ECLI:NL:GHSHE:2023:2405, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-07-2023, 200.328.002_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Vernietiging afwijzing faillissementsverzoek (faillietverklaring in hoger beroep).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 20 juli 2023
      Zaaknummer	: 200.328.002/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/317840 / FT RK 23/198
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant 1] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats]
      en
      
        
          [appellant 2] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      verzoekers,
      hierna te noemen: [appellant 1] respectievelijk [appellant 2] alsmede gezamenlijk [appellant 1] (vrouwelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. V.H. Jurgens te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster] B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats / kantoorplaats] ,
      verweerster,
      hierna te noemen: [verweerster] ,
      advocaat: mr. M.A. Vles te Weert .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 30 mei 2023, waarbij het verzoek van [appellant 1] om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren is afgewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties 12 en 13, binnengekomen bij het hof op 6 juni 2023, heeft [appellant 1] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en [verweerster] alsnog in staat van faillissement te verklaren. [appellant 1] heeft tevens het procesdossier van de eerste aanleg in het geding gebracht.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerster] heeft een verweerschrift met producties 6 tot en met 10 ingediend, binnengekomen bij het hof op 10 juli 2023.
      
      
      
    
    
      2.3.
      Op 12 juli 2023 vond de mondelinge behandeling in hoger beroep plaats. Bij die gelegenheid zijn gehoord:								
      - namens [appellant 1] de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , bijgestaan door mr. Jurgens,
      - namens [verweerster] de heer [betrokkene 3] , bijgestaan door mr. Vles.
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van:
      - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 30 mei 2023;
      - de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat van 
         [appellant 1] overgelegde spreekaantekeningen.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De rechtbank Limburg heeft het verzoek van [appellant 1] om [verweerster] in staat van faillissement te verklaren, bij beschikking van 30 mei 2023 afgewezen. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat niet voldoende is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden, op grond waarvan kan worden aangenomen dat [verweerster] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.   
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant 1] kan zich met dit oordeel niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Zij stelt daarbij - kort weergegeven - dat [verweerster] blijkens de jaarrekening over het jaar 2021 maar zeer beperkte liquiditeiten heeft en geen activiteiten of andere verdiencapaciteit ontplooit om (in de toekomst) alsnog aan toereikende liquiditeiten of vermogen te komen om de vorderingen van [appellant 1] integraal te voldoen. Dit maakt dat [appellant 1] concludeert dat [verweerster] verkeert in een toestand dat zij is opgehouden te betalen.
        Zowel [appellant 1] als [appellant 2] (en de aandeelhouder van [verweerster] , de heer [betrokkene 3] ) worden (vooraanzienlijke bedragen) onbetaald gelaten. [verweerster] blijkt ook niet in staat om aan al haar
        betalingsverplichtingen te voldoen. De enkele omstandigheid dat in 2022 enkele kortlopende schulden door [verweerster] zijn voldaan, maakt dit niet anders.
        Van de vorderingen van [appellant 1] is ook summierlijk gebleken. Dit geldt eens te meer nu enkele vorderingen, die bij vonnis van de rechtbank Limburg van 16 juni 2021 zijn toegewezen, berusten op gerechtelijke erkenningen van de zijde van [verweerster] . Tussen partijen is geen betalingsregeling tot stand gekomen en [verweerster] heeft evenmin zekerheid geboden voor de nakoming van hetgeen waartoe zij bij vonnis is veroordeeld. [verweerster] betaalt simpelweg niet, omdat zij niet kan betalen. Zij is immers technisch failliet. Indien en voor zover [verweerster] meent dat zij niet in staat van faillissement zou moeten worden verklaard, dan dient zij simpelweg tot betaling over te gaan. Dat doet [verweerster] echter ook niet.
        De omstandigheid dat [appellant 1] en [appellant 2] hun vorderingen allebei in de(zelfde)
        bodemprocedure in rechte hebben laten vaststellen  doet niet af aan het feit dat de vereiste pluraliteit aanwezig is.
        Tot slot heeft [appellant 1] ook belang bij deze procedure, aangezien zij in incidenteel appel heeft gegriefd tegen het vonnis van 16 juni 2021. Het is dus volstrekt onjuist dat [appellant 1] de faillissementsaanvragen jegens [verweerster] misbruiken om de procedure in hoger beroep te frustreren, integendeel. Het faillissement van [verweerster] zal dus ook de procespositie van [appellant 1] raken. Dit nog los van het feit dat het aan een curator van een failliet is om te beoordelen of de procedure al dan niet moet worden voortgezet en niet aan de failliet zelf.
      
