ECLI:NL:GHSHE:2012:BX0311, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-07-2012, HD 200.017.845 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Misbruik van recht.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.017.845
    
    arrest van de tweede kamer van 3 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. [Appellant sub 1.], 
      2. [Appellante sub 2.], 
      beiden wonende te [woonplaats],   
      appellanten, 
      advocaat: mr. J.A.J. Dappers, 
    
      
    tegen: 
     
    
      1. [Geïntimeerde sub 1.], 
      2. [Geïntimeerde sub 2.], 
      beiden wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden, 
      advocaat: mr. T.M. Schraven, 
    
      
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 23 december 2008 en 11 oktober 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaak-/rolnummer 182095/ HA ZA 07-1820 gewezen vonnis van 23 juli 2008. 
      Het hof zal de nummering van de tussenarresten voortzetten. 
    
      
    10. Het tussenarrest van 11 oktober 2011 
      
    Bij genoemd arrest heeft het hof een descente met comparitie van partijen gelast. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
    
    11. Het verdere verloop van de procedure 
      
    11.1.De descente met comparitie heeft op 12 januari 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt, hetwelk zich bij de processtukken bevindt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen, doch wensten verder overleg. De zaak is naar de rol verwezen voor uitlating over het resultaat van dit overleg, voor het eerst aan de zijde van [appellant sub 1.] c.s. 
    
    11.2.Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben partijen geen akten uitlating genomen. [appellant sub 1.] c.s. hebben uitspraak gevraagd. Alleen [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben daartoe de gedingstukken overgelegd. In deze stukken ontbreekt productie 5 bij conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie. 
      
    12. De verdere beoordeling
     
    12.1.Na het tussenarrest van 11 oktober 2011 is nog slechts aan de orde de vraag of [appellant sub 1.] c.s. met hun vordering in reconventie tot verwijdering van de bevestiging van het hek aan hun pand misbruik maken van de hun in beginsel daartoe toekomende bevoegdheid, alsmede de daarmee verband houdende veroordeling in de proceskosten in reconventie. Over de andere in appel aan de orde gestelde geschilpunten tussen partijen heeft het hof in laatstgemeld tussenarrest al een oordeel gegeven. 
    
    12.2.Ingevolge het bepaalde in artikel 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt ingeval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen. 
      
    12.3.Volgens [appellant sub 1.] c.s. is hun belang bij uitoefening van hun bevoegdheid tot verwijdering van de bevestiging van het hek aan hun pand gelegen in het beëindigen van de ernstige (geluids)hinder die zij in hun pand ondervinden van de verankering van het hek in de muur van hun pand. [appellant sub 1.] c.s. stellen dat het dichtmaken van het hek trillingen veroorzaakt in het hek, welke via de verankering van het hek in hun muur worden voortgezet in hun woning.
    
    12.4.[geintimeerde sub 1.] c.s. betwisten de door [appellant sub 1.] c.s. gestelde geluidsoverlast. Zij voeren aan dat het hek voorzien is van een vertragingsmechanisme, waardoor dit niet kan worden dichtgegooid en vrijwel geruisloos sluit. [geintimeerde sub 1.] c.s. stellen voorts dat zij - hoewel volgens hen van hinder geen sprake is - ten einde tegemoet te komen aan de klachten van [appellant sub 1.] c.s. over de overlast in juni 2006 aanpassingen aan het hek hebben laten verrichten en in oktober 2006 het vertragingsmechanisme hebben laten bijstellen en dat zij bovendien op de bridgeavonden in hun pand voor de komst van hun gasten het hek openzetten en ’s avonds hun gasten eigenhandig uitlaten. 
    
    
      12.5.Naar het oordeel van het hof hebben [appellant sub 1.] c.s. hun stelling dat er sprake is van ernstige geluidshinder tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geintimeerde sub 1.] c.s. onvoldoende onderbouwd. Hoewel dit wel op hun weg had gelegen, hebben [appellant sub 1.] c.s. de mate waarin zij deze hinder ervaren, evenals de ernst en de duur hiervan, niet anders onderbouwd dan door te stellen dat - hetgeen [geintimeerde sub 1.] c.s. betwisten - de voormelde aanpassingen en bijstelling slechts korte tijd voor vermindering van de hinder hebben gezorgd en door te wijzen op de bezoekersaantallen en de bezoekfrequentie van de in het pand van [geintimeerde sub 1.] c.s. gevestigde bridgeclub.
      Weliswaar hebben [appellant sub 1.] c.s. bewijs aangeboden van de ernstige geluidshinder, maar nu ter gelegenheid van de descente met comparitie is geconstateerd dat er nauwelijks “trillingen” waarneembaar zijn in het pand van [appellant sub 1.] c.s. en het in het pand van [appellant sub 1.] c.s. waarneembare “geluid” afkomstig is van het in het slot vallen van het hek en dus niet is komen vast te staan dat de geluidshinder - voor zover al geconstateerd - wordt veroorzaakt c.q. in aanzienlijke mate wordt vermeerderd door de verankering van het hek in de muur van het pand van [appellant sub 1.] c.s., en door [appellant sub 1.] c.s. geen feiten of omstandigheden zijn gesteld, die indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, gaat het hof aan het door [appellant sub 1.] c.s. gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienende voorbij.
    
