ECLI:NL:GHLEE:2009:BH4180, Gerechtshof Leeuwarden, 03-02-2009, 200.012.969/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorschot op uitkering brandverzekering, terwijl verzekeraar zich beroept op brandstichting dan wel merkelijke schuld.

Arrest d.d. 3 februari 2009
      Zaaknummer 200.012.969/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	Leerfashion Modecentrum Genemuiden VOF,
      	gevestigd te Genemuiden,
      hierna te noemen: Leerfashion,
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats appellant 2],
      hierna te noemen: [appellant 2],
      3.	[appellante 3],
      	wonende te [woonplaats appellante 3],
      hierna te noemen: [appellante 3],
      4.	[appellant 4],
      	wonende te [woonplaats appellant 4],
      hierna te noemen: [appellant 4],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: Leerfashion c.s.,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Algemene Friese Onderlinge Schadeverzekeringsmaatschappij ''Zevenwouden'' UA,
      gevestigd te Heerenveen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Zevenwouden,
      advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 23 juli 2008 zoals hersteld bij vonnis van 30 juli 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 18 augustus 2008 is door Leerfashion c.s. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Zevenwouden tegen de zitting van 9 september 2008.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven, luidt:
    
    ''bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    te vernietigen het vonnis in kort geding d.d. 23 juli 2008 door de Voorzieningenrechter van rechtbank te Leeuwarden met zaaknummer 89945/KG ZA 08-204 tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende op grond van het zijdens appellanten gestelde:
    
    
      1.  Zevenwouden te veroordelen tot betaling van een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen voorschot op de  uiteindelijke schadevergoeding wegens schade aan de bedrijfsuitrusting, goederen en inventaris, opstal en bedrijfsschade van eiseres;
      2. Zevenwouden te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest over te gaan tot een correcte schadeafwikkeling volgens de bovengenoemde van toepassing zijnde regels en normen, dan wel, zo zij een beroep wil doen op artikel 294 K, binnen veertien dagen na het ten deze te wijzen arrest een bodemprocedure te starten ter levering van het wettelijke bewijs dat vereist is voor het verkrijgen van de rechtsgrond van art. 294 K, dan wel binnen een door Uw Hof in goede justitie te bepalen termijn, zulks een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Zevenwouden in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen. 
      3. Zevenwouden te veroordelen in de kosten van beide instanties.''
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Zevenwouden verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''het vonnis in kort geding op 23 juli 2008, zoals hersteld bij vonnis van 31 juli 2008, tussen partijen onder rol en zaaknummer 89945/KG ZA 08-204 door de rechtbank te Leeuwarden gewezen, zonodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen en de vorderingen van Leerfashion c.s. zoals aangeduid in het petitum van appeldagvaarding van 18 augustus 2008 ad te wijzen, met veroordeling van Leerfashion c.s. in de kosten van het hoger beroep.''
    
    Voorts hebben partijen ieder een akte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Leerfashion c.s. hebben vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Vermeerdering van eis
      Leerfashion c.s. hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd. Nu Zevenwouden daartegen geen bezwaar hebben gemaakt en deze vermeerdering van eis niet in strijd is met de goede procesorde, zal het hof recht doen met inachtneming van deze aldus gewijzigde eis.
    
    
    
      2. Het toepasselijke recht
      Partijen hebben geen grief opgeworpen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op de onderhavige zaak het verzekeringsrecht, in het bijzonder artikel 294 W.v.K. van toepassing is zoals dit tot 1 januari 2006 gold. Nu het tegendeel niet blijkt, zal ook het hof daarvan uitgaan.
    
    
    
      3. De feiten en grief I
      Behoudens voor zover daarover in grief I wordt geklaagd, hebben Leerfashion c.s. geen grieven aangevoerd tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het bestreden vonnis, zodat ook het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan.
    
    
    4. In grief I klagen Leerfashion c.s. er over dat in onderdeel 2.6 van het vonnis als vaststaand is vermeld dat het onderzoeksbureau Biesboer, naast anderen, met [appellante 3] zou hebben gesproken. Leerfashion c.s. stellen dat dit niet het geval is. Zevenwouden erkent dit.
    
