ECLI:NL:GHSHE:2009:BL3507, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-12-2009, HD 103.005.498 en 103.005.499
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: HD 103.005.499 --> art. 42 Fw, rechtshandeling, benadeling
        HD 103.005.498 --> art. 248 lid 1b BW

typ. JB
      zaaknrs. HD 103.005.498 en HD 103.005.499
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 29 december 2009,
      gewezen in de zaken van:
    
    
    zaaknr. HD 103.005.498
    
    
      [DE CURATOR],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [X.] B.V.,
      kantoorhoudende te [plaats],
      appellant bij exploit van dagvaarding van 23 augustus 2007,
      advocaat: mr. A.Th.L. van Zandvoort,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      wonende te [plaats],
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRANSCARGO B.V.,
      gevestigd te Roermond,
      geïntimeerden bij voormeld exploit,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 23 mei 2007 tussen appellant - de curator - als eiser in conventie - tezamen in [geïntimeerde sub 1] c.s. en ieder afzonderlijk respectievelijk [geïntimeerde sub 1], [Y.] en Transcargo te noemen - tezamen met [Z.] B.V. als gedaagden in conventie.
    
    zaaknr. HD 103.005.499
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Z.] B.V.,
      gevestigd te Venlo,
      appellante bij exploit van dagvaarding van 23 augustus 2007, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [DE CURATOR],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [X.] B.V.,
      kantoorhoudende te [plaats],
      geïntimeerde bij voormeld exploit, 
      advocaat: mr. A.Th.L. van Zandvoort,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 23 mei 2007 tussen appellante – [Z.] - tezamen met [geïntimeerde sub 1], [Y.] B.V. en Transcargo B.V. als gedaagden in conventie en [Z.] tevens als eiseres in reconventie en geïntimeerde - de curator - als eiser in conventie/ verweerder in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/ rolnummer: 72115/HA ZA 06-125) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
    
    2. De gedingen in hoger beroep
    
    zaaknr. HD 103.005.498
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de curator negen grieven aangevoerd tegen het vonnis in conventie en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog jegens [geïntimeerde sub 1] en [Y.] van zijn primaire vordering onder 1 en zijn vordering onder 2 als in eerste aanleg in conventie ingesteld en met veroordeling van [geïntimeerde sub 1], [Y.] en Transcargo in de kosten van beide instanties. In de conclusie van de memorie van grieven heeft de curator voor wat betreft Transcargo niet langer geconcludeerd tot toewijzing alsnog van zijn in eerste aanleg in conventie ingestelde vordering onder 3. De curator heeft voorts gevorderd dat door het hof wordt beslist op zijn in de memorie van grieven geformuleerde subsidiaire vordering dat [geïntimeerde sub 1] c.s. op grond van onbevoegde vertegenwoordiging van de vennootschap wegens tegenstrijdig belang hoofdelijk aansprakelijk moeten worden gehouden voor de nadelige gevolgen van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [X.] voor de kredietfaciliteit. 
    
    2.2. [geïntimeerde sub 1] c.s. hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, bekrachtiging van het vonnis in prima en veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties. 
    
    2.3. Hierna hebben de partijen hun standpunten bij (een gelijktijdig in de zaak onder zaaknr. HD 103.005.499 gehouden) pleidooi nog nader doen toelichten door hun raadslieden, voor [geïntimeerde sub 1] c.s. mr. G.C. Verburg en de curator voor zichzelf. Beide partijen hebben daarbij gepleit aan de hand van door hen overgelegde pleitnota's.
    
    2.4. Na afloop van de pleidooien hebben de partijen de procesdossiers voor uitspraak overgelegd.
    
    zaaknr. HD 103.005.499
    
    2.5. [Z.] heeft bij memorie van grieven drie grieven aangevoerd tegen het vonnis in conventie en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover zij bij dat vonnis in conventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.001.228,75, afwijzing alsnog van de vordering van de curator van dit bedrag en veroordeling van de curator in de proceskosten van beide instanties, een en ander bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest. 
    
    2.6. De curator heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van [Z.] in de kosten van het hoger beroep. 
    
    2.7. Hierna hebben de partijen hun standpunten bij (een gelijktijdig in de zaak onder zaaknr. HD 103.005.498 gehouden) pleidooi nog nader doen toelichten door hun raadslieden, voor [Z.] mr. G.C. Verburg en de curator voor zichzelf. Beide partijen hebben daarbij gepleit aan de hand van door hen overgelegde pleitnota's.
    
    2.8. Na afloop van de pleidooien hebben de partijen de procesdossiers voor uitspraak overgelegd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    zaaknrs. HD 103.005.498 en HD 103.005.499
    
    Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de respectieve memories van grieven.
    
    
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 23 mei 2007 in de aanvang van haar 'beoordeling in conventie' (onder 3) weergegeven van welke vaststaande feiten zij is uitgegaan. Nu deze weergave in hoger beroep door geen van de partijen als onjuist is bestreden, zal het hof eveneens van deze feiten uitgaan. 
    
