ECLI:NL:RBMNE:2023:2561, Rechtbank Midden-Nederland, 21-04-2023, FT HO 23/281
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA. Afkondiging afkoelingsperiode voor twee maanden. Na één maand bepaalt de rechtbank een tussentijdse mondelinge behandeling om te worden voorgelicht over de op dat moment geldende financiële situatie van de onderneming. (ZIE OOK: ECLI:NL:RBMNE:2023:3355)

beschikking
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Toezicht
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer:	FT HO 23/281
      uitspraakdatum:	21 april 2023
    
    
    
      
        Beschikking op grond van artikel 376 Fw (afkoelingsperiode)
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [verzoekster] B.V.
      
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster,
      hierna te noemen: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. M.D.B. Stap
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure volgt uit:
      - de startverklaring van 1 maart 2023,
      - het verzoekschrift van 29 maart 2023,
      - de zienswijze van [onderneming 1] van 3 april 2023,
      - het emailbericht van mr. M.D.B. Stap namens [verzoekster] van 6 april 2023,
      
    
    
      1.2.
      
        [verzoekster] heeft [onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ), Rabobank en [onderneming 2] als belanghebbenden aangeduid. [onderneming 1] heeft op 3 april 2023 een zienswijze ex artikel 376 lid 11 Fw ingediend. Rabobank heeft, hoewel zij in kennis is gesteld door [verzoekster] van dit verzoekschrift, geen zienswijze ingediend. Ook [onderneming 2] heeft voorafgaand aan de zitting geen zienswijze ingediend.
      
    
    
      1.3.
      Het verzoek werd op 7 april 2023 behandeld middels een videoverbinding. Daarbij waren aanwezig:
      - de heer [A] , bestuurder [verzoekster] ,
      - de heer [B] , aandeelhouder van [verzoekster] ,
      - de heer [C] , adviseur van [verzoekster] ,
      - mr. M.D.B. Stap voornoemd,
      - de heer [D] , middellijk bestuurder van [onderneming 1] ,
      - de heer [E] , adviseur van [onderneming 1] ,
      - mr. [F] , voornoemd,
      - de heer [G] , bestuurder van [onderneming 2] ,
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoekster] is opgericht in oktober 2004 en houdt zich bezig met de exploitatie van een [.] . Op dit moment zijn bij [verzoekster] 17 werknemers in dienst. 
      
    
    
      2.2.
      De aandelen van [verzoekster] worden gehouden door [onderneming 3] B.V. met 51,5 %, [coöperatie] U.A. met 6 % en [onderneming 4] B.V. met 42,5 %. Het bestuur van [verzoekster] wordt gevormd door de heer [A] . [verzoekster] houdt aandelen in [onderneming 5] B.V. en [onderneming 6] B.V.
      
    
    
      2.3.
      Vanaf de oprichting heeft [verzoekster] ingezet op groei van de [..] . Zij heeft daarbij onder andere door middel van participanten- en obligatieleningen financiering gerealiseerd. Daarnaast is sprake van een kredietfaciliteit bij Rabobank. Rabobank heeft ter zekerheid een eerste pandrecht op de activa van [verzoekster] gevestigd.
      
    
    
      2.4.
      Er is sinds 2017 een huurovereenkomst tussen [onderneming 1] als verhuurder en [verzoekster] als huurder. In 2018 is [verzoekster] verhuisd vanuit [plaats 1] naar [locatie] in [plaats 2] . Volgens [verzoekster] ging de verhuizing gepaard met de nodige kosten, maar er kwam wel uitzicht op omzetgroei. In deze periode is ook een duurzaamheidsslag gerealiseerd bestaande uit onder andere een duurzaam brouwhuis met hergebruik van warmte en koeling.
      
    
    
      2.5.
      De omzet van [verzoekster] is door de coronacrisis sterk teruggelopen. Daarnaast speelde ook dat [verzoekster] een beperkt beroep kon doen op steunmaatregelen van de overheid. Na de coronacrisis is [verzoekster] geconfronteerd met enerzijds het terugbetalen van steunmaatregelen van de overheid en uitgestelde betalingen en anderzijds de personeelskrapte en stijgende loon- en energiekosten. Als gevolg hiervan is [verzoekster] in een positie gekomen waarin haar schuldenlast structureel te hoog is.
      
    
    
      2.6.
      
