ECLI:NL:RBAMS:2014:3096, Rechtbank Amsterdam, 06-05-2014, 2424688 \ HA EXPL 13-1139
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een consument heeft een overeenkomst gesloten met 3 Kozijnen, die levering en montage verzorgde van kozijnen, ramen en deuren. De consument heeft twee aanbetalingen van totaal EUR 15.300,-- gedaan, maar 3 Kozijnen heeft de door de consument bestelde kozijnen niet geleverd en gemonteerd. 
        3 Kozijnen is na ontvangst van de laatste aanbetaling failliet verklaard, de consument spreekt nu de bestuurder van 3 Kozijnen aan tot schadevergoeding. De vraag is of de bestuurder van 3 Kozijnen heeft toegestaan dan wel heeft bewerkstelligd dat 3 Kozijnen de factuur voor de laatste aanbetaling heeft gezonden en 3 Kozijnen betaling daarvan heeft ontvangen, terwijl door 3 Kozijnen bij de fabrikant van de kozijnen nooit een bestelling is geplaatst en 3 Kozijnen dus wist dat zij niet zou kunnen nakomen. De consument wordt toegelaten tot bewijs van haar stelling dat 3 Kozijnen nooit voor de bestelling van de consument een bestelling bij de fabrikant heeft geplaatst.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      Zaaknummer en rolnummer: 2424688 \ HA EXPL  13-1139
      Uitspraak: 6 mei 2014
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter
      
      in de zaak van:
    
    
  
  
    
      1
      [eiser 1],
    2. [eiser 2],
    
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers,
      gemachtigde: voorheen mr. T.G. Abeln, thans mr. L.M. Rebelo Oliveira dos Santos te 
      Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
    1. TWENTY-NINE BEHEER B.V.,
    gevestigd te Amsterdam,
    2. [gedaagde 2],
    
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      gemachtigde: mr. J. de Wit te Amsterdam.
    
    
    
      Eisers zullen hierna in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als [gedaagden gezamenlijk] en afzonderlijk als [eiser 1] en [eiser 2]. Gedaagden worden hierna in vrouwelijk enkelvoud aangeduid als TNB c.s. en afzonderlijk als TNB en [gedaagde 2].
    
    
  
  
    
      1HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in incident van 2 oktober 2013 van de rechtbank in de zaak met zaak- / rolnummer C/13/542375 / HA ZA 13-574, met de daarin vermelde gedingstukken, waarbij de rechtbank zich in het incident onbevoegd heeft verklaard om van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen en in de hoofdzaak de zaak naar de kantonrechter heeft verwezen;
        
        
          het vonnis van de kantonrechter van 13 november 2013, waarbij een verschijning van partijen (hierna: de comparitie) is gelast;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 20 maart 2014;
        
        
          de (fax)brief van mr. Rebelo Oliveira dos Santos van 15 april 2014, met het verzoek de door haar overgelegde spreekaantekeningen aan het proces-verbaal te hechten.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    De feiten en omstandigheden
    
    
      2.1.
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 3 Kozijnen B.V. (hierna: 3 Kozijnen) dreef een onderneming die zich bezig hield met het leveren van kozijnen, ramen en deuren. 3 Kozijnen verzorgde daarnaast montage- en bouwwerkzaamheden.
      
    
    
      2.2.
      TNB is enig bestuurder van 3 Kozijnen. [gedaagde 2] is enig bestuurder van TNB.
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagden gezamenlijk] heeft op 5 november 2010 een offerte ontvangen van 3 Kozijnen voor – kort gezegd – het bouwen van een uitbouw aan en het plaatsen van kozijnen en een voordeur in hun woning voor een bedrag van EUR 17.000,--. De offerte vermeldt als betalingscondities: 30% bij opdrachtverstrekking, 60% bij aanvang van de werkzaamheden en 10% binnen acht dagen na oplevering.
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagden gezamenlijk] heeft op 15 november 2010 ingestemd met de door haar ontvangen offerte.
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagden gezamenlijk] heeft op 15 november 2010 EUR 5.100,-- aanbetaald en op 7 februari 2011 EUR 10.200,--. 3 Kozijnen zou op 14 februari 2011 met de werkzaamheden beginnen.
      
    
    
      2.6.	3
      Kozijnen is niet op de aangekondigde datum aangevangen met de werkzaamheden. [eiser 2] heeft 3 Kozijnen bij brief van 15 februari 2011 in gebreke gesteld en heeft haar gesommeerd om binnen veertien dagen tot nakoming van de overeenkomst over te gaan. [eiser 2] heeft 3 Kozijnen tevens aansprakelijk gesteld voor alle door [gedaagden gezamenlijk] geleden en nog te lijden schade.
      
