ECLI:NL:GHSHE:2011:BV0349, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-12-2011, HD 200.097.073 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van hoofdveroordeling tot nakoming waaraan dwangsom is gekoppeld. 
        Artikel 351 Rv.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.097.073
    
    arrest van de eerste kamer van 27 december 2011
    
    gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van
    
    
      1. [Appellant sub 1.],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Appellant sub 2.] ADVIES EN BEHEER B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      3. [Appellant sub 3.],
      wonende te [woonplaats],
      4. [Appellante sub 4.] BEHEER B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      5. [Appellant sub 5.],
      wonende te [woonplaats],
      6. [Appellante sub 6.] HOLDING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      7. [Appellante sub 7.] ACCOUNTANTS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      8. [Appellante sub 8.] HOLDING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellanten in de hoofdzaak,
      eisers in het incident,
      advocaat: mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Geintimeerde sub 2.],
      wonende te [woonplaats],
      2. ESROVI BELASTINGADVISEURS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      advocaat: mr. G.C. Vergouwen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 30 september 2011 en het herstelvonnis van 12 oktober 2011, tussen appellanten als gedaagden in conventie en eisers in reconventie en geïntimeerden als eisers in conventie en verweerders in reconventie. Appellanten worden gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aangeduid als [appellant sub 1.] c.s. Geïntimeerden worden gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aangeduid als [geintimeerde sub 1.] c.s. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 235601 KG ZA 11-612) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. [appellant sub 1.] c.s. heeft bij voormeld exploot [geintimeerde sub 1.] c.s. opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 15 november 2011, teneinde op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen zoals in de appeldagvaarding is vermeld.
    
    
      2.2. [appellant sub 1.] c.s. heeft in de appeldagvaarding, onder overlegging van producties, negentien grieven aangevoerd en na vermindering van eis geconcludeerd tot:
      in conventie: 
      vernietiging van het vonnis van 30 september 2011 en het herstelvonnis van 12 oktober 2011 waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk verklaring van [geintimeerde sub 1.] c.s. in hun vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen als ongegrond en onbewezen, één en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep;
      in reconventie: 
      vernietiging van meergenoemde vonnissen en toewijzing van, kort gezegd, de volgende vorderingen:
      a. [geintimeerde sub 1.] c.s. te gebieden uiterlijk op 1 oktober 2011, althans op 19 december 2011, althans op een door het hof te bepalen datum zijn kamer in het kantoorpand van appellante sub 7 aan de [kantooradres] te [vestigingsplaats] te ontruimen en definitief te verlaten;
      b. [geintimeerde sub 1.] c.s. te verbieden vanaf 1 oktober 2011, althans vanaf 19 december 2011, althans vanaf een door het hof te bepalen datum voormeld kantoorpand zonder toestemming van [appellant sub 1.] c.s. te betreden;
      zulks op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat [geintimeerde sub 1.] c.s. in strijd handelt met dit gebod en/of verbod, met dien verstande dat iedere overtreding van het gebod of verbod telkens een door geïntimeerde sub 1 of sub 2 verschuldigde dwangsom van € 2.500,00 oplevert, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    2.3. In de appeldagvaarding heeft [appellant sub 1.] c.s. een incidentele vordering ex artikel 351 Rv ingesteld. [appellant sub 1.] c.s. heeft daarnaast verzocht de onderhavige zaak te behandelen als spoedappel, welk verzoek door de rolraadsheer is afgewezen. 
    
    2.4. [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft een memorie van antwoord in het incident genomen en daarbij vier producties in het geding gebracht.
     
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak in het incident.
    
    3. De beoordeling
    
    In het incident
    
    3.1.1. [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft in eerste aanleg in conventie, kort gezegd, gevorderd veroordeling van [appellant sub 1.] c.s. om de overeenkomst van 28 juli 2010 uiterlijk per 1 oktober 2011 juist (i.e. zonder wijzigingen en/of eenzijdige aanvullingen) en volledig na te komen, waar mede onder dient te worden verstaan dat de daarin overeengekomen participatie zal worden gerealiseerd, al dan niet tijdelijke vormgegeven door een 25% aandelenbelang in appellante sub 8, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [appellant sub 1.] c.s. in gebreke blijft hieraan te voldoen, met veroordeling van [appellant sub 1.] c.s. in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis in eerste aanleg. 
    
