ECLI:NL:GHLEE:2009:BI1383, Gerechtshof Leeuwarden, 24-03-2009, 200.023.727/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu er niet van kan worden uitgegaan dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst uitvoerig hebben gesproken over de betekenis van het begrip ernstig gebrek in artikel 10.6 van de koopovereenkomst, is voor de uitleg van dit begrip, zoals de voorzieningenrechter terecht overweegt, de taalkundige betekenis van groot belang. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat een ernstige aantasting van de begane grondvloer, die direct herstel met geschatte herstelkosten van minimaal € 15.000,00 noodzakelijk maakt en aan normaal gebruik van de woning in de weg staat, volgens normaal spraakgebruik is te beschouwen als een ernstig gebrek bij de koop van een woning tegen een koopprijs van € 350.000,00. Daaraan doet niet af dat die woning 100 jaar oud is. Ook bij een woning van die leeftijd kan een gebrek dat directe herstelkosten van minimaal € 15.000,00 nog een ernstig gebrek zijn. Wanneer, zoals hier, de algehele onderhoudstoestand van de woning goed is, en gesteld noch gebleken is dat de ouderdom van de woning en de mogelijkheid van achterstallig onderhoud een rol gespeeld hebben bij de bepaling van de koopprijs, duidt een bedrag aan noodzakelijke herstelkosten van € 15.000,00 op een koopprijs van € 350.000,00 naar (voorlopig) oordeel van het hof er op dat sprake is van een als "ernstig" aan te duiden gebrek.

Arrest d.d. 24 maart 2009
      Zaaknummer 200.023.727/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats appellant 1],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats appellant 2],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. D.K. Kupers, kantoorhoudende te Groningen, 
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 1],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. J. de Graaf, kantoorhoudende te Hoogezand,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding uitgesproken op 23 januari 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 29 januari 2009 is door [appellanten] op verkorte termijn hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 3 februari 2009.
      De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende memorie van grieven luidt:
    
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    1.	te vernietigen het vonnis tussen partijen gewezen op 23 januari 2009, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen, sector civiel, in de zaak met nummer 106456 / KG ZA 08-411, en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerden alsnog volledig af te wijzen;
    
    2.	geïntimeerden te veroordelen in de kosten van de procedures in beide instanties."
    
    [appellanten] hebben een memorie van grieven genomen.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "te concluderen dat het Gerechtshof, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, zal bevestigen het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen d.d. 23 januari 2009 met zaaknummer/rolnummer 106456/KG ZA 08-411, met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Beide partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi nog een productie in het geding gebracht.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben elf grieven opgeworpen.
    
    
    
    
    De beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1. [appellanten] hebben twee grieven - de grieven 1 en 2 - gericht tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.9.) van het vonnis. Uitgaande van deze betwisting zal het hof de feiten zelf vaststellen.
    
    
    
