ECLI:NL:GHARL:2023:7696, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-09-2023, 200.324.923/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huurzaak. Verstek. Ter zitting gemaakte afspraken. Geen dwaling of ontbinding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.324.923/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 10079704)
    
    
    
    
      
        arrest van 12 september 2023
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        G.J.H. Onroerend Goed B.V.,
      gevestigd te Heerhugowaard,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      bij de kantonrechter: eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna: GJH,
      advocaat mr. B.J.H. Kesnich te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Appetito Lelystad B.V.,
    
      gevestigd te Lelystad,
      hierna: Appetito,
      
        2. [geïntimeerde2],
      wonende te [woonplaats1] ,
      hierna: [geïntimeerde2],
      bij de kantonrechter: gedaagden in conventie, eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna tezamen: Appetito c.s.,
      niet verschenen. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de kantonrechter 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      7 december 2022 dat de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, (hierna: de kantonrechter) heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
      - de appeldagvaarding van 7 maart 2023;
      - de memorie van grieven van 16 mei 2023;
      - het tegen Appetito c.s. verleende verstek.
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft GJH de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3Waar gaat deze procedure over?
    
    
      3.1
      Deze zaak gaat in essentie over de vraag of GJH zich kan ontdoen van een eerder door haar ter zitting bij de rechter met Appetito gesloten vaststellingsovereenkomst en zich, op grond van haar oorspronkelijke huurovereenkomst met Appetito respectievelijk garantstelling van [geïntimeerde2] , op deze beiden kan verhalen. 
      
    
    
      3.2
      Het hof oordeelt, net als de kantonrechter, dat hetgeen door GJH in eerste aanleg is gevorderd niet toewijsbaar is en zal dit na een bespreking van de feiten en de beslissing van de kantonrechter verder toelichten.
      
      
    
  
  
    
      4De feiten
    
      4.1
      
        GJH en Appetito hebben eind november 2021 een huurovereenkomst gesloten voor de huur van een bedrijfsruimte (hierna: de huurovereenkomst). Deze zou formeel ingaan op
        l maart 2022. [geïntimeerde2] , [functie] bij Appetito, heeft zich hoofdelijk verbonden en garant gesteld voor alle uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.
      
      
    
    
      4.2
      
        Appetito heeft op 4 mei 2022 een kort geding tegen GJH aangespannen. Het kort
        geding is op 18 mei 2022 op zitting behandeld en is geëindigd met een
        vaststellingsovereenkomst tussen Appetito en GJH die is vastgelegd in een proces-verbaal (hierna: de vso). Deze bepaalt, voor zover van belang:
        
          Partijen komen ter beëindiging van hun geschil het volgende overeen:
        
      
      
        1. De huurovereenkomst met betrekking tot de Voorstraat 281 te Lelystad wordt met wederzijds goedvinden beëindigd per 1 juni 2022.
      
      
        2. Het gehuurde zal uiterlijk op 31 mei 2022 door Appetito worden opgeleverd in de staat waarin Appetito het gehuurde ter beschikking heeft gekregen, waarbij het plafond en de muren zullen worden opgeleverd egaal van kleur. Het kleurnummer van de te gebruiken verf zal tussen partijen nog nader worden overeengekomen. Dit zal in ieder geval een betongrijze tint zijn.
      
      
        3. Bij correcte oplevering zal de waarborgsom aan Appetito worden terugbetaald, onder verrekening van de huurpenningen inclusief BTW en voorschot servicekosten over de maanden april en mei 2022.
      
      
        4. Bij niet correcte oplevering van het gehuurde mag GJH Onroerend Goed de waarborgsom behouden en zal Appetito alsnog de huurpenningen inclusief BTW en voorschot servicekosten over de maanden april en mei 2022 aan GJH Onroerend Goed voldoen.
      
      
        5. Uiterlijk 15 juni 2022 worden het restant van de waarborgsom dan wel de huurtermijnen over de maanden april en mei 2022 voldaan. 
      
      
        6. Partijen verlenen elkaar na uitvoering van het bovenstaande finale kwijting van al hetgeen zij in het kader van deze procedure gevorderd hebben en al hetgeen zij mogelijk nog te vorderen hebben in het kader van de rechtsbetrekking die tussen hen heeft bestaan.
      
      
        7. Iedere partij draagt de eigen proceskosten.
      
      
        8. Dit kort geding wordt hiermee beëindigd.
      
      
    
    
      4.3
      
        Op 27 mei 2022 heeft de gemachtigde van Appetito aan de gemachtigde van GJH
        laten weten dat Appetito om haar moverende redenen afziet van het laten uitvoeren van
        schilderwerk in de bedrijfsruimte. De gemachtigde schrijft: 
        
          "Op grond van de vso komt uw cliënte dan de borg toe plus de huur over de maand (maart 2022 en de nog niet betaalde huur over de maanden april en mei 2022. Dal is een bedrag van € 4.739,16. Cliënte verzoekt om een betalingsregeling houdende het aflossen met € 500,- per maand ingaande 
        
        
          30 juni 2022.”
        
