ECLI:NL:GHLEE:2012:BW3951, Gerechtshof Leeuwarden, 24-04-2012, 200.065.380/01 en 200.065.447/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsaansprakelijkheid accountant en notaris. De accountant is niet tekortgeschoten in zijn zorgplicht, de notaris wel, t.a.v. een onroerend goed-transactie tussen geïntimeerde en diens broer, waarin een aanbiedingsplicht is opgenomen in de akte van levering. Stelplicht en bewijslast.

Arrest d.d. 24 april 2012
      Zaaknummer 200.065.380/01 en 200.065.447/01
      (zaaknummer rechtbank: 64454 / HA ZA 07-707)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak met zaaknummer 200.065.380/01 van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, verweerder in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde
      hierna te noemen: [appellant ], 
      advocaat: mr. J.W. van Rijswijk, kantoorhoudende te Amsterdam
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, eiser in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    En in de zaak met zaaknummer 200.065.447/01 van: 
    
    
      [appellant 2],
      wonende te [woonplaats],
      appellant, verweerder in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde, 
      hierna te noemen: [appellant 2],
      advocaat: mr. J. Mencke, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, eiser in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    De inhoud van het arrest van 25 januari 2011, waarbij de beide procedures zijn gevoegd, wordt hierbij overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en tevens (voorwaardelijk) incidenteel geappelleerd, met als conclusie:
    
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    a.	in het principaal appèl:
    	
    
      	te bevestigen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, het door de 
       	Rechtbank Assen op 25 november 2009 onder zaak-/rolnummer 64454 / HA ZA 07-707 
       	tussen partijen gewezen vonnis, voor zover het incidenteel appèl, strekkende tot een 
       	partiële vernietiging van dit vonnis, verworpen zou worden;
    
    
    b.	in het incidenteel appèl:
    
    
      	partieel te vernietigen het hiervoor genoemde vonnis, voor zover het betreft hetgeen de 
       	Rechtbank heeft overwogen in r.o. 4.11, en voorwaardelijk voor zover het betreft het 
       	overwogene in r.o. 4.3;
    
    
    c. 	in het principaal en incidenteel appèl:
    
    	met veroordeling van mr. [appellant 2] en [appellant ] in de kosten in beide instanties."
    
    
    [appellant ] heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, met als conclusie:
     
    "te bevestigen het vonnis van de rechtbank Assen van 25 november 2009 (zaak-/rolnummer 64454/HA ZA 07-707) voor zover in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel aangevallen, met verwijzing van [geïntimeerde] in de kosten."
    
    
    [appellant 2] heeft een memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel genomen, met als conclusie:
    
    
      "1.	te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep;
        2.	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep,
    
    
    een en ander uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    [geïntimeerde] heeft een akte genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De beoordeling
    
    
      Ontvankelijkheid 
      1.	[appellant ] heeft ook appel ingesteld tegen het tussenvonnis van 17 juli 2009. Hij heeft echter geen grieven tegen dit vonnis ontwikkeld, zodat hij in zijn appel tegen dit vonnis niet-ontvankelijk is. 
    
    
    
      De vordering van [appellant ]
      2.	Uit de appeldagvaarding van [appellant ] kan worden afgeleid dat [appellant ] aanspraak maakt op terugbetaling van wat door hem ter uitvoering van het eindvonnis aan [geïntimeerde] is voldaan. In de memorie van grieven heeft [appellant ] deze vordering niet herhaald. Het hof gaat er dan ook van uit dat [appellant ], zo hij al een vordering tot terugbetaling heeft willen instellen, deze vordering niet heeft gehandhaafd. 
    
    
    
