ECLI:NL:GHLEE:2009:BI3432, Gerechtshof Leeuwarden, 21-04-2009, 107.001.704/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Persoonlijke aansprakelijkheid feitelijk bestuurder uit onrechtmatige daad. 
        Gebruikmaking van een lege BV waarvan ten tijde van de transactie vaststond dat deze niet zou kunnen nakomen.

Arrest d.d. 21 april 2009
      Zaaknummer 107.001.704/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      SL Holten Products Nederland,
      gevestigd te Tenerife,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Holten,
      advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. R.A. Oliemans, advocaat te Bergen op Zoom,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	Bon Apetit B.V.,
      	gevestigd te Drouwen,
      hierna te noemen: Bon Apetit,
      2.	A.G.F. Holding B.V.,
      	gevestigd te Drouwen,
      hierna te noemen: AGF,
      3.	[geïntimeerde 3],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 3],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 3],
      4.	[geïntimeerde 4],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 4],
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
    
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Bon Apetit c.s.,
      advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. P-P.J.M. Bruens, advocaat te Groningen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis 
      uitgesproken op 8 november 2006 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 7 februari 2007 is door Holten hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Bon Apetit c.s. tegen de zitting van 11 april 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis van de Rechtbank te Assen d.d. 8 november 2006 onder nummer 55362/HA ZA 06-85 tussen partijen gewezen ten deze te vernietigen, voor wat betreft de vorderingen van holten jegens AGF Holding b.V., [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] de opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellant jegens voornoemde geintimeerden toe te wijzen en hen te veroordelen aan Holten te betalen een bedrag van € 53.747,20, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 november 2005 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van geintimeerden in de proceskosten, één en ander uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Bij memorie van antwoord is door Bon Apetit c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zovere rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niettegenstaande daartegen aan te wenden rechtsmiddelen, appellante in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van appellante in de proceskosten in hoger beroep."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De grieven
    
    Holten heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Bevoegdheid
      1. De rechtbank heeft op juiste gronden overwogen dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 2 Ex-verordening bevoegd is om van de vordering kennis te nemen.
    
    
    
      De feiten
      2. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.5) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Behoudens ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] in dienst is van Bon Apetit en de vraag of de in het geding gebrachte transcripts de correspondentie tussen partijen geheel juist weergeven, bestaat daarover tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil in het bijzonder nog van belang is, staat het volgende vast.
    
    
    2.1. Holten en Bon Apetit hebben in November 2005 een overeenkomst gesloten op grond waarvan Bon Apetit Heineken Bier aan Holten diende te leveren. De overeengekomen koopsom bedroeg € 53.747,20. [geïntimeerde] heeft namens Bon Apetit in de orderbevestiging d.d. 8 november 2005 vermeld: "Shipped On Board: 16/11/05 Arrival 16/11/05".
    
    2.2. Bon Apetit heeft Holten ter zake van deze overeenkomst een factuur d.d. 8 november 2005 gezonden met daarop de vermelding: "SVP betaling voor lading conform afspraak". [directeur], directeur van Holten, en [geïntimeerde] hebben via msm en sms contact met elkaar gehad over de onderhavige koopovereenkomst. 
    
    2.3. Holten heeft de koopsom betaald maar Bon Apetit heeft het bier niet geleverd. Holten heeft Bon Apetit c.s. ter zake van het niet leveren van het bier in gebreke gesteld.
    
    2.4. AGF is bestuurder van Bon Apetit; bestuurster van AGF is [geïntimeerde 3]. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde] zijn met elkaar gehuwd. [geïntimeerde] is geen bestuurder van Bon Apetit of AGF.
    
    2.5. Holten heeft na verkregen verlof beslag gelegd ten laste van Bon Apetit, AGF en [geïntimeerde 3] onder de ABN AMRO Bank te Amsterdam en de vennootschap onder firma Sandostine v.o.f. te Borger.
    
    
      Het geschil
      3. Op vordering van Holten heeft de rechtbank de overeenkomst ontbonden en Bon Apetit veroordeeld om aan haar € 53.747,20 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. De vordering tot hoofdelijke veroordeling van AGF, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde] is afgewezen. Daartegen richten zich de grieven. Ook de gevorderde incassokosten zijn afgewezen. Tegen die laatste afwijzing is geen grief gericht.
    
    
    
      Grief I (de afwijzing van de vorderingen tegen AGF en [geïntimeerde 3])
      4. Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over.
    
