ECLI:NL:RBGEL:2023:2094, Rechtbank Gelderland, 12-04-2023, C/05/408231 / HZ ZA 22-266
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout notaris. Bewijsopdracht aan eiser dat hij als gevolg van de beroepsfout (die vaststaat) schade heeft geleden.

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/408231 / HZ ZA 22-266
    
    
    
      
        Vonnis van 12 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eis in conv/verw in reconv]
        , 
      te [woonplaats] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [eis in conv/verw in reconv] ,
      advocaat: mr. R.L.G.J. Eikelboom te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [notaris]
        , 
      te [woonplaats] ,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: de notaris,
      advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 28 december 2022
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 februari 2023.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte heeft de rechtbank beslist dat vandaag vonnis zal worden gewezen. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eis in conv/verw in reconv] was getrouwd met mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ). 
      
    
    
      2.2.
      In het kader van hun echtscheiding hebben [eis in conv/verw in reconv] en [naam 1] verschillende procedures gevoerd. Eén van die procedures, gevoerd voor deze rechtbank, is op 26 februari 2019 geëindigd met een vaststellingsovereenkomst. 
      
    
    
      2.3.
      In die vaststellingsovereenkomst zijn [eis in conv/verw in reconv] en [naam 1] onder meer overeengekomen dat [naam 1] de certificaten van aandelen die [eis in conv/verw in reconv] hield in hun gezamenlijke besloten vennootschap [gezamenlijke B.V.] (hierna: [gezamenlijke B.V.] ) zou aankopen voor een bedrag van € 210.000,00. Deze koopsom zou [naam 1] in termijnen aan [eis in conv/verw in reconv] voldoen. Tot zekerheid van de nakoming van deze verplichting zou [naam 1] via haar persoonlijke holding, [naam holding] (hierna: de holding), ten behoeve van [eis in conv/verw in reconv] een tweede recht van hypotheek (laten) vestigen voor een bedrag van € 125.000,00, met als onderpand het woonhuis aan de [adres woning] (hierna: de woning). 
      
    
    
      2.4.
      
        [eis in conv/verw in reconv] en [naam 1] hebben de notaris opdracht gegeven om uitvoering te geven aan de bovengenoemde afspraak door middel van het verlijden van een hypotheekakte. Op 28 juni 2019 is ten overstaan van de notaris de hypotheekakte verleden. In de akte staat vermeld dat [naam 1] handelt voor zichzelf in privé en als zelfstandig bevoegd directeur van [gezamenlijke B.V.] . [eis in conv/verw in reconv] en [naam 1] zijn in de akte door middel van een volmacht vertegenwoordigd. 
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 30 september 2019 heeft [naam 1] aan [eis in conv/verw in reconv] laten weten dat zij op dat moment niet in staat was hun financiële afspraken na te komen. 
      
    
    
      2.6.
      Op 19 mei 2020 is de holding failliet verklaard. 
      
    
    
      2.7.
      Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 juli 2020 is [naam 1] in persoon veroordeeld tot betaling aan de vennootschap onder firma [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) van (onder meer) in totaal € 750.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover, en tot betaling van de proceskosten. 
      
    
    
      2.8.
      Toen [eis in conv/verw in reconv] de hypothecaire zekerheid wilde uitwinnen, omdat [naam 1] niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens hem voldeed, kwam aan het licht dat de notaris een fout had gemaakt. Zij had in de hypotheekakte namelijk niet de holding vermeld als hypotheekgever, maar [gezamenlijke B.V.] . Er was daardoor geen geldig tweede recht van hypotheek tot stand gekomen ten gunste van [eis in conv/verw in reconv] . 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 3 juli 2020 heeft de curator in het faillissement van de holding (hierna: de curator) [eis in conv/verw in reconv] meegedeeld dat de hypotheekakte niet voldoet aan de daarvoor geldende vormvoorschriften omdat de hypotheekgever niet is verschenen bij de notaris en deze evenmin in de hypotheekakte is gedefinieerd, zodat de hypotheekakte is verleden en ingeschreven zonder dat er een recht van hypotheek is gevestigd. De curator heeft [eis in conv/verw in reconv] daarom verzocht mee te werken aan de doorhaling van de inschrijving van het hypotheekrecht op de woning. 
      
