ECLI:NL:GHDHA:2021:1268, Gerechtshof Den Haag, 08-07-2021, 2200130819
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Geen ontneming in zaak tegen bedrijf dat koolstofanoden produceert

Rolnummer:		22-001308-19 PO
  Parketnummers:	10-994599-14 en 10-994609-15
  Datum uitspraak:	8 juli 2021 
  TEGENSPRAAK
  
    Gerechtshof Den Haag
    economische kamer
    
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken  van de rechtbank Rotterdam van 21 maart 2019 in de ontnemingszaak tegen de betrokkene:
    
    
    
      [besloten vennootschap], 
      [vestigingsadres].
    
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
    
      Bij onherroepelijk vonnis van de meervoudige economische kamer in de rechtbank Rotterdam van 31 augustus 2017 is de betrokkene – onder andere en voor zover van belang - ter zake van het in zaak B onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
    
    
    
      
        overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, opzettelijk gepleegd, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd,
      
    
    
    
      veroordeeld tot een geldboete.
    
    
    
      De meervoudige kamer voor strafzaken (het hof begrijpt: de meervoudige economische kamer en beschouwt dit als een kennelijke verschrijving) in de rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 21 maart 2019 de vordering van het Openbaar Ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.
    
    
    
    
    
      De officier van justitie heeft op 2 april 2019 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Op 19 april 2019 is door de officier van justitie op de voet van artikel 410 van het Wetboek van Strafvordering een appelschriftuur ingediend. 
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
      Het hof heeft daarbij tevens kennisgenomen van de door het Openbaar Ministerie d.d. 15 oktober 2020 ingediende schriftelijke conclusie in hoger beroep, alsmede van de door de raadsman van de betrokkene d.d. 18 december 2020 ingediende schriftelijke conclusie.
    
    
    
    
      
        Vordering van het Openbaar Ministerie
      
    
    
    
      De in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 12.459.822,-, ter ontneming van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Ter terechtzitting van 13 september 2018 heeft de officier van justitie de vordering gesteld op € 11.365.309,-. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat zal worden vastgesteld op € 11.365.309,- en dat de verdachte zal worden veroordeeld tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
    
    
    
    
      
        Beoordeling van het vonnis
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven. Het hof komt weliswaar tot dezelfde slotsom als de rechtbank, maar deels op andere gronden. 
    
    
    
    
      
        De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      Betrokkene is een bedrijf dat koolstofanoden produceert waarmee aluminium kan worden gemaakt. Gedurende het productieproces ontstaan rookgassen met daarin voor het milieu schadelijke stoffen zoals fluor en fluorverbindingen en zwaveldioxide. De hoeveelheden van deze stoffen die de betrokkene per maand en per rookgasinstallatie uit mag stoten waren vastgelegd in een tweetal omgevingsvergunningen die door Gedeputeerde Staten van de provincie Zuid-Holland in 2006 respectievelijk 2008 zijn verleend krachtens de destijds geldende Wet Milieubeheer. Bij het hierboven genoemde vonnis in de hoofdzaak is de betrokkene onder andere veroordeeld wegens het overschrijden van de emissienormen van deze stoffen in de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 maart 2013.
    
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal zich – op gronden zoals omschreven in haar overgelegde schriftelijke requisitoir – op het standpunt gesteld dat de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten alsmede andere, soortgelijke feiten, begaan in de periode van 1 juli 2011 tot 1 november 2015 voor de betrokkene wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd. Het hof begrijpt dat de advocaat-generaal zich daarbij baseert op het bepaalde in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr).  
    
    
    
      
        Eerst feit, dan voordeel?
      
    
    
    
      Als meest verstrekkend verweer tegen deze vordering heeft de betrokkene zich – zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat uit de wet volgt dat enkel het voordeel kan worden ontnomen dat is verkregen nadat het strafbare feit is gepleegd. In de onderhavige situatie is het bespaarde investeringsbedrag niet voortgevloeid uit de bewezenverklaarde feiten, zoals de wet vereist, maar is daaraan voorafgegaan, zodat er geen causaal verband bestaat tussen het strafbare feit en het voordeel. De vordering dient dan ook te worden afgewezen, aldus de betrokkene.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat de door de betrokkene voorgestane chronologische volgorde (eerst het strafbaar feit, dan het voordeel) niet noodzakelijkerwijs uit de wet voortvloeit. Artikel 36e, tweede lid, Sr bepaalt dat de verplichting tot betaling van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat strafbare feit. Het vijfde lid bepaalt dat onder voordeel de besparing van kosten is begrepen. Het hof stelt voorop dat de ontnemingsmaatregel is gericht op herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin. Een redelijke wetsuitleg brengt in dat verband mee dat kosten die de betrokkene zich heeft bespaard en die tot gevolg hebben dat de betrokkene de (straf)wet overtreedt kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van het plegen van een strafbaar feit. Het hof verwerpt het verweer.       
    