    
      4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende:
      [X.] B.V. (verder: [X.]) is op 27 april 2005 op eigen aangifte door de rechtbank Roermond in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. [X.] exploiteerde een transportbedrijf.
      [Z.] was aandeelhouder en bestuurder van [X.]. [Z.] is een onroerendgoedvennootschap. Zij was eigenaar van het door haar aan [X.] verhuurde bedrijfspand. 
      Tot 14 mei 2002 werden de aandelen van [Z.] gehouden door twee door de gebroeders [naam] gecontroleerde vennootschappen, [bedrijf 1] en [bedrijf 2]. Deze vennootschappen hebben hun aandelen op voormelde datum verkocht en overgedragen aan [Y.] B.V. (verder: [Y.]) voor een koopsom van € 2.178.145,=.
      [Y.] heeft deze koopsom als volgt gefinancierd: a. Op 15 mei 2002 heeft [Y.] als nieuwe aandeelhouder van [Z.] een besluit genomen tot het doen van een dividenduitkering aan [Y.] van € 1.000.000,=. (Op dezelfde datum heeft [Z.] als aandeelhouder van [X.] een besluit genomen tot het doen van een dividenduitkering door [X.] aan [Z.] van € 200.000,=.) b. Verder heeft [Z.] op 15 mei 2002 aan [Y.] een (rentedragende) lening verstrekt van € 520.000,=. c. Het resterende bedrag kwam uit een agiostorting van [geïntimeerde sub 1] in [Y.]van € 712.000,=.
      Op 3 mei 2002 hebben [Z.] en [X.] een kredietovereenkomst gesloten met de ABN-AMRObank (verder: de bank). In de overeenkomst (prod. 9 inl.dagv.curator) zijn [Z.] en [X.] zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk als kredietnemer aan gemerkt. Bij deze overeenkomst werd door de bank een kredietfaciliteit van € 1.830.000,= ter beschikking gesteld, samengesteld uit a. een rekening-courantkrediet van € 510.000,=, een 20-jarige lening van € 800.000,= en een 5-jarige lening van € 520.000,=. De totale rente- en aflossingsverplichtingen voor [Z.] en [X.] voor de financiering hebben over de periode 30 juni 2002 t/m 2004 € 636.804,= bedragen. 
      Tot zekerheid voor de verstrekte kredieten is door [Z.] een hypotheekrecht verleend op het bedrijfspand en een pandrecht op haar debiteuren, door [X.] is een pandrecht verleend op haar debiteuren en haar inventaris. Het bedrijfspand is bij een taxatierapport d.d. 29 maart 2002 van RSP/Van Boxtel getaxeerd op een onderhandse vrije verkoopwaarde van € 1.100.000,=. Op de balans per 31 december 2001 was aan dit pand een waarde van € 567.445,= toegekend. Na de taxatie van 29 maart 2002 is de huur voor het pand verhoogd van € 54.454,= naar € 109.200,= per jaar. 
      Aan het rekening-courantkrediet werd de voorwaarde verbonden dat de kredietnemer ([Z.] en [X.], zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) van dat krediet gebruik kon maken tot 'maximaal 60% van het totaalbedrag van de aan de bank verpande en de bank conveniërende vorderingen'. In de kredietovereenkomst is voorts aangegeven: "Niet-conveniërende vorderingen zijn in ieder geval: - ouder dan drie maanden - intern, zoals vorderingen op dochters - betrokken bij een voorziening". 
      De ten name van [Z.] en [X.] gestelde kredietfaciliteit is uitbetaald aan [Z.] en geadministreerd en boekhoudkundig verwerkt bij [Z.]. Gelden die door [Z.] uit het rekening-courant krediet bij de bank werden opgenomen en ter beschikking van [X.] werden gesteld, werden door [Z.] geboekt in de tussen haar en [X.] bestaande rekening-courantverhouding waarover 5% rente verschuldigd was. Bij de overdracht van de aandelen van [Z.] aan [Y.] was het saldo van deze rekening-courant (kort voor de overdracht € 273.920,= debet voor [X.]) tot € 0 teruggebracht door een cessie van die vordering door [Z.] aan [bedrijf 1] en [bedrijf 2]. Na de aandelenoverdracht zijn vervolgens in de rekening-courant van [X.] bij [Z.] onder meer de door [Z.] aan [X.] ter beschikking gestelde gelden en de door [X.] aan [Z.] verschuldigde huur geboekt. 
      Voor het rekening-courantkrediet van de bank beschikten [Z.] en [X.] beiden over een rekening bij de bank, respectievelijk rekeningnummer 43.36.91.468 ten name van [Z.] en rekeningnummer 57.96.65.593 ten name van [X.]. Op 6 april 2005 was het saldo van de rekening van [X.] € 506.311,74 credit. Van dat saldo is op die datum een bedrag van € 1.001.228,75 overgeschreven naar de rekening van [Z.]. Het betrof een overboeking door telebankieren met de omschrijving "overboeking aanvulling intercompany". Daardoor werd de rekening-courantschuld van [Z.] op haar rekening ingelost en verkeerde het creditsaldo van de rekening van [X.] in een debetsaldo van € 508.015,24. Na deze transactie veranderde het debetsaldo van [X.] van de rekening-courant tussen [Z.] en haar (per 31 december 2004 nog € 573.139,= debet) in een creditsaldo van (per 19 april 2005) € 269.515,=. (Van deze wijziging heeft [Z.] later gesteld dat deze op een vergissing berustte).
      De rekening-courantvordering van [X.] op [Z.] van € 269.515,= is vervolgens stil verpand aan de bank, welke verpanding op 20 april 2005 is geregistreerd.
      Bij brief van 25 april 2005 (prod.33 inl.dagv.) aan [Z.] en [X.], t.a.v. [geïntimeerde sub 1], heeft de bank aan [geïntimeerde sub 1] te kennen gegeven dat zij zich genoodzaakt zag gebruik te maken van haar recht van dagelijkse opzegbaarheid van het krediet in rekening-courant, zulks "mede gezien de precaire financiële positie van uw onderneming door aanhoudende verliezen en het als gevolg daarvan ontbreken aan toekomstperspectief". [Z.] en [X.] werden in voormeld schrijven in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 2 mei 2005 hun schuld integraal te voldoen. 
      De bank heeft bij brief van 29 april 2005 (prod. 32 curator) terzake de verleende kredietfaciliteit een vordering van € 1.295.940,50 excl. rente, kosten en eventuele funding-brake schade ten tijde van het faillissement ingediend. Deze vordering had voor een bedrag van € 283.282,50 betrekking op het rekening-courant krediet en voor een bedrag van € 88.685,= leasecontracten (prod. 32 inl. dagv.). De bank heeft vervolgens de zekerheden (pandrechten op bedrijfsinventaris en handelsvorderingen) van [X.] uitgewonnen voor een bedrag van € 320.426,86 (concl.v.dupliek in conventie 26 + prod.19 bij die conclusie), waardoor per 7 juli 2006 van de vordering van € 1.295.940,= een bedrag van € 975.513,64 zou resteren. Voorts is het in eigendom aan [Z.] toebehorende bedrijfspand waarop aan de bank een hypotheek was verleend verkocht voor een bedrag van € 1.160.000,=. 
      De curator heeft bij aangetekende brief van 7 juli 2005 op grond van, kort gezegd, de Paulianabepalingen van de artikelen 42, 43 en 47 F de nietigheid ingeroepen van de overboeking van het bedrag van € 1.001.228,75.
    