    
    
      2.7.	3
      Kozijnen is op 26 april 2011 in staat van faillissement verklaard. [gedaagden gezamenlijk] heeft een vordering van EUR 15.300,--, ter zake van de verrichte aanbetalingen, bij de curator in het faillissement van 3 Kozijnen ingediend.
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagden gezamenlijk] heeft de met 3 Kozijnen overeengekomen werkzaamheden ten dele door een derde doen uitvoeren.
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagden gezamenlijk] heeft bij brief van 27 maart 2013 van haar toenmalige raadsman TNB en [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. Zij heeft hen gesommeerd tot betaling van EUR 16.378,76 (de aanbetalingen vermeerderd met wettelijke rente). TNB en [gedaagde 2] hebben aan de sommatie geen gehoor gegeven.
      
      
        
          De vordering
        
      
    
    
      2.10.
      
        [gedaagden gezamenlijk] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. TNB en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [gedaagden gezamenlijk] van EUR 15.300,--, vermeerderd met wettelijke rente over EUR 5.100,-- vanaf 15 november 2010 en over EUR 10.200,-- vanaf 7 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
      2. TNB en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van de ten laste van TNB en [gedaagde 2] gelegde conservatoire beslagen, vermeerderd met wettelijke rente, met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen vonnis.
      
    
    
      2.11.
      
        
          [gedaagden gezamenlijk] legt – onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en de door haar in het geding gebrachte stukken – aan haar vordering ten grondslag, dat 3 Kozijnen de met [gedaagden gezamenlijk] gesloten overeenkomst niet is nagekomen en ook niet meer kan nakomen. TNB is op grond van artikel 2:180 lid 2 sub b Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), zoals dit gold tot 1 oktober 2012, hoofdelijk aansprakelijk voor de met [gedaagden gezamenlijk] gesloten overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid rust, op grond van artikel 2:11 BW, tevens op [gedaagde 2].
        	Verder is TNB op grond van artikel 6:162 BW tegenover [gedaagden gezamenlijk] aansprakelijk voor de door haar, als gevolg van de niet-nakoming door 3 Kozijnen, geleden schade. Deze aansprakelijkheid rust, op grond van artikel 2:11 BW, tevens op [gedaagde 2].
        	[gedaagden gezamenlijk] begroot de door haar geleden schade op EUR 15.300,--. 
      
      
    
    
      2.12.
      TNB c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
      3.1.
      In de onderhavige procedure is de vraag aan de orde of TNB, als bestuurder van 3 Kozijnen, aansprakelijk is voor de door [gedaagden gezamenlijk] gestelde schade.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden gezamenlijk] baseert de aansprakelijkheid van TNB allereerst op het bepaalde in artikel 2:180 lid 2 aanhef en sub b BW, zoals dit gold tot 1 oktober 2012. 
      
    
    
      3.3.
      Ingevolge artikel 2:180 lid 2 aanhef en sub b BW (oud) zijn de bestuurders naast de vennootschap aansprakelijk indien, onder andere, het gestorte dele van het kapitaal niet ten minste het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal bedraagt. [gedaagden gezamenlijk] heeft gesteld dat dit hier het geval was. TNB heeft zulks betwist en ter onderbouwing daarvan een door Rabobank op 29 september 2009 afgegeven bankverklaring als bedoeld in artikel 2:203a BW (oud) overgelegd. [gedaagden gezamenlijk] heeft daartegenover nog aangevoerd dat ondanks die bankverklaring niet kan worden uitgesloten dat geen storting heeft plaatsgevonden en dat bovendien sprake zou kunnen zijn van een kasrondje waarbij het gestorte kapitaal direct na de oprichting op onzakelijke voorwaarden aan de oprichters en bestuurders is terugbetaald of geleend. [gedaagden gezamenlijk] heeft deze stellingen echter niet nader concreet onderbouwd, zodat de kantonrechter daaraan voorbij gaat en als vaststaand aanneemt dat aan de stortingsplicht is voldaan. Het beroep op artikel 2:180 BW stuit daarop af.
      
    
    
      3.4.
      