      
      
    
    
      4.4
      
        GJH is niet met een betalingsregeling akkoord gegaan. Vervolgens hebben de
        gemachtigden van partijen over en weer meerdere e-mails gestuurd.
      
      
      
    
  
  
    
      5De vorderingen van partijen en de beslissing van de kantonrechter
    
    
      5.1
      
        De vorderingen van GJH in eerste aanleg komen op het volgende neer.
        GJH heeft als voorlopige voorziening gevorderd dat Appetito c.s. wordt veroordeeld om het
        gehuurde te ontruimen en op te leveren in de staat waarin Appetito c.s. het gehuurde heeft
        ontvangen, waarbij het plafond en de muren egaal van structuur en kleur in een lichte
        betongrijze tint worden opgeleverd, onder afgifte van de sleutels en op straffe van een
        dwangsom. In de bodemprocedure heeft GJH gevorderd dat de huurovereenkomst tussen partijen ontbonden wordt (verklaard). GJH vordert ontruiming en oplevering van het gehuurde onder dezelfde voorwaarden als de provisionele eis. Daarnaast vordert GJH betaling van: 
      
      - € 11 .847,90 aan huurpenningen van april 2022 tot en met augustus 2022, 
      - de huur van € 2.369,58 per maand vanaf 1 september 2022 tot de ontbinding van de
      huurovereenkomst,
      - een schadevergoeding van € 2.369,58 per maand vanaf de ontbinding tot de
      ontruiming,
      - € 1.500,- aan boetes over de periode van april 2022 tot en met augustus 2022 en een boete op grond van artikel 18.2 van de huurovereenkomst voor iedere maand dat van 
      september 2022 een betalingsachterstand bestaat, een en ander vermeerderd met buitengerechtelijke kosten de proceskosten.
      
    
    
      5.2
      In (voorwaardelijke) reconventie is door Appetito c.s. gevorderd:
      - een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst per 5 april 2022 buitengerechtelijk
      
        is ontbonden en dat GJH tegenover Appetito schadeplichtig is voor de schade op te
        maken bij staat,
      
      - dat wordt bepaald dat Appetito vanaf 5 april 2022 geen huur of gebruiksvergoeding
      verschuldigd is,
      - terugbetaling van de waarborgsom van € 7.109,- onder aftrek van € 3.500,- inclusief
      btw,
      - betaling van € 49.299,02 aan schadevergoeding en € 1.534,28 aan incassokosten,
      - vergoeding van de werkelijke proceskosten, begroot op € 5.190,90.
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter heeft de vorderingen van GJH afgewezen, de voorwaardelijk in reconventie ingestelde vorderingen van Appetito c.s. niet behandeld en GJH in de werkelijke proceskosten veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep
    
    
      
        De vorderingen in hoger beroep
      
    
    
    
      6.1
      GJH vordert in het hoger beroep kort gezegd vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 7 december 2022 (hierna: het vonnis) en alsnog toewijzing van haar  vorderingen, met veroordeling van Appetito c.s. in de kosten van het geding in beide instanties. Zij heeft vier grieven (bezwaren) tegen het vonnis geformuleerd. Appetito c.s. hebben daar niet op gereageerd; zij zijn in hoger beroep niet ‘verschenen’. 
      
    
    
      6.2
      Het hof zal GJH’s grieven hierna zoveel mogelijk tezamen en per onderwerp behandelen.
      
      
        
          Dwaling?
        
      
      
    
    
      6.3
      Blijkens haar eerste grief beoogt GJH op te komen tegen de verwerping door de kantonrechter van het door GJH gedane beroep op dwaling. Het hof stelt bij de behandeling van deze grief voorop dat een overeenkomst die tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, slechts vernietigbaar is in een drietal limitatief in de wet omschreven gevallen. Vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling is blijkens art. 6:228 BW lid 1 mogelijk ingeval van (a) een onjuiste mededeling van de wederpartij, (b) schending van een mededelingsplicht door de wederpartij of (c) ingeval van wederzijdse dwaling. 
      