    5. Het hof acht de grief aldus gegrond en zal het in het bestreden vonnis als vaststaand omschreven feit niet als zodanig aannemen. Het hof merkt overigens reeds aanstonds op dat dit voor de beoordeling van de zaak niet van belang is omdat het als vaststaand omschreven  feit geen enkele rol heeft gespeeld in het bestreden vonnis en het dit evenmin zal doen in het thans te wijzen arrest.
    
    
      Grieven II en III
      6. In deze grieven  wordt er - kort gezegd - over geklaagd dat de voorzieningenrechter acht heeft geslagen op het rapport van het door Biesboer ingestelde onderzoek naar de omstandigheden waaronder de brand is ontstaan. Leerfashion c.s. betogen dat Biesboer zich in dat onderzoek heeft bediend van methodes die uitsluitend zijn toegestaan in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, waarbij Biesboer zich volgens Leerfashion c.s. bovendien niet heeft gehouden aan voorwaarden en waarborgen die in een dergelijk onderzoek hebben te gelden. Leerfashion c.s. stellen dat daarom geen rekening mag worden gehouden met de uitkomsten van het door Biesboer ingestelde onderzoek.
    
    
    7. Het hof verenigt zich met hetgeen de voorzieningenrechter in dit verband in de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.11 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Hetgeen Leerfashion c.s. hiertegen hebben aangevoerd vindt geen steun in het recht.
    
    8. De grieven falen.
    
    
      Grief IV
      9. In deze grief klagen Leerfashion c.s. vooral over het door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis gegeven oordeel dat, gelet op het rapport van Biesboer, brandstichting door [appellant 4] en in het verlengde daarvan een geslaagd beroep van Zevenwouden op merkelijke schuld van Leerfashion c.s. voorshands niet kan worden uitgesloten. De voorzieningenrechter is tot dit oordeel gekomen nadat hij in dezelfde rechtsoverweging had geconstateerd dat de in de rechtsoverwegingen 2.7 en 2.10 van het bestreden vonnis genoemde rapporten van Helvetia en Biesboer lijnrecht tegenover elkaar staan. In het rapport van Helvetia wordt als oorzaak van de brand een menselijke fout met een technische oorzaak genoemd. Volgens het rapport Biesboer heeft er vrijwel zeker brandstichting plaatsgevonden, waarbij volgens dat rapport rekening moet worden gehouden met een relatie tussen [appellant 4] en het ontstaan van de brand. 
    
    
    10. Het hof verenigt zich met het door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.12 gegeven oordeel dat de rapporten van de deskundigen over de oorzaak van de brand lijnrecht tegenover elkaar staan en dat daarom niet zonder nader onderzoek, waarvoor dit kort geding zich niet leent, kan worden vastgesteld of er brandstichting door [appellant 4] heeft plaatsgevonden. Het hof merkt in dit verband overigens op dat Leerfashion c.s. in hoger beroep een op 16 september 2008 gedateerde kennisgeving van de officier van justitie bij het arrondissementsparket Zwolle-Lelystad hebben overgelegd. Hierin wordt aangegeven dat [appellant 4] niet (verder) zal worden vervolgd  (naar het hof begrijpt wegens stichting van de onderhavige brand) omdat voldoende bewijs ontbreekt.
    
    11. Voormeld oordeel brengt met zich dat ook in hoger beroep vooralsnog niet mag worden uitgegaan van brandstichting maar evenmin dat onomstotelijk is komen vast te staan dat de brand op andere wijze is ontstaan.  
    
    12. Uit de beide hiervoor bedoelde rapporten lijkt de conclusie te moeten worden getrokken dat, indien er geen brand is gesticht, deze waarschijnlijk is veroorzaakt door een brandende bouwlamp in het magazijn van Leerfashion.
    
