ECLI:NL:GHSHE:2012:BX7377, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-09-2012, HD 200.074.558 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermelding vordering in procedure staat niet gelijk aan indienen daarvan in faillissement op de voet van art. 110.1 Fw; huurovereenkomst door curator opgezegd, daardoor ontstane boedelvordering is een vordering uit nakoming overeenkomst; 
        bestanddeelvorming ogv 3:4 leden 1 en 2 BW van scheidingswanden in gebouw?.hof van oordeel dat scheidingswanden naar verkeersopvattingen geen onderdeel van bedrijfsgebouw uitmaken . . . . .

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.074.558
    
    arrest van 4 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      Immorendita Vastgoed Fondsen N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. P. Habermehl,
    
    
    tegen:
    
    
      1. Mr. E.C.M. Wagemakers q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Roantex Kantoorinstallaties B.V.,
      kantoorhoudende te Breda,
      geïntimeerde sub 1,
      advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,
    
    
    
      2. Etesmi B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde sub 2,
      advocaat: mr. K.T.B. Salomons,
    
    
    als vervolg op het door het hof in het incident ex. art. 351 Rv gewezen tussenarrest van 28 december 2010 tussen Immorendita als eiseres in het incident en de curator en Etesmi als verweerders in het incident in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg genomen beslissingen van 18 juli 2007 en 21 augustus 2007 en gewezen vonnissen van 12 september 2007, 23 september 2009 (indien dat bestaat) en 7 april 2010, verbeterd op 18 mei 2010.
    
    5 Het tussenarrest van 28 december 2010 
    
    Bij genoemd arrest is in het incident de vordering van Immorendita tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis afgewezen met veroordeling van Immorendita in de kosten van het incident aan de zijde van de curator. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven aan de zijde van Immorendita en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    6 Het verdere verloop van de procedure 
    
    6.1.Bij memorie van grieven heeft Immorendita vier grieven aangevoerd, producties overgelegd en conform haar bij appeldagvaarding gewijzigde eis geconcludeerd tot vernietiging van genoemde beslissingen en vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
    
    
      6.2.1.Bij memorie van antwoord heeft de curator, onder overlegging van producties, de grieven bestreden en heeft hij in reconventie gevorderd als in de conclusie van die memorie omschreven.
      6.2.2.Bij memorie van antwoord heeft Etesmi, onder overlegging van producties, de grieven bestreden en in reconventie gevorderd als in de conclusie van die memorie omschreven.
    
    
    6.3.Partijen hebben hun zaak, onder overlegging van pleitnota’s doen bepleiten, Immorendita en Etesmi door hun respectieve advocaten en de curator door zichzelf. Op verzoek van het hof heeft de curator, met instemming van de andere partijen, de kleurenexemplaren overgelegd van de bij inleidende dagvaarding overgelegde foto’s, welke het hof slechts in zwart-wit in zijn bezit had. Voorts zijn door de curator eveneens met instemming van de andere partijen, kleurenfoto’s overgelegd van het betreffende pand en de inrichting daarvan. Deze laatste foto’s zullen aan het proces-verbaal van de pleitzitting worden gehecht.
    
    6.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Zij hebben ermee ingestemd dat arrest zal worden gewezen op het reeds bij het hof ten behoeve van de pleidooien aanwezige dossier. Het overgelegde dossier bevat slechts de oneven bladzijden van het bestreden vonnis. Het hof heeft van het complete vonnis kennis genomen uit het griffiedossier.
    
    7 De verdere beoordeling
    
    volle omvang
    
    7.1. Met de grieven heeft Immorendita het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen, maar waar nodig aan de individuele grieven refereren.
    
    de eiswijziging
    
    7.2. Immorendita maakt in het opschrift van de memorie van grieven geen gewag van haar wijziging van eis. Met grief 3 klaagt zij tegen het weigeren door de kantonrechter van haar eiswijzigingen, zoals zij die had ingediend bij de (geweigerde) conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie en bij de akte vermeerdering van eis. Hieruit, evenals uit het petitum van de memorie van grieven, blijkt duidelijk dat Immorendita in hoger beroep alsnog een uitspraak wenst op deze gewijzigde eis. De curator en Etesmi hebben dit ook als zodanig kunnen begrijpen. Dat zij dit ook hebben begrepen blijkt uit het verweer dat zij hebben gevoerd tegen de gewijzigde eis. Het hof zal de eiswijziging daarom toelaten.
    
    de geweigerde processtukken in eerste aanleg
    
    
      7.3.1. In eerste aanleg heeft de kantonrechter de conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie geweigerd omdat (kort gezegd) deze niet tijdig was ontvangen. Het hof verwijst naar r.o. 3.4. en 3.5. van zijn tussenarrest voor een korte weergave van de gebeurtenissen. Vervolgens heeft de kantonrechter op de rolzitting van 17 oktober 2007 de akte vermeerdering van eis van Immorendita buiten beschouwing gelaten in verband met de eisen van de goede procesorde. De grieven 1 en 2 van Immorendita zien op deze processuele kwesties. 
      7.3.2. Immorendita klaagt er in grief 1 over dat de kantonrechter vonnis heeft gewezen zonder dat daarbij de namens Immorendita ingediende conclusie van repliek in conventie/ antwoord in reconventie is betrokken. De grief faalt. Het is de verantwoordelijkheid van de advocaat om ervoor te zorgen dat processtukken de rechter (tijdig) bereiken. Daarbij kan een advocaat in redelijkheid niet verwachten - mede gezien de relevante veiligheids-en privacykwesties - dat een gerecht zodanige brievenbussen heeft, dat daarin (’s nachts) alle soorten en maten processtukken kunnen worden gedeponeerd. Bij de beantwoording van de vraag of de kantonrechter - mede gezien de reeds aan Immorendita verleende uitstellen - vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval de na de rolzitting bezorgde conclusie alsnog had moeten accepteren, heeft Immorendita geen belang meer gezien de devolutieve werking van het appel en de herstelfunctie die dit heeft. De subsidiaire vordering van Immorendita, waarin wordt gevorderd dat de geweigerde conclusie wordt aangemerkt als tijdig genomen en deel uitmakend van de processtukken, althans tot het aanwijzen van een nieuwe rolzitting voor het nemen van die conclusie en terugverwijzing van de zaak naar de kantonrechter ter voortzetting van de procedure, is niet toewijsbaar. Door het hoger beroep tegen een einduitspraak wordt in beginsel de gehele zaak naar de hogere rechter overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de appelrechter in beginsel niet mag terugverwijzen naar de rechter in eerste aanleg. De uitzonderingen die hiervoor gelden, waarvan thans alleen relevant is het geval waarin de rechter op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen, zijn niet aan de orde. De kantonrechter is daar immers wel aan toegekomen.
      7.3.3. Hetzelfde heeft te gelden voor de - gezien het bepaalde in art. 130 lid 2 Rv overigens niet appellabele - beslissing van de kantonrechter om de vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, waarover grief 2 klaagt. Ook die grief faalt.
    
