ECLI:NL:GHSHE:2008:BC3214, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-01-2008, C0401308
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De constellatie van feiten zoals die uit de overgelegde correspondentie blijkt, wettigt niet de conclusie dat Krakenstein cs in het kader van de onderhandelingen tussen partijen om Pipoos voor een faillissement te behoeden, onrechtmatig jegens Eikenlaan hebben gehandeld. Feiten die die conclusie wél wettigen zijn door Eikenlaan niet gesteld. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

typ. MT
      rolnr. C0401308/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 15 januari 2008,
      gewezen in de zaak van: 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EIKENLAAN BEHEER B.V.,
      gevestigd te St. Michielsgestel,
      appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 17 september 2004,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. P.J.A. van de Laar,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KRAKENSTEIN B.V.,
      gevestigd te Hoenzadriel, gemeente Maasdriel,
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      wonende te [plaats], [gemeente], en
      3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellanten in incidenteel appel,
      procureur: mr. L.P. Schuttelaar,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch op 4 augustus 2004 gewezen vonnissen in de zaak onder nummer 24891/HAZA 98-1088 en in de zaak onder nummer 65302/HAZA 01-1006 tussen principaal appellante - Eikenlaan - als eiseres en principaal geïntimeerden - gezamenlijk aan te duiden als Krakenstein cs en ieder afzonderlijk als Krakenstein, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknrs. 24891/HAZA 98-1088 en 65302/HAZA 01-1006)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
      Voorts verwijst het hof 
      - in zaaknummer 24891/HAZA 98-1088 (verder aan te duiden als nr. 98-1088) naar het tussenvonnis van 8 september 2000; dit tussenvonnis is in een eerder door Eikenlaan bij dit hof ingesteld hoger beroep bij het arrest van dit hof van 25 april 2002 (rolnr. C 00/1005) deels bekrachtigd en deels vernietigd; en
      - in zaaknummer 65302/HAZA 01-1006 (verder aan te duiden als nr. 01-1006) naar het tussenvonnis van 8 januari 2003.
    
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Eikenlaan zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen in beide zaken.
    
    
      2.2. Bij memorie van antwoord hebben Krakenstein cs de grieven bestreden. 
      Voorts hebben Krakenstein cs incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd tegen het vonnis gewezen in de zaak nr. 01-1006, en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van dat vonnis voorzover de rechtbank daarin heeft overwogen dat Krakenstein gehouden is de contractuele rente en kosten terzake de helft van de hoofdsom uit hoofde van de lease-overeenkomst d.d. 22 april 1994 te voldoen, en tot afwijzing van de vorderingen van Eikenlaan.
    
    
    2.3. Krakenstein cs hebben voorts zowel in principaal als incidenteel appel een veroordeling van Eikenlaan in de proceskosten gevorderd, vermeerderd met nakosten en de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na de datum van het arrest zijn betaald.
    
    2.4. Eijkenlaan heeft onder overlegging van producties in incidenteel appel geantwoord.
     
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    in principaal appel
    
    De grieven van Eikenlaan strekken ten betoge dat de rechtbank haar vorderingen ten onrechte heeft afgewezen;
    
    in incidenteel appel
    
    De grief van Krakenstein cs strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat Krakenstein gehouden is de contractuele rente en kosten in verband met de lease-overeenkomst d.d. 22 april 1994 aan Eikenlaan te voldoen.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. Eikenlaan en Krakenstein waren sinds 1993 ieder voor 50% aandeelhouder van de besloten vennootschap Pipoos Holding BV en tevens gezamenlijk bestuurder van Pipoos Holding BV.
      Het totaal gestort aandelenkapitaal van Pipoos Holding BV bedroeg f 100.000,-.
      b. Op haar beurt was Pipoos Holding BV enig aandeelhouder van de werkmaatschappij Pipoos Winkels BV (een keten van hobby-winkels) en van Pipoos Post BV (een in september 1995 gestart postorderbedrijf).
      c. [geïntimeerde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurster van Krakenstein. [geïntimeerde sub 3] is de echtgenoot van [geïntimeerde sub 2]. [persoon 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Eikenlaan.
      d. Eikenlaan heeft aan Pipoos Holding BV een achtergestelde lening verstrekt ten bedrage van f 1.207.000,- in totaal.
      Krakenstein heeft aan Pipoos Holding BV een achtergestelde lening verstrekt van f 107.000,-.
      [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben zich voor een bedrag van f 300.000,- privé borg gesteld voor de schulden van Pipoos Holding BV jegens de Rabobank Schijndel.
      e. Op 19 augustus 1996 is het faillissement uitgesproken van de Pipoos vennootschappen, verder ook te noemen Pipoos.
    
