ECLI:NL:GHSHE:2011:BV1307, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-08-2011, HD 200.072.657 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest. 
        Wet op het cosumentenkrediet. 
        Verstek. Ambtshalve beoordeling. Substantieringsplicht.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.072.657
    
    arrest van de tweede kamer van 2 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Defam B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      1.  [geintimeerde sub 1.],
      2.  [geintimeerde sub 2.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      niet verschenen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 12 augustus 2010, hersteld bij exploot van 23  augustus 2010, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer/ rolnummer 209171/HA ZA 10-726 gewezen verstekvonnis van 12 mei 2010 tussen appellante - Defam - als eiseres en geïntimeerden – [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] – als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld verstekvonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Tegen de niet verschenen [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] is verstek verleend.
    
    2.2. In de appeldagvaarding heeft Defam haar eis en de grondslag van die eis gewijzigd, een aantal (ongenummerde) grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van de appeldagvaarding is weergegeven. 
    
    2.3. Defam heeft de gedingstukken overgelegd voor uitspraak.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.2. In de inleidende dagvaarding van 11 maart 2010 heeft Defam de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.220,50, vermeerderd met de overeengekomen rente per maand, met als maximum de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding krachtens artikel 35 Wet op het consumentenkrediet (WCK), althans de wettelijke rente, vanaf 1 maart 2010, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] in de proceskosten.
    
    4.3. Als grondslag voor haar vordering heeft Defam een overeenkomst van geldlening van ƒ 30.000,-- in de vorm van een doorlopend krediet gesteld, uit hoofde waarvan [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] verplicht waren maandelijks minimaal een bepaald percentage over het verschuldigde als inlossing te betalen. Volgens Defam zijn [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] tenminste twee maanden achterstallig met de betaling van een vervallen maandtermijn en zijn zij ook na ingebrekestelling nalatig in de volledige nakoming van hun verplichtingen. Ingevolge de bepalingen van de kredietakte en de daarop van toepassing zijnde voorwaarden, is het saldo van het krediet daardoor in zijn geheel opeisbaar geworden, aldus nog steeds Defam in de inleidende dagvaarding.
    
    4.4. [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] zijn in eerste aanleg niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. 
    
    
      4.5. De rechtbank heeft vordering van Defam afgewezen omdat Defam de grondslag van haar vordering niet deugdelijk heeft onderbouwd, althans omdat niet kan worden vastgesteld dat aan de dwingendrechtelijke vereisten van de WCK voor opeising is voldaan, welke wet op de kredietovereenkomst van toepassing is. De rechtbank heeft daartoe overwogen:
      - dat Defam stelt dat zij met [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] een doorlopende kredietovereenkomst heeft gesloten met – naar de rechtbank begrijpt – een variabele rente en een rente over rentebeding, terwijl uit de inhoud van de producties blijkt dat het gaat om een persoonlijke lening met een vaste contractuele rente,
      - dat Defam niets heeft gemeld over de door haar bij de vervroegde opeising van de geldlening berekende contante waarde, terwijl de stukken onvoldoende gegevens bevatten om die berekening zelf te maken, en
      - dat zonder verdere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk is waarom Defam op 22 februari 2008 vervroegd het bedrag van € 5.016,79 heeft opgeëist, terwijl zij op (het hof leest:) 25 maart 2008 aan [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] mededeelt dat de vordering dan € 4.808,89 bedraagt. 
    
    
    4.6. In de appeldagvaarding vordert Defam de hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] tot betaling aan haar van  het bedrag van € 5.510,85, vermeerderd met de contractuele rente van 10,6% per jaar over het bedrag van € 4.367,94 vanaf 11 maart 2010, alsmede de veroordeling van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] in de proceskosten van de beide instanties. Als grondslag van haar vordering stelt Defam thans een persoonlijke lening. 
    
    4.7. Het hof zal recht doen op de gewijzigde vordering op de gewijzigde grondslag aangezien deze wijzigingen conform het bepaalde in artikel 130 lid 3 Rv in de appeldagvaarding tijdig aan [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] kenbaar zijn gemaakt. 
    
