ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ3578, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-05-2011, HV 200.079.294
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Benoeming bijzondere curator;
        Afstamming;
        Biologische vader wil erkennen en juridische vader heeft erkend.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 4 mei 2011
      Zaaknummer: HV 200.079.294/01
      Zaaknummers eerste aanleg: 101933/ FA RK 10-918 en 102595/ FA RK 10-1098
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de biologische vader,
      advocaat: mr. S.C. van Heerd,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.] en [Z.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: de moeder respectievelijk de juridische vader,
      advocaat: mr. C.A.M.J.M. Joosten.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Roermond van 10 november 2010. 
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 december 2010, zoals aangevuld bij aanvullend beroepschrift met productie, ingekomen ter griffie op 28 februari 2011, heeft de biologische vader primair verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
      - te bepalen dat aan hem ex artikel 1:204 lid 3 BW vervangende toestemming wordt verleend voor erkenning van de minderjarige [A.] en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Venlo te gelasten een akte van erkenning op te maken;
      - te bepalen dat de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Venlo zal worden gelast tot doorhaling van de erkenning van [A.] door [Z.] over te gaan en de achternaam van [A.] te wijzigen in [Y.];
      - te bepalen dat een voorlopige omgangsregeling wordt vastgesteld tussen [A.] en de biologische vader, inhoudende dat wekelijks omgang plaats zal vinden bij de biologische vader thuis op zaterdag of zondag van 12.00 uur tot 17.30 uur, althans een zodanige voorlopige omgangsregeling zal worden vastgesteld als het hof juist acht;
      - met compensatie van de proceskosten.
      Subsidiair heeft de biologische vader het hof verzocht om bij afwijzing van zijn primaire verzoek over te gaan tot benoeming van een bijzondere curator om namens [A.] onderzoek te doen naar de noodzakelijkheid van de vernietiging van de erkenning door [Z.] en daartoe verzocht zal worden een verzoekschrift bij de rechtbank in te dienen.
    
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 7 februari 2011, hebben de moeder en de juridische vader verzocht het beroep van de biologische vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van de biologische vader in de kosten van deze procedure.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 maart 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de biologische vader, bijgestaan door mr. Van Heerd;
      - de moeder en de juridische vader, bijgestaan door mr. Joosten;
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door de heer mr. W.A.J. Becker.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 7 oktober 2010;
      - de brief van de raad d.d. 5 januari 2011, waarin het hof in kennis wordt gesteld van het lopende raadsonderzoek naar een omgangsregeling;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de biologische vader d.d. 19 januari 2011;
      - de brief van mr. M.M. Setiaman d.d. 7 april 2011.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. De biologische vader en de moeder hebben van 2002 tot 2009 een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is geboren:
      - [A.] (hierna: [A.]), op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats].
      [A.] heeft zijn hoofdverblijf bij de moeder. 
      De juridische vader heeft [A.] op 14 april 2010 met toestemming van de moeder erkend.
      De moeder en de juridische vader oefenen sinds 2 augustus 2010 het gezamenlijk ouderlijk gezag over [A.] uit.
    
    
    
      3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de biologische vader tot vervangende toestemming tot erkenning en doorhaling van de bestaande erkenning afgewezen en de biologische vader voorts niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot benoeming van een bijzondere curator. 
      De rechtbank heeft de beslissing met betrekking tot de omgangsregeling en de proceskosten aangehouden in afwachting van een door de rechtbank bevolen raadsonderzoek omtrent de omgangsregeling. 
    