    
    de vorderingen van Immorendita in hoger beroep
    
    
      7.4.1. In hoger beroep vordert Immorendita kort gezegd in conventie (voor zover nog van belang):
      i) een verklaring voor recht dat de scheidingswanden en/of de keukeninrichtingen en/of de verlichting en/of de vloerbedekking en/of het hekwerk in eigendom toebehoren aan Immorendita;
      ii) veroordeling van de curator tot betaling aan haar van € 64.257,77 ter zake onbetaalde huurpenningen vanaf datum faillissement van Roantex tot het einde van de huurovereenkomst, verminderd met het bedrag dat Immorendita van Etesmi heeft ontvangen over de maanden juli en augustus 2006, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de data van verschuldigdheid; 
      iii) veroordeling van Etesmi tot betaling aan haar van in hoofdsom het bedrag van  € 178.891,84 [opgebouwd uit € 35.700 plus € 190.791,84 minus € 47.600, hof] ter zake verschuldigde huur en/of redelijke gebruiksvergoeding over de periode 1 juli 2006-15 april 2007, verminderd met de door Etesmi gedane betalingen en vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de data van verschuldigdheid een en ander met veroordeling van de curator en Etesmi in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, de buitengerechtelijke kosten en de kosten van beslaglegging.
      7.4.2. In reconventie vordert Immorendita afwijzing van het door de curator en Etesmi gevorderde. Het hof begrijpt deze vordering aldus, dat Immorendita alsnog afwijzing vordert van dat deel van de reconventionele vorderingen van de curator en Etesmi, dat door de kantonrechter was toegewezen. Concreet gaat het daarbij om, uitvoerbaar bij voorraad,:
      - jegens de curator: 
      (a) de verklaring voor recht dat de keukeninrichtingen, scheidingswanden, gordijnen, verlichting, vloerbedekking en hekwerk toebehoren aan [het hof leest:] de boedel van het failliete Roantex;
      (b) het gebod aan Immorendita om genoemde zaken af te geven aan de curator op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 50.000,00;
      (c) de veroordeling van Immorendita in de proceskosten aan de zijde van de curator;
      - jegens Etesmi:
      (d) de verklaring voor recht dat de keukeninrichtingen, scheidingswanden, gordijnen, verlichting, vloerbedekking en hekwerk toebehoren aan [het hof leest:] de boedel van het failliete Roantex;
      (e) de verklaring voor recht dat Immorendita onrechtmatig heeft gehandeld jegens Etesmi door de zaken niet aan haar af te geven;
      (f) de veroordeling van Immorendita tot betaling aan Etesmi van het bedrag van € 265.000,--, vermeerderd met € 5.000 per maand vanaf 1 mei 2007 tot de dag van afgifte van de zaken, genoemd in de brief van 20 maart 2007, met de wettelijke rente vanaf 9 mei 2007;
      (g) de veroordeling van Immorendita in de proceskosten aan de zijde van Etesmi.
      7.4.3. Tenslotte vordert Immorendita veroordeling van de curator en Etesmi hoofdelijk in de kosten van het beslag, de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding.
    
    
    de vorderingen van de curator en Etesmi in hoger beroep
    
    
      7.5.1. In eerste aanleg heeft de curator in reconventie ingesteld de hierboven in r.o. 7.4.2. onder (a), (b) en (c) genoemde vorderingen. Voor wat betreft de vordering onder (b) heeft de kantonrechter de opgelegde dwangsom gemaximeerd tot € 50.000,--. De curator had voorts gevorderd Immorendita te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 200.000,-- (verminderd met de dagwaarde) ter zake de waarde van de zaken, als onder (a) genoemd, met rente vanaf 1 september 2006. Deze vordering is door de kantonrechter afgewezen. 
      7.5.2. In zijn memorie van antwoord heeft de curator deze afgewezen vordering herhaald. Dit deel van de vordering in reconventie is echter - door het door de memorie van grieven van Immorendita ontsloten gebied - niet tot de rechtstrijd in hoger beroep komen te behoren. Het hof begrijpt de vorderingen van de curator aldus, dat hij hiermee tegen genoemde afwijzing door de kantonrechter incidenteel appel heeft willen instellen. Weliswaar heeft Immorendita na deze memorie van antwoord, tevens kennelijk inhoudend een incidenteel appel, geen memorie van antwoord in incidenteel appel genomen, maar zij heeft bij pleidooi (in het bijzonder onder nr. 8 van de pleitnota) op genoemde vordering in (verkpat) incidenteel appel van de curator gereageerd. Daarmee is voldaan aan de eis van hoor-en wederhoor. Het hof zal dit incidentele appel van de curator derhalve mede beoordelen. 
    
    
    7.6. Etesmi heeft eveneens gesteld dat zij haar reconventionele vorderingen handhaaft. Zij heeft daarbij evenwel geen andere vorderingen ingesteld, dan welke door de kantonrechter aan haar waren toegewezen en welke door het appel van Immorendita derhalve reeds tot de rechtstrijd in  hoger beroep behoren.
    