      
      
      
    
    
      3.3.
      Ter zitting in hoger beroep is namens [appellant 1] - zakelijk weergegeven - nog het volgende gesteld. Het feit dat [verweerster] over het jaar 2022 een nieuwe jaarrekening heeft gedeponeerd doet niets af aan het feit dat [verweerster] technisch failliet is. Het beperkte actief is blijkens deze tweede jaarrekening nog verder afgenomen en de vennootschap blijkt volledig gefinancierd met kortlopende schulden, die ook weer toegenomen zijn. [verweerster] heeft nog steeds niet voldaan aan hetgeen waartoe zij veroordeeld is en lijkt ook alles aan te grijpen om deze veroordeling naast zich neer te leggen. Ook beklaagt [verweerster] zich ten onrechte over het verkooptraject met betrekking tot haar aandelen in [appellant 2] . Deze verkoop die dient ter voldoening van de toegewezen vordering van [appellant 1] jegens [verweerster] , heeft immers geheel conform de beschikking van de rechtbank Limburg van 23 februari 2023 plaatsgevonden. Ook na verkoop van de aandelen heeft [appellant 1] nog steeds een aanzienlijk bedrag van [verweerster] te vorderen. En aan [appellant 2] is nog helemaal niets betaald. Deze laatste heeft geen beslag op voornoemde aandelen gelegd en zich dus ook niet kunnen verhalen op de executieopbrengst daarvan. Voorts is de vordering van [verweerster] op [appellant 2] met betrekking tot een nog te betalen managementfee volledig uit de lucht gegrepen. [verweerster] spreekt over een bedrag van afgerond € 23.000,00 terwijl de managementfee, zo deze gelet op de redenen van de schorsing van [betrokkene 3] al verschuldigd zou zijn, slechts ziet op een periode van twee maanden en exclusief btw slechts € 1.000,00 per maand bedraagt.
      
    
    
      3.4.
      
        Bij verweerschrift heeft [verweerster] - kort weergegeven - het navolgende gesteld. 
        
