ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9334, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-04-2013, HD 200.102.424/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad gemeente? Privaatrechtelijk beding strijdig met bestemmingsplan?

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.102.424/01
    
    arrest van 16 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats] (België),
      appellant,
      advocaat: mr. H.F.P. van Gastel,
    
    
    tegen:
    
    
      de gemeente Eindhoven,
      zetelende te Eindhoven, 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.H.G. van der Baan,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 11 november 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 24 augustus 2011 tussen appellant - nader te noemen [appellant] - als eiser en geïntimeerde - nader te noemen de Gemeente - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 224045/HA-ZA 10-2970) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 23 maart 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1.  Na dagvaarding in hoger beroep met wijziging van eis heeft [appellant] bij memorie van grieven (met producties) acht grieven aangevoerd en na aanvulling van grondslagen geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, primair tot verklaring voor recht dat de Gemeente geen beroep toekomt op beding B zoals dat is opgenomen in de leveringsakte van 23 december 1993, althans te verklaren voor recht dat dit beding buiten toepassing dient te blijven op grond van artikel 2:248 lid 2 BW, met veroordeling van de Gemeente om mee te werken aan aanpassing van de leveringsakte in die zin dat beding B uit de leveringsakte wordt verwijderd, en subsidiair beding B te ontbinden op grond van artikel 6:259 BW, met veroordeling van de Gemeente mee te werken aan aanpassing van genoemde akte, primair en subsidiair met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties.
    
    2.2.  Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Gemeente de grieven bestreden.
     
    
      2.3.  Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr H.F.P. van Gastel en de Gemeente door mr G.K. den Uyl-Slagter. [appellant] heeft bij akte nog stukken in het geding gebracht.
      Daarna hebben partijen uitspraak gevraagd op basis van de door [appellant] vóór het pleidooi overgelegde stukken.
    
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4.  De beoordeling
    
    
      4.1.  Grief I voert aan dat de rechtbank bij de opsomming van de feiten niet volledig is geweest, maar stelt niet dat de door de rechtbank wel opgenomen feiten onjuist zijn. Het hof zal de feiten conform het bepaalde in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis opnieuw, en voor zover van belang ruimer, relateren. 
      Gelet daarop kan de grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
    
    
    
      4.2  Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (a) [appellant] heeft in 1993 van Ahold Vastgoed het onroerend goed gelegen aan de [straatnaam 1] [huisnummer A] te [plaats] gekocht. Op dat moment was hij directeur en enig aandeelhouder van Eindhoven Musical Instruments B.V. Bij akte van levering d.d. 23 december 1993 is voormeld pand aan [appellant] geleverd.
      (b) Tot kort voor de datum van levering was in het pand een Albert Heijn supermarkt gevestigd. Deze vestiging is verhuisd naar een groter winkelpand aan de [straatnaam 1][huisnummer B] te [plaats].
      (c) In de leveringsakte is een kwalitatieve verplichting ten behoeve van Ahold Vastgoed en een kwalitatieve verplichting ten behoeve van de Gemeente opgenomen en wel als volgt:
      "KWALITATIEVE BEDINGEN
      A. Met betrekking tot het gebruik van het verkochte zijn partijen overeenkomstig het bepaalde in artikel 252 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek het volgende overeengekomen:
      Het is koper, zijn rechtsopvolgers onder bijzondere titel en degenen, die van de rechthebbende(n) een recht tot gebruik van het verkochte zullen verkrijgen, verboden om een levensmiddelenbedrijf (hetzij als hoofd- hetzij als nevenbedrijf, een en ander in de ruimste zin des woords) te vestigen, te drijven of te exploiteren alsmede om – rechtstreeks of zijdelings – op enigerlei wijze levensmiddelen te verhandelen.
      Koper is verplicht om in geval van levering of vestiging van een van het eigendomsrecht afgeleid zakelijk genotsrecht of bij ingebruikgeving (waaronder begrepen het toelaten, dat een derde het verkochte gebruikt) van of op (enig deel van) het verkochte aan de betrokken verkrijger van de eigendom casu quo de beperkt zakelijk gerechtigde casu quo de gebruiker al dezelfde verplichtingen als krachtens het hiervoor bepaalde op hem rusten op te leggen, dat wil zeggen alle verplichtingen om niet te doen als hiervoor omschreven alsook de verplichting om te doen, zoals onder andere de verplichting om deze verbintenissen weer aan rechtsopvolgers en andere verkrijgers op te leggen, waaronder ook begrepen het bepaalde omtrent niet-nakoming of overtreding en de gevolgen daarvan en alles wat daarbij is bedongen en bepaald in de ruimste zin en om in verband daarmede het in dit artikel bepaalde woordelijk over te nemen in elke akte van vervreemding in eigendom of vestiging of levering van een beperkt recht als voren bedoeld of in de titel van ingebruikgeving.
      (…)
      De hiervoor omschreven verbodsbepalingen gelden echter uitsluitend voor zover zich binnen een cirkel met een straal van een kilometer, waarbij het verkochte als middelpunt zal gelden, een Albert Heijn-supermarkt of een aan Ahold gelieerde supermarkt zal bevinden. 
      B. Met betrekking tot het gebruik van het verkochte is koper met de gemeente Eindhoven overeenkomstig het bepaalde in artikel 252 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek het volgende overeengekomen:
      Het is koper, zijn rechtsopvolgers onder bijzondere titel en degenen, die van de rechthebbende(n) een recht tot gebruik van het verkochte zullen verkrijgen, verboden om in of op (enig deel van) het verkochte een detailhandel in de ruimste zin des woords te vestigen, te drijven of te exploiteren.
      Overigens zijn de bepalingen sub A voormeld voor zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing, echter met dien verstande dat voor "verkoper" gelezen dient te worden "gemeente Eindhoven".
      Zolang het verkochte in gebruik is bij Eindhoven Musical Instruments B.V. voor de uitoefening van de detailhandel in muziekinstrumenten en electronica in de ruimste zin des woords is koper ontslagen van vooromschreven verbod."
      (d) Thans geldt voor het desbetreffende gebied een nieuw bestemmingsplan, Bestemmingsplan Stratum buiten de Ring 2004. Volgens dit plan rust op het pand van [appellant] de bestemming detailhandel. [appellant] heeft zijn onderneming in 2006 verkocht. Het pand aan de [straatnaam 1] [huisnummer A] te [plaats] heeft hij behouden en sindsdien verhuurd.
      (e) Bij vonnis van 9 april 2008 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch in een geding tussen Ahold Vastgoed en [appellant] de vordering van Ahold Vastgoed strekkende tot verkrijging van een verklaring voor recht dat [appellant] gebonden is aan de kwalitatieve verplichting jegens Ahold Vastgoed (hiervoor geciteerd onder A) afgewezen. De rechtbank heeft het beroep van [appellant] op artikel 6:259 lid 1 sub b BW tot ontbinding van de kwalitatieve verplichting jegens Ahold Vastgoed gehonoreerd. 
      (f) Bij brief van 25 augustus 2008 (bijlage bij productie 11 bij akte d.d. 21 januari 2013) heeft de advocaat van [appellant], gelet op voornoemd vonnis, gevraagd om het standpunt van de gemeente ter zake van de kwalitatieve verplichting opgenomen in de leveringsakte.
      (g) De gemeenteraad van de gemeente Eindhoven heeft in zijn openbare vergadering van 19 september 2012 besloten een voorbereidingsbesluit voor de locatie [straatnaam 1] [huisnummer A] vast te stellen, en in het voorbereidingsbesluit te bepalen "dat het verboden is om de gronden en/of bouwwerken binnen het gebied van het voorbereidingsbesluit te gebruiken voor een supermarkt" (productie 7 bij akte d.d. 21 januari 2013).
    
