ECLI:NL:GHAMS:2012:CA1479, Gerechtshof Amsterdam, 30-10-2012, 200.111.110/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontvankelijkheid; akte van berusting; hoofdverblijfplaats; vervangende toestemming tot verhuizing.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    Sector familierecht
    
    
      Uitspraak: 30 oktober 2012 (bij vervroeging)
      Zaaknummer: 200.111.110/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 131310 / ES 11-988 
    
     
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      […],
      wonende te […],
      appellant,
      advocaat: mr. F.J. Soriano te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      […],
      wonende te […],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J. Veninga te Velsen Zuid.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
    
    1.2. De man is op 6 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 21 juni 2012 van de rechtbank Alkmaar, met kenmerk 131310 / ES 11-988.
    
    1.3. De vrouw heeft op 27 september 2012 een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De man heeft op 21 september 2012 de stukken in eerste aanleg en op 5 oktober 2012 nadere stukken ingediend.
    
    1.5. De vrouw heeft op 28 september 2012 nadere stukken ingediend.
    
    1.6. De zaak is op 17 oktober 2012 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.7. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de man, bijgestaan door mr. E.M. Rengelink, advocaat te Amsterdam;
      - de advocaat van de vrouw;
      - de mevrouw A. Hogendorp, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de Raad).
    
    
    1.8. De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen zijn [in] 2009 gehuwd. Hun huwelijk is op 10 juli 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 21 juni 2012 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren […] (hierna: [kind a]) [in] 2001 en […] (hierna: [kind b]) [in] 2007 (hierna ook gezamenlijk: de kinderen). Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen verblijven thans bij de vrouw. 
    
    2.2. De rechtbank heeft de Raad gelast onderzoek te verrichten naar de vraag bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats dienen te hebben, alsmede welke verdeling van de zorg  en opvoedingstaken het meest in hun belang is, waarbij betrokken diende te worden dat de vrouw de intentie had om terug te keren naar [land]. De Raad heeft hieromtrent op 23 januari 2012 rapport uitgebracht. Op 16 april 2012 heeft de Raad op verzoek van de rechtbank een aanvullend rapport uitgebracht.
    
    2.3. De vrouw woont sinds 24 augustus 2012 met de kinderen in [land] (hierna: [land]).
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, op het verzoek van de vrouw bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij haar zullen hebben en is haar vervangende toestemming verleend om met de kinderen naar [land] te verhuizen. Het verzoek van de man de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen, is afgewezen.
    
    3.2. De man verzoekt, naar het hof begrijpt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten, de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij hem zullen hebben, alsmede het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming om met de kinderen naar [land] te verhuizen af te wijzen.
    
    3.3. De vrouw verzoekt de man niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het door de man verzochte af te wijzen. 
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Het primaire verweer van de vrouw luidt dat de man niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Zij stelt dat de man op 27 juni 2012 een akte van berusting tevens verzoek tot inschrijving heeft getekend waarin de man onvoorwaardelijk heeft verklaard te berusten in de bestreden beschikking. Het hof volgt de vrouw daarin niet. Bij de stukken bevindt zich een brief van de voormalige advocaat van de man aan de advocaat van de vrouw van 26 juni 2012 waarin valt te lezen:
    
    “(…..) Aan cliënt heb ik inmiddels een akte van berusting, tevens verzoek tot inschrijving gezonden. Zodra ik deze heb ontvangen, zal ik de akte aan u toezenden en kunt u er als verzoekende partij voor zorg dragen dat de echtscheidingsbeschikking wordt ingeschreven in de Registers van de Burgerlijke Stand.
    
