ECLI:NL:GHSHE:2011:BR4259, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-08-2011, HD 200.049.675 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet voldoen aan vereiste van art 843 a RV

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200049675
    
    arrest van de vierde kamer van 2 augustus 2011
    
    gewezen in het incident ex artikel 843a Rv in de zaak van
    
    
      1. Ontwikkelingscombinatie Einstein Numansdorp v.o.f.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna te noemen: Einstein),
      en de vennoten:
      2. [X.], gevestigd te [vestigingsplaats]
      (hierna te noemen: [X.]);
      3. [Y.], gevestigd te [vestigingsplaats](hierna te noemen: [Y.]);
      appellanten in de hoofdzaak (hierna gezamenlijk aan te duiden als: Einstein c.s.),
      eiseressen in het incident,
      advocaat: mr. R.M. Köhne,
    
    
    tegen:
    
    
      1.a. Pantos Cladding B.V. (in liquidatie),
      gevestigd te [vestigingsplaats], (hierna te noemen: Pantos),
      1.b. mr. O.F.J. Moorman van Kappen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Pantos Cladding B.V., kantoorhoudende te Eindhoven;
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. B.G. Arends,
    
    
    
      2. Isobouw Systems B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna te noemen: Isobouw),
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. S.J. Cammelbeeck,
    
    
    
    op het bij exploten van dagvaarding van 14 september 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 17 juni 2009 tussen Einstein als eiseres en geïntimeerden – Pantos en Isobouw - als gedaagden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 161707/HA ZA 07-1407) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 21 november 2007.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft Einstein c.s., onder overlegging van 17 producties, twintig grieven aangevoerd, haar eis vermeerderd en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven.
      Hierbij heeft Einstein c.s. tevens een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingesteld en daarin geconcludeerd:
      tot het veroordelen van Isobouw om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest aan Einstein (al dan niet door BDA Dakadvies en/of Stramit B.V.) te (doen) verstrekken een afschrift van, althans subsidiair Einstein inzage te verschaffen in, althans meer subsidiair, Einstein te verstrekken een uittreksel van het rapport van BDA Dakadvies, althans subsidiair het conceptrapport van BDA Dakadvies in de staat waarin dat rapport zich bevindt, althans meer subsidiair het laatste conceptrapport, alsmede (zowel primair, subsidiair als meer subsidiair) alle eerdere conceptrapporten die Einstein (bedoeld zal zijn: Isobouw, hof)/Stramit B.V.van BDA Dakadvies heeft/hebben ontvangen, zulks op straffe van een door Isobouw aan Einstein te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Isobouw met de deugdelijke en volledige nakoming daarvan in gebreke mocht blijven.
    
    
    2.2. Isobouw heeft een memorie van antwoord in het incident genomen en geconcludeerd tot het niet ontvankelijk verklaren van [X.] en [Y.] in hun incidentele vordering en tot het afwijzen van de incidentele vordering van Einstein met veroordeling van Einstein in de proceskosten van Isobouw in het incident.
     
    2.3. Einstein c.s. en Isobouw hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak in het incident. In het procesdossier van Isobouw ontbreken de stukken uit de eerste aanleg.
    
    3.  De beoordeling
    
    In het incident
    
    3.1. Het hof stelt allereerst vast dat in het incident door Einstein c.s. alleen Isobouw is betrokken en niet ook Pantos of de curator. Thans is alleen een uitspraak in het incident aan de orde. Om die reden gaat het hof ook voorbij aan de door Isobouw reeds in de hoofdzaak gevorderde niet-ontvankelijkheidsverklaring van [X.] en [Y.], vennoten van Einstein vof, in het hoger beroep tegen Pantos en de curator. Hierover zal het hof in de hoofdzaak een beslissing nemen.
    
