ECLI:NL:RBBRE:2010:BO6741, Rechtbank Breda, 06-12-2010, 10/4549
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2010-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Oplegging last onder dwangsom vanwege de verkoop van carnavals-, thema-, en tweedehands kleding en het parkeren van auto’s van klanten op een agrarisch perceel. Beroep op overgangsrecht. Intensivering van het gebruik brengt een vergroting van de afwijking van het bestemmingsplan naar de aard met zich. Aard en omvang activiteiten op de peildatum zijn bepalend. Na vooraankondiging niet meer geparkeerd, dus ontbrak bevoegdheid om op te treden tegen het parkeren. Geen concreet zicht op legalisatie. Beroep op toverformule verworpen. Geen bijzondere omstandigheden. Beroep op verbod van willekeur en gelijkheidsbeginsel faalt. De last is onvoldoende concreet omschreven. Vernietiging bestreden besluit en schorsing primair besluit.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
    
    
    procedurenummers: 10 / 4549 GEMWT VV en 10 / 4550 GEMWT 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter
    
    in de zaak van
    
    
      [verzoekster],
      gevestigd te Oud Gastel, verzoekster,
      gemachtigde mr. A.P.E. de Brouwer,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Halderberge,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Verzoekster heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 7 september 2010, verzonden 23 september 2010 (bestreden besluit), inzake het opleggen van een last onder dwangsom. Tevens heeft zij op 20 oktober 2010 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 22 november 2010, waarbij namens verzoekster aanwezig waren [woordvoerders verzoekster], bijgestaan door de gemachtigde. Namens verweerder waren aanwezig [woordvoerders verweerder].
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    Eiseres exploiteert “[naam perceel]” aan de [adres] (het perceel).
    
    Bij brief van 28 september 2009 heeft verweerder verzoekster medegedeeld voornemens te zijn haar een last onder dwangsom op te leggen om het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het perceel en de opstallen op het perceel voor 2 april 2010 te beëindigen en beëindigd te houden. Bij brief van 23 oktober 2009 heeft verzoekster een zienswijze ingediend.
    
    
      Bij primair besluit van 23 februari 2010, verzonden 24 februari 2010, heeft verweerder onder weerlegging van de zienswijze aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. De last bestaat erin dat voor 1 juni 2010 het strijdige gebruik van het perceel en de zich daarop bevindende opstallen voor de verkoop van carnavals-, thema-, en tweedehands kleding en het gebruik van het perceel voor het parkeren van de auto’s van klanten te beëindigen en beëindigd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van:
      1. € 45.000,- ineens met betrekking tot gebruik van het perceel en de opstallen voor de verkoop van carnavals-, thema-, en tweedehands kleding;
      2. € 7.500,- ineens met betrekking tot het gebruik van het perceel voor het parkeren van de auto’s van klanten.
    
    
    Bij brief van 2 april 2010 heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Bij brief van 29 april 2010 zijn de gronden van het bezwaar aangevuld.
    
    Op 7 juli 2010 is een hoorzitting belegd waar de bezwaren mondeling zijn toegelicht. Vervolgens heeft de bezwaarschriftencommissie advies uitgebracht.
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van verzoekster gedeeltelijk gegrond verklaard en de lastgeving gewijzigd. Het gebruik van het perceel en de opstallen voor de verkoop carnavals-, thema-, en tweedehands kleding moet worden teruggebracht tot een jaarlijkse detailhandelsomzet van maximaal € 2.366,- aangezien dat gebruik onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan valt. 
    
    Verweerder heeft de begunstigingstermijn verlengd tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
    
    2.2 Verzoekster heeft, samengevat, aangevoerd dat de hele detailhandel in de huidige vorm onder het overgangsrecht valt. Voorts heeft verweerder bij het bestreden besluit de last onder dwangsom met betrekking tot het parkeren niet alsnog mogen handhaven. Dat is in strijd met een goede procesorde. Het bestreden besluit is in strijd met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel. De enkele reden om handhavend op te treden was een artikel in de krant. De verkeersafwikkeling kan geen reden zijn om handhavend op te treden, omdat verweerder zelf jarenlang de verkeersborden heeft geplaatst in de drukke periode. Voorts is de toverformule van het bestemmingsplan van toepassing, omdat de hoofd-bestemming “agrarisch gebied” noch de medebestemming “wonen” ter plaatse kan worden geëffectueerd. Nu het huidige gebruik het meest doelmatige gebruik is, moet op grond van artikel 19, derde lid, van de planvoorschriften vrijstelling verleend worden. Bovendien is de last onvoldoende concreet omschreven. Tenslotte stelt verzoekster dat de begunstigingstermijn tot ten minste 2 april 2011 (net na carnaval) moet lopen.
    
    Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen.
    
    2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Daarom zal, op grond van artikel 8:86 van de Awb, tevens onmiddellijk uitspraak worden gedaan in de hoofdzaak. 
    
    2.4 Van belang is het wettelijk kader zoals dat gold op de datum dat de vermeende overtreding is geconstateerd, te weten 27 januari 2009.
    
    Ingevolge artikel 5:21 van de Awb, zoals dit gold ten tijde in geding, wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, zoals dit gold ten tijde in geding, kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    2.5 Ten aanzien van het gebruik van het perceel en de opstallen voor de verkoop van carnavals-, thema-, en tweedehands kleding overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    Het perceel ligt in het bestemmingsplan “[naam bestemmingsplan]” en heeft daarin de hoofdbestemming “Agrarisch gebied” en de medebestemming “Wonen”.  
    
    Ingevolge artikel 19, eerste lid, eerste volzin, van de planvoorschriften is het verboden de in dit plan opgenomen gronden en bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de aan de grond gegeven bestemming, zoals die nader is aangegeven in de doeleinden.
    
    Ingevolge het derde lid van dit artikel verleent verweerder vrijstelling van het bepaalde in het eerste lid, indien strikte toepassing zou leiden tot een beperking van het meest doelmatige gebruik, die niet door dringende redenen wordt gerechtvaardigd.
    
    Ingevolge het vierde lid, tweede volzin, van dit artikel wordt onder strijdig gebruik alle detailhandel in de overige bestemmingen verstaan, behalve de kleinschalige handel in ter plaatse verbouwde, geproduceerde of verwerkte agrarische producten als ondergeschikt onderdeel van het agrarisch bedrijf ter plaatse van de (mede)bestemming Agrarische bedrijfsdoeleinden.
    
    Ingevolge artikel 18, tweede lid, van de planvoorschriften geldt het in artikel 19 bepaalde met betrekking tot ander gebruik van de gronden dan bouwen en het gebruik van opstallen niet voor zover het van de bestemming afwijkende gebruik reeds plaatsvond voor de datum waarop het plan onherroepelijk rechtskracht heeft verkregen, voor zover dit gebruik niet reeds in strijd was met het tot het genoemde tijdstip ter plaatse geldende bestemmingsplan.
    
    Ingevolge het derde lid van dit artikel is het verboden het met het plan strijdige gebruik van de gronden en opstallen te wijzigen, tenzij door wijziging van het gebruik de afwijking van het plan niet wordt vergroot.
    
    Tussen partijen is niet in geschil en ook de voorzieningenrechter stelt vast dat de verkoop van kleding niet past in het huidige bestemmingsplan. De vraag is in hoeverre dit gebruik wordt beschermd op grond van het overgangsrecht van het bestemmingsplan.
    
    In dat licht heeft verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat slechts een klein gedeelte van de detailhandel (tot een omzet van € 2.366,- per jaar) valt onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan. Volgens verzoekster valt echter de hele detailhandel in de huidige vorm onder het overgangsrecht.
    
    In het vorige bestemmingsplan “[naam bestemmingsplan]” van de voormalige gemeente Oud en Nieuw Gastel had het perceel de bestemming “Bedrijven”.
    
    Artikel 14, lid A onder 1, van de planvoorschriften maakt een onderscheid tussen B18 (handel in tweedehands kleding en poetslappen) en B19 (handel in tweedehands goederen). Het onderhavige perceel had de aanduiding B19.
    
    Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat onder “handel in tweedehands goederen” tevens kan worden verstaan de “handel in tweedehands kleding”. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding hierover anders te oordelen.
    
    Ingevolge artikel 14, lid C onder 1b, van de planvoorschriften is het verboden opstallen op deze gronden te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de aan de grond gegeven bestemming. Tot een met de bestemming strijdig gebruik van de opstallen wordt in ieder geval gerekend de uitoefening van een detailhandelsbedrijf, tenzij het betreft de verkoop in het klein als niet zelfstandig onderdeel van de krachtens de hier bedoelde bestemming  toelaatbare bedrijven.
    
    Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) vloeit voort dat degene die zich op het overgangsrecht beroept de feiten en omstandigheden waarop dat beroep berust aannemelijk dient te maken (LJN: BJ1129). Nu echter tussen partijen niet in geschil is en ook de voorzieningenrechter aanneemt dat op het perceel al sinds 1974 detailhandel plaatsvindt, is er geen aanleiding om in dat licht getuigen te horen.
    
    
      Uit de bedoelde jurisprudentie van de AbRS vloeit tevens voort dat intensivering van het gebruik een vergroting van de afwijking van het bestemmingsplan naar de aard met zich brengt. Derhalve diende verweerder de aard en omvang van activiteiten op de peildatum te onderzoeken. Daarbij zijn dus niet alleen het aantal m2 vloeroppervlak van de winkel van belang, maar tevens de omzetcijfers. Het huidige bestemmingplan is onherroepelijk geworden op 6 november 2002, zodat deze datum geldt als de peildatum. Verweerder heeft op basis van de door verzoekster overgelegde omzetcijfers bepaald dat de omzet in 2002 
      € 2.366,- bedroeg. Dat dit jaar volgens verzoekster een slecht jaar was - de omzet is in 2008 opgelopen tot € 233.944,- - maakt dat niet anders, nu uitgegaan moet worden van de peildatum. 
    
    
    Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat een klein gedeelte van de detailhandel (tot een omzet van € 2.366,- per jaar) valt onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan. Nu het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het perceel naar de aard sindsdien is vergroot, was verweerder voor het meerdere bevoegd om handhavend op te treden.
    
    2.6 Ten aanzien van het gebruik van het perceel voor het parkeren van de auto’s van klanten overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
    
    Parkeren ten behoeve van detailhandel is in strijd met de agrarische bestemming van het perceel, omdat de gronden dan niet gebruikt worden ten behoeve van een agrarische bedrijfsvoering. De voorzieningenrechter constateert echter dat op het moment van het opleggen van de last onder dwangsom, 23 februari 2010, de strijdige situatie inmiddels was beëindigd. Ter zitting is namens verzoekster meegedeeld dat het terrein waarop niet meer mocht worden geparkeerd, afgesloten is nadat verweerder verzoekster had aangeschreven met de vooraankondiging van het opleggen van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van deze mededeling. Zeker nu door verweerder hier slechts tegenover gesteld is dat de dwangsom preventief bedoeld was. Op het moment dat geen overtreding (meer) wordt geconstateerd, is verweerder ook niet bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen. Voor zover verweerder de last onder dwangsom preventief wilde opleggen, hetgeen niet blijkt uit het primaire besluit of het bestreden besluit, dient een meer stringente toets plaats te vinden, namelijk of sprake is van klaarblijkelijk gevaar voor een nieuwe overtreding. Van zodanige dreiging is niet gebleken, met name niet omdat het terrein was afgesloten.
    
    Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat verweerder niet bevoegd was om handhavend op te treden tegen het gebruik van het perceel voor het parkeren van de auto’s van klanten.
    
    Het beroep van verzoekster is op dit punt gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
    
    2.7 Met betrekking tot de last onder dwangsom voor de verkoop van carnavals-, thema-, en tweedehands kleding overweegt de voorzieningenrechter aanvullend als volgt.
    
    Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft aangenomen dat er geen concreet zicht op legalisatie van de detailhandel boven een omzet van € 2.366,- per jaar is. Verweerder heeft aangegeven niet bereid te zijn om mee te werken aan legalisatie, omdat het gemeentelijk en provinciaal beleid zich verzet tegen detailhandel in het buitengebied. Overigens is er een nieuw bestemmingsplan in voorbereiding waarin de loods de bestemming “wonen” zal krijgen. Op die bestemming is evenmin gebruik als detailhandel toegestaan. 
    
    Verzoekster heeft een beroep gedaan op de zogeheten toverformule van het bestemmingsplan, die is opgenomen in artikel 19, derde lid, van de planvoorschriften. Daartoe stelt verzoekster dat de hoofdbestemming “agrarisch gebied” noch de medebestemming “wonen” ter plaatse kan worden geëffectueerd. Nu het huidige gebruik het meest doelmatige gebruik is, moet vrijstelling verleend worden, aldus verzoekster.
    