    13. Het hof is, gelet op de inhoud van de hiervoor bedoelde rapporten en op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, met de voorzieningenrechter van oordeel dat een geslaagd beroep van Zevenwouden op merkelijke schuld in de zin van artikel 294 W.v.K. (oud) aan de zijde van Leerfashion c.s. aan het ontstaan van de brand niet moet worden uitgesloten, ook al is die merkelijke schuld in dit geding nog geenszins komen vast te staan. Bij dit laatste wijst het hof er op dat  Zevenwouden in dit verband (nog) onvoldoende heeft gesteld. Zo is niet gesteld welke afstand de bouwlamp had tot ontvlambare zaken, wat een veilige afstand zou zijn, hoe snel en op welke afstand tussen lamp en deze zaken ontbranding zou kunnen plaatsvinden, terwijl Zevenwouden zich evenmin heeft uitgelaten over de mogelijkheid dat de bouwlamp wellicht van het krukje waarop deze normaliter was geplaatst kan zijn gevallen en dat daardoor de brand is ontstaan. Het hof wijst er daarbij ook nog op dat de enkele omstandigheid, indien bewezen of aannemelijk gemaakt, dat de lamp op zodanige afstand van de ontvlambare stoffen was geplaatst dat deze zijn ontvlamd niet voldoende is om merkelijke schuld aan het ontstaan van de brand aan te nemen. Het hof wijst er hierbij tevens op dat als onweersproken vaststaat dat de lamp ook voorheen in gebruik was, kennelijk zonder dat dit tot een brand heeft geleid.
    
    14. De voorlopige conclusie van hetgeen hiervoor is overwogen, is derhalve dat dit geding onvoldoende gegevens heeft opgeleverd ter beantwoording van de vraag naar de oorzaak en de eventuele merkelijke schuld van Leerfashion c.s. aan het ontstaan van de brand.    
    
    15. Zevenwouden heeft nog aangevoerd dat Leerfashion c.s. niet ten volle hebben meegewerkt aan het namens haar naar de oorzaak van de brand uitgevoerde onderzoek, waarmee Leerfashion c.s. volgens haar hun eventuele rechten op een uitkering hebben verloren, maar het hof gaat daaraan voorshands voorbij nu Zevenwouden niet (gemotiveerd) heeft gesteld of en in hoeverre zij door dat eventuele gebrek aan medewerking in haar rechtmatige belangen is geschaad. 
    
    16. Zevenwouden heeft voorts aangevoerd dat Leerfashion c.s. zich niet hebben gehouden aan de polisvoorwaarden door de winkel onbeheerd en zonder de inbraakinstallatie te hebben ingeschakeld, achter te laten, dat  het videobewakingssysteem niet functioneerde en dat het zogenaamde Borgcertificaat (een beveiligingscertificaat) was verlopen, zodat volgens haar niet was voldaan aan de inbraakpreventieclausule.
    
    17. Het hof gaat voorshands echter ook aan deze verweren voorbij. Immers, Zevenwouden voert tevens aan (pleitnota, onderdeel 24) dat er geen enkele indicatie is dat de brand door een derde is veroorzaakt, zodat dit beroep haar voorshands moet worden ontzegd.
    
    
      Restitutierisico
      18. Het gaat in dit bedrag om een als geldvordering aan te merken gevorderde voorlopige voorziening. Volgens de inleidende dagvaarding gaat het om een bedrag van € 500.000,--, welk bedrag in hoger beroep is bijgesteld tot een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen. Nu niet is gesteld of gebleken dat dit in goede justitie te bepalen bedrag substantieel zou kunnen afwijken van voormeld bedrag van € 500.000,--- , gaat het hof er van uit dat het na de in zoverre gewijzigde eis materieel nog steeds gaat om een geldvordering in kort geding van (ongeveer) € 500.000,--.
    
    
    19. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de  beoordeling van een gevorderde voorziening als de onderhavige, bestaande uit de veroordeling tot een geldsom, met terughoudendheid te worden bezien. De rechter dient bij de afweging van de belangen van partijen tevens het restitutierisico te betrekken.
    
