ECLI:NL:GHAMS:2011:CA1445, Gerechtshof Amsterdam, 27-12-2011, 200.090.196/01 + 200.090.196/02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie, één van de kinderen heeft officieel hoofdverblijf bij de vrouw, maar verblijft feitelijk bij de man, draagkracht van de man in geschil.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING van 27 december 2011 in de zaak met zaaknummer 200.090.196/01 van:
    
    
      […],
      wonende te […], 
      APPELLANT,
      advocaat: mr. L. de Jong te Purmerend,
    
    
    t e g e n
    
    
      […],
      wonende te […],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. W.B. Koppenberg te Alkmaar.
    
    
    en in de zaak met zaaknummer 200.090.196/02 van:
    
    
      […],
      wonende te […], 
      VERZOEKER,
      advocaat: mr. L. de Jong te Purmerend,
    
    
    t e g e n
    
    
      […],
      wonende te […],
      VERWEERSTER,
      advocaat: mr. W.B. Koppenberg te Alkmaar.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant in de zaak met zaaknummer 200.090.196/01 tevens verzoeker in de zaak met 200.090.196/02, wordt hierna de man genoemd. Geïntimeerde in de zaak met zaaknummer 200.090.196/01 tevens verweerster in de zaak met 200.090.196/02 wordt hierna respectievelijk de vrouw genoemd.
    	
    1.2. In de zaak met zaaknummer 200.090.196/01 is de man op 5 juli 2011 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 6 april 2011 van de rechtbank Alkmaar, met kenmerk 112885/FA RK 09-702. 
    
    1.3. In de zaak met zaaknummer 200.090.196/02 heeft de man op 5 juli 2011 bij het hof een verzoek ingediend de waarbij hij de gedeeltelijke schorsing van de werking van de bestreden beschikking heeft verzocht. 
    
    1.4. De vrouw heeft op 25 augustus 2011 een verweerschrift ingediend.
    
    1.5. Op 2 september 2011 zijn nadere stukken van de zijde van de man binnengekomen.
    
    1.6. Beide zaken zijn op 7 september 2011 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.7. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de advocaat van de man;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    1.8. De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
    
    
    2. De feiten
    
    
      2.1. Partijen hebben een relatie gehad. Uit hun relatie zijn geboren […] [in] 1998 (hierna: [kind a]), […] [in] 2000 (hierna: [kind b]) en […] [in] 2004 (hierna: [kind c]) (hierna gezamenlijk: de kinderen). De moeder oefent alleen het ouderlijk gezag over de kinderen uit. De vader heeft de kinderen erkend.
      [kind a] verblijft sinds 4 juli 2010 bij de vader evenals [kind b] die sinds het uiteengaan van partijen bij de vader verblijft. [kind c] verblijft bij de moeder.
    
    
    2.2. Bij beschikking van 2 maart 2010 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg. Deze ondertoezichtstelling is nadien verlengd.
    
    2.3. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
    
    Hij is geboren [in] 1963. Hij woont samen met zijn nieuwe partner, haar twee minderjarige kinderen en [kind a] en [kind b].
    
    
      Hij is advocaat. Hij is directeur en groot aandeelhouder van de besloten vennootschappen [B.V.1] en [B.V.2] Hij is medebestuurder van [B.V.3]
      [B.V.1] is enig aandeelhoudster en bestuurster van de besloten vennootschappen [B.V.4], [B.V.5], [B.V.6] en [B.V.7]. Voorts heeft [B.V.1] belangen in de besloten vennootschappen [B.V.8], [B.V.9] en [B.V.10] 
    
    
    2.4. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
    
    Zij is geboren [in] 1967. Zij vormt met [kind c] een eenoudergezin.
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep (zaaknummer 200.090.196/01) 
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is – voor zover thans van belang –  bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging van [kind a] en [kind c] met ingang van 14 augustus 2009 € 500,- per maand dient te betalen. Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw de bijdrage te bepalen op € 500,- per kind per maand, vermeerderd met de kosten van niet vergoede kinderopvang.
    