          [appellant 1] baseert haar argumentatie op cijfers uit 2021. Zij is eraan voorbijgegaan dat in de tussentijd - inmiddels is er ruim 1,5 jaar verstreken - het nodige veranderd is. [verweerster] verwijst in dat kader naar de jaarrekening 2022.Bij het opstellen van deze jaarrekening is het vonnis in de bodemprocedure als uitgangspunt genomen. Tegen het vonnis is hoger beroep aangetekend en deze procedure loopt momenteel nog. In de bodemprocedure is door [verweerster] erkend dat [appellant 1] weliswaar geld van haar te vorderen heeft, maar de hoogte van de te vorderen bedragen is fors lager dan hetgeen in het vonnis is toegewezen. Als enkel de door [verweerster] erkende bedragen zouden zijn toegewezen, dan had [verweerster] het uiteraard niet tot een executie laten komen.
        Het hof heeft geoordeeld dat er door [appellant 1] wederom te weinig inzicht is gegeven in de jaarrekeningen, maar dat bezwaren van [verweerster] daaromtrent in feite terzijde kunnen worden geschoven omdat de verkoop van de aandelen met voldoende waarborgen omkleed is omdat de deurwaarder een geschikte en onpartijdige deskundige dient te benaderen. Maar die veronderstelde waarborgen zijn met voeten getreden.
        Gerechtelijke instanties gaan telkens opnieuw uit van waarborgen die worden nageleefd en maatstaven die in acht worden genomen en keer op keer blijkt dat [appellant 1] die normen aan haar laars lapt en er tot overmaat van ramp nog mee weg lijkt te komen ook. Tot zij meende het faillissement van [verweerster] aan te kunnen vragen en de rechtbank daar een stokje voor stak door daar de grens te trekken.
        Tegenover de (pretense) vordering van [appellant 2] op [verweerster] uit hoofde van het vonnis, staat een vordering van [verweerster] op [appellant 2] uit hoofde van een nog niet betaalde, achterstallige managementfee ten bedrage van € 22.990,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 januari 2019 tot en met het moment van betaling. Tevens is een declaratie van 30 januari 2019 ten bedrage van 
        € 742,00 van [verweerster] door [appellant 2] niet voldaan, welk bedrag eveneens dient te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover. Tot slot is [appellant 2] uit hoofde van de beschikking hoofdelijk gehouden [verweerster] de proceskosten ten bedrage van € 1.196,00 te voldoen. Per saldo overstijgen de vorderingen die [verweerster] op [appellant 2] heeft de vordering van [appellant 2] op [verweerster] ruimschoots. De conclusie is dan ook helder: [appellant 2] heeft niets van [verweerster] te vorderen. Overige partijen hebben evenmin een vordering op [verweerster] . Uitsluitend [appellant 1] heeft een (pretense) vordering. En dat is onvoldoende om het faillissement van [verweerster] uit te spreken.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Ter zitting in hoger beroep is door en namens [verweerster] - zakelijk weergegeven -nog het volgende aangevoerd. Het is onjuist dat alleen [appellant 1] beslag op de aandelen van [verweerster] zou hebben gelegd, dat is ook namens [appellant 2] gebeurd en gelet op de hoogte van de vordering van [appellant 2] hebben zij, na verrekening met de nog door [appellant 2] aan [verweerster] te betalen managementfee dus niets meer van [verweerster] te vorderen. Daarbij is het vreemd dat er überhaupt beslag op de aandelen gelegd is omdat er op dat moment al een uittredingsprocedure liep. De managementfee moet ook gewoon voldaan worden, [verweerster] heeft daar vanwege het relatief lage bedrag alleen juridisch nog geen werk van gemaakt. Verder zijn de aandelen veel te laag getaxeerd. De register valuator die met deze taak belast was heeft zich bij de waardebepaling uitsluitend gebaseerd op de rapportages van [appellant 1] . Er heeft geen wederhoor plaatsgevonden en dus was deze register valuator partijdig. Op korte termijn zal er ook nog een door [verweerster] geëntameerde procedure jegens de deurwaarders die bij het beslag op en de executoriale verkoop van de aandelen betrokken zijn geweest aanvangen. 
        De in rekening-courant geboekte schuld van [verweerster] aan [betrokkene 3] wordt erkend. Het betreft hier een vergoeding van de advocaatkosten welke door [betrokkene 3] privé voldaan is en welke hij vervolgens aan de vennootschap in rekening heeft gebracht. Het is juist dat [verweerster] op dit moment niet kan betalen, maar dat is vooral een gevolg van de veel te lage taxatie van het aandelenpakket. Bovendien is van pluraliteit ook geen sprake omdat [appellant 2] na verrekening helemaal niets meer van [verweerster] te vorderen heeft.
        Het is misbruik van faillissementsrecht, alleen maar om te voorkomen dat de boeken open 
        moeten. Aan de door twee hoven gestelde executiewaarborgen is immers niet voldaan.
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.6.1.
        Het hof stelt voorop dat de faillissementsprocedure naar zijn aard beperkt is en zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar feiten en omstandigheden. De aanvrager van het faillissement dient (summierlijk) aannemelijk te maken dat sprake is van diens vordering, van pluraliteit van schuldeisers en dat de wederpartij verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Tegen deze summierlijke bewijslevering, volstaat een summierlijke betwisting van het gestelde door degene wiens faillissement wordt aangevraagd. 
        
      
      
        3.6.2.
        De restantvordering van [appellant 1] op [verweerster] van in ieder geval € 62.996,29 + p.m. vloeit voort uit het vonnis van de rechtbank Limburg van 16 juni 2021.
        