      Vaststaande feiten
      3.	Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het vonnis van 25 november 2009 zijn geen (uitdrukkelijke) grieven gericht. Wel hebben zowel [appellant 2] als [geïntimeerde] aangegeven dat de feitenweergave door de rechtbank onvolledig is en hebben zij ieder een eigen (uitvoerige) opsomming van door hen relevant geachte feiten gegeven. Voor zover deze opsomming dient te worden beschouwd als een grief, verwerpt het hof deze grief, nu de rechter vrij is in de keuze van de door hem in de uitspraak te vermelden feiten. [appellant 2] en [geïntimeerde] hebben niet gesteld dat de door de rechtbank wel vastgestelde feiten onjuist zijn, zodat ook in appel van de door de rechtbank vastgestelde feiten kan worden uitgegaan. Over een deel van de niet door de rechtbank vastgestelde feiten, verschillen partijen van mening, zodat deze feiten niet als vaststaande feiten kunnen worden aangemerkt. De door de rechtbank vastgestelde (en ook in appel vaststaande) feiten komen op het volgende neer. 
      3.1.	[geïntimeerde] was tot halverwege de jaren ’90 samen met zijn broers [broer 2] en [broer van geïntimeerde] aandeelhouder in een aantal (automobiel)vennootschappen. Daarnaast hadden zij in privé samen een vastgoedportefeuille. [appellant ], die verbonden was aan Price Waterhouse & Coopers Accountantskantoor N.V., verrichtte accountants- en advieswerkzaamheden voor de ondernemingen van [geïntimeerde] en zijn broers. [appellant 2] was hun ‘huisnotaris’.
      3.2.	Medio 1995 hebben de broers [geïntimeerde] besloten hun samenwerking te beëindigen. De vennootschapsrechtelijke verhoudingen werden ontvlochten en de gezamenlijke vastgoedportefeuille is verdeeld.
      3.3.	[appellant ] heeft de afspraken over de verdeling van de onroerende zaken in een memo van 5 december 1995 vastgelegd. Daarin wordt niet gesproken over een aanbiedingsplicht. [broer van geïntimeerde] heeft het memo van [appellant ] voor akkoord getekend en aan hem teruggefaxt. Als ‘p.s.’ heeft hij toegevoegd:
      “Het zou aardig zijn dat bij verkoop bijv. binnen 1 jaar een aanbiedingsplicht aanwezig is.” 
      3.4.	[appellant 2] heeft de broers [geïntimeerde] en [appellant ] op 6 december 1995 een conceptakte van verdeling toegezonden. In de conceptakte is met betrekking tot de onroerende zaken geen aanbiedingsplicht opgenomen. [appellant 2] wijst er in zijn aanbiedingsbrief op dat hij zich bij het opstellen van de akte heeft gebaseerd op telefonische mededelingen van [appellant ], en verzoekt deze na te gaan of die mededelingen goed zijn verwoord. [appellant ] heeft daarna contact opgenomen met [appellant 2] over de door [broer van geïntimeerde] voorgestelde aanbiedingsplicht.
      3.5.	 In verband met een aanstaande wetswijziging, die tot gevolg zou hebben dat er overdrachtsbelasting zou moeten worden betaald, is er tijdsdruk ontstaan om de verdeling tot stand te brengen. De conceptakte is op 11 of 12 december 1995 door [appellant 2] met de broers [geïntimeerde] en met [appellant ] besproken, waarna op 
      12 december 1995 ’s avonds in aanwezigheid van [appellant ] de notariële akte is getekend. In artikel 8 van die akte is een aanbiedingsplicht opgenomen, die als volgt luidt:
      “Partijen verplichten zich over en weer om een toegedeeld perceel bij voorgenomen verkoop aan te bieden voor de van een derde te ontvangen prijs, aan de overige partijen.”
      3.6.	In het kader van de verdeling is [geïntimeerde] onder meer eigenaar geworden van percelen aan [adres]. [geïntimeerde] heeft deze medio 1997 aan een derde verkocht. Vanwege een nog uit te voeren bodemsanering is de levering van die percelen een aantal jaren uitgesteld. 
      3.7.	Toen [geïntimeerde] in 2000 een andere onroerende zaak aan een derde wilde overdragen wees de betrokken notaris (niet zijnde [appellant 2]) hem erop dat er volgens de notariële akte van 12 december 1995 een aanbiedingsplicht gold. [geïntimeerde] heeft daarop zijn broer [broer van geïntimeerde] gevraagd om aan te geven of hij interesse had voor de desbetreffende zaak. Dat was niet het geval. 
      3.8.	Medio 2001, voordat de (uitgestelde) eigendomsoverdracht van de percelen aan [adres] zou plaatsvinden, heeft [broer van geïntimeerde] [geïntimeerde] bericht dat hij gebruik wilde maken van zijn aanbiedingsplicht. De koper van de percelen heeft in kort geding afgedwongen dat deze aan haar werden overgedragen. [broer van geïntimeerde] heeft vervolgens voor de rechtbank Groningen en het gerechtshof te Leeuwarden tegen [geïntimeerde] geprocedeerd over de vraag of tussen hen een aanbiedingsplicht geldt. Het hof heeft deze vraag, evenals de rechtbank Groningen, bij arrest van 13 oktober 2004 bevestigend beantwoord. [geïntimeerde] en [broer van geïntimeerde] hebben na verwijzing naar de schadestaat, alsnog een minnelijke regeling getroffen over het schadebedrag.
      3.9.	In de procedure tussen [geïntimeerde] en [broer van geïntimeerde] hebben in november 2002 en januari 2003 getuigenverhoren plaatsgevonden, waarbij [geïntimeerde], zijn broers [broer 1] en [broer 2], en [appellant ] zijn gehoord. In de aanloop naar de onderhavige procedure is in 2007 op verzoek van [geïntimeerde] een voorlopig getuigenverhoor bepaald. [geïntimeerde], [appellant ], [appellant 2] en [broer van geïntimeerde 2] hebben toen verklaringen afgelegd.
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      4.	[geïntimeerde] heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [appellant ] en [appellant 2] toerekenbaar zijn tekortgeschoten jegens hem althans onrechtmatig hebben gehandeld. Ook heeft hij veroordeling gevorderd van [appellant ] en [appellant 2] tot schadevergoeding op te maken bij staat. 
      [geïntimeerde] verwijt [appellant ] dat hij hem en zijn broer [broer 2] niet heeft geïnformeerd over de wens van hun broer [broer 1] met betrekking tot het opnemen van een aanbiedingsplicht, dat hij [appellant 2] heeft meegedeeld, althans de indruk heeft gewekt, dat de broers een aanbiedingsplicht waren overeengekomen en dat hij er niet op heeft toegezien dat de juiste afspraken in de notariële akte werden neergelegd.
      Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant 2] bij de bespreking van de notariële akte verzuimd aan de orde te stellen dat in die akte alsnog een aanbiedingsplicht zou worden opgenomen en is hij niet nagegaan of daarover tussen de broers [geïntimeerde] wel volledige wilsovereenstemming bestond. 
    
    
    5.	[appellant 2] en [appellant ] hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft overwogen dat zowel [appellant 2] als [appellant ] zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen jegens [geïntimeerde]. De rechtbank is er bij dit oordeel van uitgegaan dat de aanbiedingsplicht tijdens de bespreking van de akte niet aan de orde is geweest. De rechtbank heeft dan ook voor recht verklaard dat [appellant 2] en [appellant ] toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens [geïntimeerde], althans onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. De rechtbank heeft [appellant 2] en [appellant ] ook veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. Ten aanzien van [appellant ] heeft de rechtbank overwogen dat [appellant ] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het bedrag dat [geïntimeerde] zijn broer [broer 1] als schadevergoeding heeft moeten betalen. De rechtbank heeft daarmee het door [appellant ] gevoerde verweer gehonoreerd, inhoudende dat [geïntimeerde] zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden door niet adequaat verweer te voeren in de door zijn broer tegen hem ingestelde procedure. [appellant 2] heeft dit verweer in eerste aanleg niet gevoerd. 
    