      2. Op grond van hetgeen zowel in eerste aanleg als in appel over en weer enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) weersproken is, gaat het hof mede gelet op de overgelegde stukken van de volgende feiten uit.
      2.1. [appellanten] en [geïntimeerden] waren vrienden van elkaar. [appellanten] hebben [geïntimeerden] geregeld in hun woning aan de [adres] (hierna: de woning) bezocht. In dat kader waren [appellanten] met de woning, die omstreeks 1910 gebouwd is, bekend.
      2.2. Op 14 september 2008 hebben [geïntimeerden] de woning aan [appellanten] verkocht voor een koopsom van € 350.200,00. Deze koopovereenkomst is zonder tussenkomst van een makelaar tot stand gekomen en is vastgelegd in een schriftelijk contract van die datum, dat is ontleend aan een door de Vereniging Eigen Huis opgesteld modelcontract.
      2.3. In het koopcontract is onder meer het volgende bepaald:
      artikel 3 Eigendomsoverdracht
      3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op 2 maart 2009 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen, ten overstaan van  (...)
      (...)
      artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik
      5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van beslagen en inschrijvingen daarvan.
      (...)
      5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. (...)
      Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
      (...)
      artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding
      (...)
      10.6. Koper kan overeenkomst ontbinden indien uit bouwkundige keuring ernstige gebreken blijken. 
      Artikel 10.6 is door partijen, handgeschreven, toegevoegd aan het contract.
      2.4. In een aan [geïntimeerde 1] gerichte email van 1 oktober 2008 stuurt [appellant 1] de volgende tekst als voorstel voor een uitgebreide versie van de ontbindende voorwaarde:
      Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk op XXX uit een bouwtechnische keuring door SWW BKN Woningkeur B.V. blijkt dat het bedrag voor het opheffen van het achterstallig onderhoud c.q. noodzakelijke verbeteringen/vervangingen 
      € 5.000,00, zegge vijfduizend euro, te boven gaat. Koper is verplicht te bedingen dat het resultaat van de keuring door de keurende instantie in een rapport wordt vastgelegd. (...)
      2.5. Op 8 oktober 2008 vindt in de woning een zwaminspectie door Lamon Bedrijfshygiëne plaats. In een rapport van Lamon van 10 oktober 2008 geeft Lamon aan dat meerdere vloerdelen/balken zijn aangetast door zwam/houtaantastende schimmels. De werkzaamheden om de schimmelvorming te verwijderen kosten volgens dat rapport € 14.450,00.
      2.6. Op 9 oktober 2008 wordt de woning geïnspecteerd door SSWbkn Woningkeur B.B. (hierna: SSWbkn). In het naar aanleiding van deze inspectie opgestelde rapport is onder het kopje "algemene informatie c.q. toelichting op het rapport Woningkeuring" onder meer vermeld:
      A	Binnenonderdelen
      -  Parterrevloer, ernstige aantasting van de vloerbalken door kelderzwam ofwel bruinrot.
      -  Veroudering van diverse disciplines die desondanks wel hun functionaliteit hebben behouden.
    
    
    
      In het rapport wordt uiteengezet welke beoordelingen worden gegeven en wat deze beoordelingen inhouden. Onder "onvoldoende" wordt verstaan:
      Regelmatige gebreken (30 &gt; &lt; 60%), inhaalslag voor onderhoud (verwachting).
      Onder "slecht" verstaat het rapport:
      Ernstige gebreken (&gt; 60%), eindstadium.
    
    
    