        
          [gedaagden gezamenlijk] heeft verder gesteld dat TNB als bestuurder van 3 Kozijnen op grond van artikel 6:162 BW jegens haar aansprakelijk is. Zij heeft in dit verband gesteld dat TNB heeft bewerkstelligd of toegelaten dat 3 Kozijnen haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen. [gedaagden gezamenlijk] heeft haar stelling op dit punt ter comparitie – kort gezegd – aldus toegelicht, dat zij voor de aanbetaling van EUR 10.200,-- een factuur van 3 Kozijnen heeft ontvangen en dat zij deze heeft betaald. De fabrikant van de kozijnen heeft haar echter medegedeeld, dat er door 3 Kozijnen nooit een bestelling is geplaatst voor levering van de door [gedaagden gezamenlijk] bestelde kozijnen. [gedaagden gezamenlijk] concludeert daaruit dat 3 Kozijnen nooit van plan is geweest om de overeenkomst na te komen maar dat zij op oneigenlijke gronden, want wetende dat de kozijnen niet besteld waren en er dus niet geleverd zou kunnen worden, een factuur voor de tweede aanbetaling heeft gestuurd. [gedaagden gezamenlijk] heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat de door haar bestelde kozijnen nooit door 3 Kozijnen bij de fabrikant zijn besteld.
        
          [gedaagde 2] heeft ter comparitie met betrekking tot de werkwijze van 3 Kozijnen verklaard, dat de factuur voor betaling van 60% van de prijs (in dit geval EUR 10.200,--) pas werd verzonden, nadat de fabrikant aan 3 Kozijnen had bevestigd dat de door 3 Kozijnen geplaatste bestelling in productie was genomen. Volgens [gedaagde 2] werd vervolgens de uitvoering van de werkzaamheden ingepland. De factuur voor betaling van 60% van de prijs werd ongeveer veertien dagen voor aanvang van de werkzaamheden aan de klant verzonden. [gedaagde 2] heeft verklaard dat deze gang van zaken ook in het geval van [gedaagden gezamenlijk] heeft plaatsgevonden, dat hij zelf bij de fabrikant is geweest en dat hij daar de voor [gedaagden gezamenlijk] bestelde kozijnen heeft zien staan. 
      
      
      
        3.4.1.
        Overwogen wordt, dat een bestuurder van een vennootschap jegens een schuldeiser van de vennootschap onder meer aansprakelijk kan zijn, indien hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder kan voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. 
        
      
      
        3.4.2.
        De stelling van [gedaagden gezamenlijk] wordt zo begrepen, dat TNB als bestuurder heeft toegestaan dan wel heeft bewerkstelligd, dat door 3 kozijnen aan [gedaagden gezamenlijk] de factuur voor betaling van EUR 10.200,-- werd gezonden en dat de betaling hiervan door 3 Kozijnen werd ontvangen, terwijl bij de fabrikant nooit een bestelling is geplaatst voor de door [gedaagden gezamenlijk] bestelde kozijnen en 3 Kozijnen dus wist dat zij niet zou kunnen nakomen. Op [gedaagden gezamenlijk] rust de stelplicht en de bewijslast van haar stelling dat 3 Kozijnen nooit een bestelling voor de door [gedaagden gezamenlijk] bestelde kozijnen bij de fabrikant heeft geplaatst. In de verklaring van [gedaagde 2] ter comparitie dat hij de voor [gedaagden gezamenlijk] bestemde kozijnen bij de fabrikant heeft zien staan – zie hiervoor onder 3.4 – ligt een gemotiveerde betwisting van deze stelling besloten. [gedaagden gezamenlijk] zal daarom – conform haar aanbod – tot bewijslevering worden toegelaten. 
        
      
      
        3.4.3.
        Indien vast komt te staan dat 3 Kozijnen nooit een bestelling bij de fabrikant heeft geplaatst voor de door [gedaagden gezamenlijk] bestelde kozijnen, leidt dit tot het oordeel dat TNB onrechtmatig jegens [gedaagden gezamenlijk] heeft gehandeld. TNB heeft dan immers toegestaan dan wel bewerkstelligd dat 3 Kozijnen wel betaling ontving, terwijl duidelijk was dat zij niet aan haar verplichting de kozijnen te leveren en te monteren zou kunnen voldoen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan TNB en [gedaagde 2] daarvan ook persoonlijk een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt. [gedaagde 2] heeft ter comparitie verklaard, dat in februari/maart 2011 tussen de fabrikant en 3 Kozijnen discussie was ontstaan over de levering van kozijnen. Volgens [gedaagde 2] betrof het hier handel ter waarde van EUR 100.000,--, die niet kon worden gebruikt, waardoor, naar de kantonrechter begrijpt, 3 Kozijnen zeer aanzienlijke inkomsten misliep. Dit tezamen genomen met het feit dat 3 Kozijnen voor haar bedrijfsvoering afhankelijk was van de levering door de fabriek, zoals blijkt uit de verslagen van de curator en de omstandigheid dat, zoals [gedaagden gezamenlijk] onbetwist heeft gesteld, 3 Kozijnen nauwelijks over enige activa beschikte, leidt tot de slotsom dat in februari 2011 ook geen reële verhaalsmogelijkheden meer bestonden. Onder deze omstandigheden wist of behoorde TNB redelijkerwijze te begrijpen dat de door haar toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van TNB als bestuurder van 3 Kozijnen tevens hoofdelijk op [gedaagde 2], als bestuurder van TNB.
        