    de vaststaande feiten
    
    
      7.7. Het gaat in deze zaak om het volgende. (Het hof gaat naast de in r.o. 3.1. van het tussenarrest vermelde feiten, welke hier kort zullen worden herhaald, nog uit van de hierna vermelde andere vaststaande feiten).
      a) Immorendita is na een koopovereenkomst d.d. 17 december 2001 op 20 maart 2002 door levering eigenaar geworden van het bedrijfspand aan [vestigingsadres] te [vestigingsplaats A.]. Genoemde koopovereenkomst vermeldt onder meer: “Het onderhavige object zal als bedrijfsruimte ten behoeve van werkzaamheden van Roantex BV worden gebruikt met daarbij behorend kantoor, showroom, opslag, verkoopruimte aan de groothandel en overige ruimten.(..)” (prod. 1 cva curator). Op 28 maart 2002 is het bedrijfsgebouw door de bouwer opgeleverd (prod. 3 cva curator). 
      b) Door Roantex zijn voorzieningen in het gebouw aangebracht. De boekwaarde van de voorzieningen – waaronder keuken, systeemwanden en hekwerk - was per 30 september 2004 € 306.701,-- (prod. 6 cva curator). Genoemde systeemwanden waren door Roantex besteld op 7 januari 2002, en gefactureerd voor € 114.316,87 (incl. btw) op 8 maart 2002 (prod. 5 en 7 cva curator).
      c) Op 20 maart 2002 heeft Immorendita het pand verhuurd aan Roantex. Laatstelijk bedroeg de huurprijs € 29.352,59 (incl. btw) per maand. 
      d) Roantex is op 23 mei 2006 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.
      e) Op 24 mei 2006 zijn de activa en activiteiten van Roantex door de curator verkocht aan Automation House Holding B.V. In de koopovereenkomst staat vermeld dat verkocht is de kantoor-en bedrijfsinventaris. Volgens bijlage 1 bij die koopovereenkomst worden daaronder door partijen (onder meer) niet verstaan de scheidingswanden en keukeninrichtingen. (prod. 9 cva curator).
      f) De curator heeft de huurovereenkomst van Roantex met Immorendita opgezegd op 29 mei 2006. Op 7 juni 2006 heeft [Vastgoed] Vastgoed namens Immorendita aan de curator geschreven: “(..) U heeft de huur opgezegd met inachtneming van de ter zake geldende opzegtermijn van 3 maanden, derhalve eindigt de huurovereenkomst op 29 augustus 2006. (..) Uit de bij ons bekende gegevens blijkt dat huurder slechts de inrichting van het gehuurde heeft verzorgd. Het betreft hier de flexibele scheidingswanden en kantoorinventaris. Het spreekt voor zich dat deze roerende zaken, voor zover eigendom van huurder, in de boedel vallen.” (prod. 10 cva curator). 
      g) Immorendita heeft (een gedeelte van) het bedrijfspand op 1 juli 2006 voor drie maanden verhuurd c.q. in gebruik gegeven aan Etesmi, voor de huurprijs/gebruiksvergoeding van € 11.900,-- (incl. btw) per maand. Etesmi heeft de huurprijs/gebruiksvergoeding over juli en augustus 2006 betaald en in oktober en november 2006 heeft zij wederom € 11.900,-- betaald. 
      h) Op 20 juni 2006 bevestigde [Partners] Partners namens Immorendita bij Etesmi enkele afspraken die waren gemaakt naar aanleiding van de “tijdelijke ingebruikneming van het bedrijfsgebouw” door Etesmi en schreef daarbij onder meer: “In verband met het faillissement van Roantex B.V. bent u met de heer [X.] overeengekomen dat de nog aanwezige inventaris van Roantex in het gebouw, door u zal worden overgenomen. (..) 
      De ingangsdatum van de tijdelijke ingebruikneming is 1 juli 2006 en eindigt op 30 september 2006. Mocht blijken dat het noodzakelijk is om de termijn te verlengen, in verband met de mogelijke uitloop van de oplevering van uw nieuwe pand in [vestigingsplaats B.], dan zal er een nieuwe afspraak over worden gemaakt. (..) 
      De vergoeding voor het gebruik (..) bedraagt € 10.000,-- per maand, te vermeerderen met 19% BTW. (..)
      Indien de bedrijfsvoering het toelaat om van de vestiging een permanente huisvesting te maken na eind september a.s. heeft u de mogelijkheid het gebouw met toebehoren per 1 oktober 2006 te huren voor een huurtermijn van vijf jaar (..)voor een huurprijs van € 264.000,-- per jaar, te vermeerderen met 19% BTW (..)
      Om misverstanden te voorkomen willen wij bevestigen dat de niet nagelvaste zaken zoals de indeling van het gebouw met verplaatsbare wanden, destijds een investering is geweest van Roantex. Deze zaken vallen in de boedel en als u deze wenst over te nemen, dient u zich in verbinding te stellen met de curator (..)”. (prod. 11 cva curator/ 1 cva Etesmi). Genoemde brief is door Etesmi voor akkoord getekend.
      i) Op 23 juni 2006 schreef de curator aan [Vastgoed] Vastgoed ten behoeve van Immorendita: “(..) u [bevestigt] mij dat de huurovereenkomst eindigt op 29 augustus 2006. Echter, [ik] vernam dat u inmiddels een nieuwe huurovereenkomst heeft gesloten met Etesmi BV, ingaande op 1 juli 2006. Ondergetekende maakt hiertegen namens de boedel geen bezwaar. Om die reden heeft u een boedelvordering op gefailleerde die aanvangt op 23 mei 2006 t/m 30 juni 2006. (..)
      Ten aanzien van de inrichting merk ik het navolgende op. Ik ben het met u eens dat de flexibele scheidingswanden met toebehoren in de boedel vallen van de gefailleerde. (..)” (prod. 14 antwoordakte curator).
      j) Op 31 oktober 2006 heeft Immorendita de huurovereenkomst/c.q. de gebruiksovereenkomst met Etesmi opgezegd tegen 30 november 2006. Zij heeft daarbij tevens ontruiming tegen 30 november 2006 aangezegd (prod. 3 inl. dagv.). 
      k) De curator heeft de in zijn hierna onder l) te noemen brief van 20 maart 2007 vermelde zaken, na een eerste bod van Etesmi van 15 maart 2007, op 19 maart 2007 aan Etesmi verkocht, zo blijkt uit de stellingen van de curator ten pleidooie voor het hof, welke stellingen door Etesmi tijdens dit pleidooi zijn erkend. De koopprijs voor het geheel was € 26.000,-- (pleitnota curator nr 1a).
      l) Op 20 maart 2007 schreef de curator aan Etesmi onder meer: “Partijen zijn overeengekomen dat door de boedel aan uw cliënte [Etesmi, hof] de navolgende zaken worden verkocht:
      • alle scheidingswanden, gordijnen en vloerbedekking (..) voor zover deze te verwijderen zijn zonder betekenende schade toe te brengen aan voormeld pand;
      • de in de keukens aanwezige zaken, eveneens voor zover deze te verwijderen zijn zonder betekenende schade toe te brengen aan voormeld pand;
      • het rondom het pand aanwezige hekwerk.
      Op dit moment staat rechtens niet vast, dat vorengenoemde zaken tot de boedel van Roantex behoren. Er is thans een procedure aanhangig waarin de eigenaar/verhuurder van het pand het eigendom claimt (..) van in ieder geval de scheidingswanden. Om deze reden zal de onderhavige koopovereenkomst worden gesloten onder de opschortende voorwaarde dat in rechte komt vast te staan dat de goederen in eigendom toebehoren aan de boedel. Levering van de zaken zoals hiervoor omschreven, zal plaatsvinden op het moment dat in rechte komt vast te staan dat de roerende zaken eigendom zijn van de boedel (..)” (prod. 3 cva Etesmi).
      m) Op 3 april 2007 heeft de voorzieningenrechter Etesmi op vordering van Immorendita veroordeeld het bedrijfspand te ontruimen uiterlijk op 15 april 2007, “met uitzondering van de zaken genoemd in de brief van 20 maart 2007”. 
      n) Immorendita heeft in april 2008 het pand, inclusief de in de brief van 20 maart 2007 genoemde zaken, verkocht en geleverd aan een derde.
    
