ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6453, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2011, HD 200.071.245 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bewijslastverdeling bij aanneemovereenkomst: vaste prijs of regiebasis?.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.071.245
    
    arrest van de tweede kamer van 29 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. [X.], tevens h.o.d.n. SYSTEEMBOUW 2000,
      wonende te [woonplaats],
      2. SYSTEEMBOUW 2000 B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. M.M.M. Rooijen,
    
    
    tegen:
    
    
      GEPLA B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.J.Th. Paulissen,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 september 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 142350/HA ZA 09-867 gewezen vonnis van 21 april 2010.
    
    5. Het tussenarrest van 14 september 2010 
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.		
      6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    6.1.De comparitie heeft op 27 oktober 2010 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven
     
    6.2.Bij memorie van grieven hebben appellanten twee grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
    
    6.3.Bij memorie van antwoord heeft Gepla, eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
     
    6.4. Appellanten hebben vervolgens een akte houdende inbreng producties genomen.
    
    6.5.Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      8.1.1.[X.](verder te noemen: Systeembouw 2000) houdt zich bezig met afbouwwerkzaamheden, waaronder het aanbrengen van voorzieningen, en Gepla houdt zich bezig met het leveren en monteren van wanden en plafonds. Partijen hadden reeds eerder zaken met elkaar gedaan.
      In 2007/2008 heeft Gepla in onderaanneming aangenomen een werk aan de basisschool St. Franciscus te [vestigingsplaats]. Hoofdaannemer van het project was [Y.] Bouw. 
      8.1.2. Op 25 februari 2008 is door Gepla aan Systeembouw 2000 een fax gezonden met betrekking tot het werk aan de school (prod. 2 inl. dagv.). Deze fax is gestuurd “Tav [X.],m.vr.gr. [Z.]”, vermeldt bovenaan “Start 28/02” en als uit te voeren werkzaamheden:
      -ca 1831 m2 systeemplafond [€ 5,50] [10.070,50]
      -ca 168 m2 systeemplafond 
      -ca 114 m2 systeemplafond [€ 8,-] [€ 912,-]
      -ca 555 m2 Metal Stud wanden [€ 15,-] [€ 8325,-]
      -ca 538 m2 Metal Stud wanden [€ 18,-/vz inc vzw] [€ 5380]
      Voorts vermeldt de fax:
      “Meerprijs op post 8 voor 2x50 mm minerale wol Sonepanel(..)”, 
      - Plafondsparingen (..)[..]
      Hoeveelheden in het werk te bepalen en te verrekenen aan de hand van bovengenoemde eenheidsprijzen”.
      De hierboven tussen haken [] weergegeven prijzen zijn op de fax met de hand bijgeschreven, in een ander handschrift dan dat van “[Z.]”. Voorts zijn op het overgelegde exemplaar in meerdere handschriften aantekeningen gemaakt waaronder “meerwerkprijzen -/-” en “meterprijs niet akkoord!”.
