ECLI:NL:RBARN:2010:BO8200, Rechtbank Arnhem, 16-12-2010, AWB 09/5179 en 09/5237
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verlening ontheffing Flora- en faunawet, das (meles meles), bouwproject woningbouw, artikel 2, derde lid, onderdeel j, van het Vrijstellingsbesluit, onderzoek verweerder, compenserende maatregelen en doeltreffendheid hiervan, verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt gesteld dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummers: AWB 09/5179 en 09/5237
    
    uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 16 december 2010.
    
    inzake
    
    
      Stichting Gelderse Milieufederatie, gevestigd te Arnhem (eiseres 1), en
      Stichting Das en Boom Opvang en Advies, gevestigd te Ubbergen (eiseres 2), gezamenlijk aangeduid met: eiseressen,
    
    
    tegen
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, thans: Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
    
    alsmede
    
    
      [V.o.f.], partij ex artikel 8:26 van de Awb, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door mr. T.E.P.A. Lam.
    
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 10 november 2009.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 30 oktober 2008 heeft verweerder aan vennootschap onder firma [v.o.f.] (hierna: de v.o.f.) voor het tijdvak van 30 oktober 2008 tot en met 31 december 2009 ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Flora- en faunawet (Ffw) voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de das (meles meles). 
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 30 oktober 2008 gehandhaafd. 
    
    
      Tegen het bestreden besluit is door eiseressen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De v.o.f. heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. 
      Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen. 
    
    
    Het beroep is - gevoegd met de beroepen geregistreerd onder de nummers 09/5236 en 09/5238 - behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 22 november 2010. Namens eiseres 1 is aldaar [naam] verschenen. Namens eiseres 2 is [naam] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Ghallit en R. Reurink, beiden werkzaam bij de Dienst Regelingen. De v.o.f. is ter zitting vertegenwoordigd door [naam], bijgestaan door mr. R. Benhadi, advocaat te Nijmegen en kantoorgenoot van mr. T.E.P.A. Lam. Tevens zijn verschenen A. Kneppers, werkzaam bij de gemeente Heumen, en J. Burgmans, ecoloog en werkzaam bij Staro Bos- en natuurbeheer (hierna: Staro). 
    
    Na de behandeling zijn de zaken weer gesplitst. 
    
    3. Overwegingen
    
    
      Besluit van 11 december 2009
      Bij besluit van 11 december 2009 heeft verweerder op een daartoe ingediend verzoek van de v.o.f. (opnieuw) ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Ffw voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de das, voor het tijdvak van 11 december 2009 tot en met 31 december 2010. Tevens is in dit besluit een voorwaarde toegevoegd. 
    
    
    Eiseressen hebben ter zitting aangegeven dat de beroepen ingevolge de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb mede moeten worden geacht te zijn gericht tegen het besluit van 11 december 2009, aangezien dit betrekking heeft op hetzelfde onderwerp als het thans bestreden besluit. 
    
    De rechtbank volgt dit standpunt niet. Naar het oordeel van de rechtbank is het besluit van 11 december 2009 aan te merken als een nieuw primair besluit, aangezien het besluit is voortgekomen uit een nieuwe aanvraag en betrekking heeft op een ander tijdvak dan de op 30 oktober 2008 verleende ontheffing. Aan het besluit ligt bovendien een nieuwe afweging ten grondslag, getuige het feit dat verweerder in dit besluit heeft overwogen dat zich ten opzichte van de vorige aanvraag geen veranderingen hebben voorgedaan. 
    
    
      Procesbelang
      De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of eiseressen nog belang hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep, aangezien het tijdvak waarop de verleende ontheffing betrekking heeft, in zijn geheel in het verleden ligt. Onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) kan het belang van een oordeel omtrent de rechtmatigheid van een besluit zijn gelegen in de omstandigheid dat het inhoudelijke oordeel van de rechtbank kan worden betrokken bij toekomstige besluiten (zie onder meer de uitspraak van de ABRvS van 25 februari 2009, LJN: BH4009). Gelet op het feit dat de v.o.f., zoals door haar ter zitting is verklaard, bij verweerder wederom een aanvraag heeft ingediend tot verlening dan wel verlenging van de ontheffing, hebben eiseressen naar het oordeel van de rechtbank procesbelang behouden. 
    
    
    De rechtbank zal daarom in het navolgende het bestreden besluit inhoudelijk beoordelen. 
    
    
      Wettelijk kader
      Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
      Ingevolge artikel 75, derde lid, voor zover thans van belang, kan de minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens artikel 11.
      Ingevolge het vijfde lid, voor zover van thans van belang, worden vrijstellingen en ontheffingen slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
      Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, voor zover thans van belang, wordt voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
      Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (Stbl. 2000, 525, hierna: het Vrijstellingsbesluit) zijn als beschermde inheemse dier- en plantensoorten als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, van de wet aangewezen de dier- en plantensoorten, genoemd in Bijlage 1 bij dit besluit.
      Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit zijn als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vijfde (lees: zesde) lid, onderdeel c, van de wet aangewezen de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.
      Ingevolge Bijlage 1 als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van het Vrijstellingsbesluit is de das aangewezen als beschermde inheemse diersoort.
    