    
    
      2.10.
      De notaris heeft geprobeerd de fout in de hypotheekakte te herstellen. Zij heeft een proces-verbaal van verbetering opgesteld wegens een “kennelijke schrijffout”. Nadat de curator bij brief van 15 juli 2020 kenbaar had gemaakt dat geen sprake was van een schrijffout van de notaris, heeft de notaris een akte van rectificatie opgesteld. 
      
    
    
      2.11.
      Op 14 augustus 2020 heeft op het kantoor van de notaris een bespreking plaatsgevonden tussen [eis in conv/verw in reconv] , diens advocaat, de notaris en [naam 1] . Daarbij is gesproken over een schadevergoeding en/of vergoeding van juridische kosten door de notaris aan [eis in conv/verw in reconv] . 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 18 augustus 2020 heeft de curator aan (de advocaat van) [eis in conv/verw in reconv] meegedeeld dat met de akte van 28 juni 2019 geen recht van hypotheek was gevestigd. [eis in conv/verw in reconv] is nog éénmaal in de gelegenheid gesteld om te bevestigen dat hij alsnog zijn medewerking zou verlenen aan de doorhaling van de inschrijving van het hypotheekrecht, bij gebreke waarvan de curator een kortgedingprocedure tegen hem zou beginnen. Bij diezelfde brief heeft de curator voorwaardelijk – namelijk voor het geval (wel) rechtsgeldig een tweede recht van hypotheek op de woning zou zijn gevestigd – de vestiging van het hypotheekrecht vernietigd met een beroep op de faillissementspauliana (artikel 42 van de Faillissementswet (Fw)). Volgens de curator moet de vestiging van het tweede recht van hypotheek worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling om niet, verricht binnen één jaar voorafgaand aan de faillietverklaring en waardoor andere schuldenaren van de failliet worden benadeeld, wat de failliet wist of behoorde te weten (artikel 42 in verbinding met artikel 45 Fw). 
      
    
    
      2.13.
      De curator is een kortgedingprocedure tegen [eis in conv/verw in reconv] begonnen bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Arnhem. Bij vonnis van 23 oktober 2020 heeft de voorzieningenrechter onder meer geoordeeld dat geen sprake is van kennelijke misslagen en/of schrijffouten, zodat de notaris niet op grond van artikel 45 lid 2 van de Wet op het notarisambt bevoegd was tot verbetering van de hypotheekakte over te gaan. Verder heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de gebreken aan de hypotheekakte niet bij akte van rectificatie konden worden hersteld, kort gezegd omdat niet is gesteld of gebleken dat de akte van rectificatie ook namens de holding voor haar faillissement is getekend. Als gevolg hiervan is volgens de voorzieningenrechter geen geldig tweede hypotheekrecht tot stand gekomen ten gunste van [eis in conv/verw in reconv] . De voorzieningenrechter heeft [eis in conv/verw in reconv] veroordeeld om zijn onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de doorhaling van de inschrijving van het hypotheekrecht. 
      
    
    
      2.14.
      Het hypotheekrecht is nadien doorgehaald. 
      
    
    
      2.15.
      
        Bij e-mail van 3 december 2020 heeft de advocaat van de notaris aan de advocaat van [eis in conv/verw in reconv] onder meer geschreven:
        “(…)
        
          Zoals afgesproken vertrouw ik het voorstel dat ik je vrijdag deed nog even aan het papier toe. 
        
        
          Zonder erkenning van aansprakelijkheid betalen de notaris en haar verzekeraar een bedrag van EUR 11.165,- in het kader van het kort geding. 
        
        
          Zoals besproken wordt niet betwist dat sprake is van een omissie in de akte. 
        
        (…)Tegen de notaris wordt geen tuchtklacht ingediend, daartoe bestaat ook geen enkele reden nu de fout wordt toegegeven. 
        (…)”
      
      
    
    
      2.16.
      
