ECLI:NL:RBARN:2007:BH0103, Rechtbank Arnhem, 29-11-2007, AWB 06/5834 VPB
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Nu lening aan dochter onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt is afwaarderingsverlies niet aftrekbaar. Er is sprake van een informele kapitaalstorting in de dochter.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/5834 VPB
    
    
    
    Uitspraakdatum: 29 november 2007
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X BV], gevestigd te [Q] (Curaçao), eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst [P], verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft bij beschikking van 23 juli 2005 het verlies van eiseres over het jaar 2001 vastgesteld op € 84.280.
    
    Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar van 1 november 2006 de beschikking gehandhaafd. 
    
    Eiseres heeft daartegen bij brief van 7 november 2006, ontvangen bij de rechtbank op 8 november 2006, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2007 te Arnhem. Deze zaak is gezamenlijk behandeld met de zaak 06/5835 VPB. Eiseres is daar vertegenwoordigd door drs. [A] en drs. [B], beiden werkzaam bij [C] Accountants & Belastingadviseurs te [R]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [D] en    mr. [E]. 
    
    De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    
    
     
    
    2.  Feiten 
    
    Eiseres houdt alle aandelen in [F BV]. 
    
    Ultimo 1999 heeft eiseres een effectenportefeuille overgedragen aan [F BV] voor een koopsom van € 5.295.506 (f 11.669.760). In verband met het door [F BV] te betalen bedrag is tussen eiseres en [F BV] een leningsovereenkomst gesloten. 
    
    In het fiscale jaarverslag van [F BV] over 2001, gedagtekend 22 januari 2003, is vermeld dat de schuld aan eiseres een hoofdsom heeft van € 5.295.506 en een looptijd van onbepaalde tijd, dat de rente 5% bedraagt en dat geen zekerheden zijn verstrekt. 
    
    
      In een geldleningsovereenkomst van februari 2001 (productie 5 bij beroepschrift) tussen eiseres en [F BV] is onder meer het volgende bepaald:
      -	[F BV] heeft op 30 december 1999 een bedrag van € 5.295.506                  (f 11.669.760) geleend van eiseres,
      -	De rente bedraagt 5% per jaar,
      -	[F BV] zal de schuld binnen een termijn van 10 jaar aflossen, 
      -	De hoofdsom is na een schriftelijke ingebrekestelling opeisbaar bij niet betaling van rente of aflossing, bij faillissement, bij aanvraag van surséance van betaling en bij inbeslagname van zaken door een derde,
      -	Indien naar het oordeel van de fiscus door [F BV] zekerheden moeten worden gesteld ten behoeve van eiseres, zal [F BV] zonder voorbehoud hieraan meewerken,
      -	[F BV] zal op eerste vordering van eiseres een pandrecht op alle bij [F BV] aanwezige effecten en obligaties verstrekken aan eiseres tot zekerheid voor terugbetaling van de geldlening. 
    
    
    Van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 is eiseres aangemerkt als fiscale beleggingsinstelling in de zin van art. 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).
    
    Volgens de commerciële jaarrekeningen van [F BV] bedraagt ultimo 2000 en ultimo 2001 het eigen vermogen respectievelijk € 1.997.518 negatief en  € 1.225.466 negatief. Het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening voor belasting van [F BV] over 2000 en 2001 bedraagt respectievelijk € 92.854 negatief en € 1.080.996 positief. 
    
    Eiseres heeft de vordering op [F BV] per ultimo 2000 gewaardeerd op de nominale waarde van € 5.295.506.
    
    Op 20 december 2001 is de feitelijke leiding van zowel eiseres als [F BV] verplaatst naar de Nederlandse Antillen. 
    
    Ultimo 2001 heeft eiseres de vordering gewaardeerd op € 4.070.040. Van het bedrag van de waardedaling van de schuldvordering ad € 1.225.466, heeft eiseres een bedrag van € 1.201.856 ten laste van haar fiscale resultaat gebracht.
    
    Verweerder heeft de aangifte over het jaar 2001 gecorrigeerd met het bedrag van de afwaardering. Bij de aanslagregeling heeft verweerder het standpunt ingenomen dat eiseres de lening onder onzakelijke voorwaarden heeft verstrekt, zodat de afwaardering van de vordering niet ten laste van de fiscale winst kan komen. 
    
    
    3.  Geschil 
    
    Tussen partijen is in geschil of eiseres het bedrag van de afwaardering van de vordering op [F BV] ten laste van haar fiscale winst kan brengen. Verweerder heeft primair gesteld dat de lening onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt, zodat de afwaardering het fiscale resultaat niet raakt. Subsidiair betoogt verweerder dat een deel van de afwaardering in het jaar 2000 dient te worden genomen. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij niet het standpunt inneemt dat de lening op zichzelf als informele kapitaalstorting dient te worden aangemerkt. 
    
    
    4.  Beoordeling van het geschil 
    
    Eiseres is opgericht naar Nederlands recht en wordt in zoverre op grond van artikel 2, lid 4, Wet Vpb, geacht in Nederland te zijn gevestigd. Niet in geschil is dat de feitelijke leiding van eiseres zich vanaf 20 december 2001 op de Nederlandse Antillen bevindt. Derhalve is sprake van een dubbele vestigingsplaats. Voor de toepassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) moet eiseres in dat geval, op grond van het bepaalde in artikel 34, lid 2, geacht worden gevestigd te zijn in het land waar de plaats van haar feitelijke leiding is gelegen, in het onderhavige geval derhalve de Nederlandse Antillen. 
    