    
      3.2. In dit geschil gaat het, voor zover in dit incident van belang, om het volgende. 
      Einstein heeft in de jaren 2000-2001 een bedrijvencomplex gebouwd, bestaande uit drie bedrijfsgebouwen die in drie blokken gefaseerd zijn gerealiseerd.
      Ten behoeve van – onder meer - de dakconstructie, bestaande uit V-STS 5000 staal-sandwichdakpanelen (hierna: dakpanelen) heeft Einstein met Pantos op 11 februari 2000 een aannemingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst heeft Pantos zich verbonden tot het gefaseerd leveren en monteren van de dakpanelen ten behoeve van de dakconstructie voor het bedrijvencomplex. 
      De dakpanelen zijn door Isobouw geleverd aan Pantos. Isobouw heeft deze dakpanelen op haar beurt betrokken van de producent daarvan, haar zustervennootschap Stramit B.V.. 
      Profine Nederland B.V. (hierna Profine) heeft voor de dakpanelen foliestaalplaat aan Stramit geleverd.
      In de periode van 24 juni 2004 tot en met 13 juli 2004 heeft Pantos bij Isobouw gemeld dat zij bij blok 1 en 3 verscheidene dakpanelen met delaminatieverschijnselen had aangetroffen. Isobouw heeft Pantos bij brief van 3 augustus 2004 vervolgens geadviseerd de betrokken gebouweigenaar van het probleem op de hoogte te stellen en voorts tijdelijke maatregelen te treffen.
      Bij brief van 29 oktober 2005 heeft Pantos Einstein voor het eerst geïnformeerd over de problematiek van de delaminerende dakpanelen. 
      Op 21 februari 2006 heeft [Z.] van GAB Robins Analysis Services BV in opdracht van Isobouw en in aanwezigheid van vertegenwoordigers van Einstein en een door laatstgenoemde ingeschakelde deskundige een drietal monsters genomen ten behoeve van een door de heer [A.] van BDA Dakadvies uit te voeren onderzoek.
    
    
    3.3. Einstein heeft in eerste aanleg, kort samengevat, zowel Pantos als Isobouw aansprakelijk gehouden voor de ondeugdelijke dakpanelen en herstel c.q. schadevergoeding gevorderd.
    
    3.4. Tijdens de procedure in eerste aanleg is Pantos is staat van faillissement verklaard met benoeming van geïntimeerde sub 1.b tot curator. De curator heeft vervolgens aangegeven het geding niet te willen overnemen en zich niet te willen stellen namens Pantos. 
    
    3.5. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van Einstein tegen Isobouw afgewezen en verstaan dat de procedure tegen Pantos is geschorst.
    
    
      3.6. In dit incident vordert Einstein c.s. – kort gezegd – afgifte van een afschrift dan wel – subsidiair – inzage in, dan wel – meer subsidiair - afgifte van een uittreksel van het rapport van BDA Dakadvies in de staat waarin dat rapport zich thans bevindt, althans van het laatste conceptrapport, alsmede van de eerdere conceptrapporten die Isobouw/Stramit van BDA Dakadvies heeft/hebben ontvangen.
      Einstein c.s. meent dat zij hierbij belang heeft vanwege haar belang om (tegen)bewijs te kunnen leveren en om haar vordering(en) c.q. verwe(e)r(en) (verder/nader) te kunnen onderbouwen. De rechtmatigheid van het belang van Einstein c.s. volgt tevens uit de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv en het beginsel van “equality of arms”, zoals neergelegd in het EVRM, aldus Einstein c.s..
    
    
    3.7. Isobouw voert gemotiveerd verweer. Zij stelt daarnaast dat [X.] en [Y.] niet ontvankelijk zijn in hun hoger beroep en dientengevolge evenmin ontvankelijk zijn in hun incidentele vordering, aangezien [X.] en [Y.] geen partij waren bij de procedure in eerste aanleg.
    
    
      3.8. Ten aanzien van de vraag of [X.] en [Y.] in de vordering in het incident kunnen worden ontvangen, oordeelt het hof als volgt.
      In eerste aanleg heeft alleen Einstein de onderhavige procedure jegens Pantos en Isobouw aanhangig gemaakt. [X.] en [Y.], beiden vennoot van Einstein, waren in eerste aanleg geen procespartij. 
      Op grond van artikel 332 Rv kan (in beginsel) alleen door - en tegen - de processuele (weder)partij in de eerste aanleg hoger beroep worden ingesteld. Dit betekent dat in het onderhavige geval alleen Einstein in hoger beroep kan komen van het vonnis in eerste aanleg en dat – in het verlengde daarvan – alleen Einstein in dat hoger beroep een incidentele vordering kan instellen. [X.] en [Y.] zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in de vordering in het incident.
      Hierna wordt daarom alleen de incidentele vordering van Einstein beoordeeld.
    
    
    
      3.9. Het hof stelt ten aanzien van de vordering ex artikel 843a Rv voorop dat een vordering op grond van dit artikel slechts kan worden toegewezen indien voldaan is aan de in het eerste lid van dat artikel genoemde cumulatieve voorwaarden, te weten:
      1. de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben;
      2. het moet gaan om bepaalde bescheiden;
      3. aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is.
    