    
      Bespreking van de grieven
      6.	[appellant 2] heeft twee als zodanig aangeduide grieven tegen het vonnis aangevoerd. De grieven betreffen het oordeel van de rechtbank over zijn aansprakelijkheid en de verwijzing naar de schadestaat. In zijn in de memorie van grieven voor het eerst gedane beroep op schending van de klachtplicht en van de schadebeperkingsplicht door [geïntimeerde] leest het hof een derde en een vierde grief. [appellant ] heeft twee grieven aangevoerd. Deze grieven betreffen het oordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheid en de verwijzing naar de schadestaat. De twee grieven in het incidenteel appel betreffen het oordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheid (deze grief is voorwaardelijk ingesteld) en over het beroep van [appellant ] op schending van de schadebeperkingsplicht door [geïntimeerde]. 
    
    
    7.	Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven betreffende het oordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheid van [appellant 2] en [appellant ] (grief 1 van [appellant 2], grief 1 van [appellant ] en grief I in voorwaardelijk incidenteel appel van [geïntimeerde]) te behandelen.  
    
    8.	Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [appellant 2] heeft de rechtbank overwogen dat een notaris zich er van moet vergewissen dat partijen akkoord zijn gegaan met wijzigingen die hij ten opzichte van de conceptakte aanbrengt. Wanneer voldoende aannemelijk is dat de aanbiedingsplicht zonder overleg met en instemming van [geïntimeerde] in de akte is opgenomen, heeft [appellant 2] zich volgens de rechtbank niet gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht. [appellant 2] heeft geen grief gericht tegen deze door de rechtbank gehanteerde norm. In appel staat deze norm dan ook niet ter discussie. Evenmin staat, ten aanzien van [appellant 2], ter discussie dat voor diens aansprakelijkheid cruciaal is of de aanbiedingsplicht tijdens de bespreking van de akten wel of niet aan de orde is geweest, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van haar eindvonnis heeft overwogen. 
     
    9.	Ten aanzien van [appellant ] heeft de rechtbank overwogen dat in de gegeven omstandigheden ook op hem de (zorg) plicht rustte zich er van te vergewissen dat partijen akkoord zijn met de wijzigingen die [appellant 2] ten opzichte van de conceptakte aanbrengt. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat [appellant ] betrokken is geweest bij het overleg tussen de broers [geïntimeerde] over de verdeling van de onroerende zaken, het op zich had genomen om de gemaakte afspraken schriftelijk vast te leggen en namens de broers met [appellant 2] te communiceren en aan de bespreking van de conceptakte heeft deelgenomen. Volgens de rechtbank lag het als belangenbehartiger en woordvoerder van alle broers op zijn weg [geïntimeerde] te informeren over de aanvulling die [broer van geïntimeerde] na de verzending van de memo van 5 december 1995 nog had voorgesteld voor hij deze met [appellant 2] communiceerde. Nu hij dat had nagelaten, rustte op hem een extra verplichting er op toe te zien dat dit voorstel bij het doornemen van de conceptakte met [geïntimeerde] werd besproken en dat een eventuele afspraak daarover op de juiste wijze in de notariële akte terecht zou komen. 
    
    10.	In (de toelichting op) grief 1 in het principaal appel van [appellant ] wordt betoogd dat de rechtbank is uitgegaan van een te verstrekkende opvatting van de taak van [appellant ] en van de rol die hij heeft gespeeld en/of heeft moeten spelen. Volgens [appellant ] omvatte zijn taak niet meer dan het overbrengen van wat tussen de broers [geïntimeerde] was afgesproken zodat [appellant 2] dit kon verwerken in de (concept)akte. Hij was niet gehouden om de akte ook te beoordelen. 
    
    11.	Het hof volgt [appellant ] niet (volledig) in dit betoog. [appellant ] ziet er aan voorbij dat hij aan [appellant 2] niet alleen heeft overgebracht wat de broers [geïntimeerde] waren overeengekomen, maar ook dat één van hen, [broer van geïntimeerde] opteerde voor een aanbiedingsplicht “bij verkoop bijv. binnen 1 jaar”. [appellant ] heeft nadat hij kennisnam van de conceptakte, waarin geen aanbiedingsplicht was opgenomen, wel contact opgenomen met [appellant 2] over de aanbiedingsplicht, maar heeft [geïntimeerde] daarover niet geïnformeerd. Het staat ook in appel niet ter discussie dat [appellant ] deze visie van [broer van geïntimeerde] niet met [geïntimeerde] heeft besproken. [appellant ] diende er dan ook van uit te gaan dat [geïntimeerde] niet van deze, wel aan de notaris doorgegeven, wens van zijn broer [broer 1] op de hoogte was. In deze situatie, waarin naar [appellant ] wist, niet alle partijen over dezelfde informatie beschikten, bestond het risico dat wat in de akte zou worden vastgelegd niet overeen kwam met de wens van (alle) partijen. [appellant ] was met dat risico bekend. Hij diende, nu hij namens alle partijen en niet alleen namens [broer van geïntimeerde] met [appellant 2] communiceerde, te voorkomen dat dit risico zich realiseerde. Om die reden diende hij er op toe te zien dat de wens van [broer van geïntimeerde] alsnog zou worden besproken met alle betrokkenen. In zoverre rustte op [appellant ], anders dan hij meent, de verplichting er op toe te zien dat het onderwerp van de aanbiedingsplicht alsnog bij de notaris aan de orde kwam. Wanneer het onderwerp tijdens de bespreking van de conceptakte aan de orde is geweest, rustte op [appellant ] vervolgens niet de verplichting om er op toe te zien dat de toen gemaakte afspraken over dit onderwerp ook correct in de definitieve akte werden verwerkt. De zorgplicht van [appellant ] strekte er toe dat de drie broers en de notaris over dezelfde informatie betreffende de gemaakte afspraken tussen de broers en eventuele aanvullende wensen van hen beschikten en dat deze wensen ook besproken werden. Voor zover de grief er over klaagt dat [appellant ] er ook op diende toe te zien dat een eventuele afspraak over de aanbiedingsplicht op de juiste wijze in de definitieve akte terecht zou komen, slaagt de grief.  
    
