ECLI:NL:GHSHE:2004:AT5746, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-12-2004, C0400937/HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur op basis van een WIW-dienstbetrekking zijn tussentijds opzegbaar indien dat schriftelijk is overeengekomen.

typ. AvL
      rolnr. KG C0400937/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 14 december 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de rechtspersoon GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 
      8 juli 2004,
      verder te noemen: de gemeente,
      procureur: mr. W. van Grieken,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verder te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. M. de Goey,
    
    
    op het hoger beroep tegen het onder zaaknummer 346386 en rolnummer 04-3934 door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch in kort geding gewezen vonnis van 11 juni 2004 tussen De Gemeente als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het verloop van het kort geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. In de appeldagvaarding heeft de gemeente zeven (7) grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, uitvoerbaar bij voorraad, tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met 2 producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. De gemeente heeft een akte houdende producties genomen; [geïntimeerde] een akte uitlating producties.
    
    
      2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun procureurs. Bij die gelegenheid hebben zij pleitnota's overgelegd.
      2.5. De gemeente heeft daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en partijen hebben uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [geïntimeerde] is op 1 mei 2003 bij de gemeente in dienst getreden voor bepaalde tijd (twee jaar) op basis van een WIW-dienstbetrekking. De gemeente heeft op 19 maart 2004 (naar zij stelt maar [geïntimeerde] betwist: mondeling en) bij brief van die datum de arbeidsovereenkomst tussentijds opgezegd tegen 19 april 2004 met als reden 'dat er momenteel geen passende arbeid voor u is'. Het gaat hier om een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht waarop het BBA niet van toepassing is.
    
    4.1.2. Tussen partijen is in geschil ten eerste of de arbeidsovereenkomst tussentijds kan worden opgezegd, althans kan worden opgezegd op de aangevoerde grond, en ten tweede of de opzegging rechtsgeldig is geschied in verband met de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] vanwege een ongeval hem in de avond van 19 maart 2004 overkomen.
    
    4.1.3. [geïntimeerde] heeft in dit kort geding een loonvordering ingesteld, met als nevenvorderingen veroordeling tot het betalen van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Voorts heeft [geïntimeerde] passend werk gevorderd voor het moment dat hij weer arbeidsgeschikt is te achten.
    
    4.1.4. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de overeenkomst op de opgegeven grond niet tussentijds opzegbaar is en heeft op die grond de loonvordering van [geïntimeerde], verhoogd met de wettelijke rente, toegewezen met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. Tegen die beslissingen komen de grieven op. De vorderingen strekkende tot betaling van de wettelijke verhoging en veroordeling om passend werk aan te bieden zijn afgewezen. Daartegen is niet (incidenteel) geappelleerd.
    
    
      4.2. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      Voor zover nodig zal het hof hierna op de afzonderlijke grieven ingaan. Het hof overweegt het volgende.
    
    
    4.3. Opzegging mogelijk?
    
    
      4.3.1. Ingevolge artikel 4 lid 1 WIW en artikel 14 lid 2 Invoeringswet Wet werk en bijstand is op de arbeidsovereenkomst titel 10 (Arbeidsovereenkomst) van Boek 7 BW van toepassing. Ingevolge artikel 7:667 lid 3 BW, onderdeel van titel 10, is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds opzegbaar indien dat schriftelijk is overeengekomen. In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst zijn partijen een tussentijds opzegbaarheid overeengekomen. Het hof voegt hieraan toe dat ook de CAO-WIW (S&J nr. 108b, 
      p. 425 e.v., de CAO is bovendien in de arbeidsovereenkomst geïncorporeerd) in artikel 5 lid 4 tussentijds opzegbaarheid mogelijk maakt. Hiermee is gegeven dat de arbeidsovereenkomst tussentijds opzegbaar is.
    
    
    4.3.2. De gemeente heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd op de grond dat er voor [geïntimeerde] reeds twee maanden geen passend werk voorhanden was en de subsidiëring voor een WIW-werknemer stopt als de werknemer drie maanden ongeplaatst is. Tussen partijen is in geschil of deze opzeggingsgrond met met het daaraan verbonden rechtsgevolg van beëindiging van de overeenkomst kan worden gebruikt.
    