    
    
      4.1.3. De curator heeft in het geding in eerste aanleg in conventie gevorderd:
      1. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1], [Y.] en [Z.] tot betaling van het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat, zulks op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur van het bestuur van [X.] ([Z.] en ingevolge art. 2.11 BW [Y.] en [geïntimeerde sub 1]);
      2. veroordeling van voormelde (rechts)personen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 500.000,=;
      3. veroordeling van Transcargo tot betaling van een bedrag van € 19.448,73 wegens 61 door [X.] voor Transcargo in de periode van 31 maart 2005 tot en met 25 april 2005 uitgevoerde transporten;
      4. subsidiair: hoofdelijke veroordeling van [Z.], [Y.] en [geïntimeerde sub 1] tot betaling van de door de bank in het faillissement van [X.] ingediende vordering van € 1.295.940,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
      5. meer subsidiair: veroordeling van [Z.] tot terugbetaling van het op 6 april 2005 aan haar overgeboekte bedrag van die hoogte, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
      6. nog meer subsidiair: te bepalen dat [X.] c.q. de curator regres heeft op [Z.] terzake de door de bank uitgewonnen zekerheden tot bedragen, nader op te maken bij staat;
      7. bepaling dat de door de curator aan de procedure bestede tijd als faillissementskosten worden aangemerkt;
      8. hoofdelijke veroordeling van de gedaagden in de proceskosten. 
    
    
    Bij conclusie van repliek in conventie vermeerderde de curator voorts zijn eis tegen [Z.] met de vordering van een bedrag van € 269.515,= (het na de creditering van de rekening-courant positieve saldo van de rekening-courant van [X.] bij [Z.]). 
    
    4.1.4. In reconventie heeft [Z.] gevorderd: (i) opheffing van het door de curator op 25 augustus 2005 gelegde conservatoire beslag, (ii) betaling van de vanaf de datum van het faillissement door [X.] verschuldigde huur, per datum eis in reconventie begroot op € 109.200,= en veroordeling van de curator in de proceskosten. 
    
    4.1.5. Bij het vonnis van 23 mei 2007 waarvan beroep heeft de rechtbank in conventie de meer subsidiaire vordering onder 5 (toev.hof: door de rechtbank op p.10 van het vonnis kennelijk abusievelijk aangeduid als 'subsidiaire' vordering) tegen [Z.] toegewezen en de vorderingen van de curator voor het overige afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering onder (ii) toegewezen (een bedrag van in totaal € 130.400,=). 
    
    4.1.6. De beslissing in reconventie staat in geen van de appelzaken meer ter discussie. Ten aanzien van [Z.] staan voorts de door de rechtbank in conventie afgewezen (primaire) vorderingen onder 1 en 2 en subsidiaire vordering onder 4 niet meer ter discussie, nu de curator het hoger beroep in de zaak onder zaaknr. HD 103.005.498 alleen tegen [geïntimeerde sub 1], [Y.]en Transcargo heeft ingesteld en hij evenmin in het door [Z.] in de zaak onder zaaknr. HD 103.005.499 ingestelde hoger beroep van zijn kant incidenteel appel heeft ingesteld. 
    
    zaaknr. HD 103.005.499
    
    4.2.1. In deze zaak komt [Z.] op tegen de toewijzing van de onder 5 geformuleerde vordering van de curator, de veroordeling van [Z.] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 1.001.228,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. In het verlengde daarvan bestrijdt [Z.] de tegen haar uitgesproken veroordeling in de proceskosten (grief 3).
    
    4.2.2. In de grieven 1 en 2 bestrijdt [Z.] voormelde beslissing op een tweetal gronden. In grief 1 komt zij op tegen het oordeel van de rechtbank dat de overboeking op 6 april 2005 van het bedrag van € 1.001.228,75 van de rekening van [X.] bij de bank naar de rekening van [Z.] bij de bank als een rechtshandeling, te weten een betaling op de rekening-courantschuld van [X.] bij [Z.] moest worden gezien. In grief 2 komt [Z.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het in de rede ligt dat benadeling van een of meer schuldeisers van [X.] het gevolg daarvan is geweest. 
    