    
    de vordering van Immorendita op Etesmi ter zake gebruiksvergoeding 
    
    
      7.8.1. Tussen Immorendita en Etesmi is in geschil welk bedrag Etesmi per maand aan Immorendita diende te voldoen voor het gebruik van het bedrijfspand in de periode oktober 2006-15 april 2007. Etesmi stelt dat zij, gelijk aan de periode juli-september 2006 het bedrag van € 11.900,-- per maand (incl. btw) moest betalen, terwijl Immorendita stelt dat het verschuldigde bedrag gelijk dient te zijn aan dat wat Roantex eerder betaalde, te weten € 29.352,59 (incl. btw) per maand. Partijen zijn verdeeld over de vraag of zij een (huur- of gebruiks-)overeenkomst zijn aangegaan en zo ja, wat die overeenkomst inhield ter zake de vergoeding aan Immorendita over de verlengde (huur- of gebruiks-) periode. Het hof zal daarover zijn uitleg geven aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      7.8.2. Voorop staat bij de uitleg van de afspraken tussen partijen dat het tussen hen helder was dat Etesmi het pand slechts tijdelijk in gebruik wilde hebben, in afwachting van de oplevering van haar nieuwe pand in [vestigingsplaats B.]. Het faillissement van Roantex bood een uitgelezen gelegenheid om tijdelijk een volledig ingericht pand te huren/in gebruik te krijgen. In de brief van 20 juni 2006 van ([Partners] Partners namens) Immorendita aan Etesmi staan de afspraken tussen partijen vermeld (r.o. 7.7. onder h). Etesmi had het pand tijdelijk gehuurd/in gebruik en de overeenkomst van tijdelijke huur/gebruik voor € 11.900,-- per maand eindigde op 30 september 2006. “Mocht blijken dat het noodzakelijk is om de termijn te verlengen (..) dan zal er een nieuwe afspraak over worden gemaakt. (..)”. Deze nieuwe afspraken zijn echter niet gemaakt en de verhoudingen tussen partijen waren eind september 2006 ook enigszins verkoeld, zo blijkt uit het door Immorendita ten laste van (de curator en) Etesmi op 28 september 2006 gelegde conservatoire beslag tot afgifte (prod.8 inl. dagv. Immorendita). 
      7.8.3. Immorendita wijst ter ondersteuning van haar visie op de betalingsverplichtingen van Etesmi zowel op de eertijds met Roantex gesloten huurovereenkomst als op de huuroptie, welke aan Etesmi was verstrekt in de brief van 20 juni 2006. Daaruit blijkt dat de redelijke vergoeding, die Etesmi moest betalen, gelijk was aan de destijds door Roantex betaalde huurprijs, aldus Immorendita. 
      Etesmi stelt daarentegen dat de huuroptie duidelijk alleen was verstrekt voor vijf jaar, indien de bedrijfsvoering dat zou toelaten, terwijl Immorendita wist dat Etesmi doende was een eigen pand te bouwen. Het was duidelijk, aldus Etesmi, dat zij het pand van Immorendita slechts tijdelijk benodigde. Weliswaar was aan haar een voorkeursrecht van koop verleend, maar Etesmi wilde het pand niet kopen en Immorendita wist dat. Etesmi meende destijds nog dat zij de inboedel (inclusief de scheidingswanden) van Automation House Holding had gekocht (die deze zaken op haar beurt van de curator zou hebben gekocht) ten behoeve van haar nieuw gebouwde pand in [vestigingsplaats B.]. Vanwege het beslag van Immorendita op die zaken eind september 2006 kon Etesmi het bedrijfspand niet verlaten, omdat zij haar eigen pand in [vestigingsplaats B.] nu niet kon inrichten. [Hof: overigens is naderhand – in ieder geval tijdens deze procedure – gebleken dat de curator genoemde zaken juist niet aan Automation House Holding had verkocht.] Daarom is zij ook na 30 september 2006 in het pand gebleven, aldus Etesmi.
      Etesmi heeft er tenslotte nog op gewezen dat zij niet het gehele pand in gebruik had, iets wat echter door Immorendita wordt betwist. 
      7.8.4. Bij brief van 31 oktober 2006 heeft (de advocaat van) Immorendita (onder meer) aan Etesmi de ontruiming aangezegd tegen 30 november 2006 (prod. 3 inl. dagv.). Daarbij schreef hij onder meer: “Gelet op het feit dat u na 30 september 2006 gedurende de maanden oktober en november 2006 het genot heeft (gehad) van de onderhavige bedrijfsruimte, bent u over die maanden een bedrag ad € 11.900,-- per maand verschuldigd, zijnde een redelijke gebruiksvergoeding voor de onderhavige bedrijfsruimte. (..)”.
      7.8.5. Het hof is van oordeel dat uit hetgeen in deze procedure is bijgebracht aan bewijsmiddelen, in het bijzonder de brief van 20 juni 2006 en de uitleg die beide partijen hebben gegeven van het daarin verwoorde - in het bijzonder de zinsnede over de mogelijkheid de termijn van het tijdelijk gebruik te verlengen, zonder dat daarin een andere financiële vergoeding is opgenomen dan de reeds overeengekomen € 11.900,-- per maand - , voortvloeit dat een redelijke gebruiksvergoeding dient te worden gesteld op € 11.900,-- per maand incl. btw. Dat Immorendita dit aanvankelijk zelf ook vond, blijkt uit de brief van haar advocaat, zojuist geciteerd. Dit ondersteunt de uitleg van het hof. 
      Gesteld noch gebleken is dat het ooit onderwerp van discussie tussen partijen is geweest dat Immorendita mogelijk (daarover zal het hof zich in het navolgende uitspreken) voor het verschil tussen de gebruiksvergoeding welke Etesmi verschuldigd was en de huurprijs die Roantex betaalde, de boedel kon aanspreken ter zake van een boedelvordering, en Immorendita zo uiteindelijk (afhankelijk van de omvang van de boedel) meer rendement uit het pand haalde dan Etesmi betaalde. Dat speelt dus evenmin een rol bij de beoordeling van de hoogte van de redelijke gebruiksvergoeding die Etesmi verschuldigd is aan Immorendita.
      7.8.6. Het hof deelt niet de (impliciete) stelling van Etesmi dat zij geen enkele vergoeding verschuldigd zou zijn, nu Etesmi het pand daadwerkelijk tot 15 april 2007 in gebruik heeft gehad. Dat Etesmi dat zelf aanvankelijk ook niet vond, blijkt uit haar standpunt ten tijde van het ontruimingskortgeding. 
      De redelijk geoordeelde gebruiksvergoeding dient te worden voldaan voor de gehele periode dat Etesmi van het pand gebruik maakte, derhalve vanaf 1 juli 2006 tot de ontruiming op 15 april 2007. Vaststaat dat Etesmi in totaal 4x 
      € 11.900,-- heeft voldaan. Het hof zal de betaling die Etesmi in oktober 2006 heeft gedaan, toerekenen aan de maand september 2006, en die van november 2006 aan oktober 2006 (in verband met de ingangsdatum van de wettelijke rente). Etesmi dient Immorendita derhalve nog te voldoen 5,5 x € 11.900,-- is € 66.450,--, met de gevorderde wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de datum van opeisbaarheid (derhalve voor de eerste termijn van € 11.900,-- op 30 november 2006 enzovoorts).  
    