      8.1.3. Systeembouw 2000 heeft aan Gepla voorschotnota’s gestuurd. Het betrof een 1e voorschottermijn voor € 4.500,-- (factuur d.d. 11 maart 2008), een 2e voorschottermijn ter hoogte van € 7.500,-- (d.d. 26 maart 2008) en een 3e voorschottermijn ter hoogte van € 7.500,--. De eerste twee nota’s waren voorzien van de opmerking “zie mandagenrigistratie”. Bij de 3e nota stond vermeld “mandagenrigistratie is al gefaxt”.
      Tenslotte heeft Systeembouw op 16 mei 2008 een 4e voorschotnota ad € 7.500,--, factuurnummer [factuurnummer 1.], gezonden onder de vermelding “mandagenrigistratie is al gefaxt. met [Z.] afgesproken”.
      Partijen zijn het er over eens dat met “[Z.]” wordt gedoeld op de destijds bij Gepla werkzame [Z.].
      8.1.4. Gepla heeft de eerste drie voorschotnota’s betaald, derhalve in totaal € 19.500,--; de vierde voorschotnota is niet betaald. 
      8.1.5. Op 26 mei 2008 zond Systeembouw 2000 aan Gepla een eindafrekening (factuurnummer [factuurnummer 2.]) voor het totaalbedrag van € 14.187,38 onder de vermeldingen “totaal zie specificatie” en “met [Z.] afgesproken”. Genoemde specificatie is niet overgelegd. Deze eindafrekening is niet door Gepla betaald.
      8.1.6. Op 10 juli 2008 zond Systeembouw 2000 een “tweede betalingsherinnering” (een eerste herinnering is niet overgelegd), waarin onder meer ook wordt verzocht het bedrag van € 7.500,-- van factuurnr [factuurnummer 1.] (vervaldatum 16 juni 2008)  en € 14.187,38 van factuurnr [factuurnummer 2.] (vervaldatum 24 juni 2008) te betalen (prod. 5 inl. dagv.)
      8.1.7. Op 11 juli 2008 schreef Gepla aan Systeembouw 2000 (prod. 6 inl. dagv.):
      “Als reactie op onze bespreking dd. 9-7-‘’08 berichten wij u als volgt.
      Gepla BV blijft bij haar standpunt dat de door u uitgevoerde werkzaamheden zijn aangenomen en uitgevoerd op basis van de eenheidstarieven zoals afgesproken met, en aan u gefaxed door onze heer [Z.]. 
      Het feit dat u steeds in termijnen heeft gefactureerd bevestigd dit volledig”
      8.1.8. Op 24 december 2008 heeft Systeembouw 2000 Gepla in gebreke gesteld en betaling van haar vorderingen gevorderd. Op 21 april 2009 is Gepla nogmaals in de gelegenheid gesteld te betalen, ditmaal het bedrag van € 24.951,39 (bestaande uit € 21.687,38 hoofdsom, € 2.106,01 wettelijke handelsrente vanaf 16 mei 2009 en € 1.158,-- buitengerechtelijke incassokosten) (prod 9 inl. dagv.).
      8.1.9. Op 27 april 2009 antwoordde Gepla dat zij na ontvangst van een aangepaste rekening het bedrag van € 4.270,38 wilde betalen en verder niet (prod. 10 inl. dagv.)
      8.1.10. Systeembouw 2000 heeft vervolgens Gepla in rechte betrokken en betaling gevorderd van € 21.687,38 hoofdsom, € 2.468,06 wettelijke handelsrente tot en met 14 juni 2009 en € 1.158,-- buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. 
      8.1.11. De rechtbank heeft de vorderingen van Systeembouw toegewezen tot het door Gepla erkende bedrag van € 4.270,-- en voor het overige afgewezen met veroordeling van Systeembouw 2000 in de kosten van de procedure.
    
