ECLI:NL:GHLEE:2009:BH2783, Gerechtshof Leeuwarden, 20-01-2009, 200.016.912/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Asbest: non-conformiteit? 
        Geschiktheid van perceel voor bewoning: garantie? 
        Asbest in grond leidt niet zonder meer tot non-conformiteit bij voorgenomen aanleg parkeerplaats.

Arrest d.d. 20 januari 2009
      Zaaknummer 200.016.912/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellante 1],
      	toevoeging,
      2.	[appellant 2],
      3.	[appellant 3],
      4.	[appellant 4],
    
    	
    
      allen wonende te [woonplaats appellanten],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. C.C.N. Brens-Cats, kantoorhoudende te Emmen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde] (Duitsland),
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 29 september 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 27 oktober 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 4 november 2008.
    
    
    
      De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
      ''in kort geding te vernietigen het vonnis, op 29 september 2008 door de rechtbank te Assen tussen partijen gewezen en, opnieuw recht doende,
    
    
    
      primair
      geïntimeerde in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen
    
    
    en
    
    
      subsidiair
      de tenuitvoerlegging van het in dezen te wijzen toewijzende vonnis te schorsen vanaf het moment van betekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag van aanhangig maken van de dagvaarding strekkende tot toewijzen van de vordering tot schadevergoeding in de hoofdzaak 
    
    
    één en ander met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.''
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''bij arrest, bij voorraad, het vonnis wat op 29 september 2008 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen in het kort geding tussen partijen is gewezen, eventueel onder verbetering of aanvulling der gronden te bekrachtigen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten va het hoger beroep.''
    
    Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De ontvankelijkheid
      1. Tegen [appellant 2 en appellant 3] is in eerste aanleg bij verstek vonnis gewezen. Nu [geïntimeerde] zich er niet op heeft beroepen dat zij ingevolge het bepaalde in artikel 335 lid 2 Rv niet in het hoger beroep kunnen worden ontvangen omdat zij niet aan het vonnis hebben voldaan, staat niets aan die ontvankelijkheid in de weg. Deze bepaling dient namelijk restrictief te worden uitgelegd, en kan door het hof niet ambtshalve worden toegepast (HR, NJ 2007, 462). 
    
    
    
      De voorshands vaststaande feiten
      2. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.5) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, met dien verstande dat sanering op basis van de bevindingen van Checkpoint Milieu Consultancy volgens [appellanten] weliswaar wordt geadviseerd, maar niet noodzakelijk is. Het hof beschouwt die opmerking als een verholen grief tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat volgens dit bureau 'saneringsmaatregelen dienen te worden getroffen'. Met inachtneming van deze grief zal het hof van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten uitgaan. Voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil in het bijzonder nog van belang is, staat het volgende vast.
    
    
    2.1. [geïntimeerde] heeft op 6 december 2007 van [appellanten] gekocht en op 15 januari 2008 geleverd gekregen een woning met perceel en nabijgelegen perceel kadastraal bekend sectie E nummer 9087 respectievelijk 9086 staande en gelegen aan [adres]. 
    
    2.2. In de akte van levering zijn voor zover relevant de navolgende bepalingen opgenomen:
    
    
      " Omschrijving registergoed
      (...)
      Hierna aangeduid met " het verkochte",
      Door koper te gebruiken als woonruimte.
    
    
    (...)
    
    
      Artikel 7
      Garanties van de verkoper
    
    
    
      1.a. (...)
         ...
         f. het is verkoper niet bekend dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het vooromschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van het verkochte, dan wel tot het nemen van andere maatregelen; (...)
    
    
    
      Artikel 8
      Ondergrondse tanks, asbest en staat van het verkochte:
      1. Voorzover aan verkoper bekend is in het verkochte geen ondergrondse tank voor het opslaan van (vloei)stoffen aanwezig.
      2. Aan koper is bekend dat in de onroerende zaak asbest is verwerkt. In de onroerende zaak kunnen asbesthoudende stoffen aanwezig zijn. Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van de milieuwetgeving speciale maatregelen genomen te worden. Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in de onroerende zaak kan voortvloeien. Het betreft de golfplaten op de houten schuur in de tuin (...)" 
    
    
    2.3. [geïntimeerde] heeft tijdens werkzaamheden te behoeve van de aanleg van bestrating in de voortuin van de woning het fundament van de oude woning van [appellanten] aangetroffen. Het fundament was aan het zicht onttrokken doordat het was afgedekt met een grote hoeveelheid zand.
    
