ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2085, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-10-2011, HD 200.076.732 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtochtovereenkomst. Bewijslastverdeling.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.076.732
    
    arrest van de eerste kamer van 18 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      COÖPERATIEVE RABOBANK DOMMEL EN AA U.A. voorheen genaamd COÖPERATIEVE RABOBANK SINT-MICHIELSGESTEL U.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], Frankrijk,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. D. van Hijkoop,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 18 augustus 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 2 juni 2010 tussen appellante - nader te noemen Rabobank - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - nader te noemen [X.] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 162443/HA ZA 07-1507) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Rabobank onder overlegging van een productie drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [X.] tot betaling van € 400.000, vermeerderd met wettelijke rente en kosten waaronder nakosten.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De Nederlandse rechter is bevoegd van dit geschil kennis te nemen. Op het geschil is Nederlands echt van toepassing, gelet op de toepasselijke algemene voorwaarden.
    
    4.2. De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 van het vonnis van de rechtbank, maar naar het oordeel van Rabobank dienen de feiten te worden aangevuld. Het hof zal hierna de feiten opnieuw vaststellen. 
    
    
      4.3. Het gaat in dit geding om het volgende.
      (a) Rabobank heeft in de periode 1996 2006 aan zoons van [X.] in privé en aan De Geelders VOF handelskwekerij (hierna: de kwekerij) en haar vennoten (eerdergenoemde zoons van [X.]) leningen verstrekt alsmede een krediet in rekening-courant. 
      Op de leningen zijn onder meer de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobankorganisatie 2001 (productie 19 bij conclusie van repliek) van toepassing. 
      Deze voorwaarden bevatten onder meer in artikel 16 de bepaling dat 
      "het door de debiteur aan de bank verschuldigde terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar [is] wanneer het vermogen van de debiteur of de zekerheidgever onder bewind of onder beheer wordt gesteld, daarop beslag wordt gelegd of daarop anderszins verhaal wordt gezocht."
      (b) Op 26 januari 2006 heeft [X.] zich als borg verbonden voor zijn zoons – zowel in hun hoedanigheid van vennoten van de kwekerij als voor zich in privé – tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Rabobank van hen als debiteur te vorderen mocht hebben (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) tot een bedrag van (voor zover thans relevant) € 100.000.
      (c) Op 24 april 2006 heeft [X.] zich opnieuw als borg verbonden voor zijn zoons – zowel in hun hoedanigheid van vennoten van de kwekerij als voor zich in privé – tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Rabobank van deze debiteuren te vorderen mocht hebben (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) tot een bedrag € 300.000.
      Onder "Bijzondere bepalingen" is onder meer opgenomen:
      "De borg verklaart door ondertekening van deze borgtochtakte, deze nieuwe borgtocht en de reeds bestaande borgtocht ad € 100.000, op zo kort mogelijke termijn te secureren middels hypotheek op het onroerend goed te Frankrijk.
      Voor het overige zijn de afspraken zoals deze in de brief d.d. 24 april 2006 aan VOF De Geelders Handelskwekerij (...) zijn vastgesteld van toepassing voor zover deze betrekking hebben op de borgtocht."
      (d) Door een crediteur van de kwekerij, [Y.] BV, is op 21 oktober 2005 ter zake van een op € 65.000 begrote vordering conservatoir beslag gelegd onder de onroerende zaken van de vennootschap (productie M bij conclusie van dupliek in reconventie), welk beslag in juni 2006 is overgegaan in executoriaal beslag.
      (e) Bij brief van 18 september 2006 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Rabobank Nederland namens Rabobank aan de kwekerij en haar vennoten – na een opsomming te hebben gegeven van de verleende leningen, het krediet in rekening-courant en de aan de bank verstrekte zekerheden – meegedeeld: 
      "Op 9 juni 2006 is er executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaken toebehorend aan Handelskwekerij De Geelders VOF. De bank heeft de executie overgenomen en aan de beslaglegger te kennen gegeven binnen 6 maanden tot executie over te gaan. Dit was voor de beslaglegger niet acceptabel. Uiteindelijk heeft de beslaglegger ingestemd met een executie in september 2006. Tot op heden bent u er niet in geslaagd het beslag te doen opheffen. Conform de toepasselijke algemene voorwaarden is een beslag reden om tot directe opeising van de financiering over te gaan.
      Daarnaast moet de bank constateren dat, ondanks de ruime termijn die hiervoor gegeven is, niet voldaan wordt aan de gestelde voorwaarden, waaronder de bank de kredietverlening heeft geoffreerd. Zo is er geen hypotheek gevestigd op de onroerende zaken te Frankrijk van de heer [X.]. Dit ter securering van zijn borgtochten. Ook heeft de bank geen afschrift ontvangen van de jaarcijfers 2004. Voorts moet de bank constateren dat uw rekening onvoldoende ruimte biedt ter voldoening aan de financieringslasten, waardoor de bank genoodzaakt is om een aantal aflossingen achterstallig te boeken.
      De bank kan met deze gang van zaken geen genoegen nemen.
      Namens haar zeggen wij u bij deze dan ook – voor zover nog nodig – de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang op en sommeren wij u binnen 14 dagen na heden aan de bank te voldoen [volgt een opsomming van verstrekte leningen en kosten tot een totaalbedrag van € 2.419.787].
