ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1670, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-04-2012, HD 200.076.756 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vennootschapsovereenkomst (vof). Vennoot roept recht op onmiddellijke ontbinding van de vennootschapsovereenkomst in. Geen ingebrekestelling vereist.
        De vennoot die zich op ontbinding beroept wordt belast met bewijs van zijn stelling dat de andere vennoot is tekortgeschoten in de nakoming van verplichtingen op grond van de vennootschapsovereenkomst.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.076.756
    
    arrest van de eerste kamer van 10 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. C. van den Bergh,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.C.H. Jansen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 augustus 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 12 mei 2010 tussen appellant – verder te noemen [appellant] - als eiser en geïntimeerde – verder te noemen [geintimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 205488/HA ZA 09-1157) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede het tussenvonnis van 9 september 2009.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van producties, negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de volgende vorderingen:
      primair:
      a) een verklaring voor recht dat de opzegging van de vennootschapsovereenkomst van 3 december 2008 door [geintimeerde] onrechtmatig is jegens [appellant];
      b) veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van de als gevolg van deze onrechtmatige opzegging door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      subsidiair:
      a) veroordeling van [geintimeerde] om binnen één maand na betekening van het in dezen te wijzen arrest mee te werken aan het opmaken van de in artikel 13 lid 3 van de vennootschapsovereenkomst bedoelde eindbalans, overeenkomstig hetgeen met betrekking tot deze balans is vastgesteld in de vennootschapsovereenkomst, waarbij de in het als productie 27 bij memorie van grieven overgelegde overzicht onder de nummers 51, 70 en 80 tot en met 84 genoemde facturen bij de berekening van het resultaat van OCBI over 2008 buiten beschouwing moeten blijven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
      € 5.000,00 voor iedere dag dat [geintimeerde] daarmee in gebreke blijft, een gedeelte van de dag voor een gehele gerekend;
      b) veroordeling van [geintimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen hetgeen [appellant] op grond van de, met inachtneming van het sub a gevorderde, opgestelde eindbalans te vorderen heeft;
      één en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de veroordeling is voldaan.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde], eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
    
    2.3. [appellant] heeft vervolgens een akte genomen, waarop [geintimeerde] een antwoordakte heeft genomen. 
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het door [appellant] gefourneerde kopiedossier ontbreken enkele (delen van) producties. Het hof gaat in zoverre uit van de door [geintimeerde] gefourneerde kopiestukken. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.1. In overweging 3.1 van het vonnis van 12 mei 2010 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof geeft hierna een overzicht van deze relevante feiten.
    