    20. Onder verwijzing naar de tot de stukken van het geding behorende recente jaarrekeningen van Leerfashion stelt Zevenwouden dat het restitutierisico in deze aanzienlijk is.  
    
    21. Tot de stukken van het geding behoort de jaarrekening 2007 van Leerfashion. Weliswaar ontbreekt de actiefzijde van de balans, maar uit bladzijde 14 van de jaarrekening valt voorshands af te leiden dat daarop per 31 december 2007 voorraden tot een bedrag van € 1.181.193,--  voorkomen. Volgens de jaarrekening bedroeg het vermogen van Leerfashion op 31 december  2007 € 195.856,--.
    
    22. In aanmerking genomen dat de niet verbrande goederenvoorraad volgens onderdeel 13 van de inleidende dagvaarding is verkocht voor een bedrag van € 180.000,--, betekent een en ander dat het vermogen van de vennootschap - behoudens bijstortingen van kapitaal waaromtrent niets is gesteld of gebleken en eventuele vorderingen op Zevenwouden - is gedaald tot (afgerond)  negatief € 800.000,--. Zonder niet door Leerfashion aangeboden zekerheden, waarbij onder meer had kunnen worden gedacht aan bankgaranties en/of hypotheken, lijkt daarmee - naast het spoedeisende karakter van de verlangde voorziening - naar 's hofs oordeel het restitutierisico voorshands gegeven. Weliswaar hebben Leerfashion c.s. nog aangevoerd dat Leerfashion na betaling van het voorschot haar zaakvoering weer zou kunnen oppakken, daardoor omzet/inkomsten zou genereren en haar zaak weer zou kunnen laten floreren zoals dat ook voor de brand het geval was (inleidende dagvaarding onder 14 en memorie van grieven onder 19 en 20), doch het hof gaat aan die stelling voorbij. Immers, daargelaten dat er van moet worden uitgegaan dat het voormelde negatieve vermogen - ook in geval van restitutie van een eventueel te betalen voorschot als door Leerfashion c.s. gevorderd - ten volle moet worden gefinancierd en er voorshands van moet worden uitgegaan dat daaraan aanzienlijke financiële lasten zijn verbonden, lijkt uit de overgelegde  jaarrekening 2007 alsmede de overgelegde jaarrekening 2006 met vergelijkende cijfers voor 2005 afgeleid te moeten worden dat het door Leerfashion c.s. bedoelde floreren van Leerfashion slechts betrekkelijk is. Immers over voormelde jaren wordt een winst van € 5.394,--, respectievelijk een verlies van  € 3.270,-- en een verlies van € 33.749,-- verantwoord.
    
    23. In aanmerking genomen voormeld restitutierisico en hetgeen hiervoor  onder 14 is overwogen, is het hof van oordeel dat bij de afweging van de betrokken belangen, waarbij het belang van Leerfashion om een voorlopige uitkering van Zevenwouden te ontvangen evident is, Zevenwouden niet kan worden gehouden om het door Leerfashion c.s. verlangde voorschot op een eventuele uitkering te doen.
    
    24. Zevenwouden heeft in onderdeel 17 van de memorie van grieven haar eis uitgebreid in die zin dat bij afwijzing van haar primaire vorderingen Zevenwouden wordt veroordeeld om over te gaan tot onverwijlde en correcte schadeafwikkeling dan wel, zo zij een beroep wil doen op artikel 294 K (oud) een bodemprocedure te starten ter levering van het bewijs dat dit beroep terecht is.
    
    25. Het hof wijst deze eis af omdat deze geen steun vindt in het recht. 
    
    
      De slotsom
      26. De grieven treffen geen doel. Het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd met verbetering van aanvulling van gronden zoals hiervoor is overwogen. Leerfashion c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris advocaat: tarief VII, één punt).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst af de door Leerfashion c.s. in hoger beroep vermeerderde eis;
    
    veroordeelt Leerfashion c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze aan de zijde van Zevenwouden op € 303,-- wegens verschotten en op € 3.895,-- wegens geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Kuiper, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 februari 2009 in bijzijn van de griffier.