ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ5893, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2007, C0500807
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De kantonrechter heeft de vordering van Bomij tot betaling door [geïntimeerde] van de waarde van de ontvreemde aanhangwagen, alsmede de huur van de aanhangwagen en het disselslot, vermeerderd met de BTW en verminderd met de betaalde borg, in totaal E. 4.149,91, afgewezen. [..] De algemene voorwaarden van "boedelbak" (aanhangwagens) vermelden dat de verhuurder een verzekering tegen casco-schade heeft. Bij diefstal tijdens de huurperiode is de huurder aansprakelijk voor alle schade en kosten. [..] Het hof oordeelt derhalve dat de bepalingen in de huurvoorwaarden van Borent met betrekking tot de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor schade ten gevolge van diefstal van het gehuurde en het verzekeren van het gehuurde tegen een dergelijk risico onredelijk bezwarend zijn en derhalve vernietigbaar zijn. Dit betekent dat Bomij hierop haar vordering in conventie niet kan gronden. Bij gebreke van andere gronden zal de vordering in conventie moeten worden afgewezen voor zover zij de schade wegens het verlies van de aanhangwagen betreft.

typ. JD
      rolnr. C0500807/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      eerste kamer, van 9 januari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOMIJ BEHEER B.V. h.o.d.n. BORENT,
      gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudend te Hoorn,
      appellante (verder te noemen: Bomij),
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde (verder te noemen: [geïntimeerde]),
      procureur: mr. E.H.H. Schelhaas,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 26 mei 2005 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, uitgesproken op 9 maart 2005 tussen Bomij als eiseres in conventie/verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in (voorwaardelijke) reconventie. 
    
    1. De procedure in eerste aanleg (zaaknr. 313076 CV EXPL 04-3502)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 15 december 2004.
    
    2. De procedure in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft Bomij drie grieven tegen het vonnis aangevoerd en drie producties overgelegd, en geconcludeerd tot hetgeen in het slot van die memorie is geformuleerd. 
    
    Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en twee producties overgelegd. 
    
    Vervolgens hebben beide partijen de gedingstukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1 De kantonrechter heeft geen feiten vastgesteld. Het hof gaat van de navolgende feiten uit:
      a. [geïntimeerde] heeft op [datum 1] van Borent te Rhoon een gebruikte aanhangwagen gehuurd voor een periode van maximaal 4 weken tegen een tarief van E. 260,-- per 4 weken.
      b. Daarbij heeft hij van Borent een disselslot gehuurd voor E. 12,-- per week.
      c. De aanhangwagen met disselslot is gedurende de huurperiode gestolen.
      d. [geïntimeerde] had de aanhangwagen met disselslot niet tegen diefstal verzekerd.
    
    
    
      4.2 De kantonrechter heeft de vordering van Bomij tot betaling door [geïntimeerde] van de waarde van de ontvreemde aanhangwagen, alsmede de huur van de aanhangwagen en het disselslot, vermeerderd met de BTW en verminderd met de betaalde borg, in totaal E. 4.149,91, afgewezen.
      Bomij vordert, thans in hoger beroep, dit vonnis van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] bij arrest uitvoerbaar bij voorraad alsnog te veroordelen tot betaling van E. 5.444,68, vermeerderd met de contractuele rente over E. 4.149,91 vanaf [datum 2] tot aan de dag van volledige voldoening en vermeerderd met de proceskosten, zowel in eerste instantie als in hoger beroep.
    
    
    4.3 [geïntimeerde] heeft bij conclusie van dupliek in conventie in eerste aanleg voor het eerst aangevoerd, dat Bomij niet de rechtspersoon is met wie hij de huurovereenkomst heeft gesloten en Bomij derhalve geen vordering op hem kan hebben. De kantonrechter heeft in een tussenvonnis Bomij in de gelegenheid gesteld op dit verweer te reageren, hetgeen Bomij bij akte na tussenvonnis heeft gedaan. In zijn eindvonnis heeft hij geoordeeld dat het verweer van [geïntimeerde] niet tardief is en dat Bomij door de door haar gestelde machtiging geen zelfstandige vordering op [geïntimeerde] heeft gekregen. 
    
