ECLI:NL:RBARN:2008:BG6155, Rechtbank Arnhem, 26-11-2008, AWB 08/480
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Strafontslag wegens het verrichten van diensten in strijd met het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden en de Arbeidstijdenwet onevenredig. Dit plichtsverzuim is niet van dien aard, ernst en omvang dat het betrokkene duidelijk had moeten zijn dat hij daarvoor ontslagen zou worden. Bestuursorgaan heeft betrokkene hiervoor niet eerder gestraft of hem gewaarschuwd dat op herhaling van soortgelijk plichtsverzuim zware disciplinaire maatregelen zouden volgen.
      
      Bij de beoordeling van de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke strafontslag dient het eerst in het primaire besluit genoemde plichtsverzuim buiten beschouwing te blijven. Met het leggen van derdenbeslag ten laste van betrokkene is aan de voorwaarde voor het tenuitvoerleggen van het voorwaardelijke strafontslag voldaan. Tenuitvoerlegging daarvan is gerechtvaardigd.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 08/480 
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 26 november 2008
    
    
    inzake
    
    
      [eiser], eiser,
      wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. I.M.A. Bruls-van Strien,
    
    
    tegen
    
    het dagelijks bestuur van Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 18 december 2007.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 24 mei 2007 heeft verweerder eiser op grond van artikel 8:13 van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO) met ingang van 1 juni 2007 de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd. 
    
    Bij besluit van 28 augustus 2007 is verweerder overgegaan tot tenuitvoerlegging van het eiser bij besluit van 12 februari 2007 opgelegde voorwaardelijke strafontslag met ingang van 1 september 2007, indien en voor zover het besluit van 24 mei 2007 in rechte geen stand houdt.
     
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het bezwaar tegen het besluit van 24 mei 2007 ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd. Tevens is het bezwaar tegen het besluit van 28 augustus 2007 niet-ontvankelijk verklaard.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 10 oktober 2008. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mevr.mr. I.M.A. Bruls-van Strien, advocaat te Nijmegen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mevr.mr. M.J.J. Rutten, advocaat te ’s-Hertogenbosch, en dr. M. Honigh, waarnemend algemeen directeur van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland-Zuid. 
    
    3. Overwegingen
    
    Eiser is werkzaam geweest als ambulancechauffeur in dienst van de [naam dienst] (verder: [naam dienst]).
    
    Bij besluit van 17 juni 2005 heeft verweerder eiser wegens een derdenbeslag schriftelijk berispt.
    
    Bij brief van 30 augustus 2006 heeft verweerder eiser voor de periode van 1 oktober 2006 tot 1 december 2006 toestemming verleend voor het verrichten van nevenwerkzaamheden, waarbij eiser diende te garanderen dat zijn werkzaamheden niet strijdig zouden zijn met de Arbeidstijdenwet.
    
    Bij besluit van 10 oktober 2006 heeft verweerder eiser voor die periode onbetaald verlof verleend.
    
    Op 19 december 2006 heeft met eiser een gesprek plaatsgevonden. Hierbij is aangegeven dat in verband met signalen die betrekking hadden op de door eiser verrichte nevenwerkzaamheden waarbij de Arbeidstijdenwet werd overtreden, de eerder verleende toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden zou worden ingetrokken. Dit is bij brief van 21 december 2006 gebeurd. 
    
    Bij besluit van 12 februari 2007 heeft verweerder eiser wegens het feit dat in de periode van januari 2006 tot december 2006 sprake is van één bestaand derdenbeslag ter grootte van € 20.685, 18 (per 1 januari 2006), één hervat derdenbeslag en drie nieuwe derdenbeslagen op grond van artikel 8:13 van de Awb de disciplinaire straf van ontslag opgelegd onder de voorwaarde dat het ontslag niet ten uitvoer zal worden gelegd indien verweerder in de periode tot 1 januari 2009 niet wordt geconfronteerd met een derdenbeslag ten laste van eiser en hij zich niet schuldig maakt aan enig ander ernstig plichtsverzuim. Tegen dit besluit heeft eiser geen bezwaar gemaakt.
    
