggenmasten in strijd met artikel 40, eerste lid, onder a, van de Woningwet gebouwd en worden deze in strijd met het eerste lid, onder b, van dat artikel in stand gelaten. Van overtreding van een wettelijke voorschrift is aldus in zoverre sprake. 
    
    3.8 Eiseres is echter geen overtreder van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet, nu zij de vlaggenmasten niet heeft gebouwd danwel heeft laten bouwen. Deze waren immers reeds aanwezig toen zij het perceel in eigendom kreeg. Wel is zij overtreder van het verbod als bedoeld in artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet, zij laat het bouwwerk waarvoor de noodzakelijke bouwvergunning niet is verleend, immers in stand. Echter, de rechtszekerheid verzet zich er in deze situatie tegen dat verweerder wegens overtreding van laatstvermeld onderdeel van artikel 40 van de Woningwet handhavend optreedt. In navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 maart 2010 in zaak nr. 200901588/1; www.raadvanstate.nl, overweegt de rechtbank dat eiseres eerst door het per 1 april 2007 in werking getreden verbod van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet overtreder is geworden. Toen zij het perceel in 2003 in eigendom verkreeg, richtte artikel 40 van de Woningwet zich, voor zover hier van belang, slechts tot degene die zonder of in afwijking van een bouwvergunning had gebouwd of daartoe de opdracht had gegeven. Ten tijde van de verkrijging behoefde van eiseres niet te worden verlangd dat zij onderzoek verrichtte naar de vraag of de vlaggenmasten op het perceel zonder of in afwijking van een bouwvergunning waren gebouwd. Dat zou, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet (Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr 3, blz. 34-35), anders zijn geweest indien eiseres ten tijde van de verkrijging concrete aanwijzingen had dat zonder of in afwijking van een bouwvergunning was gebouwd. Van dergelijke aanwijzingen is evenwel niet gebleken. De rechtszekerheid verzet zich dan tegen het jegens eiseres op de voet van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet handhavend optreden met betrekking tot de vlaggenmasten.  
    
    3.9 Gesteld noch gebleken is dat verweerder op een andere rechtsgrond aan eiseres een last onder dwangsom ter zake van de vlaggenmasten mag opleggen, zodat het beroep in zoverre gegrond is en het bestreden besluit ook in zoverre dient te worden vernietigd. 
    
    Conclusie
    
    3.10 Uit het voorgaande volgt dat ten aanzien van de constructie met doek geen sprake is van een overtreding en dat ten aanzien van de vlaggenmasten eiseres niet als overtreder een last onder dwangsom mag worden opgelegd. Verweerder heeft aldus niet handhavend mogen optreden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom aan eiseres, zodat bij het hernieuwd op de bezwaren beslissen nog maar één beslissing mogelijk is, te weten herroeping van de last. De rechtbank zal daarom op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door de bezwaren tegen de last onder dwangsom van 21 juli 2008 gegrond te verklaren en deze last te herroepen. Verweerder behoeft alsdan geen nieuw besluit te nemen op het bezwaar. 
    
    3.11 De rechtbank acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs gemaakte proceskosten, welke zijn begroot op € 644,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, te weten 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, tarief van voor 1 oktober 2009. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken. In bezwaar heeft eiseres geen verzoek om vergoeding van proceskosten gedaan, zodat de rechtbank deze niet mag toewijzen. 
    
    3.12 Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      I.   verklaart het beroep gegrond;
      II.  vernietigt het bestreden besluit;
      III. verklaart het bezwaar tegen de last onder dwangsom van 21 juli 2008 gegrond en herroept deze last;
      IV. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      V.  veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644,--;
      VI. bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,-- aan haar vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. J.J.W.P. van Gastel, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dijkman, griffier.
    
    De griffier,			De rechter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 3 augustus 2010.
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 3 augustus 2010.