        [verzoekster] heeft de volgende schulden:
      
      
        
          
          
          
            
              
                Lening van obligatiehouders
              
              
                € 1.050.000
              
            
            
              
                Vordering van pandhouders
              
              
                €    449.219
              
            
            
              
                Leaseverplichtingen
              
              
                € 39.457
              
            
            
              
                Belastingdienst
              
              
                € 1.099.559
              
            
            
              
                Overige crediteuren 
              
              
                € 1.116.678
              
            
            
              
                Vordering van verhuurder
              
              
                €    275.729
              
            
            
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
                  € 4.030.942
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      Om de opgelopen achterstanden in de huurtermijnen in te lopen heeft [onderneming 1] in 2022 een minnelijke regeling met [verzoekster] gesloten, waarna opnieuw een betaalachterstand is ontstaan. [onderneming 1] heeft op 31 januari 2023 een vaststellingovereenkomst met [verzoekster] gesloten voor de op dat moment opgelopen betaalachterstand van in totaal € 328.307,70 inclusief btw. De vaststellingsovereenkomst houdt in hoofdlijnen in dat er zowel voor de openvallende als voor de achterstallige huurbetalingen afspraken zijn gemaakt, deels ook in de vorm van een met pandrecht gezekerde geldleningsovereenkomst. Indien [verzoekster] niet tijdig of niet volledig voldoet aan de afspraken in de vaststellingsovereenkomst, heeft [onderneming 1] het recht om de overeenkomst te ontbinden en het bedrijfspand te ontruimen.
      
    
    
      2.8.
      
        [verzoekster] is haar betalingsverplichtingen uit de vaststellingovereenkomst niet tijdig nagekomen. 
      
    
    
      2.9.
      
        [verzoekster] heeft een conceptakkoord voorbereid. De bedoeling is dat dit akkoord zal worden gefinancierd door de aandeelhouders. Zij zijn bereid een financiering van € 800.000 te verzorgen onder de voorwaarde dat alle obligatiehouders bereid zijn hun financiering af te waarderen. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en de toelichting daarop
    
      3.1.
      
        [verzoekster] heeft gevraagd een afkoelingsperiode te gelasten voor een periode van twee maanden. Zij heeft hiertoe – verkort weergegeven – het volgende aangevoerd.
      
    
    
      3.2.
      De afkoelingsperiode is noodzakelijk om [verzoekster] te kunnen blijven voortzetten tijdens de voorbereiding van het akkoord. Hiermee wordt ademruimte geboden aan [verzoekster] om de financiering van het akkoord rond te krijgen. Twee crediteuren hebben inmiddels sommatiebrieven gestuurd. Daarnaast wordt de betalingsregeling met de verhuurder van het pand niet nagekomen met als gevolg dat het risico bestaat dat de verhuurder een ontruimingsprocedure opstart. Dit zou betekenen dat [verzoekster] haar bedrijfsvoering moet staken en haar werknemers hun baan zouden verliezen. Er is op dit moment voldoende toekomstperspectief. De personele bezetting is op sterkte en er is ruimte voor omzetgroei.
      
    
    
      3.3.
      De gezamenlijke schuldeisers van [verzoekster] zullen in geval van de totstandkoming van een akkoord een hogere uitkering ontvangen dan zij in een faillissementsscenario zouden ontvangen. Zij hebben daarom belang bij de afkoelingsperiode. In een faillissementssituatie geldt een liquidatiewaarde van circa € 1,3 miljoen terwijl bij een akkoord de reorganisatiewaarde hoger uitvalt. Deze liquidatiewaarde ziet grotendeels op de waarde van de inventaris in de [..] . Deze inventaris bestaat grotendeels uit bodemzaken waarvoor het bodemvoorrecht van de Belastingdienst geldt. In een faillissementssituatie zal de curator dit bodemvoorrecht van de Belastingdienst uitoefenen. Een uitkering op de vorderingen waarvoor geen zekerheid is gesteld is hierdoor nagenoeg nihil. [verzoekster] ontkent niet dat zij haar verplichtingen aan de verhuurder in het verleden niet naar behoren is nagekomen. Nu is de situatie stabiel. Op basis van de liquiditeitsprognoses is de cashflow voldoende om de huidige lopende verplichtingen te voldoen alsook de kosten voor het akkoord. 
      
    
  
  
    
      4De zienswijze van [onderneming 1]
    
      4.1.
       heeft in haar brief van 3 april 2023 en ter zitting het volgende – verkort weergegeven - aangevoerd.
      