    
      4.1.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (i) Partijen hebben op 29 augustus 2007 een vennootschapsovereenkomst gesloten, waarbij zij een vennootschap onder firma zijn aangegaan teneinde voor gezamenlijke rekening en onder gemeenschappelijke naam een bedrijf gericht op begeleiding, opleiding en advies uit te oefenen. De v.o.f. was genaamd Ondersteuningscentrum Bouw & Infra (hierna OCBI). Partijen hebben ieder een bedrag van € 10.000,00 ingebracht. In de vennootschapsovereenkomst is onder meer bepaald (productie 2 bij de inleidende dagvaarding):
      “Artikel 3: Duur en opzegging
      De vennootschap is met ingang van negenentwintig augustus tweeduizend zeven voor onbepaalde tijd aangegaan. Ieder van de vennoten heeft het recht de vennootschap door opzegging te beëindigen. Dit dient te geschieden bij aangetekende brief aan de andere vennoot, met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden en niet anders dan tegen het einde van het boekjaar. 
      Artikel 4: Inbreng
      Lid 1: Door ieder van de vennoten wordt ingebracht zijn kennis, arbeid en vlijt, relaties en vergunningen voor zover deze op de door de vennootschap te drijven onderneming betrekking hebben.
      (…)
      Artikel 6: Bevoegdheid
      Lid 1: Het bestuur van de vennootschap wordt gevormd door de directie, bestaande uit beide vennoten.
      Lid 2: Iedere vennoot is bevoegd voor de vennootschap te handelen en te tekenen, gelden voor haar uit te geven en te ontvangen, de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden, mits dit met het doel van de vennootschap in verband staat. 
      Lid 3: De medewerking van beide vennoten wordt echter gevorderd voor:
      (…)
      3. het in dienst nemen en ontslaan van personeel, anders dan wegens een dringende reden in de zin der wet, alsmede het verlenen en intrekken van procuratie;
      (…)
      8. het aangaan van verplichtingen die strekken tot de aankoop van activa, waaronder auto’s en inventaris;
      (…)
      10. het aangaan van rechtshandelingen, anders dan hiervoor genoemd, waarvan het belang of de waarde een bedrag van één duizend euro (…) te boven gaat, waaronder niet begrepen het opnemen van beschikbare gelden bij de bankier van de vennootschap; splitsing van de overeenkomst teneinde de werking van deze bepaling te ontgaan is daarbij niet toegestaan.
      (…)
      Artikel 7: Samenwerking
      De vennoten verdelen hun werkzaamheden en de daarmee samenhangende verantwoordelijkheden in onderling overleg. Zij verbinden zich jegens elkaar om geen handelingen te verrichten waartegen één van hen zich uitdrukkelijk heeft verzet, alsmede die volgens afspraak onder de verantwoording van de andere vennoot vallen.
      (…)
      Artikel 8: Boekjaar, balans en winst- en verliesrekening
      Lid 1: Het boekjaar van de vennootschap is gelijk aan het kalenderjaar, zulks met uitzondering van het eerste boekjaar dat begint op negenentwintig augustus tweeduizend zeven en eindigt per eenendertig december tweeduizend acht.
      Lid 2: Na afloop van elk boekjaar, alsmede bij het einde van de vennootschap in de loop van enig boekjaar, worden de boeken van de vennootschap afgesloten en wordt een balans en winst- en verliesrekening (hierna jaarrekening) opgemaakt. De vennoten tekenen deze ten bewijze van goedkeuring en van onderlinge decharge binnen vijf  maanden na afloop van het boekjaar of, ingeval de vennootschap eindigt, binnen drie maanden na beëindiging van de vennootschap. 
      Lid 3: Blijft een vennoot gedurende vier weken, nadat hij door de andere vennoot daartoe bij aangetekend schrijven is aangemaand, in gebreke bedoelde stukken te tekenen, dan zal – tenzij hij binnen genoemde termijn van vier weken zijn bezwaar daartegen bij aangetekend schrijven heeft kenbaar gemaakt – de tekening van de andere vennoot voor beiden bindend zijn. 
      (…)
