ECLI:NL:GHSHE:2013:CA0870, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-05-2013, HD 200.105.132/01 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur; opgeven  huurgeschil door huurder beëindiging met 
        wederzijds goedvinden?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.105.132/01
    
    arrest van 21 mei 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      Mr. Aloysius Antonius Maria Deterink q.q. in zijn hoedanigheid van curator van HTP Tooling B.V.,
      wonende te Eindhoven,
      appellant,
      advocaat: mr. Th.S.M. Fraai te Eindhoven,
    
    
    tegen:
    
    
      Andante Vastgoed C.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.F.G. Mulders te Zaltbommel,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 2 april 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 5 januari 2012 tussen appellant - de curator - als eiser en geïntimeerde - Andante - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  746020 11-2675)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.  Bij memorie van grieven met zestien producties heeft de curator zijn eis gewijzigd, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, 
      - primair te bepalen dat de huurovereenkomst tussen Andante en HTP op 14 januari 2011 met wederzijds goedvinden is geëindigd en Andante op grond van onverschuldigde betaling dan wel onrechtmatige daad te veroordelen tot betaling van € 120.432,01 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 
      14 februari 2011 althans de dag der dagvaarding,
      - subsidiair de huurprijs vanaf 15 januari 2011 tot en met 30 april 2012 te verminderen tot nihil en Andante te veroordelen tot betaling van € 120.432,01 althans een in goede justitie te betalen bedrag, met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 14 februari 2011 althans de dag der dagvaarding,
      met veroordeling van Andante in de kosten van beide instanties. 
    
    
    2.2. De curator heeft een akte genomen en daarbij twee producties overgelegd.
    
    2.3.  Bij memorie van antwoord heeft Andante negen producties overgelegd en de grieven bestreden.
    
    2.4. Vervolgens is de zaak ter zitting van het hof van 14 maart 2013 mondeling bepleit. Daarbij is voor partijen het woord gevoerd door hun respectievelijke raadslieden, beiden aan de hand van pleitnotities die deel uitmaken van het dossier.
     
    2.5.  Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
    
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
    4.  De beoordeling
    
    
      4.1.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende.
      Op 3 juli 2006 heeft (de rechtsvoorganger van) HTP Tooling B.V. (verder: HTP) van (de beherend vennoot van) Andante gehuurd het bedrijfsgebouw aan de [straatnaam 1] [huisnummer] te [plaats] (verder: het gehuurde) voor vijf jaar met een verlengingsmogelijkheid van vijf jaar.
      Artikel 4.5 van de huurovereenkomst luidt:
      “…..De door huurder te verrichten betalingen aan verhuurder zijn in één bedrag bij vooruitbetaling verschuldigd (……) en moeten vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben volledig zijn voldaan. “
    
    
    4.1.2.  Op 29 juni 2006 heeft HTP tot een maximum van € 139.000,--  een bankgarantie gesteld “voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst……(ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) ….aan verhuurder(….) verschuldigd zal worden.”.  
    
    
      4.1.3. In een allonge op de huurovereenkomst van 15 december 2008 is onder meer overeengekomen dat de huurprijs vanaf 25 juni 2010 vooraf per maand verschuldigd is, en dat de eerste huurtermijn wordt verlengd tot 31 december 2018. Verder is een breakoptie opgenomen op grond waarvan huurder onder zekere voorwaarden de overeenkomst voor het eerst per 31 december 2013 kan ontbinden met een opzegtermijn van tenminste 12 maanden. 
      De allonge vermeldt voorts onder meer:
      “Indien huurder vóór of op voormelde data, per bank, de huur overmaakt, dan is dat in overeenstemming met de gemaakte nadere afspraken; zo niet dan is verhuurder gerechtigd de huur op voormelde data automatisch te incasseren.”
    
    
    4.1.4. Op 1 december 2010 heeft Andante aan HTP een factuur gezonden voor de huurpenningen over het eerste kwartaal van 2011 ad € 145.201,72. Deze factuur is door HTP niet betaald. 
     
    4.1.5. Op 5 januari 2011 is HTP in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator tot curator. De huur tot en met december 2010 is door HTP voldaan. 
    
    4.1.6. Bij e-mails van 3 en 5 januari 2011 en brief van 11 januari 2011 heeft Andante de bankgarantie bij de Rabobank opgeëist. Het bedrag van € 139.000,-- is op 14 januari 2011 door de Rabobank aan Andante overgemaakt. 
    
