ECLI:NL:GHSHE:2012:BX8474, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-09-2012, HD 103.005.226 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsrecht, bedrijfsongeval, berekening verlies aan verdienvermogen, deskundigenbericht

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.005.226
    
    arrest van de achtste kamer van 25 september 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende  te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      MR. ANDREAS JOSEPHUS CHRISTIANUS LINSSEN Q.Q.,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Conserveringen] CONSERVERINGEN B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 2 december 2008, 7 december 2010, 6 september 2011 en 14 februari 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen onder nummer 77267 gewezen vonnissen van 22 augustus 2001, 13 februari 2002, 3 juli 2002, 3 september 2003, 29 maart 2006 en 11 april 2007.
    
    17. De tussenarresten van 6 september 2011 en 14 februari 2012
    
    Nadat het hof bij arrest van 6 september 2011 een deskundigenonderzoek had bepaald, heeft het hof bij arrest van 14 februari 2012 voor de kosten van de deskundige een aanvullend voorschot bepaald, de zaak naar de rol verwezen voor memorie na deskundigenbericht en iedere verdere beslissing aangehouden.		
    	
    18. Het verdere verloop van de procedure 
    
    18.1.Het door de deskundige, de heer M.J. Neeser, uitgebrachte deskundigenbericht (met bijlagen) is op 19 januari 2012 ter griffie van het hof binnengekomen.
    
    18.2.Beide partijen, eerst [appellant], daarna [Conserveringen], hebben een memorie na deskundigenbericht genomen, [Conserveringen], onder overlegging van één productie.
    
    18.3. Daarna hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    19. De verdere beoordeling
    
    19.1.Aan de deskundige is in het arrest van 6 september 2011 ter beantwoording voorgelegd de vraag op welk bedrag het loonverlies van [appellant] als gevolg van diens blijvende letselschade dient te worden berekend, rekening houdend met de door het hof vastgestelde uitgangspunten (zie de rechtsoverwegingen 4.5.28 tot en met 4.5.30 van het tussenarrest van 2 december 2008, waarbij - voor alle duidelijkheid - dient te worden uitgegaan van een eindleeftijd van 65 jaar van [appellant]).
    
    19.2.1.In zijn in rechtsoverweging 18.1 vermelde deskundigenbericht (pagina 22) komt de deskundige tot de volgende twee schadeberekeningen. 
    
    
      Schadeberekening 1 luidt als volgt:
      totale schade arbeidsvermogen tot 65 jaar:	€ 290.468,--
      totale pensioenschade:		€   88.215,--
      totale schade:			€ 378.683,--
    
    
    
      Schadeberekening 2 luidt als volgt:
      totale schade arbeidsvermogen tot 65 jaar:	€   96.211,--
      totale pensioenschade:		€   85.858,--
      totale schade:			€ 182.069,--
    
    
    
      19.2.2.Ter toelichting op deze berekeningen heeft de deskundige een aantal opmerkingen gemaakt. Deze opmerkingen betreffen:
      A. de ondergrens in de situatie met ongeval
      B. de verdiensten uit overwerk in de situatie zonder ongeval en met ongeval
      C. de pensioenschade
      D. de niet-ongevalsgerelateerde arbeidsongeschiktheid van [appellant].
    
    
    
      A. De ondergrens in de situatie met ongeval
      19.3.1.In paragraaf 3.3.1 van het deskundigenbericht heeft de deskundige als antwoord op vraag 1 een schadebedrag van € 290.468,-- vermeld, ter zake het totale loonverlies tot 65 jaar. Vervolgens wijst de deskundige er in paragraaf 3.3.3 van het deskundigenbericht op dat bij de invulling van de restcapaciteit op basis van het minimumloon+ de mate van arbeidsongeschiktheid in het kader van de WAO rond 50% ligt, dat een en ander betekent dat de aanvankelijk (een jaar na het ongeval) toegekende WAO-uitkering volgens klasse 45-55% door zou zijn blijven lopen naast het fictieve verdienniveau op minimumloon+-basis en dat het minimumloon+-niveau ongeveer evenveel bedraagt als het theoretische verdienvermogen dat de arbeidsdeskundige van het GAK duidde. De deskundige concludeert dat uitgaande van de theorie van het hof dat het resterende verdienvermogen van [appellant] op het minimumloon+-niveau moet worden gesteld, daarnaast tevens rekening zou moeten worden gehouden met een (doorlopende) WAO-uitkering op basis van de klasse 45-55% en met het invaliditeitspensioen van MN-services. De deskundige vervolgt dan aldus:
      “ (…) De reden waarom ik in deze paragraaf veel aandacht aan dit onderwerp besteed, is de expliciete bepaling van het hof in rechtsoverweging 4.5.30, dat het loonverlies wordt gevormd door het verschil tussen het laatstverdiende loon bij [Conserveringen] en het minimumloon+.
    