    
    
      6.4
      Voor een geslaagd beroep op dwaling is dus (ten minste) vereist dat het dwalingsgeval kan worden ondergebracht in één der genoemde rubrieken van art. 6:228 lid 1 BW. GJH stelt dat zij in dwaling is komen te verkeren doordat Appetito c.s. haar ten onrechte niet ten tijde van het opstellen van de vso hebben meegedeeld dat Appetito niet in staat was haar verplichtingen uit de vso na te komen en ook te dier zake geen verhaal zou bieden. Ook stelt zij dat Appetito c.s. een onjuiste mededeling ter zitting hebben gedaan door te zeggen dat zij het egaal maken van het plafond en de wanden zonder problemen voor elkaar zouden krijgen, terwijl dat, gezien hun financiële positie, niet mogelijk was. Beide stellingen gaan reeds mank vanwege het feit dat GJH weliswaar heeft gesteld dat Appetito ten tijde van het opstellen van de vso niet in staat was de eigen verplichtingen uit de vso na te komen en ook te dier zake geen verhaal zou bieden, maar deze stelling (ook in hoger beroep) niet feitelijk heeft onderbouwd. Gezien het verweer van Appetito c.s. in eerste aanleg en de verwerping door de kantonrechter van GJH’s betoog, maar ook gelet op het feit in de vso nu juist is voorzien in de situatie dat het opleveren – schilderwerk incluis - niet op de afgesproken wijze zou plaatsvinden, had het op de weg van GJH gelegen het harerzijds gestelde in haar memorie van grieven alsnog van een deugdelijke feitelijke onderbouwing te voorzien. Door dat na te laten heeft zij in hoger beroep niet aan haar (nadere) stelplicht ten aanzien van haar dwalingsberoep voldaan en faalt de grief. Aan bewijslevering wordt vanwege het aldus door GJH verzaken van de stelplicht niet toegekomen.
      
    
    
      6.5
      Wat verder door partijen in eerste aanleg en door GJH in hoger beroep over het dwalingsberoep van laatstgenoemde is aangevoerd, kan, gelet op het voorgaande, onbesproken blijven.
      
      
        
          Ontbinding?
        
      
      
    
    
      6.6
      Met haar tweede grief stelt GJH de vraag aan de orde of de kantonrechter terecht heeft beslist dat de ontbindingsvordering van GJH niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      6.7
      
        Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat op grond van 
        artikel 6:265 BW iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Door de Hoge Raad is in het Eigen Haard-arrest bepaald dat de hiervoor aangehaalde hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Bij de beoordeling of de tenzij-formule van toepassing is, kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn. 
      
      
    
    
      6.8
      
        Het hof komt wat de ontbinding betreft tot eenzelfde oordeel als de kantonrechter. Deze heeft in het kader van zijn verwerping van de ontbindingsvordering er onder meer op gewezen dat de vso nu juist – met artikel 4 daarvan - voorziet in het (zich in dit geschil voorgedaan hebbende) geval dat de opleveringsplicht door Appetito niet deugdelijk wordt nagekomen. Daarmee heeft de kantonrechter terecht tot uitgangspunt genomen dat ingeval een overeenkomst (hier: de vso) bij niet-naleven van enige daarin genoemde primaire verplichting (hier: de opleveringsplicht) zelf een alternatieve of subsidiaire verplichting in het leven roept (hier: de financiële verplichtingen van artikel 4 van de vso; vgl. 
        artikel 6:17 BW), het niet aangaat een ontbinding te gronden op het enkele niet nakomen van de primaire verplichting. Aan ontbinding kan in een dergelijk geval pas worden toegekomen als ook blijkt dat de alternatieve of subsidiaire verplichting niet is nageleefd door de schuldenaar (in dit geval Appetito) en dat dit een toerekenbaar tekortschieten van de schuldenaar oplevert (vgl. artikel 6:74 BW), dat ontbinding rechtvaardigt. 
      
      
    
    
      6.9
      
        Naar het oordeel van het hof is dat laatste in dit geding niet komen vast te staan. Hiertoe is het volgende redengevend. Naar het hof uit de gedingstukken van de eerste aanleg begrijpt, stelt Appetito zich op het standpunt haar betalingsverplichting op grond van genoemd artikel 4 jegens GJH te hebben opgeschort, omdat GJH, in weerwil van het in de vso tussen Appetito en GJH overeengekomene, [geïntimeerde2] in haar mail van 31 mei 2022 op voorhand persoonlijk aansprakelijk heeft gehouden voor oplevering conform de huurovereenkomst en, bij ontbreken daarvan, voor de schade die daarvan het gevolg zou zijn. Het hof is het met Appetito eens dat GJH, nu zij in weerwil van de in de vso met Appetito gemaakte (eenduidige) beëindigingsafspraken, blijkens genoemde mail aanspraak maakte op oplevering - conform het oude huurcontract in plaats van de ter beëindiging daarvan met Appetito gesloten vso - door Appetito- [functie] [geïntimeerde2] zelf, verwarring heeft gezaaid bij Appetito en [geïntimeerde2] omtrent haar standpunt en dat het Appetito daarom vrij stond op basis van een analogische toepassing van art. 6:52 BW haar betalingsverplichting op grond van artikel 4 van de vso op te schorten totdat zij en [geïntimeerde2] meer duidelijkheid zouden verkrijgen omtrent het standpunt van GJH. Dat deze opschorting eerst is meegedeeld in een schrijven van 
        1 juli 2022, zoals GJH heeft gesteld, kan haar niet baten. Volgens vaste rechtspraak kan op een opschortingsrecht immers ook een beroep worden gedaan nadat een overeengekomen betalingstermijn al is verstreken, bijvoorbeeld als verweermiddel tegen een in rechte ingestelde vordering tot nakoming.
      