    Bij brief van 3 april 2007 heeft verweerder eiser op de hoogte gesteld van zijn voornemen om hem onvoorwaardelijk strafontslag te verlenen, omdat eiser driemaal het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden en de Arbeidstijdenwet zou hebben overtreden door diensten te verrichten voor een uitzendorganisatie voor ambulancepersoneel, genaamd [X] B.V. (verder: [X]), te weten op 5 januari 2007 (Rotterdam), op 3 februari 2007 (Rotterdam) en op 12 februari 2007 (Tholen). Tevens heeft verweerder eiser op grond van artikel 8:15, eerste lid, aanhef en onder a, van de CAR/UWO met ingang van 3 april 2007 geschorst met behoud van bezoldiging en is hem per dezelfde datum de toegang tot de gebouwen en terreinen van de [naam dienst] ontzegd.
    
    Ten aanzien van dit voornemen heeft eiser bij brief van 4 april 2007 bedenkingen ingediend en is hij op 19 april 2007 gehoord. Tevens heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de schorsing en ontzegging van de toegang.
    
    Bij besluit van 24 mei 2007 heeft verweerder zijn voornemen van 3 april 2007 ten uitvoer gelegd en eiser op grond van artikel 8:13 van de CAR/UWO met ingang van 1 juni 2007 de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 6 juni 2007 beroep ingesteld. Het beroepschrift is doorgezonden naar verweerder teneinde dit als bezwaarschrift te behandelen.
    
    Bij uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 2 juli 2007 is het besluit van 24 mei 2007 geschorst. Tevens is het besluit van 3 april 2007 inzake de ontzegging van de toegang geschorst en is bepaald dat verweerder eiser weer in actieve dienst zal laten functioneren en op regelmatige tijden zal inroosteren voor het verrichten van ambulancediensten.
    
    Naar aanleiding van het feit dat verweerder op 23 juli 2007 opnieuw werd geconfronteerd met een derdenbeslag ten laste van eiser heeft verweerder hem bij brief van 30 juli 2007 op de hoogte gesteld van zijn voornemen om het bij besluit van 12 februari 2007 opgelegde voorwaardelijke strafontslag ten uitvoer te leggen.
    
    Ten aanzien van dit voornemen heeft eiser bij brief van 10 augustus 2007 zijn zienswijze gegeven.
    
    Bij besluit van 28 augustus 2007 heeft verweerder zijn voornemen ten uitvoer gelegd en de ingangsdatum van het ontslag bepaald op 1 september 2007, indien en voor zover het besluit van 24 mei 2007 in rechte geen stand houdt. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 15 september 2007 bezwaar gemaakt.
    
    Hierop is het bestreden besluit genomen.
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    In artikel 14, vierde lid, van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid (verder: de regeling), voor zover hier van belang, is bepaald dat de voorzitter de stukken die van het dagelijks bestuur uitgaan ondertekent en deze stukken worden mede-ondertekend door een ander lid van het dagelijks bestuur door dat bestuur aan te wijzen. 
    
    De rechtbank stelt vast dat het bestreden besluit namens verweerder uitsluitend is ondertekend door mr. [A], voorzitter. Die was hiertoe op grond van de zojuist aangehaalde bepaling niet bevoegd. Verweerder was niet bevoegd om de voorzitter hiertoe te mandateren, hetgeen mondeling zou zijn gebeurd, aangezien de regeling hierin niet voorziet, afgezien van de vraag of mandaat kan worden verleend door het dagelijks bestuur in plaats van het algemeen bestuur. 
    
    Voorts is gebleken dat de besluitvorming voorafgaand aan het bestreden besluit mondeling - telefonisch - heeft plaatsgevonden. Gelet op artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is een mondelinge beslissing echter geen besluit. Het bestreden besluit is dan ook onbevoegd genomen en moet om die reden worden vernietigd. Het beroep is derhalve gegrond. Nu echter verweerder het bestreden besluit blijkens verklaringen van zijn leden van 13 mei 2008 voor zijn rekening heeft genomen, zal de rechtbank bezien of er aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten.
    
    Strafontslag
    
    Ingevolge artikel 8:13 van de CAR/UWO kan aan de ambtenaar als disciplinaire straf ongevraagd ontslag worden verleend.
    
    
      Ingevolge artikel 16:1:1, eerste lid, van de CAR/UWO, voor zover hier van belang, kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt deswege disciplinair worden gestraft.
      Ingevolge het tweede lid van dit artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
    
    
    Ingevolge artikel 15:1:6, derde lid, van de CAR/UWO is het de ambtenaar verboden nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd.
     
    De rechtbank is van oordeel dat het verrichten van diensten in strijd met het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden en de Arbeidstijdenwet als plichtsverzuim kan worden aangemerkt.
    
