ECLI:NL:RBLEE:2001:AB1284, Rechtbank Leeuwarden, 19-04-2001, 99/502 GEMWT
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2001-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE LEEUWARDEN
      Sector Bestuursrecht
    
    
    Uitspraak ex artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht
    
    Reg.nr. 99/502 GEMWT
    
    Inzake
    
    
      [de heer en mevrouw {namen eisers}], wonende te [woonplaats], eisers,
      gemachtigde: mr.drs. A.J. Borg, juridisch medewerker van DAS Rechtsbijstand te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Boarnsterhim, verweerder,
      gemachtigde: mr. E. Wiarda, juridisch adviseur te Heerenveen. 
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij brief van 21 april 1999 heeft verweerder eisers in kennis gesteld van een beslissing op bezwaar inzake de weigering bestuursdwang toe te passen ten aanzien van een muur in de steeg tussen de woningen [straat] 21 en [pad] 3 te [woonplaats].
    
    
    Tegen dit besluit is namens eisers op 27 mei 1999 beroep aangetekend.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    Ter zitting van 11 januari 2000 is de zaak gevoegd behandeld met de beroepszaken met de registratienummers 98/1022, 98/1089, 99/759 en 99/765. Namens eisers is verschenen [naam eiser], bijgestaan door mr. T. Beijleveldt van DAS Rechtsbijstand. Namens verweerder zijn verschenen P. de Hoop, ambtenaar in dienst van verweerders gemeente, en mr. Wiarda voornoemd. Als derde-belanghebbende is verschenen [naam vergunninghouder], bijgestaan door zijn advocaat mr. J. Winnips.
    
    Ingevolge het bepaalde in art. 8:68 Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de griffier bij brief van 11 april 2000 aan partijen kenbaar gemaakt dat de rechtbank heeft besloten tot heropening van het onderzoek.
    
    Bij schrijven van 28 april 2000 heeft de rechtbank haar voornemen bekendgemaakt om de stukken van een voorlopig getuigenverhoor dat is gehouden op 15 december 1995 en 5 maart 1996 (onder rekestnummer 470/95) aan het procesdossier toe te voegen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun zienswijze ten aanzien van dit voornemen kenbaar te maken en vervolgens zijn bedoelde stukken ambtshalve aan de gedingstukken toegevoegd. 
    
    Bij brief van 15 september 2000 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld om een nadere schriftelijke zienswijze te geven, mede naar aanleiding van de aan het dossier toegevoegde stukken van het voorlopig getuigenverhoor. Alle betrokken partijen hebben hiervan gebruik gemaakt.
    
    Na in de gelegenheid te zijn geweest om elkaars zienswijzen van commentaar te voorzien hebben partijen schriftelijke toestemming verleend om ingevolge art. 8:57 Awb nader onderzoek ter zitting achterwege te laten. De rechtbank heeft daarop het onderzoek gesloten.
    
    
      Motivering
      Eisers (hierna ook te noemen: [eiser]) en [vergunninghouder] zijn buren. [eiser] woont op het adres [pad] 3. [vergunninghouder] bewoont met zijn gezin het daarnaast gelegen pand aan de [straat] 21. De beide percelen grenzen aan de Rochsleat. Evenwijdig aan dit water loopt het [pad] voor de woning van (onder meer) [eiser] langs. Haaks op dit pad bevindt zich een steeg die uitkomt op de [straat]. De steeg bevindt zich, gezien vanaf de Rochsleat, tussen de woning van [eiser] en het daarachtergelegen pand [straat] 23 aan de ene kant en de woning van [vergunninghouder] aan de andere kant. Deze steeg loopt echter dood op een daar door [vergunninghouder] in januari 1994 gemetselde muur.
    
    
    [eiser] is van mening dat hem de toegang tot de [straat] via deze steeg niet kan worden ontzegd. [eiser] heeft verweerder op 5 mei 1996 dan ook verzocht om tegen de muur met bestuursdwang op te treden. Tegen het uitblijven van een beslissing op dit verzoek is namens [eiser] op 28 augustus 1996 een bezwaarschrift ingediend. Verweerder heeft op 11 februari 1997 het bezwaarschrift voor zover gericht tegen de fictieve weigering bestuursdwang toe te passen gegrond verklaard. Inhoudelijk heeft verweerder het verzoek afgewezen, conform het advies van de Commissie voor Beroep- en bezwaarschriften Boarnsterhim (hierna: de commissie) van 12 december 1996.
    