    
    8.2. Het hof constateert dat in hoger beroep de vennootschap Systeembouw 2000 B.V. mede als appellante optreedt. Systeembouw 2000 B.V. was in eerste aanleg echter geen procespartij. Gesteld noch gebleken is dat Systeembouw 2000 B.V. door rechtsopvolging of op andere wijze belang heeft verkregen bij het in deze zaak te beoordelen vorderingsrecht. Het hof zal Systeembouw 2000 B.V. daarom bij eindarrest niet-ontvankelijk verklaren. 
    
    
      8.3.1. Met haar eerste grief voert Systeembouw 2000 aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Systeembouw 2000 onvoldoende heeft gesteld om aan te tonen dat er tussen partijen een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan de werkzaamheden(tegen het door Systeembouw 2000 gestelde uurtarief)  zouden worden uitgevoerd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      8.3.2. Systeembouw 2000 heeft gesteld dat zij het werk aan de school heeft aangenomen op basis van uurprijzen van € 30,--. Dit zou in februari 2000 zo zijn afgesproken tussen [X.]van Systeembouw 2000, samen met een onderaannemer, [A.], enerzijds en [B.], destijds directeur van Gepla en/of genoemde [Z.] anderzijds. 
      8.3.3. De gang van zaken was volgens Systeembouw 2000 zo dat [X.]en [A.] die dag in februari 2008 eerst een bezoek brachten aan het werk in [vestigingsplaats] en daarna aan het kantoor van Gepla. Op het werk spraken zij met de uitvoerder, [C.] (werkzaam bij hoofdaannemer [Y.] Bouw). Er bleek meer werk te zijn dan op de fax van Gepla van 25 februari 2008 stond omschreven.
      Bij Gepla spraken zij met de calculator, [D.]. Aan deze hebben zij toen medegedeeld dat zij het werk op basis van de eenheidsprijzen van de fax niet zouden kunnen uitvoeren. De heer [B.] kwam toen binnen en toen de heren hem meedeelden dat zij het werk op basis van de eenheidsprijzen niet zouden kunnen uitvoeren, wekte deze [B.] bij [X.]en [A.] “de indruk dat het wel goed zou komen”. [B.] zette er druk op dat Systeembouw 2000 het werk zou gaan uitvoeren. Op het parkeerterrein spraken [X.]en [A.] vervolgens met productieleider [Z.] die hen zei dat zij “gewoon aan de slag” moesten gaan en dat zij konden factureren op basis van € 30,-- per uur. Ook deze [Z.] wenste dat Systeembouw 2000 het werk snel zou beginnen. Het was namelijk erg moeilijk voor [Z.] geweest om onderaannemers voor het werk te krijgen. 8.3.4.	In het verleden werkte Systeembouw 2000 ook vaak op die manier – op uurbasis, zonder werkbonnen en op basis van mondelinge afspraken - voor Gepla, aldus Systeembouw 2000. Zij heeft daarom ook nu het werk uitgevoerd in het vertrouwen - gebaseerd op het verleden, op de houding van [B.] en op de afspraken met [Z.] - dat zij voor € 30,-- per uur zowel het werk genoemd in de fax als het meerwerk zou kunnen uitvoeren. Gebaseerd hierop heeft Systeembouw 2000 haar facturen gestuurd aan Gepla. 
      Systeembouw 2000 stelt dat zij het werk uitdrukkelijk niet heeft verricht op basis van het bestek van de fax van 25 februari 2008. 
      8.3.5. ysteembouw 2000 stelt primair dat er een overeenkomst tot stand is gekomen op basis waarvan zij voor € 30,-- per uur het werk zou verrichten, dat zij dat werk heeft verricht, daarvoor heeft gefactureerd en daarom daarvoor betaald wil krijgen. Zij biedt aan deze stelling te bewijzen door middel van het horen van getuigen. Subsidiair stelt Systeembouw 000 - voor het eerst in hoger beroep - dat als de fax van 25 februari 2008 wel als uitgangspunt zou moeten dienen, zij veel meerwerk heeft verricht dat nog betaald zal moeten worden. Een en ander zal door een door het hof te benoemen deskundige moeten worden bezien, aldus Systeembouw 2000. 
    
    
    