    
    De v.o.f. heeft verweerder verzocht om een ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepalingen ten behoeve van de bouw van 250 woningen en een geluidsscherm langs de A73, gelegen aan de noordwestkant van de gemeente Heumen, ten noordwesten van de Oude Boterdijk, de Koningin Julianastraat en de Looistraat, ten oosten van de A73 en ten zuidoosten van de N271 (hierna aangeduid met: het plangebied). De realisatie van het bouwproject zal tot gevolg hebben dat dassenholen zullen worden vernietigd en foerageergebied van dassen zal verdwijnen. Aanleiding voor het verzoek is de geconstateerde aanwezigheid van dassen in het plangebied. 
    
    
      Zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht, ligt aan de ontheffing ten grondslag het in
      artikel 2, derde lid, onderdeel j, van het Vrijstellingsbesluit genoemde belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting en ontwikkeling. 
    
    
    Eiseressen hebben het bestreden besluit gemotiveerd bestreden. Op hun stellingen zal de rechtbank in het navolgende, voor zover nodig, ingaan. 
    
    De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS bij de beoordeling van de vraag of een ontheffing in de zin van artikel 75 van de Ffw kan worden verleend, een dwingend en beperkt toetsingskader wordt gehanteerd. De ontheffing kan slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soort. Voor de soorten genoemd in Bijlage IV van Richtlijn nr. 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora- en fauna (hierna: de Habitatrichtlijn) en voor soorten genoemd in bijlage 1 bij het Vrijstellingsbesluit geldt als aanvullende voorwaarde dat ontheffing slechts kan worden verleend indien geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op de in artikel 75 van de Ffw en in het krachtens die bepaling vastgestelde Vrijstellingsbesluit nader aangeduide belangen (zie onder meer de uitspraak van de ABRvS van 13 mei 2009, LJN: BI3701). 
    
    De rechtbank stelt vast dat de das weliswaar volgens nationale regelgeving aanvullende bescherming geniet, maar niet is vermeld in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn. Dit betekent dat artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn zich er niet tegen verzet dat het onder artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit genoemde belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling aan de ontheffing ten grondslag is gelegd. Anders dan eiseres stelt, is er dan ook geen sprake van strijdigheid met de Habitatrichtlijn. 
    
    De rechtbank dient het bestreden besluit te beoordelen. Derhalve kunnen bij die beoordeling niet worden betrokken de ontwikkelingen die zich na 10 november 2009 hebben voorgedaan.
    
    
      Om te beginnen is de vraag aan de orde of de ontheffing is verleend met het oog op de uitvoering van werkzaamheden in het kader van de ruimtelijke inrichting of ontwikkeling. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende. 
      Uit de stukken is gebleken dat in het Regionaal Plan Stadsregio Arnhem Nijmegen 2005 - 2020 een taakstelling is opgenomen die inhoudt dat in de periode van 2005 - 2015 een aanzienlijk aantal woningen moet worden gebouwd. Voor het realiseren van deze bouwopgave zijn met de gemeenten, onder meer met de gemeente Heumen, afspraken gemaakt. Tussen de gemeente Heumen en de v.o.f. is een intentieovereenkomst gesloten betreffende de realisering van woningen in het plangebied. De v.o.f. wenst het geplande bouwproject in het plangebied te realiseren. 
      Gelet op een en ander is de rechtbank van oordeel dat de ontheffing is verleend met het oog op de uitvoering van werkzaamheden in het kader van de ruimtelijke inrichting of ontwikkeling. Dat, zoals eiseressen betoogd hebben, nog geen bestemmingsplan is vastgesteld of andere ruimtelijke maatregel van kracht is doet daaraan niet af.
    
    
    Verweerder heeft, zich baserend op het door Staro verrichte onderzoek, gesteld dat het leefgebied van de das is gelegen in het hele buitengebied van de gemeente Heumen en dat de onderhavige locatie de minst belastende voor de das is, gelet op het huidige gebruik door dit dier en de afwezigheid van leefburchten in het plangebied. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aldus voldoende heeft onderbouwd dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat voor de bouw van woningen in het dorp Heumen.
    
    Eiseressen hebben verder gesteld dat niet wordt voldaan aan de in artikel 75, vijfde lid, van de Ffw gestelde eis dat geen afbreuk mag worden gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort. 
    
    Onder verwijzing naar het door Staro in juli 2008 uitgevoerde onderzoek stelt verweerder dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de das, omdat in het plangebied geen hoofdburcht voorkomt die als uitvalsbasis voor een hele dassenfamilie kan fungeren. Uit specialistisch onderzoek is verder gebleken dat het om vier enkelvoudige dassenpijpen gaat, waarbij in twee pijpen sporen zijn gevonden van recente bewoning, en die alleen gebruikt worden wanneer de elders gelegen hoofdburcht onder water is gelopen. In het plangebied zelf ligt dus geen hoofdburcht. De waarde van het foerageergebied is beperkt door het ontbreken van voldoende landschappelijke elementen en een hoge mate van verstoring, aldus verweerder. 
    