    
      4.3.3. De voorzieningenrechter heeft onder meer overwogen: 
      De kantonrechter wijst er in dit verband op dat het hier gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in welk geval slechts in bijzondere omstandigheden kan worden opgezegd.
      Naar het oordeel van het hof wordt hier een onjuiste maatstaf gehanteerd. Als in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een tussentijdse opzegbaarheid is overeengekomen, kan steeds tussentijds worden opgezegd, tenzij er bijzondere redenen zijn die aan deze opzegging in de weg staan (welke redenen door de werknemer dienen te worden aangevoerd). Voor het aannemen van (voorafgaande algemene) beperking van de opzeggingsgronden of opzegmogelijkheden (tot: slechts in geval van bijzondere omstandigheden, welke omstandigheden dan kennelijk door de werkgever gesteld dienen te worden) is alleen plaats als een (bijzondere) wet of het contract daartoe aanleiding geeft.
    
    
    
      4.3.4. Noch artikel 4 WIW, noch een andere wet, noch de CAO-WIW geven bijzondere de opzegging beperkende voorwaarden die hier van toepassing zijn. 
      Artikel 4 lid 7 WIW bepaalt imperatief wanneer in de daar genoemde omstandigheden opgezegd moet worden (welke omstandigheden zich hier niet voordoen), en laat derhalve onverlet dat in andere gevallen opgezegd kan worden. Uit de tekst van deze bepaling valt niet een limitatief karakter van opzeggingsgronden te putten. 
    
    
    4.3.5. Dit limitatieve karakter heeft het hof ook niet kunnen lezen in de parlementaire geschiedenis op de WIW. In het bijzonder kan daaruit niet worden afgeleid dat ontslag slechts mogelijk is als de werknemer een verwijt kan worden gemaakt. De door [geïntimeerde] genoemde passages uit die wetsgeschiedenis, waarin de dienstbetrekking zonder detachering onder ogen wordt gezien, hebben niet geleid tot een wettelijke grond, die leidt tot uitsluiting of beperking van de opzegbaarheid van de arbeidsovereenkomst. Er wordt alleen gesuggereerd dat er andere vervangende mogelijkheden zijn zoals het bieden van scholing. Het beroep van [geïntimeerde] op de doelstelling van de wetgeving faalt, omdat uit die doelstelling niet kan worden afgeleid dat de wetgever (tussentijds) ontslag in het onderhavige geval niet heeft mogelijk heeft geacht of heeft willen beperken.
    
    4.3.6. Ook aan de bijzondere positie van de WIW-werknemer valt geen argument te ontlenen voor een limitatief karakter nu de wet in artikel 4 lid 7 zonder voorbehoud (er staat immers: onverminderd) verwijst naar titel 10 van Boek 7 BW en krachtens dat recht, mits schriftelijk overeengekomen, steeds opzegging mogelijk is. 
    
    4.3.7. Ook in de CAO-WIW staan geen bijzondere opzegbeperkende bepalingen, terwijl aan de bijzondere positie van de WIW-werknemer in dit verband geen consequenties worden verbonden. Artikel 5 lid 4, in verbinding met artikel 11 lid 1 aanhef en onder f van de CAO-WIW, bepaalt zonder voorbehoud of beperking dat tussentijds ontslag steeds mogelijk is. Uit lid 2 van laatstgenoemde bepaling kan niet het tegendeel worden afgeleid. Daarin wordt buiten discussie gesteld dat 'in ieder geval' kan worden opgezegd op de daar genoemde gronden.
    
    4.3.8. Ter gelegenheid van het pleidooi is namens [geïntimeerde] een beroep gedaan op een brief van de Staatssecretaris van 27 oktober 2003 naar aanleiding van kamervragen. Dit betoog faalt reeds omdat het antwoord van de Staatssecretaris niet ziet op de onderhavige vraag. Ook het beroep op verslagen gemaakt over de uitvoering van de WIW, waarin zou blijken dat tussentijdse opzegging op gronden als de onderhavige niet voorkomen, kan [geïntimeerde] niet baten, reeds omdat daarmee niet gezegd is dat het onderhavig ontslag niet mogelijk zou zijn.
    