    4.3.1. Het hof stelt voorop dat de verwijzing naar alleen de in de formulering van grief 1 weergegeven rechtsoverweging van de rechtbank een wat vertekend beeld geeft van het oordeel van de rechtbank. In het geschil tussen partijen ging het om de vraag of de curator al dan niet terecht de nietigheid had ingeroepen van de overboeking op 6 april 2005 van het bedrag van € 1.001.228,75 van de bankrekening van [X.] naar de bankrekening van [Z.] wegens paulianeus handelen als bedoeld in art.42 dan wel art.47 F. In dat verband diende te worden bezien of die overboeking al dan niet als een rechtshandeling was te beschouwen en, zo ja, of het ging om een al dan niet verplicht verrichte rechtshandeling. De rechtbank heeft de gelijktijdige mutatie in de rekening-courantverhouding tussen [Z.] en [X.] slechts als omstandigheid betrokken bij haar oordeel dat de overboeking van het bedrag van € 1.001.228,75 van de bankrekening van [X.] naar de bankrekening van [Z.] als een rechtshandeling diende te worden beschouwd. 
    
    4.3.2. Het hof onderschrijft dat oordeel. Naar het oordeel van het hof is daarvoor de vraag of [X.] die overboeking al dan niet ter betaling van haar rekening-courantschuld heeft willen doen op zichzelf niet van doorslaggevende betekenis en geldt hetzelfde voor het betoog van [Z.] dat [X.] en zij hoofdelijk voor het gehele door de bank verstrekte rekening-courant aansprakelijk waren en het plafond voor het krediet voor de beide rekeningen gezamenlijk gold, zodat de rekeningen communicerende vaten waren. Deze omstandigheid laat immers onverlet dat zowel [Z.] als [X.] over een rekening bij de bank beschikten en daarmee elk individueel, afhankelijk van de stand van ieders rekening, een vordering op dan wel een schuld aan de bank hadden die deel uitmaakte van het vermogen van de individuele vennootschap. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat door de overmaking van het bedrag van de rekening van [X.] naar die van [Z.] een vermogensverschuiving plaatsvond. De overmaking was gericht op het rechtsgevolg dat door [X.] een ten name van [Z.] gestelde schuld aan de bank werd voldaan. 
    
    4.3.3. Overigens ligt het in de beschrijving van [Z.] zelf van de gang van zaken tussen haar en [X.] inzake het krediet - [Z.] trekt onder het krediet, leent door aan [X.] en verwerkt dit in de rekening-courantverhouding tussen haar en [X.] (mem.v.grieven 3.7) - voor de hand dat de aflossing op 6 april 2005 van de debetstand op de bankrekening van [Z.] door de overboeking van het bedrag van € 1.001.228,75 van de bankrekening van [X.] naar die van [Z.] in de rekening-courantverhouding tussen partijen wordt verwerkt. In zoverre kan het hof, evenals de rechtbank, [Z.] zonder nadere, door [Z.] niet gegeven, toelichting niet volgen in haar stelling dat de desbetreffende mutatie in de rekening-courant tussen haar en [X.] een vergissing is geweest. 
    
    4.3.4. Gelet op het voorgaande faalt grief 1. Het hof voegt daaraan toe dat daaraan niet afdoet dat, naar door [Z.] is gesteld, de verwerking van de overmaking van het bedrag van € 1.001.228,75 op 6 april 2005 (na de inroeping van de nietigheid van die overmaking door de curator bij brief van 17 juli 2005) in de rekening-courant tussen haar en [X.] is teruggedraaid. In dat geval geldt te meer dat van enige verplichting van [X.] jegens [Z.] tot het verrichten van die overboeking niet is gebleken en de overmaking op 6 april 2005 als een onverplicht verrichte rechtshandeling dient te worden beschouwd. Dit nog daargelaten het feit dat [Z.] het beroep van de curator op de toepasselijkheid van art. 42 F en het oordeel van de rechtbank alleen heeft bestreden op grond van haar verweer dat geen sprake zou zijn geweest van een rechtshandeling en niet op grond van een betwisting van een onverplichtheid verricht zijn van die handeling. 
    
    4.4.1. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overboeking van 6 april 2005 tot benadeling van een of meer crediteuren van [X.] heeft geleid. Voor die grief beroept [Z.] zich eveneens op het feit dat [X.] en zij tezamen kredietnemer zijn van de bank en jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het op de twee bedrijfsrekeningen geadministreerde gezamenlijke krediet. Volgens [X.] is door de overboeking de faillissementsboedel niet verminderd en is er evenmin sprake van een verstoring van de paritas creditorum. 
    
    4.4.2. Naar [Z.] terecht stelt moet de vraag of er sprake is van benadeling worden beantwoord naar de situatie ten tijde van de beoordeling van de vordering van de curator en moet voor het antwoord op die vraag een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin de crediteuren feitelijk verkeren wanneer de bestreden handeling onaangetast zou blijven en de situatie waarin zij zonder die handeling zouden hebben verkeerd. Daarbij geldt dat van benadeling ook sprake kan zijn indien door de gewraakte rechtshandeling het vermogen van de later gefailleerde per saldo niet is verminderd, zoals bijvoorbeeld in de situatie dat ten gevolge van de rechtshandeling voor de gezamenlijke crediteuren minder actief in de boedel beschikbaar is. Voorts heeft te gelden dat in geval van een eventuele vernietiging wegens benadeling deze vernietiging geen verdere strekking heeft dan voor zover de boedel door de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling is benadeeld.
    
    4.4.3. Het verweer van [Z.], dat van benadeling van crediteuren van [X.] geen sprake is, berust op haar stelling dat [X.] en zij zowel tezamen als ieder afzonderlijk voor de vordering van de bank uit de kredietovereenkomst kunnen worden aangesproken en dat de bankrekening van [X.] en die van [Z.] voor het rekening-courantkrediet als een geheel moeten worden beschouwd, zodat het creditsaldo van € 506.311,74 op de rekening van [X.] ten tijde van de overboeking, gelet op de debetstand van € 1.001.228,75 op de rekening van [Z.], ook zonder de overboeking nimmer ten goede van de crediteuren van [X.] zou zijn gekomen omdat de bank in dat geval bij het faillissement dat saldo zou hebben verrekend met haar vordering van € 1.295.940,50 exclusief rente en kosten. Door [Z.] is voorts gesteld (concl.v.antw. in conv. 33) dat ten tijde van de overboeking uit het rekening-courant krediet nog maar tot een bedrag van € 15.082,99 over het krediet had kunnen worden beschikt, zodat [X.] op 6 april 2005 alleen dat gedeelte van het creditsaldo maar voor betalingen aan derden had kunnen benutten. 
    