    Uit de jurisprudentie van de AbRS blijkt dat het verlenen van een vrijstelling op de voet van de zogeheten toverformule eerst mogelijk en ook verplicht is, indien een zinvol gebruik overeenkomstig het geldende bestemmingsplan objectief gezien niet meer mogelijk is (onder andere LJN: BI2969). De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet gebleken is dat agrarisch gebruik van het onderhavige perceel in het geheel niet meer mogelijk is.
    
    
      Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhaving had moeten afzien. 
      De gronden van verzoekster dat handhavend optreden in strijd zou zijn met het verbod van willekeur, alsmede dat er geen handhavingsverzoek van een derde aanleiding is geweest voor het handhavend optreden, kunnen niet slagen. Verweerder heeft een wettelijke verplichting tot handhavend optreden indien de regels worden overtreden. Ook uit de Nota handhavings-beleid gemeente Halderberge 2009-2014 blijkt die verplichting. Bovendien heeft verweerder erop gewezen dat detailhandel van deze omvang in het buitengebied met bijbehorende verkeersaantrekkende werking onwenselijk wordt geacht. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan tenslotte niet slagen, omdat niet is gebleken van gelijke gevallen.
    
    
    2.8 Verzoekster heeft aangevoerd dat de last onvoldoende concreet is omschreven. Zij heeft daarbij de volgende vragen gesteld:
    
    
      Beperkt de last zich tot detailhandel of alle handel? Beperkt de last zich tot kleding of gaat het om alle goederen? Gaat het om de omzet per jaar vanaf ommekomst van de begunstigingstermijn of per kalenderjaar? Gaat het om omzet inclusief of exclusief BTW?
      Betreft het een cumulatieve of een alternatieve opsomming: carnavals-, thema-, en tweedehands kleding? Hoe en wanneer wordt de omzet bepaald? Wat gebeurt er met de loods als de omzet is bereikt? Is opslag van kleding nog wel toegestaan?
    
    
    De voorzieningenrechter overweegt dat het bij het opleggen van een last onder dwangsom gaat om een reperatoire en/of preventieve sanctie. Mede in dat licht moet het voor de overtreder dan ook duidelijk zijn waarop de last is gericht. Eerst indien daaraan is voldaan kan de overtreder - mede ter voorkoming van het verbeuren van dwangsommen - die overtreding ongedaan maken c.q. voorkomen en kan hij de middelen kiezen die hij wenst toe te passen om die overtreding te staken en gestaakt te houden. Gelet op de bovenstaande vragen die de last oproept en het feit dat de beantwoording niet volgt uit het bestreden besluit en ter zitting door verweerder evenmin duidelijkheid hierover kon worden verschaft, is in casu daaraan niet voldaan. De voorzieningenrechter acht de dwangsomoplegging dan ook onvoldoende helder geformuleerd, zodat het bestreden besluit ook hierom voor vernietiging in aanmerking komt. 
    
    
      2.9 Gelet op hetgeen is overwogen onder punt 2.6 en 2.8 is het beroep gegrond en zal het bestreden besluit worden vernietigd. De voorzieningenrechter ziet geen mogelijkheid om het geschil definitief te beslechten. Verweerder zal daarom worden opgedragen om opnieuw op de bezwaren van verzoekster te beslissen met inachtneming van deze uitspraak. 
      De voorzieningenrechter zal een voorlopige voorziening treffen in die zin dat het primaire besluit van 23 februari 2010 wordt geschorst tot zes weken na de verzending van de nieuwe beslissing op bezwaar.
    
    
    2.10  Nu het beroep gegrond wordt verklaard en het verzoek wordt toegewezen, dient in beide zaken het griffierecht aan verzoekster te worden vergoed. Tevens zal de voorzieningenrechter verweerder veroordelen in de proceskosten van verzoekster, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag. 
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
    
    draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak; 
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het primaire besluit tot zes weken na de verzending van de nieuwe beslissing op bezwaar;
    
    gelast dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 596,-- vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.311,--.
    
    Aldus gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M.A. de Rooij, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De voorzieningenrechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 6 december 2010.
    
    
      Tegen deze uitspraak, voorzover daarbij op het beroep is beslist, kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's Gravenhage. De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak. 
      Tegen de uitspraak inzake de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open.
    
    
    In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. De rechtbank heeft daarbij gronden van uw beroep (ook ‘grieven’ genoemd) uitdrukkelijk verworpen. Indien u daarin niet wilt berusten, moet u tegen de uitspraak binnen bovengenoemde termijn hoger beroep instellen.
    
    Afschrift verzonden op: 7 december 2010