    
    12.6.Daarmee hebben [appellant sub 1.] c.s. het gewicht van het belang dat zij stellen te hebben bij hun vordering tot verwijdering van de bevestiging van het hek aan hun pand onvoldoende aannemelijk gemaakt. Naar het oordeel van het hof valt dat belang van [appellant sub 1.] c.s. in het niet bij het daardoor te schaden belang van [geintimeerde sub 1.] c.s. bij behoud van de bevestiging ten behoeve van het thans ter afsluiting van hun erf aanwezige hek. Daarbij weegt het hof mee dat [appellant sub 1.] c.s. noch de stelling van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat het hek nodig is ter beveiliging van hun perceel (met inbegrip van de gang waarvan ook [appellant sub 1.] c.s. gebruik maken), noch de stelling van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat [appellant sub 1.] c.s. eerst over overlast van het hek zijn gaan klagen nadat [geintimeerde sub 1.] c.s. [appellant sub 1.] c.s. hadden aangesproken over het volgens [geintimeerde sub 1.] c.s. onrechtmatige gebruik van de erfdienstbaarheid hebben betwist. Voorts weegt het hof daarbij mee dat [geintimeerde sub 1.] c.s. het hek geheel op hun kosten hebben aangebracht en met het aanbrengen van een andere, niet in het pand van [appellant sub 1.] c.s. verankerde, afsluiting opnieuw kosten gemoeid zullen zijn, waarvan [appellant sub 1.] c.s. te kennen hebben gegeven daarin niet (meer) te willen bijdragen.
    
    12.7.In aanmerking nemende de onevenredigheid tussen de onderscheiden belangen, is het hof van oordeel dat [appellant sub 1.] c.s. in redelijkheid niet tot uitoefening van hun bevoegdheid hebben kunnen komen en dat de vordering van [appellant sub 1.] c.s. tot verwijdering van de bevestiging van het hek aan de muur van hun pand in de gegeven omstandigheden misbruik van recht oplevert.  
    
    12.8.De stelling van [appellant sub 1.] c.s., inhoudende dat de hinder op eenvoudige wijze kan worden verholpen door een paal naast de muur van hun pand te plaatsen en daaraan het hek te bevestigen, acht het hof onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dit in de eerste plaats omdat ter gelegenheid van de descente met comparitie niet is geconstateerd dat de geluidshinder - voor zover aanwezig - wordt veroorzaakt c.q. in aanzienlijke mate wordt vermeerderd door de verankering van het hek in de muur van het pand van [appellant sub 1.] c.s. Bovendien kent het hof ook hier betekenis toe aan het feit dat [appellant sub 1.] c.s. ter gelegenheid van de descente met comparitie te kennen hebben gegeven niet (meer) bereid te zijn bij te dragen in de kosten gemoeid met de uitvoering van deze door hen aangedragen oplossing.
    
    12.9. Dit betekent dat, hoewel de grieven VI, VII, VIII, IX en XIII in zoverre slagen dat [appellant sub 1.] c.s. in beginsel de bevestiging van het hek aan hun pand niet hoeven te dulden, de vordering in reconventie van [appellant sub 1.] c.s. desondanks niet alsnog toewijsbaar is.
    
    12.10.Het vorenstaande brengt met zich dat grief XII, gericht tegen de veroordeling van [appellant sub 1.] c.s. in de proceskosten, faalt voor wat betreft de veroordeling van [appellant sub 1.] c.s. in de proceskosten van het geding in reconventie.
    
    12.11.De slotsom is dat het hof het beroepen vonnis voor zover gewezen in conventie zal vernietigen. De vorderingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. in conventie zullen alsnog worden afgewezen en [geintimeerde sub 1.] c.s. zullen alsnog in de kosten van de eerste aanleg in conventie worden veroordeeld. Het beroepen vonnis voor zover in reconventie gewezen zal - onder verbetering van gronden - worden bekrachtigd. Nu partijen in hoger beroep over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen compenseren. 
     
    13. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen; 
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende, 
    
    wijst de vorderingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. in conventie af;  
    
    veroordeelt [geintimeerde sub 1.] c.s. in de kosten van de procedure in conventie, welke kosten aan de zijde van [appellant sub 1.] c.s. worden begroot op € 251,00 aan verschotten en € 904,00 aan salaris advocaat; 
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, voor wat betreft het vonnis in reconventie onder verbetering van gronden; 
      
    
      compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten 
      draagt. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2012.