    Eiseressen hebben gesteld dat meer onderzoek had moeten plaatsvinden. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder zich op het door Staro verrichte onderzoek heeft mogen baseren, nu niet is gebleken dat de daarin opgenomen gegevens en conclusies onvolledig of onjuist zijn. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat door Staro een aanvullend onderzoek is verricht, waarvan de resultaten neergelegd in een brief van 17 februari 2010.
    
    
      De rechtbank stelt verder vast dat verweerder voorwaarden aan de ontheffing heeft verbonden, die inhouden dat compenserende maatregelen worden getroffen. 
      Deze maatregelen houden – samengevat - in dat het noordelijk talud van de J.J. Ludenlaan (N271) en de oprit van de A73 geschikt en toegankelijk worden gemaakt voor de das, dat het gemeentebosje in de oksel van de A73 en de N271 geschikt wordt gemaakt voor de das, dat in de Teersche Sluispolder, direct ten noorden van het plangebied gelegen, compenserende maatregelen worden getroffen, en dat de zone tussen de nieuwe geluidswerende voorzieningen en de nieuwe woonwijk geheel ingericht wordt als migratieroute voor de das. Voorts is de voorwaarde gesteld dat het ontwerp en de uitvoering van de compenserende maatregelen begeleid dient te worden door een gekwalificeerde dassendeskundige.
      Hoewel eiseressen hebben betoogd dat de compenserende maatregelen onvoldoende zijn, is dat niet aannemelijk gemaakt.
      Voorts hebben eiseressen aangevoerd dat de uitvoering van de compenserende maatregelen niet verzekerd is, en dat de ontheffing niet handhaafbaar is. De rechtbank kan eiseressen hierin niet volgen. Als voorwaarde heeft verweerder gesteld dat de compenserende maatregelen moeten zijn gerealiseerd vóórdat de verstorende werkzaamheden gaan plaatsvinden. Dit betekent dat, indien (een deel van) de compenserende maatregelen niet uitvoerbaar blijkt te zijn, geen gebruik kan worden gemaakt van de ontheffing. De rechtbank kan eiseres evenmin volgen in haar standpunt dat de ontheffing niet handhaafbaar is, nu duidelijk is dat eerst van de ontheffing gebruik mag worden gemaakt, als aan de daarin gestelde voorwaarden is voldaan. 
    
    
    Het voorgaande betekent dat verweerder bevoegd was om ontheffing te verlenen op grond van artikel 75, derde lid, van de Ffw. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de betrokken belangen en het feit dat door het treffen van compenserende maatregelen geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige instandhouding van de soort, in redelijkheid de gevraagde ontheffing heeft kunnen verlenen.
    
    Verweerder heeft in de brief van 29 juni 2009 aan de v.o.f. aangegeven dat niet is aangetoond dat de compenserende maatregelen voldoende zijn en dat nader onderzoek verricht moet worden of andere compenserende maatregelen getroffen moeten worden. Dit heeft geleid tot de hiervoor reeds genoemde brief van Staro van 17 februari 2010, waarin de uitkomsten van een nader onderzoek zijn vastgelegd. Uit deze gang van zaken leidt de rechtbank af dat verweerder ten tijde van het bestreden besluit van mening was dat nog onvoldoende onderzoek was gedaan naar de doeltreffendheid van de compenserende maatregelen. De rechtbank ziet geen aanleiding om daar anders over te oordelen, zodat geconcludeerd moet worden dat het bestreden besluit in strijd is met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. In zoverre treft de door eiseressen aangevoerde beroepsgrond doel. Gelet hierop komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. 
    
    
      Ingeval een besluit wordt vernietigd, dient de rechtbank de mogelijkheid van finale beslechting van het geschil te onderzoeken, waarbij onder meer aan de orde is of er aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Zoals de ABRvS heeft overwogen (zie onder andere de uitspraak van 26 maart 2008, LJN: BC7627), is voor het in stand laten van de rechtsgevolgen niet vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is. In een geval als het onderhavige, waarin een besluit wegens het ontbreken van een deugdelijke motivering voor vernietiging in aanmerking komt, kan er, mede gelet op de beleidsvrijheid waarover het bestuursorgaan beschikt, uit een oogpunt van proceseconomie aanleiding zijn om de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand te laten indien het bestuursorgaan vasthoudt aan zijn besluit, het besluit alsnog genoegzaam is gemotiveerd en de andere partijen zich daarover in voldoende mate hebben kunnen uitlaten. Naar het oordeel van de rechtbank doet een dergelijke situatie zich hier voor.
      De rechtbank ziet derhalve aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten.
    
    
    Nu niet is gebleken van door eiseressen gemaakte proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, acht de rechtbank geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb.
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      verklaart de beroepen gegrond;
      vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven;
      bepaalt dat verweerder het door eiseres 1 betaalde griffierecht ten bedrage van € 297 aan haar vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, voorzitter, en mr. S.W. van Osch - Leysma en mr. J.M. Neefe, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Bolzoni, griffier.
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 16 december 2010.
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 16 december 2010.