    
    
      Het toepassen van hetgeen in die rechtsoverweging is bepaald, zou het opnemen van de doorlopende WAO-uitkering op basis van klasse 45-55% in de weg kunnen staan. Anderzijds is ook goed denkbaar dat het hof heeft vermoed dat de WAO-uitkering zou worden ingetrokken vanaf het moment dat de heer [appellant] het minimumloon+ zou gaan verdienen. 
      Gezien de complexiteit van de arbeidsongeschiktheidswetgeving is een dergelijke vergissing voorstelbaar.
    
    
    Juist omdat het wel of niet opnemen van de WAO-uitkering zeer ingrijpende gevolgen heeft voor de te berekenen schade, heb ik een tweede berekening gemaakt, waarin de (onder alle omstandigheden) doorlopende WAO-uitkering en het invaliditeitspensioen zijn opgenomen. Ook het invaliditeitspensioen zou op basis van de voortdurend mate van arbeidsongeschiktheid volgens klasse 45-55% niet zijn gewijzigd. In deze tweede berekening is het jaarinkomen op basis van het minimumloon+, verhoogd met de WAO- en de IP-uitkering, in alle jaren hoger dan het feitelijk ontvangen inkomen. 
    
    Uit deze berekening komt naar voren dat de omvang van het totale loonverlies tot 65 jaar [moet; hof] worden berekend op een bedrag van € 96.211. (…)”
    
    19.3.2.Bij memorie na deskundigenbericht heeft [appellant] gesteld dat voor de bepaling van zijn schade berekening 1 als uitgangspunt dient te worden genomen. Volgens [appellant] blijkt uit het arrest van 2 december 2008 niet dat met een mogelijk (eventueel) doorlopende WAO-uitkering en een uitkering invaliditeitspensioen rekening dient te worden gehouden. Als dit wel zo was, zou het hof zulks expliciet hebben overwogen en de ondergrens aldus in het arrest hebben geformuleerd, aldus [appellant]. [Conserveringen] is het in haar memorie na deskundigenbericht volledig eens met hetgeen de deskundige in paragraaf 3.3.3 van het deskundigenbericht heeft gesteld. Volgens [Conserveringen] dient, wil men de situatie van voor het ongeval adequaat vergelijken met die van daarna, in de laatste situatie met de WAO-uitkering op basis van 45-55% arbeidsongeschiktheid en het minimumloon+ rekening te worden gehouden. 
    
    19.3.3.Het hof overweegt als volgt. In het arrest van 2 december 2008 heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het resterende verdienvermogen van [appellant] op het minimumloon+-niveau moet worden gesteld (zie met name rechtsoverweging 4.5.28). Nu duidelijk is dat de WAO-uitkering op basis van klasse 45-55% van [appellant] vanaf het moment dat hij het minimumloon+ zou gaan verdienen, niet zou worden ingetrokken, zou het, gelet op deze aanvullende feitelijke informatie onjuist zijn dit uitgangspunt niet zodanig te herformuleren dat het resterende verdienvermogen moet worden gesteld op het minimumloon+, verhoogd met de betreffende WAO-uitkering en het invaliditeitspensioen. Naar het oordeel van het hof dient schadeberekening 2 derhalve het vertrekpunt te zijn bij het berekenen van het verlies aan inkomensschade/het verlies aan verdienvermogen van [appellant]. Er is - anders dan [appellant] stelt - geen sprake van een bindende eindbeslissing waarop het hof terugkomt.
    