    
      4.4 De eerste grief van Bomij, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat dit verweer van [geïntimeerde] niet te laat is voorgebracht, moet worden gepasseerd. Geen rechtsregel verbiedt het een gedaagde bij dupliek zijn verweer met nieuwe, principale, weren aan te vullen. Bomij heeft van de kantonrechter de gelegenheid gekregen en benut inhoudelijk op het verweer te reageren, zodat hij evenmin geacht kan worden door de gang van zaken in zijn verdediging te zijn geschaad. Het hof overweegt daarbij nog dat, zelfs al zou de kantonrechter ten onrechte hebben geoordeeld dat het verweer niet te laat is voorgebracht, dit verzuim door [geïntimeerde] in hoger beroep kan worden hersteld door het verweer alsnog voor te dragen. Het al dan niet slagen van deze grief doet aan de beslissing op de vordering derhalve niet toe of af.  
      De door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde producties hebben alle betrekking op zijn standpunt dat hij onderhavig verweer niet eerder dan bij conclusie van dupliek had kunnen voeren. Nu dit bij de beoordeling van het hof op de grief geen rol speelt, kunnen deze producties en derhalve ook de omstandigheid dat Bomij op deze producties niet heeft kunnen reageren, buiten beschouwing blijven. 
    
    
    4.5.1 De tweede en derde grief van Bomij komen erop neer dat de kantonrechter volgens haar ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] heeft afgewezen door te oordelen dat Bomij als gemachtigde van Borent geen zelfstandige vordering op hem heeft en gesteld noch gebleken is, dat er sprake is van cessie. Bomij stelt dat zij namens Borent de vordering heeft ingesteld en daartoe gerechtigd was op grond van artikel 9 lid 7 van de tussen Borent en [geïntimeerde] van toepassing zijnde huurvoorwaarden, luidende:
    
    "Huurder verklaart zich ermee bekend dat verhuurder Bomij Beheer B.V. gemachtigd heeft om namens verhuurder alle correspondentie betrekking hebbende op deze huurovereenkomst te voeren en alle in dit verband passend lijkende incassomaatregelen te treffen."
    
    Voor zover Bomij als gemachtigde geen zelfstandig vorderingsrecht toekomt, stelt zij dat de huurvoorwaarden gezien moeten worden als een akte van cessie.
    
    4.5.2 Het hof legt de term "gemachtigd" in artikel 9 lid 7 van de huurvoorwaarden zo uit, dat daaronder moet worden verstaan dat Borent aan Bomij de last heeft gegeven vorderingen die haar - Borent - toekomen op eigen naam - dus op naam van Bomij - te innen. Een dergelijke last brengt in beginsel met zich mee dat Bomij die vorderingen ook op eigen naam in rechte kan instellen. Bomij behoeft, als middellijk vertegenwoordiger, in de dagvaarding niet te stellen dat zij optreedt voor de belangen van Borent. Pas nu [geïntimeerde] hiertegen verweer heeft gevoerd, is het aan Bomij om te stellen en zo nodig te bewijzen, dat zij bevoegd is de vordering van Borent op eigen naam te incasseren. Het hof merkt hierbij nog op dat door de tenaamstelling van de dagvaarding "Bomij Beheer B.V. h.o.d.n. Borent" weliswaar verwarring kan ontstaan over wie de vordering indient, maar dat dit aan de bevoegdheid van Bomij om ter zake als zelfstandige procespartij op te treden op zichzelf niet afdoet. 
    