    
    
      4.2.
      Sinds 2019 is er sprake van gebrekkig betaalgedrag van de kant van [verzoekster] . De minnelijke regeling in 2022 en de vaststellingsovereenkomst in 2023 hebben daar geen verandering in gebracht. [onderneming 1] heeft zich hierin steeds bijzonder mild opgesteld als verhuurder. Zonder overleg is opeens een startverklaring ingediend door [verzoekster] , gevolgd door het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode een maand later. [onderneming 1] is hierdoor onaangenaam verrast. [verzoekster] stelt in haar verzoekschrift dat zij vanaf 1 maart 2023 kan voldoen aan haar lopende verplichtingen. Dit weerspreekt [onderneming 1] nu de huurpenningen over de maand maart pas op 4 april 2023 volledig zijn voldaan. [onderneming 1] stelt zich in dit kader op het standpunt dat de geprognosticeerde liquiditeitsbegroting niet realistisch is. Het grootste gedeelte van de maandelijkse betalingsverplichting van [verzoekster] bestaat uit een voorschot aan servicekosten met daarin energiekosten inbegrepen. [onderneming 1] financiert de facto de energiekosten voor waarmee de exploitatie van de [..] in de lucht wordt gehouden. Ook vraagt [onderneming 1] zich af of er wel daadwerkelijk middelen zijn om het akkoord te kunnen financieren. Niet duidelijk is of de aandeelhouders van [verzoekster] bereid en in staat zijn het door hen voorgestelde bedrag te financieren. Het voorgestelde akkoord is enkel in gang gezet om een faillissement uit te stellen. Subsidiair verzoekt [onderneming 1] de rechtbank om te bepalen dat [verzoekster] een gevalideerde liquiditeitsbegroting over zal leggen zodat zij kan verifiëren of lopende de afkoelingsperiode de huurpenningen (inclusief de energiekosten) kunnen worden voldaan.  
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Het onderhavige verzoek ziet op het afkondigen van een eerste afkoelingsperiode op grond van artikel 376 Fw. [verzoekster] heeft in de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Het verzoek is daarom in raadkamer behandeld. De rechtbank heeft aanleiding gezien om [onderneming 1] en Rabobank in de gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven op het verzoek. Rabobank heeft geen zienswijze ingediend. [verzoekster] heeft in dit kader verklaard dat Rabobank, die direct door de afkoelingsperiode wordt geraakt, van het verzoek op de hoogte is en daartegen geen bezwaar heeft.
      
    
    
      5.2.
      De Nederlandse rechter is op grond van artikel 369 lid 7 aanhef en onder sub b Fw juncto. artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd van dit verzoek kennis te nemen. Gelet op de vestigingsplaats van [verzoekster] is de rechtbank Midden-Nederland op grond van artikel 369 lid 8 Fw relatief bevoegd om het verzoek in behandeling te nemen.
      
    
    
      5.3.
      De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de verdere akkoordprocedure vast. 
      
      
        
          Afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      5.4.
      
        [verzoekster] heeft op 1 maart 2023 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw (“startverklaring”) bij de rechtbank gedeponeerd. [verzoekster] heeft toegezegd dat zij binnen een termijn van twee maanden een akkoord zal aanbieden. 
      
    
    
      5.5.
      Het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode dient verband te houden met een (voorgenomen) akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting acht de rechtbank genoegzaam aannemelijk geworden dat [verzoekster] – zonder herstructurering – op termijn zodanig gebukt zal gaan onder haar schuldenlast en verhaalsacties van schuldeisers dat zij daardoor niet meer in staat zal zijn de lopende verlichtingen te voldoen. Haar penibele situatie is acuut geworden als gevolg van het opnieuw niet tijdig nakomen van de verplichtingen aan [onderneming 1] en het laten ontstaan van achterstanden aan andere crediteuren 
      
      
        
          Noodzakelijkheid en belang schuldeisers
        
      
      
    
    
      5.6.
      Uit artikel 376 lid 4 Fw volgt dat een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode zal worden toegewezen indien blijkt dat (i) een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door [verzoekster] gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten, en dat (ii) redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (iii) dat de in artikel 376 lid 2 Fw bedoelde derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. 
      
    
    
      5.7.
      
        [verzoekster] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de afkondiging van een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door haar gedreven onderneming gedurende de herstructurering voort te kunnen blijven zetten. Mede gelet op de aard van de door [verzoekster] gedreven onderneming, waarbij de continue exploitatie van de [..] van wezenlijk belang is om de benodigde omzet te halen, heeft [verzoekster] voldoende belang bij de rust die door een afkoelingsperiode kan worden bewerkstelligd. 
      