      (f) Bij brief van 19 september 2006 (productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Rabobank Nederland aan [X.] onder meer het volgende meegedeeld: 
      "Blijkens akten d.d. 26 januari 2006 en 24 april 2006 heeft u zich als borg verbonden voor de betaling van al hetgeen De Geelders Handelskwekerij VOF aan de Coöperatieve Rabobank Sint-Michelsgestel U.A. schuldig is of zal zijn, zulks tot een maximumbedrag van € 400.000. Wij verzoeken u dan ook toe te zien op tijdige betaling door de debiteur, dan wel zelf hiervoor zorg te dragen.
      Voor zover binnen de gestelde termijn geen betaling mocht hebben plaatsgevonden, moeten wij u nu reeds bij deze sommeren uw borgtochtverplichtingen gestand te doen. 
      (...) 
      Een hypotheekstelling met uzelf als hypotheekgever is uitgesloten omdat de onroerende zaken niet meer tot uw eigendom behoren. De notaris zou, indien u uw stelling geverifieerd zou hebben, eveneens hebben aangegeven dat de bank de gevraagde informatie daadwerkelijk nodig heeft. 
      Nu u nog steeds weigerachtig bent de bank deze informatie ter hand te stellen en derhalve het proces van securering blijft frustreren, verwerpt de bank iedere beschuldiging van onzorgvuldig handelen jegens u."
      (g) Ten tijde van de opzegging bij de onder (e) vermelde brief van 18 september 2006 bedroeg de vordering van Rabobank € 2.419.787 vermeerderd met PM-posten. Omdat betaling uitbleef heeft de bank vervolgens het faillissement aangevraagd van de kwekerij en haar vennoten.
      (h) Bij vonnis van 8 november 2006 is de kwekerij in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Schalken als curator.
      (i) In het najaar van 2006 heeft [X.] met de curator onderhandelingen gevoerd over de overname van activa van de kwekerij. Rabobank is bij dit overleg betrokken geweest.
      (j) In het kader van de onderhandelingen heeft Rabobank bij e-mail van 17 oktober 2006 (productie A bij conclusie van antwoord) een voorstel gedaan aan (een vertegenwoordiger van) [X.] (in de te citeren stukken ook [X.] Sr. genoemd). In dit voorstel is onder meer opgenomen:
      "De bank wil een netto bedrag van minimaal € 2.050.000 ontvangen. Voor dit bedrag kan de heer H. [X.] Sr. of een nader te noemen vennootschap de roerende en onroerende zaken van De Geelders in faillissement overnemen. Hieraan zitten de volgende voorwaarden:
      – Indien koper een bod uitbrengt van € 2.050.000 is dit onvoorwaardelijk en exclusief BTW;
      – (...)
      – Partijen (ook borg) kwijten elkaar over en weer, o.a. claims ivm al dan niet onrechtmatige opzegging gaan van tafel; 
      – De borgtochten van [X.] Sr. komen te vervallen;
      – [X.] Sr. dient te onderbouwen dat en op welke wijze hij kan voorzien in de benodigde middelen voor deze overname. 
      Uiterlijk vanmiddag om 17.30 uur vernemen wij graag de reactie van de heer [X.]."
      (k) Een concept van een overeenkomst met als partijen de curator en [X.] (productie A1 bij conclusie van antwoord) bevat 22 artikelen waarvan de artikelen 8, 10 en 17 als volgt luiden:
      "Artikel 8: Borgtocht
      Na ontvangst van het haar toekomende deel van de koopsom, inclusief de bedragen inzake de verkoop van de genoemde onroerende zaken, zal de Rabobank al haar zekerheden, waaronder uitdrukkelijk tevens begrepen de borgtocht van de heer [X.] vrijgeven, onder de verdere navolgende voorwaarden (...)
      Artikel 10: Nadere voorwaarden Rabobank 
      [lid 1 tot en met 8] 9. De Rabobank zal deze overeenkomst mede ondertekenen met het oog op haar zelfstandige rechten en verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst, waaronder expliciet genoemd de rechten uit de artikelen 8 en 10.
      (…)
      Artikel 17: Vrijwaring en garantie
      (lid 1)
      2. Met inachtneming van hetgeen in deze overeenkomst is bepaald en ten aanzien van de daarin genoemde onderwerpen verklaren partijen dat zij ten aanzien van de in deze overeenkomst geregelde zaken niets meer van elkaar te vorderen hebben en vrijwaren zij elkaar ter zake." 
      Onder het concept staan als personen die zullen ondertekenen genoemd de curator, [X.] en Rabobank. 
      (l) Op 21 december 2006 is een definitieve overeenkomst gesloten tussen de curator en [X.] (productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg). De overeenkomst komt in opmaak overeen met de conceptovereenkomst genoemd onder (k) maar bevat slechts 20 artikelen. De kopjes van de artikelen corresponderen met de kopjes van de artikelen in het concept, behoudens dat de oorspronkelijke artikelen 3 ("De aandelen in Topsales BV") en 8 ("Borgtocht") ontbreken, zodat de resterende artikelen vernummerd zijn.
      Het nieuwe artikel 8, "Nadere voorwaarden Rabobank", bevat, anders dan artikel 10 in de conceptovereenkomst met hetzelfde kopje, niet 9 maar 3 leden, waarvan het laatste luidt:
      "3. De Rabobank zal deze overeenkomst mede ondertekenen met het oog op haar zelfstandige rechten en verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst."
      Artikel 15 lid 2 van de definitieve overeenkomst komt overeen met het hiervoor geciteerde artikel 17 lid 2. 
      De overeenkomst is ondertekend door de curator, [X.] en Rabobank.
      (m) Bij brief van 17 januari 2007 (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Rabobank Nederland namens Rabobank betaling gevorderd van € 400.000 in verband met de verstrekte borgtochten.
      (n) Bij brief van 30 januari 2007 (productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [X.] in antwoord hierop meegedeeld geen enkele aansprakelijkheid te aanvaarden in verband met de borgstelling.
      (o) De Rabobank heeft beslag doen leggen op het aandeel van [X.] in de vennootschap naar Frans recht SCI du Besset, welke voor de onverdeelde helft eigendom is van [X.] (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie).
    