      Over de begane grondvloer wordt in het rapport vermeld:
      Beoordeling:
      -	Onvoldoende (indruk)
      Inspectiewijze:
      -	Visuele, steekproef gewijs, inspectie binnen handbereik.
      -	Beperkte inspectie in de directe omgeving van het kruipluik i.v.m..
      -	Niet te inspecteren i.v.m. onvoldoende kruiphoogte in de kruipruimte.
      Betreft:
      -	Woonlaag, begane grond;
      -	Houten vloersysteem.
      Opmerkingen kwaliteitskenmerken:
      -	Houtaantasting vloerbalklaag, op meerdere plaatsen.
      -	Procentueel is de inschatting dat ongeveer 50% van de balklaag door kelderzwam is
       	aangetast.
      -	Tijdens de inspectie blijkt direct constructief herstel noodzakelijk.
      -	Laat u vooraf door verschillende lokale aannemers informeren over een doelgerichte 
       	aanpak en de daaraan gerelateerde kosten,
      -	Inschatting van de inspecteur bedraagt ongeveer 30.000 euro.
      -	Informeer even naar gevolgschade en herstelkosten daarvan, het zogenaamde
       	meer/minder werk.
      2.7. Naar aanleiding van genoemde onderzoeken treden partijen met elkaar in overleg. Zij spreken op 9 oktober 2008 af dat [geïntimeerden] op hun kosten voor volledig herstel van de vloer zorg zullen dragen.
      2.8. Op verzoek van [geïntimeerden] brengt Schipper & Meijerink op 27 oktober 2008 een offerte/rapportage uit betreffende de uitgevoerde zwam- en houtworminspectie. Volgens de offerte bedragen de kosten van de herstelwerkzaamheden € 6.845,00 exclusief BTW. De offerte voorziet niet in volledige vervanging van alle vloerdelen.
      2.9. In een mail van 4 november 2008 aan [geïntimeerden] schrijven [appellanten] dat zij de koopovereenkomst ontbinden op basis van artikel 10.6 van het contract. Volgens hen is sprake van een ernstig gebrek in de zin van deze bepaling. 
      2.10. In een brief van 6 november 2008 aan [appellanten] schrijven [geïntimeerden] onder meer dat partijen mondeling hebben afgesproken dat [appellanten] tot 15 oktober 2008 een beroep konden doen op de ontbindende voorwaarde, dat zij hebben toegezegd de schimmelaandoening in de balken op hun kosten te verhelpen en dat op 30 oktober 2008 is afgesproken dat de levering van de woning op 13 januari zou plaatsvinden  en diezelfde week de herstelwerkzaamheden zouden plaatsvinden. 
      2.11. In een reactie op deze brief schrijven [appellanten] op 7 november 2008 dat zij geen vertrouwen meer hebben in een oplossing van het probleem, onder meer doordat [geïntimeerden] , aldus [appellanten], de oorspronkelijke afspraak betreffende volledig herstel van de vloer niet willen nakomen en dat geen uiterste datum voor het ontbinden van de overeenkomst is afgesproken. 
      2.12. In een brief van 16 november 2008 aan [appellanten] doen [geïntimeerden]  het voorstel om de koopsom te verminderen met een bedrag van € 12.200,00, waar tegenover staat dat [appellanten] geen beroep zullen doen op een ontbindende voorwaarde en de herstelkosten voor eigen rekening nemen. In de brief schrijven [geïntimeerden] dat dit voorstel binnen acht dagen vervalt en dat indien het niet binnen die termijn wordt geaccepteerd de oude koopsom geldt en zij niet zullen bijdragen in de kosten. 
      2.13. [appellanten] hebben dit aanbod (schriftelijk) van de hand gewezen.
      2.14. Lamon heeft op 23 februari 2009 een garantieverklaring betreffende de woning afgegeven. In de verklaring wordt aangegeven dat woonkamer, keuken, hal, werkkamer en kantoor van de woning (welke ruimtes in de verklaring worden aangeduid als "object") van 5 tot en met 18 februari 2008 zijn behandeld tegen zwam en dat zij de volgende garantie verstrekt:
      Opdrachtnemer garandeert dat, na de door hem in bovenstaand object uitgevoerde behandeling het behandelde hout gedurende een periode van tien jaar vrij zal blijven van de hierboven vermelde aantasting(en). (...)
      De garantie is gedurende de garantietermijn overdraagbaar. 
    
    
    
      Bespreking van de (overige) grieven
      3. De voorzieningenrechter heeft [appellanten] veroordeeld om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, mee te werken aan levering van de woning op 2 maart 2009, op voorwaarde dat [geïntimeerden] uiterlijk op het moment van de levering de reparatie aan de vloer hebben laten verrichten en een garantieverklaring aan [appellanten] hebben overhandigd. Deze beslissing is gebaseerd op het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vastgestelde zwamaantasting geen ernstig gebrek is in de zin van artikel 10.6 van de koopovereenkomst. Om die reden mist het beroep op de ontbindende voorwaarde door [appellanten] volgens de voorzieningenrechter grond. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dienen [geïntimeerden], op grond van hun verplichting een woning te leveren die geschikt is voor normaal gebruik, wel te zorgen voor herstel van de vloer. Dat [geïntimeerden] de vloer nog niet hersteld hebben, betekent volgens de voorzieningenrechter echter niet dat zij in schuldeisersverzuim verkeren, nu de overeengekomen termijn van levering, 2 maart 2009, nog niet verstreken is en [geïntimeerden] tot 2 maart 2009 nog ruimschoots de gelegenheid hebben om de vloer te herstellen. 
    
    
    4. [geïntimeerden] hebben ook schadevergoeding gevorderd. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen. [geïntimeerden] hebben deze beslissing in hoger beroep niet aangevallen, zodat in appel alleen de beslissing van de kantonrechter om [appellanten] te veroordelen mee te werken aan levering van de woning ter discussie staat.
    
    5. Het hof stelt voorop dat niet ter discussie staat dat [geïntimeerden] ook thans nog een spoedeisend belang bij hun vordering hebben.
    
    6. Met de grieven 3 tot en met 10 komen [appellanten] op tegen het hiervoor in rechtsoverweging 6  weergegeven oordeel van de voorzieningenrechter en leggen zij het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor. 
    
