ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4056, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-11-2006, C03/00759
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Cosun c.s. dienden te bewijzen, dat [appellante] reeds meer dan 60 dagen vóór de ten processe bedoelde brief van 26 april 2001 heeft geconstateerd dat de garantie, omschreven in rechtsoverweging 4.10, eerste alinea van het tussenarrest, onjuist was en/of niet is nagekomen.

typ. LD
      rolnr. C0300759/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 28 november 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE], 
      gevestigd te [plaats],
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. Ph.C.M van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE SUB 1] en
      2. de KONINKLIJKE COOPERATIE COSUN U.A.,
      gevestigd te Breda,
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      procureur: mr. R.M. Kerkhof,
    
    
    als vervolg op het door het hof in deze zaak gewezen tussenarrest van 19 april 2005 in het hoger beroep van het door de rechtbank te Breda onder zaaknummer 102075/HA ZA 01-1078 gewezen vonnis van 26 maart 2003 tussen appellante in het principaal appel, incidenteel geïntimeerde - verder wederom aan te duiden als [appellante] - als eiseres en geïntimeerden in het principaal appel, incidenteel appellanten - tezamen verder wederom aan te duiden als Cosun c.s. - als gedaagden.
    
    6. Het tussenarrest van 19 april 2005 
    
    
      Bij genoemd arrest werden Cosun c.s. toegelaten tot bewijs en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
      7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    
      Cosun c.s. hebben daarop in totaal 6 getuigen doen horen: op 28 september 2005 de heren ir. [getuige 1] en [getuige 2], vervolgens op 2 december 2005 de heren [getuige 3] en [getuige 4], alsmede mevr. mr. [getuige 5], en op 6 maart 2006 de heer [getuige 6].
      [appellante] heeft op 6 maart 2006 in contra-enquête 3 getuigen doen horen: de heer [getuige 6] voornoemd (die ook reeds in enquête ten verzoeke van Cosun c.s. was gehoord) en voorts de heren [getuige 7] en [getuige 8].
      Van de getuigenverhoren met de bij het afleggen van hun respectievelijke verklaringen gebezigde documenten en/of brieven is telkens proces-verbaal opgemaakt, welke processen-verbaal zich bij de stukken bevinden.
    
    
    Daarna hebben Cosun c.s. een memorie na enquête genomen, met producties, en heeft ook [appellante] een memorie na enquête genomen.
     
    Tenslotte hebben partijen onder overlegging van de processtukken opnieuw uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling in het principaal en incidenteel appel 
    
    
      8.1 Allereerst stelt het hof vast, dat het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 6 maart 2006 ten onrechte vermeldt dat mr. Houtman verklaarde twee getuigen te hebben opgeroepen voor de voortzetting van de enquête en dat mr. Broekman verklaarde drie getuigen voor de contra-enquête te hebben opgeroepen. 
      Mr. Broekman is de advocaat van Cosun c.s. (op wie de bewijslast rustte), zodat aan die zijde niet van contra-enquête, doch van voortzetting van de enquête sprake was. Omgekeerd heeft mr. Houtman, de raadsman van [appellante] ([appellante] wenste getuigen in contra-enquête voor te brengen) op die zitting gemeld dat er aan die zijde drie getuigen in contra-enquête waren opgeroepen. Het hof leest het desbetreffende proces-verbaal aldus gecorrigeerd.
    
    
    Voor het overige neemt het hof over hetgeen het in zijn tussenarrest van 19 april 2005 heeft overwogen.
    
    8.2 Cosun c.s. dienden te bewijzen, dat [appellante] reeds meer dan 60 dagen vóór de ten processe bedoelde brief van 26 april 2001 heeft geconstateerd dat de garantie, omschreven in rechtsoverweging 4.10, eerste alinea van het tussenarrest, onjuist was en/of niet is nagekomen.
    
    
      8.2.1 In dat arrest heeft het hof met betrekking tot de vraag hoe [appellante] de garantie dat er deugdelijke vergunningen aanwezig waren mocht begrijpen, geoordeeld (opgenomen in die rechtsoverweging 4.10, eerste alinea en met verwijzing naar hetgeen in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 4.2.3, 4.2.4 en 4.2.5 was overwogen): 
      "[appellante] mocht er op 16 mei 2000 van uitgaan dat de investeringsverplichtingen, zoals die voortvloeien uit de vergunningsvoorschriften, niet meer dan circa fl. 300.000,- (peildatum maart 2000) zouden belopen en dat, in aanmerking genomen dat de nieuwbouw van de 12 tunnels inmiddels was gerealiseerd, zonder een tussenopslag (van 24 uur) een eindproduct kon worden geproduceerd dat gelijkwaardig was aan een eindproduct waarbij in het productieproces wel tussenopslag wordt toegepast.
      Immers gelet op hetgeen in 4.2.3, 4.2.4 en 4.2.5 werd overwogen mocht [appellante] de garantie dat er deugdelijke vergunningen aanwezig zijn in die zin begrijpen".
    