    
    Zaak nr. 98-1088
    
    
      4.2. Eikenlaan heeft in eerste aanleg in de zaak nr. 98-1088 - kort gezegd - gevorderd:
      a. een verklaring voor recht dat Krakenstein cs toerekenbaar zijn tekortgeschoten c.q. onrechtmatig hebben gehandeld, en (naar het hof begrijpt)
      b. de veroordeling van Krakenstein cs tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Als schadeposten noemt Eikenlaan met name het verlies van de bedragen van f 1.207.000,- (achtergestelde lening) en f 50.000,- (aandelenkapitaal).
    
    
    
      4.3. Bij tussenvonnis van 8 september 2000 heeft de rechtbank in de zaak nr. 98-1088 (in de overwegingen, niet in het dictum) beslist dat Eikenlaan niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering voorzover gebaseerd op art. 2: 248 BW, dat de vordering van Eikenlaan, voorzover gebaseerd op wanprestatie, zal worden afgewezen en dat voor het overige elke beslissing zal worden aangehouden.
      4.3.1. In het door Eikenlaan tegen dit tussenvonnis ingestelde hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 25 april 2002 dit vonnis vernietigd - voorzover daarin is overwogen dat de vordering van Eikenlaan op de grondslag van wanprestatie van Krakenstein niet toewijsbaar is, en - voorzover de rechtbank de beslissing heeft aangehouden met betrekking tot de vordering van Eikenlaan uit onrechtmatige daad, gegrond op 
      a. de stelling dat Krakenstein cs niet hebben meegewerkt aan herhaaldelijke redelijke verzoeken van Eikenlaan om haar aandelen in Pipoos Holding BV aan Eikenlaan te verkopen en dat Krakenstein cs aldus opzettelijk op het faillissement van Pipoos hebben aangestuurd, en
      b. de stelling dat het toekennen en vervolgens niet terugbetalen van de te hoge managementfee voor Krakenstein grotendeels het faillissement van Pipoos tot gevolg hebben gehad.
      Het hof heeft voormeld tussenvonnis voor het overige bekrachtigd.
    
    
    Zaak nr. 01-1006
    
    4.4. Eikenlaan heeft in eerste aanleg in de zaak nr. 01-1006 - kort gezegd - gevorderd Krakenstein cs te veroordelen primair tot betaling van f 93.379,03, en subsidiair f 46.689,52, met wettelijke rente.
    
    4.5. Bij tussenvonnis van 8 januari 2003 heeft de rechtbank in de zaak nr. 01-1006 aan partijen voorgesteld de zaak gelijktijdig te behandelen met de zaak nr. 98-1088 en in beginsel in beide zaken vonnis te wijzen.
    
    Beide zaken nrs. 98-1088 en 01-1006
    
    
      4.6. Bij vonnissen van 4 augustus 2004 heeft de rechtbank in beide zaken uitspraak gedaan.
      In de zaak nr. 98-1088 heeft de rechtbank de vorderingen van Eikenlaan afgewezen.
      In de zaak nr. 01-1006 heeft de rechtbank Eikenlaan opgedragen te bewijzen dat Krakenstein medeschuldenaar is met betrekking tot de lease-overeenkomst d.d. 13 augustus 1994. In deze zaak heeft de rechtbank tevens bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.
    
    
    4.7. De grieven van Eikenlaan zijn gericht tegen de overwegingen en de uitspraak in het vonnis d.d. 4 augustus 2004 in de zaak nr. 98-1088. Omdat de rechtbank echter in het vonnis d.d. 4 augustus 2004 in de zaak nr. 01-1006 rov. 4.2.3. vaststelt dat de primaire vordering van Eikenlaan in die zaak berust op dezelfde feiten en omstandigheden als de vordering in de zaak nr. 98-1088 en de rechtbank aankondigt dat die primaire vordering van Eikenlaan zal worden afgewezen op dezelfde gronden als waarop de vordering in de zaak nr. 98-1088 is afgewezen, gaat het hof ervan uit dat de grieven van Eikenlaan ook zijn gericht tegen het in de zaak nr. 01-1006 gewezen vonnis. Eikenlaan is daarom, anders dan Krakenstein cs stellen (mva punt 4.4.), ook ontvankelijk in haar beroep tegen het vonnis in zaak nr. 01-1006.
    
    Beslissingen in zaak nr. 98-1088
    
    4.8. Het hof zal eerst de beslissingen van de rechtbank beoordelen met betrekking tot de schadevorderingen van Eikenlaan in de zaak 98-1088.
    