    
    de vordering van Immorendita op de curator ter zake onbetaalde huur
    
    
      7.9.1. De curator heeft de huur van Roantex van het bedrijfspand aan Immorendita opgezegd op 29 mei 2006. Immorendita stelt dat dit is geschied met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden en dat de huurovereenkomst derhalve eindigde op 29 augustus 2007. Immorendita stelt dat de boedel aan haar nog verschuldigd is: (a) onbetaalde huurpenningen tot aan datum faillissement ad € 29.871,58, (b) onbetaalde huurpenningen vanaf datum faillissement (23 mei 2007) tot aan het moment waarop de huurovereenkomst geëindigd is ad € 88.57,77, te verminderen met hetgeen door Etesmi is betaald (€ 23.800,--), zodat resteert € 64.257,77 en (c) alle schade als gevolg van de tussentijdse opzegging, te weten de maandelijkse huurtermijnen vanaf 1 september 2006 tot het moment waarop het pand aan een derde is verkocht en geleverd (op 15 april 2008), verminderd met datgene wat Immorendita tussentijds van Etesmi heeft ontvangen, dan wel zal ontvangen.
      7.9.2. Immorendita stelt de vordering onder (a), een concurrente vordering, ingediend te hebben in het faillissement van Roantex. Mocht zij echter veroordeeld worden in enig bedrag jegens de curator, dan wenst zij met deze concurrente vordering te verrekenen. De vorderingen onder (b) en (c) zijn naar haar zeggen boedelvorderingen, subsidiair stelt zij dat ook vordering (c) een concurrente vordering is waarmee zij wil verrekenen en die ook als ingediend heeft te gelden. 
      7.9.3. In zijn antwoordakte van 28 november 2007 heeft de curator gesteld het vermelden van een vordering in een procedure niet te beschouwen als het indienen daarvan in het faillissement in de zin van art. 110 lid 1 Fw. Dit komt het hof juist voor. Het stelsel van de Faillissementswet, op grond waarvan schuldvorderingen vóór een bepaald tijdstip moeten worden ingediend, waarna deze worden overgebracht op openbaar te maken lijsten die voor de medeschuldeisers en de curator de basis vormen voor een eventuele betwisting van de daarin opgenomen schuldvorderingen, verzet zich hiertegen. Aan medeschuldeisers zou aldus de mogelijkheid worden onthouden hun bezwaren tegen de ingediende vordering kenbaar te maken. Los hiervan merkt het hof op dat vordering (c) sinds HR 14 januari 2011 (LJN BO3534) niet meer bij de curator ter verificatie kan worden ingediend.
      7.9.4. Immorendita heeft in het petitum van haar memorie van grieven (zoals hierboven in r.o. 7.4.1. verkort weergegeven) slechts de vordering onder (b) vermeld. Noch los van het in r.o. 7.9.3. geoordeelde, zal het hof reeds daarom ook slechts die vordering in zijn beoordeling betrekken. 
      De curator heeft niet betwist dat de vordering onder (b) een boedelvordering is, doch betwist de hoogte daarvan. Er kan, aldus de curator, slechts sprake zijn van een vordering van een maand huur. Hij heeft in zijn brief van 29 mei 2006 de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd met inachtneming van de terzake geldende opzegtermijn zoals uit de Faillissementswet volgt. Weliswaar is die maximale termijn drie maanden, maar nu Immorendita een nieuwe huurovereenkomst heeft gesloten, is die termijn daarmee bekort. De curator verwijst naar zijn brief van 23 juni 2006 aan (de vertegenwoordiger van) Immorendita (r.o. 7.7. onder i), waarin hij Immorendita heeft verzocht de bedoelde boedelvordering in het faillissement in te dienen. Op deze brief heeft Immorendita niet meer gereageerd. Het regardeert de boedel niet, aldus de curator, dat de verhuur met Etesmi tegen een (aanzienlijk) lagere prijs heeft plaatsgevonden dan de oorspronkelijke huurovereenkomst met Roantex. 
      7.9.5. Het hof deelt het standpunt van de curator niet. Door hem is de huurovereenkomst opgezegd tegen 29 augustus 2006. Daarmee is een boedelvordering van Immorendita ontstaan ter hoogte van drie maanden huur over die opzegtermijn. Dat is geen vordering ter zake schadevergoeding, maar een vordering uit nakoming van de overeenkomst. Immorendita kan in beginsel volledige nakoming van deze contractuele verplichting verlangen. In het onderhavige geval heeft Immorendita vervolgens zelf rendement uit het pand gehaald door dit voor een deel van de opzegperiode, voor een aanzienlijke lagere huur, aan een derde in gebruik te geven. In deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer Immorendita van de curator volledige nakoming van genoemde boedelvordering zou verlangen. Deze onaanvaardbaarheid wordt opgeheven indien Immorendita, zoals zij ook doet, haar boedelvordering met het van die derde – Etesmi – ontvangene vermindert. 
      7.9.6. Dit betekent dat aan Immorendita toekomt een boedelvordering ter hoogte van € 29.871,58 (huur over juni 2006 + € 35.943,16 (huur over juli en augustus 2006 minus het van Etesmi over die maanden ontvangene) = € 65.814,74. Aangezien Immorendita het bedrag van € 64.257,77 vordert, zal dit laatste bedrag aan haar worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, vanaf de vervaldag van de huurvorderingen als bedoeld in lid 1 van dit artikel.
    
    
    de vorderingen van Immorendita op de curator en Etesmi in verband met de eigendom van de zaken
    
    
      7.10.1. Immorendita stelt eigenaar te zijn van de scheidingswanden, keukeninrichtingen, verlichting, vloerbedekking en/of het hekwerk die in en om het bedrijfspand aanwezig zijn en zij heeft op basis van deze gepretendeerde eigendomsrechten een aantal vorderingen ingesteld jegens de curator en Etesmi. Zij heeft in eerste aanleg daarnaast ook gesteld eigenaar te zijn van de gordijnen. Het lijkt op een vergissing te berusten dat de gordijnen in appel niet meer worden genoemd; zo spreken de curator en Etesmi ook in appel nog steeds over de gordijnen. Het hof zal de eigendomsvraag van de gordijnen daarom eveneens in zijn oordeel betrekken en de zaken waar het hier om gaat, zoals deze zijn vermeld in de brief van de curator van 20 maart 2007 samen aanduiden als “de zaken”. 
      Primair stelt Immorendita dat zij eigenaar is geworden van de zaken door levering, naar het hof begrijpt op 20 maart 2002, toen het bedrijfsgebouw aan haar geleverd werd. Immorendita onderbouwt deze stelling voor wat betreft de systeemwanden vooral met een verwijzing naar de bouwtekeningen (waarop reeds aanhechtpunten voor de systeemwanden staan vermeld) en een beroep op een taxatierapport van 9 januari 2002. Ten aanzien van de eigendomsverkrijging door (koop en) levering van de overige zaken heeft Immorendita haar stelling niet nader onderbouwd.
      7.10.2. De curator heeft gemotiveerd betwist dat de zaken ten tijde van de levering reeds in het bedrijfsgebouw aanwezig waren, althans dat zij toen met het pand meegeleverd zouden zijn. Daartoe heeft de curator onder meer gewezen op de tekst van de transportakte, een e-mail van dhr [bestuurder van Etesmi] (bestuurder van Etesmi) van 21 februari 2007 (prod. 2 cva) en het proces-verbaal van oplevering (prod. 3 cva). Voorts wijst de curator op de facturen van de systeemwanden (hierboven r.o. 7.7. onder b) waaruit blijkt dat deze eerst twee dagen voor genoemd taxatierapport zijn besteld en begin maart 2002 aan Roantex zijn geleverd. Met de curator is het hof van oordeel dat hierom aan het taxatierapport op dit punt geen waarde kan worden gehecht. 
      7.10.3. Immorendita heeft, mede gezien deze gemotiveerde betwisting, onvoldoende gesteld door wie, hoe en wanneer en op grond van welke titel genoemde zaken - die in ieder geval voordat zij in en om het gebouw werden aangebracht alle roerend waren - aan haar zijn geleverd, temeer nu noch de koopovereenkomst van het gebouw, noch de transportakte hieromtrent enige duidelijkheid verschaffen en omtrent enige andere mogelijke titel en/of leveringshandeling niets is gesteld. Dat in de bouwtekeningen reeds aanhechtpunten voor de systeemwanden staan vermeld en zelfs dat in het gebouw voorzieningen voor de aan te brengen systeemwanden waren aangebracht, is geen aanwijzing dat de (aangebrachte) systeemwanden dus in de verkoop van het kale gebouw waren inbegrepen, noch is daarin een titel voor een eigendomsoverdracht te zien. Nu uit de overgelegde facturen blijkt dat Roantex (en niet de verkoper) de systeemwanden heeft aangeschaft (en deze ook als zodanig op de balans van Roantex stonden vermeld) is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet duidelijk waarom Immorendita deze systeemwanden - hetzij als roerende, hetzij als onroerende zaken - begrepen mocht achten in de koopovereenkomst van het gebouw. Het bewijsaanbod van Immorendita in deze (pleitnota nr 6) is onvoldoende gespecificeerd en zal worden gepasseerd.
    