    De rechtbank is van oordeel verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiser zich aan het hem verweten plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt. Eiser heeft op 5 januari 2007 van 15.30 uur tot 23.30 uur in Rotterdam voor [X] gewerkt, nadat hij twee nachtdiensten bij verweerder had gewerkt. Op grond van de ATW had eiser 11 uur rust in acht moeten nemen, maar heeft hij slechts 7,5 uur rust genomen. Voorts heeft eiser op 3 februari 2007 van 23.00 uur tot 08.00 uur in Rotterdam  voor [X] gewerkt, nadat hij drie nachtdiensten bij verweerder had gewerkt. Op grond van de ATW had eiser 48 uur rust in acht moeten nemen, maar heeft hij slechts 39 uur rust genomen. Ten slotte heeft eiser op 12 februari 2007 van 17.00 uur tot 08.00 uur in Tholen voor [X] gewerkt, nadat zijn dienst die dag bij verweerder om 08.00 uur was geëindigd. Op grond van de ATW had eiser 48 uur rust in acht moeten nemen, maar heeft hij slechts 9 uur rust in acht genomen. Aldus heeft eiser in strijd gehandeld met het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden en de ATW overtreden.  
    
    Niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan eiser dit plichtsverzuim niet ten volle kan worden toegerekend. Verweerder was dan ook bevoegd om eiser disciplinair te straffen.
    
    Uit vaste jurisprudentie volgt dat de rechterlijke toetsing van een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf (vervolgens) is gericht op de vraag of de opgelegde straf van ontslag onevenredig is aan het plichtsverzuim. 
    
    De rechtbank is van oordeel dat het plichtsverzuim niet van dien aard, ernst en omvang is dat het eiser redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat hij daarvoor ontslagen zou worden. Niet is gebleken dat verweerder eiser hiervoor eerder heeft gestraft dan wel hem heeft gewaarschuwd dat op herhaling van soortgelijk plichtsverzuim zware disciplinaire maatregelen zouden volgen. Er bestaat dan ook geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit, voor zover dat betrekking heeft op het strafontslag, in stand te laten. Verweerder zal met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen.
    
    Tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke strafontslag
    
    Verweerder heeft het bezwaar van eiser wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    De rechtbank is van oordeel dat verweerder dit ten onrechte heeft gedaan, omdat eiser een voorwaardelijk procesbelang heeft, in die zin dat hij procesbelang heeft, indien het besluit tot het opleggen van strafontslag in rechte geen stand houdt. 
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder ten overvloede het bezwaar van eiser, indien dat ontvankelijk zou zijn geweest, ongegrond verklaard. De rechtbank verstaat dit aldus dat verweerder het bezwaar van eiser subsidiair ongegrond heeft verklaard en overweegt daarover het volgende.
    
    Ingevolge artikel 16:1:2, derde lid, van de CAR/UWO kan bij het opleggen van een straf worden bepaald, dat zij niet ten uitvoer zal worden gelegd indien de betrokken ambtenaar zich gedurende de bij het opleggen van de straf te bepalen termijn niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaatsvindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim en zich houdt aan bij het opleggen van de straf eventueel te stellen bijzondere voorwaarden.
    
    Naar vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 20 maart 2008, LJN: BC8433) dient bij toetsing van een besluit als het onderhavige (slechts) beoordeeld te worden of het gepleegde plichtsverzuim uitvoering van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf rechtvaardigt en dat er naast die beoordeling geen plaats meer is voor een onevenredigheidstoetsing. Beoordeeld dient derhalve te worden of verweerder de voor de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf in aanmerking te nemen belangen heeft afgewogen en of hij dusdoende in redelijkheid heeft kunnen komen tot het bestreden besluit.
    
    Bij het besluit van 28 augustus 2007 is het plichtsverzuim, dat bij het voornemen was beperkt tot het op 23 juli 2007 gelegde derdenbeslag, uitgebreid met ander plichtsverzuim, namelijk dat eiser in een gesprek op 10 juli 2007 op geen enkele wijze melding heeft gemaakt van het feit dat hij elders een dienstbetrekking is aangegaan en dat hij het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden heeft overtreden. Verweerder heeft verzuimd om eiser ten aanzien hiervan in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze naar voren te brengen. 
    