    Tegen de beslissing van 11 februari 1997 is namens [eiser] beroep aangetekend en tevens is de president van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. In zijn uitspraak van 22 mei 1997 (reg.nrs. 97/406 en 97/436) heeft de president het verzoek afgewezen. De rechtbank heeft zich bij uitspraak van 23 november 1998 (reg.nr. 97/437) onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen omdat de beslissing van 11 februari 1997, voor zover het de weigering bestuursdwang toe te passen betreft, een primair besluit is waartegen eerst bezwaar moet worden gemaakt. De rechtbank heeft verweerder gelast het beroepschrift van 14 maart 1997 in behandeling te nemen als bezwaarschrift. Voorts heeft de rechtbank in haar uitspraak, waarin [eiser] is aangeduid als “eiser”, het navolgende overwogen:
    
    “De rechtbank wil het echter niet uitsluitend laten bij een formele beoordeling van het beroep en overweegt daarom ten aanzien van het materiële geschil het volgende.
    
    Tussen partijen is in geschil of de steeg tussen de panden van eiser en [vergunninghouder] een openbare weg is in de zin van de Wegenwet.
    
    Niet in geschil is dat de steeg tot 1958 openbaar is geweest. Blijkens een akte van transport, verleden op 18 december 1958 voor C.C.Th. Nauta, destijds notaris ter standplaats Roordahuizum, dient de steeg vanaf dat moment steeds afgesloten te blijven. Naar het oordeel van de rechtbank volgt daar echter niet uit dat de steeg niet meer openbaar is in de zin van de Wegenwet. Gelet op artikel 7 Wegenwet heeft een weg immers eerst opgehouden openbaar te zijn, I. wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest of II. wanneer hij door het openbaar gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken.
    
    Gesteld noch gebleken is dat de steeg door het openbaar gezag aan het openbare verkeer is onttrokken.
    
    Het is de rechtbank evenwel niet gebleken dat in het onderhavige geval is vastgesteld dat de steeg na 1958 gedurende dertig achtereenvolgende jaren feitelijk niet (meer) voor een ieder toegankelijk is geweest. In de bezwaarschriftprocedure dient verweerder hieraan alsnog aandacht te schenken. De rechtbank merkt hierbij op dat de door eiser ingezonden verklaringen van al de gebruikers van de steeg in de beschouwingen moeten worden betrokken.”
    
     lellVervolgens heeft verweerder het beroepschrift, conform de uitspraak van de rechtbank, in behandeling genomen als bezwaarschrift. De betrokkenen in deze procedure zijn op 10 maart 1999 gehoord door de commissie. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, conform het advies van de commissie van 6 april 1999, het als bezwaarschrift aangemerkte beroepschrift van 14 maart 1997, ongegrond verklaard.
    
    
      In rechte
      Art. 4 Wegenwet (Stb. 1930, 342; in werking getreden op 1 oktober 1932) luidt als volgt:
    
    
    
      1.	Een weg is openbaar :
      I.	wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
      II.	wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap;
      III.	wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven.
      2.	Het onder I en II bepaalde lijdt uitzondering wanneer, loopende den termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse kenbaar is gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.
      3.	Dit kenbaar maken kan geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kenteekenen.
    
    
    Art. 7 Wegenwet luidt als volgt:
    
    
      Een weg heeft opgehouden openbaar te zijn:
      I.	wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest;
      II.	wanneer hij door het bevoegde gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken.
    
    
    [eiser] stelt door de afsluiting van de steeg ernstig in zijn woongenot te zijn geschaad. Door de afsluiting van de steeg kan [eiser] niet uitwegen naar de openbare weg, zijnde de [straat]. De steeg tussen de woning van [eiser] en die van [vergunninghouder] is naar de mening van [eiser] een openbare weg in de zin van de Wegenwet. De muur is daarom opgericht in strijd met het verbod om te bouwen op de openbare weg, zodat verweerder volgens [eiser] bevoegd is om daartegen met bestuursdwang op te treden. Volgens [eiser] is de steeg (een onderdeel van) het [pad], in welk verband onder meer gewezen wordt op de omstandigheid dat het pand [straat] 23 vroeger bekend stond als [pad] 4 alsmede op het gegeven dat de steeg op de staatnaamkaart van de gemeente staat ingetekend als [pad].
    