    
    
      In de daarop volgende overwegingen 4.11 en 4.12 van het tussenarrest heeft het hof vervolgens - zakelijk weergegeven - onder meer overwogen, dat indien aanzienlijk hogere investeringen noodzakelijk zijn om met betrekking tot het menggebouw de emissie 70% terug te dringen en/of zou blijken dat zonder tussenopslag (van 24 uur) geen eindproduct kan worden verkregen dat gelijkwaardig is aan een eindproduct waarbij in het productieproces wel tussenopslag wordt toegepast, de door Cosun c.s. gegeven garantie onjuist was en zij uit hoofde van de gegeven garantie aansprakelijk zijn te achten voor de als gevolg daarvan door [appellante] te lijden schade.
      Doch dat Cosun c.s. in beginsel alleen dan voor zodanige schade uit hoofde van geschonden garantie aansprakelijk kunnen worden gehouden, indien [appellante] - conform het bepaalde in art. 5.1 van de koopovereenkomst - haar aanspraken dienaangaande (tijdig) aan [geïntimeerde sub 1] heeft gemeld.
      In dat verband hadden Cosun c.s. zich beroepen op de in de koopovereenkomst opgenomen 60-dagentermijn. [appellante] betwistte dat zij te laat heeft gereclameerd, waarop het hof Cosun c.s. heeft toegelaten tot bewijslevering als onder 8.2 vermeld.
    
    
    8.2.2 In die bewijslevering acht het hof Cosun c.s. geslaagd. Daartoe overweegt het hof het volgende:
    
    a)In het oog dient gehouden te worden, zoals het hof onder 4.12.3, laatste alinea van het tussenarrest heeft overwogen, dat niet beslissend is op welk moment (personen van) [appellante] de onjuistheid van de garantie heeft (hebben) geconstateerd, maar op welk moment [appellante] zulks heeft geconstateerd. In verband hiermee verwijst het hof tevens naar zijn vaststelling van de feiten onder 4.2.1 t/m 4.2.8 van het tussenarrest, met name 4.2.1 en 4.2.6 t/m 4.2.8; waar in het navolgende gesproken wordt over "[naam]" en "[appellante]" gaat het om de ten processe bedoelde onderneming waarin de productie plaatsvindt en waarvan [appellante] (volledig) aandeelhoudster is, met de heer [getuige 7] als statutair/algemeen directeur.
    
    
      b) Van de gehoorde getuigen hebben onder meer verklaard:
      - [getuige 1] (destijds in dienst van Cosun, na de aandelenoverdracht nog ongeveer 2 jaar gedetacheerd geweest bij [appellante]):
      "............... en in die functie was ik ook verantwoordelijk voor het aanvragen van milieuvergunningen en andere milieuzaken.
      .................. Bij de aandelenoverdracht, mei 2000, waren er al 12 extra tunnels gebouwd waarmee het totale aantal op 50 kwam. Er werden proeven gedaan met het rechtstreeks vullen van de tunnels, die proeven waren toen zo'n 4 à 5 maanden aan de gang. Dat rechtstreeks vullen was belangrijk voor de eisen die gesteld werden in de milieuvergunning, omdat de buitenopslag moest komen te vervallen.
      ............... Na de aandelenovername heb ik met de mensen van [appellante] ook contact gehad, voor mei 2000 officieel niet. [getuige 7] kwam zelf ook wel naar het bedrijf, maar hem heb ik in die tijd, tot de overname niet specifiek gesproken over de milieuaspecten. Daarna wel, meestal informeel als hij bij mij binnen liep, maar ook wel in gesprekken samen met de bedrijfsdirecteur de heer [bedrijfsdirechteur].
      ............... Het rechtstreeks vullen is nooit gelukt, wel is er gewerkt en zijn er voorzieningen aangebracht om te bereiken dat de compost niet meer buiten werd gelegd .............
      ............... Het was na de zomer van 2000 duidelijk geworden dat we het op de aanvankelijk beoogde manier niet zouden doen, en dat er gezocht zou worden naar een ander systeem, dat er uiteindelijk ook gekomen is. Het was tegen eind 2000 duidelijk dat daartoe het aanvankelijk geschatte bedrag van 300.000 gulden niet toereikend was en dat er aanzienlijk grotere investeringen nodig waren. Twee wassers zouden een investering van circa 1,5 miljoen gulden vergen, ................... Tegelijk is er gedacht aan uitbreiding van de capaciteit. Zonder die uitbreiding werd de investering die in totaal nodig was geschat tussen de 2 en 5 miljoen gulden. Hoe verder het jaar 2000 vorderde des te hoger werd de schatting ...................... Bij [appellante] spraken de bedrijfsdirecteur en ik daar ook openlijk over, en al het besprokene werd steeds terug gekoppeld naar de heer [getuige 7].
      ............... Onduidelijkheid is er een tijd lang geweest of de voorzieningen 2 of 5 miljoen gulden zouden gaan kosten, maar zeker was dat dat behoorlijk veel meer zou zijn dan 300.000 gulden.".
    