    
    
      4.4. In eerste aanleg heeft Rabobank gevorderd [X.] te veroordelen aan Rabobank € 400.000 te betalen vermeerderd met rente en kosten, die van het beslag daaronder begrepen.
      [X.] heeft de vordering primair bestreden met een beroep op afspraken tussen partijen op grond waarvan zijn verplichtingen uit de borgtochtovereenkomsten waren vervallen; 
      subsidiair omdat de financiering van de kwekerij ten onrechte was opgezegd en meer subsidiair omdat hij de hoogte van de schuld van de kwekerij bestreed.
      In reconventie heeft [X.], omdat het vorderingsrecht van Rabobank was komen te vervallen, opheffing van het door Rabobank gelegde beslag gevorderd alsmede een verklaring voor recht dat Rabobank aansprakelijk is voor alle schade door het gelegde beslag geleden door [X.], en veroordeling van Rabobank tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat.
      De rechtbank heeft de vordering van Rabobank afgewezen en die van [X.] toegewezen. De rechtbank heeft inzake de conventie overwogen dat Rabobank in het kader van onderhandelingen over de totstandkoming van de overeenkomst met betrekking tot de activa van de kwekerij een koopprijs heeft voorgesteld van € 2.050.000 met onder meer als voorwaarde dat de borgtochten van [X.] zouden komen te vervallen. Daarna is verder onderhandeld en is de koopprijs voor de activa verlaagd tot € 1.630.000. De stelling van [X.] dat hij er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 21 december 2006 nog steeds van uit mocht gaan dat de borgtochten zouden komen te vervallen, welke doorhaling altijd onderdeel van de onderhandelingen en overeenkomst is geweest, is naar het oordeel van de rechtbank door Rabobank niet gemotiveerd betwist. Weliswaar heeft Rabobank verklaard dat met de curator is overlegd over het niet vervallen van de borgtochten, maar daaruit volgt niet dat [X.] op de hoogte was van het komen te vervallen van die voorwaarden. Mede gelet op artikel 15 lid 2 van de overeenkomst van 21 december 2006 waarin is opgenomen dat partijen elkaar finale kwijting verlenen mocht [X.] het bepaalde in artikel 15 lid 2 zo opvatten dat die kwijting ook de borgtochten betrof. De rechtbank heeft daarop de vordering van Rabobank afgewezen en Rabobank in reconventie veroordeeld tot opheffing van het beslag en tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat.
    
    
    4.5. Grief I en II betreffen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank [X.] niet meer kan aanspreken uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten omdat Rabobank wat dat betreft kwijting heeft verleend gelet op de overeenkomst van 21 december 2006.
    