    4.4.5. Bij voormeld verweer verliest [Z.], naar door de curator terecht is aangevoerd, uit het oog dat de omstandigheid dat [Z.] en [X.] onder solidair verband een kredietovereenkomst zijn aangegaan, onverlet laat dat deze vennootschappen twee verschillende rechtspersonen zijn die in hun onderlinge verhouding de draagplicht voor de schulden uit de kredietovereenkomst zullen dienen te delen. Daarbij ligt een draagplicht naar de mate waarin het krediet aan elk van hen ten goede is gekomen voor de hand. Indien en voor zover de hoofdelijke schuld uit de kredietovereenkomst ten laste van een van de vennootschappen is voldaan voor een groter gedeelte dan haar draagplicht is voor die schuld, resulteert dat voor het gedeelte dat boven de draagplicht is voldaan in een regresvordering van die vennootschap op de andere vennootschap. 
    
    4.4.6. In het onderhavige geval heeft [Z.]: (a) de gelden uit het rekening-courant krediet die zij opnam ter doorlening aan [X.] aan [X.] in rekening gebracht door deze te boeken in de rekening-courant tussen haar en [X.] (mem.v. grieven 3.7), (b) de 5-jarige lening van € 520.000,= aangewend voor het door haar aan [Y.] geleende bedrag en (c) de 20-jarige lening van € 800.000,= (naast het door haar van [X.] ontvangen dividend van € 200.000,=) aangewend voor het door haar uitgekeerde dividend van € 1.000.000,=. 
    
    4.4.7. Het hof deelt het standpunt van [X.] dat, gelet op die situatie, in de onderlinge relatie tussen [Z.] en [X.] in elk geval de draagplicht voor de schuld aan de bank voor zover die voortvloeit uit de leningen onder b en c niet bij [X.] behoort te worden gelegd. Ten aanzien van de vordering van de bank terzake de rekening-courant is bij de door [Z.] zelf gestelde gang van zaken (mem.v.grieven 3.7) in de toerekening van het aandeel van [X.] daarin al voorzien doordat het krediet, voor zover ten behoeve van [X.] opgenomen, ten laste van [X.] is geboekt in de rekening-courant van [X.] bij [Z.]. 
    
    4.4.8. In de brief van 29 april 2005 van de bank aan de curator (prod. 32 bij inl.dagv.) heeft de bank aangegeven dat haar vordering van € 1.295.940,50 voor een bedrag van € 283.282,50 betrekking had op het rekening-courant krediet. Uit voormelde opgave blijkt voorts van een vordering van € 924.000,= voor middellange leningen (het hof neemt aan: de leningen onder b en c) en een vordering van € 88.658,= wegens lease-overeenkomsten, van welke vordering [X.] erkent dat het een schuld was die haar aanging. Overigens is het voor het hof vooralsnog niet duidelijk waarom deze schuld als afzonderlijk onderdeel van de vordering van de bank uit hoofde van de verleende kredietfaciliteit wordt vermeld. 
    
    4.4.9. Naar het oordeel van het hof zou derhalve, indien de overboeking van het bedrag van € 1.001.228,75 niet had plaatsgevonden, de bank haar vordering van € 1.295.940,50 hebben verhaald op zowel het creditsaldo van de bankrekening van [X.] van € 506.311,74 als de uit te winnen - ten behoeve van de kredietovereenkomst door [X.] aan de bank verstrekte zekerheden. Bij een voor rekening komen van [X.] van de vordering van € 88.658,= (indien die vordering niet via de rekening-courant tussen [Z.] zou hebben gelopen) en een draagplicht van [Z.] voor het restant - voor de vordering van € 924.000,= omdat die [Z.] betrof en voor de vordering inzake het rekening-courantkrediet omdat [Z.] het ten laste van [X.] te brengen deel (voor zover daarvan sprake is geweest) al via de rekening-courant tussen haar en [X.] ten laste van deze laatste heeft doen komen - betekent dit dat [X.], althans de curator, op [Z.] regres zou kunnen nemen voor hetgeen meer dan voormeld gedeelte van € 88.658,= (en voor het geheel indien ook deze vordering in de rekning-courant zou zijn verwerkt) van de vordering van de bank op haar zou zijn verhaald (€ 506.311,74 plus de uit te winnen zekerheden). [Z.] zou op haar beurt die vordering hebben kunnen verrekenen met haar vordering uit de rekening-courant tussen [X.] en haar. Geconcludeerd kan worden dat, indien in dat geval de regresvordering van [X.] de vordering van [Z.] uit rekening-courant te boven gaat, [X.], althans de curator, het verschil van [Z.] zou hebben kunnen opvorderen en dat dit verschil dan voor de gezamenlijke crediteuren in de boedel aanwezig zou zijn geweest. 
    