    
      B. De verdiensten uit overwerk in de situatie zonder ongeval en met ongeval
      19.4.1.De deskundige bespreekt in de paragrafen 1.3.2 en 1.3.3 van het deskundigenbericht de verdiensten uit overwerk in de situatie zonder en met ongeval. De deskundige geeft aan om meerdere redenen te hebben besloten om het loon van ƒ 5.523,68 (bruto per maand) in 1994 naar de toekomst toe niet te verlagen met (een deel van) de overwerkvergoedingen dan wel om aan dit onderwerp aandacht te besteden bij het antwoord op vraag 2. 
      Wat betreft de situatie zonder ongeval wijst de deskundige er allereerst op dat een eventuele afbouw van het overwerk een nieuw aspect in de procedure is. Voor zover hij heeft kunnen nagaan is de hoogte van het verdienvermogen respectievelijk de samenstelling van het inkomen van [appellant] in de procedures nooit een punt van discussie geweest. 
      In de tweede plaats gaat het hof, aldus de deskundige, er in het arrest van 6 december 2011 (rechtsoverweging 12.8) vanuit dat het beroep van [appellant] zich zou hebben ontwikkeld in de richting van uitvoerder. Uitvoerders plegen minder of niet over te werken. Het basissalaris van een uitvoerder is daarnaast in het algemeen (ruim) hoger dan dat van een staalstraler, zodat het te indexeren loon van ƒ 5.523,68 all-in tevens rekening houdt met de loopbaanontwikkeling.
      In de derde plaats houdt de opdracht van het hof dat ‘slechts’ rekening moet worden gehouden met de inflatiecorrectie op het inkomen, aldus de deskundige, geen rekening met het gegeven dat er nog sprake kan zijn van initiële en/of functiejarenverhogingen.
      De deskundige is het geheel overziend van mening dat het door het hof aangenomen inkomensverloop een goede weerslag kan zijn van een inkomensgroei in functie met daaraan gekoppeld een afname van het overwerk.
      Ten slotte heeft de discussie over de afbouw van overwerk betrekking op de uitgangspunten en voelde de deskundige als rekenkundige zich niet vrij om in de juridische discussie over de uitgangspunten te treden.
      Wat betreft het eventuele overwerk in de situatie met ongeval geldt volgens de deskundige exact hetzelfde als in de situatie zonder ongeval. Met name stelt de deskundige nog dat het zeer goed mogelijk is dat het bedrag van 125% minimumloon inclusief overwerk is. Voorts stelt de deskundige dat uit rekenkundig oogpunt kan worden opgemerkt dat het aannemen van circa 25% overwerk met ongeval zal leiden tot verlaging van de mate van arbeidsongeschiktheid en daarmee tot verlaging van de WAO- en IP-uitkeringen. Daarmee wordt per saldo het effect van het opnemen van overwerk weer ten dele ongedaan gemaakt.
    
    
    
      19.4.2.Bij memorie na deskundigenbericht heeft [appellant] primair het standpunt ingenomen dat ter zake de ten aanzien van de schadeberekening te nemen uitgangspunten, sprake is van een bindende eindbeslissing waaraan het hof is gebonden. Subsidiair onderschrijft [appellant] de inhoudelijke opmerkingen van de deskundige aangaande het door [Conserveringen] gestelde overwerk.
      [Conserveringen] daarentegen is het niet eens met de inhoudelijke opmerkingen van de deskundige.
    
    
    19.4.3.Het hof stelt voorop dat, wat betreft het overwerk, aan de orde is de uitleg van de in de rechtsoverwegingen 4.5.28 tot en met 4.5.30 van het arrest van 2 december 2008 voor de berekening van de inkomensschade geformuleerde uitgangspunten. Dat betekent dat daarmee niet aan de orde is het terugkomen op een bindende eindbeslissing. Het hof verwijst ook naar rechtsoverweging 19.3.3. Het hof verwerpt de door [Conserveringen] bij memorie na deskundigenbericht opgeworpen inhoudelijke bezwaren tegen de door de deskundige voorgestane benadering en verwijst naar de door de deskundige ter zake gegeven argumenten in onderlinge samenhang bezien. Het hof oordeelt dat het rapport deugdelijk en uitvoerig is geformuleerd. In dit licht bezien acht het hof, mede gezien de hoge eisen die blijkens de heersende jurisprudentie aan de motivering van een betwisting van de conclusies van een door een gerecht benoemde deskundige moeten worden gesteld, de onderbouwing van de bezwaren door [Conserveringen] onvoldoende. Het hof onderschrijft de conclusies van de deskundige en maakt die tot de zijne. 
    
    
      C. De pensioenschade
      19.5.1.Wat betreft de pensioenschade stelt de deskundige in paragraaf 3.3.4 van het deskundigenbericht dat het hof de eerste aan hem gestelde vraag zeer expliciet heeft geformuleerd in die zin dat wordt gevraagd om het loonverlies tot 65 jaar te berekenen. De deskundige geeft aan dat het een bewuste keuze van het hof kan zijn geweest om geen rekening te houden met de pensioenschade, maar dat het echter ook kan zijn dat het hof dit niet zo heeft bedoeld en dat dan de pensioenschade wel dient te worden berekend.	 
    