      
      
        3.6.3.
        Ook de restantvordering van [appellant 2] op [verweerster] van € 32.086,79 + p.m. vloeit uit datzelfde vonnis voort. [verweerster] stelt evenwel dat [appellant 2] niets meer van haar te vorderen heeft en baseert deze stelling mede op het feit dat volgens haar het beslag op de aandelen van [verweerster] mede namens [appellant 2] gelegd is zodat [appellant 2] zich ook op de opbrengst van de executoriale verkoop van deze aandelen kan verhalen. [appellant 1] betwist dit en verwijst daarbij naar de aanzegging van de executoriale verkoop van 21 oktober 2021 (overgelegd door [appellant 1] als productie 6.iii bij haar beroepschrift). Daarin leest het hof:
        
        
        
        
        
          
            “EXECUTORIALE VERKOOP: 
          
        
        
        
          
            van de ten verzoeke van requirante sub 1, [appellant 1] B.V., in beslag genomen aandelen
          
          
            op naam van gerequireerde, [verweerster] B.V., in het aandelenkapitaal van
          
          
            requirante sub 2, [appellant 2] B.V.;”
          
        
        
        
          Het hof is van oordeel dat hieruit genoegzaam volgt dat het beslag op verzoek van [appellant 1] is gelegd. [verweerster] heeft haar stelling dat ook [appellant 2] beslag op de aandelen had gelegd verder niet onderbouwd met een daarvan aan haar betekend exploot. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de opbrengsten van de executoriale verkoop uitsluitend aan [appellant 1] toekomen. Hieruit volgt dat er nog geen enkele betaling op de vordering van [appellant 2] op [verweerster] heeft plaatsgevonden. 
          Voorts stelt [verweerster] ook een tegenvordering op [appellant 2] te hebben die ziet op de achterstallige uitbetaling van twee maanden managementfee aan [verweerster] . [verweerster] stelt dat deze vordering in totaal circa € 23.000,00 bedraagt maar onderbouwt de grondslag en de hoogte van dit bedrag op geen enkele wijze door bijvoorbeeld een verzonden factuur of betalingsaanmaning te overleggen. Daarbij komt dat zij de opmerking van [appellant 1] , zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gedaan, dat de hoogte van de managementfee, zo [verweerster] gelet op de redenen van de schorsing van haar bestuurder [betrokkene 3] hier al enige aanspraak op zou kunnen maken, een bedrag van slechts € 1.000,00 per maand betreft onvoldoende weersproken gelaten heeft. Wat hier ook van zij, het hof is van oordeel dat zelfs indien deze tegenvordering van [verweerster] volledig conform de door [verweerster] gestelde hoogte opeisbaar zou zijn dit bedrag na verrekening met de vordering van [appellant 2] op [verweerster] , waar immers nog niets op is afgelost, ontoereikend zou zijn om de opeisbare vordering van [appellant 2] op [verweerster] geheel teniet te doen. Het hof is dan ook van oordeel dat zowel [appellant 1] als [appellant 2] een opeisbare (rest)vordering op [verweerster] hebben. Het hof merkt op dat [verweerster] ook nimmer het bestaan van een van deze (oorspronkelijke) vorderingen heeft betwist.
        
        
      
      
        3.6.4.
        
          Gelet op het bovenstaande is het hof voorts van oordeel dat er ook sprake is van pluraliteit. Zowel [appellant 1] als [appellant 2] hebben immers een opeisbare vordering op [verweerster] . Het is daarvoor niet nodig dat het genoemde vonnis van de rechtbank Limburg van 16 juni 2021 onherroepelijk is geworden. Ook indien de stelling van [verweerster] al juist zou zijn dat de vorderingen op [verweerster] niet in de boeken van [appellant 1] verwerkt zouden zijn, dan kan daaraan geenszins de conclusie verbonden worden dat die vorderingen niet zijn ontstaan of tenietgedaan zouden zijn. Evenmin slaagt het verweer van [verweerster] dat beide vorderingen van [appellant 1] uit één bron afkomstig zijn. De veroordelingen betreffen door [verweerster] gedane onttrekkingen uit het afzonderlijke vermogen van zowel [appellant 1] als [appellant 2] . 
          Daar komt bij dat [verweerster] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat er ook nog sprake is van een schuld aan haar bestuurder [betrokkene 3] privé. Van deze schuld in rekening-courant blijkt ook uit de jaarstukken.
        