    
      4.6. Het hof overweegt als volgt.
      Niet in discussie is dat [X.] met Rabobank borgtochten had gesloten tot een totaalbedrag van € 400.000. Rabobank kon na het faillissement van de kwekerij [X.] hiervoor dan ook aanspreken, tenzij zij [X.] uit die verplichting had ontslagen (of er sprake was van andere omstandigheden zoals door [X.] subsidiair en meer subsidiair aangevoerd).
    
    
    4.7. Gelet hierop is het verweer van [X.] dat hij uit zijn verplichtingen uit de borgtocht was ontslagen (in welk verband hij een beroep doet op de met de curator gesloten overeenkomst van 21 december 2006) een bevrijdend verweer, ten aanzien waarvan – indien dat verweer door de wederpartij voldoende is weersproken – de bewijslast drukt op [X.].
    
    4.8. In eerste aanleg heeft de rechtbank overwogen dat Rabobank het verweer van [X.] onvoldoende had weersproken en de door Rabobank gestelde uitleg van de overeenkomst onvoldoende had onderbouwd, zodat de rechtbank geen getuigenbewijs heeft opgedragen maar het standpunt van [X.] heeft gevolgd. 
    
    
      4.9. Rabobank heeft thans  in hoger beroep een verklaring overgelegd van de curator van 2 december 2010 (productie 1 bij memorie van grieven). In deze brief verklaart de curator onder meer:
       “(…) Spoedig na het uitspreken van het faillissement heeft de heer [X.] sr. kenbaar gemaakt activa van mij als curator te willen kopen, alsmede een doorstart te willen realiseren. Als curator ben ik – onder  meer – in gesprek gegaan met de heer [X.] om de activa te gelde te maken, waarbij ik een en ander deed in goed overleg met de pand- en hypotheekhouder Rabobank. In het onderhandelingsproces in die weken zijn een groot aantal voorstellen gedaan door de heer [X.] sr. Op of omstreeks 17 oktober 2006 is een voorstel gedaan voor een activatransactie van een totaalbedrag van € 2.050.000, waaraan door [X.] sr ook de voorwaarde was verbonden dat zijn borgtocht kwam te vervallen. Helaas kon deze overeenkomst niet worden geëffectueerd, doordat de financiering bij de koper niet rond kwam.
      Dit heeft geresulteerd in nieuwe/nadere onderhandelingen medio november 2006. Daarbij is de koopprijs verlaagd tot € 1.962.500. In die overeenkomst [concept d.d. 16 november 2006] is onder artikel 8 opgenomen dat de borgtocht van de heer [X.] sr. – onder een aantal voorwaarden – komt te vervallen, indien de activatransactie werd geëffectueerd. Helaas bleek ook dit onmogelijk te zijn voor [X.] sr en is de overeenkomst niet geëffectueerd.
      Begin december 2006 kwam er weer schot in de onderhandelingen met [X.] sr. Door hem, zijn advocaat ( ), zijn financieel adviseur en mij zijn enkele creatieve oplossingen bedacht om het financieringsprobleem op te lossen (…) Verder is alsdan expliciet en uitgebreid gesproken over ontkoppeling van zijn borgtocht [ten opzichte van de Rabobank] en de aankoop/verkoop van de activa. Ondergetekende heeft dit zowel met [X.] sr als zijn adviseurs besproken.
      Op of omstreeks 7 december 2006 heeft [X.] sr ook expliciet ingestemd met het 'ontkoppelen' van de borgtocht en de aan/verkoop van de activa. De heer [X.] en de Rabobank gaven aan in dan nader overleg met elkaar te treden over de uitwinning van de borgstelling, waarbij de heer [X.] sr ook zijn aanspraken behield op mogelijke tekortkomingen van de Rabobank jegens de vennootschap en/of de borgstelling. Door deze ontkoppeling kon uiteindelijk de transactie plaatsvinden op 21 december 2006, met een verkoopprijs van € 1.630.000. (...)"
    
    
    
      4.10. [X.] heeft aangevoerd dat deze brief van de curator niet betrouwbaar zou zijn, omdat Rabobank de curator aansprakelijk zou hebben gesteld. Het gaat hier om een op geen enkele wijze nader onderbouwde suggestie van [X.], waarover Rabobank zich bovendien nog niet heeft kunnen uitlaten. 
      Wat er ook van de beweringen van [X.] wat dit betreft zij, in ieder geval kan gelet op deze brief niet langer worden gezegd dat – zoals de rechtbank heeft overwogen – Rabobank het verweer van [X.] over de gang van zaken ten aanzien van de concept- en de definitieve overeenkomst onvoldoende heeft weersproken.
    
