ECLI:NL:RBLEE:2008:BD3723, Rechtbank Leeuwarden, 09-06-2008, AWB 07/2238
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wav-boete voor het laten werken van Slowaken zonder tewerkstellingsvergunning; verkapt dienstverband; feitelijke situatie van belang.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: AWB 07/2238 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 juni 2008 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    
      de vennootschap onder firma 'De Aanpakkers v.o.f.',
      gevestigd te Haulerwijk,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. H.G. Ruis, advocaat te Meppel,
    
    
    en 
    
    
      de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      verweerder,
      gemachtigde: R.E. van der Kamp, werkzaam bij de Arbeidsinspectie, Afdeling Juridische Zaken, van verweerders ministerie.
    
    
    
      Procesverloop
      Bij brief van 31 juli 2007 heeft verweerder eiseres mededeling gedaan van zijn besluit op bezwaar betreffende de toepassing van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). 
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres beroep aangetekend. 
    
    De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 29 februari 2008. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens is verschenen [naam],  medevennoot van eiseres.  Namens verweerder is diens gemachtigde verschenen.
    
    
      Motivering
      Feiten
      1.1	Op 9 januari 2007 hebben E. Steenbergen en E. Steenhuis, inspecteurs van verweerders Arbeidsinspectie, een boeterapport Wav opgesteld. Op grond van waarnemingen, getuigenverhoren en administratief onderzoek hebben zij geconcludeerd dat drie Slowaakse vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden verrichtten voor eiseres. 
      1.2	Bij besluit van 2 april 2007 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat zij de Wav heeft overtreden. Omdat zij de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning aan het werk heeft gehad, heeft verweerder besloten haar een boete van € 24.000,= op te leggen. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, na eiseres te hebben gehoord, het bezwaar tegen het besluit van 2 april 2007 ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Geschil
      2.1	Verweerder stelt zich - onder meer en samengevat - op het standpunt dat de vreemdelingen, anders dan eiseres meent, niet als zelfstandige vennoten van 'De Aanpakkers v.o.f.' werkzaam waren. Zij waren in dienst van eiseres en daarom was voor hen een tewerkstellingsvergunning nodig. Het gaat bij de beoordeling van de vraag of een vreemdeling in dienst is van een werkgever namelijk niet om de bedoeling van partijen of om de juridische vorm, maar om de vraag hoe de werkzaamheden feitelijk zijn verricht. Uit de feitelijke omstandigheden van dit geval is verweerder gebleken dat de Slowaakse vreemdelingen niet als zelfstandige vennoten voor eiseres werkzaam waren, maar dat sprake was van een verkapt loondienstverband. Nu eiseres de benodigde tewerkstellingsvergunningen niet heeft aangevraagd, heeft zij de Wav heeft overtreden. 
      2.2	Eiseres heeft - onder meer en samengevat - aangevoerd dat het onderzoek van de Arbeidsinspectie onzorgvuldig is geweest en dat niet de juiste beleidregels zijn toegepast. Voorts stelt eiseres dat de betreffende vreemdelingen vennoten zijn van haar vennootschap onder firma (vof) en niet als werknemers kunnen worden beschouwd. Voor hen is daarom geen tewerkstellingsvergunning nodig. Bovendien is eiseres van mening dat verweerder er rekening mee had moeten houden dat ten aanzien van Slowaken per 1 mei 2007 geen tewerkstellingsvergunning meer nodig is. Verder acht zij de boete buitensporig hoog, te meer nu er volgens haar een schreeuwend tekort is aan personeel in de bouw. 
      2.3	Verweerder heeft in reactie op hetgeen in beroep naar voren is gebracht - onder meer en samengevat - naar voren gebracht dat het onderzoek van de Arbeidsinspectie zorgvuldig is geweest, dat de juiste beleidsregels zijn toegepast en dat het primaire besluit is genomen voor 1 mei 2007, waarmee een plicht bestond om voor de betreffende vreemdelingen over een tewerkstellingsvergunning te beschikken. Voorts ziet verweerder geen aanleiding om af te zien van de boete of deze te matigen.
    