    4.4.10. Of door de overboeking van het bedrag van € 1.001.228,75 van de rekening van [X.] naar die van [Z.] een of meer crediteuren van [X.] zijn benadeeld, hangt, gelet op het voorgaande, af van de vraag of het zonder die overboeking op de rekening van [X.] voorhanden saldo van € 506.311,74 en de bij [X.] voorhanden zekerheden waarop de bank zich kon/kan verhalen tezamen (en eventueel verminderd met de vordering van de bank van € 88.658,=) de rekening-courantschuld van [X.] aan [Z.] te boven zouden zijn gegaan. Uit de brief van 3 juli 2006 van de bank aan de curator (productie 19 dupliek in conventie) kan worden geconcludeerd dat ten laste van [X.] zekerheden tot een bedrag van € 320.426,86 zijn uitgewonnen. Niet duidelijk is echter of in dit bedrag ook de verpande vordering van [X.] op [Z.] van € 269.515 van het na de creditering positieve saldo van de rekening-courant tussen [Z.] en [X.] is begrepen. Voorts valt op dat de vordering van de bank terzake het krediet in rekening-courant ten tijde van het faillissement nog € 283.282,50 bedroeg terwijl het negatieve saldo op de rekening van [X.] na de overboeking van het bedrag van € 1.001.228,75 op 6 april 2005 € 508.015,24 bedroeg. Dit zou een gevolg kunnen zijn van na 6 april 2005 in mindering op het negatieve saldo van [X.] door debiteuren van [X.] op die rekeningen gedane betalingen, in welk geval ook het verschil tussen voormelde saldi (€ 224.732,74) in de regresvordering zou moeten worden begrepen. Het hof zal de curator in de gelegenheid stellen op voormelde punten nadere informatie te verstrekken. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. De curator zal dan tevens nadere informatie kunnen verstrekken over het in de vordering van de bank begrepen bedrag van € 88.658,= en kunnen toelichten of en hoe dit onderdeel van de vordering onder de kredietovereenkomst van 3 mei 2002 valt, waarvoor de bank zich op door [X.] verstrekte zekerheden kon verhalen, en in hoeverre dit bedrag al dan niet in de rekening-courant tussen [Z.] en [X.] is verwerkt. Mogelijk kan tot verduidelijking bijdragen het schrijven van de curator van 25 augustus 2005 (vermeld onder 30 van de inl. dagv.), zodat de curator wordt verzocht dit schrijven over te leggen bij de door hem te nemen akte. Op de door de curator verstrekte informatie zal door [Z.] bij antwoordakte kunnen worden gereageerd. Indien partijen voor de beoordeling van de vraag tot welke benadeling de overboeking heeft geleid een onderzoek door een of meer deskundige(n) zinvol achten, kunnen zij dat ook bij de door hen te nemen aktes aangeven. De partijen dienen zich dan tevens uit te laten over de persoon en het aantal van de eventueel te benoemen deskundige(n) en de aan deze voor te leggen vragen.
    
    4.4.11. Iedere verdere uitspraak zal worden aangehouden.
    
    zaaknr. HD 103.005.498
    
    4.5.1. Nu de curator geen grieven heeft aangevoerd tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering onder 3 tegen Transcargo, dient hij niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat mede tegen Transcargo is ingesteld. 
    
    4.5.2. Zoals al aangegeven zijn de vorderingen van de curator onder 1 en 2 in hoger beroep alleen nog gericht tegen [geïntimeerde sub 1] en [Y]. Deze vorderingen betreffen het in art. 2:248 lid 1 BW voorziene verwijt dat het bestuur van [X.] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [X.]. [Y.] en [geïntimeerde sub 1] worden door de curator daarvoor aangesproken op grond van het bepaalde in art. 2:11 BW. 
    
    4.6.1. Als een belangrijke grondslag voor voormeld verwijt heeft de curator gesteld dat door de ten laste van [Z.] en [X.] gekomen financiering van de aankoop van de aandelen door [Y.] te zware financieringslasten op de vennootschappen zijn komen te drukken en alle liquiditeiten die voor de bedrijfsvoering van [X.] hadden kunnen worden benut uit die vennootschap zijn onttrokken. Dit klemt temeer nu [X.] de werkmaatschappij was, waaruit de zware financieringslasten daadwerkelijk zouden moeten worden bekostigd. De curator verwijt [geïntimeerde sub 1] c.s. verder dat zij, toen de resultaten van [X.] in de jaren na de overname teleurstellend waren (volgens de curator door ondeskundige bedrijfsvoering door het bestuur), er alles aan hebben gedaan om de schuld aan de bank - die niet ten behoeve van [X.] was aangegaan en niet, althans grotendeels niet, ten goede van haar is gekomen - ten koste van (de crediteuren van) [X.] te blijven voldoen. In dat verband wijst de curator (inl.dagv. 39) onder meer op het feit dat nog juist vóór het op 27 april 2005 op eigen aangifte uitgesproken faillissement van [X.] voor een bedrag van € 151.800,= stil verpande vervoermiddelen van [X.] zijn verkocht ter inlossing van het krediet waarvoor [Y.] borg stond. Verder heeft de curator ook in dit verband gewezen op de overboeking op 6 april 2005 van het bedrag van € 1.001.228,75 van de rekening van [X.] naar die van [Z.] als hiervoor in het hoger beroep onder zaaknr. HD 103.005.499 besproken. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de curator in verband met het hoger beroep in de zaak onder zaaknr. 103.005.498 gesteld dat, indien de transactie van 6 april 2005 niet zou hebben plaatsgevonden, de totale vordering van de bank door [X.] had kunnen worden voldaan aangezien [X.] buiten het positieve saldo op haar bankrekening van € 506.312,= beschikte over vorderingen op debiteuren ten bedrage van € 692.577,49 en een verpand wagenpark, motorwagens en opleggers ter waarde van € 126.000,=. 
    
