ECLI:NL:RBHAA:2007:BB0949, Rechtbank Haarlem, 19-07-2007, AWB 07-4104
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Preventieve last onder dwangsom.
        Verweerder heeft verzoeker gelast een pand niet te gebruiken ten behoeve van detailhandel. Indien niet aan deze lastgeving wordt voldaan, verbeurt verzoeker per direct een dwangsom van € 25.000,-. De voorzieningenrechter stelt vast dat het gebruik van het pand voor de uitoefening van detailhandel in strijd is met het bestemmingsplan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan verweerder geen gebruik maken van de in het bestemmingpslan opgenomen zogenaamde toverformule en is een binnenplanse vrijstelling op deze grond niet mogelijk. Vooralsnog lijkt een vrijstelling op grond van artikel 17 WRO evenmin tot de mogelijkheden te behoren. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 07 - 4104
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 juli 2007
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. drs. M.C.G. Keijzer, advocaat te Purmerend,
    
    
    tegen:
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Purmerend,
      verweerder.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 13 juni 2007 heeft verweerder verzoeker gelast het pand op het adres Wagenweg 10G te Purmerend vanaf 15 juni 2007 niet te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken ten behoeve van detailhandel. Indien niet aan deze lastgeving wordt voldaan, verbeurt verzoeker per direct een dwangsom van € 25.000,- ineens.
    
    Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 18 juni 2007 bezwaar gemaakt. Bij brief van 22 juni 2007 is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 17 juli 2007, alwaar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. X. Visscher, kantoorgenoot van verzoekers gemachtigde, voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.H. Correia-Goede en C. Schrama, beiden werkzaam bij de gemeente Purmerend.
    
    
      2. Overwegingen
      2.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij gaat het om een afweging van belangen van de verzoekende partij bij een onverwijlde voorziening tegen het belang dat is gemoeid met onmiddellijke uitvoering van het besluit. Voorzover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard.
      2.2 Verzoeker was voornemens om met ingang van 15 juni 2007 in het pand aan de Wagenweg 10G te Purmerend een mini budget winkel in huishoudelijke artikelen en textiel te openen. Hij heeft daartoe een huurovereenkomst met de eigenaar van het pand gesloten. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bestemmingsplan "Wagenweg 1991" het gebruik van dit pand voor detailhandel niet toestaat. Ter voorkoming van overtreding van het bestemmingsplan en ter voorkoming van ongewenste precedentwerking heeft verweerder verzoeker een preventieve last onder dwangsom opgelegd. Verweerder is niet bereid gebruik te maken van de binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid omdat het gebruik van het pand overeenkomstig de bestemming 'handel en nijverheid' als meest doelmatig gebruik dient te worden aangemerkt.
      2.3 Ter plekke geldt het bestemmingsplan "Wagenweg 1991". Op de locatie van het betreffende bedrijfspand is de bestemming 'Handel en nijverheid' van toepassing. Gelet op artikel 5, eerste lid, sub c, van de bij het bestemmingsplan behorende voorschriften ( hierna: planvoorschriften) zijn de op de kaart voor 'handel en nijverheid' aangewezen gronden bestemd voor handel en nijverheid, wegen, open terreinen, parkeer- en groenvoorzieningen, water, waterkering, bruggen en duikers, alsmede de daarbij behorende bouwwerken (waaronder dienstwoningen) en verhardingen, met uitzondering van winkels. Artikel 5, vijfde lid, planvoorschriften bepaalt dat burgemeester en wethouders voor de gronden binnen de op de kaart aangegeven zonegrens van het bepaalde in lid 1 sub c vrijstelling verlenen voor de bouw van winkels ten behoeve van 	
      - detailhandel in volumineuze goederen (te weten: boten, caravans, landbouwwerktuigen en grove bouwmaterialen);	
      - grootschalige meubeldetailhandel;	
      - bouwmarkten.	
      Het zesde lid van artikel 5 planvoorschriften bevat bovendien een vrijstellingsmogelijkheid voor de bouw van winkels en toonzalen ten behoeve van detailhandel in goederen, die naar aard en ruimtebeslag gelijk zijn te stellen met de in het vijfde lid genoemde goederen.		
      Ingevolge het vierde lid van artikel 5 planvoorschriften wordt tot een gebruik van de in het eerste lid bedoelde gronden en bouwwerken strijdig met de bestemming, zoals bedoeld in artikel 24, eerste lid, planvoorschriften, in ieder geval gerekend het uitoefenen van detailhandel.	