    4.1.7. Op 13 januari 2011 heeft de curator een overeenkomst gesloten waarbij in het kader van een doorstart de onderneming van HTP is verkocht en geleverd. De doorstarter, aanvankelijk onder de naam Investisseur XIII Holding B.V. en later onder de naam IGS HTP Tooling B.V. (verder: IGS) heeft het gehuurde per 15 januari 2011 in gebruik genomen.
    
    
      4.1.8. Andante heeft bij brief van 13 januari 2011 een huurvordering op HTP van 
      € 145.201,72 voor de huur over het eerste kwartaal van 2011 bij de curator ingediend. 
      In deze brief schrijft Andante voorts:
      “Verder vragen wij u om ons pand bezemschoon op te leveren en in elke deur de bijbehorende sleutels in het slot te plaatsen. Verder dienen alle master-sleutels, sleutels van buiten- en binnendeuren, toegangspasjes c.q. magneten, slagboommunten, reservecylinders en alarmcodes aanwezig te zijn bij de oplevering.” 
      Bij brief van 10 februari 2011 heeft de curator aan Andante geschreven dat hij de door Andante ingediende vordering betwist behoudens voor zover deze ziet op de periode 1-13 januari 2011 (1-4 januari 2011 als concurrente vordering, 4 t/m 13 januari 2011 als boedelschuld). 
      Verder heeft de curator Andante gesommeerd tot terugbetaling op de faillissementsrekening van de bankgarantie van € 139.000,-- binnen drie dagen, terwijl vanaf 14 februari 2011 aanspraak wordt gemaakt op wettelijke rente. Op 16 februari 2011 heeft de curator voor deze vordering ten laste van Andante beslag gelegd onder IGS. Het beslag is, zoals partijen bij pleidooi mededeelden, in mei 2012 na een daartoe gevoerd kort geding opgeheven.
    
    
    4.1.9. Op 26/28 januari 2011 heeft Andante met IGS een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het gehuurde, ingaande 15 januari 2011 en eindigend 14 januari 2016 met een verlengingsmogelijkheid van vijf jaar. 
    
    4.1.10. Bij brief van 31 januari 2012 heeft de curator “…enkel voor zover rechtens vereist (en derhalve enkel voor het geval onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat de huurovereenkomst na 15 januari 2011 is blijven voortduren) ….” de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opgezegd tegen 1 mei 2012. 
    
    
      4.2.1. De curator heeft Andante bij exploot van 2 maart 2011 gedagvaard en na vermindering van eis bij repliek gevorderd Andante te veroordelen tot betaling van 
      € 120.432,01 met wettelijke handelsrente vanaf 14 februari 2011, met veroordeling van Andante in de proceskosten met wettelijke rente, beslagkosten en nakosten. 
    
    
    4.2.2.  Na verweer door Andante heeft de kantonrechter bij vonnis van 5 januari 2012 de vordering van de curator afgewezen, daartoe oordelend dat nu de huur voor het eerste kwartaal 2011 niet voor januari 2011 was voldaan, er niet van kan worden uitgegaan dat Andante de bankgarantie niet bevoegd heeft ingeroepen. Noch uit de brief van Andante van 13 januari 2011 noch uit het meewerken aan de doorstart kan worden afgeleid dat Andante afstand heeft gedaan van enig recht uit de huurovereenkomst. Er kan niet van worden uitgegaan dat de huurovereenkomst op 14 januari 2011 is geëindigd. De huur is wel feitelijk geëindigd, maar dat de verhuurder zijn verbintenis tot het verschaffen van huurgenot niet meer kan nakomen, leidt er niet zonder meer toe dat de huurder ook van zijn verplichting tot huurbetaling is bevrijd; dat moet in rechte worden vastgesteld. Een vordering daartoe is niet door de huurder ingesteld. Of de bankgarantie ook kan worden ingeroepen voor schadevergoeding behoeft geen bespreking meer, aldus de kantonrechter.
    