    Nu eiseres voor de toepassing van de BRK vanaf 20 december 2001 inwoner van de Nederlandse Antillen is geworden, moet - gelijk partijen doen - ervan worden uitgegaan dat zij niet meer kan worden aangemerkt als inwoner van Nederland. Voor een dergelijke situatie bepaalt artikel 15c Wet Vpb dat op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het ophouden van het hiervoor bedoelde inwonerschap, de vermogensbestanddelen geacht worden te zijn vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer.
    
    In het kader van de eindafrekening op de voet van artikel 15c Wet Vpb heeft eiseres haar vordering op [F BV] gewaardeerd op € 4.093.650, hetgeen een afwaardering betekent van € 1.201.856. In het primaire standpunt van verweerder wordt deze waarde niet betwist. Verder heeft verweerder ter zitting verklaard dat de voorwaarden zoals neergelegd in de geldleningsovereenkomst van februari 2001 - die anders luiden dan hetgeen is vermeld in het jaarverslag van [F BV] - als vaststaand kunnen worden aangenomen.  
    
    Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat verweerder zijn stelling dat de afwaardering niet ten laste van de fiscale winst komt, aannemelijk dient te maken. Daartoe dient verweerder aannemelijk te maken dat eiseres uit aandeelhoudersmotieven de lening onder onzakelijke voorwaarden heeft verstrekt. 
    
     
    Vaststaat dat eiseres in het kader van de overdracht van een effectenportefeuille een lening heeft verstrekt (i) aan een gelieerde (dochter)vennootschap, (ii) die vrijwel geen andere activa en passiva heeft dan de overgenomen effectenportefeuille en de daarmee samenhangende schuld, (iii) terwijl de volledige koopsom van de effectenportefeuille met de lening is gefinancierd, (iv) zonder dat daarvoor zekerheid is verstrekt. 
    
    Onder de hiervoor genoemde omstandigheden acht de rechtbank het aannemelijk dat de lening onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt. Tussen zakelijk handelende partijen zouden bij een leningverstrekking van de omvang als hier aan de orde, afspraken zijn gemaakt omtrent zekerheden. Dit geldt temeer nu in het onderhavige geval de lening is aangewend ter verwerving van een (risicovolle) effectenportefeuille en de volledige koopsom van de effectenportefeuille is gefinancierd met de lening. Aangezien de debiteur nauwelijks beschikt over eigen vermogen, is de rentevergoeding voor de lening en ook de aflossing ervan, afhankelijk van de resultaten die de debiteur met de overgenomen effectenportefeuille behaalt. Zo zal bijvoorbeeld een lichte waardedaling van de effectenportefeuille direct gevolgen hebben voor de mogelijkheid tot terugbetaling van de geleende gelden. Een onafhankelijke derde zou nimmer een dergelijke lening hebben verstrekt wegens de grote kans dat het geleende bedrag geheel of gedeeltelijk niet zal worden terugbetaald. Deze onzekerheid omtrent de terugbetaling zou overigens ook hebben bestaan indien de debiteur - zoals in de geldleningsovereenkomst is bepaald - op eerste vordering van eiseres zekerheid zou hebben verstrekt in de vorm van een pandrecht op de bij de debiteur aanwezige effecten. Eiseres heeft door het verstrekken van de lening aan haar dochtermaatschappij een aanmerkelijk financieringsrisico aanvaard ten faveure van die dochtermaatschappij. 
    
    De rechtbank merkt op dat bij de bepaling van de belastbare winst van eiseres de verliezen als gevolg van de fictieve vervreemding slechts buiten beschouwing kunnen blijven indien zij zijn geleden doordat op grond van aandeelhoudersmotieven financiële risico's zijn genomen met de bedoeling het (eventueel) daaruit voortvloeiend nadeel ten laste van haar vermogen te brengen.
    
    Eiseres heeft de lening verstrekt aan een vennootschap waarvan zij alle aandelen houdt. Gelet hierop is het aannemelijk dat het verstrekken van de lening onder onzakelijke voorwaarden, door eiseres als aandeelhouder bewust is geschied ter bevoordeling van de dochtervennootschap. 
    
    Nu eiseres op onzakelijke gronden een aanmerkelijk risico op debiteurenverlies heeft genomen, dient dit risico, zodra het zich manifesteert en daadwerkelijk tot een verlies leidt, bij de bepaling van de belastbare winst buiten beschouwing te blijven. Dit verlies is te beschouwen als een storting van informeel kapitaal in de dochtervennootschap                    [F BV]. 
    
    Een dergelijke storting moet in aanmerking worden genomen voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat de storting plaatsvindt. In het onderhavige geval heeft eiseres ten tijde van de leningverstrekking in 1999 het aanzienlijke debiteurenrisico aanvaard. Omdat het risico op dat moment zeer moeilijk is te kwantificeren, vindt de rechtbank het alleszins aanvaardbaar dat het bedrag van het uiteindelijk geleden verlies, dat zich heeft gemanifesteerd ten tijde van de afwaardering in 2001, als storting in aanmerking wordt genomen. Verweerder heeft derhalve terecht het bedrag van € 1.201.856 niet in aftrek op de fiscale winst toegelaten. 
    
    Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. 
    
    
    5.  Proceskosten 
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
    
    
    6.  Beslissing 
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door                    mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, en mrs. F.M. Smit en A.M.F. Geerling, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.P.J. Leenders, griffier, op 29 november 2007                            .
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.