      Ingevolge artikel 24, eerste lid, planvoorschriften is het verboden de gronden en bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de in dit plan ter plaatse aangegeven bestemming, nadat deze is verwezenlijkt. Het tweede lid van artikel 24 planvoorschriften biedt burgemeester en wethouders de mogelijkheid tot het verlenen van vrijstelling, indien strikte toepassing van het bepaalde in het eerste lid leidt tot een beperking van het meest doelmatige gebruik, die niet door dringende redenen worden gerechtvaardigd.
      2.4 Verzoeker kan zich niet met het besluit verenigen. Omdat verzoeker voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van de inkomsten uit de winkel, kan verzoeker de reguliere bezwarenprocedure niet afwachten. Daarnaast heeft verzoeker een zomercollectie ingekocht die hij na de zomer niet meer kan verkopen. Gelet hierop heeft verzoeker de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het besluit van 13 juni 2007 met terugwerkende kracht te schorsen. 
      2.5 Verzoeker is primair van mening dat verweerder niet bevoegd was handhavend op te treden omdat er in onderhavig geval geen sprake is van een winkel in de zin van het bestemmingsplan en derhalve geen overtreding van artikel 5, eerste lid, onder c, planvoorschriften. Indien er wel sprake is van een winkel, dan dient artikel 5, eerste lid, onder c, planvoorschriften onverbindend te worden geacht, althans dient deze bepaling in casu buiten toepassing te worden gelaten omdat verweerder met deze bepaling in de concurrentieverhoudingen treedt.
      2.6 De voorzieningenrechter overweegt dat verweerders besluit ziet op verzoekers voorgenomen gebruik van het pand aan de Wagenweg 10G voor detailhandel. Hoewel verweerder zijn besluit baseert op onder meer artikel 5, eerste lid, onder c, planvoorschriften, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het hier gaat om een mogelijke overtreding van artikel 5, vierde lid, juncto artikel 24, eerste lid, planvoorschriften. Uit deze bepalingen volgt immers dat het uitoefenen van detailhandel - behoudens enkele opgesomde vormen - op gronden met de bestemming 'handel en nijverheid' in ieder geval als een met die bestemming strijdig gebruik moet worden aangemerkt en dat dit verboden is. Nu de last onder dwangsom ziet op het verboden gebruik van het pand en niet op het bouwwerk zelf, behoeven verzoekers grieven die betrekking hebben op artikel 5, eerste lid, onder c, planvoorschriften geen bespreking.
      2.7 Niet in geschil tussen partijen is dat verzoeker het pand wenst te gebruiken voor de uitoefening van detailhandel, en gelet op het vorenstaande stelt de voorzieningenrechter vast dat een dergelijk gebruik van het pand in strijd is met de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan. Verweerder was dan ook bevoegd om handhavend op te treden.
      2.8 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie dient te worden afgezien.
      2.9 Verzoeker is van mening dat verweerder van handhaving had dienen af te zien omdat verweerder de vraag of het met het bestemmingsplan strijdige gebruik gelegaliseerd moet/kan worden positief had dienen te beantwoorden. Verzoeker is van mening dat de huidige ruimtelijke ontwikkelingen ten aanzien van het betreffende gebied er op wijzen dat verweerder zelf ook handel en nijverheid niet meer ziet als het meest doelmatige gebruik en dat er bovendien geen dringende ruimtelijke bezwaren bestaan tegen het gebruik van het pand als detailhandel. Volgens verzoeker staat niets er aan in de weg dat verweerder vrijstelling verleend op grond van artikel 24, tweede lid, planvoorschriften. In het geval verweerder weigerachtig blijft om mee te werken aan deze binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid, heeft verzoeker aan verweerder verzocht om op grond van artikel 17 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) tijdelijk vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen.
      2.10 De voorzieningenrechter overweegt met betrekking tot de vrijstellingsmogelijkheid in artikel 24, tweede lid, planvoorschriften, de zogenaamde toverformule, dat hiervan slechts gebruik kan worden gemaakt indien een zinvol gebruik overeenkomstig het geldende bestemmingsplan objectief gezien niet meer mogelijk is. Voor de toepassing van de toverformule is niet bepalend dat verzoeker het pand meer geschikt acht voor detailhandel dan voor gebruik overeenkomstig de bestemming. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het betreffende pand, een voormalige autobedrijf, objectief bezien niet zinvol in overeenstemming met de bestemming kan worden gebruikt. Met de toekomstige ruimtelijke ontwikkelingen alsmede het feit dat het pand al geruime tijd leeg staat is niet de onmogelijkheid om het pand overeenkomstig het bestemmingsplan te gebruiken gegeven. Gelet hierop kan verweerder geen vrijstelling op grond van artikel 24, tweede lid, planvoorschriften verlenen.