    Naar het oordeel van de rechtbank stuit een deel van deze grieven reeds af op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 26 augustus 1999 (H01.98.1685). In die zaak ging het om een verzoek van [eiser] aan de raad van Boarnsterhim om het [pad] aan de openbaarheid te onttrekken. Dit verzoek is door de raad afgewezen, maar in administratief beroep hebben Gedeputeerde Staten van Fryslân (GS) het gedeelte van het [pad] dat gelegen is op het perceel van [eiser] aan het openbaar verkeer onttrokken. In haar uitspraak van 20 juli 1998 (reg.nrs. 97/823, 97/824, 97/971 en 97/1025) heeft de rechtbank bedoeld besluit van GS vernietigd.
     
    De AbRS oordeelde in het tegen die uitspraak door [eiser] ingestelde hoger beroep dat de rechtbank terecht heeft aangenomen dat het [pad] een openbare weg is in de zin van de Wegenwet. Op grond van de uitspraak van de AbRS staat tevens vast dat het [pad] evenwijdig loopt aan de Rochsleat en eindigt op de grens van de percelen met de kadastrale nrs. 1289 (van [eiser]: [pad] 3) en 1291 (van [vergunninghouder]: [straat] 21). De steeg maakt derhalve geen deel uit van het [pad].
    
    Blijft over de vraag of de steeg niettemin als een openbare weg in de zin van de Wegenwet moet worden beschouwd.
    
    [eiser] heeft er in dit verband nog op gewezen dat geen van de betrokken partijen hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 23 november 1998, zodat rechtens vast staat dat de steeg tot 1958 openbaar is geweest. Nu de afsluiting van de steeg eerst in 1994 heeft plaatsgevonden door het metselen van de litigieuze muur moet volgens [eiser] worden geconcludeerd dat de steeg nog immer openbaar is.
    
    De rechtbank is van oordeel dat uit de uitspraak van de rechtbank van 23 november 1998 niet voortvloeit dat tussen partijen bindend is vastgesteld dat de steeg tot 1958 openbaar is geweest. De desbetreffende overweging, die -hoewel dit niet uitdrukkelijk is vermeld- niet anders dan als een overweging ten overvloede kan worden beschouwd,  heeft niet bijgedragen tot het dictum (onbevoegdverklaring), zodat een eventueel tegen deze in de uitspraak van 23 november 1998 opgenomen overwegingen gericht hoger beroep niet-ontvankelijk zou zijn verklaard wegens gebrek aan procesbelang. Voor het overige heeft verweerder voldaan aan hetgeen hem in de uitspraak is opgedragen, namelijk het beroepschrift in behandeling nemen als bezwaarschrift en in die procedure nader onderzoeken of de steeg na 1958 al dan niet gedurende dertig achtereenvolgende jaren feitelijk voor een ieder toegankelijk is geweest.
    
    Namens [eiser] is aangevoerd dat de steeg feitelijk altijd openbaar is geweest en dat de steeg dit met de inwerkingtreding van de Wegenwet ook in juridische zin is geworden. De steeg had volgens [eiser] tot de 40-er jaren van de 20e eeuw een openbare functie als verbinding tussen de kade aan de Rochsleat (de voormalige Jornakade) en de [straat]. Tot die tijd vond het (vracht)vervoer grotendeels over het water plaats. De bemanning van de schepen die achter de woningen aan het [pad] afmeerden, moest voor de ontsluiting naar de [straat] gebruik maken van de steeg. Ter ondersteuning van het argument dat destijds sprake was van een openbare steeg verwijst [eiser] naar een akte uit 1848, ingeschreven in het Hypotheekkantoor Leeuwarden op 6 januari 1848 onder nummer 166/13, waarin naar de desbetreffende steeg is verwezen als een "vrije steeg". 
    
    De rechtbank verwerpt echter de stelling dat de steeg ten tijde van de inwerkingtreding van de Wegenwet reeds als openbaar moet worden beschouwd. Zij kent daarbij betekenis toe aan de omstandigheid dat de steeg op de Legger van Waterstaatswerken van de (toenmalige) gemeente Idaarderadeel van 1888/1895 onder het kopje 'Straten [woonplaats]' niet voorkomt.
    
    Aan deze waterstaatslegger kan weliswaar niet het onweerlegbare rechtsvermoeden worden ontleend dat alle openbare wegen hierin zijn opgenomen, maar het niet zijn opgenomen in de legger is naar het oordeel van de rechtbank wel een sterke aanwijzing voor het niet-openbaar zijn van de steeg ten tijde van het opmaken van deze legger. Naar het oordeel van de rechtbank is het tegendeel op grond van de gedingstukken onvoldoende aannemelijk te maken.
    
    Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de akte uit 1848 tenminste veertig jaar ouder is dan de waterstaatslegger, terwijl de datering van laatstgenoemd stuk aanmerkelijk dichter ligt bij de startdatum van de periode van dertig jaren als bedoeld in art. 4 lid 1 onder I Wegenwet, te weten 1 oktober 1902. Voorts kan naar het oordeel van de rechtbank worden betwijfeld of aan de betiteling "vrije steeg" in de akte uit 1848 de betekenis moet worden gehecht die [eiser] daaraan heeft toegeschreven, namelijk dat "vrije steeg" betekent "openbaar toegankelijk". Gelezen in de context van de akte uit 1848, die een beschrijving geeft van de onroerende zaken die zijn aangeboden op een publieke verkoop op 23 december 1847, te weten "Een huis met erf gemerkt nr. 40 benevens de daarnaast staande kamer voorheen tot een pakhuis gebruikt wordende met tuin en bleekveld", zou "vrije steeg" evengoed kunnen betekenen dat de steeg niet is bezwaard met erfdienstbaarheden of dat de steeg feitelijk "open" is, dat wil zeggen dat de steeg "vrij" toegang biedt tot de achter de woning gelegen gronden, volgens de beschrijving bestaande uit "tuintje, plaats en bleekveld, aschbak en secreet".
    
    De gedingstukken bevatten verder geen concrete gegevens over het feitelijk gebruik dat in de dertig jaren volgend op 1 oktober 1902 van de steeg is gemaakt, zodat het er naar het oordeel van de  rechtbank voor moet worden gehouden dat, uitgaande van het niet-openbare karakter van de steeg ten tijde van het opmaken van de waterstaatslegger, de steeg ten tijde van de inwerkingtreding van de Wegenwet niet als openbaar kan worden beschouwd.
    
    Ook nadien valt naar het oordeel van de rechtbank uit de voorhanden zijnde gegevens niet op te maken dat de steeg gedurende een periode van dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. Hiertoe heeft de rechtbank het navolgende overwogen.
    
    De rechtsvoorganger van [vergunninghouder], [getuige 1], heeft ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat men in de periode van 1988 tot 1994 vanwege daarin opgestapelde “rommel” eenvoudigweg niet door de steeg kon lopen. Een soortgelijke verklaring is afgelegd door [getuige 2], die samen met haar echtgenoot de heer [man getuige 2] het perceel [straat] 23 in eigendom heeft gehad van 1975 tot 1988. Anderen, bijvoorbeeld [getuige 3] en [getuige 4], hebben verklaard dat ze wel eens gebruik gemaakt hebben van de steeg en dat zij daarbij niet gezien hebben dat er materiaal in de steeg lag waardoor de doorgang onmogelijk was.
    
    Laatstgenoemde getuigen hebben echter ook verklaard dat er twee deuren in de steeg zaten, die niet op slot konden. De ene deur zat in het begin van de steeg, aan de kant van de [straat]; de andere deur zat ongeveer in het midden van de steeg. Namens [eiser] is op de hoorzitting van 10 maart 1999 gesteld dat "Vast staat dat de eigenaar van 1958 tot 1972 (mw. [naam rechtsvoorganger]) in de steeg een deur heeft laten aanbrengen." [getuige 5] heeft op dit punt verklaard dat hij omstreeks 1945 eenmaal door de steeg is gegaan. Volgens deze getuige zaten er toen al twee deuren zonder sloten in de steeg en lagen er geen materialen in. De getuigen [getuige1] en [getuige 2] hebben echter verklaard dat er slechts één deur in de steeg zat, en wel aan de zijde van de [straat]; de steeg was halverwege (dat is aan de kant van [eiser]) afgesloten door een dichte schutting, zodat de steeg volgens deze getuigen niet als doorgang kon worden gebruikt.
    
    Nu de verschillende getuigenverklaringen elkaar tegenspreken op het punt van de vrije toegankelijkheid van de steeg kan reeds op die grond niet kan worden vastgesteld dat art. 4 lid 1 onder I Wegenwet op de steeg van toepassing is.
    