      Lid 5: De jaarrekening zal ongeacht de ondertekening in ieder geval ten opzichte van een vennoot bindend zijn, na het verstrijken van één jaar na ontvangst hiervan, als in die periode door hem geen bezwaren schriftelijk aan de medevennoot of degene die de stukken vaststelt kenbaar zijn gemaakt. 
      Artikel 9: Berekening winst en verdeling 
      Lid 1: Ter berekening van de nettowinst worden van de bruto-inkomsten afgetrokken alle verliezen, bedrijfskosten, managementfee’s, afschrijvingen en rentevergoedingen, daaronder begrepen die als bedoeld in artikel 5 lid 4.
      Lid 2: De afschrijvingen op bedrijfsmiddelen worden voor zover mogelijk bepaald op tenminste het bedrag dat fiscaal toelaatbaar en bedrijfseconomisch wenselijk is. 
      Lid 3: Geen winst zal geacht worden te zijn gemaakt, indien enig verlies over vorige jaren niet zal zijn ingehaald;
      Lid 4: In de winsten, respectievelijk de verliezen, berekend op grond van hetgeen eerder in dit artikel is bepaald, zullen de vennoten ieder voor vijftig procent (50 %) delen.
      (…)
      Artikel 12: Einde vennootschap
      De vennootschap eindigt:
      (…)
      2. door opzegging door een van de vennoten, overeenkomstig het bepaalde in artikel 3;
      (…)
      4. indien één der vennoten zijn recht op onmiddellijke ontbinding van de vennootschap inroept vanwege het feit dat de andere vennoot één of meer van de bepalingen van deze overeenkomst overtreedt, niet nakomt of niet behoorlijk nakomt.
      Artikel 13: Liquidatie
      Lid 1: Indien de vennootschap eindigt door opzegging, dan wel in onderling overleg, zullen de zaken der vennootschap zo spoedig mogelijk door de vennoten worden geliquideerd, tenzij het bedrijf wordt voortgezet op de manier zoals hierna vermeld in artikel 14.
      Lid 2: Bij het eindigen der vennootschap is ieder van de vennoten in het vermogen van de vennootschap gerechtigd, voor de bedragen waarvoor hij in de boeken der vennootschap is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies, gemaakt of geleden blijkens de  overeenkomstig artikel 8 opgemaakte jaarrekening.
      Lid 3: Op de na het eindigen der vennootschap op te maken balans zullen, tenzij schriftelijk onderling anders wordt overeengekomen, de activa worden gewaardeerd tegen de werkelijke waarde of, indien dit in gerede niet mogelijk is, tegen een in overleg door beide vennoten overeen te komen geschatte waarde.
      Lid 4: Van liquidatiewinst of het liquidatieverlies, casu quo de meerwaarde of de minderwaarde (één en ander indien van toepassing) zal door ieder der vennoten, met toepassing van de onder artikel 9 weergegeven winstverdeling, percentages worden genoten.
      Artikel 14: Voortzetting, overname en verblijven
      Lid 1: Indien de vennootschap eindigt bestaat een recht tot voortzetting van het bedrijf van de vennootschap en wel:
      (..)
      4. In geval van ontbinding overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 sub 4 voor de vennoot die met recht de ontbinding heeft ingeroepen.
      (…)
      Lid 3: Het recht van voortzetting houdt in om alleen of met anderen de activiteit al of niet met de handelsnaam van de vennootschap voort te zetten onder verplichting (tevens een recht) alle tot het vennootschapsvermogen behorende vermogensbestanddelen over te nemen, zich te laten toedelen of, wat de schulden betreft voor zijn rekening te nemen en aan de andere vennoot of diens rechtsopvolgers in geld uit te keren de waarde van diens aandeel in dit vermogen. 
      Lid 4: Onder deze vermogensbestanddelen zijn begrepen die welke slechts in economische zin in de vennootschap zijn ingebracht, tenzij redelijkheid en billijkheid zich daartegen verzet.
      (…)
      Lid 7: De vennoot die de zaken van de vennootschap voortzet, daaronder begrepen verblijven/overname, is dan verplicht tot uitkering aan de uittredende vennoot of diens rechtverkrijgenden van het bedrag dat aan deze toekomt, overeenkomstig het in artikel 13 bepaalde, blijkens de daar bedoelde jaarrekening.”
    