      
    
    
      6.10
      Nu aldus kan worden gezegd dat de opschorting door Appetito een redelijke grond had, waardoor van een toerekenbaar tekortschieten zijdens haar niet kan worden gesproken, ontbreekt een deugdelijke feitelijke grondslag voor de ontbindingsvordering van GJH en faalt haar grief 2. 
    
    
      6.11
      Wat verder door partijen in eerste aanleg en door GJH in hoger beroep over de ontbinding van de vso is aangevoerd, kan, gelet op het voorgaande, onbesproken blijven.
      
    
    
      6.12
      Voor zover grief 3 voortbouwt op de grieven 1 en 2 moet zij het lot daarvan delen. 
      
      
        
          Onrechtmatige daad?
        
      
      
    
    
      6.13
      Voor zover GJH in de toelichting op haar derde grief betoogt dat de onrechtmatige daad in dit geval (wel) een goede grondslag vormt voor toewijzing van het door haar gevorderde, geldt dat het hof ook dit niet kan inzien. Uitgangspunt van de wet is dat wanprestatie (waar GJH zich blijkens haar processtukken herhaaldelijk op heeft beroepen) in beginsel niet tevens een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) oplevert. Waarom op dit uitgangspunt in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt is door GJH niet duidelijk gemaakt. 
      
      
        
          Werkelijke proceskosten
        
      
      
    
    
      6.14
      
        Wel slaagt grief 4 over de proceskosten. Anders dan de kantonrechter acht het hof hier niet een vergoeding van de werkelijke proceskosten op zijn plaats. De maatstaf van het door GJH aangehaalde Duka/Achmea-arrest komt op het volgende neer. Om te kunnen spreken van ‘onrechtmatig procederen’ of ‘misbruik van procesrecht’, moet het gaan om een evident ongegronde vordering. Daarvan is in dit geval pas sprake indien blijkt dat GJH haar vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Belangrijke toevoeging van de Hoge Raad is nog dat deze maatstaf terughoudend moet worden toegepast, vanwege het recht op toegang tot de rechter op grond van artikel 6 EVRM. Aan die strenge maatstaf is hier niet voldaan. Uit wat GJH in deze procedure heeft gesteld en betoogd, volgt niet dat zij op voorhand wist of had dienen te beseffen dat hier sprake was van een evident ongegronde vordering. Het betreft hier de tamelijk complexe problematiek aangaande de verhouding tussen een oorspronkelijke (huur)overeenkomst en een ter zitting opgestelde vaststellingsovereenkomst, waarvan noch voor juridische leken noch voor hun raadslieden steeds zonneklaar zal zijn hoe de ‘juridische vork’ precies in de steel zit. Dat betekent dat voor een werkelijke proceskostenvergoeding in dit geval geen plaats is. Een andere opvatting zou te zeer in strijd komen met het in 
        artikel 6 EVRM geborgde recht op een effectieve toegang tot de rechter.
      
      
      
        
          De slotsom: het hoger beroep slaagt ten dele
        
      
      
    
    
      6.15
      De conclusie van het voorgaande is dat het hoger beroep van GJH slechts voor wat betreft de proceskostenveroordeling slaagt en dat zij als de overigens in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld, welke door het hof zullen worden begroot op nihil. Aan de behandeling van de reconventionele vorderingen van Appetito c.s. komt het hof bij deze eindstand niet toe. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    1. vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de in rov. 5.2 genoemde werkelijke proceskostenveroordeling;
    
    
      doet in zoverre opnieuw recht,
      veroordeelt GJH tot betaling van de volgende proceskosten in eerste aanleg aan Appetito c.s.
      - salaris gemachtigde € 746,- (2 punten x € 373,-) 
    
    
    2. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    3. veroordeelt GJH in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Appetito c.s. begroot op nihil;
    
    4. wijst af wat verder is gevorderd. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, M.W. Zandbergen en J. Smit en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      12 september 2023. 
    
  
  
     HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446.
  
  
     HR 28 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2116, NJ 1997/397.
  
  
     Vgl. onder meer HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8307, NJ 2012/584.
  
  
     HR 6 april 2012,ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233.