    
      4.3.9. Ook de tekst van het arbeidscontract stelt geen bijzondere beperkende voorwaarden aan een tussentijds ontslag. 
      Na algemeen bepaald te hebben dat zowel de werkgever als de werknemer de arbeidsovereenkomst tussentijds kunnen opzeggen, worden er in artikel 11 van het contract regels gegeven in welke gevallen door de werkgever opgezegd moet worden en dan gevallen de werkgever 'onder meer' kan opzeggen (al deze gevallen doen zich niet voor). 
      Uit de eerste zin van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst en uit de opzet van volgende passages volgt dan dat de werkgever ook op andere gronden kan worden opgezegd. [geïntimeerde] stelt wel dat de 'kan-bepaling' zinledig is als steeds op grond van de eerste zin kan worden opgezegd. Hij leidt hieruit af dat alleen ontslag 'kan' worden verleend in de daar genoemde gevallen. Dit standpunt is onjuist. Het enkele feit dat - mogelijk ten overvloede - na de algemene opzegbevoegdheid enumeratief voorbeelden worden opgesomd, leidt niet tot de conclusie dat deze opsomming limitatief is. 
    
    
    4.3.10. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat uit de in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst en in artikel 4 lid 7 WIW genoemde bijzondere opzeggingsgronden dient te worden afgeleid dat deze opzeggronden 'als leidraad voor het door de gemeente te voeren beleid ter zake tussentijdse opzegging' hebben te gelden en dat deze bepalingen onvoldoende ruimte laten voor opzegging op de opgegeven grond. is, naar het oordeel van het hof, dan ook onjuist. 
    
    
      4.3.11. De uitleg van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst dient in beginsel te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf, dat wil zeggen aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      Artikel 11 heeft evenwel geen deel uitgemaakt van de onderhandelingen bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, maar is een eenzijdig door de gemeente opgestelde bepaling. Zulks is ter gelegenheid van het pleidooi door partijen bevestigd. Van de zijde van de gemeente is daaraan toegevoegd dat (ongewijzigd) gebruik is gemaakt van een modelcontract opgesteld door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG). Bijgevolg is de tekst van artikel 11 van het contract in hoge mate maatgevend. 
      Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat de gemeente zich terzake van de opzeggronden heeft willen beperken tot - alleen - de in het contract uitdrukkelijk genoemde opzeggronden of die gronden 'tot leidraad' heeft willen nemen. Uit de tekst van artikel 11 kon [geïntimeerde] redelijkerwijs zodanige bedoeling ook niet afleiden of verwachten. Uit het gebruik van de woorden 'onder meer' in de passage 'De werkgever kan onder meer opzeggen' kan niet anders worden afgeleid dan dat de gemeente andere opzeggingsmogelijkheden open hield. In aanmerking te nemen omstandigheden, buiten de tekst van artikel 11 van het contract, zijn door [geïntimeerde] niet gesteld.
    
    
    4.3.12. De conclusie is dan dat de arbeidsovereenkomst te allen tijde op door de gemeente bijgebrachte redelijke gronden kan worden opgezegd, behoudens bijzondere omstandigheden zoals het bestaan van opzegverboden of contractuele verboden. De opzegging kan bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Deze laatste situatie doet zich niet voor. Als de gemeente geen subsidie meer krijgt, en dat wordt niet weersproken, kan van haar in redelijkheid niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren als er geen werk voorhanden is voor [geïntimeerde]. De aangevoerde opzeggingsgrond is om deze reden ook niet onredelijk.
    
    4.3.13. De kantonrechter heeft nog overwogen dat de opgegeven ontslaggrond (wegvallen subsidiëring) in de risicosfeer van de gemeente ligt en daarom niet aan [geïntimeerde] kan worden tegengeworpen. Een (algemene) rechtsregel die inhoudt dat geen ontslag kan volgen als de opgegeven ontslaggrond in de risicosfeer van de werkgever ligt, bestaat evenwel niet. 
    
    4.3.14. De grieven 1 tot en met 6 (de laatste grief voor zover deze ziet op de opzegging van de arbeidsovereenkomst) zijn derhalve gegrond.
    
    4.4. Vernietigbaar wegens ontslag tijdens ziekte?
    
    4.4.1. [geïntimeerde] heeft de vernietiging van het ontslag ingeroepen met een beroep op het opzegverbod van artikel 7:670 BW, ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.
    