    
    
      7.11.1. Subsidiair stelt Immorendita dat de zaken bestanddeel zijn geworden van het gebouw en zij, als eigenaar van het gebouw, derhalve ook eigenaar is (geworden) van de zaken. Niet alleen dienen gebouw en zaken naar verkeersopvatting als één zaak te worden gezien, maar bovendien zijn de zaken zodanig met het gebouw verbonden dat deze niet zonder beschadiging van betekenis aan een der zaken daarvan kunnen worden gescheiden, aldus Immorendita. Voor wat betreft de scheidingswanden heeft Immorendita daarbij nader gesteld, dat deze reeds op 20 maart 2002 aanwezig waren in het gebouw en speciaal ontworpen zijn voor het gebouw. Van deze stelling heeft zij specifiek bewijs aangeboden (pleitnota nr. 7). Voorts, aldus Immorendita, zijn de wanden en het gebouw in constructief opzicht op elkaar afgestemd en is het gebouw zonder de wanden niet geschikt voor het doel waarvoor het aan Immorendita is verkocht, te weten als kantoor- showroom- opslag- en verkoopruimte. 
      7.11.2. Het hof stelt voorop dat de vraag of een zaak bestanddeel van een onroerende zaak is (geworden) bepaald dient te worden aan de hand van de criteria van art. 3:4 leden 1 en 2 BW. In deze van belang zijnde elementen die mede – al dan niet in onderling verband beschouwd – bepalend zijn voor de inhoud van de verkeersopvattingen over de vraag of al dan niet natrekking heeft plaatsgehad zijn zowel constructietechnieken, die toelaten dat de zaak op eenvoudige wijze kan worden verwijderd, als de vraag of bepaalde apparatuur, opgesteld in een gebouw, samen met het gebouw als één zaak moeten worden gezien, waarbij het aankomt op de vraag of gebouw en apparatuur in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd en of het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid als (in dit geval:) bedrijfsgebouw bij het ontbreken van die apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd. Vervolgens dient daarnaast te worden bezien of er sprake is van zodanige materiële verbondenheid tussen hoofdzaak en bestanddeel indien een zaak niet van de hoofdzaak kan worden afgescheiden zonder beschadiging van betekenis aan een der zaken. Bij de beoordeling zal het hof onderscheid maken naar de verschillende zaken, waarvan Immorendita de eigendom stelt te hebben, te weten i) gordijnen, (ii) vloerbedekking, (iii) verlichting, (iv) keukeninrichtingen, (v) hekwerk en (vi) scheidingswanden. 
      7.11.3. (i) gordijnen
      Voor gordijnen heeft naar het oordeel van het hof in het algemeen te gelden dat hiervan niet kan worden gezegd dat deze op grond van de in r.o. 7.11.2. genoemde criteria als bestanddeel van een (bedrijfs)gebouw hebben te gelden en daardoor onroerend zijn geworden. Dat voor deze gordijnen iets bijzonders geldt, is gesteld noch gebleken.
      (ii) vloerbedekking
      Voor vloerbedekking heeft naar het oordeel van het hof niet te gelden dat er op grond van de verkeersopvattingen, zoals hierboven weergegeven, snel sprake zou zijn van bestanddeelvorming. Wel acht het hof dat het mogelijk is dat bepaalde vloerbedekking niet zonder beschadiging van enige betekenis aan vloerbedekking en/of gebouw uit een gebouw kan worden gehaald. In dat geval zou vloerbedekking op grond van de hechte fysieke verbondenheid met het gebouw als een bestanddeel daarvan hebben kunnen gelden. Dat hiervan sprake is, is echter gesteld noch gebleken. 
      (iii) verlichting en (iv) keukeninrichtingen
      Voor de verlichting en de keukeninrichtingen heeft hetzelfde te gelden als ten aanzien van vloerbedekking. Ook hiervoor geldt dat er door Immorendita te weinig is gesteld om bestanddeelvorming aan te kunnen nemen. Zo is het hof bijvoorbeeld niet duidelijk om welke verlichting en welke keukeninrichtingen het gaat, waar deze zijn aangebracht c.q. zich bevinden, wanneer en door wie en in opdracht van wie deze zijn geplaatst, welke specifieke beschadigingen er zouden optreden wanneer deze zaken worden verwijderd enz. 
      (v) hekwerk
      Van een hekwerk dat om een gebouw is aangebracht, kan men zich wel voorstellen dat dit in constructief opzicht aan het gebouw is aangepast. Alhoewel hieromtrent door Immorendita ook zeer weinig is gesteld, heeft de curator bij pleidooi gezegd dat hij wel wil aannemen dat er bij een hekwerk als het onderhavige sprake is geweest van natrekking. Het hof begrijpt hieruit dat de curator zijn betwisting van de vordering van Immorendita op dit punt laat varen. Etesmi heeft nooit betwist dat het hekwerk niet bij het gebouw hoorde. Het hof zal op dit punt de vordering van Immorendita toewijzen (zie r.o. 7.14.2. hierna). 
    
    
    
      7.12.1. Ten aanzien van (vi) scheidingswanden staat het volgende als hetzij onbetwist gesteld, hetzij onvoldoende gemotiveerd betwist vast. 
      Het gebouw is kaal opgeleverd door de bouwer, maar wel waren er plaatsen aangegeven (op het bestek/de bouwtekeningen) waar de scheidingswanden gemonteerd konden worden. De scheidingswanden zijn door de huurder (Roantex) besteld en betaald en geplaatst kort voor of nadat het gebouw in eigendom aan Immorendita is overgedragen. Het gebouw was gebouwd om als bedrijfsgebouw te fungeren. Als zodanig is het ook verhuurd aan Immorendita. Na het faillissement van Roantex is van de kant van Immorendita tweemaal (op 7 juni aan de curator en op 20 juni 2006 aan Etesmi) schriftelijk bevestigd dat de scheidingswanden roerend waren en tot de boedel behoorden. De curator heeft op 19 maart 2007 de scheidingswanden aan Etesmi verkocht. Etesmi wilde de scheidingswanden meenemen naar haar nieuwe gebouwde pand en deze daar monteren. 
      7.12.2. Het gebouw en de wanden waren in constructief opzicht op elkaar afgestemd, aldus Immorendita. Naar het oordeel van het hof wordt deze stelling reeds door de vaststaande feiten, althans het gebrek daaraan, weersproken. Het gebouw is opgeleverd in maart 2002 aan de verkoper. De scheidingswanden zijn in januari 2002 besteld door de toekomstige huurder. Gesteld noch gebleken is waar bij de bouw van het gebouw rekening is gehouden met deze, specifieke door de toekomstige huurder gekochte of nog te kopen scheidingswanden. Dat er in het gebouw voorzieningen zijn aangebracht voor het aanbrengen van scheidingswanden in het algemeen, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat dit gebouw en deze scheidingswanden specifiek op elkaar zijn afgestemd. Hierin kan derhalve geen aanwijzing gelegen zijn voor het antwoord op de vraag of gebouw en scheidingswanden naar verkeersopvattingen als één zaak gezien moeten worden. Veelal ziet het hof een aanwijzing voor het tegendeel, nu de scheidingswanden zijn besteld en gekocht geheel los van de constructiefase van het (interieur van het) gebouw.
      7.12.3. Immorendita heeft gesteld dat de scheidingswanden essentieel waren, omdat het gebouw zonder deze niet aan zijn functie (als kantoor- showroom- opslag- en verkoopruimte) kon voldoen. Het gaat echter niet zozeer om de functie van het gestelde bestanddeel, als om de incompleetheid van de hoofdzaak zonder het bestanddeel: is het gebouw onvoltooid zonder (in casu) de scheidingswanden? In de bevestigende beantwoording hiervan is eveneens een aanwijzing gelegen dat er naar verkeersopvatting sprake is van één zaak. Het hof is van oordeel dat hiervan sprake is. Zonder wanden is het gebouw een kale hal en (nog) niet voltooid als bedrijfsgebouw; wanden zijn een essentieel onderdeel van een bedrijfsgebouw. 
      7.12.4. De idee achter verplaatsbare systeemwanden is, dat zij verplaatsbaar zijn. Niet alleen binnen het gebouw waarin zij zijn aangebracht, maar mogelijk ook naar daarbuiten. De bij het onderhavige geschil betrokken partijen hebben dat (oorspronkelijk) ook allemaal als zodanig erkend en ervaren. Immers, door toekomstig huurder Roantex zijn - los van de bouw van het bedrijfspand - wanden besteld en gekocht om te kunnen voldoen aan de door haar (voor haar specifieke bedrijfsvoering) gewenste indeling van het door haar gehuurde gebouw. Na haar faillissement heeft Immorendita zowel jegens de curator als jegens Etesmi (de opvolgend huurder/gebruiker van het gebouw) erkend dat de wanden roerende zaken waren. Etesmi heeft de wanden van de curator gekocht om deze in een ander pand te kunnen gebruiken. In deze beperkte kring van gebruikers leefde derhalve de opvatting dat de wanden los van het gebouw konden worden beschouwd. Eerst later heeft Immorendita haar standpunt in dit opzicht gewijzigd, zonder overigens een duidelijke uitleg voor deze volte face te geven.
      7.12.5. Het hof is van oordeel dat wanneer de hierboven besproken aanwijzingen in onderlinge samenhang worden beschouwd, de slotsom is dat de scheidingswanden naar verkeersopvattingen geen onderdeel zijn gaan uitmaken van het bedrijfsgebouw. Daarbij hecht het hof doorslaggevende waarde aan de standpunten van de betrokken partijen toen er nog geen sprake was van een geschil, omdat naar zijn oordeel daarmee en toen het meest zuiver de opvattingen van het (dit) verkeer worden weergegeven. Tenslotte is naar het oordeel van het hof evenmin sprake van een zodanige materiële verbondenheid van de wanden, dat deze niet zonder beschadiging van betekenis kunnen worden verwijderd. Weliswaar heeft Immorendita wel gesteld dat er sprake is van ernstige(r) beschadigingen, maar zij heeft deze stelling niet verder onderbouwd, in het licht van het vaststaande feit dat er juist voorzieningen voor het aanbrengen van systeemwanden in het gebouw waren aangebracht.
      7.12.6. De vorderingen van Immorendita zullen derhalve – als gezegd met uitzondering van die betreffende het hek - worden afgewezen.
    