    
    (ii)  Beide partijen hadden op het moment van het sluiten van de vennootschapsovereenkomst reeds een eigen onderneming. De onderneming van [appellant] was genaamd [A.] Resultancy en de onderneming van [geïntimeerde] Chess Coaching.
    
    
      (iii) In november 2008 hebben partijen gesproken over uittreding van [appellant] en in dat verband over door [geintimeerde] aan [appellant] te betalen bedragen. Hierover zijn over en weer diverse e-mails verstuurd. [appellant] heeft in een e-mail van 16 november 2008 onder meer het volgende aan [geintimeerde] meegedeeld (productie 14 conclusie van antwoord):
      “Jij wilt mij uitkopen uit OCBI, iets wat ik helemaal niet wil of wilde. Omdat door jouw wens tot uitkoop de zakelijke relatie hoe dan ook is geschaad en ik graag escalatie daarvan wil voorkomen, heb ik aangegeven in een uitkoop te zullen bewilligen mits de uitkoopsom voor mij acceptabel is. Op jouw verzoek heb ik mijn activiteiten voor OCBI vooruitlopend op een acceptabele uitkoop direct beëindigd, zulks met uitzondering van de activiteiten voor ERA Bouw.” 
    
    
    
      (iv) [appellant] heeft in een e-mail van 2 december 2008 voorts het volgende aan [geintimeerde] meegedeeld (productie 25 memorie van grieven):
      “Daar ik gisteren op geen enkele wijze een reactie van je heb mogen ontvangen, trek ik bij deze de conclusie dat jouw voorstel tot uitkoop van de baan is en dat wij dus gewoon samen verder gaan in OCBI. Ik stel voor dat wij op korte termijn samen een gesprek voeren over de bedrijfsvoering. Zoals ik reeds heb aangegeven wil ik mij nadrukkelijk gaan bemoeien met de backoffice activiteiten. Ik zie je uitnodiging tot een gesprek graag op zo kort mogelijke termijn tegemoet.” 
    
    
    
      (v) Bij e-mail van 3 december 2008 heeft [geintimeerde] onder meer het volgende aan [appellant] meegedeeld (productie 3 inleidende dagvaarding):
      “Jouw te beperkte inbreng op met name acquisitievlak en het feit dat je op korte termijn, door je werkzaamheden voor Nuon en je wens [A.] Resultancy uit te bouwen, geen mogelijkheid zag zelf veel meer tijd vrij te maken, was voor mij de basis om voor te stellen een goede manier te vinden om afscheid te nemen van elkaar, omdat de onbalans in inbreng de samenwerking zou frustreren.
      Dit is tevens onderbouwd door het feit dat van de huidige omzetrealisatie ruim 95 procent door mij is gerealiseerd, dat de productontwikkeling grotendeels door mij is verricht, dat de syllabi door medewerkers van mijn bedrijf Chess Choaching en mij zijn opgesteld, dat het vinden van docenten door mij is uitgevoerd. Dat tevens de praktische werkzaamheden door mij zijn uitgevoerd. 
      Uiteindelijk blijkt in jouw acquisitiegebied, Zuid Holland, beide geplande cursussen die zouden starten in januari (…) beide niet door te gaan, omdat er te weinig deelnemers zijn. (…)
      We hebben dat meerdere malen besproken, waarbij je dit erkende (…)
      Maar je gaf tevens aan niet in de mogelijkheid te zijn je inspanning te verhogen. Uiteindelijk is dit de reden geweest, waardoor we een aantal weken terug tot de conclusie zijn gekomen dat het beter is dat onze wegen zich scheiden, waarbij we tot een passende uitkoopregeling wilde komen. 
      Ik heb diverse pogingen gedaan om samen met jou te komen tot een passende wijze om afscheid te nemen. Hierbij blijf je halsstarrig vasthouden aan het willen horen van een onrealistisch hoog en absoluut bedrag, waarbij er geen relatie is met de waarde van de organisatie. De toonzetting van je mails worden ook steeds grimmiger.
      (…)
      Hiermee heb je je positie binnen het OndersteuningsCentrum Bouw en Infra volledig ondermijnd en is terugkeer geen optie. 
      Gelet op al het vorenstaande roep ik, met een beroep op art. 12 lid 4 van het vennootschapscontract, de onmiddellijke beëindiging van de vennootschap in. Met inachtneming van artikel 14 lid 1 sub 4 van het contract maak ik ook gebruik van het recht tot voortzetting van het bedrijf van de vennootschap. Daarbij wijs ik je nadrukkelijk op artikel 15 lid 3 en 4 van het contract.” 
    
    
    
      (vi) [appellant] heeft bij e-mail van dezelfde datum als volgt gereageerd (productie 10 akte uitlaten bewijsmiddelen d.d. 15 juli 2009 zijdens [appellant]):
      “Het moge duidelijk zijn dat ik mij niet kan vinden in het gestelde in onderstaande brief, noch akkoord zal gaan met het daarin door jou geuite voornemen. Helaas zie ik mij tengevolge jouw handelwijze thans genoodzaakt meer formele stappen te nemen, hetgeen ik betreur.” 
    
    
    (vii) [geintimeerde] heeft blijkens een uittreksel uit het handelsregister bij akte van oprichting d.d. 5 februari 2009 de besloten vennootschap OCBI B.V. opgericht (productie 5 inleidende dagvaarding), waarvan [geintimeerde] enig aandeelhouder en bestuurder is. 
    