    12.	Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat ook voor de aansprakelijkheid van [appellant ] cruciaal is of de aanbiedingsplicht tijdens de bespreking van de conceptakte of de definitieve akte aan de orde is geweest, met dien verstande dat wanneer dat het geval is geweest [appellant ] niet aansprakelijk is, ook wanneer in de definitieve akte het resultaat van de bespreking over de aanbiedingsplicht niet correct is weergegeven.   
    
    13.	De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] dient te bewijzen dat de aanbiedingsplicht niet met hem is besproken. Grief I in het (voorwaardelijk) incidenteel appel is gericht tegen dit oordeel. Het hof ziet reden deze grief, ondanks het voorwaardelijke karakter, eerst te behandelen. 
    
    14.	Volgens [geïntimeerde] is het door [appellant 2] gevoerde verweer een bevrijdend verweer - door [geïntimeerde] omschreven als een “ja: maar”-verweer, zodat de stelplicht en bewijslast op hem en niet op [geïntimeerde] rusten.  Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. [geïntimeerde] verwijt [appellant 2] dat hij zonder zich er van te hebben vergewist dat [geïntimeerde] daarmee instemde een (in de conceptakte ontbrekende) aanbiedingsplicht in de definitieve akte heeft opgenomen. Tegen dit verwijt heeft [appellant 2] zich verweerd met het betoog dat bij gelegenheid van de bespreking van de conceptakte over de aanbiedingsplicht is gesproken, dat hij op basis van die bespreking de conceptakte heeft gewijzigd en dat voor het ondertekenen van de definitieve akte alle wijzigingen, waaronder de bepaling over de aanbiedingsplicht, zijn besproken. Het hiervoor weergegeven verweer van [appellant 2] kan worden samengevat met de woorden “nee, want” en niet met de woorden “ja: maar”. [appellant 2] heeft de door [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden juist bestreden en heeft in dat verband een andere lezing gegeven van wat tijdens de bespreking van de conceptakte en de definitieve akte is voorgevallen (vgl. Hoge Raad 15 december 2006, LJN: AZ1083). Het door hem gevoerde verweer is dan ook geen bevrijdend verweer. 
      
    15.	[geïntimeerde] heeft vervolgens aangevoerd dat op [appellant 2] en [appellant ] een verzwaarde stelplicht rust en dat zij in die stelplicht zijn tekortgeschoten. Volgens [geïntimeerde] hebben [appellant ] en [appellant 2] ten onrechte niet in hun dossier op correcte wijze bijgehouden wat er is besproken. Zijn betoog dat op [appellant ] en [appellant 2] een verzwaarde stelplicht rust, heeft [geïntimeerde] onderbouwd met de stelling dat van hen verwacht zou mogen worden dat zij op de juiste wijze zouden hebben bijgehouden wat er besproken is, althans dat zij zich daarover concreet het nodige moeten kunnen herinneren. 
    
    16.	Het hof volgt [geïntimeerde] niet in diens betoog dat op [appellant ] een verzwaarde stelplicht rust. [geïntimeerde] heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die het aannemen van een verzwaarde stelplicht rechtvaardigen. Het enkele feit dat [appellant ] registeraccountant is, betekent niet dat op hem de verplichting rust om alles wat hij met cliënten heeft besproken schriftelijk vast te leggen. Ook uit de specifieke opdracht die [appellant ] vervulde - het overleggen met de broers over de verdeling van de onroerende zaken en de communicatie met de notaris over de effectuering van de gemaakte afspraken - vloeit een dergelijke verplichting niet (zonder meer) voort. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet toe te zien dat op [appellant ] een verzwaarde stelplicht rust.
    
    
      17.	Bij het antwoord op de vraag of op [appellant 2] (wel) een verzwaarde stelplicht rust, stelt het hof voorop dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust ten aanzien van wat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de rechtshandelingen die zijn opgenomen in de door hem verleden akte 
      (vgl. Hoge Raad 28 september 1990, LJN: AC0095). Het zwaarwegende karakter van deze zorgplicht houdt onder meer verband met het vertrouwen dat de deelnemers in het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte. De zorgplicht brengt onder meer met zich dat de notaris dient te verifiëren of partijen instemmen met de in de akte opgenomen (bijzondere) bepalingen (wilscontrole). Gelet op het hiervoor aangeduide karakter en de strekking van de zorgplicht dient de notaris de verplichting tot wilscontrole niet alleen na te komen, maar dient hij dit ook op een achteraf betrekkelijk eenvoudig te verifiëren wijze te doen. Wanneer de definitieve akte overeenstemt met de (laatste) aan partijen verzonden conceptakte is daarmee doorgaans grotendeels aan de eis tot vastlegging van de wilscontrole voldaan. In dat geval staat in elk geval vast dat de partijen voorafgaand aan het passeren van de akte de tekst van de akte toegezonden hebben gekregen. Wanneer de definitieve akte echter verschilt van de (laatste) aan partijen verzonden conceptakte, zal op een andere wijze vastgelegd moeten zijn dat partijen kennis hebben genomen van de wijzigingen en ermee hebben ingestemd. Dat kan doordat de notaris partijen in een brief in kennis heeft gesteld van de (laatste) wijzigingen of doordat uit (eenduidige) aantekeningen van de notaris in het dossier blijkt dat de wijzigingen voorafgaand aan het tekenen van de akte met partijen zijn besproken. 
    
    
    18.	In het licht van wat hiervoor is overwogen, rust op een notaris die zich verweert tegen het verwijt dat hij partijen niet heeft geïnformeerd over een wijziging ten opzichte van het concept in de definitieve akte in zoverre een verzwaarde stelplicht dat hij zijn verweer dient te motiveren door te verwijzen naar correspondentie met partijen of aantekeningen uit zijn dossier waaruit volgt dat hij partijen wel heeft geïnformeerd. 
    