    4.5.3 In de verhouding tot [geïntimeerde] dient derhalve komen vast te staan dat de bepaling van artikel 9 lid 7 van de huurvoorwaarden tussen Borent en [geïntimeerde] van toepassing is. Alleen dan is Bomij jegens [geïntimeerde] gerechtigd de vordering op eigen naam te incasseren en bevrijdt eventuele betaling door [geïntimeerde] hem jegens Borent.
    
    4.5.4 [geïntimeerde] betwist dat de algemene huurvoorwaarden deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst tussen hem en Borent, althans voert aan dat deze vernietigbaar zijn. Hij stelt dat hij bij het aangaan van de huurovereenkomst feitelijk geen kennis van deze voorwaarden heeft kunnen nemen, omdat deze onleesbaar waren. De voorwaarden staan achter op de standaardovereenkomst in een zacht roze kleur en in een zeer klein lettertype gedrukt, terwijl bovendien de bedrijfsruimte, waar [geïntimeerde] de overeenkomst tekende, slecht verlicht was. 
    
    4.5.5 Het hof gaat aan deze stelling voorbij. Bij de beantwoording van de vraag of de algemene huurvoorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden is verwezen.
    
    4.5.6 De algemene voorwaarden zijn in kleine en lichtkleurige, maar niet onleesbare, letters achter op de standaardovereenkomst gedrukt (prod. 4 bij conclusie van repliek in conventie, tevens houdende (voorwaardelijke) conclusie van antwoord in reconventie in eerste aanleg). Op de voorzijde van de overeenkomst, naast het vakje waarin [geïntimeerde] zijn handtekening heeft geplaatst, staat: "De huurder verklaart kennis genomen te hebben van de huurvoorwaarden zoals aan de achterzijde vermeld ... en verklaart tevens daarvan een (wit) exemplaar te hebben ontvangen." Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat [geïntimeerde] bij het sluiten van de huurovereenkomst ook de algemene voorwaarden heeft aanvaard, waarmee is voldaan aan de hierboven geformuleerde maatstaf. De algemene huurvoorwaarden zijn derhalve van toepassing op de overeenkomst die [geïntimeerde] met Borent heeft gesloten. Daarnaast moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] ook een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Het risico van niet feitelijk kennis nemen van de voorwaarden heeft [geïntimeerde] kennelijk voor lief genomen en dient voor zijn rekening te blijven.
    
    4.5.7 De slotsom moet dan ook zijn dat Bomij op eigen naam de vordering jegens [geïntimeerde] in rechte kan instellen. De tweede en derde grief slagen in die zin, dat de kantonrechter niet op juiste grond de vordering van Bomij heeft afgewezen. Daarmee komt thans de inhoudelijke beoordeling van de vordering in conventie, alsmede de (voorwaardelijke) eis in reconventie aan de orde.
    
    4.6 Bomij legt aan haar vordering de navolgende stellingen ten grondslag. [geïntimeerde] is op grond van de huurovereenkomst aansprakelijk voor de schade als gevolg van diefstal van het gehuurde. Zowel in de algemene voorwaarden als op de voorzijde van de door [geïntimeerde] ondertekende overeenkomst is nadrukkelijk vermeld dat de gehuurde goederen niet verzekerd zijn en dat de huurder de goederen zelf moet verzekeren.
    
    4.7 [geïntimeerde] voert hiertegen verweer. Hij stelt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, althans moeten worden vernietigd, op de in r.o. 4.5.4 vermelde gronden. Verder stelt hij dat de bepalingen met betrekking tot de risico's van schade ten gevolge van diefstal en verzekeren onredelijk bezwarend zijn. [geïntimeerde] stelt dat het niet gangbaar en ook niet mogelijk is, voertuigen die voor korte tijd worden gehuurd, te verzekeren tegen het risico van diefstal. Borent biedt zelf hiertoe ook geen mogelijkheid. Borent kan als eigenaar haar goederen zelf tegen diefstal verzekeren. [geïntimeerde] beroept zich op de in artikel 6: 237 BW neergelegde grijze lijst en dan met name op de bepaling onder sub j, aangezien hij op grond van de algemene voorwaarden zou worden verplicht met een derde een overeenkomst te sluiten, namelijk een verzekeringsovereenkomst. Verder stelt hij dat Borent hem een aanhangwagen met ondeugdelijk wegrijdblokkerend materiaal heeft geleverd. Ook het disselslot heeft kennelijk onvoldoende gefunctioneerd. Aldus heeft Borent wanprestatie geleverd en kan [geïntimeerde] niet gehouden zijn de daardoor bij haar ontstane schade te vergoeden. [geïntimeerde] betwist de hoogte van de schade.
    