      8.4.1. Gepla betwist de stellingen van Systeembouw 2000. Zij stelt dat Systeembouw 2000 heeft gewerkt conform het bestek in de fax van 25 februari 2008 en volgens de daarin genoemde, marktconforme, eenheidsprijzen.
      Gepla betwist dat [X.]en [A.] zouden hebben gezegd dat het werk door Systeembouw 2000 niet op basis van die eenheidsprijzen zou kunnen worden aanvaard en zij stelt dat “het niet in de rede ligt” dat medewerkers van Gepla ter plaatse afspraken met Systeembouw 2000 zouden hebben gemaakt over betaling op uurbasis. [Z.] was bovendien niet bevoegd om afspraken over facturering e.d. te maken.
      [B.] (een broer van directeur [E.]) heeft ook nooit te kennen gegeven dat Systeembouw 2000 het werk moest doen en evenmin was er sprake van enige druk door [Z.] op Systeembouw 2000. 
      8.4.2. In hoger beroep heeft Systeembouw 2000 door genoemde [C.] ondertekende urenstaten overgelegd waarvan zij stelt dat deze haar facturen onderbouwen.
      Gepla betwist de overgelegde urenstaten. Zij stelt dat hieraan geen betekenis kan worden gehecht voor wat betreft een afgesproken uurtarief, deze zijn slechts gemaakt in het kader van de Wet ketenaansprakelijkheid. Zij stelt dat zij – Gepla – ook nooit enige urenstaat voor akkoord heeft ondertekend.
      Voorts betwist Gepla de gestelde hoeveelheid meerwerk, zij heeft daartoe nooit opdracht gegeven en zij heeft aan haar hoofdaannemer [Y.] Bouw ook nooit door Systeembouw 2000 in onderaanneming verricht meerwerk doorbelast. Nu Systeembouw 2000 pas in deze procedure met een - overigens betwiste - meerwerkvordering komt, benadeelt zij Gepla daarmee als deze vordering zou worden toegewezen, omdat er van doorberekenen aan de hoofdaannemer geen sprake kan zijn.
    
    
    
      8.5.1. Het hof overweegt dat Gepla niet heeft betwist dat partijen zijn overeengekomen dat Systeembouw 2000 in opdracht en voor rekening van Gepla werkzaamheden op het project [projectnaam] zou verrichten. Vast staat ook dat het werk is verricht en dat Gepla hierover geen op-of aanmerkingen heeft gemaakt, dat het werk is opgeleverd en door Gepla is aanvaard. Gepla stelt echter dat zij al het overgrote deel van het aan Systeembouw voor het werk verschuldigde heeft voldaan en dat zij nog slechts € 4.270,38 aan Systeembouw 2000 verschuldigd is. Tot dit bedrag heeft de rechtbank haar dan ook veroordeeld. (Uit de stellingen van partijen blijkt overigens dat genoemd bedrag tot op heden nog niet betaald is.)
      8.5.2. Systeembouw 2000 heeft aan haar vorderingen primair ten grondslag gelegd dat zij met Gepla is overeengekomen dat zij het werk voor € 30,-- per uur zou verrichten. Gepla heeft zich in haar verweer hiertegen erop beroepen dat partijen een vaste prijs - dat wil zeggen: de eenheidsprijzen genoemd in de fax - zijn overeengekomen. Op Systeembouw 2000 rust overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv de last om de inhoud van de overeenkomst waarop zij haar vordering heeft gebaseerd te bewijzen. Dat betekent dat zij zal dienen te bewijzen dat € 30,-- per uur is overeengekomen. Met wat zij thans aan bewijsmiddelen heeft bijgebracht heeft zij dat bewijs nog niet geleverd. Conform haar aanbod zal zij tot bewijslevering worden toegelaten als in het dictum te melden. Systeembouw 2000 zal voorts, indien zij slaagt in het bewijs dat werk op uurbasis is overeengekomen, dienen te bewijzen dat zij het aantal uren, dat zij bij Gepla heeft gefactureerd, ook daadwerkelijk heeft gewerkt, nu Gepla deze urenopgave gemotiveerd heeft betwist. 
      8.5.3. Slaagt Systeembouw 2000 niet in het bewijs dat op uurbasis is gewerkt, dan zal Gepla haar stelling dienen te bewijzen dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben afgesproken dat het werk voor de in haar fax genoemde eenheidsprijzen zou worden uitgevoerd (vgl. HR 21 juni 1968, NJ 1968, 290).  Deze bewijsopdracht zal tegelijk met voormelde bewijsopdracht aan Systeembouw 2000 worden verstrekt, als in het dictum te melden.
      8.5.4. Het hof bepaalt voorts dat Gepla bij haar antwoordmemorie na de te houden enquêtes zal kunnen reageren op de door Systeembouw 2000 bij akte in het geding gebrachte producties.
    