    2.4. Eind mei 2008 heeft Eco Reest BV een verkennend asbestonderzoek uitgevoerd op een deel van de voortuin van [geïntimeerde] (ten behoeve van het onderzoek werd een vijftal gleuven gegraven). Eco Reest BV kwam tot de conclusie dat er formeel geen asbestverontreiniging op de onderzoekslocatie aanwezig is. Zij adviseerde echter een aanvullend onderzoek te laten verrichten naar de aanwezigheid van asbest in de voortuin van de woning. Vervolgens is eind mei 2008 een aanvullend bodemonderzoek gedaan door Checkpoint Milieu Consultancy. Dit bureau constateerde dat de door haar onderzochte materiaalmonsters asbesthoudend zijn en adviseerde saneringsmaatregelen te treffen. 
    
    2.5. De firma Meertens heeft de kosten van het afvoeren van het puin en asbest uit het perceel voor de woning begroot op € 51.000,= exclusief BTW.
    
    2.6. In een brief van 24 oktober 2008 heeft de gemeente Emmen de advocaat van [appellanten] het volgende meegedeeld, zakelijk en verkort weergegeven.
    
    Wij zijn in het bezit van het rapport Astbestonderzoek van Eco Reest ter plaatse van een deel van het perceel. Dit rapport is door ons beoordeeld en op basis van deze resultaten concluderen wij dat enkel voor dat gedeelte dat is onderzocht en de stoffen die zijn onderzocht (asbest) geen saneringsverplichting is ontstaan op grond van de Wet bodembescherming. De resultaten zoals in het bovenstaande rapport zijn verwerkt, zouden voor de gemeente geen aanleiding zijn geweest tot het doen van een nader onderzoek voor dat gedeelte dat is onderzocht.
    
    
      Het geschil
      3. [geïntimeerde] heeft met een beroep op de vaststaande feiten gesteld dat het gekochte in weerwil van de gegeven garantie niet de eigenschappen bezit die [geïntimeerde] daarvan mocht verwachten, dat wil zeggen: eigenschappen die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat [appellanten] in verband met het voorgaande en vanwege een andere, in appel niet meer relevante tekortkoming hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 50.000,= op de haar beweerdelijk toekomende schadevergoeding, althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen. Zij heeft daaraan toegevoegd dat een van de voorwaarden voor de koop is geweest dat het terrein bij de woning zou worden bestraat teneinde mogelijk te maken dat de grondverzetmachine van [geïntimeerde] en haar echtgenoot bij de woning zou worden geparkeerd. De vordering is door de voorzieningenrechter tot een bedrag van € 35.000,= toegewezen.
    
    
    
      Grief I
      4. Met de eerste grief wordt het oordeel van de voorzieningenrechter bestreden dat aangenomen mag worden dat het gewoon gebruik van het gekochte wordt belemmerd nu daarin de gehele fundering van de oude woning van [appellanten] is aangetroffen. Het hof oordeelt daarover als volgt.
    
    
    
      Uitdrukkelijke garantie?
      5. Het hof stelt voorop dat gemotiveerd bestreden is dat [geïntimeerde] de voorwaarde heeft gesteld dat het gekochte geschikt was om te worden bestraat zonder dat sanering noodzakelijk is, en dat zulks door [appellanten] uitdrukkelijk is gegarandeerd. Van een dergelijke expliciete garantie kan in dit kort geding dan ook niet bij wijze van voorlopig oordeel worden uitgegaan. 
    
    
    6. Indien er desalniettemin van zou worden uitgegaan dat het voornemen van [appellanten] aan [geïntimeerde] wel bekend was, dan nog zou het volgende gelden. 
    
    
      Stilzwijgende garantie?
      7. Waar partijen zich ten aanzien van het door de koper voorgenomen gebruik beperken tot de aanduiding 'woonruimte', zal met betrekking tot de zin die zij redelijkerwijs aan die aanduiding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, uitgangspunt dienen te zijn dat die aanduiding betrekking heeft op wat naar gangbaar spraakgebruik onder 'woonruimte' wordt verstaan. Daaronder valt niet zonder meer de aanleg van een parkeerterrein op het bijbehorende perceel ten behoeve van zwaar materieel. De vraag is daarom of de door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden desalniettemin het oordeel kunnen dragen dat zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat [appellanten] hebben willen garanderen dat het gekochte geschikt is voor de aanleg van een parkeerterrein, zonder de noodzaak de bodem van asbest te saneren. Het hof is dienaangaande voorshands van oordeel dat, indien [appellanten] er al mee bekend waren of bekend konden zijn dat [geïntimeerde] een dergelijk parkeerterrein wilde aanleggen, dat enkele feit niet meebrengt dat zij stilzwijgend hebben gegarandeerd dat de verkochte zaak voor een zodanige aanleg van parkeervoorzieningen zonder de hiervoor bedoelde belemmering geschikt zou zijn (vgl. RvdW 2006, 17 en NJ 98, 658). Dat een dergelijke stilzwijgende garantie is gegeven, is dan ook geenszins aannemelijk gemaakt.
    