    
    de met dwangsom versterkte vordering van de curator tot afgifte van de zaken
    
    
      7.13.1 De curator heeft in reconventie gevorderd en verkregen een verklaring voor recht dat de zaken in eigendom toebehoren aan [het hof leest:] de boedel. Uit het hiervoor overwogene blijkt dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter – zij het op geheel andere gronden – terecht deze verklaring heeft toegewezen, een en ander met uitzondering van het hekwerk, waarvan het hof zal verklaren dat dit aan Immorendita toebehoorde.
      7.13.2. Voorts heeft de kantonrechter Immorendita geboden de zaken aan de curator ter beschikking te stellen op straffe van een dwangsom. Het hof leest het gestelde onder grief 4 als een grief tegen deze dwangsomveroordeling. Vast staat dat Immorendita aan deze veroordeling sinds april 2008 niet meer kan voldoen. In de memorie van antwoord heeft de curator erop gewezen dat hij Immorendita erop heeft gewezen dat zij als een goed huisvader voor de zaken, waarvan hij als curator in het faillissement van Roantex de eigendom claimt, diende te zorgen (prod. 1 t/m/3 MvA). Voorts heeft hij Immorendita en haar bestuurders in deze brief aansprakelijk gesteld voor eventuele schade, als de zaken niet meer aan de boedel zouden kunnen worden afgegeven. Een zodanige schadevordering heeft de curator in de onderhavige procedure niet tegen Immorendita ingesteld. Wel heeft de curator een reconventionele vordering tegen Immorendita uit ongerechtvaardigde verrijking ingesteld, waarover hierna r.o. 7.14. 
      7.13.3. Door de curator is betwist dat Immorendita de veroordeling, waarop de dwangsom is gezet, niet kan nakomen. Hij betwist dat Immorendita de zaken samen met het bedrijfspand aan de derde heeft verkocht en geleverd, nu het hier afzonderlijke roerende zaken betreffen.  Uit het gestelde ten pleidooie begrijpt het hof dat de zaken destijds door Immorendita zijn mee-verkocht en geleverd aan de derde (hetgeen ook in lijn is met de stelling van Immorendita dat zij ook steeds in de veronderstelling verkeerde met één onroerende zaak van doen te hebben). Daarmee heeft Immorendita zichzelf in de onmogelijkheid gemanoeuvreerd om de zaken aan de curator af te geven, echter reeds ruim voor het beroepen vonnis. Derhalve kan zij niet worden veroordeeld om de zaken aan de curator af te geven, nu een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar in het algemeen afstuit op de onmogelijkheid voor deze om die verbintenis na te komen. Het bepaalde in art. 611d Rv staat er in dit verband in beginsel aan in de weg dat aan Immorendita een dwangsom wordt opgelegd. Door de curator zijn ook geen nadere feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat hij desalniettemin belang had bij de met de dwangsom verstrekte veroordeling, ten tijde van de veroordeling in eerste aanleg en op dit moment. Het hof zal derhalve, met vernietiging van het vonnis op dit punt, de gevorderde dwangsom alsnog afwijzen. 
    
    
    de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking van de curator op Immorendita 
    
    
      7.14.1. De vordering van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking van Immorendita is door de kantonrechter afgewezen. Het hof heeft in r.o. 7.5.2. geoordeeld deze vordering van de curator aan te merken als een incidentele grief tegen het vonnis van de kantonrechter, waarop Immorendita bij pleidooi (afdoende) heeft kunnen reageren en ook heeft gereageerd. 
      7.14.2. De slotsom uit het in r.o. 7.12. overwogene is dat de curator gerechtigd was de zaken - met uitzondering van het hek - op 19 maart 2007 aan Etesmi te verkopen en dat hij deze zaken toen rechtsgeldig aan Etesmi had kunnen leveren, als Immorendita dat niet had verhinderd door haar (onjuist gebleken) stellingname dat de zaken aan haar toebehoorden.  Tijdens het pleidooi bij het hof is onbetwist gesteld door de curator dat het hek destijds een waarde vertegenwoordigde van € 7.000,--. De koopprijs die Etesmi bereid was te betalen voor alle zaken samen, was € 26.000,--. Thans kunnen de zaken niet meer door Immorendita aan de curator ter beschikking worden gesteld en door deze niet meer aan Etesmi worden geleverd. Derhalve is enerzijds de boedel, door de achteraf onjuist gebleken opvatting van Immorendita dat zij eigenaar was van de zaken, een bedrag van € 26.000 (minus de (verkoop)waarde van het hek) misgelopen. Anderzijds heeft Immorendita aan de derde een pand verkocht met daarin de zaken, welke niet aan haar toebehoorden. Immorendita is daardoor inderdaad, zoals de curator stelt, ongerechtvaardigd verrijkt. Immorendita is echter slechts ongerechtvaardigd verrijkt tot het bedrag waarmee de boedel is verarmd. Dat de curator slechts € 26.000,-- van Etesmi heeft bedongen als koopprijs valt in dit geval inderdaad mogelijk Immorendita ten goede zoals de curator stelt, maar dat komt omdat de werkelijke verarming aan de zijde van de boedel – zijnde het maximale dat een verarmde van een verrijkte kan vorderen – door de bepaling van deze koopprijs is vastgesteld op dit bedrag. 
      7.14.3. Het hof zal, rekening houdend met de gestelde inkoopprijs van het hek, de tijd dat het hek gebruikt is, en het feit dat de curator alle zaken samen voor de prijs van € 26.000,-- had verkocht, de waarde van het hek in 2007 ex aequo et bono bepalen op € 2.500,--. Immorendita dient derhalve vanwege haar ongerechtvaardigde verrijking aan de boedel te vergoeden de schade die de boedel heeft geleden ter hoogte van € 23.500,-- te vermeerderen - zoals gevorderd en niet bestreden - met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 september 2006. Immorendita kan, vanwege het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw, haar vordering op de boedel (vgl. r.o. 7.9.6) niet met deze schuld aan de boedel verrekenen, zoals de curator terecht heeft gesteld. 
    