    
    
      
        Hypothetisch rechtmatige situatie
      
    
    
    
      Teneinde tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de onderhavige zaak te komen, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen twee situaties. Enerzijds de werkelijke situatie waarin de strafbare feiten zijn begaan en anderzijds de hypothetische, rechtmatige, situatie waarin die feiten worden weggedacht. Het financiële verschil tussen beide situaties levert het wederrechtelijk verkregen voordeel op. 
    
    
    
      In de onderhavige zaak dient dan ook de vraag te worden beantwoord of er een passende, reële hypothetisch rechtmatige situatie kan worden aangenomen waartegen de werkelijke situatie kan worden afgezet.   
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft in dat verband een tweetal hypothetische situaties (hierna te noemen: scenario’s) gepresenteerd. 
    
    
    
      Scenario 1 – zoals nader uiteengezet in het requisitoir – gaat uit van algehele sluiting van de productie in de jaren 2011 tot en met 2015 en leidt – nu de productie door de betrokkene in werkelijkheid niet is gestaakt – tot een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 6.467.833,-, gelet op de in de genoemde jaren behaalde winst.
    
    
    
      Scenario 2 – zoals eveneens nader uiteengezet in het requisitoir en het door de advocaat-generaal als het meest rechtdoende aan de werkelijke situatie genoemde scenario – gaat uit van de besparing door de betrokkene op een investering in de benodigde rookgasreinigers, hetgeen leidt tot de gevorderde schatting van het wederrechtelijk voordeel op € 11.365.309,-.
    
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
    
    
    
      Het door het Openbaar Ministerie als eerste gepresenteerde scenario gaat naar het oordeel van het hof mank, nu de gedragingen van de betrokkene in de kern legale, vergunde, bedrijfsactiviteiten betreffen en daarmee niet de gehele winst die met die activiteiten is behaald zonder meer als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden bestempeld. Daarnaast sluit de schatting op grond van de winst over de jaren 2011 tot en met 2015 onvoldoende aan bij de pleegperiode van de bewezenverklaarde en de andere, soortgelijke, strafbare feiten. Immers, niet in alle maanden gedurende die jaren is een overschrijding van de norm – en daarmee van de toepasselijke voorschriften – vastgesteld.
    
    
    
      Het tweede gepresenteerde scenario is evenmin bruikbaar. De betrokkene heeft correspondentie overgelegd die is gewisseld in de periode van 11 november 2010 tot en met 31 december 2018 tussen haar, de provincie Zuid-Holland en DCMR Milieudienst Rijnmond (hierna DCMR). Daaruit volgt dat de toezichthouder DCMR zich na uitgebreid overleg met de betrokkene uiteindelijk op het standpunt heeft gesteld dat van de betrokkene niet kon worden gevergd dat zij verdergaande emissie-reducerende maatregelen zou treffen, omdat de lokale milieuomstandigheden daartoe geen aanleiding gaven en de meest daarvoor in aanmerking komende combinatie van maatregelen niet kosteneffectief is. Dergelijke maatregelen zijn om die reden dan ook nimmer door de bevoegde autoriteiten daadwerkelijk afgedwongen. Op 
      1 augustus 2013 is aan de betrokkene weliswaar een last onder dwangsom opgelegd, maar de begunstigingstermijn om aan de last te voldoen is telkens verlengd en uiteindelijk is van handhaving afgezien. Een scenario dat wel uitgaat van het treffen van die maatregelen kan dan ook niet als passend en reëel worden aangemerkt. 
    
    
    
      Niet valt uit te sluiten dat de betrokkene met het overtreden van de emissienormen enig financieel voordeel heeft genoten, dat hiermee als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft te gelden. Voldoende bruikbare aanknopingspunten om het door de betrokkene genoten voordeel en de door de betrokkene gemaakte kosten anderszins deugdelijk te schatten ontbreken evenwel naar het oordeel van het hof in het dossier en volgen evenmin uit het verhandelde ter terechtzitting.
    
    
    
      Voorts overweegt het hof dat het gehele dossier blijk geeft van een open houding van de betrokkene jegens de overheid, waarbij voortdurend met de bevoegde instanties overleg is gepleegd over een verruiming van de emissienormen en ook sprake was van concreet zicht op een zodanige verruiming waarbij geen bedrijfsmatige aanpassingen aan de kant van de betrokkene nodig waren,  in welk kader door de betrokkene bovendien aanzienlijke kosten voor onderzoek en juridisch advies zijn gemaakt. 
    
    
    
      In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat de omvang van het eventueel wederrechtelijk verkregen voordeel niet op een zodanig deugdelijke wijze kan worden geschat dat een vordering op de voet van artikel 36e Sr kan worden toegewezen.
    
    
    
      De vordering op de voet van artikel 36e Sr van de officier van justitie in het arrondissement Rotterdam moet daarom worden afgewezen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Wijst af de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W.J. van Boven, 
      mr. A.L. Frenkel en mr. M. Pheijffer, in bijzijn van de griffier mr. J.C.A. Verhoef.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 8 juli 2021.
    
    
    
      Mr. M. Pheijffer is buiten staat dit arrest te ondertekenen.