    
    
      Non-conformiteit?
      8. Indien van een garantie als hiervoor bedoeld wel zou worden uitgegaan (of indien [geïntimeerde] heeft bedoeld dat de enkele aanwezigheid van asbest in de grond het gekochte ook zonder garantie non-conform maakt), dan nog zou dienen te worden overwogen dat niet aannemelijk is gemaakt (i) dat de aanwezigheid van de oude fundering of van asbest in die fundering of in de omliggende grond aan de voorgenomen bestrating in de weg staat of, mocht die voorwaarde al in de stellingen van [geïntimeerde] besloten liggen, (ii) dat sanering om andere redenen noodzakelijk is. 
    
    
    9. Ad (i): [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat bestrating nu geen zin heeft omdat het  asbest er vroeg of laat toch uit moet en de bestrating dan weer zou moeten worden verwijderd (memorie van antwoord onder 44). Hij gaat er dus zelf niet van uit dat de verwijdering van het asbest noodzakelijk is voor het gebruik van deze grond als parkeerterrein. Gelet daarop valt zonder nadere toelichting - welke ontbreekt - niet in te zien dat de aanwezigheid van asbest in de grond (de oude fundering) aan het voorgenomen gebruik van die grond in de weg zou kunnen staan. Het enkele advies van Checkpoint Milieu Consultancy rechtvaardigt die conclusie in ieder geval niet. 
    
    10. Ad (ii):  In de correspondentie met [appellant 2] heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat op instigatie van de gemeente een aanvang moet worden gemaakt met het verwijderen van teerhoudend asfalt en asbest op het perceel. Gelet op de hiervoor onder 2.6 weergegeven brief van de gemeente blijkt dat onjuist te zijn. De gemeente baseerde haar standpunt op het rapport van Eco Reest, en niet dat van Checkpoint Milieu Consultancy. Deze laatste adviseert weliswaar tot sanering, maar uit haar advies blijkt niet op grond waarvan daartoe de noodzaak bestaat. Omdat die noodzaak aldus niet valt in te zien, ontbreekt het de vordering aan een deugdelijke grondslag. Aan dat oordeel draagt verder nog bij dat onweersproken uit de stukken naar voren is gekomen dat de aangetroffen mate van verontreiniging slechts een fractie van de zogenaamde interventiewaarde vertegenwoordigt.
    
    
      Informatieplicht?
      11. In al het voorgaande ligt besloten dat - anders dan [geïntimeerde] aanvoert - op [appellanten] niet de verplichting rustte om haar op de aanwezigheid van een oude fundering te wijzen.
    
    
    12. De conclusie luidt dat de grief doel treft. 
    
    
      Dwaling?
      13. In onderdeel 21 en verder van de memorie van antwoord beweert [geïntimeerde] dat zij de woning niet zou hebben gekocht indien zij had geweten dat zich in haar voortuin een oude fundering bevond. Voor zover hierin een beroep op dwaling moet worden gelezen, wordt dat verworpen, reeds omdat de vordering, welke strekt tot betaling van een voorschot op vergoeding van schade als gevolg van non-conformiteit van het geleverde, daarop niet kan worden gebaseerd.
    
    
    
      De overige grieven
      14. Omdat de vordering op het voorgaande al strandt, behoeven de overige grieven geen bespreking meer.
    
    
    
      De slotsom.
      15. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd met veroordeling van [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in beide instannties (telkens tariefgroep IV, 1 punt).
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    Weigert de gevraagde voorziening;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, 
      in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] tot aan deze uitspraak begroot op € 254,-- aan verschotten en € 816,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      in hoger beroep die aan de zijde van [appellanten] tot aan deze uitspraak begroot op € 339,44 aan verschotten en € 1.631,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    	
    	bepaald dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan € 1.210,94 aan verschotten en € 2.447,-- voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv;	
    
    	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 januari 2009 in bijzijn van de griffier.