    7. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of de vastgestelde aantasting van de vloer als een ernstig gebrek in de zin van artikel 10.6 van de overeenkomst moet worden aangemerkt. Bij het antwoord op deze vraag zal het hof buiten beschouwing laten of partijen, zoals [appellanten] stellen maar [geïntimeerden] betwisten, hebben afgesproken dat van een ernstig gebrek sprake is wanneer de herstelkosten meer dan € 5.000,00 bedragen. Nu [geïntimeerden] gemotiveerd betwist hebben dat zij de in rechtsoverweging 2.4 bedoelde mail ontvangen hebben, kan er in het kader van dit kort geding niet van worden uitgegaan dat partijen een dergelijke (nadere) afspraak hebben gemaakt en evenmin dat voor [geïntimeerden] duidelijk was dat in de visie van [appellanten] van een ernstig gebrek sprake was indien de herstelkosten meer dan € 5.000,00 zouden bedragen.
    
    8. Anders dan [geïntimeerden] betogen, is van een ernstig gebrek in de zin van artikel 10.6 niet pas sprake als een onderdeel van de woning in het rapport van SSWbkn als "slecht" wordt aangemerkt. Gesteld noch gebleken is immers dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst bekend waren met de door SSWbkn gehanteerde definities en bedoeld hebben in artikel 10.6 daarbij aan te sluiten. 
    
    9. Uit het, door [geïntimeerden] niet weersproken, rapport van SSWbk volgt dat de algehele onderhoudstoestand van de woning goed is, maar dat minstens de helft van de begane grondvloer ernstig door kelderzwam is aangetast, dat direct constructief herstel noodzakelijk is en dat de herstelkosten, naar inschatting van de inspecteur van SSWbkn € 50.000,00 bedragen. In de samenvatting van het rapport is vermeld dat de vloerbalken ernstig zijn aangetast door kelderzwam. Ook in het rapport van Lamon wordt melding gemaakt van meerdere vloerdelen die door zwam of schimmels zijn aangetast. De door Lamon geoffreerde herstelkosten bedragen € 14.450,00. Tussen partijen staat - gelet op de inhoud van deze rapporten: terecht - niet ter discussie dat herstel van de vloer (direct) noodzakelijk is en dat partijen er na kennisneming van beide rapporten van mochten uitgaan dat met herstel minimaal ongeveer € 15.000,00 (conform het rapport van Lamon) gemoeid zou zijn. Nu de vloer (direct) ingrijpend hersteld diende te worden, was de woning op het moment van het aangaan van de keuring niet geschikt voor normaal gebruik in de zin van de overeenkomst tussen partijen. 
    
    10. Nu er niet van kan worden uitgegaan dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst uitvoerig hebben gesproken over de betekenis van het begrip ernstig gebrek in artikel 10.6 van de koopovereenkomst, is voor de uitleg van dit begrip, zoals de voorzieningenrechter terecht overweegt, de taalkundige betekenis van groot belang. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat een ernstige aantasting van de begane grondvloer, die direct herstel met geschatte herstelkosten van minimaal € 15.000,00 noodzakelijk maakt en aan normaal gebruik van de woning in de weg staat, volgens normaal spraakgebruik is te beschouwen als een ernstig gebrek bij de koop van een woning tegen een koopprijs van € 350.000,00. Daaraan doet niet af dat die woning 100 jaar oud is. Ook bij een woning van die leeftijd kan een gebrek dat directe herstelkosten van minimaal € 15.000,00 nog een ernstig gebrek zijn. Wanneer, zoals hier, de algehele onderhoudstoestand van de woning goed is, en gesteld noch gebleken is dat de ouderdom van de woning en de mogelijkheid van achterstallig onderhoud een rol gespeeld hebben bij de bepaling van de koopprijs, duidt een bedrag aan noodzakelijke herstelkosten van € 15.000,00 op een koopprijs van € 350.000,00 naar (voorlopig) oordeel van het hof er op dat sprake is van een als "ernstig" aan te duiden gebrek. 
    
    11. De slotsom is dat de in de rapporten van Lamon en SSWbkn geconstateerde aantasting van de vloer van de begane grond te beschouwen is als een ernstig gebrek in de zin van artikel 10.6 van de overeenkomst tussen partijen. De grieven 3 tot en met 5, die zich keren tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van een ernstig gebrek, slagen derhalve. Of dat [appellanten] kan baten, zal hierna blijken, omdat ook beoordeeld moet worden of [appellanten] zich in november 2008  op de ontbindende voorwaarde konden beroepen.
    