    19.	Het hof stelt vast dat [appellant 2] niet aan deze verzwaarde stelplicht heeft voldaan. [appellant 2] heeft geen correspondentie met partijen overgelegd over de aanbiedingsplicht, die niet in de conceptakte was opgenomen. Hij heeft ook geen dossieraantekeningen overgelegd waaruit volgt dat hij met partijen heeft besproken dat een aanbiedingsplicht zonder einddatum in de akte zou worden opgenomen. [appellant 2] heeft weliswaar een exemplaar van een conceptakte met daarop zijn handgeschreven notities in het geding gebracht, maar als die notities al tijdens het eerste gesprek met de broers [geïntimeerde] zijn gemaakt - [appellant 2] heeft dat wel gesteld, maar het staat mede gelet op de door [appellant 2] als getuige in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring niet vast -, volgt uit de notities niet dat over een aanbiedingsplicht zonder einddatum is gesproken en niet over een aanbiedingsplicht voor de duur van een jaar, zoals [broer van geïntimeerde] wenste. 
    
    20.	In het feit dat [appellant 2] in zijn verzwaarde stelplicht is tekortgeschoten, ziet het hof een reden om in afwijking van de hoofdregel van bewijsrecht [appellant 2] te belasten met het bewijs van zijn stelling dat hij [geïntimeerde] heeft geïnformeerd over het opnemen van een aanbiedingsplicht zonder einddatum in de definitieve akte en dat [geïntimeerde] daarmee heeft ingestemd. 
    
    21.	Het hof volgt [geïntimeerde] niet in diens meer subsidiaire stelling dat ten aanzien van [appellant ] op basis van de niet ter discussie staande feiten de bewijslast moet worden omgekeerd, althans voorshands behoudens tegenbewijs moet worden aangenomen dat [appellant ] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. 
    
    22.	De slotsom is dat de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel slaagt voor zover deze zich keert tegen de door de rechtbank ten aanzien van [appellant 2] aangenomen bewijslastverdeling. De grief faalt voor zover deze betrekking heeft op de bewijslastverdeling en de verzwaarde stelplicht ten aanzien van [appellant ]. 
    
