ECLI:NL:RBAMS:2009:BK1744, Rechtbank Amsterdam, 13-10-2009, AWB 09/4080 GEMWT en AWB 09/3702 GEMWT
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom verwijderen woonboot. De Verordening op de haven en het binnenwater 2006 is niet in strijd met het Ligplaatsenbesluit van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, omdat de Verordening een ander belang, namelijk ordening van het water, beschermt. Water dat aan een ander dan de gemeente in eigendom toebehoort, is als openbaar water in de zin van de Verordening aan te merken als het water door het publiek kan worden gebruikt. Niet het uiterlijk van het vaartuig maar het gebruik van het vaartuig is van doorslaggevende betekenis voor de vraag of het vaartuig moet worden aangemerkt als woonboot of pleziervaartuig.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 09/4080 GEMWT en AWB 09/3702 GEMWT
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter 
    
    in de zaak tussen:
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker,
      gemachtigden mr. C.A.H. van de Sanden en mr. R.J.G. Bäcker,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,
      verweerder,
      gemachtigde mr. M.J. Drijftholt.
    
    
    
    1.	Procesverloop
    
    Verzoeker heeft een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het door verzoeker ingediende beroep tegen het besluit van verweerder van 30 juli 2009 (het bestreden besluit).
    
    De voorzieningenrechter (hierna ook: de rechter) heeft het verzoek ter zitting behandeld op 29 september 2009. 
    
    Verzoeker is verschenen bij zijn gemachtigde mr. C.A.H. van de Sanden. Verweerder is verschenen bij voornoemde gemachtigde. 
    
    
    2.	Overwegingen
    
    Inleidende bepalingen
    
    2.1.	Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
    
    2.2.	Ingevolge artikel 8:86 van de Awb is de rechter bevoegd onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de rechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
    
    De van belang zijnde feiten en omstandigheden
    
    2.3.	Verzoeker is eigenaar van een ijsselaak, welke is afgemeerd in de jachthaven [jachthaven] aan de [adres]. 
    
    2.4.	Bij brief van 3 september 2008 heeft verweerder verzoeker medegedeeld voornemens te zijn om op grond van artikel 2.3.1 van de Verordening op de haven en het binnenwater 2006 (Vhb) en artikel 125 van de Gemeentewet en artikel 5:32 van de Awb handhavend op te treden tegen de afmering van verzoekers boot in de jachthaven [jachthaven]. Verzoeker is daarbij in de gelegenheid gesteld binnen twee weken na dagtekening van deze brief zijn zienswijze naar voren te brengen. Bij brief van 30 september 2008 heeft verzoeker een zienswijze ingediend.
    
    2.5.	Bij primair besluit van 25 november 2008 heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt in dat verzoeker zijn ijsselaak binnen drie maanden na dagtekening van het besluit dient te verwijderen en daarna verwijderd dient te houden uit het openbaar water van verweerders beheersgebied. De dwangsom die verzoeker verbeurt bij het niet voldoen aan de last bedraagt € 50.000,-. 
    
    2.6.	Bij het bestreden besluit heeft verweerder het hiertegen door verzoeker gemaakte bezwaar - onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 7 juli 2009 - ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd, onder wijziging van de dwangsom in een bedrag van € 10.000,- voor elke dertig dagen dat de woonboot er nog ligt, met een maximum van € 50.000,-. Hiertoe heeft verweerder overwogen dat er geen aanleiding is de Vhb buiten toepassing te laten wegens strijd met het Ligplaatsenbesluit. Verweerder heeft voorts overwogen dat het water waarin de boot is gelegen voor het publiek toegankelijk is. De toegang tot de haven wordt niet door feitelijke maatregelen beperkt. De plaatsing van de borden ‘verboden toegang voor onbevoegden’ en ‘passanten direkt melden bij de havenmeesters’ betekent niet dat de toegankelijkheid van het water feitelijk wordt verhinderd of beperkt. Het vaartuig valt onder de categorie woonboot, nu verzoeker heeft aangegeven één à twee nachten per week op de ijsselaak te verblijven. Gelet op het voorgaande was verweerder dan ook bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving had moeten worden afgezien. Van concreet uitzicht op legalisatie is geen sprake aangezien het woonbotenbestand van Amsterdam sinds 1974 is bevroren. Voorts is handhavend optreden volgens verweerder in het onderhavige geval niet zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden dient te worden afgezien.
    