    4.8. In de appeldagvaarding voert Defam als eerste grief aan dat de rechtbank de vordering had kunnen en moeten toewijzen, al dan niet na Defam in de gelegenheid te hebben gesteld de gesignaleerde onduidelijkheden toe te lichten, aangezien duidelijk is dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] in gebreke bleven met de nakoming van hun verplichtingen uit de kredietovereenkomst en Defam terecht tot opeising is overgegaan. In de visie van Defam maakt toetsing van de vordering aan de WCK dat niet anders. Volgens Defam is de rechtbank daarin te ver gegaan. 
    
    
      4.9. Deze grief faalt. Op grond van het bepaalde in artikel 139 Rv wijst de rechter de vordering in een verstekzaak toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Deze bepaling, die ingevolge artikel 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing is – met dien verstande dat de rechter daar de toets hanteert in het licht van de bestreden uitspraak en de aangevoerde grieven – verplicht de rechter ambtshalve te onderzoeken of de vordering en de grondslag waarop deze berust aan de wettelijke maatstaven voldoen. Deze verplichting heeft bijzondere betekenis in een zaak als de onderhavige, waarin sprake is van een overeenkomst waarop de consumentbeschermende dwingendrechtelijke bepalingen van de WCK van toepassing zijn. 
      Deze onderzoeksplicht van de rechter vergt van de eisende partij dat deze in WCK-zaken, waarin de gedaagde partij relatief vaak niet in rechte verschijnt, met extra zorg invulling geeft aan de voor haar uit artikel 111 lid 3 Rv voortvloeiende substantiëringsplicht door reeds bij de inleidende dagvaarding alle bescheiden die het bestaan van haar vordering onderbouwen aan de rechtbank ter kennis te brengen. Niet alleen de schriftelijke kredietovereenkomst, de daarbij overeengekomen algemene voorwaarden en de opeisingsbrief, maar ook een betalingsoverzicht, de ingebrekestelling(en), (rente)berekeningen en andere stukken die van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de gegrondheid van de vordering. Weliswaar kan de rechter op grond van het bepaalde in de artikelen 22 en 120 lid 4 Rv de eisende partij bevelen ontbrekende gegevens alsnog te verstrekken, maar een verplichting om de eisende partij die gelegenheid te bieden is in deze bepaling niet te lezen. 
    
    
    4.10. In de appeldagvaarding geeft Defam een toelichting op de door de rechtbank geconstateerde onduidelijkheden, die hiervoor onder rechtsoverweging 4.5 zijn weergegeven. Wat betreft de eerste onduidelijkheid – de discrepantie tussen de als grondslag gestelde doorlopende kredietovereenkomst en de ter staving hiervan overgelegde schriftelijke persoonlijke leningovereenkomst – verwerpt het hof de grief van Defam dat uit de bij de inleidende dagvaarding overgelegde kopieën van het tussen partijen opgemaakte contract en van de bijbehorende voorwaarden er geen twijfel over kan bestaan wat de inhoud en de aard van de vordering van Defam op [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] is en dat de wellicht onjuiste duiding daarvan in de dagvaarding dat niet anders maakt. De eerste voorwaarde voor toewijzing van een vordering is dat de eisende partij een deugdelijke grondslag heeft gesteld. Uit de ter staving van de gestelde grondslag als productie 1 overgelegde overeenkomst blijkt dat Defam niet aan deze voorwaarde heeft voldaan. De in de inleidende dagvaarding gestelde grondslag – een doorlopend krediet – kan de vordering niet dragen. Daarom faalt ook deze grief. 
    
    4.11. Zoals hiervoor is vermeld, heeft Defam de grondslag van haar vordering in hoger beroep gewijzigd in een persoonlijke leningovereenkomst. Gelet op de nadere toelichting, de – niet weersproken – stellingen van Defam in hoger beroep en de als productie 1 overgelegde schriftelijke overeenkomst staat naar het oordeel van het hof in hoger beroep vast dat Defam op 1 november 2001 in de vorm van een persoonlijke lening aan [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] een krediet heeft verstrekt van ƒ 30.000,-- (€ 13.613,41), welk bedrag zij, vermeerderd met een – op basis van 10,6% per jaar berekende – kredietvergoeding van ƒ 13.933,44 (€ 6.322,72), aan Defam dienden terug te betalen in 96 achtereenvolgende maandelijkse termijnen van elk ƒ 457,64 (€ 207,67), voor het eerst op 1 december 2001. 
    