     
    
      - [getuige 4] (in dienst bij een dochteronderneming van Cosun):
      ".................. Ik heb op 7 september 2001 deelgenomen aan een bespreking waarbij van onze kant verder de heer [getuige 3] en mevrouw [getuige 5] aanwezig waren, en van de zijde van [appellante] de heren [getuige 7] en [getuige 8], en voorts, maar gedeeltelijk, de heer [getuige 1] die een presentatie gaf betreffende de gang van zaken bij [naam] vanaf de aandelenoverdracht tot aan die bespreking in september.
      ..................... Volgens [appellante] waren er problemen opgetreden, die er voor hen toe geleid hadden niet de weg te volgen die in de vergunning was beschreven, maar voor technische maatregelen een andere keuze te maken.
      ..................... Bij de bijeenkomst op 7 september 2001 is door [appellante] met zoveel woorden kenbaar gemaakt, dat al in de zomer van het jaar 2000 door [appellante] was vastgesteld, dat de produktiewijze zoals in de voorwaarden van de vergunning voorzien, voor [appellante] niet mogelijk was, en dat [appellante] in de zomer 2000, zo al niet eerder besloten had het rechtstreeks vullen niet voort te zetten.
      ..................... Met mij wordt besproken een brief van 18 september 2001 van [geïntimeerde sub 1]aan [appellante] Die brief is mij bekend. ............... In die brief vindt u een juiste weergave van de inhoud van het besprokene op 7 september 2001.".
    
    
    
      - Mevr. [getuige 5] (sedert meer dan 12 jaar bedrijfsjuriste bij Cosun Holding): 
      "..................... Ik weet dat in deze procedure een brief van 18 september 2001 aan het hof is overgelegd ter bespreking in dit getuigenverhoor.
      ..................... De bespreking van 7 september 2001, waarnaar genoemde brief verwijst, is een bijeenkomst waaraan ik samen met de heren [getuige 4] en [getuige 3] van onze organisatie heb deelgenomen bij [naam], en waarbij van de zijde van [appellante] deelnamen de heren [getuige 7] en [getuige 8], alsmede verder bij een groot gedeelte van het gesprek de heer [getuige 1].
      ..................... Twee onderwerpen werden besproken: de investeringen die in de milieuvergunning aangekondigd waren vergden een groter bedrag, en de buitenopslag moest worden stopgezet waartoe door [naam] eveneens investeringen gedaan moesten worden.
      ..................... Ook bleek uit dat gesprek dat er niet iets nieuws aan de orde was, dat niet al eerder bij [appellante] bekend was: bij die bespreking vernamen wij dat bij [appellante] in de zomer van 2000 al besloten was te stoppen met rechtstreeks vullen, en dat de oorspronkelijk voorziene maatregelen ten aanzien van het menggebouw al in het najaar van 2000 niet mogelijk gebleken waren.
      ..................... Als gezegd is de inhoud van de brief van 18 september 2001 mij bekend. Die brief is door mijzelf geconcipieerd ....... Die brief geeft een juiste weergave van hetgeen op 7 september 2001 besproken werd.".
    