    
    
      19.5.2.Het hof stelt onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 4.5.28 tot en met 4.5.30 van het arrest van 2 december 2008 voorop dat aan de orde is de berekening van de door [appellant] geleden inkomensschade. Daarvan maakt ook de door [appellant] geleden pensioenschade deel uit. Terecht heeft de deskundige deze schade berekend.
      Wat betreft de door [Conserveringen] in haar memorie na deskundigenbericht aangevoerde bezwaren, waarbij [Conserveringen] verwijst naar het bericht van de door haar ingeschakelde deskundige drs. N. Pott d.d. 23 december 2011 (NRL-bijlage 14 bij het deskundigenbericht) en diens brief d.d. 10 februari 2012 (prod. 1 bij memorie na deskundigenbericht) overweegt het hof als volgt.
      Wat betreft de opmerking van drs. N. Pott dat in de berekeningen door de deskundige van de pensioenschade van Neeser, pensioenopbouw over zeer substantiële verdiensten uit overwerk is verwerkt, terwijl dat niet overeenkomt met de realiteit, wijst het hof erop dat het in het arrest van 6 september 2011 (rechtsoverweging 12.8) ervan is uitgegaan dat het beroep van [appellant] zich zou hebben ontwikkeld in de richting van uitvoerder. Er kan van worden uitgegaan dat uitvoerders minder of niet plegen over te werken. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 19.4.1. Wat betreft het bezwaar dat ten onrechte wordt uitgegaan van een vlekkeloze casu quo rimpelloze pensioenopbouw gedurende 30 jaar verwijst het hof naar hetgeen ter zake is overwogen in het arrest van 6 september 2011 (rechtsoverwegingen 12.4 tot en met 12.8). Het hof zal de berekening van de pensioenschade in berekening 2 volgen.
    
    
    
      D. De niet-ongevalsgerelateerde arbeidsongeschiktheid van [appellant]
      19.6.1.Naar aanleiding van de opmerking van drs. Pott, voornoemd, dat de deskundige geen rekening heeft gehouden met minimaal twee jaar volledige arbeidsongeschiktheid van [appellant] wegens niet-ongevalsgerelateerde darmklachten, stelt de deskundige in paragraaf 1.3.5 van het deskundigenbericht allereerst dat het hof op dit punt geen nadere instructie heeft geformuleerd. In de tweede plaats zou de deskundige op ingrijpende rekenkundige gevolgen kunnen stuiten. In de periode 2000 tot en met 2002 was de WAO immers van toepassing met een wachttijd van 52 weken. Na twee jaar van arbeidsongeschiktheid kon de arbeidsovereenkomst worden ontbonden, met alle gevolgen van dien. In die tijd bestonden er ook aanvullingsregelingen, in de metaalsector zelfs tot 94% van het nettoloon. In de derde plaats is het volgens de deskundige de vraag of het voorstel om ruim twee jaar geen rekening te houden met overwerk, soulaas biedt. Enerzijds zou de mogelijkheid hebben bestaan dat [appellant] inmiddels niet-overwerkend uitvoerder zou zijn geweest, anderzijds kwam en komt het veelvuldig voor dat het overwerk in de doorbetalingsregeling is begrepen, net zoals bij de WAO-uitkering het geval is. Tot slot kan het niet-ongevalsgerelateerde verloop zonder ongeval niet los worden gezien van het verloop met ongeval. Ook in die situatie zou rekening moeten worden gehouden met een volledige uitval gedurende ruim twee jaar, waarbij dezelfde vragen op rekentechnisch gebied aan de orde komen als in de situatie zonder ongeval.
    
    
    
      19.6.2.Bij memorie na deskundigenbericht heeft [appellant] primair het standpunt ingenomen dat ter zake de ten aanzien van de schadeberekening te nemen uitgangspunten, sprake is van een bindende eindbeslissing, waaraan het hof is gebonden. Subsidiair onderschrijft [appellant] de inhoudelijke opmerkingen van de deskundige betreffende de niet-ongevalsgerelateerde arbeidsongeschiktheid van [appellant]. 
      [Conserveringen] heeft in haar memorie na deskundigenbericht aangevoerd dat vraag 2 van de in het arrest van 6 september 2011 (rechtsoverweging 12.11) geformuleerde vraagstelling de deskundige voldoende ruimte gaf om los van de instructie van het hof aan de niet-ongevalsgerelateerde arbeidsongeschiktheid aandacht te besteden.
    