    
    
      5.8.
      In dit stadium van de procedure is ook voldoende aannemelijk dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend met het uitspreken van een afkoelingsperiode om een akkoord voor te bereiden. In dit kader overweegt de rechtbank dat de overgelegde liquiditeitsbegroting een overwegend positief resultaat laat zien voor de komende periode, maar dat hierbij nog wel de nodige kanttekeningen te plaatsen zijn omtrent de betrouwbaarheid van de liquiditeitsprognoses. Zo kon [verzoekster] desgevraagd ter zitting niet aangeven of haar liquiditeitsprognoses voor de periode van 13 maart tot met 2 april 2023 zijn gehaald.  [verzoekster] heeft  nog toegelicht dat zij achterliep met haar huurbetalingen, inmiddels bij is met betalen en met de verwachte omzetgroei in de komende periode ruimschoots aan haar lopende verplichtingen kan voldoen, maar harde gegevens die dit onderbouwen ontbreken.  Dit sluit aan bij de door [onderneming 1] geuite zorgen over de haalbaarheid van de overgelegde liquiditeitsbegroting. De rechtbank begrijpt en deelt deze zorgen, maar zal [verzoekster] hierin in dit stadium het voordeel van de twijfel geven. Daarbij speelt voor de rechtbank een rol dat de externe aandeelhouders ter zitting hun steun en hun vertrouwen in de bedrijfsvoering van [verzoekster] hebben uitgesproken en hebben laten zien desnoods bij te willen springen. Zo hebben de externe aandeelhouders in het recente verleden ook kapitaal bijgestort. 
      
      
        
          Termijn afkoeling
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een afkoelingsperiode zal worden afgekondigd voor de gevraagde periode van twee maanden, ingaande op 21 april 2023 tot 21 juni 2023,  zodat [verzoekster] in staat is in die periode een akkoord aan te bieden.  De vraag of met de afkoelingsperiode het belang van de gezamenlijke schuldeisers is gediend, is mede afhankelijk van de vraag of op korte termijn de geprognosticeerde liquiditeitsbegroting wordt gehaald zodat de lopende verplichtingen kunnen worden voldaan. De rechtbank zal om die reden een tussentijdse mondelinge behandeling bepalen op 24 mei 2023 om te worden voorgelicht over de op dat moment geldende en de te verwachten financiële situatie van de onderneming. Voor deze zitting zullen, naast [verzoekster] , in ieder geval [onderneming 1] , [onderneming 2] en Rabobank als belanghebbenden worden uitgenodigd. [verzoekster] dient voorafgaand aan de zitting een met stukken onderbouwde liquiditeitsprognose aan de rechtbank en aan de belanghebbenden over te leggen, alsmede gegevens over de behaalde resultaten over de periode vanaf 13 maart 2023 tot 19 mei 2023. De daarbij over te leggen gegevens moeten in ieder geval behelzen de posten die vermeld staan op de (als bijlage 5) door [verzoekster] B.V. overgelegde liquiditeitsprognose. De rechtbank houdt [verzoekster] voor dat als op deze zitting blijkt dat er niet voldoende vooruitgang is geboekt, dan wel onvoldoende zekerheid is dat [verzoekster] B.V. in staat is haar lopende verplichtingen te voldoen, de mogelijkheid bestaat dat de rechtbank de afkoelingsperiode ambtshalve intrekt op de voet van artikel 376 lid 10 Fw. 
        
          6.	De beslissing
        
        De rechtbank
      
      
    
    
      6.1.
      kondigt een afkoelingsperiode af als bedoeld in artikel 376 Fw voor de periode van twee maanden, ingaande 21 april 2023, die inhoudt:
      
      
        
          dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van [verzoekster] behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van [verzoekster] bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt aangeboden, 
        
        
          dat de behandeling van een verzoek tot verlening van surséance van betaling, een eigen aangifte of een door een schuldeiser jegens [verzoekster] ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst.
        
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat de in r.o. 5.9 bedoelde mondelinge behandeling via een videoverbinding zal plaatsvinden ter zitting van de rechtbank Midden-Nederland op woensdag 24 mei 2023 van 10.00 tot 11.00 uur, voor de rechters mrs. K.G. van de Streek, F. Damsteegt en M.P. de Valk.
    
    
      6.3.
      bepaalt dat [verzoekster] de in r.o 5.9 bedoelde liquiditeitsprognose uiterlijk vrijdag 19 mei 2023 te 15.00 uur dient over te leggen aan de rechtbank en aan belanghebbenden. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. K.G. van de Streek, mr. F. Damsteegt en mr. M.P. de Valk in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. W.F.B. van den Berg op 21 april 2023.