    2.7.	Verzoeker heeft beroep ingesteld tegen dit besluit en tevens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. 
    
    Juridisch kader
    
    2.8.	Ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot het opleggen van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    2.9.	Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, zoals dat artikel ten tijde van belang gold, kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
    
    2.10.	Ingevolge artikel 1.1.1, aanhef en onder h, van de Vhb wordt onder openbaar water verstaan alle wateren die al of niet met enige beperkingen voor het publiek bevaarbaar of anderszins toegankelijk zijn.
    
    2.11.	Ingevolge artikel 2.2.1, aanhef en onder a, van de Vhb wordt onder woonboot verstaan een vaartuig, daaronder begrepen een object te water, dat hoofdzakelijk wordt gebruikt als of is bestemd tot woonverblijf, niet zijnde een object dat valt onder de Woningwet.
    
    2.12.	Ingevolge artikel 2.2.1, aanhef en onder d, van de Vhb wordt onder pleziervaartuig verstaan een schip, hoofdzakelijk gebruikt en bestemd voor niet-bedrijfsmatige varende recreatie.
    
    2.13.	Ingevolge artikel 2.3.1, eerste lid, van de Vhb - voor zover van belang - is het verboden zonder of in afwijking van een vergunning van het college met een woonboot ligplaats in te nemen.
    
    Beoordeling van het geschil
    
    2.14.	De feiten en omstandigheden in de hoofdzaak vergen naar het oordeel van de rechter geen nader onderzoek, zodat de rechter gebruik zal maken van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 8:86 van de Awb en onmiddellijk uitspraak zal doen in de hoofdzaak. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting overweegt de rechter nog dat verzoeker al in september 2008 op de hoogte is gesteld van het voornemen om handhavend op te treden en aldus al ruime gelegenheid heeft gehad om zijn standpunt nader te onderbouwen. Bovendien heeft verzoeker ter zitting niet concreet gemaakt wat hij in de hoofdzaak nog zou kunnen overleggen ter nadere onderbouwing van zijn standpunt.
    
    2.15.	Tussen partijen is niet in geschil dat de ijsselaak van verzoeker in de jachthaven [jachthaven] is afgemeerd en dat hiervoor geen ligplaatsvergunning is verleend. 
    
    2.16.	Verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder niet bevoegd was de dwangsom op te leggen nu op grond van de Scheepvaartverkeerswet en het Ligplaatsenbesluit Gedeputeerde Staten het bevoegde gezag is ter plaatse en het Ligplaatsenbesluit geen ruimte laat voor aanvullende normering door verweerder middels de Vhb.
    
    2.17.	De rechter volgt het betoog van verzoeker niet. Ingevolge artikel 121 van de Gemeentewet blijft de bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, gehandhaafd, voor zover de verordeningen met die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen niet in strijd zijn. Ook blijkens artikel 42 van de Scheepvaartverkeerswet blijft de bevoegdheid van provinciale staten, gemeenteraden, waterschappen en havenschappen tot het stellen van regels ten aanzien van het onderwerp waarin deze wet voorziet gehandhaafd, voor zover die regels niet in strijd zijn met de bij of krachtens deze wet gestelde regels. Uit het Ligplaatsenbesluit blijkt dat dit is genomen in het belang van het verzekeren van een veilig en vlot verloop van het scheepvaartverkeer, het in stand houden van de scheepvaartwegen en het voorkomen of beperken van schade door de scheepvaart aan oevers en waterkeringen en het voorkomen van schade aan landschappelijke en natuurwetenschappelijke waarden. Uit de titel van hoofdstuk 2 van de Vhb, waartoe artikel 2.3.1 behoort, blijkt dat dit hoofdstuk bepalingen bevat in het belang van ordening, openbare orde, veiligheid, welstand en milieu met betrekking tot het gebruik en beheer van het openbaar water. Gelet hierop ziet artikel 2.3.1 van de Vhb op belangen die het Ligplaatsenbesluit niet beoogt te beschermen. Voorts is er geen sprake van dat artikel 2.3.1 van de Vhb afbreuk doet aan enige bepaling van het Ligplaatsenbesluit. Voormeld Ligplaatsenbesluit doet aan de gelding van artikel 2.3.1 van de Vhb dan ook niet af. De rechter verwijst hierbij naar de uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 27 februari 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN: BG1555 en 15 augustus 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN: BJ9188.
    