    
    19.6.3.Het hof stelt voorop dat, ook wat betreft de niet-ongevalsgerelateerde arbeidsongeschiktheid, aan de orde is de uitleg van de in de rechtsoverwegingen 4.5.28 tot en met 4.5.30 van het arrest van 2 december 2008 voor de berekening van de inkomensschade geformuleerde uitgangspunten. Dat betekent dat daarmee niet aan de orde is het terugkomen op een bindende eindbeslissing. Het hof verwijst nog naar de rechtsoverwegingen 19.3.3 en 19.4.3. Het hof verwerpt de door [Conserveringen] bij memorie na deskundigenbericht opgeworpen inhoudelijke bezwaren tegen de door de deskundige voorgestane benadering en verwijst naar de door de deskundige ter zake gegeven argumenten in onderlinge samenhang bezien.
     
    
      Wettelijke rente
      19.7.1.Uit het voorgaande volgt dat wat betreft het verlies aan verdienvermogen de in rechtsoverweging 19.2.1 weergegeven schadeberekening 2 dient te worden gevolgd, welke berekening sluit op het bedrag van € 182.069,--. [appellant] heeft ter zake deze schadepost tevens de wettelijke rente gevorderd vanaf 29 maart 1994 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    19.7.2.De deskundige heeft in paragraaf 1.2.3 van het deskundigenbericht aangegeven dat voor het berekenen van de wettelijke rente een opgave onontbeerlijk is van de tot de berekeningsdatum betaalde voorschotten. De voorschotten bepalen het uiteindelijke verloop van de hoofdsom op basis waarvan de wettelijke rente wordt berekend. De deskundige heeft voorts aangegeven dat mocht het hof (alsnog) een berekening van de wettelijke rente wensen, hij bereid is deze berekening te maken. De deskundige ontvangt dan graag een opgave van de bedragen die ten behoeve van de schade wegens verlies van arbeidsvermogen werden betaald en de data van ontvangst. 
    
    19.7.3.Het hof is voornemens een aanvullend deskundigenbericht te gelasten en de deskundige, de heer M.J. Neeser, te verzoeken de hoogte van de wettelijke rente zoals in rechtsoverweging 19.7.1 omschreven, te berekenen. Het hof is voorts voornemens de kosten van dit aanvullend deskundigenbericht voorshands ten laste van [Conserveringen] te brengen.
    
    
      19.7.4.Bij memorie na deskundigenbericht (sub 27-31) heeft [appellant] reeds aangegeven dat de deskundige, de heer M.J. Neeser, dient te worden verzocht alsnog een dergelijke (aanvullende) berekening te vervaardigen. [appellant] verzoekt het hof een dergelijk verzoek aan de heer Neeser te richten.
      Ter zake de bevoorschotting heeft [appellant], onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 3.1 en 3.2 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 11 april 2007, opgemerkt dat aan voorschotten door [Conserveringen] de navolgende bedragen zijn voldaan:
      - ƒ 30.000,-- aan smartengeld
      - ƒ   8.204,98 aan wettelijke rente 
      - ƒ 90.000,-- onder algemene titel
      In totaal is voldaan ƒ 128.204,98 (€ 58.176,88). 
      Daarnaast is door [Conserveringen], zo stelt [appellant], een bedrag ad ƒ 4.000,-- (€ 1.815,12) aan kosten van rechtsbijstand voldaan.
      [appellant] heeft voorts aangegeven dat uit de financiële gegevens/administratie waar (de raadsman van) [appellant] over beschikt, alleen blijkt van een betaling ad ƒ 50.000,-- 
      (€ 22.689,01) d.d. 27 september 1999. Overigens beschikt zijn financiële administratie niet over de data waarop de overige (voorschot)bedragen zijn betaald. Daaruit, zo stelt [appellant], dient te worden afgeleid dat die kennelijk door [Conserveringen] zijn voldaan vóór de inschakeling van de huidige belangenbehartigers.
    
    
    
      19.7.5.Het hof zal, nu [appellant] zich reeds heeft uitgelaten als voormeld, [Conserveringen] in de gelegenheid stellen om te reageren op de door het hof in rechtsoverweging 19.7.3 geformuleerde voornemens. Voorts wordt [Conserveringen] in de gelegenheid gesteld om te reageren op de stellingen van [appellant], zoals weergegeven in rechtsoverweging 19.7.4. 
      Met name  wordt [Conserveringen] verzocht een overzicht te geven van de aan [appellant] betaalde voorschotten, met de bijbehorende data. [appellant] kan dan bij antwoordakte nog reageren op de door [Conserveringen] verstrekte gegevens.
    
    
    19.7.6.Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    20. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 23 oktober 2012 voor het nemen van een akte door [Conserveringen] zoals in rechtsoverweging 19.7.5 vermeld;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 september 2012.