    
      4.9. Krakenstein cs stellen dat Eikenlaan niet kan worden ontvangen in haar schadevorderingen (mva punt 4.6.). Tussen de curator in de faillissementen van Pipoos, mr. Van Ewijk, en Krakenstein cs is op 11 februari 2000 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin de curator tegen betaling door Krakenstein cs aan de curator van f 50.000,- finale kwijting heeft verleend aan Krakenstein cs (prod. bij akte d.d. 20 oktober 2000).
      4.9.1. Deze stelling faalt omdat deze finale kwijting onverlet laat dat Eikenlaan in een voorkomend geval schadevorderingen kan geldend maken jegens Krakenstein cs. Finale kwijting is door de curator immers alleen verleend voor vorderingen en aanspraken welke de faillissementsboedels jegens Krakenstein cs pretendeert te hebben. In het onderhavige geding gaat het om vorderingen die Eikenlaan jegens Krakenstein cs pretendeert te hebben. 
    
    
    Schadevordering, voorzover gebaseerd op niet-nakoming van de afspraak met betrekking tot de management-fee
    
    
      4.10. Voorzover de vordering van Eikenlaan gebaseerd is op wanprestatie van Krakenstein heeft de rechtbank als volgt - kort samengevat - geoordeeld:
      a. Tussen Eikenlaan en Krakenstein was afgesproken dat de directie als management-fee een vergoeding zou ontvangen van 50% van de winst vóór belasting (met een maximum van f 400.000,-). Gedurende het jaar zouden terzake maandelijks voorschotten worden betaald die na afloop van het jaar zouden worden verrekend (zie prod. 1 punt 4, juncto prod. 5 cvr).
      In 1995 en 1996 (de rechtbank vermeldt ten onrechte 1994 en 1995) zijn aan Krakenstein voorschotten betaald tot een bedrag van f 270.000,-.
      b. Eikenlaan stelt dat Krakenstein ten onrechte die voorschotten heeft opgenomen, aangezien er feitelijk geen winst werd gemaakt, en ten onrechte heeft geweigerd die voorschotten in 1996 onmiddellijk terug te betalen toen bleek dat er een liquiditeitstekort bij Pipoos was, dat Krakenstein aldus is tekortgeschoten in de nakoming van de afspraken en dat hierdoor grotendeels het faillissement van Pipoos is veroorzaakt.
      c. De rechtbank oordeelt dat Eikenlaan onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat het liquiditeitsprobleem van Pipoos zou zijn opgelost en het faillissement zou zijn afgewend indien de management-fee van f 270.000,- niet zou zijn uitgekeerd, dan wel zou zijn terugbetaald. De rechtbank komt tot deze conclusie in het licht van het rapport d.d. 26 juni 1996 van KPMG (prod. 4 cva), waarin staat (pag. 19) dat er een financiering van f 500.000,- op korte termijn nodig is, en in het licht van de brief van de Rabobank van 17 mei 1996 (prod. 10 cvr) waarin melding wordt gemaakt van een liquiditeitstekort van f 1.000.000,- ter financiering waarvan geen externe middelen voorhanden zijn.
      De rechtbank concludeert dat daarom onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat er causaal verband bestaat tussen de gestelde wanprestatie van Krakenstein en het faillissement van Pipoos, en dat Eikenlaan ook niet heeft gesteld dat zij anderszins schade heeft geleden als gevolg van deze - beweerdelijke - wanprestatie.
    
    
    4.11. In de principale grief II stelt Eikenlaan dat er wel degelijk causaal verband is tussen de weigering van Krakenstein om de - door Krakenstein ten onrechte genoten - voorschotten op de managament-fee terug te betalen en het faillissement van Pipoos, omdat de Rabobank haar - verdere - medewerking aan oplossen van het liquiditeitsprobleem beëindigde vanwege het feit dat Krakenstein weigerde het bedrag van f 270.000,- terug te betalen (zie ook cvr pag. 28, laatste alinea en pag. 29). Krakenstein cs bieden hiervan bewijs aan door medewerkers van de Rabobank als getuigen te horen.
    
    4.12. Krakenstein cs hebben dit standpunt van Eikenlaan gemotiveerd betwist met een beroep op de inhoud van de brieven van de Rabobank d.d. 12 juni 1996 (prod. 11 cvr) en 3 juli 1996 (prod. 12 cvr). In deze laatste brief heeft de Rabobank de financiering opgezegd.
    