    3.1.2. [appellant sub 1.] c.s. heeft in eerste aanleg in reconventie onder meer gevorderd zoals hiervoor onder 2.2 weergegeven. 
    
    3.1.3. De voorzieningenrechter heeft [appellant sub 1.] c.s. hoofdelijk veroordeeld de participatieovereenkomst van 28 juli 2010 uiterlijk per 1 december 2011 juist (zonder wijzigingen en/of eenzijdige aanvullingen) en volledig na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [appellant sub 1.] c.s. in gebreke zou blijven hieraan te voldoen, totdat een maximum van € 50.000,00 zou zijn bereikt en onder de bepaling dat geen dwangsommen zouden worden verbeurd voor zover dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. De voorzieningenrechter heeft [appellant sub 1.] c.s. daarnaast in de proceskosten in conventie veroordeeld en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vordering in reconventie is afgewezen, met veroordeling van [appellant sub 1.] c.s. in de proceskosten in reconventie. 
    
    3.2.1. [appellant sub 1.] c.s. voert in het incident – samengevat - aan dat uit het vonnis van 30 september 2011 niet valt af te leiden wanneer is voldaan aan de daarin uitgesproken veroordelingen en wanneer wel of niet dwangsommen zijn verbeurd. Uitleg van de veroordeling in het vonnis is in het kader van het onderhavige incident evenwel niet aan de orde. Dit neemt niet weg dat het hof wel kan oordelen over de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling in het vonnis van 30 september 2011, aan welke veroordeling de dwangsom is gekoppeld. Toewijzing van de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad zou er immers enkel toe leiden dat de dwangsommen niet zouden kunnen worden geëxecuteerd. Geen oordeel zou daarmee worden gegeven over de vraag of de dwangsommen zijn verbeurd (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 5 juli 1994, NJ 1995, 91). 
    
    
      3.2.2. Het hof overweegt omtrent de incidentele vordering als volgt. 
      Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven. Van misbruik van recht kan sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust (vgl. HR 22 april 1983, NJ 1984, 145). Daarvan is slechts sprake indien die misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. 
    
    
    3.2.3. Voor zover [appellant sub 1.] c.s. aanvoert dat de vonnissen op een kennelijke misslag berusten, overweegt het hof dat geen sprake is van een misslag in vorenbedoelde zin. Dat de veroordeling in het vonnis van 30 september 2011 volgens [appellant sub 1.] c.s. onduidelijk is, wil nog niet zeggen dat het vonnis feitelijk of juridisch onjuist is. Ook indien moet worden aangenomen dat de rechtbank, zoals [appellant sub 1.] c.s. aanvoert, ten onrechte heeft overwogen dat de overeenkomst van 28 juli 2010 een onopzegbare overeenkomst is, wil dit nog niet zeggen dat de overeenkomst door opzegging rechtsgeldig is geëindigd. Aangezien de onderhavige procedure niet mag leiden tot een verkapt appel, dient de vraag of de overeenkomst al dan niet opzegbaar is en, indien dit het geval is, de vraag of de overeenkomst terecht is opgezegd te worden beantwoord in de hoofdzaak, voor zover de grieven daartoe aanleiding geven.
    
    3.2.4. [appellant sub 1.] c.s. heeft voorts niet aangevoerd dat sprake is van nieuwe omstandigheden waarmee de rechter in eerste aanleg geen rekening heeft kunnen houden. Er is dan ook, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen aanleiding de belangenafweging in het voordeel van [appellant sub 1.] c.s. te doen uitvallen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant sub 1.] c.s. ook overigens onvoldoende aangevoerd voor toewijzing van de incidentele vordering. Deze wordt dan ook afgewezen. 
    
    3.3. [appellant sub 1.] c.s. wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het incident.
    
    In de hoofdzaak
    
    3.4. De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt [appellant sub 1.] c.s. in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,00 aan salaris advocaat;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 24 januari 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s.;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2011.