ECLI:NL:RBHAA:2009:BL7062, Rechtbank Haarlem, 12-10-2009, AWB 09/401
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wav-boete: kan een vennootschap onder firma een vennoot arbeid in de zin van de Wav laten verrichten? Nee: er is geen sprake van dat vennoten in opdracht of ten dienste van de vennootschap arbeid verrichten.

RECHTBANK HAARLEM 
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer:  AWB 09 - 401
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 12 oktober 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      A.T.A. Fietsenwinkel V.O.F.,
      gevestigd te Haarlem,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. J.P. van Vulpen, advocaat te Haarlem,
    
    
    tegen:
    
    
      de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      verweerder.
    
    
    
      1.	Procesverloop
      Bij besluit van 3 november 2008 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 8.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). 
      Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 13 november 2008 bezwaar gemaakt.
    
    
    Bij besluit van 24 december 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 21 januari 2009 beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 8 mei 2009, alwaar namens eiseres [naam] en [naam] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde, voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    Bij beslissing van 8 mei 2009 heeft de rechtbank het onderzoek heropend, waarna de zaak naar de meervoudige kamer van de rechtbank is verwezen. 
    
    Partijen hebben de rechtbank desgevraagd toestemming verleend om zonder nadere zitting uitspraak te doen. De rechtbank heeft daarop het onderzoek gesloten en de uitspraakdatum bepaald op heden. 
    
    
      2.	Overwegingen
      2.1	Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1° van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.  
      2.2	Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
      2.3	Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
      2.4	Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, Wav is het verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Wav niet van toepassing op een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.
      2.5	Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres een van haar twee vennoten, [naam] - een vreemdeling met de Turkse nationaliteit die niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte - arbeid heeft laten verrichten. Verweerder heeft vanwege het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning aan eiseres een boete van € 8.000,- opgelegd. Eiseres kan zich hiermee niet verenigen.
      2.6	De rechtbank oordeelt als volgt.
      2.7	Ter beantwoording van de rechtbank staat de vraag of een vennootschap onder firma een vennoot arbeid kan laten verrichten in de zin van de Wav. 
      2.8	Verweerder stelt het volgende. De vreemdeling beschikte ten tijde van de controle niet over een vergunning tot verblijf als zelfstandige, hetgeen vereist was om als Turks staatsburger in Nederland als zelfstandige arbeid te kunnen verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Daarom is de uitzondering voor zelfstandigen, als gesteld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, Wav in casu niet van toepassing.   Dit betekent dat de vreemdeling als werknemer in plaats van zelfstandige wordt aangemerkt en eiseres derhalve als werkgever in de zin van de Wav.
      2.9	Eiser heeft aangevoerd dat er sprake is van een samenwerking tussen de vennoten, waarbij de vennoten op gelijke voet staan. De vennoten laten elkaar geen werk verrichten, zij geven elkaar daar geen opdracht toe en er is dan ook geen sprake van werkgeverschap, aldus eiseres.
      2.10	De rechtbank deelt het standpunt van eiser. Ingevolge artikel 7A:1655 van het Burgerlijk Wetboek is een maatschap een samenwerkingsovereenkomst, gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten, zulks door middel van inbreng van ieder van de vennoten. De vennoten werken op basis van gelijkwaardigheid met elkaar samen teneinde een bepaald doel te bereiken. Hieruit volgt dat er geen sprake van is dat de vennoten in opdracht of ten dienste van de vennootschap arbeid verrichten. Verweerder heeft dan ook ten onrechte gesteld dat eiseres, als vennootschap, de vreemdeling, als vennoot, arbeid heeft laten verrichten. Dat de vreemdeling niet in het bezit was van een verblijfsvergunning als zelfstandige leidt niet tot een ander oordeel, nu het ontbreken van een dergelijke vergunning - wat daarvan ook zij - niet tot gevolg heeft dat de vreemdeling dan als werknemer van de vennootschap moet worden beschouwd.
      2.11	Het voorgaande kan anders zijn indien sprake zou zijn van een schijnconstructie, die ertoe dient te verhullen dat feitelijk sprake is van de situatie dat één of meer vennoten een of meer andere vennoten arbeid laat verrichten. Verweerder heeft echter gesteld noch aangetoond dat hiervan sprake is, zodat de rechtbank dit punt verder buiten beschouwing laat.  
      2.12	Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit moet wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden vernietigd. Nu de boete ten onrechte is opgelegd, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
      2.13	Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder. De kosten worden aan de hand van het Besluit proceskosten bestuursrecht gesteld op € 644,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep. 
    
    
    
      3.	Beslissing
      De rechtbank:
      3.1	verklaart het beroep gegrond;
      3.2	vernietigt het bestreden besluit van 24 december 2008;
      3.3	herroept het besluit van 3 november 2008;
      3.4	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      3.5	veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in de door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 644,-, te betalen aan eiseres;
      3.6	gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het door eiseres betaalde griffierecht van € 288,- aan haar vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.E. Heyning - Huydecoper, voorzitter van de meervoudige kamer, en mrs. W.J.A.M. van Brussel en I.M. Ludwig, rechters, en op             12 oktober 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van R.I. ten Cate, griffier.
    
    
    
      afschrift verzonden op:
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.