    
      4.13. Uit de genoemde brieven blijkt op geen enkele wijze dat de weigering van Krakenstein tot terugbetaling van genoemd bedrag van f 270.000,- voor de Rabobank de reden is geweest, laat staan de doorslaggevende reden, om de financiering op te zeggen. In het licht van de duidelijke inhoud van genoemde twee brieven, had het op weg van Eikenlaan gelegen haar stelling dat (in werkelijkheid) de gestelde weigering voor de Rabobank de grond is geweest de financiering op te zeggen, nader feitelijk te onderbouwen. Nu die onderbouwing ontbreekt, heeft Krakenstein terzake onvoldoende gesteld en wordt het bewijsaanbod gepasseerd.
      Grief II faalt.
    
    
    Schadevordering, voorzover gebaseerd op onrechtmatige daad
    
    
      4.14. Voorzover de vordering van Eikenlaan gebaseerd is op onrechtmatig handelen van Krakenstein en [geïntimeerde sub 2] als (directe cq indirecte) bestuurders van Pipoos, en van [geïntimeerde sub 3] als feitelijk leidinggevende van Pipoos, heeft de rechtbank - kort samengevat - als volgt geoordeeld.
      4.14.1. Eikenlaan heeft het onrechtmatig handelen gebaseerd op aan Krakenstein cs te verwijten tekortkomingen met betrekking tot
      a. de administratie, inventarisatie en waardering van de voorraden. Door gebreken daarin bestond er geen zicht op de voorraadpositie en werd in de jaarcijfers en jaarverslagen een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. De voorraden zijn ook veel te omvangrijk gebleken.
      b. de kasadministratie. Ten kantore van Pipoos werden bijvoorbeeld contante gelden (kassaldo) aangetroffen die niet waren geadministreerd.
      c. de budgetten (deze werden overschreden met name ten aanzien van loonkosten), de inkoop (er werd te veel ingekocht), de filialen (deze groeiden te snel).
      4.14.2. Met betrekking tot de voorraden oordeelt de rechtbank dat door Eikenlaan onvoldoende feiten zijn gesteld en voorts het rapport van KPMG d.d. 26 juni 1996 geen gegevens bevat die de conclusie wettigen dat er sprake is van onmiskenbare tekortkomingen die Krakenstein cs persoonlijk valt te verwijten.
      Uit het rapport van KPMG van 26 juni 1996 blijkt niet dat het gehanteerde systeem van voorraadwaardering in strijd is met de eisen van art. 2: 10 BW of dat de bestuurders de op hen ingevolge art. 2: 9 BW opgedragen taken onbehoorlijk hebben vervuld. Weliswaar blijkt uit het rapport dat KPMG een voorraadwaardering waarin wordt uitgegaan van een brutowinstmarge van 55% over de jaren 1993 t/m 18 mei 1996 reëler acht dan een waardering waarin wordt uitgegaan van 60%, maar dat levert niet op dat opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken zou zijn gegeven met betrekking tot de bestaande voorraden. Eikenlaan ontving bovendien 4-wekelijkse periodecijfers, had ervaring in de detailhandel en was dus op de hoogte, althans kon op de hoogte zijn van de wijze van voorraadwaardering. In het midden kan daarom blijven wat de feitelijke betrokkenheid van Eikenlaan ([persoon 1]) is geweest bij de totstandkoming van administratieve, geautomatiseerde systemen op dit gebied.
      4.14.3. Met betrekking tot de kasadministratie oordeelt de rechtbank dat Eikenlaan, tegenover de gemotiveerde betwisting van Krakenstein cs, haar stelling op dit punt nader had moeten onderbouwen. Geen inzicht is gegeven in de 
      bedragen waarom het gaat en ook niet in het causaal verband tussen de gestelde schade en het onderhavige verwijt.
      4.14.4. Met betrekking tot de budgetoverschrijding inzake de loonkosten, de hoge inkoop en de te snelle groei van het aantal filialen heeft de rechtbank geoordeeld dat de gedragingen die Eikenlaan op deze onderdelen aan Krakenstein cs verwijt, betrekking hebben op beleidsbeslissingen waarvan achteraf weliswaar kan worden gezegd dat ze onjuist zijn gebleken, maar die geen grond opleveren voor een persoonlijke aansprakelijkheid van Krakenstein cs omdat het hier gaat om gedragingen die vallen onder de categorie onopzettelijke fouten, misrekeningen of onjuist gebleken zakelijke inschattingen waarop geen persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders kan worden gebaseerd.
    
    
    
      4.15. In de principale grieven I, III, IV en V bestrijdt Eikenlaan voormelde oordelen van de rechtbank.
      4.15.1. Volgens Eikenlaan treft een bestuurder die met de voorraad omgaat zoals in de toelichting op de grieven I en III is vermeld (te veel voorraad aanhouden, niet deugdelijk administreren, niet deugdelijk inventariseren, niet deugdelijk waarderen), persoonlijk verwijt en is dus persoonlijk aansprakelijk.
      Volgens Eikenlaan is de rechtbank voorts ten onrechte voorbijgegaan aan de door haar gestelde tekortkomingen met betrekking tot de kasadministratie. Volgens Eikenlaan hebben Krakenstein cs onjuiste informatie verschaft aan de accountant van Pipoos, Naus en Hamstra, en waren de door hen opgegeven kassaldi die in de jaarstukken stonden, onjuist(grief IV).
      Verder heeft de rechtbank volgens Eikenlaan miskend dat het inkoop- en voorraadbeleid dat Krakenstein cs voerden, onzorgvuldig is geweest, dat er veel te snel filialen werden geopend, dat er in 1995 en 1996 geen sprake was van een krimpende markt voor de hobby-artikelen waarin Pipoos handelde en dat, als dat al wél het geval zou zijn geweest, Krakenstein cs dat tijdig hadden moeten weten en hun beleid daarop hadden moeten aanpassen (grief V).
    
    
    4.16. Krakenstein cs voeren hiertegenover als verweer aan (mva punt 6.9.) dat de door Eikenlaan gestelde schade (oninbaarheid van de achtergestelde vordering, verlies van het aandelenkapitaal) afgeleide schade betreft. Deze schade kan door een aandeelhouder/achtergestelde schuldeiser alleen dan van een bestuurder gevorderd worden indien die bestuurder niet alleen onrechtmatig tegenover de vennootschap heeft gehandeld (wanbeleid), maar ook in strijd heeft gehandeld met de jegens de aandeelhouder in privé/achtergestelde schuldeiser in privé vereiste zorgvuldigheid (schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm). Noch van het een, noch van het ander is in casu sprake. De door Eikenlaan gewraakte gedragingen van Krakenstein cs leveren niet alleen geen wanbeleid op, maar ook geen schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens Eikenlaan, aangezien hun handelen niet erop gericht was Eikenlaan schade toe te brengen in haar privé-vermogen, aldus Krakenstein cs.
    
    
      4.17. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
      4.17.1. De stellingen van Eikenlaan houden in de eerste plaats in dat zij schade heeft geleden in haar hoedanigheid van aandeelhouder (f 50.000,-) en in haar hoedanigheid van schuldeiser met een achtergestelde vordering 
      (f 1.207.000,-). Teneinde Krakenstein cs voor die schade op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk te kunnen houden, is nodig dat Eikenlaan stelt dat Krakenstein cs een specifieke jegens Eikenlaan in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden (vgl. HR 2-12-1994, NJ 1995, 288 en HR 13-10-2000, JOR 2000, 239). Schending van een dergelijke specifieke norm heeft Eikenlaan echter niet gesteld en kan ook niet uit de door Eikenlaan gestelde tekortkomingen van Krakenstein cs worden afgeleid. Uit die gestelde tekortkomingen kan - met name - niet worden afgeleid dat Krakenstein cs met hun handelen de opzet hebben gehad om Eikenlaan persoonlijk, dat wil zeggen in háár privé-vermogen, schade toe te brengen. 
      4.17.2. Uit de stellingen van Eikenlaan valt voorts af te leiden dat zij ook als schuldeiser van Pipoos vennootschappen schade lijdt of zal lijden, te weten een nog niet begrote schade doordat bepaalde crediteuren haar op grond van hoofdelijkheid/borg hebben aangesproken (inl. dagv. pag. 12,5de alinea). Echter door Eikenlaan zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat bepaalde crediteuren haar hebben aangesproken en evenmin feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat Krakenstein cs een persoonlijk verwijt treft dat bedoelde crediteuren niet zijn voldaan. Ook uit de door Eikenlaan gestelde tekortkomingen van Krakenstein cs kan niet een persoonlijk verwijt van Krakenstein cs ten aanzien van de niet-voldoening van een of meer crediteuren worden afgeleid. Voorzover Eikenlaan beoogt te stellen dat Krakenstein cs een persoonlijk verwijt treft dat Eikenlaan als schuldeiser met een achtergestelde vordering niet is voldaan, kunnen de gestelde feiten en omstandigheden evenmin leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van Krakenstein cs, nu niet is gesteld of gebleken dat Krakenstein cs een specifieke jegens Eikenlaan in acht te nemen zorgvuldigheidsplicht hadden die meebrengt dat Krakenstein cs er voor hadden te zorgen of hadden te bewaken dat Pipoos die achtergestelde vordering zou voldoen. 
      4.17.3. Het bewijsaanbod op dit onderdeel van de vordering wordt daarom gepasseerd.
      4.17.4. In het midden kan blijven het antwoord op de vraag of de stellingen van Eikenlaan, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat Krakenstein cs onrechtmatig jegens Pipoos hebben gehandeld door zich schuldig te maken aan wanbeleid. Die vraag is in het onderhavige geschil niet aan de orde. 
      De principale grieven I, III, IV en V falen dus.
    