    In de tweede plaats is de opvatting van [eiser] dat de steeg eerst door het dichtmetselen in 1994 is afgesloten, naar het oordeel van de rechtbank onjuist. Namens [eiser] is in dit verband aangevoerd dat een deur wordt aangebracht om ook daadwerkelijk te worden gebruikt, niet om een definitieve afsluiting te realiseren. Echter, naar het oordeel van de rechtbank is, zelfs indien wordt uitgegaan van de verklaringen dat er twee deuren in de steeg zaten die niet konden worden afgesloten, geen sprake van een situatie die na verloop van dertig jaren leidt tot een openbare weg op de voet van art. 4 lid 1 onder I Wegenwet. Door het plaatsen van een deur (of twee deuren) in een schutting in een steeg geeft de eigenaar van die steeg immers duidelijk te kennen dat hij niet bereid is aan een ieder vrije doorgang te bieden.
    
    Dat mogelijk, indien zou worden uitgegaan van de getuigenverklaringen met die strekking, vrienden, familieleden en kennissen van [eiser] die bekend waren met het feit dat de deur (of deuren) in de steeg praktisch nooit afgesloten waren (hetgeen op het platteland overigens niet ongebruikelijk is) van tijd tot tijd van de steeg gebruik gemaakt hebben, doet aan voormelde vaststelling niet af. Het gebruik door een beperkte groep personen die de familie [eiser] wil bezoeken en bekend is met deze doorgang, zo die al heeft bestaan, is onvoldoende bewijs voor het openbaar karakter van de steeg. De wet stelt immers de eis dat de weg gedurende dertig jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. Dat de steeg ook door willekeurige passanten vrijelijk is gebruikt, is naar het oordeel van de rechtbank uit de afgelegde verklaringen niet aannemelijk geworden.
    
    Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat wanneer wordt uitgegaan van de verklaring van [getuige 5] dan wel van [eiser]'s eigen stellingen, de steeg reeds vanaf 1945 respectievelijk 1958 niet voor openbaar gebruik bestemd is. Zo de steeg daarvoor al openbaar zou zijn geweest, dan is dat karakter er aan komen te ontvallen vanwege het bepaalde in art. 7 aanhef en onder I Wegenwet.
    
    Ten derde overweegt de rechtbank dat het feit dat de steeg op zogenaamde "Falkplankaarten" jarenlang als [pad] is aangeduid, een omstandigheid is waaraan voor het antwoord op de vraag of de steeg als openbaar moet worden beschouwd, beduidend minder gewicht toekomt dan aan de getuigenverklaringen omtrent het feitelijk gebruik van de steeg. Zelfs indien [eiser] zou moeten worden gevolgd in zijn kennelijke opvatting dat die kaarten onder verantwoordelijkheid van de gemeente tot stand zijn komen, dan weegt dit nog niet op tegen het officiële raadsbesluit (met bijbehorende situatietekening) van de (voormalige) gemeente Idaarderadeel van 23 mei 1962 inzake de naamgeving van de straten in het dorp [woonplaats]a, waarbij het [pad] is aangeduid als lopende "langs café Heidstra en langs de vaart". Aan de omstandigheid dat, naar door [eiser] is gesteld, onder de steeg kabels, leidingen en rioolwerken zijn aangebracht, komt verder geen betekenis toe. 
    
    Er zijn verder geen aanwijzingen dat de steeg op de voet van art. 4 lid 1 onder II en III als openbaar moet worden beschouwd. De rechtbank is dan ook tot de slotsom gekomen, dat de steeg ten tijde van de inwerkingtreding van de Wegenwet niet openbaar was en het ook daarna niet is geworden, dan wel, zo de steeg al openbaar is geweest, dat dit openbare karakter er aan is komen te ontvallen. Verweerder was ten tijde hier van belang dan ook niet bevoegd bestuursdwang toe te passen, zodat het beroep ongegrond zal worden verklaard. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
    
    
      Beslissing
      De rechtbank:
    
    
    -	verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gegeven door mr. D.J. Keur, rechter, en door hem in het openbaar uitgesproken op 19 april 2001 in tegenwoordigheid van F.P. Dillingh als griffier.
    
    
      w.g. F.P. Dillingh
      w.g. D.J. Keur
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor partijen het rechtsmiddel hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in artikel 6:13 juncto 6:24 Awb.
    
    Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
    
    
      de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
      Postbus 20019
      2500 EA  Den Haag
    
    
    In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.
    
    Afschrift verzonden op: 24 april 2001