    
      4.2.1. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd:
      primair:
      a) een verklaring voor recht dat de opzegging op 3 december 2008 van de vennootschapsovereenkomst door [geintimeerde] onrechtmatig is jegens [appellant];
      b) veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van de als gevolg van deze onrechtmatige opzegging door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      subsidiair:
      a) veroordeling van [geintimeerde] om binnen één maand na betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan het opmaken van de in artikel 13 lid 3 van de vennootschapsovereenkomst bedoelde eindbalans, overeenkomstig hetgeen met betrekking tot deze balans is vastgesteld in de vennootschapsovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat [geintimeerde] daarmee in gebreke blijft, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend;
      b) veroordeling van [geintimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen, hetgeen [appellant] op grond van de eindbalans te vorderen heeft;
      één en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de veroordeling zou zijn voldaan.
    
    
    4.2.2. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 12 mei 2010 de primaire vordering afgewezen en [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in het subsidiair sub a gevorderde. Daarnaast heeft de rechtbank [geintimeerde] veroordeeld tot afrekening met [appellant] aan de hand van de als productie 15 bij de conclusie van antwoord overgelegde concept jaarrekening 2008, één en ander met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 3.8.2 van het vonnis is overwogen en het meer of anders gevorderde afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg. 
    
    Het hof overweegt als volgt. 
    
    4.3.1. Vast staat dat [geintimeerde], nadat partijen overleg hadden gevoerd over een beëindiging in onderling overleg, de vennootschapsovereenkomst (hierna de overeenkomst) met een beroep op het bepaalde in artikel 12 lid 4 van die overeenkomst met onmiddellijke ingang heeft ontbonden vanwege de (gestelde) niet-nakoming van de overeenkomst zijdens [appellant]. 
    
    4.3.2. [appellant] voert in de vierde grief, die het hof als eerste zal behandelen, aan dat voor een rechtsgeldig beroep op artikel 12 lid 4 een voorafgaande ingebrekestelling was vereist, hetgeen [geintimeerde] betwist. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
    
    4.3.3. De vennootschapsovereenkomst is een duurovereenkomst die voor partijen voortdurende verplichtingen met zich meebrengt. Dit betekent dat indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, deze weliswaar in de toekomst nog kan worden nagekomen, maar daarmee de tekortkoming in het verleden niet ongedaan wordt gemaakt (vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2003/255). Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat ontbinding wegens een tekortkoming in het verleden ook mogelijk is zonder dat sprake is van verzuim, zodat een ingebrekestelling in beginsel geen vereiste is voor een rechtsgeldig beroep op onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst. 
    
    
      4.3.4. Het hof stelt vast dat in de overeenkomst in artikel 3 de normale wijze van opzegging is opgenomen met een opzegtermijn van zes maanden, terwijl in artikel 12 lid 4 de mogelijkheid is opgenomen de overeenkomst per direct te ontbinden indien de andere vennoot één of meer van de bepalingen van de overeenkomst overtreedt, niet nakomt of niet behoorlijk nakomt. 
      Het hof stelt voorop dat, hoewel, zoals hiervoor is overwogen, een ingebrekestelling in beginsel niet is vereist, de vennoot die de onmiddellijke ontbinding van artikel 12 lid 4 inroept daarbij wel de redelijkheid en billijkheid in acht dient te nemen. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat in bepaalde omstandigheden van de ontbindende vennoot redelijkerwijs kan worden gevergd dat hij de andere vennoot waarschuwt alvorens hij tot ontbinding overgaat. Een dergelijke waarschuwing om de ontbinding te rechtvaardigen kon in het onderhavige geval naar het oordeel van het hof echter achterwege blijven, nu tussen partijen vast staat dat zij in november 2008 op initiatief van [geintimeerde] hebben onderhandeld over een uitkoop van [appellant]. Dat [geintimeerde] de samenwerking niet wenste voort te zetten moet voor [appellant] aldus duidelijk zijn geweest. 
    