    12. [appellanten] hebben zich niet op of omstreeks 10 oktober 2008, toen zij kennis hadden genomen van de beide rapporten, maar eerst op 3 november 2008 op de ontbindende voorwaarde beroepen. Volgens [appellanten] hadden partijen op 9 oktober 2008 afgesproken dat [geïntimeerden] op hun kosten voor herstel van de vloer zouden zorgen, maar kwamen [geïntimeerden] op die stelling terug door eerst voor te stellen dat het herstelwerk niet door Lamon, maar door een ander bedrijf, Schipper & Meijerink, tegen aanzienlijk lagere kosten verricht zou worden en door later voor te stellen dat bij herstel overeenkomstig het rapport van Lamon [appellanten] tweederde deel van de kosten zouden dragen. [appellanten] stellen dat hun vertrouwen in de woning, dat door de aanwezigheid van zwam al fors was aangetast, toen geheel verdwenen was en dat dit een reden voor hen was alsnog een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde.
    
    13. Het staat vast dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerden] op hun kosten voor herstel van de vloer zouden zorgen. Gesteld noch gebleken is dat partijen hebben besproken wat de gevolgen van de afspraak waren voor de ontbindende voorwaarde en de mogelijkheid van [appellanten] zich nog op deze voorwaarde te beroepen. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van [appellanten] er op gewezen dat de afspraak niet los gezien kan worden van de toenmalige vriendschappelijke verhouding tussen partijen. Op grond van die verhouding hebben [appellanten], heeft hij betoogd, de zaak "niet hard willen spelen", maar gezocht naar een compromis. De afspraak hield volgens hen echter niet in dat [appellanten] onherroepelijk afstand deden van hun recht zich op ontbinding te beroepen, maar slechts dat [appellanten] de bevoegdheid om van dat recht gebruik te maken opschortten.  
    
    14. Dat het niet de bedoeling is geweest van [appellanten] om onherroepelijk afstand te doen van hun recht zich op de ontbindende voorwaarde te beroepen, acht het hof gelet op de context waarin de afspraak gemaakt is - de vriendschappelijke verhouding tussen partijen - aannemelijk. [geïntimeerden] hebben zich er trouwens ook niet op beroepen dat de afspraak over herstel van de vloer door hen tevens inhield dat [appellanten] zich niet meer op de ontbindende voorwaarde konden beroepen. 
    
    15. Naar het oordeel van het hof stond het [appellanten] evenwel na de nader gemaakte afspraak in beginsel niet meer vrij om zolang de vloer nog niet hersteld was en zolang niet vaststond dat [geïntimeerden] hun toezegging daaromtrent niet zouden nakomen en deugdelijk herstel van de vloer voor de beoogde datum van levering nog mogelijk was een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde. [geïntimeerden] mochten er, zeker ook gezien de vriendschappelijke relatie tussen partijen, vanuit gaan dat [appellanten] hun daadwerkelijk de gelegenheid zouden geven om de vloer, conform de gemaakte afspraak, te herstellen. [geïntimeerden] mochten eveneens verwachten dat indien [appellanten] ontevreden waren over de wijze waarop, de voorwaarden waaronder en/of de termijn waarbinnen de herstelwerkzaamheden, volgens de door [geïntimeerden] uit te werken plannen, zouden plaatsvinden, [appellanten] dit zouden melden en [geïntimeerden] in de gelegenheid zouden stellen om hun plannen aan te passen, alvorens alsnog een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde.
    
    16. Ofschoon partijen over de gebeurtenissen tussen 9 oktober en 3 november 2008, in elk geval op onderdelen, van mening verschillen, staat onder meer op grond van het door [appellanten] overgelegde overzicht van gebeurtenissen wel vast dat [appellanten] er mee bekend waren dat [geïntimeerden] op zoek gingen naar een aannemer die de vloer op een goedkopere wijze zou kunnen herstellen dan door Lamon in haar rapport was geoffreerd en dat [geïntimeerden] zouden proberen om ook bij Lamon een lagere prijs te bedingen. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] daartegen geprotesteerd hebben, zodat het enkele feit dat [geïntimeerden] naar een alternatief zochten hun niet in redelijkheid kan worden tegengeworpen en zeker geen grond vormt om alsnog een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde. In dit kader is van belang dat bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is komen vast te staan dat partijen op 29 oktober 2008 nog met elkaar hebben gesproken over de wijze van herstel en toen hebben afgesproken dat de levering van de woning op 13 januari 2009 zou plaatsvinden en dat aansluitend de herstelwerkzaamheden zouden plaatsvinden. Op dat moment beschikten [appellanten], ook volgens hun eigen verklaringen, reeds over de door [geïntimeerden] bij een derde, Schipper & Meijerink, opgevraagde offerte. 
    