    3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre te bepalen dat hij met ingang van 14 augustus 2009 geen bijdrage ten behoeve van [kind a] is verschuldigd en dat de bijdrage ten behoeve van [kind c] met ingang van 14 augustus 2009 € 150,- per maand bedraagt. Daarnaast verzoekt hij te bepalen dat de vrouw terugbetaalt hetgeen de man inmiddels ter uitvoering van de bestreden beschikking aan haar heeft betaald als bijdrage ten behoeve van [kind c] en [kind a], voor zover dit meer is dan in dit hoger beroep wordt vastgesteld. 
    
    3.3. De vrouw verzoekt de man niet ontvankelijk te verklaren en de  bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep (zaaknummer 200.090.196/01) 
    
    4.1. Ter zitting heeft het hof de hiervoor onder 1.5. genoemde, op 2 september 2011 ingekomen stukken aan de advocaat van de man teruggegeven. Die stukken waren ingevolge artikel 1.4.3. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven te laat ingediend. De vrouw heeft bezwaar gemaakt tegen kennisneming door het hof van deze stukken. Desgevraagd heeft de advocaat van de man geen goede verklaring gegeven voor het late tijdstip van indiening. Nu deze stukken voorts niet van eenvoudige aard waren, heeft het hof beslist deze niet bij de beoordeling te betrekken.
    
    4.2. De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat hij met ingang van 14 augustus 2009 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] en [kind c] dient te voldoen van € 500,- per kind per maand. Hij voert hiertoe – kort samengevat – aan dat hij sinds 4 juli 2010 de verzorgende ouder is van [kind a] en alle kosten voor haar draagt. Voorts stelt hij slechts draagkracht te hebben om een bijdrage ten behoeve van [kind c] van € 150,- per maand te voldoen. De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist.
    
    
      4.3. Het hof zal allereerst de door de man te betalen bijdrage ten behoeve van [kind a] beoordelen. [kind a] heeft officieel haar hoofdverblijf bij de vrouw, maar zij woont sinds 4 juli 2010 feitelijk bij de man. Anders dan de man stelt, blijkt uit de stukken geenszins dat de overgang van [kind a] naar de man met instemming van de gezinsvoogd tot stand is gekomen. Hoewel het hof van oordeel is dat vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat de ontstane situatie in het belang van [kind a] is, neemt dit niet weg dat de man sinds 4 juli 2010 feitelijk de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] heeft gedragen. Voor zover de vrouw stelt dat zij nog kosten heeft gemaakt sinds [kind a] bij de man verblijft, heeft zij deze, behoudens het navolgende, onvoldoende onderbouwd. Het hof zal de door de man te betalen bijdrage ten behoeve van [kind a] daarom op nihil stellen voor de periode dat [kind a] bij de man verblijft. 
      Gelet op de abrupte overgang van [kind a] naar de man en de kosten die de vrouw in de zomerperiode nog voor [kind a] heeft gemaakt met het oog op het toen komende schooljaar zal het hof de nihilstelling laten ingaan op 1 augustus 2010. Het verzoek van de man dat de vrouw hetgeen zij teveel heeft ontvangen dient terug te betalen zal worden afgewezen. Immers, onweersproken is gebleven dat de man in de periode van augustus 2009 tot februari 2011 in het geheel geen bijdrage heeft betaald. De vrouw kan dus niet of nauwelijks meer kinderalimentatie hebben ontvangen dan waar zij recht op had.
    
    
    
      4.4. Voorts is de bijdrage ten behoeve van [kind c] en de draagkracht van de man aan de orde. De man heeft in hoger beroep een aantal grieven gericht tegen de vaststelling van zijn draagkracht door de rechtbank. De rechtbank is uitgegaan van zijn salaris van € 8.975,83 bruto per maand. Hij stelt dat hij sinds oktober 2010 85% tot 100% arbeidsongeschikt is door een verkeersongeval en dat hij slechts beschikt over een uitkering krachtens een arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 3.169,- bruto per maand. Volgens hem komt de omzet die zijn advocatenkantoor derft tengevolge van zijn arbeidsongeschiktheid niet voor vergoeding door de WAM-verzekeraar van de tegenpartij bij het ongeval in aanmerking. Omdat de kantoororganisatie niet langer zijn loonkosten kon voldoen, is bij besluit van de aandeelhoudersvergadering besloten het loon van de man niet meer uit te keren. 
      Het hof constateert dat de man zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn stellingen met betrekking tot zijn inkomen en vermogen slechts summier met stukken heeft onderbouwd. 
    