    
    
      - [getuige 3] (reeds 26 jaar in dienst van Cosun): 
      "............... Zo heb ik op 1 december 2000 een gesprek gevoerd met, op zijn verzoek, de heer [getuige 6], destijds ten tijde van de verkoop directeur van [naam], daarna deel uitmakend van de directie van [appellante]. De heer [getuige 6] wilde spreken over het produktieproces, ............... hij gaf te kennen dat het niet ging, dat het productieproces niet liep zoals zij wilden, en verbond daaraan de aankondiging dat er beroep gedaan zou worden op de garantie.
      ............... De brief van 18 september 2001 verwijst naar een bespreking op 7 september 2001 waaraan ik heb deelgenomen, evenals de beide andere getuigen die vandaag naar de zitting van het Hof komen. Bij die bespreking van 7 september 2001 waren bovendien deelnemer de heer [getuige 7], de heer [getuige 8] en ook was de heer [getuige 1] daarbij.
      ............... De brief van 18 september 2001, die ik voor de verzending ook zelf nog inhoudelijk heb gezien, geeft het besprokene van 7 september correct weer".
    
    
    
      Voormelde brief van 18 september 2001 (van [geïntimeerde sub 1]aan [appellante] t.a.v. de heer [getuige 7]), bevat onder meer als vaststelling zijdens [geïntimeerde sub 1] tijdens de bespreking van 7 september 2001 de passages:
      (op pag 1): U heeft in de zomer van 2000 besloten om de bedrijfsvoering, zoals deze was ingezet door [naam] in december 1999, te wijzigen; 
      (op pag. 1): U was al najaar 2000 op de hoogte van het feit dat de maatregelen bouwtechnisch niet mogelijk waren, mede door een uitbreiding van de capaciteit van het menggebouw;
      ..................
      (op pag. 2): Uit bovenstaande kan ik niet anders concluderen dat de 60-dagen termijn in artikel 5 van de overeenkomst voor wat betreft de buitenopslag van verse compost al in de zomer 2000 en voor wat betreft de maatregelen in het menggebouw najaar 2000 is verlopen.
    
    
    c) Aan de hiervóór weergegeven getuigenverklaringen bieden voorts nog steun door de getuige [getuige 2] (vergunningverlener bij de provincie Limburg) tijdens zijn verhoor gebezigde - en aan zijn verklaring aangehechte - notities van het verloop en de inhoud van zijn contacten met (vertegenwoordigers van) [appellante] ([getuige 1]), met name die betreffende overleg dat is gevoerd op 22 november 2000, waarin is vastgelegd dat "de veranderingen nu heel concreet zijn", en een opsomming is opgenomen van de (gewijzigde) plannen met betrekking tot de bouwtechnische voorzieningen.
    
    
      d)Bovendien heeft de getuige [getuige 6] (vóór de aandelenovername statutair directeur van [naam], nadien nog tot mei 2005 commercieel directeur van [appellante]) - onder meer - verklaard:
      "............... Ik bleef ook na 20 mei 2000 bij [naam] werken. Naast [getuige 7] als algemeen directeur en [getuige 8] als financieel directeur was ik commercieel directeur.
      ............... ... Het bedrijfsplan, waarin uitgegaan werd van een investering van 300.000 gulden, had ik mee gemaakt. De proeven zijn vanaf mei 2000 tot het einde van dat jaar voortgezet. .....................
      Of en hoe lang tussen eind 2000 en april 2001 nog voortgegaan is met proeven, herinner ik mij niet.
      En: Dat het niet is gelukt het aanvankelijk beoogde systeem voor de indoor-verwerking te doen slagen, is achteraf bezien een inschattingsfout geweest van het beleid van (destijds) [naam]".
      [getuige 6] erkent ook dat op 1 december 2000 een bespreking tussen hem en [getuige 3] heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      8.2.3 Met voornoemde verklaringen en brieven/documentatie, een en ander in onderling verband beschouwd, acht het hof het probandum genoegzaam door Cosun c.s. bewezen.
      Aan deze bewijsmiddelen kan niet afdoen de getuigenverklaring van de heer [getuige 7] (statutair directeur zowel van [appellante] als van [appellante]) in contra-enquête, waarin hij ontkent zich ter vergadering van 7 september 2001 in de door de getuigen die op dat punt verklaard hebben beschreven zin te hebben uitgelaten over hetgeen hem reeds in de zomer van 2000 en in ieder geval in het najaar van 2000 bekend was omtrent het niet (kunnen) slagen van de beoogde - en in verband met de milieueisen noodzakelijke - aanpassingen van het productieproces binnen een verondersteld bedrag aan investeringskosten van ca. fl. 300.000,--.
      Evenmin kan aan die bewijsmiddelen afdoen de verklaring van de getuige [getuige 8], statutair directeur van [appellante], de moederonderneming van [appellante], die zich naar zijn zeggen niet heeft verdiept in voortgang van de experimenten bij [appellante] om tot aanpassing van het productieproces te komen, geen inhoudelijke details noemt van de bespreking van 7 september 2001 en aan wie niets bekend was van een bespreking van 1 december 2000.
    
