ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9088, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-03-2006, C04/01474
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen is het hof van oordeel dat niet alleen de (stilzwijgende) verdeling van de woning en hypotheek in 1985 gesitueerd moet worden, maar tevens - mocht geen verdeling tot stand zijn    gebracht - dat de peildatum voor de waarde waartegen alsnog verdeeld moet worden in 1985 dient te worden gesitueerd en ten slotte dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de datum van verdeling dient te worden gesitueerd in 1985. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het, gelet op voornoemde feiten en het ongebruikt laten verstrijken van een termijn van 17 jaar, onaanvaardbaar dat de vrouw aanspraak kan maken op enige waardevermeerdering sedert de ontbinding van het huwelijk. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de vrouw, door in te stemmen met de feitelijke toedeling van de woning en hypotheek aan de man en stil te zitten ten aanzien van de formalisering (zoal nodig), de man thans plaatst voor een overbedelingsuitkering op welke schuld de man niet meer behoefde te rekenen en die van zodanige omvang (de vrouw noemt ruim E. 80.000,-) is dat hij deze niet kan betalen zonder de woning te moeten verkopen (de man leeft van een bijstandsuitkering) terwijl de vrouw geen enkele investering in de woning heeft gedaan (ten tijde van de ontbinding was er per saldo een negatief vermogen voor huis en hypotheek). Enige rechtvaardiging voor de toekenning van een overwaarde wordt door de vrouw niet gegeven, anders dan het feit dat partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Dit feit kan zij thans niet meer aan de man tegenwerpen, omdat in 1985 ook de vrouw haar plicht verzaakte om de verdeling van de woning te formaliseren, zoals zij immers zelf had gevorderd.

typ. MdL
      rolnr. C0401474/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 21 maart 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [plaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 15 september 2004,
      verder te noemen: de vrouw,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      verder te noemen: de man,
      procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 16 juni 2004 tussen de vrouw als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie en tevens eiser in reconventie.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg (zaaknr. 120609/HA ZA 03-873) 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 13 augustus 2003.
    				
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, heeft vrouw één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering en tot toewijzing van de vermeerderde eis.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de man de grief bestreden.
     
    2.3. De vrouw heeft een akte genomen.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grief en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. Partijen zijn op [datum] november 1983 in gemeenschap van goederen gehuwd. Het echtscheidingsvonnis - de procedure werd aanhangig gemaakt door de vrouw; de man liet verstek gaan - is op [datum] september 1985 ingeschreven.
      De man werd mede veroordeeld om met de vrouw over te gaan tot scheiding en deling.
    
    
    4.1.2. Voorafgaande aan het huwelijk, op [datum] november 1983, heeft de man de woning aan de [adres] te [plaats] door levering in eigendom verkregen (de man woont daar nog steeds). De koopprijs bedroeg fl. 82.500,-; de aankoop van de woning was gefinancierd met een hypothecaire geldlening groot fl. 88.000,-. De man staat geregistreerd als eigenaar van de woning; de hypotheeklening is alleen door de man aangegaan.
    
    4.1.3. De rechtbank heeft - onbetwist - vastgesteld dat de waarde van de woning op het moment van de ontbinding van het huwelijk niet de hoogte van de hypotheek overschrijdt, zodat toentertijd per saldo sprake was van een negatief vermogen.
    
    4.1.4. De vrouw heeft, met de tijdens het huwelijk geboren dochter van partijen, de woning medio 1985 verlaten. Zij zijn daarin niet teruggekeerd. De vrouw heeft nimmer aanspraak gemaakt op toedeling aan haar.
    
    
      4.1.5. De advocaat van de vrouw schreef bij brief van 10 juni 1985 aan de vrouw onder meer:
      "Verneem ik nog van u of u inderdaad huisvesting hebt gekregen? Ik herinner mij, dat u vertelde, dat u uw bezittingen in onderling overleg had verdeeld of zou verdelen. Ten aanzien van het huis lijkt mij belangrijk, dat uw echtgenoot straks zorgt voor de gewijzigde tenaamstelling, en met name de hypotheekbank benadert met het verzoek u te ontslaan uit uw verplichtingen."
    
    
    4.1.6. Tot deze wijziging van de tenaamstelling van de eigendom is het niet gekomen (de woning stond overigens al op naam van de man; bedoeld zal aantekening in het kadaster dat de woning na een huwelijk in gemeenschap is toebedeeld aan de man). Na het huwelijk heeft geen inschrijving in het kadaster van een toedeling aan de man plaatsgevonden. Ingevolge artikel 1:102 BW werd de vrouw ná de ontbinding van het huwelijk voor de helft aansprakelijk voor de hypotheekschuld. De vrouw is daaruit niet ontslagen door de hypotheekbank. Totdat de man de hypotheek wilde verhogen - zekerheidshalve wilde de notaris medewerking van de vrouw - en in de kort nadien gevolgde inleidende dagvaarding is geen uitvoering gegeven aan de aanwijzingen van de advocaat.
    
    4.1.7. In de onderhavige procedure vordert de vrouw kort gezegd de verdeling van de woning en de uitbetaling aan haar van de helft van de overwaarde. In de memorie van grieven heeft de vrouw tevens een gebruiksvergoeding gevorderd. 
    
    4.1.8. De man heeft zich verweerd kort gezegd met de stelling dat de woning in 1985 is verdeeld en met een beroep op de uitzonderingsregels geformuleerd in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarin wordt tot uitdrukking gebracht dat ten aanzien van de waarde van de te verdelen gemeenschapsgoederen dient te worden uitgegaan van de datum van verdeling (zo die in rechte plaatsvindt, zal dat zijn de datum van het vonnis of arrest) tenzij partijen anders zijn overeengekomen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat van deze peildatum moet worden afgeweken.
    
    4.1.9. De rechtbank heeft geoordeeld dat de boedelverdeling (in 1985) op grond van het toenmalige artikel 1115 (oud) BW vormvrij kon geschieden en dat voor de totstandkoming van de scheiding en deling, 'meer in het bijzonder de enkele wilsovereenstemming tussen partijen voldoende was'. De rechtbank leidt vervolgens af dat partijen in 1985 stilzwijgend de verdeling zijn overeengekomen. Op die grond heeft de rechtbank (in reconventie) voor recht verklaard dat de gemeenschap van goederen die tussen partijen heeft bestaan is gescheiden en gedeeld en (in conventie) de vorderingen van de vrouw afgewezen.
    
    4.2. Het hof overweegt als volgt.
    
    4.2.1. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat partijen in 1985 de echtelijke woning en de daarop rustende hypotheek aan de man hebben toebedeeld (zonder nadere verrekening van een over- of onderwaarde). 
    