    
      4.4.2. In de toelichting op haar zesde grief is de gemeente op dit geschilpunt nader ingegaan. Tussen partijen staat thans slechts vast dat de gemeente de overeenkomst heeft opgezegd bij brief van vrijdag 19 maart 2004, dat [geïntimeerde] door [medewerker van de Weener Groep] op die dag is gebeld (zij het dat [geïntimeerde] de inhoud van dat gesprek betwist) en dat [geïntimeerde] in de avond van 19 maart 2004 een ongeval is overkomen.
      Partijen twisten in het bijzonder over de inhoud van het telefoongesprek op 19 maart 2004 en over de vraag of de opzegbrief op 22 of op 23 maart 2004 door [geïntimeerde] werd ontvangen en op welke dag hij zich ziek heeft gemeld, 22 of 23 maart 2004.
    
    
    4.4.3. Het hof neemt eerst in aanmerking dat de opzegging bij brief van 19 maart 2004 eerst rechtsgevolg kan sorteren nádat deze [geïntimeerde] heeft bereikt, (artikel 3:37 lid 3 BW). Zelfs als moet worden aangenomen dat, zoals de gemeente stelt, de opzeggingsbrief op maandag 22 maart 2004 werd bezorgd bij [geïntimeerde], dan heeft deze bezorging plaatsgevonden nádat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt is geworden. De gemeente heeft niet betwist dat hem in de avond van 19 maart 2004 een ongeval is overkomen. Ingevolge artikel 7:670 BW kan niet worden opgezegd tijdens ziekte van de werknemer. De bedoeling van dit voorschrift is dat de werknemer tijdens ziekte niet mag worden geconfronteerd met een ontslag. De wet stelt niet als vereiste dat de ziekte aan de werkgever moet zijn gemeld. De conclusie is dan dat de schriftelijke opzegging wordt getroffen door de ingeroepen vernietiging.
    
    
      4.4.4. De gemeente heeft zich erop beroepen dat zij, in de persoon van [medewerker van de Weener Groep], in de loop van 19 maart 2004, maar voordat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt werd, de arbeidsovereenkomst mondeling, telefonisch, heeft opgezegd.
      [geïntimeerde] heeft dit telefoongesprek en het feit dat dit gesprek werd gevoerd vóór het ongeval niet betwist, maar betwist dat hem in dat gesprek is opgezegd.
    
    
    4.4.5. Op de gemeente, die zich op deze opzegging beroept, rust de bewijslast daarvan. Naar het oordeel van het hof is in de huidige stand van het geding niet bij voorbaat en met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat de gemeente niet zal slagen in het door haar aangeboden bewijs. Het hof neemt daarbij in aanmerking behalve de verklaring van [medewerker van de Weener Groep], en zijn bevestigende verklaring ter gelegenheid van het pleidooi, het feit dat de opzegbrief dateert van 19 maart 2004, dat [geïntimeerde] niet ontkent dat hij een langdurig telefonisch gesprek heeft gevoerd met [medewerker van de Weener Groep] en dat mogelijk  [medewerkster van de Weener Groep], de leidinggevende van [medewerker van de Weener Groep], voor aanvullend bewijs kan zorgdragen, zoals gesteld en welk aanvullend bewijs is aangeboden.
    
    4.4.6. De conclusie is dan dat thans niet met redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat een overeenkomstige vordering van [geïntimeerde] in de bodemprocedure zal worden toegewezen. Er bestaan mitsdien ontoereikende gronden om de loonvordering bij wege van voorlopige voorziening reeds toe te wijzen. De zevende grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
    
    4.5. Conclusie
    
    4.5.1. Mitsdien dient de vordering van [geïntimeerde] voor zover door de voorzieningenrechter toegewezen, alsnog te worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    
      veroordeelt - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van de gemeente gevallen tot op heden begroot op:
      E.   360,-  voor salaris gemachtigde in eerste aanleg;
      E.    83,78 voor kosten appeldagvaarding;
      E.   241,-  voor vast recht hoger beroep;
      E. 3.129,-  voor salaris procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Drijkoningen en Den Hartog Jager en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 december 2004.