        Hierop hebben de beide raadslieden nog nader gecorrespondeerd over de precieze inhoud van de te maken afspraak over vergoeding van proceskosten van [eis in conv/verw in reconv] door de notaris en de daarbij geldende voorwaarden. Uiteindelijk heeft de advocaat van [eis in conv/verw in reconv] bij e-mail van 7 december 2020 aan de advocaat van de notaris geschreven:
        “(…)
        
          Ik heb [ [eis in conv/verw in reconv] ] nog kort gesproken (…). Hij heeft mij aangegeven geen tuchtklacht tegen [de notaris] indienen voor de kennelijke schrijffout in de akte, ook niet als er straks onverhoopt geprocedeerd zou moeten worden. Vooral ook nu de fout door [de notaris] uitdrukkelijk is erkend.
        (…)”
      
    
    
      2.17.
      De advocaat van de notaris heeft daarop geantwoord dat hij “het in gang [gaat] zetten”. Op of omstreeks 11 december 2020 heeft (de verzekeraar van) de notaris een bedrag van € 11.165,00 aan [eis in conv/verw in reconv] betaald. 
      
    
    
      2.18.
      Op 10 maart 2021 heeft [eis in conv/verw in reconv] een tuchtklacht tegen de notaris ingediend bij de Kamer voor het Notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de Kamer). Hij heeft de notaris daarover diezelfde dag geïnformeerd en daarbij vermeld dat hij de klacht heeft ingediend na overleg met zijn rechtsbijstandsverzekeraar. 
      
    
    
      2.19.
      Bij e-mail van 15 maart 2021 heeft (de advocaat van) de notaris [eis in conv/verw in reconv] meegedeeld dat het indienen van de tuchtklacht in strijd is met de gemaakte afspraken. [eis in conv/verw in reconv] is gesommeerd de tuchtklacht in te trekken, bij gebreke waarvan de notaris hem aansprakelijk zal houden voor de kosten van verweer in de tuchtprocedure. Ook is [eis in conv/verw in reconv] om opheldering gevraagd over zijn mededeling dat hij de klacht heeft ingediend in overleg met zijn rechtsbijstandsverzekeraar, aangezien hij de notaris eerder had laten weten dat hij geen rechtsbijstandsverzekering had. 
      
    
    
      2.20.
      In reactie hierop heeft de advocaat van [eis in conv/verw in reconv] bij e-mail van 29 maart 2021 aan de notaris meegedeeld dat geen afspraak is gemaakt over het achterwege laten van tuchtklachten. [eis in conv/verw in reconv] heeft de tuchtklacht niet ingetrokken. 
      
    
    
      2.21.
      
        Bij e-mail van 25 juni 2021 heeft de curator aan onder meer de advocaat van [eis in conv/verw in reconv] geschreven:
        “(…)Vast staat dat de notaris een fout heeft gemaakt. Bij het wegdenken van die fout zou [eis in conv/verw in reconv] integraal zijn voldaan onder diens hypotheekrecht. Als gevolg van de fout lijdt [eis in conv/verw in reconv] schade die hij volledig vergoed zou moeten krijgen van de verzekeraar van de notaris. Als dat gebeurt, heeft [eis in conv/verw in reconv] überhaupt geen schade. 
        (…)”
      
      
    
    
      2.22.
      Bij beslissing van 2 augustus 2021 heeft de Kamer de tuchtklacht van [eis in conv/verw in reconv] deels gegrond verklaard. Naar het oordeel van de Kamer had het op de weg van de notaris gelegen om [eis in conv/verw in reconv] expliciet te informeren over de substantiële wijzigingen in de conceptakte – [naam 1] handelde in de eerste conceptakte namens zichzelf, de holding, een stichting en [gezamenlijke B.V.] , terwijl zij in het definitieve concept alleen nog handelde namens zichzelf en [gezamenlijke B.V.] – nu deze op verzoek van [naam 1] waren doorgevoerd. Daarnaast heeft de Kamer geoordeeld dat het op de weg van de notaris lag om te waarborgen dat in de definitieve versie van de hypotheekakte de juiste partijen en de hoedanigheden waarin zij handelden correct waren opgenomen. De notaris heeft hier volgens de Kamer onvoldoende op toegezien, waardoor de holding per abuis niet als hypotheekgever is opgenomen en de door [eis in conv/verw in reconv] en [naam 1] beoogde hypothecaire zekerheid niet is gevestigd. De Kamer heeft het handelen van de notaris op deze beide punten tuchtrechtelijk verwijtbaar geacht en aan de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd. 
      