    De rechtbank is van oordeel dat het ontbreken van een concrete tenlastelegging in de uitnodigingsbrief voor het verantwoordingsgesprek niet noodzakelijkerwijs hoeft te leiden tot de conclusie dat het besluit tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke strafontslag niet in stand kan blijven. Beslissend is het antwoord op de vraag of voldaan is aan de uit de jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 13 oktober 1994, LJN: ZB5112) kenbare eis dat het een ambtenaar die wordt geconfronteerd met het voornemen tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf duidelijk moet zijn ter zake van welk handelen of nalaten hij zich dient te verantwoorden. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval aan deze eis niet is voldaan. Bij de beoordeling van de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke strafontslag dient het eerst in het besluit van 28 augustus 2007 genoemde plichtsverzuim dan ook buiten beschouwing te blijven. Die beoordeling is dus beperkt tot het op 23 juli 2007 gelegde derdenbeslag.
    
    De rechtbank is gebleken dat eiser na het besluit van 12 februari 2007 bij brief van 16 februari 2007 in de gelegenheid is gesteld om verweerder uiterlijk 22 februari 2007 een lijst toe te zenden met daarop de namen, adressen en vestigings-/woonplaatsen van de organisaties onder vermelding van de hoogte van de openstaande schulden. Daarbij is aangegeven dat verweerder bereid is om niet over te gaan tot ongevraagd ontslag indien voor 1 januari 2009 door of namens een van de door eiser genoemde organisaties beslag wordt gelegd. Deze termijn heeft verweerder verlengd tot 16 maart 2007. Aangezien verweerder op die datum geen lijst had ontvangen, heeft hij eiser bij brief van 21 maart 2007 meegedeeld dat het besluit van 12 februari 2007 onverkort van toepassing is. Op 28 maart 2007 heeft eiser alsnog een lijst overgelegd, maar toen gold verweerders bereidheid niet meer. Bovendien staan op deze lijst niet de schulden vermeld waarvoor op 23 juli 2007 ten laste van eiser derdenbeslag is gelegd, te weten die van hocheyclub [naam hockeyclub] en tandarts [Y] te Nijmegen. Met dit derdenbeslag is aan de voorwaarde voor het tenuitvoerleggen van het aan eiser bij besluit van 12 februari 2007 opgelegde voorwaardelijke ontslag voldaan. De rechtbank is van oordeel dat dit derdenbeslag de uitvoering van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf rechtvaardigt, omdat sprake is van soortgelijk, ander ernstig plichtsverzuim. De rechtbank kan eiser niet volgen in zijn betoog dat hij redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat hij kon volstaan met een opgave van deurwaarders. In de door hem overgelegde lijst van 28 maart 2007 heeft eiser immers deurwaarders en schuldeisers met bijbehorende vorderingen vermeld. Eiser heeft op deze lijst weliswaar de deurwaarder genoemd die belast was met de inning van de schulden bij hocheyclub [naam hockeyclub] en tandarts [Y], maar daarbij uitsluitend een openstaand bedrag in verband met medische kosten van € 2.500 vermeld en niet ook de schulden bij tandarts [Y] en hockeyclub [naam hockeyclub]. Ook heeft eiser moeten begrijpen dat schulden die ten behoeve van zijn kinderen zijn gemaakt eveneens moesten worden opgegeven, omdat hiervoor geen uitzondering is gemaakt.
    
    Gelet op het voorgaande was verweerder bevoegd om tot tenuitvoerlegging van het aan eiser bij besluit van 12 februari 2007 opgelegde voorwaardelijke strafontslag over te gaan. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan verweerder in redelijkheid niet van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. 
    
    Gelet op het voorgaande bestaat aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit, voor zover daarbij het bezwaar van eiser tegen de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke strafontslag ongegrond is verklaard, in stand te laten.
    
    De kosten die eiser in verband met de behandeling van zijn bezwaren heeft gemaakt komen niet voor vergoeding in aanmerking. Eiser heeft niet tijdens de bezwaarprocedures om vergoeding van deze kosten verzocht, zodat niet is voldaan aan artikel 7:15, derde lid, van de Awb.
    
    De rechtbank acht wel termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 644 aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken. 
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      verklaart het beroep gegrond;
      vernietigt het bestreden besluit;
      bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit, voor zover daarbij het bezwaar van eiser tegen de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke strafontslag ongegrond is verklaard, in stand blijven;
      draagt verweerder op een nieuwe beslissing op het bezwaar tegen het strafontslag te nemen;
      veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep ten bedrage van € 644 en wijst het openbaar lichaam genaamd Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
      bepaalt dat dit openbaar lichaam het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 143 aan hem vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. P.L. de Vos, rechter, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2008.
    
    De griffier,						De rechter,
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
    
    Verzonden op: 26 november 2008