      
      
        3.4.4.
        Met betrekking tot de omvang van de schadevergoedingsplicht van TNB (en [gedaagde 2]) wordt reeds thans overwogen dat, indien [gedaagden gezamenlijk] slaagt in het van haar gevraagde bewijs, de schadeplichtigheid niet verder strekt dan de schade die is veroorzaakt door haar handelen/nalaten. In dit geval is dat de schade die het gevolg is van het laten verzenden van de factuur en het ontvangen van de betaling, terwijl er geen bestelling bij de fabrikant was geplaatst: de betaling van EUR 10.200,--.
        
      
      
        3.4.5.
        Indien [gedaagden gezamenlijk] niet slaagt in het van haar gevraagde bewijs zal de vordering worden afgewezen. In dit verband wordt overwogen, dat [gedaagden gezamenlijk] heeft gesteld, dat TNB onrechtmatig heeft gehandeld door 3 Kozijnen toe te staan de overeenkomst met [gedaagden gezamenlijk] te sluiten, terwijl zij wist dan wel redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat 3 Kozijnen haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de hierdoor optredende schade. TNB heeft hier echter tegenover gesteld dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in november 2010 nog geen enkel vooruitzicht bestond op het faillissement van 3 Kozijnen. De kantonrechter begrijpt dit verweer aldus, dat het TNB bij het sluiten van de overeenkomst niet duidelijk was of hoefde te zijn dat de overeenkomst niet zou kunnen worden nagekomen en dat 3 Kozijnen geen verhaal zou bieden. [gedaagden gezamenlijk] heeft vervolgens haar stellingen op dit punt niet nader onderbouwd. 
        
      
      
        3.4.6.
        
          [gedaagden gezamenlijk] heeft nog “andere omstandigheden” gesteld die volgens haar tot het oordeel moeten leiden dat het handelen van TNB jegens haar zo onzorgvuldig was dat haar hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In dat kader heeft zij gewezen op het schenden van de boekhoudplicht, het niet tijdig publiceren van de jaarrekeningen en de omstandigheid dat 3 Kozijnen kort voor faillissement paulianeus zou hebben gehandeld door een aantal opdrachten om niet over te dragen aan een onderaannemer. Nog daargelaten dat TNB een en ander gemotiveerd heeft betwist heeft [gedaagden gezamenlijk] niet voldoende onderbouwd gesteld dat en waarom elk van die gedragingen afzonderlijk dan wel gezamenlijk jegens haar een onrechtmatig handelen van TNB oplevert, laat staan dat en waarom TNB en [gedaagde 2] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
        
      
    
    
      3.5.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      4DE BESLISSING
    De kantonrechter:
    
    
      4.1.
      draagt [gedaagden gezamenlijk] op te bewijzen, dat 3 Kozijnen de door [gedaagden gezamenlijk] bestelde kozijnen nooit bij de fabrikant heeft besteld;
      
    
    
      4.2.
      verwijst de zaak naar de rol van 3 juni 2014 opdat [gedaagden gezamenlijk] alsdan bij akte kan doen mededelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering gebruik wil maken en indien [gedaagden gezamenlijk] het bewijs niet door getuigen wil leveren, bewijsstukken en of andere bewijsmiddelen kan overleggen;
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat [gedaagden gezamenlijk], indien zij het bewijs wil leveren door getuigen, zich alsdan in de akte dient uit te laten over de persoon en het aantal van de te horen getuigen met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd;
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de kantonrechter en de wederpartij moeten toesturen;
      
    
    
      4.5.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. A.W.H. Vink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 mei 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter