ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4884, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-10-2007, C0501597
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij de gestelde verschillen tussen monster en geleverde panelen en bij de gestelde streepvorming gaat het steeds om zichtbare gebreken. Immers, als op deze punten niets relevants te zien is, is er voor APP geen reden tot klagen en wanneer er wel iets te zien is, is dat onmiddellijk zichtbaar door een vergelijking van monster en geleverde panelen. Mede gelet op de aangehaalde bepaling van de geldende algemene voorwaarden had het op de weg van APP gelegen om onmiddellijk na aflevering van de panelen bij Wevab deze te controleren en eventuele bezwaren aan Euramax kenbaar te maken. APP heeft dat kennelijk pas gedaan nadat zij zelf klachten van haar eigen opdrachtgever had ontvangen, maar dat is voor de reclametermijn niet van belang. Het enkele feit dat Euramax na ontvangst van de klachten hierop is ingegaan en met APP in overleg is getreden om alsnog tot een minnelijke oplossing te geraken, brengt niet mee dat Euramax daardoor tegenover APP haar rechten heeft prijsgegeven om alsnog een beroep op haar algemene voorwaarden te doen. Door APP is in dit verband in ieder geval niets gesteld dat een dergelijke conclusie rechtvaardigt.

typ. MT
      rolnr. C0501597/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 2 oktober 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap naar Belgisch recht ALL PANELS PRODUCTION SA,
      gevestigd te Courcelles (België), 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 1 november 2005,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EURAMAX COATED PRODUCTS B.V.,
      gevestigd te Roermond,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 24 maart 2004 en 3 augustus 2005 tussen appellante - APP - als gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde - Euramax - als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 55512/HA ZA 03-358) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 APP is van deze vonnissen tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft APP onder overlegging van twee producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis van 3 augustus 2005 en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van Euramax en tot toewijzing van de vordering van APP (met aanpassing van de ingangsdatum van de wettelijke rente).
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft Euramax onder overlegging van drie producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de grieven met veroordeling van APP in de kosten van het hoger beroep, met rente en uitvoerbaar bij voorraad.
     
    2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Tegen het tussenvonnis van 24 maart 2004 zijn geen grieven gericht, zodat APP in haar beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zal worden.
    
    4.2 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 24 maart 2004 onder 2. is niet bestreden, zodat het hoof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze weergave van de feiten.
    
    
      4.3 Het gaat in deze zaak, voor zover in dit hoger beroep van belang, om het volgende. 
      a) APP heeft in onderaanneming werkzaamheden opgedragen gekregen voor onder meer de vervaardiging en bevestiging van een aantal panelen aan de uitbreiding van een gebouw van AW Europe.
      b) APP heeft Euramax om een offerte gevraagd voor de levering van de panelen. Op 19 september 2002 heeft Euramax APP twee monsterpanelen doen toekomen, één met Cr3+ voorbehandeling en één met Cr6+ voorbehandeling.
      c) In september 2002 hebben [medewerker 1 Euramax] en [medewerker 1 APP] de kwestie besproken. Door APP zijn uiteindelijk 370 panelen met Cr6+ voorbehandeling besteld. De panelen dienden afgeleverd te worden bij Wevab in Nederland, die de panelen zou bewerken (ombuigen).
      d) Euramax heeft op 10 oktober 2002 313 van de 370 panelen bij Wevab afgeleverd. Deze zijn op 20 november 2002 door APP bij Wevab opgehaald en drie dagen later bij AW Europe geïnstalleerd. AW Europe heeft bij APP geklaagd over de kwaliteit van de panelen, waarop APP op 27 november 2002 bij Euramax heeft geklaagd. Volgens APP is er sprake van kleurverschil en structuurverschil tussen de verstrekte monsters en de geleverde panelen en is er sprake van streepvorming de op panelen. 
      e) Euramax heeft eveneens op 27 november 2002 hierop gereageerd met de mededeling dat aan APP bekend was dat kleur en structuur zouden afwijken en dat streepvorming inherent is aan het blank lakken van aluminium.
      f) APP heeft geweigerd de factuur van Euramax te betalen en de resterende panelen af te nemen, waarop Euramax ten aanzien van die panelen de overeenkomst heeft ontbonden.
    
    
    4.4 In deze procedure vordert Euramax in conventie betaling van de openstaande factuur van € 12.402,61 voor de geleverde panelen en de factuurwaarde van de niet afgenomen panelen ten bedrage van € 2.520,74, met rente en kosten. Ter afwering van deze vordering beroept APP op wanprestatie aan de zijde van Euramax omdat de geleverde panelen niet overeenstemmen met het toegezonden monster. Over streepvorming, kleurverschil en structuurverschil is niet gesproken, aldus APP. In (deels voorwaardelijke) reconventie vordert APP als schadevergoeding de bedragen die zij heeft betaald om de panelen opnieuw te laten lakken en de kosten van vervangende panelen. Hierbij gaat het om een bedrag van in totaal     	€ 23.442,92 met rente en kosten.
    