    
    
      Beoordeling van het geschil
      3.1	In dit geding dient de rechtbank te beoordelen of verweerder bij het nemen van het bestreden besluit heeft gehandeld in strijd met enige wettelijke bepaling dan wel met enig beginsel van behoorlijk bestuur. Daartoe overweegt zij als volgt. 
      3.2	Ingevolge artikel 1 lid 1 Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder (voor zover van belang): 
      b. werkgever: 
      1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; 
      c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000. 
      Ingevolge artikel 1 aanhef en onder m van de Vreemdelingenwet 2000 wordt onder vreemdeling verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld. 
      Ingevolge artikel 2 lid 1 Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 
      Ingevolge artikel 3, aanhef en onder a, Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2 lid 1, niet van toepassing met betrekking tot de vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. 
      Ingevolge artikel 45 lid 3 van de Europa-overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten, enerzijds, en de Slowaakse republiek, anderzijds (hierna: de Associatieovereenkomst), voor zover in deze zaak van belang, verleent elke Lid-Staat voor de vestiging van onderdanen van de Slowaakse republiek en voor de activiteiten van op zijn grondgebied gevestigde onderdanen van de Slowaakse republiek een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan eigen onderdanen wordt verleend. 
      Ingevolge artikel 45 lid 4 aanhef en onder a, van de Associatieovereenkomst wordt in deze overeenkomst verstaan onder "vestiging": voor onderdanen, het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten anders dan in loondienst. Het bepaalde in dit hoofdstuk is niet van toepassing op degenen die niet uitsluitend zelfstandig zijn.
      Ingevolge artikel 18 Wav - voor zover thans van belang - wordt het niet naleven van artikel 2 lid 1 Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
      Ingevolge artikel 18a lid 1 Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
      Ingevolge artikel 18a lid 3 onder 1 Wav - voor zover van belang - wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijk gesteld de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
      Ingevolge artikel 18b lid 1 Wav maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op. Ingevolge het derde lid is, indien de toezichthouder, bedoeld in het eerste lid, jegens de bij een beboetbaar feit betrokken persoon een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem wegens het begaan van het beboetbare feit een rapport als bedoeld in het eerste lid zal worden opgemaakt, die persoon niet langer verplicht ter zake enige verklaring af te leggen. De in de eerste volzin bedoelde persoon wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.
      Ingevolge artikel 19a lid 1 Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. 
      Ingevolge artikel 19d lid 1 aanhef en onder b Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,=. 
      Ingevolge artikel 19d lid 3 Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Het betreft in dit geval de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (Stcrt. 2006, 250; hierna: de Beleidsregels 2007). Ingevolge de jurisprudentie wordt een vof voor wat betreft de op te leggen boete met een rechtspersoon gelijkgesteld. 
      3.3	Eiseres heeft betoogd dat de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen niet aan het besluit van 2 april 2007 ten grondslag konden worden gelegd. Daartoe voert eiseres aan dat - samengevat weergegeven - de vreemdelingen ten onrechte niet de zogenoemde cautie is gegeven, dat de verklaringen van de vreemdelingen in strijd zijn met hetgeen zij in werkelijkheid met eiseres zijn overeengekomen en dat de vreemdelingen de tolk niet goed hebben begrepen omdat deze niet in de Slowaakse, maar in de Tsjechische- en Sloveense taal vertaalde. De rechtbank overweegt dat gelet op het bepaalde in artikel 18b Wav, verweerder terecht heeft overwogen dat het geven van de cautie niet was vereist, omdat de vreemdelingen slechts als getuigen zijn gehoord en niet als belanghebbenden dan wel verdachten van een beboetbaar feit in het kader van de Wav. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat van de juistheid van de inhoud van de op ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende rapporten dient te worden uitgegaan. De vreemdelingen hebben immers niet direct kenbaar gemaakt dat hun verklaringen onjuist zouden zijn weergegeven, zij hebben deze verklaringen ondertekend nadat deze in de Slowaakse taal waren voorgelezen en voorts blijkt uit de stukken niet dat hetgeen de vreemdelingen hebben verklaard in strijd is met hetgeen zij met eiseres zijn overeengekomen, noch dat de vreemdelingen en de tolk van Tolk- en Vertaalcentrum Nederland elkaar niet hebben begrepen of dat de tolk niet bekwaam was. De rechtbank heeft bij dit oordeel tevens in aanmerking genomen dat uit de jurisprudentie van de AbRS - onder meer in de uitspraak met nummer LJN AZ8449 - blijkt dat aan later afgelegde - andersluidende - verklaringen, zoals door de vreemdelingen gedaan, geen beslissende betekenis kan worden toegekend. Ten slotte overweegt de rechtbank dat de omstandigheid dat de eerste verklaringen niet onder ideale omstandigheden zouden zijn afgelegd, namelijk in een auto met draaiende motor met twee inspecteurs van de Arbeidsinspectie - wat daar ook van zij - evenmin betekent dat de vreemdelingen niet aan hun verklaringen kunnen worden gehouden. Het betoog faalt derhalve.
      3.4	 Voor zover eiseres naar voren heeft gebracht dat zij het voornemen om een boete op te leggen niet heeft ontvangen, is de rechtbank van oordeel dat - wat hier ook van zij - niet is gebleken dat eiseres daarmee in haar belangen is geschaad.
      3.5	 Naar het oordeel van de rechtbank klaagt eiseres ten onrechte dat verweerder de beleidregels heeft toegepast zoals die gelden vanaf 1 januari 2007 (de Beleidsregels 2007). Volgens eiseres dient te worden uitgegaan van de beleidsregels zoals die golden op het moment dat de Arbeidsinspectie de beboetbare feiten voor het eerst constateerde, namelijk op 24 juli 2006. De rechtbank is echter van oordeel dat, nu verweerder ook na 24 juli 2006 nader onderzoek heeft verricht - onder meer door een administratief onderzoek te doen en door het horen van vertegenwoordigers van eiseres - het niet onredelijk is dat het boeterapport Wav pas op 9 januari 2007 is opgesteld. De beleidsregels die sinds 1 januari 2007 gelden zijn hierop dan ook van toepassing. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat verweerder ter zitting desgevraagd heeft toegelicht dat de Beleidsregels 2007 vanwege de daarin opgenomen matigingsmogelijkheid gunstiger zijn dan de eerdere beleidsregels. Deze grief kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet leiden tot het door eiseres ermee beoogde doel.
      3.6	 Ten aanzien van de vraag of ten behoeve van de Slowaakse vreemdelingen ten tijde van belang een tewerkstellingsvergunning vereist was overweegt de rechtbank als volgt. De Wav gaat uit van een ruim werkgeversbegrip. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (TK 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant, aldus de Memorie van Antwoord (TK 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2). 
      3.7	De rechtbank gaat op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting uit van de volgende feiten. De vennootschap onder firma 'De Aanpakkers v.o.f.' bestaat volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel sinds 20 juni 2006 uit zeven vennoten, waaronder de drie Slowaken ten aanzien van wie de Wav-boete is opgelegd. Twee van hen zijn al op 25 mei 2005 tot de vof toegetreden. Uit de op ambtsbelofte opgemaakte rapporten van gehoor van 24 juli 2006 blijkt dat door de vreemdelingen is verklaard dat zij hun arbeid verrichtten volgens vaste werktijden, dat zij hun werk uitvoerden volgens opdrachten van hun "voorman", dat zij tegen een vast uurloon werkten en dat zij rechtstreeks werden betaald door de vof. Uit de verklaringen blijkt voorts dat zij niet wisten hoe de vof organisatorisch of financieel was ingericht. Bovendien hebben twee van hen verklaard dat zij geen eigen bedrijf hebben of mede-eigenaar zijn van een bedrijf. Zij stelden dat zij niet begrepen wat de inschrijving bij de Kamer van Koophandel precies inhield, maar dat zij meenden dat dit hun tewerkstellingsvergunning betrof. Voorts hebben zij er blijk van gegeven niet te weten hoe de vof opdrachten verwierf en hoe (prijs)afspraken met klanten tot stand kwamen. Voor zover namens eiseres is betoogd dat de vennoten meedeelden in de winst en dat dit ook gold voor deze drie vreemdelingen, overweegt de rechtbank dat ter zitting namens eiseres is verklaard dat met deze drie vreemdelingen pas in 2007 een daadwerkelijke verdeling van de winst is gemaakt. Van belang is echter dat de overtreding van de Wav op 24 juli 2006 is geconstateerd. Op dat moment deelden zij dus niet mee in de winst. In deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, ziet de rechtbank voldoende  aanleiding om verweerders standpunt te volgen.