    
      4.3.1. De curator heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd zoals in r.o. 2.1 aangegeven. Daarnaast heeft hij de volgende grieven aangevoerd. 
      Met grief 1 maakt hij bezwaar tegen de overweging van de kantonrechter dat vaststaat dat de huur per kwartaal en bij vooruitbetaling moest worden voldaan, en dat er niet van kan worden uitgegaan dat Andante de bankgarantie niet bevoegdelijk heeft ingeroepen. 
      Grief 2 betreft de overweging dat er niet van kan worden uitgegaan dat de huurovereenkomst op 14 januari 2011 met wederzijds goedvinden is geëindigd, zoals de curator heeft gesteld. 
      Grief 3, aangevoerd voor het geval zou komen vast te staan dat de overeenkomst niet met wederzijds goedvinden is geëindigd, is gericht tegen de overweging van de kantonrechter  dat de feitelijke beëindiging van de huur, die tussen partijen niet in geschil is, nog niet meebrengt dat de huurder geen huurprijs meer verschuldigd is. 
      Subsidiair doet de curator in dit verband een beroep op opschorting en huurprijsvermindering tot nihil van 15 januari 2011 tot en met 30 april 2012 op grond van art. 7:207 lid 1 BW nu de boedel vanaf 15 januari 2011 geen enkel huurgenot meer heeft gehad. De boedel heeft de huur vanaf 15 januari 2011 derhalve (door het inroepen van de bankgarantie door Andante) onverschuldigd betaald; subsidiair heeft Andante onrechtmatig gehandeld, namelijk misbruik van recht gemaakt, door het inroepen van de volledige bankgarantie, aldus de curator.
      De vierde grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat er niet van kan worden uitgegaan dat Andante jegens de boedel geen recht kan doen gelden op de lopende huurtermijn zodat de vordering tot terugbetaling dient te worden afgewezen. In dat verband merkt de curator op dat Andante niets heeft gesteld over, noch een vordering bij de curator heeft ingediend met betrekking tot andere schade dan de huurpenningen van 1 t/m 
      14 januari 2011, die door de curator zullen worden voldaan.
    
    
    4.3.2. De curator heeft de memorie van grieven met wijziging van eis op 10 augustus 2012 aan de toen nog niet verschenen Andante betekend en het betreffende deurwaardersexploot bij akte overgelegd. 
    
    
      4.3.3. Andante heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Zij stelt onder meer dat er geen eerdere beëindiging van de huurovereenkomst is dan per 30 april 2012, door opzegging door de curator op 31 januari 2012. De curator heeft zelf het huurgenot opgegeven en uit eigen initiatief het feitelijk bezit in handen van IGS gesteld. Er is daarom geen sprake van een situatie als bedoeld in art. 7:207 BW. Andante wijst nog op art. 14 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst. 
      Zij stelt de volgende schade te hebben geleden:
      - lagere huuropbrengst t/m 14 januari 2016 (€ 1.589,42 p.m.) :  € 95.365,20
      - overname lopende huur van IGS:  € 237.500,--
      - kortere looptijd nieuwe huurovereenkomst, 15 januari 2016 t/m 31 december 2018, 23,5 maand maal de oude huurprijs: € 955.809,63
      - kosten nieuwe huurovereenkomst  € 5.000,--.
      Daarnaast heeft de curator ook na 15 januari 2011 nog goederen opgeslagen gehouden in het gehuurde en in een pand in Tilburg, waarvoor Andante de huur van IGS had afgekocht. 
    
    
    
      4.4. Het hof overweegt het volgende.
      Bij pleidooi in hoger beroep heeft de curator verschillende nieuwe gronden aangevoerd ten betoge dat de bestreden uitspraak van de kantonrechter moet worden vernietigd. Het hof doelt op de passages in de pleitnota van de curator sub 9 (toevoeging van de uiterst subsidiaire grond redelijkheid en billijkheid), 45 (curator heeft schade geleden, die hij kan verrekenen), 56 en 57 (beroep op matiging op grond van art. 6:94 BW). 
      In gevolge de zogenaamde “in beginsel strakke regel” dienen echter nieuwe gronden in hoger beroep uiterlijk bij memorie (van grieven of antwoord) te worden aangevoerd. Op deze regel bestaan uitzonderingen, zoals in het bijzonder de situatie dat de wederpartij uitdrukkelijk in het meenemen van de nieuwe grond heeft toegestemd of dat het een aanpassing aan pas na de memories voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden betreft, maar die doen zich hier niet voor en de curator heeft zich daarop ook niet beroepen.  
      Het hof zal dus met de genoemde passages geen rekening houden.
      Dat geldt niet voor de door Andante ook genoemde passages in de pleitnota van de curator sub 10, 20, 26, 29, 33 en 35, aangezien het daar steeds slechts een uitwerking betreft van door de curator reeds eerder in de procedure ingenomen standpunten. 
    