    Langs deze weg deel ik u alvast mede dat cliënt niet zal berusten in de beslissing die de rechtbank Alkmaar heeft genomen ten aanzien van de vaststelling van het hoofdverblijf van de kinderen bij uw cliënte en de vervangende toestemming die de rechtbank heeft verstrekt aan uw cliënte om te mogen verhuizen naar [land], dan wel het buitenland. Cliënt overweegt een hoger beroep. Het leek mij correct u alvast hieromtrent te informeren daar dit voor cliënt ook betekent dat de huidige situatie rondom de kinderen dient te worden gehandhaafd tot dat er in een hoger beroep is beslist. (…)” 
    
    Op grond van deze brief heeft de vrouw niet kunnen en redelijkerwijs niet mogen begrijpen dat de man met de ondertekening van de door zijn advocaat aan hem toegezonden akte, heeft berust in de beslissing van de rechtbank voor zover het niet de echtscheiding betrof. Een uitleg zoals voorgestaan door de vrouw is onjuist.
    
    
      4.2. In zijn grieven stelt de man dat de voorgenomen verhuizing naar [land] door de rechtbank niet, althans onvoldoende, is betrokken in de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de kinderen. Voorts stelt hij dat de rechtbank door ten onrechte bij de beslissing de vrouw toe te staan met de kinderen naar [land] te verhuizen, is uitgegaan van het criterium “zwaarwegend”. Volgens de man dient bij een dergelijke beslissing uitgegaan te worden van het criterium “zodanig klemmend”. Voorts had de rechtbank [kind a] moeten horen alvorens te beslissen en niet in haar beoordeling mogen betrekken dat een negatieve beslissing omtrent de verhuizing de vrouw dusdanig uit balans zal brengen dat dit de kinderen zal schaden omdat de belangen van de kinderen direct samenhangen met de belangen van de vrouw. De man heeft het hof verzocht onderzoek in [land] te laten verrichten naar de leefomstandigheden van de vrouw en de kinderen, alsmede de uitspraak aan te houden zodat [kind a] als hij in de kerstvakantie naar Nederland komt, door het hof gehoord kan worden. 
      De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    
      4.3. De grieven van de man lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      In het rapport van de Raad van 23 januari 2012 heeft de Raad geadviseerd dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw dienen te hebben. Reeds in dat rapport heeft de Raad onderkend dat verhuizing van de moeder naar [land] aan de orde zou kunnen komen. In het rapport staat daarover: 
      “(…) Terugkeer van moeder naar [land] (terwijl vader in Nederland blijft) zal hoe dan ook een verlies-situatie opleveren, in de eerste plaats voor de kinderen maar ook voor de niet-verzorgende ouder. Desondanks is de Raad van mening dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij moeder dienen te hebben. (…)”
      Nadat de rechtbank de Raad had gevraagd onderzoek te doen en advies uit te brengen over de vraag of het in het belang van de kinderen is dat zij met moeder naar [land] terugkeren, heeft de raad op 16 april 2012 onder meer gerapporteerd:
      “(…) De Raad heeft in het eerder gedane onderzoek d.d. 23 januari 2012 geadviseerd dat de kinderen het beste hun hoofdverblijfplaats bij moeder kunnen hebben ook wanneer zij met de kinderen terugkeert. Redenen die genoemd zijn, zijn onder meer dat moeder het beste lijkt in te schatten wat voor impact een scheiding op de kinderen heeft en dat moeder het beste in staat lijkt om de kinderen het contact met hun vader te laten onderhouden.
      Er zijn nog meer redenen te noemen die een remigratie van de kinderen met hun moeder niet in de weg staan:
      Beide kinderen zijn geboren in [land] en hebben er tot 2009 gewoond. Een terugkeer naar [land] betekent voor hen een terugkeer naar de oude woonomgeving en schoolsituatie. Net zo goed als met Nederland hebben [kind a] en [kind b] een binding met [land]: zij hebben er familie en vrienden, met wie [kind a] contact onderhoudt via Skype en Home Messenger. [kind a] zou vanuit [land] op dezelfde manier contacten kunnen onderhouden met familie en vrienden in Nederland. [kind a] heeft een brede basis opgebouwd in [land]. (…) Als vader in staat zou zijn om de kinderen duidelijk te maken dat de band die hij met de kinderen heeft opgebouwd in hun leven, nooit verbroken kan worden, waar zij zich ter wereld ook zouden bevinden, dan zou het voor de kinderen gemakkelijker zijn om zich te voegen in de keuzes, die hun ouders voor hen maken. Natuurlijk zou het voor de kinderen het beste zijn als beide ouders bij elkaar in de buurt bleven wonen. Maar feit is dat ouders beiden (gemotiveerd) een andere woonplek verlangen. 
      Moeder heeft, gesteund door maatschappelijk werk, benadrukt dat zij haar best heeft gedaan om hier te aarden, maar dat dit voor haar geestelijk welzijn een zware belasting is. Zij lijdt onder het gemis van haar familie, sociale netwerk en werk. Een eventuele beslissing dat zij niet met de kinderen terug mag keren naar [land] heeft tot gevolg dat moeder zodanig uit balans raakt dat dit een negatieve invloed zal hebben op de kinderen.”
      In verband met de weerstand die [kind a] ten tijde van het tweede raadsrapport toonde, de loyaliteit naar de man en zijn afwijzing van de vrouw, adviseerde de Raad dat partijen eerst dienden te werken aan verbetering van hun communicatie, dat [kind a] geholpen diende te worden bij zijn loyaliteitsconflict en dat de man de tijd die de kinderen nog in Nederland woonden zou gebruiken om de band met [kind b] steviger te maken. De Raad achtte het op dat moment niet in het belang van de kinderen het verzoek van de moeder toe te wijzen.
    