    
    3.3. De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.4. De vader voert - kort samengevat en aangevuld ter zitting – aan dat de rechtbank er in haar oordeel ten onrechte vanuit gaat dat de vader aan de moeder meermalen tevergeefs heeft verzocht om toestemming voor erkenning van [A.], waaraan de rechtbank de conclusie verbindt dat nu de vader heeft nagelaten direct daarna op grond van artikel 1:204 lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vervangende toestemming te vragen dit recht zou hebben verspeeld. Volgens de vader heeft de rechtbank ongeoorloofd een voorwaarde - te weten het “tijdig” indienen van een verzoek - geschapen die door de wetgever geenszins is voorzien. 
      Voorts heeft de rechtbank volgens de vader onterecht overwogen dat de vader op geen enkele wijze heeft aangetoond dat de moeder haar partner toestemming heeft verleend tot erkenning van [A.] met geen ander doel dan om de belangen van de vader als potentiële erkenner te schaden en dat er derhalve geen sprake kan zijn van misbruik van recht. 
      Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad van 20 december 1991 (NJ 1992,598) en de wetsgeschiedenis wijst de vader er op dat door de erkenning van de niet-verwekker de positie van de verwekker geraakt wordt. Indien door een moeder toestemming tot erkenning aan een niet-verwekker wordt gegeven met slechts als oogmerk de belangen van de verwekker te schaden, kan een dergelijke (schijn)erkenning door de verwekker worden aangetast. Volgens de vader geldt op grond van voormelde beschikking van de Hoge Raad dat de rechtbank dient vast te stellen of tussen de biologische vader en het kind family life ex artikel 8 EVRM bestaat. Vervolgens dient komen vast te staan of de moeder weigert toestemming te geven voor erkenning door de biologische vader. Voorts dient te worden vastgesteld of de moeder geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij de weigering van de toestemming. Indien de moeder geen rechtens te respecteren belang heeft bij de weigering van de erkenning en wel aan een andere man toestemming geeft voor erkenning met het enkele doel om de biologische vader zijn op grond van artikel 8 EVRM te respecteren rechten te onthouden, is sprake van misbruik van bevoegdheid door de moeder en daarmee van misbruik van recht. Volgens de vader heeft de rechtbank in de bestreden beschikking voornoemde maatstaf miskend, althans onjuist toegepast, en wordt naar zijn mening voldaan aan de in de maatstaf genoemde voorwaarden. 
      Ter zitting heeft de vader verklaard dat de relatie met de moeder in november 2009 is verbroken. De moeder staat nog op de rouwkaart van zijn moeder vermeld die in die maand overleed. In januari 2010 is de moeder met [A.] nog bij hem geweest. Hij heeft de moeder destijds op de hoogte gesteld van zijn voornemen om bij de rechtbank vervangende toestemming te verzoeken voor de erkenning van [A.].
    
       
    
      3.5. De moeder en de juridische vader voeren - kort samengevat en aangevuld ter zitting - aan dat de relatie tussen de biologische vader en de moeder ongelukkig was, waarbij sprake is geweest van vernedering en lichamelijk geweld door de biologische vader jegens de moeder. Volgens de moeder en de juridische vader heeft de biologische vader tijdens de zwangerschap en ook na de geboorte weinig interesse getoond in [A.] en heeft hij ook niet bijgedragen aan de verzorging. De moeder betwist met klem dat zij meermalen geweigerd heeft om toestemming aan de biologische vader te geven voor de erkenning van [A.]. Volgens de moeder heeft zij hem meermalen verzocht om [A.] te erkennen, doch heeft hij dit nagelaten. Na de verbreking van de relatie in september 2009 heeft de moeder hier niet meer op aangedrongen. Op 26 februari 2010 kreeg de moeder een relatie met de juridische vader, die zij op 14 april 2010 de gelegenheid heeft geboden [A.] te erkennen. 
      Volgens de moeder is de juridische vader als een vader voor [A.] en is het in het belang van [A.] om ook een juridische vader te hebben. Formeel wonen de moeder en de juridische vader niet samen, maar feitelijk wel.
      Volgens de moeder en de juridische vader is er geen sprake van misbruik van recht, nu de moeder aan de biologische vader meermalen de kans heeft geboden om [A.] te erkennen en hij er zelf voor heeft gekozen deze kansen onbenut te laten. De rechtbank heeft volgens de moeder en de juridische vader terecht overwogen dat de biologische vader op geen enkele wijze heeft aangetoond dat de moeder toestemming tot erkenning heeft verleend met geen ander doel dan om de belangen van de biologische vader als potentieel erkenner te schaden, waardoor er geen sprake is van misbruik van recht. 
      De moeder en de juridische vader stellen dat zij het in het belang van de [A.] hebben gehandeld. 
      Of er sprake is van family life laten de moeder en de juridische vader aan het oordeel van het hof over. Hetgeen door de biologische vader hieromtrent is aangevoerd is echter volgens de moeder onjuist althans onvolledig. Volgens de moeder woonde zij gedurende haar relatie met de biologische vader grotendeels bij haar ouders en was er geen sprake van een relatie die gelijkgesteld zou kunnen worden met een huwelijk. Na de verbreking van de relatie heeft de biologische vader niet meer naar [A.] geïnformeerd en is er ook geen enkele vorm van contact geweest tussen hen. De moeder is voor het laatst in januari 2010 bij de biologische vader langs geweest.
    