    4.5 Bij tussenvonnis van 24 maart 2004 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat met betrekking tot de van het monster afwijkende structuur geen sprake is van non-conformiteit (r.o. 7.1.2). Met betrekking tot de gestelde kleurverschillen en streepvorming heeft de rechtbank Euramax toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij APP ervan op de hoogte heeft gesteld dat er sprake kon zijn van kleurverschillen ten opzichte van de door Euramax geleverde monsters en dat er sprake kon zijn van streepvorming. Hierbij ging het met name om de bespreking op 25 september 2002 tussen [medewerker 1 Euramax] en [medewerker 1 APP].
    
    4.6 Euramax heeft in verband hiermee drie getuigen doen horen, waaronder [medewerker 1 Euramax]. APP heeft geen gebruik gemaakt van de contra-enquête. In het eindvonnis van 3 augustus 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat Euramax niet in het bewijs is geslaagd, maar op basis van de door APP ter griffie gedeponeerde stukken paneel geoordeeld dat de verschillen tussen het monster en de geleverde plaat zo gering zijn, dat deze geen opschorting van de betaling rechtvaardigen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de panelen bij aflevering kennelijk voldeden en dat ook op een overgelegde foto (opgenomen in een verslag van bezichtiging door een deurwaarder) geen verschillen tussen monster en aangebrachte platen zijn waar te nemen. Op grond daarvan heeft de rechtbank vervolgens de vordering van Euramax in conventie toegewezen en de vordering van APP in (voorwaardelijke) reconventie afgewezen.
    
    4.7 De grieven van APP richten zich tegen deze beoordeling van de gedeponeerde stukken paneel en de consequenties die daaraan zijn verbonden voor de vorderingen in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie. Volgens Euramax is het stuk paneel waarvan APP stelt dat het afkomstig is van de door Euramax geleverde panelen, niet van die panelen maar van een oud paneel op het bestaande gebouw van AW Europe. In hoger beroep zijn deze stukken niet ter griffie gedeponeerd, maar bevinden zich in het procesdossier van APP. 
    
    4.8 Ook indien het standpunt van APP met betrekking tot de verschillen tussen monster en geleverde panelen juist is, leidt dit niet tot een andere uitkomst van de procedure. In dat geval dient het hof zich immers te buigen over de overige stellingen van partijen (voor zover niet prijsgegeven), waaronder de kwestie van de reclametermijn.
    
    4.9 Het gaat hierbij om het volgende. In artikel 11 van de algemene voorwaarden van Euramax die op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn (prod. 7 eerste aanleg) is een reclametermijn van acht dagen opgenomen die ingaat bij het lossen (in geval van zichtbare gebreken) respectievelijk bij het redelijkerwijs kunnen ontdekken (in geval van niet zichtbare gebreken). Bij gebreke van tijdige reclame wordt de levering geacht te zijn aanvaard en verliest de opdrachtgever alle rechten (behoudens opzet of grove schuld hetgeen hier niet aan de orde is). Euramax heeft erop gewezen dat APP deze reclametermijn niet in acht heeft genomen (cvr/cva punt 16). Volgens APP heeft zij tijdig gereclameerd zodra zij van de gebreken op de hoogte was gesteld (cvd/cvr punt 19). 
    
    4.10 Bij de gestelde verschillen tussen monster en geleverde panelen en bij de gestelde streepvorming gaat het steeds om zichtbare gebreken. Immers, als op deze punten niets relevants te zien is, is er voor APP geen reden tot klagen en wanneer er wel iets te zien is, is dat onmiddellijk zichtbaar door een vergelijking van monster en geleverde panelen. Mede gelet op de aangehaalde bepaling van de geldende algemene voorwaarden had het op de weg van APP gelegen om onmiddellijk na aflevering van de panelen bij Wevab deze te controleren en eventuele bezwaren aan Euramax kenbaar te maken. APP heeft dat kennelijk pas gedaan nadat zij zelf klachten van haar eigen opdrachtgever had ontvangen, maar dat is voor de reclametermijn niet van belang. Het enkele feit dat Euramax na ontvangst van de klachten hierop is ingegaan en met APP in overleg is getreden om alsnog tot een minnelijke oplossing te geraken, brengt niet mee dat Euramax daardoor tegenover APP haar rechten heeft prijsgegeven om alsnog een beroep op haar algemene voorwaarden te doen. Door APP is in dit verband in ieder geval niets gesteld dat een dergelijke conclusie rechtvaardigt. 
    
    4.11 Het vorenstaande brengt mee dat het verweer van APP tegen de vordering van Euramax niet opgaat en dat aan haar vordering in (voorwaardelijke) reconventie de grond is komen te ontvallen. Dit betekent dat het hof, zij het op andere gronden, tot dezelfde slotsom komt als de rechtbank zodat het eindvonnis zal worden bekrachtigd. De grieven behoeven bij deze stand van zaken geen afzonderlijke bespreking; voor nadere bewijslevering als aangeboden, is geen aanleiding.
    
    4.12 APP zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
     
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart APP niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het tussenvonnis van 24 maart 2004;
    
    bekrachtigt, op andere gronden, het eindvonnis van 3 augustus 2005;
    
    
      veroordeelt APP in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Euramax 
      begroot op € 450,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf twee dagen na betekening van dit arrest;
    
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 2 oktober 2007.