    
    4.4. Bij eindbeschikking heeft de rechtbank conform het advies van de Raad het hoofdverblijf van de kinderen bij de vrouw bepaald en is aan de vrouw toestemming verleend om naar [land] te verhuizen, welke verhuizing inmiddels op 24 augustus 2012 is geëffectueerd. De rechtbank heeft, de Raad gehoord hebbende, op het punt van de verhuizing een eigen afweging gemaakt en het advies van de Raad niet gevolgd. De Raad heeft in hoger beroep het hof geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    4.5. Het hof is van oordeel dat de rechtbank bij haar beslissing het hoofdverblijf van de kinderen bij de vrouw vast te stellen en de vrouw toestemming te verlenen om met de kinderen naar [land] te verhuizen de juiste belangenafweging heeft gemaakt en maakt de overwegingen van de rechtbank tot de zijne. Gelet op het gestelde in de rapporten van de Raad is ook het hof van oordeel dat de belangen van de kinderen het meest gediend zijn als zij hun hoofdverblijf bij de vrouw hebben en houden. Het hof ziet geen aanleiding zijn beslissing aan te houden en [kind a] te horen, zoals de man heeft verzocht. Uit de omstandigheid dat in artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de rechter een zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, mag niet worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen als de onderhavige altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat in voorkomend geval ook ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. Opmerkelijk is dat [kind a] in het gesprek met de raadsvertegenwoordiger tijdens het tweede onderzoek opvallend negatiever over de vrouw en [land] sprak dan in het eerdere gesprek en dat de Raad constateert dat de redenen die [kind a] daarvoor noemde voor een deel terug kwamen in de argumenten die de man tegenover de Raad heeft genoemd, zoals de onveiligheid op school in [land] door gangs en het gebruik van pistolen. In het eerste raadsrapport is vermeld dat vanuit de schoolinformatie zorgelijke signalen naar voren zijn gekomen omdat [kind a] door de man heel precies op de hoogte werd gehouden van wat er thuis speelde. Reeds toen is opgemerkt dat dit duidde op een beginnend loyaliteitsconflict. Uit het tweede raadsrapport komt duidelijk naar voren dat [kind a] op dat moment een ernstig loyaliteitsconflict had ontwikkeld. Evenals de Raad kan het hof zich niet aan de indruk onttrekken dat met name [kind a] nog steeds beïnvloed wordt door de beleving en de belangen van de man in dezen, nu de man ter zitting heeft gezegd dat [kind a] nog steeds laat weten bij hem te willen wonen. [kind a] is er bij gebaat dat de man hem duidelijk maakt dat het in zijn belang is dat zijn hoofdverblijf thans in [land] is.  
    