    
    4.18. Eikenlaan heeft haar schadevordering voorts gebaseerd op onrechtmatig handelen van Krakenstein cs hierin bestaande dat Krakenstein cs hebben geweigerd de aandelen van Krakenstein in Pipoos Holding BV tegen een realistische prijs en onder redelijke voorwaarden aan Eikenlaan of een derde te verkopen en dat Krakenstein cs aldus opzettelijk op het faillissement van Pipoos hebben aangestuurd om daarmee te bereiken dat zij na faillissement een - voor hen voordelige - doorstart zouden kunnen bewerkstelligen, zulks ten koste van Eikenlaan als mede-aandeelhouder en de crediteuren. De rechtbank heeft hieromtrent - kort samengevat - als volgt geoordeeld.
    
    
      4.19. De rechtbank concludeert dat Krakenstein cs, gelet op haar opstelling in de onderhandelingen met Eikenlaan in de periode eind mei 1996 tot medio juli 1996, zoals die door de rechtbank is uiteengezet in rov. 3.7.6. van het vonnis van 4 augustus 2004, jegens Eikenlaan niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het feit dat Krakenstein cs in dat kader een definitieve regeling wenste met betrekking tot de management-fee en een décharge voor het gevoerde bestuur, is niet onredelijk. De stelling van Eikenlaan dat de door Krakenstein cs gestelde voorwaarden irreëel waren, kan in het midden blijven, omdat, als dat al zo zou zijn, dat dan ook geldt voor het voorstel van Eikenlaan zelf in haar brief d.d. 4 juli 1996 (prod. 13 D2 cvr).
      Het feit dat Eikenlaan een aanzienlijk groter bedrag in Pipoos had geïnvesteerd dan Krakenstein en dat Krakenstein met leveranciers heeft gesproken over een doorstart, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
      Het door Eikenlaan gedane bewijsaanbod acht de rechtbank onvoldoende gespecificeerd. De uit de correspondentie blijkende feiten en omstandigheden waarop Eikenlaan zich beroept, wettigen, aldus de rechtbank, niet de conclusie dat Krakenstein cs er op uit waren Pipoos failliet te 
      laten verklaren. Voor het overige heeft Eikenlaan geen feiten gesteld die wél tot die conclusie zouden kunnen leiden.
    
    
    4.20. Tegen deze beslissingen van de rechtbank is de principale grief VI van Eikenlaan gericht. In de toelichting daarop handhaaft Eikenlaan haar standpunt dat Krakenstein cs onwillig waren om tot een constructieve oplossing te komen, dat de (tegen)voorstellen van Krakenstein cs absoluut niet realistisch waren, dat Krakenstein cs door "hun negatieve houding" hebben aangestuurd op het faillissement van Pipoos en dusdoende Eikenlaan hebben opgezadeld met een aanzienlijke schadepost.
    
    4.21. In de toelichting op grief VI vindt het hof geen argumenten die het hof tot een ander oordeel leiden dan dat van de rechtbank. Het hof acht het oordeel van de rechtbank juist en deugdelijk gemotiveerd. Het hof neemt dat over. De constellatie van feiten zoals die uit de overgelegde correspondentie blijkt, wettigt niet de conclusie dat Krakenstein cs in het kader van de onderhandelingen tussen partijen om Pipoos voor een faillissement te behoeden, onrechtmatig jegens Eikenlaan hebben gehandeld. Feiten die die conclusie wél wettigen zijn door Eikenlaan niet gesteld. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. Grief VI faalt dus ook.
    
    Slotsom in principaal appel
    
    4.22. Nu alle principale grieven falen, dient het vonnis in de zaak nr. 98-1088 te worden bekrachtigd.
    
    4.23. Voorzover de grieven van Eikenlaan in principaal appel ook gericht zijn tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vordering van Eikenlaan op de primaire grondslag in de zaak nr. 01-1006 (zie rov. 4.7. van dit arrest) falen die grieven evenzeer en dient dat vonnis in zoverre te worden bekrachtigd.
    
    
      4.24. Eikenlaan dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit arrest.
      4.24.1. De door Krakenstein cs gevorderde nakosten worden afgewezen, nu daarvoor de in art. 237, lid 4 Rv voorgeschreven procedure moet worden gevolgd. 
    
    
    Zaak nr. 01-1006 voorts: 
    
    4.25. Het hof zal thans de beslissing van de rechtbank beoordelen met betrekking tot de vordering van Eikenlaan in de zaak nr. 01-1006, voorzover Krakenstein cs daartegen incidenteel heeft geappelleerd.
    