    
      23.	Naar het oordeel van het hof heeft [appellant 2] het door hem te leveren bewijs nog niet geleverd met de handgeschreven aantekeningen op de conceptakte en de in het geding gebrachte getuigenverklaringen. Het hof overweegt in dit verband het volgende:
      23.1.	Het is onduidelijk wanneer de handgeschreven aantekening op de conceptakte betreffende de aanbiedingsplicht is geplaatst. Bij gelegenheid van zijn verhoor als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft [appellant 2] verklaard dat hij de aantekeningen op het eerste blad van de conceptakte heeft gemaakt “ofwel naar aanleiding van het telefonisch onderhoud met [appellant ] ofwel naar aanleiding van de bespreking op 12 december 1995”. Bovendien kan uit de aantekening niet worden afgeleid dat besproken is dat de aanbiedingsplicht voor onbepaalde tijd zou gelden.
      23.2.	In de procedure tussen [geïntimeerde] en zijn broer [broer 1] heeft [appellant ] als getuige onder meer het volgende verklaard over het opnemen van de aanbiedingsplicht in de notariële akte:
      " Mr. van Bladeren houdt mij een fax voor van 5 december 1995 die aan mij gericht is en vraagt mij wat daarmee is gebeurd. Ik ga er vanuit dat deze aan [appellant 2] is doorgeleid. Op kantoor van [appellant 2] is de akte vervolgens gedetailleerd doorgesproken. Het staat mij niet meer helder voor de geest wat er ten aanzien van de betreffende bepaling met betrekking tot de aanbiedingsplicht is besproken."
      Bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor heeft [appellant ] opnieuw als getuige een verklaring afgelegd. Hij heeft toen over de bespreking op 
      11 december 1995 onder meer het volgende verklaard:
      "Toen zijn de wijzigingen doorgesproken. (…) Er waren veel meer wijzigingen dan het opnemen van de aanbiedingsplicht. Ik weet niet meer wat er precies is besproken. Ik kan me niet meer herinneren of het opnemen van de aanbiedingsplicht besproken is, ik denk niet dat dit tot discussie heeft geleid. Volgens mij zijn alle broers op de hoogte geweest van het opnemen van de aanbiedingsplicht, want ik ga ervan uit dat alle wijzigingen zijn besproken. Ik weet niet waarom de aanbiedingsplicht niet beperkt is in tijd zoals wel door [broer van geïntimeerde] is voorgesteld. Ik ga namelijk alleen over het cijfergedeelte. (…)
      Wat er op 11 december 1995 feitelijk is besproken kan ik me niet herinneren. Ik kan me niet herinneren dat hierbij over de aanbiedingsplicht is gesproken. uiteraard zijn er toen wel wijzigingen besproken, anders was er een dergelijke bespreking niet nodig geweest. Ik ben bij het passeren van de akte aanwezig geweest. Ik kan me niet meer herinneren wat er toen precies besproken is."
      Deze verklaringen van [appellant ] dragen niet bij aan het bewijs van de stelling van [appellant 2] dat de inhoud van het beding over de aanbiedingsplicht in de definitieve akte met partijen is besproken. Er kan hooguit uit worden afgeleid dat op enig moment wel gesproken is over de aanbiedingsplicht, maar niet dat ook gesproken is over de in de definitieve akte opgenomen variant van de aanbiedingsplicht. In dit verband overweegt het hof dat [appellant ] tijdens het voorlopig getuigenverhoor niet kon bevestigen dat de definitieve akte (en niet de conceptakte, die geen aanbiedingsplicht bevatte) is doorgenomen.
      23.3.	[geïntimeerde] heeft in de procedure tegen [broer van geïntimeerde] als getuige verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat de bepaling betreffende de aanbiedingsplicht bij de bespreking van de akte van verdeling aan de orde is geweest. Bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor heeft hij dat herhaald. Hij heeft toen onder meer verklaard:
      "Op vragen van mr. Gans antwoord ik dat [appellant ] mij nooit heeft gezegd dat [broer 1] had aangegeven dat hij een aanbiedingsplicht wel aardig vond. Tijdens de bespreking van 11 december 1995 is er door niemand gezegd dat er een aanbiedingsplicht opgenomen zou worden. (…) Tijdens het tekenen is mij ook niet verteld dat er een aanbiedingsplicht was opgenomen."
      De verklaringen van [geïntimeerde] dragen niet bij aan het door [appellant 2] te leveren bewijs.
      23.4.	[broer van geïntimeerde 2], de andere broer van [geïntimeerde], heeft in de procedure tussen [geïntimeerde] en [broer van geïntimeerde] verklaard dat hij pas in de loop van 2002 op de hoogte kwam van de aanbiedingsplicht en dat hij tijdens het opmaken van de akte niet heeft begrepen dat er een aanbiedingsplicht was. Bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor heeft hij dat herhaald. Hij heeft toen verklaard:
      "Er is bij deze bespreking niet gesproken over een aanbiedingsplicht. 
      In mijn beleving heb ik bij de bijeenkomst van 12 december 1995 om 20.00 uur, waarbij de akte is getekend, een aantal stukken moeten tekenen, die later zijn samengevoegd tot één akte. Noch door [appellant ], noch door [appellant 2] is daarbij een opmerking gemaakt over een aanbiedingsplicht of een andere wijziging van de concept akte." 
      Ook de verklaringen van [broer van geïntimeerde 2] dragen niet bij aan het door [appellant 2] te leveren bewijs. 
      23.5.	[broer van geïntimeerde] heeft in de procedure met [geïntimeerde] als getuige verklaard dat het [geïntimeerde] duidelijk was dat een aanbiedingsplicht gold, omdat [geïntimeerde] de akte heeft getekend waarin de aanbiedingsplicht stond opgenomen en er bij de verdeling ook over is gesproken. Verder heeft hij toen het volgende verklaard:
      "Mr. Van Bladeren vraagt mij waarom de 1 jaar die met betrekking tot de aanbiedingsplicht was genoemd in de fax die aan het vorige proces-verbaal is gehecht, is weggevallen. Ik antwoord daarop dat notaris [appellant 2] heeft gezegd dat een aanbiedingsplicht van 1 jaar te kort was en dat het beter was om geen tijdslimiet op te nemen." 
      Het hof acht de verklaring van [broer van geïntimeerde] op het punt van de termijn van één jaar weinig geloofwaardig in het licht van de stelling van [appellant 2] dat hij geen voorstander was van een aanbiedingsplicht. Uit de verklaring van [broer van geïntimeerde] kan dan ook hooguit worden afgeleid dat de aanbiedingsplicht aan de orde is geweest, maar niet dat gesproken is over een aanbiedingsplicht voor onbepaalde tijd.
      23.6.	[appellant 2] is zelf ook, in het kader van het voorlopig getuigenverhoor, als (partij)getuige gehoord. Hij heeft verklaard dat hij in een telefoongesprek met [appellant ] voorafgaand aan de bespreking van de conceptakte het opnemen van een aanbiedingsplicht heeft afgeraden. Verder heeft hij, voor zover van belang, verklaard:
      "Indien in de akte bepalingen worden opgenomen die afwijken van het concept dan was de gebruikelijke gang van zaken dat dit expliciet aan de orde komt. Ik ben er zeker van dat dit op 12 december 1995 ook is gebeurd ten aanzien van de aanbiedingsplicht, omdat dit de gebruikelijke gang van zaken is. Het is zowel bij de bespreking om 12 uur als bij de ondertekening om 20.00 uur aan de orde geweest, dit baseer ik wederom op de gebruikelijke gang van zaken op ons kantoor. (…)
      Ik weet dat de afwijkingen van het concept aan de orde zijn geweest, omdat dit de standaard praktijk was, niet omdat ik me dat concreet herinner. Anders zou ik hierover geen aantekeningen op het concept hebben gemaakt. Ik zou niet kunnen verzinnen wat er anders aan de orde zou moeten zijn geweest dan de wijzigingen ten opzichte van het concept. ik kan me niet concreet herinneren dat over de aanbiedingsplicht is gesproken, en ook niet wat daarover besproken is."
      Met deze verklaring heeft [appellant 2] het door hem te leveren bewijs niet geleverd. Allereerst volgt uit de verklaring slechts dat het standaard praktijk was van [appellant 2] om wijzigingen door te spreken, maar niet dat in dit geval ook volgens deze praktijk is gehandeld. Bovendien is [appellant 2] een partijgetuige. Zijn verklaring heeft dan ook beperkte bewijskracht. Er is, gelet op wat hiervoor is overwogen, geen aanvullend bewijs voorhanden dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat aan de verklaring van [appellant 2] voldoende gewicht toekomt. 
    
    
    24.	[appellant 2] heeft getuigenbewijs aangeboden van zijn stellingen. Het hof acht dit bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd nu [appellant 2] niet heeft aangegeven welke getuigen hij zou willen horen. Dat had wel op zijn weg gelegen. Alle personen die betrokken zijn geweest bij de besprekingen in december 1995 (inmiddels ruim 16 jaar geleden) zijn, in veel gevallen al tweemaal, gehoord. Onder deze omstandigheden had het op de weg van [appellant 2] gelegen aan te geven waarom hij deze betrokkenen nogmaals als getuige wil doen horen en wat zij meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al verklaard hebben. Wanneer [appellant 2] nog niet eerder gehoorde getuigen had willen horen, had het op zijn weg gelegen dat te vermelden ter onderbouwing van zijn bewijsaanbod. 
    
    25.	De slotsom is dat grief 1 van [appellant 2] niet slaagt. 
    
    26.	Het hof komt nu, in het kader van de bespreking van een gedeelte van grief 1 van [appellant ], toe aan de vraag of [geïntimeerde] geslaagd is in het ten aanzien van [appellant ] te leveren bewijs. Gelet op wat in rechtsoverwegingen 8 tot en met 10 is overwogen, dient [geïntimeerde] te bewijzen dat tijdens de besprekingen met [appellant 2] - op 11 en/of 12 december 1995 - de aanbiedingsplicht niet aan de orde is geweest. Bij het antwoord op de vraag of hij dat bewijs heeft geleverd, zal het hof uitgaan van de hiervoor in rechtsoverweging 23 (23.1 tot en met 23.6) besproken verklaringen.
     