    17. Kort na 29 oktober 2008 is een discussie tussen partijen ontstaan over de wijze van herstel, waarbij [geïntimeerden] opteerden voor herstel conform de offerte van Schipper & Meijerink, en [appellanten] voor herstel door en conform de offerte van Lamon. Zelfs indien [geïntimeerden] in het kader van die discussie hebben aangegeven dat [appellanten] tweederde deel van de kosten van herstel door Lamon moesten dragen, hetgeen [geïntimeerden] betwist hebben, stond het [appellanten] naar voorlopig oordeel van het hof niet vrij om toen alsnog een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde, zonder [geïntimeerden] er van tevoren ondubbelzinnig op te wijzen dat alleen herstel conform de  offerte van Lamon voor hen acceptabel was. [geïntimeerden] hoefden er niet van uit te gaan dat [appellanten], die tot op dat moment geen aanmerkingen hadden gehad op de pogingen van [geïntimeerden] om een goedkopere wijze van herstel te vinden, onverkort zouden vasthouden aan de door Lamon geoffreerde wijze van herstel.
    
    18. De slotsom is dat het [appellanten] op 3 november 2008 niet vrijstond om zich op de ontbindende voorwaarde te beroepen. Grief 6, die zich keert tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellanten] zich niet terecht op de ontbindende voorwaarde hebben beroepen, faalt derhalve.
    
    
      19. [appellanten] hebben in eerste aanleg subsidiair, voor het geval het beroep op de ontbindende voorwaarde niet slaagt, bij gelegenheid van de zitting van de voorzieningenrechter betoogd dat de overeenkomst met succes buitengerechtelijk door hen is ontbonden (naar het hof begrijpt, [appellanten] drukken zich op dit punt niet altijd helder uit) in de zin van artikel 6:265 juncto artikel 6:267 BW.  De voorzieningenrechter is niet inhoudelijk op dat beroep ingegaan, maar heeft het 
      klaarblijkelijk gepasseerd. Het hof begrijpt de grieven van [appellanten] mede in het licht van hetgeen zij bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben aangevoerd aldus, dat ze ook gericht zijn tegen het passeren van het beroep op buitengerechtelijke ontbinding. 
    
    
    20. Het beroep van [appellanten] op buitengerechtelijke ontbinding gaat naar voorlopig oordeel van het hof niet op. Daarbij is allereerst van belang dat gesteld noch gebleken is dat [appellanten] voorafgaand aan de mondelinge behandeling van de vordering van [geïntimeerden] bij de voorzieningenrechter, op 8 januari 2009, de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden hebben. Een schriftelijke verklaring in de zin van artikel 6:267 BW is in elk geval niet overgelegd en een verwijzing naar een dergelijke verklaring in de stukken ontbreekt ook. Het hof gaat er dan ook van uit dat de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter overhandigde pleitnota van de raadsman van [appellanten] als een dergelijke verklaring heeft te gelden. 
    
    21. Aan deze buitengerechtelijke ontbinding leggen [appellanten] ten grondslag dat [geïntimeerden] vanwege de aanwezigheid van een ernstig gebrek in de vloer met de nakoming van hun verplichting tot non conforme levering in verzuim verkeren, nu uit hun houding volgt dat zij niet bereid waren het gebrek te herstellen terwijl herstel voorafgaand aan de beoogde datum van levering, 13 januari 2009, ook niet meer mogelijk was. 
    