    4.12. Ter toelichting op de tweede onduidelijkheid – de contante waarde van de lening op het moment van vervroegde opeising – stelt Defam in de appeldagvaarding dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] in februari 2008 met de betaling van drie termijnbedragen achterstallig waren en dat Defam op grond daarvan bij brief van 22 februari 2008 (productie 3) tot opeising van de lening is overgegaan. Op die datum beliepen de achterstallige termijnen en de ten gevolge van de wanbetaling ineens opgeëiste termijnen, minus de nog niet verdiende kredietvergoeding, volgens Defam een bedrag van € 4.367,94. In het in de opeisingsbrief vermelde bedrag van € 5.016,79 is volgens Defam voorts vertragingsrente begrepen, in dagen nauwkeurig berekend zoals bepaald in artikel 3 van de toepasselijke voorwaarden. 
    
    4.13. De toepasselijke Voorwaarden persoonlijke lening Defam Financieringen BV bevatten onder meer de volgende bepalingen:
    
    
      “2. Het door de kredietnemer krachtens deze overeenkomst verschuldigde bedrag of het nog niet afgeloste gedeelte daarvan is onmiddellijk opeisbaar indien de kredietnemer:
      a. die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na ingebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de volledige nakoming van zijn verplichting;
      (…)
      3. De kredietnemer verplicht zich, indien een of meer termijnen niet op de overeengekomen vervaldagen zijn ontvangen, aan DEFAM een vertragingsvergoeding te betalen. Deze vertragingsvergoeding zal worden berekend op basis van maximaal het percentage dat gehanteerd werd bij de vaststelling van de aan de ommezijde bedoelde kredietvergoeding met ingang van de dag na die waarop de bij ingebrekestelling genoemde termijn is verstreken en geschiedt in dagen nauwkeurig.”
    
    
    4.14. Gelet op deze bepalingen, die overeenstemmen met het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 WCK, respectievelijk met artikel 34 onder b WCK juncto artikel 11 Besluit Kredietvergoeding, dient het hof voor de aan te leggen toets te beschikken over de volgens beide bepalingen vereiste ingebrekestelling(en). Defam heeft enkel gesteld dàt [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] ingebreke zijn gesteld voorafgaand aan de algehele opeising op 22 februari 2008. Een datum (of data) van ingebrekestelling(en) heeft zij niet genoemd. Evenmin heeft zij gesteld dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] voorafgaand aan het in rekening brengen van de vertragingsvergoeding in gebreke zijn gesteld, zoals artikel 3 van de Voorwaarden persoonlijke lening Defam Financieringen BV bepaalt, noch over welke periode de gevorderde vertragingsvergoeding is berekend. Verder ontbreekt een deugdelijk betalingsoverzicht waaruit blijkt in hoeverre [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] niet aan hun betalingsverplichtingen voldeden. Hoewel daartoe niet gehouden, zal het hof Defam in de gelegenheid stellen al deze stukken alsnog in het geding te brengen, alsmede berekeningen van de contante waarde en van de gevorderde vertragingsvergoeding. 
    
    4.15. De derde onduidelijkheid – het verschil tussen de in de brieven van 22 februari 2008 en 25 maart 2008 genoemde bedragen van respectievelijk € 5.016,79 en € 4.808,89 – lijkt bij de beoordeling niet meer van belang omdat volgens Defam in de brief van 25 maart 2008 rekening is gehouden met een automatische incasso van € 207,42, die nadien weer is gestorneerd. 
    
    
      4.16. Resumerend: Defam zal in de gelegenheid worden gesteld de volgende stukken in het geding te brengen:
      ? de ingebrekestelling die op grond van het bepaalde in artikel 2 van de Voorwaarden persoonlijke lening Defam Financieringen BV vooraf dient te gaan aan algehele opeising;
      ? de ingebrekestelling die op grond van het bepaalde in artikel 3 van de Voorwaarden persoonlijke lening Defam Financieringen BV vooraf dient te gaan aan het in rekening brengen van vertragingsvergoeding;
      ? een deugdelijk betalingsoverzicht;
      ? een berekening van de contante waarde ad € 4.367,94;
      ? een berekening van de vertragingsvergoeding ad € 1.142,91.
    
    
    4.17. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 16 augustus 2011 voor akte aan de zijde van Defam met de hiervoor in rechtsoverweging 4.16 vermelde doeleinden; 
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2011.