    
    Dat mogelijk intern bij [appellante] niet eerder dan in maart of april 2001 definitief besloten is tot het staken van de buitenopslag en tot het gaan doen van investeringen om, naast uitbreiding, genoegzame voldoening aan de milieueisen te realiseren (getuigenverklaringen van [getuige 7], [getuige 8] en [getuige 6]) maakt dat alles ook niet anders.
    
    8.3 Gelet op de positie van [getuige 7] als statutair directeur van [appellante], die bovendien mede statutair directeur was/is van [appellante], is daarmede thans voldoende komen vast te staan dat door [appellante] reeds in het najaar van het jaar 2000 was geconstateerd dat de garantie onjuist was.
    
    
      8.3.1 [appellante] heeft derhalve niet tijdig (binnen 60 dagen na die constatering) bij Cosun c.s. gereclameerd. [appellante]'s schadevordering, voorzover op de garantie(s) gegrond, kan daarom niet worden toegewezen.
      Het beroep van [appellante] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (nrs. 25 e.v. memorie na enquête) maakt dit niet anders. Het hof heeft reeds in zijn tussenarrest van 19 april 2005 onder 4.12.3 aangegeven waarom een beroep op de beperkende werking niet wordt gehonoreerd. Het in de memorie na enquête door [appellante] gestelde brengt daarin geen verandering, omdat de gestelde wetenschap van getuige [getuige 4] niet afdoet aan de contractuele verplichting van [appellante] om overeenkomstig artikel 5.1 tijdig te melden, noch [appellante] op enige wijze heeft gehinderd om tijdig te melden, en dus geen reden vormt om een beroep van Cosun c.s. hierop - mede gezien de overige overwegingen van het hof - in het licht van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.
    
    
    8.3.2 Zoals door het hof in het tussenarrest onder 4.15 tot en met 4.16.2 overwogen, kunnen ook de overige door [appellante] - zowel primair als subsidiair - aangevoerde grondslagen voor haar vorderingen niet tot toewijzing daarvan leiden.
    
    8.4 Dat brengt mede, in aansluiting op rechtsoverweging 4.17 van het tussenarrest, dat ook grief 7 (en grief 8) [appellante] niet kan (kunnen) baten en niet kan (kunnen) leiden tot vernietiging van het aangevallen vonnis.
    
    8.5 Dan resteren ter bespreking: in het principaal appel grief 12 van [appellante], en in het incidenteel appel de eerste grief van Cosun c.s.
    
    8.5.1 Zoals uit het voorgaande volgt, kan geen van de door [appellante] tegen het vonnis, waarvan beroep, aangevoerde grieven 1 t/m 11 voeren tot het door [appellante] beoogde doel. Het hof ziet dan ook geen grond tot het opdragen van een deskundigenonderzoek (grief 12) en/of het houden van een descente (pleitnota hoger beroep, punt 6) of toelaten van [appellante] tot bewijsvoering anderszins. Grief 12 wordt verworpen.
    
    8.5.2 Het hof oordeelde reeds dat de eerste grief van Cosun c.s. in het incidenteel appel slaagt. Cosun c.s. hebben inmiddels ook het door het hof van hen verlangde bewijs geleverd. Het hof vult op dit punt de overwegingen en gronden van het vonnis van de rechtbank aldus aan, dat ook voorzover de vordering van [appellante] gebaseerd is op haar stelling, dat de door Cosun c.s. gegeven garantie onjuist was en/of niet is nagekomen, afwijzing van de vordering dient plaats te vinden nu [appellante] te dien aanzien niet tijdig (binnen 60 dagen als bedoeld in art. 5.1 van de koopovereenkomst) heeft gereclameerd.
    
    
      8.6 Het voorgaande voert tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd, met aanvulling zoals in de voorgaande rechtsoverweging opgenomen.
      Het hof zal daarbij [appellante] als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in het principaal en incidenteel hoger beroep, zodat als volgt moet worden beslist.
    
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling van de gronden zoals in dit arrest overwogen;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Cosun c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 4.855,-- aan verschotten en E. 28.625,-- aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest, voor wat de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Klerk-Leenen en Van Wechem en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 november 2006.