    
      22. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. [appellanten] kan worden toegegeven dat de aanwezigheid van het gebrek in de vloer een normaal gebruik van de woning in de weg staat en dat tussen partijen discussie is ontstaan over de wijze waarop het gebrek hersteld dient te worden, waardoor twijfel is ontstaan over de bereidheid van [geïntimeerden] het gebrek adequaat te herstellen, maar op het moment dat [appellanten] de overeenkomst wilden ontbinden, hadden [geïntimeerden] zich echter ondubbelzinnig bereid verklaard het gebrek te herstellen. Dat volgt uit punt 11 van de inleidende dagvaarding en uit de pleitnotitie van hun raadsman bij de behandeling van het kort geding door de voorzieningenrechter. In de daaraan voorafgaande periode hadden [geïntimeerden] al voorgesteld een bedrag van 
      € 12.200,00 in mindering te brengen op de koopsom. Dit bedrag kwam ongeveer overeen met de, inmiddels naar beneden bijgestelde, 
      offerte van Lamon. 
    
    
    23. Dit aanbod van [geïntimeerden] was naar het oordeel van het hof een aanbod tot adequaat herstel van het gebrek aan de vloer. Het hof verwerpt de stelling van [appellanten] dat het herstel zou moeten plaatsvinden vóór 13 januari 2009. Nog daargelaten dat partijen oorspronkelijk 2 maart 2009 als datum van levering waren overeengekomen, staat vast dat partijen weliswaar op een later moment 13 januari 2009 als leveringsdatum hebben gekozen, maar toen tevens hebben afgesproken dat de herstelwerkzaamheden niet vóór maar na 13 januari 2009, aansluitend aan de levering, zouden plaatsvinden. Bovendien hebben [appellanten] zich vanaf 3 november 2008, en ook nog na 8 december 2008, op het standpunt gesteld dat de koopovereenkomst tussen partijen door het door hen gedane beroep op de ontbindende voorwaarde niet meer bestond. Onder die omstandigheden hoefden [geïntimeerden] er geen rekening mee te houden dat [appellanten] zouden vasthouden aan de op 29 oktober 2008 gemaakte (nadere) afspraken over de datum van levering en de daarop aansluitende periode van herstel van de vloer. Gelet op dit alles - en omdat daartoe ook overigens een deugdelijke onderbouwing ontbreekt - is niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerden] op 8 januari 2009 in verzuim verkeerden.
    
    24. De conclusie is dan ook dat ook het door [appellanten] gedane beroep op buitengerechtelijke ontbinding niet slaagt.
    
    25. [appellanten] hebben zich meer subsidiair op dwaling beroepen. Aan het beroep op dwaling leggen zij ten grondslag dat indien zij geweten zouden hebben dat de vloer in ernstige mate was aangetast door zwam, zij de koopovereenkomst niet gesloten hadden. De voorzieningenrechter heeft het beroep op dwaling verworpen zonder het uitdrukkelijk te bespreken. [appellanten] komen daar, met grief 8, tegen op.
    
    26. [appellanten] baseren het beroep op dwaling op de aanwezigheid van een ernstig gebrek dat in het door hen bedongen onderzoek is geconstateerd. Aldus baseren zij het beroep op dwaling op het zich voordoen van een situatie, te weten de aanwezigheid van een bij een bouwkundig onderzoek geconstateerd ernstig gebrek, waarin de overeenkomst uitdrukkelijk, immers in artikel 10.6 van het koopcontract,  voorziet. Nu partijen reeds in de overeenkomst hebben voorzien in de gevolgen van de eventuele aanwezigheid van een bij een bouwkundig onderzoek te ontdekken ernstig gebrek en zij een afspraak hebben gemaakt voor het geval die situatie zich mocht voordoen, kan het enkele feit dat die situatie zich daadwerkelijk voordoet niet de conclusie dragen dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Het hof laat bij het bovenstaande nog buiten beschouwing dat partijen na het ontdekken van het gebrek afspraken hebben gemaakt over het herstel ervan. De afspraken strekken ertoe het nadeel van [appellanten] bij instandhouding van de overeenkomst op afdoende wijze op te heffen, zodat deze afspraken aan een geslaagd beroep op dwaling in de weg staan (vgl. artikel 6:230 BW). 
    
    27. [appellanten] hebben zich tenslotte nog op schuldeisersverzuim aan de zijde van [geïntimeerden] beroepen. Grief 7 keert zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van dit beroep. 
    