    27.	[geïntimeerde] heeft verklaard dat de aanbiedingsplicht niet besproken is. [geïntimeerde] is echter partijgetuige, zodat zijn verklaringen slechts beperkte bewijskracht hebben. De verklaringen van [geïntimeerde] worden op essentiële punten ondersteund door de verklaring van [broer van geïntimeerde 2]. Daar staat echter tegenover dat [broer van geïntimeerde] de verklaringen van zijn beide broers heeft weersproken. Ook [appellant 2] heeft deze verklaringen weersproken. [appellant 2] heeft zich in dat verband weliswaar slechts beroepen op de standaard praktijk op zijn kantoor - en voor het door hemzelf te leveren bewijs is dat onvoldoende -, maar wanneer dat inderdaad de gangbare praktijk was, en de door [geïntimeerde] te bewijzen situatie dus een uitzondering op die praktijk betrof, vormen voor het bewijs van die uitzondering de verklaringen van [geïntimeerde] als partijgetuige, ondersteund door de verklaringen van [broer van geïntimeerde 2], onvoldoende bewijs, nu deze verklaringen zijn weersproken door [broer van geïntimeerde]. Dat de verklaring van de laatstgenoemde op onderdelen haaks staat op die van [appellant 2], betekent niet dat aan de verklaring van [broer van geïntimeerde] geen geloof kan worden gehecht. Op het cruciale punt, te weten of de aanbiedingsplicht aan de orde is geweest, komen de verklaringen van [broer van geïntimeerde] en [appellant 2] wel overeen. Dat [broer van geïntimeerde] destijds een aanzienlijk en financieel belang had bij zijn verklaring, maakt de verklaring nog niet zonder betekenis. Het hof laat dan nog daar dat ook [geïntimeerde] een aanzienlijk en financieel belang had bij zijn verklaringen. Voor [broer van geïntimeerde 2] geldt dat overigens in beginsel ook. Een aanbiedingsplicht voor onbepaalde tijd heeft ook voor hem gevolgen. 
    
    28.	Het hof komt tot de conclusie dat [geïntimeerde] het door hem te leveren bewijs nog niet heeft geleverd. Ook hij heeft een bewijsaanbod gedaan. Het hof zal zijn bewijsaanbod passeren, nu het onvoldoende is gespecificeerd. [geïntimeerde] heeft aangeboden zichzelf en [broer van geïntimeerde 2] als getuigen te willen doen horen. Hij heeft echter nagelaten aan te geven wat hij en [broer van geïntimeerde 2] anders kunnen verklaren dan zij al bij gelegenheid van de twee eerdere getuigenverhoren hebben verklaard. Voor zover [geïntimeerde] andere getuigen zou willen doen horen, heeft hij onvermeld gelaten welke getuigen het betreft. 
    
    29.	De slotsom is dat grief 1 van [appellant ] slaagt, voor zover deze zich keert tegen de waardering van het bewijs door de rechtbank. Dat betekent dat de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is op de door de rechtbank aangenomen grondslag. Op grond van de devolutieve werking van het appel zal het hof nagaan of de vordering wel toewijsbaar is op basis van nog niet behandelde of verworpen stellingen van [geïntimeerde], voor zover deze niet uitdrukkelijk zijn prijsgegeven.   
    
    
      30.	[geïntimeerde] heeft [appellant ] niet alleen verweten dat hij er niet voor gezorgd heeft dat de aanbiedingsplicht bij gelegenheid van de gesprekken bij de notaris besproken werd - de door de rechtbank gehonoreerde grondslag -, maar ook dat [appellant ] al in een eerdere fase is tekortgeschoten. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant ] de kwestie van de aanbiedingsplicht naar aanleiding van het voorstel van [broer van geïntimeerde] ten onrechte niet eerst voorgelegd aan de anderen alvorens het met [appellant 2] te bespreken en heeft [appellant ] ten onrechte het negatieve oordeel van [appellant 2] over het voorstel van [broer van geïntimeerde] niet met de broers 
      [geïntimeerde] gedeeld. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat [appellant ] zorgvuldig zou hebben gehandeld wanneer hij alle betrokkenen zou hebben geïnformeerd over het voorstel van [broer van geïntimeerde] en van de reactie van de notaris. Dat [appellant ] dit heeft nagelaten, betekent echter niet dat hij ook is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Redengevend daarvoor is dat, naar [appellant ] wist, de conceptakte, die geen aanbiedingsplicht bevatte, nog besproken zou worden bij [appellant 2]. Pas wanneer de aanbiedingsplicht ook dan niet zou worden besproken, zou [appellant ] zijn tekortgeschoten in de op hem rustende zorgplicht. Dat de aanbiedingsplicht toen niet besproken is, heeft [geïntimeerde] echter niet bewezen. 
    
    
    31.	[geïntimeerde] heeft ook nog gesteld dat [appellant ] aan [appellant 2] moet hebben doorgegeven dat geen tijdslimiet zou gelden voor de aanbiedingsplicht en/of dat alle broers met een aanbiedingsplicht konden instemmen. Deze stellingen vinden geen steun in de hiervoor besproken getuigenverklaringen. Ze zijn ook niet anderszins onderbouwd, zodat het hof er aan voorbij gaat. 
    
    32.	De stelling van [geïntimeerde] dat [appellant ], kort gezegd, partijdig was en alleen de belangen van [broer van geïntimeerde] heeft behartigd, is gebaseerd op de hiervoor verworpen stellingen van [geïntimeerde] over het handelen en nalaten van [appellant ] en deelt het lot van die stellingen.
    
    33.	De eerste tussenconclusie is dat [appellant ] niet is tekortgeschoten in de op hem jegens [geïntimeerde] rustende zorgplicht. De vorderingen van [geïntimeerde] op [appellant ] zijn dan ook niet toewijsbaar. Het vonnis van de rechtbank dient voor zover het betrekking heeft op [appellant ] dan ook te worden vernietigd. Nu [appellant ] niets te vorderen heeft van [geïntimeerde], faalt grief II in het voorwaardelijk incidenteel appel, die betrekking heeft op het door de rechtbank gehonoreerde beroep op schadebeperking door [appellant ], bij gebrek aan belang.
    