      3.8	De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat eiseres wellicht de intentie had om de vreemdelingen via een constructie als zelfstandige vennoot te laten werken, maar dat uit de feitelijke constellatie een andere arbeidsverhouding naar voren komt. Niet uit de – al dan niet  gepretendeerde – juridische verhouding maar uit de feitelijke omstandigheden waaronder de vreemdelingen werkzaam zijn geweest leidt de rechtbank af dat eiseres moet worden aangemerkt als werkgever zoals bedoeld in artikel 1 lid 1 aanhef en onder b, sub 1,Wav. 
      3.9	Nu eiseres niet ten behoeve van de vreemdelingen over een tewerkstellingvergunning beschikte en evenmin artikel 3 Wav op hen van toepassing is, heeft zij de in artikel 2 lid 1 Wav neergelegde norm overtreden. Verweerder is terecht tot dit oordeel gekomen en was derhalve bevoegd om ter zake van de beboetbare feiten een boete op te leggen. De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, lid 1 Wav, in samenhang met de artikelen 1 en 2 van de Beleidsregels 2007, een discretionaire bevoegdheid toekomt. 
      3.10	Eiseres heeft aangevoerd dat de boete buitensporig hoog is, nu de betrokkenen louter goede bedoelingen hadden. Van kwade opzet was geen sprake. De rechtbank is evenwel van oordeel dat gelet op verweerders boetebeleid, neergelegd in de Beleidsregels 2007, niet gezegd kan worden dat verweerder, door eiseres een boete op te leggen van          € 24.000,=, onredelijk heeft gehandeld. Evenmin is gebleken van bijzondere omstandigheden, die verweerder tot een andere beslissing hadden moeten leiden. 
      3.11	De rechtbank overweegt ten aanzien van het betoog van eiseres dat de opgelegde boete niet onverkort kan worden gehandhaafd, omdat inmiddels het verbod om personen van Slowaakse nationaliteit arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning is komen te vervallen, nu met ingang van 1 mei 2007 Slowaakse werknemers vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben, als volgt. Dat sinds die datum voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door Slowaakse werknemers geen tewerkstellingsvergunning meer is vereist, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in de lijst in Bijlage XII als bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Slowakije, slechts een tijdelijk karakter had, te weten van 1 mei 2004 tot 1 mei 2007, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de vóór 1 mei 2007 geconstateerde overtreding van de Wav is gewijzigd. Het betoog faalt derhalve.
      3.12	 Dat eiseres voorts heeft betoogd dat in Nederland een schreeuwend tekort aan bouwvakkers bestaat, doet er niet aan af dat voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning is vereist. Terecht heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank gesteld dat het aan het Centrum voor Werk en Inkomen is om te beoordelen of de voorwaarden van de Wav in het geding zijn.
      3.13	 Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit de rechterlijke toets kan doorstaan. Het beroep zal ongegrond worden verklaard. De rechtbank ziet geen aanleiding om een proceskostenveroordeling uit te spreken. 
    
      
    
      Beslissing 
      De rechtbank: 
    
      
    - verklaart het beroep ongegrond. 
    
    Aldus gegeven door mr. M.S. van der Kuijl, rechter, en door deze in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2008, in tegenwoordigheid van mr. E. Pot als griffier.
    
    
      w.g. E. Pot	
      w.g. M.S. van der Kuijl
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto 6:24 Awb.
    
    
    Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
    
    
      	de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
      	Postbus 20019
      	2500 EA  Den Haag
    
    
    In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.