    4.6.2. In grief 1 stelt de curator dat de rechtbank bij de vaststaande feiten ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten het feit dat in mei 2002 niet alleen financiering is aangetrokken voor de financiering van de koopsom. Volgens de curator was met de aandelentransactie in totaal een bedrag van (afgerond) € 3.200.000,= gemoeid, omdat onder meer: in het kader van de financiering ook een oude lening bij de bank van € 263.193,= (per 3 december 2001, in de inleidende dagvaarding is hiervoor een bedrag van € 302.333,= genoemd) moest worden afgelost, buiten het dividend van € 1.000.000,= kort vóór 14 mei 2002 aan de oude aandeelhouders ook een dividend van € 599.309,= over het boekjaar 2001 (waarvan na verrekeningen € 311.526,= netto te betalen, art. 15.2 koopovereenkomst aandelen) is uitgekeerd en door [X.] bij de aandelenoverdracht een bedrag van € 92.408,= in mindering op de door de oude aandeelhouders overgenomen rekening-courantvordering van € 273.920,= is betaald. 
    
    4.6.3. Grief I faalt in zoverre dat de enkele omstandigheid dat de overname van de aandelen voor [Z.] en [X.] meer financiële consequenties heeft gehad dan alleen de (in belangrijke mate) door hen gefinancierde koopsom van de aandelen nog niet betekent dat de vaststelling van de rechtbank dat de koopsom voor de aandelen uit drie bronnen (dividenduitkering € 1.000.000,=, lening [Y.] € 520.000,= en agiostorting [geïntimeerde sub 1] € 712.000,=) kwam niet juist zou zijn. Een opsomming van vaststaande feiten kan voorts niet onjuist worden geacht op de enkele grond dat andere niet ter discussie staande feiten niet in die opsomming zijn vermeld. De rechter is vrij in zijn keuze van de als relevant te vermelden feiten. 
    
    4.6.4. Voor zover de curator in het kader van grief 1 verwijst naar feiten en omstandigheden die volgens hem mede bij de beoordeling van zijn primaire vordering dienen te worden betrokken, zal het hof die feiten en omstandigheden zo nodig betrekken bij de bespreking van de overige grieven, die, zoals in grief 9 samengevat, de strekking hebben de primaire vordering opnieuw aan het hof voor te leggen. Het hof zal die andere grieven gezamenlijk en niet alle afzonderlijk bespreken. 
    
    4.7.1. Door de curator is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] op 15 mei 2002 binnen de bandbreedtes van art. 2:216 BW is kunnen komen tot de dividenduitkering van € 200.000,=. Evenmin heeft de curator gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat een leenschuld die [X.] bij de bank is aangegaan om haar reserves liquide te maken en voormelde dividenduitkering te kunnen doen, almede het stellen van zekerheid voor die schuld, niet in strijd is met het bepaalde in art. 2:207c BW. Dit verwijt behoeft in zoverre dan ook geen verdere bespreking. 
    
    4.7.2. De curator heeft evenmin een concrete grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat met de hogere huur die [Z.] voor het bedrijfspand in rekening is gaan brengen na de herwaardering van het pand eind maart 2002 niets mis was, zodat ook deze hogere huurlasten verder buiten beschouwing kunnen blijven bij de beoordeling van het door de curator verweten onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerde sub 1] c.s.
    
    4.7.3. Het hof overweegt allereerst dat het enkele feit dat voor wat betreft [X.] niet is gebleken van een handelen in strijd met het bepaalde in art. 2:207c BW of art. 2:216 BW niet uitsluit dat het mede ten name van [X.] aangegaan zijn van de kredietovereenkomst met de bank ten behoeve van de financiering van de koopsom van de aandelen (door de door [Z.] aan [Y.] verstrekte lening en de dividenduitkering van € 1.000.000,=) niettemin blijk kan geven van onverantwoord bestuurlijk handelen van het bestuur van de vennootschap. 
    
    4.7.4. Het hof is voorts met de curator van oordeel dat bij een beoordeling van het handelen van [Z.] als bestuurder van [X.] - en op grond van art. 2:11 BW dat van [geïntimeerde sub 1] en [Y.]als (indirect) bestuurder van [Z.] - het handelen van [geïntimeerde sub 1] en [Y.]als (indirect) bestuurder van [Z.] niet geheel buiten beschouwing kan worden gelaten. Voor zover [geïntimeerde sub 1] en [Y.]als (indirect) bestuurder van [Z.] namens [Z.] handelingen hebben verrichten die mede [X.] raken doordat [Z.] als bestuurder van [X.] hoofdelijke aansprakelijkheid van [X.] voor dat handelen heeft aanvaard, zou het in strijd met de realiteit zijn om het handelen van [geïntimeerde sub 1] en [Y.]als (indirect) bestuurder van [Z.] niet te betrekken bij hun handelen als indirect bestuurder van [X.]. In het onderhavige geval geldt dat temeer nu, naar blijkt uit de door [geïntimeerde sub 1] c.s. als producties 20 en 21 bij dupliek in conventie overgelegde liquiditeitsprognoses, de uitgaven van [Z.] voor (de aandelen van) [Y.] geheel dienden te worden bekostigd uit de resultaten van [X.].
    