    
      4.26. Daarbij kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
      a. In 1994 zijn twee lease-overeenkomsten gesloten met IDM Leasemaatschappij (IDM). 
      b. De eerste lease-overeenkomst d.d. 22 april 1994 (prod. 3 cva) is ondertekend door Pipoos Winkels BV, Krakenstein en Eikenlaan en betrof de lease van een kassasysteem met een verkoopwaarde van f 12.200,-. 
      Bij vonnis van de kantonrechter 's-Hertogenbosch van 19 november 1998 (prod. 2 mva in incidenteel appel) zijn Eikenlaan (op tegenspraak) en Krakenstein (bij verstek) terzake van deze eerste lease-overeenkomst hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan IDM van een bedrag van f 10.108,90 vermeerderd rente over een bedrag van f 9.853,90 en kosten. Tegen dat vonnis heeft Eikenlaan hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 30 juni 2000 (prod. 2 cva, prod. 3 mva in incidenteel appel) heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch het vonnis van de kantonrechter, voorzover gewezen tussen Eikenlaan en IDM, bekrachtigd.
      c. De tweede lease-overeenkomst d.d. 13 augustus 1994 (prod. 4 cva) is ondertekend door Pipoos Winkels BV en Eikenlaan en betrof de lease van kassasystemen met een totale verkoopwaarde van f 48.800,-.
      Terzake van de tweede lease-overeenkomst is Eikenlaan bij vonnis van de kantonrechter 's-Hertogenbosch van - eveneens - 19 november 1998 veroordeeld tot betaling, welk vonnis door de rechtbank is bekrachtigd bij vonnis van 
      30 juni 2000 (prod. 1 cva). 
      d. Eikenlaan heeft aan beide veroordelingen voldaan en aan IDM een bedrag betaald van f 93.379,03, te weten - een bedrag van f 20.663,41 met betrekking tot de eerste lease-overeenkomst, waarin begrepen f 10.108,90 hoofdsom en voor het overige rente en kosten; en - een bedrag van f 72.715,62 met betrekking tot de tweede lease-overeenkomst, waarin begrepen f 43.283,14 hoofdsom en voor het overige rente en kosten (prod. 2 cva).
    
    
    4.27. In eerste aanleg heeft Eikenlaan primair gevorderd Krakenstein cs te veroordelen tot betaling van het volledige bedrag van f 93.379,03. De rechtbank heeft in het vonnis, gewezen in de zaak nr. 01-1006, aangekondigd deze primaire vordering te zullen afwijzen. Deze afwijzing is in incidenteel appel niet aan de orde.
    
    4.28. Eikenlaan heeft subsidiair gevorderd Krakenstein cs te veroordelen tot betaling van de helft van voormeld bedrag, te weten f 46.689,52 op grond van de stelling dat zij, Eikenlaan, de vordering van IDM ad f 93.379,03 heeft voldaan en Krakenstein zich bij de leaseovereenkomsten als medeschuldenaar hoofdelijk heeft verbonden.
    
    4.29. De rechtbank heeft in rov. 4.3.3. geoordeeld dat Krakenstein terzake van de eerste lease-overeenkomst als medeschuldenaar hoofdelijk aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende verplichtingen en dat Krakenstein, nu zij nimmer enig bedrag heeft voldaan, gehouden is de helft van de hoofdsom vermeerderd met contractuele rente en kosten te voldoen.
    
    
      4.30. De incidentele grief van Krakenstein cs is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat Krakenstein ook de helft van de rente (= f 5.486,33 tot 4 augustus 2000) en de kosten (= f 5.068,18) moet voldoen terzake van de eerste leaseovereenkomst. 
      Ter toelichting stellen Krakenstein cs dat Eikenlaan in twee instanties kansloos verweer heeft gevoerd tegen de vordering van IDM en voorts in strijd met haar schadebeperkingsplicht heeft gehandeld door niet vrijwillig aan het vonnis te voldoen en aldus executiekosten te veroorzaken. Krakenstein cs stellen bovendien dat zij bij fax d.d. 13 juni 1997 (prod. 9 cva) aan Eikenlaan hebben aangeboden de vordering te splitsen en dat Krakenstein bereid was en is de helft van de hoofdsom van de eerste lease-overeenkomst te voldoen (deze helft bedraagt f 5.054,45 = € 2.293,61).
    