    
    
      4.11. Ter ondersteuning van zijn verweer dat hij door Rabobank uit de borgtochten is ontslagen doet [X.] een beroep op de overeenkomst van 21 december 2006 en de daaraan vooraf gegane onderhandelingen. Dit beroep van [X.] steunt met name op de oorspronkelijke opzet van de tussen de curator en [X.] in overleg met Rabobank te maken afspraken, neergelegd in de e-mail van Rabobank van 17 oktober 2006 en op de overeenkomst in haar conceptvorm. 
      Rabobank heeft het verweer van [X.] bestreden. Zij heeft aangevoerd dat de overeenkomst in haar definitieve versie geen betrekking heeft op de tussen haar en [X.] gesloten borgtochtovereenkomsten.
    
    
    
      4.12. De betekenis van een schriftelijke overeenkomst zoals de definitieve overeenkomst van 21 december 2006 waarop [X.] een beroep doet moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, dit mede gelet op de in verband met deze overeenkomst tussen partijen gevoerde correspondentie (waaronder de e-mail van Rabobank van 17 oktober 2006). 
      Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001,199).
      De bewijslast van de door hem gestelde interpretatie van deze overeenkomst rust op [X.], nu hij op deze interpretatie een beroep doet in het kader van zijn zelfstandige bevrijdende verweer tegen het door hem op zich niet bestreden feit dat hij met Rabobank twee borgtochten is overeengekomen tot een totaalbedrag van € 400.000.
    
    
    
      4.13. Volgens de conceptovereenkomst zou [X.] € 2.050.000 betalen, waartegenover hij ook uit zijn borgtochten ter waarde van € 400.000 zou worden ontslagen. Volgens de overeenkomst zoals die uiteindelijk op 21 december 2006 is gesloten ontvangt Rabobank – in de lezing van [X.] – geen € 400.000 uit de borgtochtovereenkomsten, terwijl [X.] voor (ongeveer) dezelfde activa € 1.630.000 betaalt; op de activa is immers slechts een activum van ongeveer € 100.000 in mindering gebracht. Dit betekent dan dat [X.] voor de activa in totaal € 1.630.000 betaalt (zonder nog door Rabobank voor € 400.000 te kunnen worden aangesproken) en niet € 2.050.000 (eveneens zonder nog door Rabobank voor € 400.000 te kunnen worden aangesproken). [X.] heeft niet duidelijk gemaakt waarom hij bij ongeveer gelijkblijvende activa die werden overgedragen zoveel minder hoefde te betalen, en ook niet waarom het oorspronkelijke voorstel (zoals hij stelt) financieel gunstiger voor hem was dan de uiteindelijke overeenkomst in de lezing van Rabobank. 
      In ieder geval is de uiteindelijke overeenkomst zoals door [X.] zelf uitgelegd per saldo zeer veel gunstiger voor [X.] dan het aanvankelijke voorstel, en een verklaring daarvoor ontbreekt geheel.
    
    
    4.14. Bij dit alles komt dat tussen de conceptovereenkomst waarop [X.] zich beroept en de uiteindelijke definitieve overeenkomst van 21 december 2006 belangrijke verschillen bestaan. In de conceptovereenkomst is een uitdrukkelijke bepaling opgenomen over het vervallen van de borgtochten terwijl overigens de opzet van de overeenkomst in de uiteindelijke vorm vrijwel identiek is met die in de conceptvorm ontbreekt juist dit artikel. Mede gelet op het verschil in koopsom tussen de conceptovereenkomst en de definitieve overeenkomst, welk verschil vrijwel overeenkomt met de omvang van de door [X.] verleende borgtochten, is het aannemelijk dat het schrappen van het oorspronkelijke artikel 8 zijn grond vindt in een andere opzet van de overeenkomst, waarbij de borgtocht van [X.] niet langer verviel.
    
    
      4.15. Anders dan de rechtbank acht het hof het feit dat Rabobank de overeenkomst mede heeft ondertekend niet van groot gewicht. 
      Het hof constateert dat in de oorspronkelijke overeenkomst in artikel 10 lid 9 wordt bepaald dat Rabobank de overeenkomst zal medeondertekenen in verband met haar rechten en verplichtingen voortvloeiend uit – met name – artikel 8 en 10, terwijl in het overeenkomstige artikel 8 van de definitieve overeenkomst de verwijzing naar het oorspronkelijke artikel 8 niet meer is opgenomen. 
      Uit de overeenkomst in haar definitieve versie kan dan ook niet zonder meer worden afgeleid dat voor Rabobank uit de overeenkomst voortvloeide dat haar aanspraken uit de borgtochtovereenkomst met [X.] zouden vervallen. Ook de bepaling over vrijwaring (artikel 17 respectievelijk 15), inhoudende dat partijen "ten aanzien van de in deze overeenkomst geregelde zaken niets meer van elkaar te vorderen hebben" en dat zij elkaar ter zake vrijwaren, verwijst slechts naar wat in de overeenkomst is geregeld door partijen, en Rabobank is blijkens de aanhef daarvan geen partij bij de overeenkomst. Daarnaast bepaalt de definitieve overeenkomst anders dan de conceptovereenkomst niets over de borgtochten, zodat ook niet gezegd kan worden dat de borgtochten "in deze overeenkomst geregelde zaken" zijn.
    