    4.7.5. Het hof is eveneens met de curator van oordeel dat het feit dat de kredietovereenkomst met de bank nog onder het bestuur van de oude aandeelhouders voor [Z.] is gesloten niet meebrengt dat dit onderdeel van het bestuurlijk handelen van [Z.] niet zou mogen worden betrokken bij het bestuurlijk handelen waarvoor [geïntimeerde sub 1] en [Y.] op grond van het bepaalde in art. 2:11 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden. Het gaat hier om een handelen van [Z.] waartoe tussen de oude aandeelhouder/bestuurder in samenspraak met de nieuwe aandeelhouder/bestuurder en omwille van de overdracht van (de aandelen en) het bestuur van [Z.] is besloten. Gelet op hun medewerking daaraan als toekomstig nieuwe (indirecte) aandeelhouders en bestuurders van [Z.] en de verdere uitvoering door hen onder hun bestuur van hetgeen tussen de oude aandeelhouders en hen in dat verband is overeengekomen - zoals de dividenduitkering van € 1.000.000,= na de overname die eveneens onderdeel uitmaakte van het financieringsplan voor de overname van de aandelen - moet het handelen van [Z.] inzake de financiering in zijn totaliteit aan het (indirecte) bestuur van [geïntimeerde sub 1] en [Y.] worden toegerekend. [geïntimeerde sub 1] en [Y.] hebben van hun verantwoordelijkheid voor de kredietovereenkomst bovendien blijk gegeven doordat ook [geïntimeerde sub 1] deze namens [Z.] en [X.] heeft ondertekend (concl.v.antw. onder 7 en prod. 9 inl.dagv.). 
    
    4.7.6. Uit het voorgaande vloeit voort dat naar het oordeel van het hof bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde sub 1] c.s. een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW kan worden verweten in de omstandigheid dat [Z.] de kredietovereenkomst met de bank mede op naam van [X.] is aangegaan mede acht dient te worden geslagen op de financiële situatie en het handelen van [Z.] zelf. Daarbij geldt dat het handelen van een bestuurder eerst dan als kennelijk onbehoorlijk is te kenschetsen indien in de gegeven omstandigheden geen redelijk denkend bestuurder aldus zou hebben gehandeld. Daarbij dient dat handelen, naar door [geïntimeerde sub 1] c.s. terecht is aangevoerd, te worden beoordeeld naar het inzicht dat ten tijde van dat handelen van het bestuur mocht worden verlangd. 
    
    
      4.7.7. Naar het voorlopig oordeel van het hof werd door de financiering door de vennootschappen van de koopsom voor de aandelen en de financiële lasten waarmee de kredietovereenkomst met de bank gepaard ging op zijn minst een ernstige aanslag op de liquiditeitspositie van de vennootschappen gedaan en werd het weerstandsvermogen van de vennootschappen in hoge mate verminderd. 
      Voor de vraag of voormeld handelen, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, al dan niet onverantwoord moet worden geoordeeld in het licht van de resultaten tot dan toe van de vennootschappen en de prognoses voor de toekomst, acht het hof mogelijk - voor zover de door de curator te verstrekken inlichtingen niet tot een andere zienswijze leiden - een onderzoek door een deskundige als door de curator voorgesteld gewenst. Het hof denkt dan aan een registeraccountant die aan de hand van de jaarstukken van zowel [Z.] als [X.] onder meer inzicht zal kunnen geven in het realiteitskarakter van de geprognosticeerde resultaten van [X.] in de door [geïntimeerde sub 1] c.s. overgelegde liquiditeitsoverzichten van Ernst & Young en over de invloed van de financiering van de koopsom voor de aandelen op de liquiditeits- en financiële positie van [X.]. Door de deskundige zal in dat verband ook inzicht kunnen worden gegeven ten aanzien van de vraag of en in hoeverre, gelet op onder meer de door [Z.] zelf gestelde ouderdom van de vrachtwagens, ten tijde van de kredietovereenkomst met de bank voor de naaste toekomst rekening had moeten worden gehouden met hetzij nieuwe investeringen in het vrachtwagenpark hetzij hogere kosten van het wagenpark en, zo ja, of en in hoeverre [Z.] dat wel of niet heeft gedaan. Voorts zal door de deskundige onder meer kunnen worden onderzocht in hoeverre, op welke wijze en onder welke noemer de opbrengst van de verkoop van transportmiddelen van [X.] aan [Z.] is afgedragen. Bij het onderzoek van de deskundige zal zonodig ook het verwijt van de curator kunnen worden betrokken dat liquide middelen van [X.] door [Z.] zijn aangewend ter aflossing van de schuld waarvoor [Y.] hoofdelijk aansprakelijk was. Aan de deskundige zou verder kunnen worden gevraagd of hij kan aangeven of en in welke mate het aannemelijk is dat enig door hem onderzocht handelen tot het faillissement van [X.] heeft bijgedragen. 
    
    
    4.7.8. Nu de overboeking op 6 april 2005 van het bedrag van € 1.001.228,75 eveneens onderdeel uitmaakt van het door de curator aan [geïntimeerde sub 1] en [Y.] verweten kennelijk onbehoorlijk bestuur, zal de in de zaak onder zaaknr. HD 103.005.499 gevraagde informatie ook in deze zaak dienen te worden verstrekt. Aan de curator wordt voorts gevraagd om aan te geven wat het (te verwachten) tekort is in het faillissement. Zonodig zal het deskundigenonderzoek zich ook kunnen uitstrekken tot de becijfering van de benadeling van de crediteuren van [X.] tengevolge van de overboeking. De partijen zullen zich bij de akte waarbij de van de curator gevraagde informatie wordt verstrekt en de antwoordakte van [geïntimeerde sub 1] c.s. tevens kunnen uitlaten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. 
    
    4.8. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in de zaak onder zaaknr. HD 103.005.499:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 26 januari 2010 voor akte aan de zijde van de curator met de hiervoor onder 4.4.10 vermelde doeleinden en om [Z.] in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door de curator bij antwoordakte te reageren;
    
    in de zaak onder zaaknr. HD 103.005.498:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 26 januari 2010 voor akte aan de zijde van de curator met de hiervoor onder 4.7.8 vermelde doeleinden en om [geïntimeerde sub 1] en [Y.] in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door de curator bij antwoordakte te reageren;
    
    in de beide zaken:
    
    houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en De Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 december 2009.