    
    
      3.10. Isobouw heeft gesteld dat het BDA-rapport is opgesteld in opdracht van de verzekeraars van zowel Profine als Isobouw. In alinea 2.22 van de conclusie van antwoord heeft Isobouw reeds – door Einstein onweersproken – gesteld dat in samenspraak met Profine de heer [A.] van het expertisebureau BDA Dakadvies is ingeschakeld om onderzoek te doen naar de oorzaak van het probleem. Profine heeft in 1999 en 2000 foliestaalplaat aan Stramit geleverd waarmee Stramit de onderhavige dakpanelen heeft geproduceerd die Isobouw aan Pantos heeft verkocht en geleverd. Tussen Isobouw en Stramit enerzijds en Profine anderzijds is overeengekomen dat het BDA-rapport voor hen bindend zal zijn voor wat betreft de feitelijk technische aspecten van de delaminatieproblemen van de betreffende dakpanelen. 
      Einstein heeft gesteld dat Isobouw aan haar heeft toegezegd een afschrift van het rapport van BDA Dakadvies te zullen verstrekken. Isobouw heeft dat betwist en heeft deze betwisting onderbouwd onder meer met een verwijzing naar een brief van 1 augustus 2006 van de voormalige advocaat van Einstein aan Isobouw (productie 18a inleidende dagvaarding). Het hof leest in die brief een toezegging van Isobouw aan Einstein, die niet meer omvat dan dat Einstein onverwijld na mei 2006 zou worden geïnformeerd over de wijze waarop de gebreken zouden worden hersteld. Voor het overige heeft Einstein niets aangevoerd waaruit kan volgen dat zij partij is bij de rechtsbetrekking die heeft geleid tot het laten opstellen van het rapport van BDA Dakadvies. 
      Uit het voorgaande volgt dat aan dat vereiste van artikel 843a Rv derhalve niet is voldaan. Nu op grond van het vorenstaande aan één van de - cumulatieve – voorwaarden van artikel 843a Rv niet is voldaan, ligt de vordering, voor zover gebaseerd op dit artikel, voor afwijzing gereed.
    
    
    
      3.11. Einstein doet voorts nog een beroep op artikel 21 Rv. Ten aanzien hiervan oordeelt het hof als volgt.
      Als uitgangspunt mag van een partij in een civiele procedure openheid van zaken worden verwacht. In artikel 21 Rv is bepaald dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Dat kan meebrengen dat op een partij een (spontane) mededelingsplicht kan rusten ten aanzien van feiten die voor het eigen standpunt ongunstig zijn, maar wel kunnen bijdragen aan het gelijk van de wederpartij en waarvan zij wist of behoorde te weten dat de wederpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn (HR 4 oktober 1996, NJ 1998/45). De opvatting dat (ook) in een civiele procedure niemand kan worden gedwongen eraan mee te werken bewijs tegen zichzelf of te zijnen nadele bij te brengen is in haar algemeenheid dan ook niet juist (HR 28 september 2001, RvdW 2001/146). 
      Er bestaat echter voor partijen geen algemene exhibitieplicht en een partij behoeft onder hem berustende bescheiden in beginsel niet aan een ander ter inzage af te geven. Artikel 843a Rv maakt op dit beginsel een uitzondering voor het geval dat aan de in dit artikel gestelde vereisten is voldaan. Zoals het hof hiervoor onder 3.10. heeft overwogen, is niet aan een van de voor toewijzing in de incidentele vordering noodzakelijke vereisten voldaan en zal de vordering op grond van dit artikel worden afgewezen.
    
     
    
      3.12. Ten aanzien van het beroep op het beginsel van “equality of arms”  overweegt het hof het volgende. 
      Dit uit artikel 6 EVRM voortvloeiende beginsel betekent dat partijen in een civiel geding in redelijkheid de gelegenheid moeten krijgen om hun zaak te presenteren – inclusief het bewijs – zonder dat daarbij de ene partij in een beduidend slechtere positie verkeert dan de andere partij (vgl. EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534). Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het aan ieder van partijen vrij staat om (tegen)bewijs te vergaren en dat dus ook Einstein in de gelegenheid is geweest zelf een onderzoek te laten verrichten door een deskundige. In zoverre staat de weigering van Isobouw een afschrift van het BDA-rapport te verschaffen een behoorlijke rechtsbedeling redelijkerwijs niet in de weg. Een schending van het “equality of arms” beginsel is dan ook niet aan de orde.
    
    
    3.13. Gelet op het vorenstaande is de vordering in het incident ook niet toewijsbaar op grond van artikel 21 Rv dan wel artikel 6 EVRM. 
    
    3.14. Het hof zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
    
    In de hoofdzaak
    
    3.15. De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    verklaart [X.] en [Y.] niet ontvankelijk in de vordering in het incident;
    
    wijst de vordering van Einstein af;
    
    houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 13 september 2011 voor memorie van antwoord aan de zijde van Isobouw;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. de Groot-van Dijken, P.Th. Gründemann en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2011.