    34.	De tweede tussenconclusie is dat [appellant 2] wel is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens [geïntimeerde] en in beginsel aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. In beginsel, omdat [appellant 2] ook nog een aantal andere, nog niet besproken, verweren heeft opgeworpen tegen de vorderingen van 
    
    [geïntimeerde]. 
    
    
      Verdere procedure
      35.	In het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellant ] kan een eindarrest worden gewezen. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties (geliquideerd salaris van de advocaat in eerste aanleg: 4 punten, tarief II, in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel: 2 punten, tarief II). 
    
    
    36.	In het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellant 2] zal het hof een comparitie van partijen gelasten, teneinde partijen de gelegenheid te geven het hof te informeren over de nog resterende geschilpunten. De comparitie zal benut worden voor het beproeven van een minnelijke regeling. Om die reden dient [appellant 2] er voor te zorgen dat een vertegenwoordiger van zijn aansprakelijkheidsverzekeraar bij de comparitie aanwezig is.
    
    
      37.	Bij gelegenheid van de comparitie van partijen zullen in elk geval de volgende onderwerpen en vragen aan de orde komen.
      de klachtplicht
      a.	Wat zijn de gevolgen van het op 25 maart 2011 (LJN: BP8991) door de 
       	Hoge Raad gewezen arrest voor de stellingen van partijen over de 
       	klachtplicht?
      b.	Daarmee samenhangend: in hoeverre is [appellant 2] door het uitblijven van 
       	een klacht geschaad (vgl. ook hof Arnhem 13 september 2011, 
       	LJN: BT2411)?
      c.	Zou [appellant 2] in of kort na 2000 als getuige een andere verklaring hebben 
       	afgelegd dan hij in 2007 heeft afgelegd? 
      de schadebeperkingsplicht
      d.	Op welke wijze zou [geïntimeerde] in de procedure tegen zijn broer 
       	tegenbewijs hebben kunnen leveren tegen het dwingende bewijs dat een niet 
       	in tijd beperkte aanbiedingsplicht geldt? Zou hij dat bewijs naar 
       	verwachting met de nu afgelegde getuigenverklaringen hebben geleverd? Zo 
       	nee, in hoeverre zou een eventuele getuigenverklaring van [appellant 2] in de 
       	procedure tussen [geïntimeerde] en [broer van geïntimeerde] naar verwachting 
       	hebben kunnen bijdragen aan het te leveren tegenbewijs?
      e.	Wat is de causale bijdrage van de schending van de zorgplicht door 
       	[appellant 2] en het nalaten van het doen van een aanbod tot het leveren van 
       	tegenbewijs door [geïntimeerde] in de procedure tegen zijn broer aan de 
       	schade als gevolg van toewijzing van de vordering van [broer van geïntimeerde]. 
       	Is er reden tot een andere verdeling op grond van de billijkheid?
      de omvang van de schade
      f.	Hoeveel schade heeft [geïntimeerde] geleden?
      	[geïntimeerde] dient voorafgaand aan de comparitie een deugdelijke 
       	schadeberekening in het geding te brengen, waarop alle door hem 
       	gevorderde schadeposten vermeld staan. Hij dient er rekening mee te 
       	houden dat het hof, als het tot een veroordeling van [appellant 2] komt, de 
       	schade zelf zal begroten, en derhalve niet zal verwijzen naar de schadestaat. 
       	Wanneer een deugdelijke schadeberekening achterwege blijft, zal het hof 
       	daar de gevolgen aan verbinden die het geraden acht.
      g.	Heeft [geïntimeerde] het overeengekomen bedrag ook daadwerkelijk aan 
       	zijn broer [broer 1] voldaan?
       	[geïntimeerde] dient voorafgaand aan de comparitie bewijsstukken van de 
       	voldoening in het geding te brengen.
      h.	Heeft [geïntimeerde] een verantwoorde minnelijke regeling met zijn broer 
       	[broer 1] getroffen? 
      i.	In hoeverre kan eventuele schade van [geïntimeerde] als gevolg van het 
       	onbetaald gebleven zijn van een vordering op [broer van geïntimeerde] uit hoofde 
       	van saneringskosten als schade aan [appellant 2] worden toegerekend? 
       	In de vaststellingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en zijn broer [broer 1] 
       	wordt een bedrag van € 76.000,00 aan saneringskosten genoemd. Waarom 
       	heeft [geïntimeerde] afgezien van het vorderen van rente over dit bedrag?
      j.	Heeft [geïntimeerde] de proceskosten van [broer van geïntimeerde] betaald? Indien 
       	dit het geval is, hoe verhoudt zich dat tot artikel 5 van de vermelde 
       	vaststellingsovereenkomst?
      k.	Welke buitengerechtelijke werkzaamheden heeft de raadsman van Van der 
       	Dong verricht? 
    
    
    38.	In de zaak tussen [geïntimeerde] en [appellant 2] houdt het hof iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    in de zaak met nummer 200.065.380:
    
    
      verklaart [appellant ] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het tussenvonnis van 
      17 juni 2009;
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van 25 november 2009 voor zover tussen [geïntimeerde] en [appellant ] gewezen en opnieuw rechtdoende:
      -	wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
      -	veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant ] gevallen, op € 88 aan verschotten en op € 1.808,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor het geding in eerste aanleg en op € 401,93 aan verschotten en 
      € 1.788,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in appel;
    
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    
    in de zaak met nummer 200.065.447:
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    beveelt een verschijning van partijen, desgewenst vergezeld van de raadslieden, tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
    
    bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. H. de Hek, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 22 mei 2012 voor opgave van de verhinderdata van parijen zelf en - zonodig - van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
    
    verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van nog niet in het geding gebrachte schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
    
    verstaat dat de advocaat van [appellant 2] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, R.E. Weening en A.M. Koene
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 april 2012 in bijzijn van de griffier.