    
    de vordering van Etesmi op Immorendita uit onrechtmatige daad
    
    
      7.15.1. Etesmi heeft aangevoerd dat zij betaling van het door haar eventueel aan Immorendita verschuldigde ter zake het gebruik van het bedrijfspand (vgl. r.o. 7.4.6) kan opschorten in verband met haar vordering op Immorendita ter zake een door deze gepleegde onrechtmatige daad, c.q. zij beide vorderingen met elkaar kan verrekenen tot hun gezamenlijk beloop. 
      7.15.2. De gestelde onrechtmatige daad van Immorendita bestaat volgens Etesmi daarin, dat Immorendita ten onrechte de roerende zaken, waarover het thans gaat, niet aan de curator c.q. Etesmi zou hebben afgegeven. Hierdoor heeft Etesmi schade geleden immers: “Etesmi zag zich derhalve genoodzaakt zelf voorzieningen aan te brengen in het nieuwe pand in [vestigingsplaats B.], terwijl zij de zaken zoals genoemd in de brief van 20 maart 2007 had gekocht van de curator” (cva nr. 32).
      7.15.3. Het hof deelt in deze het standpunt van Immorendita dat, wat er ook van de eigendom van de zaken zij, Immorendita, niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Etesmi. Immorendita heeft zich voor wat betreft de levering c.q. afgifte van die zaken (aan de boedel) op geen enkele wijze verbonden jegens Etesmi. Het dispuut dat over de zaken is ontstaan, en waarover thans mede het oordeel van dit hof is gevraagd, betreft een dispuut tussen de curator en Immorendita. Mogelijk heeft Etesmi, zoals ten pleidooie eerst geheel duidelijk werd, ooit gedacht dat zij genoemde zaken reeds van Automation House Holding had gekocht en heeft zij daarom in september 2006 het pand niet zonder medeneming van de zaken willen verlaten (waardoor en waarmee deze gehele kwestie eigenlijk is begonnen), maar aan die vergissing van Etesmi had Immorendita part noch deel. Toen Etesmi op 19 maart 2007 (geformaliseerd in de brief van 20 maart 2007) de zaken van de curator kocht, heeft deze een duidelijk voorbehoud gemaakt ten aanzien van de eigendom van de zaken: “de onderhavige koopovereenkomst worden gesloten onder de opschortende voorwaarde dat in rechte komt vast te staan dat de goederen in eigendom toebehoren aan de boedel. Levering van de zaken (..), zal plaatsvinden op het moment dat in rechte komt vast te staan dat de roerende zaken eigendom zijn van de boedel”. Ook met deze overeenkomst had Immorendita (rechtstreeks) niets te maken en het kan haar niet verweten worden dat zij haar dispuut met de curator in rechte (tot in hoger beroep) wenst uit te vechten.
      7.15.4. Niet alleen is de voor opschorting vereiste samenhang tussen de schuld van Etesmi aan Immorendita en de vordering van Etesmi op Immorendita niet aanwezig, en dient het beroep op verrekening van Etesmi reeds te worden gepasseerd omdat haar vordering op Immorendita door deze gemotiveerd wordt betwist, maar belangrijker nog is dat het hof van oordeel dat Immorendita in deze niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het is niet onrechtmatig jegens Etesmi dat Immorendita in haar dispuut met de curator het standpunt innam dat zij, Immorendita, eigenaar is van de zaken. Bij dit dispuut behoefde Immorendita zich niet de belangen van Etesmi aan te trekken. Bovendien was Etesmi reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte van het dispuut over de zaken. Tenslotte, geheel ten overvloede, heeft Etesmi de hoogte van de gestelde schade op geen enkele wijze aangetoond. Een stapel facturen zonder nadere toelichting kan niet tot bewijs dienen. 
      Deze vordering van Etesmi op Immorendita dient te worden afgewezen. Er was voor Etesmi derhalve geen rechtsgrond aanwezig om de voldoening van haar schuld aan Immorendita op te schorten of om zich in dit verband op een retentierecht te beroepen.
    
    
    
      7.16.1. De slotsom is dat het beroepen vonnis zal worden vernietigd. Etesmi dient ter zake de verschuldigde gebruiksvergoeding aan Immorendita te voldoen € 66.450,-- met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de datum van opeisbaarheid van de respectieve termijnen van die gebruiksvergoeding; de curator dient in zijn hoedanigheid aan Immorendita bij wege van boedelvordering te voldoen ter zake de onbetaalde huurtermijnen € 64.257,77 met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf de datum van verschuldigdheid; Immorendita dient aan de curator in zijn hoedanigheid te voldoen € 23.500,-- met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 1 september 2006. Gezien deze veroordelingen hebben partijen geen afzonderlijk belang meer bij de door hen gevorderde verklaringen voor recht. 
      De door Immorendita gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 2842,-- zullen niet worden toegewezen, nu Immorendita in reactie op het daartegen door Etesmi en de curator gevoerde verweer, dat niet meer kosten zijn gemaakt dan die ter instructie en een enkele eenvoudige incassobrief, genoemde kosten niet nader heeft onderbouwd. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      7.16.2. Partijen zijn uiteindelijk alle gedeeltelijk in het (on)gelijk gesteld. Het hof ziet daarin termen aanwezig de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren, zodanig, dat ieder de eigen kosten draagt. Het hof ziet voorts aanleiding de curator en Etesmi hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de helft van de door Immorendita gevorderde beslagkosten ad € 415,87, afgerond op € 208,--. 
    
    
    8  De uitspraak
     
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel:
    
    vernietigt de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg genomen beslissingen van 18 juli 2007 en 21 augustus 2007 en de gewezen vonnissen van 12 september 2007, 23 september 2009 (indien dat bestaat) en 7 april 2010, verbeterd op 18 mei 2010;
    
    en opnieuw rechtdoende: 
    
    veroordeelt Etesmi tot betaling aan Immorendita van het bedrag van € 66.450,-- met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW hierover vanaf de datum van opeisbaarheid van de respectieve termijnen;
    
    veroordeelt de curator tot betaling aan Immorendita van het bedrag van € 64.257,77 met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW hierover vanaf de datum van verschuldigdheid;
    
    veroordeelt Immorendita tot betaling aan de curator van het bedrag van € 23.500,-- met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW hierover vanaf 1 september 2006;
    
    veroordeelt de curator en Etesmi hoofdelijk tot betaling aan Immorendita ter zake de door haar gemaakte beslagkosten van het bedrag van € 208,--;
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 september 2012.