    2.18.	Verzoeker heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 2.3.1 van de Vhb, omdat de ijsselaak niet ligt in openbaar water als bedoeld in artikel 1.1.1, aanhef en onder h, van de Vhb. De jachthaven [jachthaven] is volgens verzoeker niet voor het publiek toegankelijk, maar slechts voor diegene die daarvoor van de eigenaar expliciet toestemming heeft gekregen.
    
    2.19.	Blijkens de toelichting bij artikel 1.1.1, aanhef en onder h, van de Vhb heeft het begrip ‘openbaar’ geen bijzondere juridische betekenis. Openbaar water wordt in feitelijke zin gebruikt en omvat al het water dat voor het publiek toegankelijk is of voor enig gebruik open staat voor vervoer over water. Water dat aan een andere eigenaar dan de gemeente toebehoort of is verhuurd, maar dat feitelijk wel door de scheepvaart wordt gebruikt, blijft openbaar. De openbaarheid kan worden opgeheven of beperkt indien de eigenaar de toegankelijkheid door feitelijke maatregelen verhindert of beperkt. 
    
    2.20.	Naar het oordeel van de rechter moet de toelichting op artikel 1.1.1, aanhef en onder h, van de Vhb worden gelezen in het licht van de bepaling zelf, hetgeen betekent dat beslissend is of het water door het publiek kan worden gebruikt. Verzoeker heeft in dit verband aangevoerd dat aan weerszijden van de ingang van de jachthaven steigers staan met bordjes met daarop vermeld ‘verboden toegang voor onbevoegden’. De rechter is evenwel van oordeel dat door het plaatsen van dergelijke borden de toegang tot de jachthaven niet feitelijk wordt beperkt of verhinderd. De rechter wijst er voorts op dat [jachthaven] BV, zoals verzoeker ter zitting heeft bevestigd, in een eerdere procedure bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) omtrent de goedkeuring van het bestemmingsplan “Overamstel Buitendijks” ook heeft aangevoerd dat de jachthaven [jachthaven] geen openbaar water is in de zin van artikel 1.1.1, aanhef en onder h, van de Vhb. De ABRS heeft in zijn uitspraak van 11 februari 2009, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN: BH2554, echter overwogen dat geen aanknopingspunten bestaan voor de uitleg die [jachthaven] BV geeft aan het begrip ‘openbaar water’ uit de Vhb en niet is aangetoond dat verweerder ter zake niet handhavend zou kunnen optreden. Gelet op het voorgaande is de rechter dan ook van oordeel dat de ijsselaak van verzoeker is afgemeerd in openbaar water als bedoeld in artikel 1.1.1, aanhef en onder h, van de Vhb. De omstandigheid dat bij verzoeker op grond van de Verordening Binnenhavengeld 2007 het nultarief is gehanteerd doet aan het voorgaande niet af. 
    
    2.21.	Verzoeker heeft meer subsidiair aangevoerd dat zijn ijsselaak niet kan worden aangemerkt als een woonboot in de zin van artikel 2.2.1, aanhef en onder a, van de Vhb nu de ijsselaak niet de uiterlijke kenmerken van een woonboot heeft en de ijsselaak bovendien niet hoofdzakelijk wordt gebruikt als woonverblijf. 
    
    2.22.	Blijkens de toelichting op artikel 2.2.1, aanhef en onder a, van de Vhb is het gebruik als of het bestemd zijn tot wonen bepalend bij de vraag of een vaartuig als woonboot moet worden aangemerkt. Het begrip bestemmen is geobjectiveerd en derhalve niet afhankelijk van hetgeen een belanghebbende voor ogen heeft met het object. De beantwoording van de vraag, of een object als woonboot kan worden aangemerkt, dient te geschieden naar spraakgebruik. De betrokken boot moet naar bouw of inrichting of uiterlijke kenmerken duidelijk, naar objectieve maatstaven, als woonboot te herkennen zijn. Oorspronkelijke vrachtschepen of (grote) voormalige pleziervaartuigen zijn, als ze bewoond worden, ook als woonboot te herkennen. In de toelichting op artikel 2.2.1, aanhef en onder d, van de Vhb staat onder meer vermeld dat als een pleziervaartuig duidelijk waarneembaar permanent bewoond wordt, het een woonboot wordt en onder het woonbotenregime komt te vallen. 
    