    
    
      2.23.
      
        Op 13 augustus 2021 hebben [eis in conv/verw in reconv] , de curator en – kort gezegd – [bedrijf 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten ten aanzien van hun geschil(len) met betrekking tot onder meer de hierboven onder 2.2 bedoelde vaststellingsovereenkomst tussen [eis in conv/verw in reconv] en [naam 1] . In artikel 3.2.2 van eerstgenoemde vaststellingsovereenkomst is bepaald: 
        “Partijen stellen ook vast dat de onder Overweging (F) genoemde niet-rechtsgeldige vestiging van het tweede recht van hypotheek op de Woning ten behoeve van [eis in conv/verw in reconv] geen paulianeuze transactie is.”
      
      
    
    
      2.24.
      In het faillissementsverslag van de holding van 3 februari 2022 staat onder 7.6 vermeld dat “de curator niet [is] gebleken van enig paulianeus handelen”. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eis in conv/verw in reconv] vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      
        
          voor recht verklaart dat de notaris wanprestatie heeft gepleegd ten opzichte van [eis in conv/verw in reconv] , althans dat zij onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van hem, en op grond daarvan aansprakelijk is voor de schade die [eis in conv/verw in reconv] daardoor heeft geleden;
        
        
          de notaris veroordeelt om aan [eis in conv/verw in reconv] een bedrag te voldoen van primair € 125.000,00 en subsidiair € 118.696,62;
        
        
          de notaris veroordeelt om binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis alle overige door [eis in conv/verw in reconv] geleden schade aan hem te vergoeden, waaronder door [eis in conv/verw in reconv] gemaakte advocaatkosten, de schade nader op te maken bij staat;
        
      
      de gevorderde bedragen en de schadevergoeding(en) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 23 oktober 2020 tot aan de dag van de volledige betaling;
      4. de notaris veroordeelt in de proceskosten, inclusief de buitengerechtelijke incassokosten, en in de nakosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eis in conv/verw in reconv] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de notaris ten opzichte van hem haar zorgplicht heeft geschonden. Volgens [eis in conv/verw in reconv] heeft de notaris tegenover hem wanprestatie gepleegd dan wel onrechtmatig gehandeld door een foutieve, niet rechtsgeldige hypotheekakte te verlijden. [eis in conv/verw in reconv] heeft daardoor de hypothecaire zekerheid, waarvoor de hypotheekakte nu juist was bedoeld, niet kunnen uitwinnen. [eis in conv/verw in reconv] stelt dat hij als gevolg hiervan schade heeft geleden en wil dat de notaris deze schade aan hem vergoedt. 
      
    
    
      3.3.
      De notaris voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eis in conv/verw in reconv] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eis in conv/verw in reconv] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eis in conv/verw in reconv] in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover nodig voor de beoordeling.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      De notaris vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          de overeengekomen betalingsregeling (productie 6 van de notaris) ontbindt in de zin van artikel 6:267 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW);
        
        
          