    
    3.6. De raad heeft ter zitting aangegeven het korte tijdsbestek tussen het beëindigen van de relatie van de biologische vader en de moeder en de erkenning door de partner van de moeder opmerkelijk te vinden. Tevens heeft de raad de moeder en haar partner meegegeven dat statusvoorlichting in een zo vroeg mogelijk stadium in het belang van [A.] is.
    
    3.7. Het hof overweegt het volgende. 
    
    * Ontvankelijkheid 
    
    
      3.8.1. De rechtbank heeft de biologische vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot benoeming van een bijzondere curator met het doel ten behoeve van [A.] te onderzoeken of het in diens belang is dat vernietiging van de erkenning zal plaatsvinden en daartoe een verzoek in te dienen. 
      Hiertegen heeft de biologische vader bij aanvullend beroepschrift alsnog een grief gericht, met herhaling van het in eerste aanleg gedane verzoek.
      De moeder en de juridische vader hebben ter zitting gesteld dat de biologische vader te laat is met deze grief.
    
    
    3.8.2. Het hof is van oordeel dat de biologische vader in zijn aanvullend beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu dit is ingediend na het verstrijken van de beroepstermijn. Daarmee is de beschikking van de rechtbank op dit punt onherroepelijk geworden. 
    
    * Vervangende toestemming erkenning
    
    
      3.9. Het hof stelt vast dat het onderhavige geschil de afstamming van [A.] betreft. 
      Ingevolge artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient om die reden door de rechter ambtshalve een bijzondere curator benoemd te worden om de belangen van [A.] te behartigen, nu deze strijdig kunnen zijn met de belangen van de betrokken partijen.  
    
    
    
      3.9.1. Op grond van het vorenstaande zal het hof, alvorens zich inhoudelijk uit te laten over dit onderdeel van het hoger beroep, mevrouw mr. M.M. Setiaman, advocaat te [vestigingsplaats],  benoemen als bijzondere curator, die zich daartoe bij brief van 7 april 2011 bereid heeft verklaard.
      Mr. Setiaman wordt verzocht de belangen van [A.] in deze procedure te behartigen en zich uit dien hoofde schriftelijk uit te laten over het geschil. 
      In afwachting van haar standpunt zal het hof de verdere behandeling van onderhavig hoger beroep PRO FORMA aanhouden.
    
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart de biologische vader niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep voor wat betreft de benoeming van een bijzondere curator met het doel namens [A.] een procedure te beginnen;
    
    benoemt mevrouw mr. M.M. Setiaman tot bijzondere curator ten behoeve van de belangenbehartiging van [A.] geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats];
    
    bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking aan de bijzondere curator zal toezenden;
    
    verzoekt de bijzondere curator het hof uiterlijk vóór de nader te noemen PRO FORMA datum schriftelijk te berichten over haar standpunt in dit geding ten aanzien van de verzochte vervangende toestemming tot erkenning van [A.] door de biologische vader, waarna het hof partijen nader zal inlichten over het verdere verloop van onderhavige procedure;
    
    houdt iedere verdere beslissing 4 maanden PRO FORMA aan tot 28 juli 2011.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Everaars-Katerberg, Lamers en Van Dijkhuizen en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2011.