    2.23.	De rechter is van oordeel dat, gelet op de tekst van de artikelen 2.2.1, aanhef en onder a en d, van de Vhb en de toelichtingen hierop, in onderlinge samenhang bezien, niet het uiterlijk van het vaartuig maar het gebruik van het vaartuig van doorslaggevende betekenis is voor de vraag of het vaartuig moet worden aangemerkt als woonboot of pleziervaartuig. De omstandigheid dat de ijsselaak er uit ziet als een pleziervaartuig maakt dan ook niet dat er dus geen sprake meer kan zijn van een woonboot. 
    
    2.24.	Ten aanzien van de vraag of de ijsselaak ten tijde in geding hoofdzakelijk werd gebruikt als woonverblijf overweegt de rechter dat verzoeker ten tijde in geding in de Gemeentelijke Basisadministratie (GBA) stond ingeschreven op het adres [adres], zijnde het adres van de jachthaven [jachthaven]. Voorts blijkt uit het rapport van verweerder van 22 november 2006 dat in samenspraak met één van de eigenaren van de jachthaven [jachthaven] is geconstateerd dat de ijsselaak van verzoeker als woonboot wordt gebruikt. Daarnaast heeft verzoeker tijdens de hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie op 5 maart 2009 verklaard één à twee nachten per week op de ijsselaak te overnachten en maandelijks met de ijsselaak te varen. Gelet op het voorgaande is de rechter dan ook van oordeel dat verzoeker de ijsselaak ten tijde in geding hoofdzakelijk gebruikte als woonverblijf. De omstandigheid dat bij verzoeker op grond van de Verordening Binnenhavengeld 2007 het nultarief is gehanteerd doet aan het voorgaande niet af. De omstandigheid dat verzoeker thans in de GBA staat ingeschreven op een waladres doet aan het voorgaande evenmin af, nu dit dateert van na het tijdstip in geding.  
    
    2.25.	Nu de woonboot van verzoeker zonder ligplaatsvergunning is afgemeerd in de jachthaven [jachthaven] en er geen redenen zijn om artikel 2.3.1 van de Vhb niet van toepassing te achten, was verweerder bevoegd verzoeker een last onder dwangsom op te leggen.
    
    
      2.26.	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat dan wel indien handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      2.27.	Niet is in geschil dat er geen concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Ook overigens is de rechter niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhavend optreden had moeten afzien. Anders dan verzoeker is de rechter van oordeel dat de last niet disproportioneel is nu verzoeker ten tijde in geding op de ijsselaak woonde. De rechter is voorts van oordeel dat de hoogte van de opgelegde dwangsom niet onredelijk is. De rechter acht hierbij van belang dat verzoeker niet nader heeft onderbouwd dat de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. De omstandigheid dat in het centrum van Amsterdam onvoldoende vergelijkbare en betaalbare ligplaatsen zijn is naar het oordeel van de rechter evenmin aan te merken als een bijzondere omstandigheid. Niet is immers gebleken dat verzoeker niet elders in Amsterdam danwel daarbuiten ligplaats kan innemen. Dat de kosten voor een alternatieve ligplaats naar gesteld hoger zijn dan de kosten voor de huidige ligplaats komt naar het oordeel van de rechter voor rekening en risico van verzoeker.
    
    
    2.28.	Gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit in rechte stand houden en wordt het beroep ongegrond verklaard. Hieruit volgt voorts dat er geen aanleiding is tot het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    2.29.	De rechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of te bepalen dat het door verzoeker betaalde griffierecht dient te worden vergoed.
    
    
    3.	Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
      -	verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.E. Wijnker, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S. van Excel, en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2009.
    
    De griffier,					De voorzieningenrechter,
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak, voor zover deze betreft het oordeel in de hoofdzaak (reg.nr. AWB 09/3702 GEMWT), kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      DOC: B
      SB