            [eis in conv/verw in reconv] veroordeelt tot (terug)betaling van € 11.165,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          
            [eis in conv/verw in reconv] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 16.003,97 (te weten: € 13.378,97 + € 2.625,00), althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          
            [eis in conv/verw in reconv] veroordeelt in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.6.
      De notaris legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij met [eis in conv/verw in reconv] is overeengekomen dat zij hem, zonder erkenning van schuld of aansprakelijkheid, een bedrag van € 11.165,00 zou betalen als vergoeding van zijn proceskosten in verband met het kort geding (zie 2.13), onder de voorwaarde dat [eis in conv/verw in reconv] geen tuchtklachten tegen haar zou indienen. [eis in conv/verw in reconv] heeft genoemd bedrag daadwerkelijk ontvangen, maar heeft kort daarna de overeengekomen voorwaarde geschonden door op 10 maart 2021 toch een tuchtklacht tegen de notaris in te dienen. [eis in conv/verw in reconv] is hiermee tekortgeschoten in de nakoming van de betalingsregeling en nakoming is blijvend onmogelijk. De notaris vordert op die grond ontbinding van de betalingsregeling en – op grond van zijn ongedaanmakingsverbintenis – terugbetaling door [eis in conv/verw in reconv] van het door hem ontvangen bedrag van € 11.165,00. Daarnaast vordert de notaris vergoeding van de schade die zij als gevolg van de tekortkoming van [eis in conv/verw in reconv] heeft geleden. De schade bestaat volgens de notaris in de eerste plaats uit de kosten van verweer met betrekking tot de tuchtklacht. In de tweede plaats gaat het – kort gezegd – om de proceskosten die de notaris heeft gemaakt in de tuchtprocedure. 
      
    
    
      3.7.
      
        [eis in conv/verw in reconv] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de notaris, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de notaris, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de notaris in de proceskosten, waaronder de nakosten.
      
    
    
      3.8.
      De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover van belang voor de beoordeling.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door in de akte van 28 juni 2019 niet de holding te laten compareren als hypotheekgever. Dit staat dus vast. 
      
    
    
      4.2.
      Het gevolg van deze fout is dat de vestiging van de hypothecaire zekerheid ten behoeve van [eis in conv/verw in reconv] niet heeft plaatsgevonden. [eis in conv/verw in reconv] stelt zich op het standpunt dat hij daardoor schade heeft geleden. Hij betoogt dat, indien de fout zich niet zou hebben voorgedaan en er dus ten gunste van hem een geldig tweede recht van hypotheek zou zijn gevestigd, hij de beschikking zou hebben gehad over een hypothecaire zekerheid van € 125.000,00 voor de voldoening van zijn vordering op [naam 1] . Daarnaast stelt [eis in conv/verw in reconv] dat hij bijkomende schade heeft geleden en nog zal lijden, bestaande uit advocaatkosten die hij moet maken om te proberen zijn vordering veilig te stellen dan wel deze te innen. 
      
    
    
      4.3.
      De notaris betwist dat [eis in conv/verw in reconv] als gevolg van de beroepsfout schade heeft geleden. Zij voert aan dat ook indien de hypothecaire zekerheid met de akte van 28 juni 2019 rechtsgeldig zou zijn gevestigd, de vordering van de curator tot doorhaling van het recht van hypotheek zou zijn toegewezen en [eis in conv/verw in reconv] op andere gronden medewerking zou hebben moeten verlenen aan die doorhaling. De rechtshandeling en daarmee de hypothecaire inschrijving is namelijk door de curator op grond van paulianeus handelen rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd (artikel 42 Fw). Er is immers sprake van een door de holding onverplicht verstrekte zekerheid voor een privéschuld van [naam 1] , terwijl deze om niet verrichte rechtshandeling evident nadelig is voor de overige schuldeisers van de holding. Deze onverplichte rechtshandeling om niet is verricht binnen één jaar vóór het faillissement van de holding. Op grond van artikel 45 Fw wordt daarom vermoed dat de schuldenaar – de holding – wist of behoorde te weten dat benadeling van de overige schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn, aldus de notaris. De hypothecaire inschrijving zou op grond van de vernietiging van de rechtshandeling zijn doorgehaald. [eis in conv/verw in reconv] had in dat geval in dezelfde situatie verkeerd als wanneer de beroepsfout zich niet zou hebben voorgedaan en heeft dus als gevolg van de beroepsfout geen schade geleden, aldus de notaris. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eis in conv/verw in reconv] weerspreekt dat sprake is van (wetenschap van) benadeling van schuldeisers. Hij voert in de dagvaarding, vooruitlopend op bovengenoemd verweer van de notaris, aan dat de notaris bij het opstellen van de hypotheekakte contact heeft gehad met de grootste en nagenoeg enige schuldeiser in het faillissement van de holding, te weten [bedrijf 1] , en dat deze expliciet toestemming heeft gegeven voor het verlenen van het tweede recht van hypotheek ten gunste van [eis in conv/verw in reconv] . Nu de grootste schuldeiser toestemming heeft gegeven voor het verlijden van de hypotheekakte ten gunste van [eis in conv/verw in reconv] , kan volgens [eis in conv/verw in reconv] geen sprake zijn van benadeling van schuldeisers. Verder verwijst [eis in conv/verw in reconv] naar de e-mail van de curator van 25 juni 2021 (zie 2.21), waarin de curator schrijft dat [eis in conv/verw in reconv] bij het wegdenken van de beroepsfout volledig zou zijn voldaan onder zijn hypotheekrecht. [eis in conv/verw in reconv] verwijst ook naar het faillissementsverslag van 3 februari 2022 (zie 2.24), waarin de curator vermeldt dat hem niet is gebleken van enig paulianeus handelen. 
      