    
      4.2.2. Daartoe diene voor wat de feiten betreft het volgende.
      - De vrouw heeft in de echtscheidingsprocedure zelf de verdeling gevorderd en gekregen. Door verstek te laten te gaan, moet worden aangenomen dat de man daarmee instemde. Aldus rustte op partijen de plicht tot verdeling over te gaan.
      - De vrouw heeft nog vóór de ontbinding van het huwelijk de woning verlaten en nimmer aanspraak gemaakt op een gebruiksrecht voor de vrouw of het kind van partijen, noch een gebruiksvergoeding, noch op toedeling van de (eigendom van de) woning aan haar. De woning is aldus feitelijk toebedeeld aan de man.
      - Uit de brief van de advocaat van de vrouw blijkt dat de verdeling van de huwelijksgemeenschap aan de orde is geweest, ook ten aanzien van de woning, en dat mogelijk al overeenstemming was bereikt, dan wel op korte termijn bereikt zou worden. Voorts blijkt daaruit dat toedeling aan de man vanzelfsprekend is. De advocaat geeft aan welke handelingen plaats moeten vinden voor de uitwerking.
      - Bij de boedelverdeling waren de woning en hypotheek kennelijk geen onderhandelingsonderwerp en is onuitgesproken gebleven dat de woning en de hypotheek aan de man toebedeeld zouden worden. Als er al iets te bespreken was, dan was het wel de schuld die hoger was dan de waarde, zodat de man een vordering op de vrouw zou krijgen. Kennelijk was de man bereid deze onderwaarde te dragen.
      - De vrouw heeft gedurende 17 jaar de (formalisering van de) verdeling niet aan de orde gesteld, noch aanspraak gemaakt op toedeling van overwaarde (die toch in de loop van deze 17 jaar gaandeweg is opgebouwd) of anderszins (bijvoorbeeld eigenaarslasten, onderhoud, verzekering) bemoeienis met het huis of hypotheek gehad, zelfs niet toen zij wederom (twee maal) in het huwelijk trad. Daaruit ligt een belangrijke aanwijzing dat de vrouw de bestaande toestand voor de juridische aanmerkte. 
      - Weliswaar stelt de vrouw dat de slechte relatie tussen partijen aan verdeling in de weg stond, maar het hof acht dit feit (zoal komt vast te staan; de man betwist dit) niet aannemelijk en niet terzake dienend. Er stond niets aan in de weg om via een advocaat eerder dan naar 17 jaar aanspraak te maken op verdeling of uitkering van enige overwaarde. De slechte verhouding tussen partijen kan er mogelijk wel aan in de weg hebben gestaan dat de verdeling werd geëffectueerd.
      - Bijzondere feiten of omstandigheden waaruit kan blijken dat de vrouw zich op enig moment in de afgelopen 17 jaar (tot de notaris haar om medewerking vroeg) voor mede-eigenaar hield, zijn niet gesteld, waarbij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan opgave van eigenaar zijn aan de fiscus voor de vermogensbelasting. Evenmin is eerder dan thans in hoger beroep op een gebruiksvergoeding aanspraak gemaakt.
    
    
    
      4.2.3. Het hof neemt ten aanzien van de juridische kant van het geschil het volgende in aanmerking.
      - Met 'verdeling' in rechte (ook de jurisprudentie van de Hoge Raad ziet daarop) wordt bedoeld de rechtshandeling tot verdeling en niet de rechtshandeling van verdeling (in casu de notariële akte van toedeling), zie parlementaire geschiedenis op artikel 3:200 BW, p. 1299. 
      - De rechtshandeling tot verdeling kon in 1985, en kan ook thans nog vormvrij geschieden (artikel 3:182 BW).
      - De verdeling kan worden bewerkstelligd door aanvaarding en aanbod. Deze rechtshandelingen kunnen stilzwijgend plaatsvinden en kunnen besloten liggen in het feitelijk handelen, en heeft zich ook aldus afgespeeld.
      - In dit verband is het huidige artikel 3:35 BW, dat ook vóór 1992 toepasselijk recht weergaf, mede van belang. De voornoemde verklaringen en gedragingen van de man en vrouw kon de man redelijkerwijze opvatten als een (aanbod tot) toedeling van de woning en hypotheek aan hem, welk aanbod is aanvaard. De vrouw komt thans geen beroep meer toe op het ontbreken van een wil dienaangaande.
      - Bijzondere omstandigheden om het ontbreken van de wil bij de vrouw tot verdelen aan te kunnen nemen, zijn niet gesteld of gebleken. Het ontbreken van de wil kan hier niet worden afgeleid uit het bestaan van overwaarde in 1985, omdat die toen immers niet bestond, en evenmin uit het bestaan van een gebruiksrecht.
      - De omstandigheid dat de vrouw niet is ontslagen uit haar aansprakelijkheid jegens de hypotheeknemer kan in dit verband geen gewicht in de schaal leggen, omdat zulks de externe relatie raakt, en niet aan de verdeling van de woning - tussen partijen - in de weg hoeft te staan. Bovendien bestaat er niet zonder meer een verplichting voor de bank om aan het verzoek gevolg te geven, zoals ook blijkt uit de geciteerde passage uit de brief van de advocaat van de vrouw.
    