        
      
      
        3.6.5.
        Tot slot stelt het hof vast dat [verweerster] geen enkele betaling verricht ten aanzien van de drie hiervoor genoemde vaststaande opeisbare schulden. Er wordt door [verweerster] geen omzet gemaakt. Er is evenmin omzet te verwachten nu er geen activiteiten worden ontplooid in [verweerster] . Het ontbreekt [verweerster] derhalve ook aan de liquide middelen om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Dit kan eveneens worden afgeleid uit het feit dat [betrokkene 3] privé de advocaatkosten heeft voldaan die in opdracht en ter juridische bijstand van [verweerster] gemaakt en gefactureerd zijn. Het hof is derhalve van oordeel dat [verweerster] wel degelijk in de situatie verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
      
      
        3.6.6.
        
          
            [verweerster] heeft gesteld dat [appellant 1] met onderhavig verzoek misbruik van faillissementsrecht maakt omdat er in geval van een faillissement weinig tot geen baten voor [appellant 1] te verwachten zijn.
          Het hof overweegt dat [appellant 1] erop heeft gewezen dat er door [verweerster] gedurende enkele jaren geen jaarrekeningen zijn gedeponeerd, dat de activiteiten van [verweerster] zijn ‘verhangen’ en dat de betaling aan haar advocaat mogelijk de paritas creditorum doorbreekt. [verweerster] heeft hier onvoldoende tegenover gesteld en aldus haar stelling onvoldoende onderbouwd. Het hof is gelet hierop van oordeel dat er voldoende belang bij het faillissement is teneinde de curator onderzoek te laten verrichten.
        
        
      
      
        3.6.7.
        
          Verder heeft [verweerster] gesteld dat [appellant 1] met onderhavig verzoek misbruik van faillissementsrecht maakt omdat het verzoek uitsluitend is ingediend om te voorkomen dat “ [appellant 1] haar boeken moet openen” en de te lage taxatiewaarde van het aandelenpakket mogelijk wordt bijgesteld.
          Deze stelling faalt reeds nu het hof in overweging 3.7.6 reeds voldoende belang bij de faillissementsaanvraag heeft aangenomen.
          Verder is in een faillissementsprocedure slechts plaats voor een summier onderzoek naar de feiten. In de door [verweerster] overgelegde conceptdagvaarding wordt weliswaar aangevoerd dat de taxatie van het aandelenpakket niet in overeenstemming met de daarvoor bij beschikking gestelde voorwaarden en waarborgen heeft plaatsgevonden, maar bij een marginale toets kan thans niet gezegd worden dat er een grote mate van waarschijnlijkheid is dat die stellingen kans van slagen zullen hebben. 
          
            [verweerster] heeft ook nog aangevoerd dat een faillissement van [verweerster] het voeren van een procedure over de gestelde te lage taxatie zal frustreren. Het hof overweegt dat ook deze stelling reeds faalt nu [verweerster] haar vorderingen terzake aan haar bestuurder/aandeelhouder [betrokkene 3] in privé heeft gecedeerd.
          Voor zover [verweerster] zich (in eerste aanleg) op artikel 21 Rv heeft beroepen, acht het hof daartoe volstrekt onvoldoende hetgeen door [verweerster] ter onderbouwing is aangevoerd, althans ziet het hof in hetgeen ter onderbouwing is aangevoerd geen aanleiding hieraan enige consequentie in rechte te verbinden.
        
        
      
    
    
      3.7.
      Nu de vorderingen van de aanvragers van het faillissement (alsook de opeisbaarheid ervan) alsmede de vordering van [betrokkene 3] summierlijk vaststaan en [verweerster] zich in een toestand bevindt te hebben opgehouden te betalen dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof zal derhalve het faillissement van [verweerster] uitspreken. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 30 mei 2023 waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart [verweerster] B.V., gevestigd en kantoorhoudende te [postcode] [vestigingsplaats / kantoorplaats] aan [adres] , in staat van faillissement;
    
    
    
      benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Limburg mr. P. Hoekstra;
    
    
    
      stelt aan als curator mr. B.T.G.M. Lamers te Weert ( Hoeberegts Advocaten );
    
    
    
      geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, kennisgeeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;
    
    
    
      verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.W.F. Bosters en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2023.