    
    4.16. Daar voegt het hof nog aan toe dat, nu zoals gezegd uit de definitieve overeenkomst van 21 december 2006 geenszins blijkt dat Rabobank daarbij partij was, [X.] niet zonder meer aan Rabobank kan tegenwerpen dat hij de overeenkomst verkeerd begrepen zou hebben. Dat geldt in ieder geval nu de koopsom in die overeenkomst zoveel lager was dan de koopsom waarvan niet in geschil is dat Rabobank daaraan de consequentie van het vervallen van de borgtocht had verbonden.
    
    4.17. Hiertegenover kan het beroep dat door [X.] bij de conclusie van antwoord is gedaan op de e-mail van Rabobank van 17 oktober 2006 niet tot een ander oordeel leiden. Het daaraan opgenomen standpunt van Rabobank was niet alleen het begin van de onderhandelingen die voor die onderhandelingen niet beslissend waren, maar bovendien blijkt uit deze e-mail juist dat Rabobank [X.] slechts uit zijn verplichtingen uit de borgtochtovereenkomsten wilde ontslaan als de opbrengst van de activa € 2.050.000 zou zijn en daarvan is in de uiteindelijke overeenkomst geen sprake. Terzijde merkt het hof nog op dat gesteld noch gebleken is dat [X.] binnen de door Rabobank in de e-mail gestelde termijn met dit oorspronkelijke voorstel van Rabobank is akkoord gegaan.
    
    
      4.18. De grieven van Rabobank over de interpretatie van de definitieve overeenkomst door de rechtbank slagen derhalve. 
      In eerste aanleg heeft [X.] evenwel aangeboden zijn lezing van hetgeen tussen partijen 
      was overeengekomen met betrekking tot de borgtocht te bewijzen, zodat het hof hem daartoe in de gelegenheid zal stellen.
    
    
    4.19. Indien [X.] niet slaagt in het opgedragen bewijs moet er tussen partijen van worden uitgegaan dat de verplichtingen van [X.] uit de borgtochtovereenkomsten van 26 januari en 24 april 2006 zijn blijven bestaan, zodat [X.] in beginsel gehouden is de verleende borgstelling gestand te doen. Wat dat betreft heeft [X.] echter subsidiaire en meer subsidiair verweren aangevoerd. Op deze verweren – waaraan de rechtbank niet hoefde toe te komen – zal het hof reeds thans ingaan. 
    
    
      4.20. In de eerste plaats heeft [X.] als subsidiair verweer aangevoerd dat Rabobank hem gedwongen heeft tot de borgtochten en dat hij de borgtochten heeft opgezegd.
      Ook als wordt aangenomen dat Rabobank heeft aangedrongen op borgstelling door [X.] is dat onvoldoende voor de conclusie dat [X.] zodanig is onder druk gezet dat het sluiten van de overeenkomst hem niet kan worden toegerekend. Voor een verdergaande conclusie heeft [X.] deze stelling onvoldoende onderbouwd.
      Het stond [X.] niet vrij deze borgtocht, die betrekking heeft op reeds bestaande verplichtingen van de kwekerij, op te zeggen (PG InvW boek 7, p. 453). Zijn beroep op opzegging faalt dus.
    
    
    4.21. Voorts heeft [X.] als verweer aangevoerd dat Rabobank bij de brief van 18 september 2006 ten onrechte de financiering met de kwekerij met onmiddellijke ingang heeft opgezegd, zodat ook hij als borg niet kan worden aangesproken. Volgens [X.] zijn de opgegeven redenen – het leggen van beslag door [Y.], het niet vestigen van hypotheek op onroerend goed van [X.] in Frankrijk, het niet tijdig overleggen van een afschrift van de jaarcijfers 2004 en betalingsachterstand – niet valide. Rabobank heeft dit weersproken.
    
    4.22. Niet betwist is dat het door [Y.] in oktober 2005 gelegde conservatoire beslag in juni 2006 is overgegaan in executoriaal beslag, noch dat volgens de geldende algemene voorwaarden van Rabobank dit op zich een grond is voor beëindiging van het krediet. Onder omstandigheden kan een beroep van Rabobank op die algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar zijn, en naar het hof begrijpt doet [X.] – die gelet op artikel 7:852 BW dit verweermiddel van de kwekerij als borg ook kan inroepen – daar een beroep op.
    
    4.23. Volgens eigen zeggen van [X.] zou – zoals ook blijkt uit de brief van 24 april 2006, die gehecht is aan de borgtochtovereenkomst – de kredietlimiet van de vennootschap per 15 september 2006 € 610.000 bedragen, maar heeft de vennootschap, omdat Rabobank haar deze kredietruimte feitelijk niet heeft gegund, het executoriaal beslag niet kunnen opheffen. 
    