      2.11 Voor zover verzoeker heeft gewezen op het feit dat er in de directe omgeving wel winkels zijn gevestigd waarin detailhandel wordt uitgeoefend, overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder ter zitting genoegzaam uiteen heeft gezet dat de door verzoeker genoemde gevallen niet vergelijkbaar zijn met de situatie van verzoeker. Zo is de door verzoeker genoemde detailhandel, anders dan verzoeker, gevestigd binnen de bestemming 'winkels' en geldt voor Leen Bakker en Kwantum wel de bestemming 'handel en nijverheid', maar omdat dit perifere detailhandel betreft is hiervoor een binnenplanse vrijstelling mogelijk en verleend. Eveneens is ter zitting voldoende duidelijk geworden dat de in de bestemming 'handel en nijverheid' vallende onderneming Goed Goed geen gelijk geval is. Deze onderneming houdt zich bezig met inzameling, reiniging, bewerking, export en verkoop van kleding waarbij de inkomsten niet primair uit de verkoop worden gegenereerd. Op grond van artikel 5, vierde lid, onder a, planvoorschriften is dit bedrijf toegestaan.
      2.12 Ten aanzien van de vraag of een vrijstelling op grond van artikel 17 WRO tot de mogelijkheden behoort, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
      2.13 Uit de tekst van artikel 17 WRO en de toelichting daarop blijkt dat de in deze bepaling voorziene vrijstellingsmogelijkheid, met gebruikmaking waarvan kan worden afgeweken van een geldend bestemmingsplan, slechts open staat in gevallen waarin het gaat om een als tijdelijk beoogde afwijking van dat bestemmingsplan. De termijn waarvoor vrijstelling ex artikel 17 WRO kan worden verleend bedraagt maximaal vijf jaren.
      2.14 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State biedt een voor een maximale periode verleende vrijstelling op zichzelf onvoldoende waarborg dat slechts sprake is van een tijdelijke situatie. Teneinde het tijdelijke karakter te mogen aannemen, dienen daartoe concrete, objectieve gegevens voorhanden te zijn. Bij het ontbreken daarvan is toepassing van artikel 17 WRO niet mogelijk. 
      2.15 Anders dan verweerder ter zitting heeft gesteld is de toepassing van artikel 17 WRO niet beperkt tot situaties waarin sprake is van een tijdelijke behoefte. Niet de behoefte, maar de tijdelijkheid van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik moet aannemelijk worden gemaakt. Voor het tijdelijke karakter heeft verzoeker gewezen op de toekomstige plannen voor het gebied en de huurovereenkomst, die is aangegaan voor de duur van een jaar en op grond waarvan de verhuurder de huurovereenkomst kan opzeggen indien de verhuurder de onderhandelingen met de projectontwikkelaar over verkoop van het pand succesvol heeft afgerond.
      2.16 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter biedt de huurovereenkomst onvoldoende waarborg voor de tijdelijkheid van de mini budget winkel, nu de huurovereenkomst na afloop van een jaar kan worden verlengd en niet gebleken is dat verlenging van de huurovereenkomst is uitgesloten. Evenmin kan deze waarborg worden gevonden in de toekomstige ruimtelijke plannen van verweerder. Weliswaar is duidelijk dat bij verweerder de intentie bestaat om het betreffende gebied te herontwikkelen, maar dit biedt geen objectieve garantie dat zulks daadwerkelijk volgens de geplande termijnen zal worden gerealiseerd.
      2.17 Gelet op vorenstaande staat niet op voorhand vast dat het besluit waarin een preventieve last onder dwangsom is opgelegd in bezwaar niet in stand kunnen blijven. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding om dit besluit hangende de bezwaarprocedure te schorsen. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt derhalve afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling zijn geen termen aanwezig.
      3. Beslissing
      De voorzieningenrechter:
      3.1 Wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Miedema, voorzieningenrechter, en op  19 juli 2007 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.
    
    
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.