    
    
      4.5.1. Het hof ziet aanleiding eerst de tweede grief te behandelen.
      Daarin brengt de curator met name naar voren dat de huurovereenkomst op 14 januari 2011 met wederzijds goedvinden is geëindigd. De curator voert daartoe aan: de inhoud van de in r.o. 4.1.8. geciteerde brief van Andante aan de curator van 13 januari 2011, het feit dat Andante met IGS met ingang van 15 januari 2011 een nieuwe huurovereenkomst heeft gesloten, de omstandigheid dat de curator het gehuurde met de sleutels op 14 januari 2011  ter beschikking heeft gesteld aan IGS, waartegen Andante niet heeft geprotesteerd, en de erkenning door Andante dat de huurovereenkomst toen feitelijk is geëindigd.
      De curator heeft zich daarbij beroepen op een arrest van dit hof van 8 maart 2005 (NJF 2005, 383). Bij pleidooi bij het hof is namens de curator uitdrukkelijk het aanbod herhaald te bewijzen dat tussen partijen een zodanig contact heeft plaatsgevonden dat daaruit het wederzijds goedvinden met beëindiging van de huurovereenkomst per 14 januari 2011 mocht worden afgeleid, al  kon de raadsvrouw van de curator op dat moment niet gedetailleerd naar voren brengen wie precies met wie had gesproken en wat daar was afgesproken. 
    
    
    4.5.2. Andante heeft gesteld dat de curator in januari 2011 geheel op eigen initiatief het feitelijk bezit in handen van IGS heeft gesteld en dat Andante daar pas achteraf achter is gekomen. Andante heeft niet aangedrongen op oplevering; haar brief van 13 januari 2011 is een reactie op de algemene brief van de curator van 11 januari 2011, die inhield dat HTP failliet was en dat vorderingen bij de curator konden worden ingediend. Dat is wat Andante  bij brief van 13 januari 2011 heeft gedaan; de vermelding van alle voorzieningen die van haar waren, geschiedde met het oog op het feit dat het gebouw van dure installaties was voorzien, en het verzoek om bezemschoon etc. op te leveren liep slechts vooruit op een door Andante verwachte toekomstige opzegging door de curator. Andante heeft eind januari 2011 met terugwerkende kracht tot 15 januari 2011 een huurovereenkomst gesloten met IGS omdat zij haar gebouw niet onverhuurd leeg wilde laten staan. De curator heeft dus volgens Andante uit eigen beweging en zonder overleg met Andante het huurgenot opgegeven en IGS rechtstreeks toegang verschaft. Andante ontkent stellig dat hierover contact is geweest tussen haar en de curator; dat heeft zij wel geprobeerd, maar dat werd door de curator afgehouden, aldus Andante.  
    
    4.5.3. Gelet op de verschillende interpretaties die partijen geven aan de brief van 13 januari 2011 en de uiteenlopende standpunten over de vraag of en welk contact tussen partijen in januari 2011 heeft plaatsgevonden, zal het hof de curator tot bewijs toelaten. Weliswaar heeft de curator noch schriftelijk, noch mondeling gedetailleerd gesteld wat dit contact heeft ingehouden, maar gezien het desgevraagd herhaalde, uitdrukkelijke bewijsaanbod en het feit dat het hier de laatste feitelijke instantie betreft zal het hof de curator het aangeboden bewijs opdragen. 
    
    
      4.5.4. In afwachting van het resultaat daarvan houdt het hof de verdere beoordeling van grief 2 aan.
      Ook de grieven 1 en 4, die met name de vraag betreffen of de huurtermijn van begin 2011 een maandtermijn of een kwartaaltermijn betrof, en grief 3 die is aangevoerd voor het geval een beëindiging van de huur met wederzijds goedvinden niet komt vast te staan, worden aangehouden.
    
    
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    draagt de curator op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat tussen partijen in januari 2011 overeenstemming is bereikt over het beëindigen van de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden;
    
    
      bepaalt, voor het geval de curator bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M.A. de Groot-van Dijken als 
      raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van 4 juni 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het 
      getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M. van Ham en 
      J.W.H. van Wijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 mei 2013.