    4.8.1 Het hof heeft hierboven onder 4.5.5 reeds beslist dat op de huurovereenkomst tussen Borent en [geïntimeerde] de algemene huurvoorwaarden van toepassing zijn. 
    
    4.8.2 Het beroep van [geïntimeerde] op onderdeel j van de grijze lijst van artikel 6: 237 BW gaat niet op. Het bepaalde in de huurovereenkomst houdt geen verplichting tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst in. Het strekt ertoe de huurder erop te wijzen dat, indien hij het risico van schade door - in dit geval - diefstal niet voor eigen rekening wil laten komen, dit risico zelf moet verzekeren. 
    
    
      4.8.3 Vervolgens komt aan de orde de vraag of de bepalingen inhoudende dat de huurder aansprakelijk is voor schade ten gevolge van diefstal van het gehuurde en zich zelf tegen het risico van die schade dient te verzekeren onredelijk bezwarend zijn. 
      Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat, wanneer een aanhangwagen voor betrekkelijk korte tijd is gehuurd van een professionele verhuurder van aanhangwagens en de huurder niet in staat is die aanhangwagen aan het einde van de huurperiode aan de verhuurder af te geven omdat hij is gestolen zonder dat er te dier zake sprake is van schuld van de huurder, deze tekortkoming van de huurder naar in het verkeer geldende opvattingen in beginsel niet voor zijn rekening komt (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 69). Het is dan de vraag of het redelijk is bij algemene voorwaarden van dit uitgangspunt af te wijken. Het hof acht daarbij in ieder geval van belang of dergelijke bepalingen (in de algemene voorwaarden) gebruikelijk zijn in de branche van verhuur van voertuigen voor een korte periode en of het feitelijk mogelijk is als huurder een verzekering tegen een dergelijk risico af te sluiten. Zijn dergelijke bepalingen niet gebruikelijk, dan behoeft de consument-huurder hierop niet bedacht te zijn, terwijl het financiële, niet verzekerbare, nadeel groot kan zijn.
    
    
    
      4.8.4 Ter onderbouwing van haar stelling dat dergelijke bedingen gangbaar zijn legt Bomij van drie verhuurders de algemene voorwaarden over. In de BOVAG-voorwaarden leest het hof in het door Bomij aangestreepte artikel 8 lid 3 niet dat de huurder aansprakelijk is voor schade ten gevolge van vermissing (boven het overeengekomen eigen risico) als er sprake is van diefstal. De huurder is bij vermissing slechts aansprakelijk als niet de sleutels, kentekenbewijs e.d. bij de verhuurder worden ingeleverd. In de huurvoorwaarden Allcar & Turbobak aanhangwagenverhuur staat in artikel 3.1 dat de huurder aansprakelijk is voor schade die niet door de casco-verzekering van verhuurder wordt gedekt. De aansprakelijkheid is dan beperkt tot het overeengekomen eigen risico. Artikel 6 van deze voorwaarden ziet op de WA-verzekering en betreft derhalve andere dan onderhavige schade. De algemene voorwaarden van "boedelbak" (aanhangwagens) vermelden dat de verhuurder een verzekering tegen casco-schade heeft. Bij diefstal tijdens de huurperiode is de huurder aansprakelijk voor alle schade en kosten.
      Uit deze drie voorbeelden kan derhalve niet worden afgeleid dat het algemeen gebruikelijk is dat de huurder aansprakelijk is voor de gehele schade ten gevolge van diefstal en al evenmin dat het gebruikelijk is dat de verhuurder de te verhuren zaken niet verzekert. Wel volgt hieruit dat de verhuurder kennelijk wel in staat is de door haar te verhuren zaken te verzekeren.
    