    
    
      4.5.
      De notaris voert als verweer aan dat deze beide stukken irrelevant zijn, omdat er niet uit blijkt dat de buitengerechtelijke vernietiging van 18 augustus 2020 ten onrechte is ingeroepen of dat de curator uitdrukkelijk heeft willen terugkomen op de door hem ingeroepen vernietiging. De constatering van de curator in het faillissementsverslag, dat hem niet is gebleken van enig paulianeus handelen, lijkt volgens de notaris te zien op het onderzoek dat de curator ook ná het vonnis in kort geding van 23 oktober 2020 heeft voortgezet. Na dat vonnis is de hypothecaire inschrijving immers doorgehaald en had de curator geen belang meer bij nader onderzoek naar de vraag of de hypotheekverlening paulianeus was, aldus de notaris. Het doel dat de curator voor de boedel wilde bereiken, was namelijk inmiddels al behaald. 
      
    
    
      4.6.
      Daarnaast voert de notaris aan dat wel degelijk sprake is van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw. Zij wijst erop dat uit het faillissementsverslag blijkt dat ook de fiscus schuldeiser is voor enkele duizenden euro’s en dat het verslag daarnaast nog drie andere concurrente schuldeisers vermeldt met vorderingen van in totaal ruim € 45.000,00. Indien het paulianeuze hypotheekrecht ten gunste van [eis in conv/verw in reconv] zou zijn gevestigd, hadden deze crediteuren nagenoeg volledig achter het net gevist. De benadeling is daarmee een gegeven, aldus de notaris. 
      
    
    
      4.7.
      Bij antwoord in reconventie beroept [eis in conv/verw in reconv] zich erop dat hij nu juist ter voorkoming van discussies met de curator op 13 augustus 2021 een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten (zie 2.23), waarin onder 3.2.2 staat vermeld dat “de […] niet-rechtsgeldige vestiging van het tweede recht van hypotheek op de Woning ten behoeve van [eis in conv/verw in reconv] geen paulianeuze transactie is”. Ter zitting heeft hij daar nog aan toegevoegd dat er toen voldoende geld was voor [bedrijf 1] , de (andere) schuldeisers en voor hemzelf. 
      
    
    
      4.8.
      Zoals hierboven nader uiteengezet, stelt [eis in conv/verw in reconv] zich gemotiveerd op het standpunt dat hij als gevolg van de beroepsfout van de notaris schade heeft geleden, terwijl de notaris gemotiveerd betwist dat dit het geval is. Omdat [eis in conv/verw in reconv] zich beroept op het rechtsgevolg van zijn stelling – namelijk het rechtsgevolg dat de notaris jegens hem schadeplichtig is – rust op hem overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bewijslast van zijn stelling. De rechtbank zal hem dit bewijs opdragen. 
      
    
    
      4.9.
      In afwachting van de bewijslevering zal de rechtbank nu iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.10.
      De notaris beroept zich erop dat zij met [eis in conv/verw in reconv] is overeengekomen dat zij hem € 11.165,00 zou betalen als vergoeding van zijn proceskosten in verband met het kort geding, onder de voorwaarde dat [eis in conv/verw in reconv] geen tuchtklachten tegen haar zou indienen. Volgens de notaris is [eis in conv/verw in reconv] tekortgeschoten in de nakoming van deze regeling door op 10 maart 2021 toch een tuchtklacht tegen haar in te dienen. 
      