    
      4.6. Het hof ziet geen aanleiding de Raad te verzoeken onderzoek in [land] te verrichten naar de leefomstandigheden van de vrouw en de kinderen. De Raad heeft tijdens de verrichte onderzoeken geen enkele aanwijzing gekregen over zorgen met betrekking tot de opvoedingscapaciteiten van de vrouw. Waarom er dan thans niet van mag worden uitgegaan dat de vrouw de belangen van de kinderen ook in [land] naar behoren zal behartigen, heeft de man onvoldoende onderbouwd, evenals zijn stelling dat de veiligheid van de kinderen in het algemeen in [land] niet gewaarborgd is.
      Het hof ziet geen aanleiding [kind a] te horen, zoals door de man is verzocht, aangezien de Raadsonderzoeker  twee maal uitgebreid met hem heeft gesproken. 
    
    
    4.7. Bij zijn beslissing de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen acht het hof van belang dat de vrouw op uitdrukkelijk verzoek van de man en met de intentie samen met hem en de kinderen een nieuw bestaan op te bouwen vanuit [land] naar Nederland is gekomen. Relatief kort nadat partijen in Nederland kwamen wonen, is in hun huwelijk de echtscheiding uitgesproken, waarmee voor de vrouw de reden om in Nederland te blijven kwam te vervallen. De vrouw en de kinderen zijn geboren in [land]. De kinderen hebben langer in [land] gewoond dan in Nederland. De kansen op de arbeidsmarkt in [land] zijn voor de vrouw aanzienlijk groter dan haar kansen in Nederland, waar zij tot haar vertrek was aangewezen op een uitkering op grond van de Wet Werk en bijstand. Dat de vrouw na de echtscheiding en de daarmee gepaard gaande problemen geestelijk en emotioneel leed onder het gemis van haar familie en het ontbreken van een baan en dat dit zijn weerslag had op de kinderen, acht het hof aannemelijk. Voorts heeft de man niet weersproken dat hij niet heeft geprobeerd de integratie van de vrouw in de Nederlandse samenleving te vergemakkelijken. Met juistheid heeft de rechtbank dan ook overwogen dat het aannemelijk is dat een negatieve beslissing met betrekking tot de verhuizing de vrouw dusdanig uit balans zal brengen dat dit de minderjarigen zal schaden en heeft de rechtbank het belang van de vrouw om te verhuizen laten prevaleren boven het belang van de man om de vrouw het verhuizen te verbieden of het hoofdverblijf van de kinderen bij hem te bepalen. 
    
    4.8. Inmiddels wonen de vrouw en de kinderen weer in [land] en zijn zij teruggekeerd in hun oude woonomgeving en schoolsituatie. Het hof heeft geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de mededeling ter zitting van de advocaat van de vrouw dat zij inmiddels werk heeft als office manager en secretaresse en dat het goed gaat met de kinderen, dat zij goed aarden in [land], dat zij inmiddels vriendjes en vriendinnetjes hebben en dat [kind a] op voetbal zit. Dit alles duidt er op dat de kinderen zonder noemenswaardige problemen hun “oude” leven in [land] hebben opgepakt. Het hof ziet in hetgeen de man heeft aangevoerd geen aanleiding zijn verzoek in hoger beroep toe te wijzen.  
    
    4.9. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, G.J. Driessen Poortvliet en M. Meerman Padt in tegenwoordigheid van mr. J.H.M. Kessels als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.