    
    4.8.5 [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat het risico niet verzekerbaar is van twee verzekeringsmaatschappijen, Stad Rotterdam Verzekeringen en Nationale Nederlanden, verklaringen overgelegd, waaruit blijkt dat het niet mogelijk is een gehuurde aanhangwagen te verzekeren tegen diefstal. Bomij heeft hierop, hoewel hiertoe zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de gelegenheid, niet gereageerd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het niet mogelijk is een aanhangwagen, die voor een beperkte periode wordt gehuurd, als huurder tegen het risico van diefstal te verzekeren. 
    
    
      4.8.6 Het hof oordeelt derhalve dat de bepalingen in de huurvoorwaarden van Borent met betrekking tot de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor schade ten gevolge van diefstal van het gehuurde en het verzekeren van het gehuurde tegen een dergelijk risico onredelijk bezwarend zijn en derhalve vernietigbaar zijn. Dit betekent dat Bomij hierop haar vordering in conventie niet kan gronden. Bij gebreke van andere gronden zal de vordering in conventie moeten worden afgewezen voor zover zij de schade wegens het verlies van de aanhangwagen betreft. De vordering met betrekking tot de huurpenningen van de aanhangwagen en het disselslot is, bij gebreke van - onderbouwd - verweer wel toewijsbaar. De huur van de aanhangwagen bedraagt 
      E. 260,-- en die van het disselslot E. 44,--. Deze bedragen vermeerderd met de BTW levert een totaalbedrag op van                 E. 361,76. Daarop dient de borgsom ad E. 240,-- in mindering te komen, zodat zal worden toegewezen E. 121,76,--, vermeerderd met de - niet weersproken - contractuele rente over dit bedrag vanaf [datum 2].
    
    
    4.9 In reconventie is de voorwaarde in vervulling gegaan, zodat deze vordering thans voor beoordeling door het hof in aanmerking komt. Gelet op voorgaande overwegingen is de vordering in reconventie toewijsbaar.
    
    
      4.10 Het vonnis van de kantonrechter in conventie dient derhalve vernietigd te worden voor zover daarbij is afgewezen de vordering tot betaling van de huurpenningen tot een bedrag van E. 121,76, vermeerderd met de contractuele rente, en voor het overige te worden bekrachtigd. In reconventie is de kantonrechter niet aan een beslissing toegekomen, omdat uit zijn beslissing in conventie volgde dat de voorwaarde daarvoor niet in vervulling was gegaan. Het hof zal hierin beslissen.
      Bomij zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep en in de kosten van de procedure in reconventie worden veroordeeld.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in conventie:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vordering tot betaling van de huurpenningen is afgewezen en opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Bomij van E. 121,76, vermeerderd met de contractuele rente hierover vanaf 
      [datum 2];
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt Bomij in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 244,00 aan verschotten en op E. 632,00 aan salaris procureur;
    
    in reconventie:
    
    vernietigt het bepaalde met betrekking tot risico's van schade en diefstal, in het algemeen de bepalingen met betrekking tot verzekeren, zoals is aangegeven in de verhuurvoorwaarden van Borent c.q. in de door Borent als standaardformulier jegens [geïntimeerde] gebruikte voorgedrukte overeenkomst;
    
    veroordeelt Bomij in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op nihil aan verschotten en op nihil aan salaris procureur in eerste aanleg en op nihil aan verschotten en E. 316,00 aan salaris procureur voor het hoger beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Van der Lende-Mulder Smit en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 januari 2007.