    
      4.24. Dit verweer neemt echter niet weg dat daadwerkelijk al ruim voor 15 september 2006 beslag is gelegd, en dat dus het toen ontstaan van die ruimte te laat was om beslag te voorkomen. Daar komt bij dat het financieringsvoorstel mede inhield dat door [X.] de in dit geding bedoelde borgtocht zou worden verleend tot bedragen van € 100.000 en € 300.000, welke borgtochten onder meer zouden worden zeker gesteld door hypotheek op onroerende goederen in Frankrijk; uit de brief van 24 april 2006, overgelegd door Rabobank als productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg, blijkt – anders dan [X.] in de conclusie van dupliek aanvoert – dat voorwaarde was dat beide borgtochten afdoende gesecureerd [zouden] zijn door hypotheek op "zijn onroerende zaken" in Frankrijk, met andere woorden op onroerende zaken van [X.] zelf in Frankrijk. Weliswaar is deze voorwaarde opgenomen in een brief aan de kwekerij, maar deze brief is gehecht aan de desbetreffende borgtochtovereenkomst zelf, welke ook naar deze brief verwijst.
      [X.] heeft niet betwist dat hij persoonlijk geen onroerend goed had in Frankrijk, maar dat er in plaats daarvan sprake was van onroerende zaken ondergebracht in een SCI, een zelfstandige rechtspersoon naar Frans recht waarvan [X.] niet alle aandelen bezat. 
      Ook is door [X.] niet betwist, dat er geen hypotheek gevestigd is. 
    
    
    4.25. In die omstandigheden kon Rabobank op goede gronden per 15 september 2006 verhoging van de kredietlimiet weigeren, en vervolgens de financiering met de kwekerij opzeggen, zoals zij op 18 september 2006 heeft gedaan. Het verstrekken van hypotheek was immers (zoals blijkt uit de brief van 24 april 2006 aan de kwekerij, productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) een voorwaarde voor verhoging van de rekening-courant, en nu niet aan de voorwaarde werd voldaan was de bank niet langer gehouden harerzijds aan haar verplichtingen – waaronder het verhogen van de rekening-courant tot € 610.000 per 15 september 2006 – te voldoen. Dat vervolgens een betalingsachterstand ontstond en door de kwekerij haar crediteur [Y.] niet kon worden voldaan is dan een consequentie die voor rekening komt van [X.].
    
    
      4.26. [X.] heeft evenwel aangevoerd dat het aan Rabobank te wijten is dat deze hypotheek in september 2006 nog niet was gevestigd, maar dat heeft [X.] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. 
      Uit de brieven van Rabobank (productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg) – waarvan door [X.] niet bestreden is dat hij deze heeft ontvangen – blijkt veeleer dat Rabobank bij [X.] heeft aangedrongen op het verschaffen van voor vestiging van de hypotheek noodzakelijke bescheiden, maar dat [X.] zelf zich onvoldoende heeft ingespannen om ervoor zorg te dragen dat deze hypotheek kon worden gesloten, terwijl volgens de afspraak het toch [X.] was die voor een hypotheek moest zorgen. 
      Bij brief van 22 augustus 2006 (onderdeel van productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Rabobank immers aan [X.] meegedeeld dat de notaris gegevens nodig had die door [X.] diende te worden verschaft en wel voor 1 september 2006. Gesteld noch gebleken is dat [X.] daaraan gevolg heeft gegeven; uit de brief van 5 september 2006 van [X.] aan Rabobank, noch uit de brief van 6 september 2006 van Rabobank aan [X.] en evenmin uit de brief van 13 september 2006 van [X.] aan Rabobank Nederland (eveneens productie 15) kan dat worden afgeleid. Integendeel, in deze laatste brief wordt door [X.] opgemerkt dat "de opgevraagde stukken van de SCI niet nodig [zijn] voor een hypotheekvestiging, zeker niet omdat ik persoonlijk als borg had getekend en niet de SCI". 
    
    
    
      4.27. [X.] ontkent niet dat hij geen eigenaar is van onroerende zaken in Frankrijk, maar er is wel een SCI is waarbij hij betrokken is die onroerend goed heeft dat als onderpand zou kunnen dienen, en het hof begrijpt dat Rabobank daarmee in ieder geval aanvankelijk genoegen heeft genomen. Deze SCI zal in dat geval formeel de hypotheek moeten verlenen. [X.] zal dan – gelet op de op hem rustende verplichting zekerheid te verschaffen – in ieder geval als betrokkene bij de SCI de noodzakelijke bescheiden ter beschikking moeten stellen aan Rabobank, zodat deze die aan de instrumenterende notaris kan overleggen. 
      [X.] doet in dit verband een beroep op een brief van [Z.], notaris te [standplaats], waaruit zou blijken dat er geen enkele opdracht en/of contact vanwege Rabobank is geweest met deze notaris. 
      Uit de door hem overgelegde brief van 15 september 2006 (eveneens productie 15 bij dagvaarding in eerste aanleg) – die overigens anders dan [X.] stelt niet is gericht aan Rabobank maar aan [X.] – blijkt echter alleen dat Rabobank geen stukken ("dossier") heeft overgelegd hierover, en dat strookt met de stelling van Rabobank dat zij van [X.] niet de benodigde stukken heeft gehad. 
    