    
    4.2.4. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen is het hof van oordeel dat niet alleen de (stilzwijgende) verdeling van de woning en hypotheek in 1985 gesitueerd moet worden, maar tevens - mocht geen verdeling tot stand zijn    gebracht - dat de peildatum voor de waarde waartegen alsnog verdeeld moet worden in 1985 dient te worden gesitueerd en ten slotte dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de datum van verdeling dient te worden gesitueerd in 1985. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het, gelet op voornoemde feiten en het ongebruikt laten verstrijken van een termijn van 17 jaar, onaanvaardbaar dat de vrouw aanspraak kan maken op enige waardevermeerdering sedert de ontbinding van het huwelijk. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de vrouw, door in te stemmen met de feitelijke toedeling van de woning en hypotheek aan de man en stil te zitten ten aanzien van de formalisering (zoal nodig), de man thans plaatst voor een overbedelingsuitkering op welke schuld de man niet meer behoefde te rekenen en die van zodanige omvang (de vrouw noemt ruim E. 80.000,-) is dat hij deze niet kan betalen zonder de woning te moeten verkopen (de man leeft van een bijstandsuitkering) terwijl de vrouw geen enkele investering in de woning heeft gedaan (ten tijde van de ontbinding was er per saldo een negatief vermogen voor huis en hypotheek). Enige rechtvaardiging voor de toekenning van een overwaarde wordt door de vrouw niet gegeven, anders dan het feit dat partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Dit feit kan zij thans niet meer aan de man tegenwerpen, omdat in 1985 ook de vrouw haar plicht verzaakte om de verdeling van de woning te formaliseren, zoals zij immers zelf had gevorderd.
    
    4.2.5. Hetgeen de vrouw aanvoert tegen de overwegingen van de rechtbank kan haar dus niet baten. Gelet op dit oordeel komt de vrouw evenmin een gebruiksvergoeding toe.
    
    4.2.6. Het hof merkt ten overvloede nog op dat onder het recht van vóór 1 januari 1992 niet alleen de overeenkomst tot verdeling vormvrij kon worden overeengekomen, maar dat ook de effectuering vormvrij was, dat wil zeggen dat overschrijving in het kadaster (of zoals de rechtbank stelt: eigendomsoverdracht, waarmee kennelijk wordt bedoeld de overdracht uit de gemeenschap op de man) geen vereiste was. Naar huidig recht is dit anders. Nu de vrouw geen aanspraak kan maken op verdeling, toedeling of enige overwaarde, is zij, op verlangen van de man, gehouden haar medewerking aan kadastrale vermelding te verlenen. Een daartoe strekkende vordering heeft de man (primair) niet ingesteld, zodat het hof deze verplichting tot medewerking niet in het dictum kan verwoorden.
    
    4.3. De vrouw zal in de kosten van beide instanties worden verwezen. In de omstandigheid dat partijen al in 1985 van echt zijn gescheiden vindt het hof aanleiding om de proceskosten niet te compenseren, zoals bij gewezen echtgenoten gebruikelijk is, maar de vrouw, als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te verwijzen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:  
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst af de vermeerderde eis;
    
    
      veroordeelt de vrouw in de kosten van dit hoger beroep tot op heden begroot op
      E.	205,- voor griffierecht eerste aanleg;
      E.	904,- voor salaris procureur eerste aanleg;
      E.	216,- voor griffierecht hoger beroep;
      E.	894,- voor salaris procureur hoger beroep,
      en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 21 maart 2006.