    
    
      4.11.
      
        [eis in conv/verw in reconv] voert hiertegen in de eerste plaats aan dat de notaris tijdens de bespreking op haar kantoor op 14 augustus 2020 (zie 2.11) uitdrukkelijk tegen hem heeft gezegd dat het voeren van een kort geding tegen de curator voor hem geen enkel risico inhield. Volgens [eis in conv/verw in reconv] heeft de notaris bij die gelegenheid gezegd dat in ieder geval de nog op te maken akte van rectificatie stand zou houden. Daarnaast heeft de notaris volgens [eis in conv/verw in reconv] gezegd dat zij was verzekerd voor beroepsfouten. De notaris zou hebben gezegd dat ofwel [eis in conv/verw in reconv] zou worden voldaan als separatist, ofwel dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris [eis in conv/verw in reconv] volledig schadeloos zou stellen, dus zowel wat betreft het bedrag van € 125.000,00 waarvoor de hypotheekakte was opgesteld als wat betreft de door [eis in conv/verw in reconv] gemaakte en nog te maken juridische kosten. [eis in conv/verw in reconv] betoogt dat de notaris hem de “keiharde toezegging” heeft gedaan dat hij linksom of rechtsom volledig schadeloos zou worden gesteld. Uitsluitend deze op 14 augustus 2020 gemaakte afspraak ligt volgens [eis in conv/verw in reconv] ten grondslag aan de afspraak tussen partijen over de vergoeding van alle juridische kosten door de notaris aan [eis in conv/verw in reconv] . Nadien heeft de advocaat van de notaris de voorwaarden waaronder een juridische kostenvergoeding zou plaatsvinden eenzijdig vervormd en geherformuleerd, aldus [eis in conv/verw in reconv] . Dit verweer van [eis in conv/verw in reconv] moet worden aangemerkt als een betwisting van de gestelde afspraak. 
      
    
    
      4.12.
      De notaris beroept zich op het rechtsgevolg van haar stelling dat zij met [eis in conv/verw in reconv] is overeengekomen dat zij hem € 11.165,00 zou betalen als vergoeding van zijn proceskosten in verband met het kort geding onder de voorwaarde dat [eis in conv/verw in reconv] geen tuchtklachten tegen haar zou indienen, namelijk het rechtsgevolg dat grond bestaat voor ontbinding van de overeenkomst (omdat [eis in conv/verw in reconv] die afspraak heeft geschonden door toch een tuchtklacht tegen haar in te dienen). Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op de notaris de bewijslast van haar stelling. Dit bewijs zal haar worden opgedragen. 
      
    
    
      4.13.
      In afwachting van de bewijslevering zal de rechtbank nu iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      draagt [eis in conv/verw in reconv] op te bewijzen dat hij als gevolg van de beroepsfout van de notaris schade heeft geleden,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.2.
      draagt de notaris op te bewijzen dat zij met [eis in conv/verw in reconv] is overeengekomen dat zij hem € 11.165,00 zou betalen als vergoeding van zijn proceskosten in verband met het kort geding, onder de voorwaarde dat [eis in conv/verw in reconv] geen tuchtklachten tegen haar zou indienen,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 26 april 2023 voor uitlating door zowel [eis in conv/verw in reconv] als de notaris of hij/zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat, als [eis in conv/verw in reconv] en/of de notaris geen bewijs door het horen van getuigen wil(len) leveren maar wel bewijsstukken wil(len) overleggen, hij/zij die stukken dan direct in het geding moet(en) brengen,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat, als [eis in conv/verw in reconv] en/of de notaris getuigen wil(len) laten horen, hij/zij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met augustus dan direct moet(en) opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. D.T. Boks, in het gerechtsgebouw te Zutphen, Martinetsingel 2,
      
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter mr. K.H.A. Heenk op 12 april 2023.
      
      
      
        JE/DB