    
    
      4.28. Nu er geen hypotheek is verleend, en [X.] gelet op de overgelegde stukken zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd dat dat niet aan hem te wijten is maar aan Rabobank, gaat zijn verweer dat Rabobank ten onrechte de financiering heeft stopgezet (en dat dus Rabobank geen aanspraak kan maken op de verleende borgtocht) niet op. Gelet op de onvoldoende onderbouwing van zijn stellingen op dit punt ziet het hof geen aanleiding voor een bewijsopdracht op dit punt aan [X.].
      Dat Rabobank, nu [X.] niet aan zijn verplichtingen voldeed daadwerkelijk en tijdig hypotheek te verlenen, geen verdere financiering heeft willen verstrekken aan de kwekerij kan [X.] Rabobank dan ook niet verwijten. Rabobank heeft dan ook terecht aan haar opzegging van de financiering van de kwekerij mede ten grondslag kunnen leggen dat de kwekerij onvoldoende financiële middelen had om [Y.] te betalen en ook overigens aan haar verplichtingen te voldoen. Rabobank kon dus gelet op dit samenstel van tekortkomingen het krediet jegens de kwekerij opzeggen zoals zij dat heeft gedaan, en [X.] kan zich niet aan zijn verplichtingen uit de borgtochtovereenkomsten onttrekken met een beroep op ongerechtvaardigde opzegging van het krediet door Rabobank.
    
    
    4.29. De hiervoor genoemde tekortkomingen acht het hof dus op zich voldoende grond voor de opzegging, en daar komt nog bij dat wat betreft de over te leggen jaarstukken 2004 door [X.] niet betwist is dat die niet tijdig zijn overgelegd. Het feit dat de kwekerij een andere accountant heeft aangezocht om voor de stukken te zorgen, en dat dat tot vertraging heeft geleid, kan niet aan Rabobank worden tegengeworpen. 
    
    
      4.30. Meer subsidiair heeft [X.] bij conclusie van antwoord de hoogte van de schuld die de vennootschap jegens Rabobank zou hebben ad € 842.192,15 betwist. 
      Bij conclusie van repliek heeft Rabobank als productie 22 een gewaarmerkt uittreksel overgelegd van haar administratie inzake de nog openstaande verplichtingen (op dat moment groot € 822.120,59). Daarbij heeft zij er op gewezen dat, gelet op de geldende algemene voorwaarden, een dergelijk uittreksel geldt als volledig bewijs behoudens tegenbewijs zowel ten aanzien van de debiteur als ten aanzien van de borg.
    
    
    4.31. [X.] heeft niet betwist dat het uittreksel uit de administratie van de bank geldt als volledig bewijs behoudens tegenbewijs ten aanzien van zowel de debiteur als de borg. [X.] heeft wat dit betreft geen tegenbewijs aangeboden. Weliswaar stelt [X.] dat uit dat overzicht slechts blijkt van een schuld tot een bedrag van € 300.433,06, maar dat klopt niet. Dat bedrag wordt inderdaad op bladzijde 3 van dat overzicht genoemd als schuld, maar op de volgende bladzijde staat een tweede schuld ter grootte van € 521.677,53, welke beide bedragen samen uitkomen op het door Rabobank genoemde bedrag. Dit meer subsidiaire verweer van [X.] faalt dus.
    
    4.32. Grief III heeft betrekking op de vordering in reconventie van [X.] inzake het door Rabobank gelegde beslag. Omdat deze vordering afhankelijk is van de uitkomst inzake de vordering in conventie, en dus van de uitkomst van de bewijsopdracht, zal het hof iedere behandeling van deze grief aanhouden totdat is beslist inzake de vordering in conventie.
    
    
      4.33. Het voorgaande leidt de slotsom dat het hof thans aan [X.] een bewijsopdracht 
      zal verstrekken en voor het overige iedere beslissing zal aanhouden. Derhalve wordt thans beslist als volgt.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [X.] toe te bewijzen dat hij met Rabobank is overeengekomen dat [X.] uit zijn borgtochten was ontslagen;
    
    bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.Th. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 1 november 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en donderdag in in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [X.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th.Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2011.