    
    
      8.6.1.  Vooruitlopend op de afloop van de te verstrekken bewijsopdrachten overweegt het hof thans reeds als volgt. Als Gepla slaagt in het bewijs dat partijen zijn overeengekomen dat het werk op basis van de eenheidsprijzen van de fax zou worden verricht, dan komt betekenis toe aan de (subsidiaire) stelling van Systeembouw 2000 dat zij in opdracht en voor rekening van Gepla (niet in de fax van 25 februari 2008 genoemd) meerwerk heeft verricht en wat de omvang daarvan is geweest. Nu Gepla de opdracht tot meerwerk en de uitvoering daarvan door Systeembouw 2000 gemotiveerd heeft betwist, dient Systeembouw 2000 het bewijs van haar stellingen op dit punt te leveren. Systeembouw 2000 zal tot dit bewijs worden toegelaten. 
      8.6.2. Tenslotte heeft te gelden dat indien ook Gepla niet slaagt in het bewijs van de gestelde inhoud van de overeenkomst, een redelijke prijs voor de verrichte werkzaamheden zal moeten worden bepaald, als bedoeld in art. 7:752 lid 1 BW. Ook hierbij zal het door Systeembouw 2000 gesteld uitgevoerde meerwerk dienen te worden betrokken. Deze bepaling zal eveneens dienen te geschieden door middel van het uitbrengen van een deskundigenbericht. 
    
    
    
      8.7.1.  De zaak wordt naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of en zo ja, op welke wijze, zij het hiervoor bedoelde bewijs wensen te leveren. 
      8.7.2. Indien partijen niet slagen in het aan hen opgedragen bewijs, te weten dat het werk op basis van € 30,-- per uur is opgedragen dan wel dat partijen vaste eenheidsprijzen zijn overeengekomen, zal een redelijke prijs voor de verrichte werkzaamheden moeten worden bepaald door middel van het uitbrengen van een deskundigenbericht. Voorts zal in dat geval de deskundige worden verzocht zich uit te laten over het gesteld uitgevoerde meerwerk. Het hof ziet hierin aanleiding te bepalen dat partijen in de door hen te nemen memories na enquête zich uit dienen te laten over de persoon van de te benoemen deskundige. 
      8.7.3.  Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    1. laat Systeembouw 2000 toe te bewijzen dat Gepla haar in februari 2008 het werk aan de basisschool St. Franciscus te [vestigingsplaats] heeft opgedragen voor de prijs van € 30,-- per gewerkt uur;
    
    2. laat Systeembouw 2000 toe te bewijzen het aantal door haar in dit verband gewerkte uren;
    
    3. laat Systeembouw 2000 toe tot het bewijs van haar subsidiaire stelling dat Gepla aan haar meerwerk heeft opgedragen, dat zij dit meerwerk heeft verricht en wat daarvan de omvang is geweest;
     
    4. laat Gepla toe te bewijzen dat partijen in februari 2008 zijn overeengekomen dat Systeembouw 2000 het werk aan de basisschool St. Franciscus te [vestigingsplaats] zou verrichten op basis van de in de fax van 25 februari 2008 genoemde eenheidsprijzen;
    
    
      bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 
      's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van Systeembouw 2000 bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
    
    bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    bepaalt dat partijen zich bij memorie c.q. antwoordmemorie na enquête kunnen uitlaten over de persoon van de door het hof (eventueel) te benoemen deskundige;
    
    bepaalt dat Gepla bij antwoordmemorie na enquête zal kunnen reageren op de door Systeembouw 2000 bij akte in het geding gebrachte producties;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2011.