    28. Uit hetgeen het hof hiervoor, bij de bespreking van het beroep op de buitengerechtelijke ontbinding, heeft overwogen, volgt dat het hof van oordeel is dat [geïntimeerden] na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding niet in verzuim verkeerden. Het beroep op schuldeisersverzuim faalt alleen om deze reden al. 
    
    29. [appellanten] hebben zich ook nog beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Volgens hen bleek uit de houding van [geïntimeerden] dat zij de vloer niet adequaat wilden herstellen en daar mochten zij, stellen [appellanten], rechtsgevolgen aan verbinden. Toewijzing van de vordering van [geïntimeerden] is, aldus [appellanten], in strijd met de rechtszekerheid. Uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen omtrent de andere verweren van [appellanten] volgt dat het hof [appellanten] niet volgt in hun betoog dat zij er van mochten uitgaan dat [geïntimeerden] de vloer niet adequaat wilden herstellen. Het beroep van [appellanten] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt alleen om deze reden al.
    
    30. De verweren van [appellanten] tegen de vordering van [geïntimeerden], die strekt tot nakoming door [appellanten] van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst betreffende de woning, gaan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet op. De vordering van [geïntimeerden] is dan ook in beginsel toewijsbaar. [appellanten] hebben in grief 9  gewezen op de in kort geding door de rechter te betrachten terughoudendheid. Volgens hen leidt een veroordeling tot medewerking aan de levering tot een nagenoeg onomkeerbare situatie en is een dergelijke veroordeling pas gerechtvaardigd indien met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vaststaat dat de bodemrechter tot een zelfde oordeel komt.
    
    31. Het hof stelt vast dat partijen over de relevante feiten niet of nauwelijks van mening verschillen. Voor zover partijen wel over de feiten van mening verschillen, heeft het hof, zekerheidshalve, de lezing van [appellanten] gevolgd. De kans dat in een eventuele bodemprocedure uitgegaan zal worden van andere en meer tot voordeel van [appellanten] strekkende feiten is dan ook gering te achten. In dat licht bezien acht het hof het niet onverantwoord dat [appellanten] worden veroordeeld om mee te werken aan levering van de woning. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat, gelet op het afgegeven garantiecertificaat, er inmiddels van uitgegaan kan worden dat de vloer adequaat is hersteld en, daarmee, dat de aanwezigheid van een ernstig gebrek in de woning is verholpen.  De door [appellanten] op de oorspronkelijk tussen partijen overeengekomen datum af te nemen woning vertoont aldus geen ernstig gebrek meer. Grief 9 faalt derhalve.
    
    32. Ook grief 10 faalt. Deze grief komt op tegen het feit dat de voorzieningenrechter [appellanten] heeft veroordeeld om op 2 maart 2009 mee te werken aan de levering. Vast staat dat het mogelijk is gebleken om de vloer omstreeks 20 februari 2008, derhalve ruimschoots vóór de oorspronkelijk overeengekomen uiterste datum van levering te herstellen en dat het garantiecertificaat op 23 februari 2009 is afgegeven.  De door de voorzieningenrechter gekozen datum deed derhalve ook recht aan de belangen van [appellanten] Daaraan doet niet af dat een executiegeschil zou kunnen ontstaan indien [appellanten] het herstel aan de vloer en/of het garantiecertificaat niet zouden accorderen. Een dergelijk geschil, dat overigens nooit uit te sluiten is, zou ook kunnen ontstaan indien de voorzieningenrechter een latere datum van levering zou hebben gekozen.
    
    33. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen voor wat betreft de veroordeling van [appellanten] tot medewerking aan levering van de woning. Nu [appellanten] zich hebben verweerd tegen deze vordering, hebben zij als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen te gelden en heeft de voorzieningenrechter hen terecht in de proceskosten veroordeeld. Dat betekent dat ook grief 11, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling ten laste van [appellanten] faalt. 
    
    34. Ook in appel zijn [appellanten] overwegend in het ongelijk gesteld. Om die reden worden zij veroordeeld in de proceskosten van het geding in appel (geliquideerd salaris van de gemachtigde, 3 punten, tarief II).
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op € 313,00 aan verschotten en op € 2.682,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. De Hek, voorzitter, Zandbergen en Verstappen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 maart 2009 in bijzijn van de griffier.