    
    Ter zake van zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft de man een brief van 17 juni 2011 van De Amersfoortse Verzekeringen overgelegd waaruit blijkt dat hij met ingang van 12 oktober 2010 arbeidsongeschikt is. Uit de daarbij behorende bijlage volgt dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering € 37.307,- per jaar bedraagt. Over de perspectieven van de man is niets bekend. Het door de man als productie 9 overgelegde “rapport arbeidsdeskundige” van 2 augustus 2011 betreft één pagina, waarbij onder meer het oordeel van de arbeidsdeskundige met betrekking tot de toekomst onleesbaar is gemaakt. Dat, zoals de advocaat van de man in hoger beroep heeft gesteld, dit uitsluitend persoonlijke informatie omtrent de man betreft, acht het hof onaannemelijk althans en in elk geval onvoldoende onderbouwd nu het hof niet in staat is na te gaan c.q. te wegen of dit informatie betreft die van invloed zou kunnen zijn op de ten deze te nemen beslissing. Ter zitting in hoger beroep heeft het hof aan de advocaat van de man voorgehouden dat het er bovendien op lijkt dat deze pagina is bewerkt. De advocaat van de man heeft die indruk toen niet kunnen wegnemen.
    
    
      Van de vennootschappen waarin de man direct of indirect een belang heeft, heeft de man uitsluitend een geconsolideerde jaarrekening van [B.V.1] over 2009 en een voorlopig geconsolideerde jaarrekening over 2010 overgelegd. Uit deze stukken is niet op te maken wat het inkomen van de man was. 
      Andere stukken, zoals jaarrekeningen van de overige vennootschappen, de aangiftes en aanslagen inkomstenbelasting ontbreken, hoewel -zoals gebruikelijk- in eerste aanleg de rechtbank de man op de voet van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft bevolen een aantal van deze stukken in het geding te brengen. Er zijn voorts geen gegevens overgelegd met betrekking tot de besloten vennootschap [B.V.2], waarvan de man bestuurder en enig aandeelhouder is, terwijl volgens de vrouw binnen deze B.V. huurinkomsten worden gegenereerd. 
      Daarnaast heeft de man zijn stelling dat de aandeelhouders niet langer in staat of bereid zouden zijn zijn loon te voldoen, tegenover de gemotiveerde betwisting hiervan door de vrouw, onvoldoende onderbouwd.
      Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de man zijn verweer dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de vastgestelde bijdrage ten behoeve van [kind c] te voldoen onvoldoende heeft onderbouwd. Het moet er daarom voor worden gehouden dat hij die draagkracht wel heeft. Gelet hierop behoeven de overige grieven van de man met betrekking tot zijn draagkracht geen verdere behandeling.
    
    
    4.5. De slotsom is dat de bestreden beschikking ten aanzien van de bijdrage ten behoeve van [kind c] zal worden bekrachtigd en dat de bijdrage van [kind a] met ingang van 1 augustus 2010 op nihil zal worden gesteld voor de periode dat zij feitelijk bij de man verblijft.
    
    
    5. Verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking (zaaknummer 200.090.196/02)
    
    5.1. De man heeft bij verzoekschrift van 5 juli 2011 verzocht de werking van de beschikking waarvan beroep, voor zover daarin is bepaald dat de man aan de vrouw een bijdrage ten behoeve van [kind a] dient te voldoen van € 500,- per maand, te schorsen voor de duur van de hoofdzaak in appel. 
    
    5.2. Gelet op de beslissing in de hoofdzaak heeft de man geen belang meer bij zijn verzoek, zodat zijn verzoek zal worden afgewezen.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    In de zaak met zaaknummer 200.090.196/01
    
    stelt de door de man te betalen uitkering bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] met ingang van 1 augustus 2010 op nihil voor de periode dat [kind a] feitelijk bij de man verblijft, en vernietigt de beschikking waarvan beroep in zoverre;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    In de zaak met zaaknummer 200.090.196/02
    
    wijst af het verzoek van de man.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.V.T de Bie, C.A. Joustra en E.A. Maan, in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2011.