     
    
      De grieven II en III (de afwijzing van de vordering tegen [geïntimeerde])
      5. Bij de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] zijn de volgende in hoger beroep onbestreden feiten en omstandigheden van belang: [geïntimeerde] drijft handel in de import en export van groente, fruit en bier, en gebruikt voor dat doel een aantal BV's waar hij de volledige zeggenschap over heeft. Een van die vennootschappen is Bon Apetit. De handel die door deze rechtspersoon wordt gedreven, heeft, in de woorden van de rechtbank, als zijn onderneming te gelden. Hoewel dit laatste tot aan de gehouden pleidooien namens [geïntimeerde] nog werd ontkend, heeft [geïntimeerde] die betwisting bij gelegenheid van die pleidooien niet gehandhaafd toen het hof hem daarover gerichte vragen stelde. Hij moet dan ook als de enige feitelijke bestuurder van Bon Apetit worden aangemerkt.
    
    
    6. Holten is met Bon Apetit overeengekomen dat de betaling voor het bestelde bier vooraf zou dienen plaats te vinden en dat het bier daarna binnen zeven dagen geladen zou kunnen worden. Die betaling is verricht, maar Bon Apetit beschikte al in de loop van de daaropvolgende de week - en zelfs tot aan de bestreden uitspraak, een jaar na dato - niet over de voor de aankoop van het bier benodigde liquiditeit. 
    
    7. Onder deze omstandigheden had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen een gesubstantieerde onderbouwing te geven van zijn verweer dat vanuit Bon Apetit wel degelijk diverse zaken worden gedaan en dat deze vennootschap tot aan de transactie met Holten geen liquiditeitsproblemen kende. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt in elk denkbaar opzicht: omtrent de liquiditeitspositie van Bon Apetit, de eventueel in die BV aanwezige overige activa en de gestelde handelsactiviteiten ervan is het hof hoegenaamd niets gebleken. Dat geldt meer in het bijzonder voor de besteding van de door Holten betaalde gelden alsmede voor een van haar (Kroatische) afnemers die een nota van Bon Apetit onbetaald zou hebben gelaten en (als enige) voor liquiditeitsproblemen zou hebben gezorgd. Zelfs ten aanzien van die laatste partij en de mislukte transactie waar [geïntimeerde] zich op beroept, tast het hof ondanks ten tijde van het pleidooi daarover gestelde vragen van het hof in het duister. 
    
    8. [geïntimeerde] is in zijn verweer dus tekortgeschoten. Om die reden moet Holten worden gevolgd in haar stelling dat de al genoemde feiten en omstandigheden erop duiden dat Bon Apetit een lege BV is; dat het nooit de bedoeling is geweest de aan die vennootschap betaalde gelden aan te wenden voor de overeengekomen levering van bier, en dat Bon Apetit ook geen verhaal biedt. Onder die omstandigheden is [geïntimeerde] op grond van het leerstuk van de onrechtmatige daad aansprakelijk voor de gevolgen van het verzuim van Bon Apetit. Hij heeft niet afzonderlijk betwist dat zulks zijn hoofdelijke aansprakelijkheid meebrengt ten aanzien van hetgeen waartoe de rechtbank Bon Apetit al heeft veroordeeld, de wettelijke rente inbegrepen. Tot zover zal de vordering ook tegen [geïntimeerde] worden toegewezen. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent de afgewezen incassokosten, geldt onverminderd voor de tegen hem ingestelde vordering. In zoverre volgt dus andermaal een afwijzing. 
    
    
      De slotsom
      9. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in hoger beroep tarief IV, 3 punten). Omdat naast de door [geïntimeerde] gemaakte kosten niet sprake is van individualiseerbare kosten aan de zijde van AGF en [geïntimeerde 3], zal in hun voordeel geen afzonderlijke kostenveroordeling volgen.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de vordering tegen [geïntimeerde] is afgewezen en voor zover (uitsluitend) Bon Apetit in de proceskosten is verwezen, en opnieuw rechtdoende:
    
    2. veroordeelt Bon Apetit en [geïntimeerde] om aan Holten te betalen € 53.747,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2005 tot de dag der algehele voldoening;
    
    3. veroordeelt Bon Apetit en [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van Holten, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, en tot op 8 november 2006 begroot op € 5.165,90;
    
    veroordeelt [geïntimeerde]  voorts in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Holten op € 1.939,31 aan verschotten en € 4.893,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het in dit hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Zandbergen, voorzitter, Rowel-van der Linde en Falkena, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 april 2009 in bijzijn van de griffier.