    
    4.31. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
    
    
      4.32. Wat betreft de rente is het hof van oordeel dat Krakenstein verplicht is aan Eikenlaan de helft van de door deze aan IDM betaalde contractuele rente te vergoeden.
      4.32.1. De door Eikenlaan aan IDM betaalde contractuele rente betreft de rente over de gehele hoofdsom zodat waar Krakenstein jegens Eikenlaan verplicht is de helft van de door Eikenlaan aan IDM betaalde hoofdsom te dragen, zij ook de helft van de daarover verschuldigd geworden en aan IDM betaalde rente aan Eikenlaan dient te vergoeden. Het feit dat Eikenlaan niet heeft meegewerkt aan het voorstel van Krakenstein de vordering van IDM te splitsen en dat ieder de helft zou voldoen, had Krakenstein er niet van behoeven te weerhouden de helft van de hoofdsom alvast aan Eikenlaan te voldoen, waardoor zij kon bereiken dat de rente die jegens IDM alsdan over de hoofdsom zou doorlopen, in zijn geheel zou zijn aan te merken als een renteschuld die alleen Eikenlaan en niet (meer) Krakenstein aan ging, zodat op haar dienaangaande geen bijdrageplicht als bedoeld in art. 6: 10, lid 2 BW. zou zijn komen te rusten. Nu Krakenstein niets heeft voldaan, dient zij voor de helft bij te dragen in de aan IDM verschuldigd geworden en door Eikenlaan betaalde rente.
    
     
    
      4.33. Wat betreft de door Eikenlaan aan IDM betaalde kosten (totaal f 5.068,18) geldt dat deze grotendeels voor rekening van Eikenlaan dienen te blijven, behoudens het bedrag van de proceskosten van f 1.207,09 waartoe de kantonrechter Eikenlaan en Krakenstein hoofdelijk veroordeelde. Slechts van dit laatste bedrag dient Krakenstein de helft (= f 603,55) te dragen. 
      4.33.1. De overige door IDM aan Eikenlaan in rekening gebrachte proceskosten terzake van de tussen IDM en Eikenlaan voor de kantonrechter en rechtbank gevoerde procedure hebben immers betrekking op kosten die Eikenlaan zelf heeft veroorzaakt door haar tegenspraak tegen de vordering van IDM. Die kosten gaan alleen Eikenlaan aan. De stelling van Eikenlaan dat het door haar gevoerde verweer niet kansloos was en ook Krakenstein daarbij baat had, leidt niet tot een ander oordeel. Daargelaten of dit juist is, had Krakenstein er immers voor gekozen zelf geen verweer te voeren en terzake geen kosten te maken. Hetzelfde geldt voor de na het vonnis van de rechtbank gevallen nakosten (f 380,-), betekening en bevel (f 774,34) en executiekosten (f 11,75). Ook deze kosten betreffen Eikenlaan persoonlijk, nu zij, nadat zij in hoger beroep in het ongelijk was gesteld, kennelijk niet aanstonds bereid was aan het vonnis te voldoen. 
      4.33.3. Voorzover de rechtbank terzake van de eerste lease-overeenkomst de helft van de kosten toewijsbaar heeft geacht zal het hof het vonnis derhalve vernietigen. Terzake van deze kosten is slechts een bedrag van f 603,55 (= € 273,88) toewijsbaar.
    
    
    
      4.34. De stelling van Krakenstein cs dat Krakenstein ook geen wettelijke rente verschuldigd is over de door deze aan Eikenlaan te betalen helft van de hoofdsom (mva punt 17.6), behoeft geen bespreking omdat de rechtbank op dat punt nog geen beslissing heeft gegeven en daarop na terugwijzing nog dient te beslissen.
      4.35. Nu de incidentele grief deels slaagt en deels faalt, zal het hof in incidenteel appel de kosten tussen partijen compenseren.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt het op 4 augustus 2004 door de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak nr. 98-1088 gewezen vonnis;
    
    bekrachtigt het op 4 augustus 2004 door de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak nr. 01-1006 gewezen vonnis, behoudens voorzover daarin is beslist dat Krakenstein terzake van de leaseovereenkomst van 22 april 1994 gehouden is de helft van de door Eikenlaan aan IDM betaalde kosten te voldoen, vernietigt het vonnis in zoverre en, opnieuw rechtdoende, 
    
    bepaalt dat de rechtbank 's-Hertogenbosch de zaak verder afdoet met inachtneming van rov. 4.33.3 en verwijst de zaak daartoe naar die rechtbank;
    
    veroordeelt Eikenlaan in de kosten van het principaal appel, welke kosten, voorzover aan de zijde van Krakenstein cs gevallen, worden begroot op € 1.270,- wegens griffierecht en op € 3.895,- wegens salaris van de procureur, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit arrest;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    compenseert de kosten in incidenteel appel in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Zwitser en Zweers-Van Vollenhoven en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 januari 2008.