    
    
      4.3.5. [appellant] heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat uit de toelichting op het modelcontract van de Kamer van Koophandel, welk modelcontract naar het hof begrijpt volgens [appellant] uitgangspunt is geweest bij het opstellen van de overeenkomst tussen partijen, volgt dat voor een rechtsgeldig beroep op artikel 12 lid 4 een ingebrekestelling was vereist (zie nummer 19 van de inleidende dagvaarding). Voor zover [appellant] deze stelling in hoger beroep heeft willen handhaven, overweegt het hof als volgt.
      Uit de toelichting zou kunnen worden geconcludeerd dat, in weerwil van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad, op grond van artikel 12 lid 4 een ingebrekestelling is vereist alvorens de onmiddellijke ontbinding kan worden ingeroepen. Hoe dat ook zij, [geintimeerde] heeft in de conclusie van antwoord aangevoerd dat hij voorafgaand aan de inleidende dagvaarding nimmer kennis heeft genomen van de toelichting op het modelcontract. Uit de e-mail van [appellant] van 28 november 2007, waarin [appellant] verwijst naar de concept vennootschapsovereenkomst die bijgevoegd zou zijn, volgt dat [appellant] de concept overeenkomst heeft opgesteld en dat partijen daarover nog dienden te onderhandelen (productie 1 inleidende dagvaarding). Daaruit volgt echter niet dat hij bij die mail tevens de toelichting op het modelcontract als bijlage heeft meegestuurd. Gelet hierop heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat beide partijen bij het opstellen van de overeenkomst zijn uitgegaan van het modelcontract en de toelichting daarop. Het hof gaat dan ook uit van de tekst van artikel 12 lid 4 zonder daarbij de toelichting op het modelcontract te betrekken. De vierde grief faalt aldus. 
    
    
    4.4.1. Het hof zal vervolgens de tweede grief behandelen, welke grief zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerde] een beroep kon doen op artikel 12 lid 4 van de overeenkomst, nu de inbreng van [appellant] achterbleef bij hetgeen partijen waren overeengekomen. [geintimeerde] heeft hieromtrent onder meer aangevoerd dat de inzet van [appellant] vanaf januari 2008 te wensen overliet. Volgens hem bleef de inzet van [appellant] met name achter op het gebied van acquisitie, inbreng van kennis, netwerk en tijd. Volgens [geintimeerde] is [appellant] de overeenkomst aldus niet nagekomen, hetgeen gelet op artikel 12 lid 4 een grond oplevert om de overeenkomst onmiddellijk te beëindigen. [appellant] betwist dat hij zich onvoldoende heeft ingezet en voert onder meer aan dat hij nimmer is aangesproken op onvoldoende functioneren. [appellant] erkent weliswaar dat hij voor de zomervakantie van 2008 aan [geintimeerde] heeft meegedeeld dat zijn eigen onderneming meer tijd van hem zou vergen, maar hij voert tevens aan dat [geintimeerde] hier geen enkel punt van heeft gemaakt tot het gesprek van 3 november 2008. 
    
    4.4.2. Naar het oordeel van het hof kan uit de tot nu toe over en weer ingenomen stellingen en overgelegde stukken niet zonder meer worden afgeleid dat sprake is van een tekortschieten van [appellant] in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst, welk tekortschieten het inroepen van de onmiddellijke ontbinding rechtvaardigde. Nu [geintimeerde] zich erop beroept dat hem op de voet van artikel 12 lid 4 het recht toekwam om de overeenkomst per direct te ontbinden en daartoe aanvoert dat [appellant] de verplichtingen op grond van de overeenkomst niet (behoorlijk) is nagekomen, rust op [geintimeerde] de stelplicht en de bewijslast ter zake. Nu [appellant] betwist dat hij zijn verplichtingen niet behoorlijk is nagekomen, zal [geintimeerde] tot bewijslevering ter zake worden toegelaten op de wijze als hierna nader omschreven.
    
    4.5. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [geintimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] één of meerdere bepalingen van de vennootschapsovereenkomst niet (behoorlijk) is nagekomen en [geintimeerde] uit dien hoofde gerechtigd was de onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst op de voet van artikel 12 lid 4 in te roepen;
    
    bepaalt, voor het geval [geintimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Th.C.M. Hendriks-Jansen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 24 april 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op woensdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [geintimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2012.