    
    
      4.3 In eerste aanleg heeft [appellant] primair gevorderd het hiervoor geciteerde beding B, opgenomen in de leveringsakte, te ontbinden op grond van artikel 6:259 BW en de Gemeente te veroordelen mee te werken aan aanpassing van de leveringsakte in die zin dat beding B uit de leveringsakte wordt verwijderd. [appellant] heeft subsidiair gevorderd te verklaren voor recht dat genoemd beding B buiten toepassing dient te blijven op grond van artikel 6:248 lid 2 BW, en de Gemeente te veroordelen mee te werken aan aanpassing van de leveringsakte in die zin dat beding B uit de leveringsakte wordt verwijderd, alles met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. De Gemeente heeft de vordering bestreden.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat de Gemeente het algemeen belang dat zij met handhaving van het verbod op de vestiging van een supermarkt in het pand van [appellant] wenst te dienen voldoende heeft onderbouwd, en dat zij belang heeft bij het ongewijzigd voortduren van de verplichting, althans voor zover deze betrekking heeft op het verbod een supermarkt in het pand te vestigen. Ook is het naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar [appellant] aan het verbod te houden, nu de Gemeente heeft aangegeven zo nodig gebruik te zullen maken van haar bevoegdheid om ontheffing of vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan om andere vormen van exploitatie mogelijk te maken en bovendien slechts nakoming van beding B te verlangen voor zover het de exploitatie van een supermarkt in het pand verbiedt.
    
    
    4.4 Nu het geschil betrekking heeft op de vraag welke rechten rusten op het onroerend goed van [appellant], gelegen te [plaats], is op het geschil Nederlands recht van toepassing.
    
    4.5 De Gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijzigingen van [appellant] in de memorie van grieven. Volgens de Gemeente zijn deze in strijd met een goede procesorde.
    
    
      4.6 Het hof overweegt hierover als volgt. [appellant] heeft in de memorie van grieven bij grief III, VI en VII zijn eis voor zover nodig vermeerderd respectievelijk gewijzigd. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] grief VI alsmede de in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering ingetrokken. [appellant] heeft overigens gesteld dat van een wijziging van eis geen sprake is maar dat het gaat om nieuwe grondslagen die ingevolge artikel 348 Rv mogen worden aangevoerd. 
      Gelet op de toelichting door [appellant] tijdens de pleidooizitting heeft hij geen op zijn vermeerdering van eis toegesneden nieuwe vorderingen ingesteld, maar moeten zijn nieuwe stellingen worden begrepen als nadere argumenten voor de reeds ingediende vorderingen. Naar het oordeel van het hof zijn de wijzigingen niet zodanig dat sprake is van strijd met de goede procesorde. Niet is gebleken dat de Gemeente door de verandering in haar verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt of dat het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd.
    
    
    4.7 De grieven keren zich - kort gezegd - tegen de afwijzing van de vordering van [appellant], en voeren aan dat op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, artikel 6:259 lid 1 aanhef en onder a BW dan wel artikel 6:248 lid 2 BW de vordering had moeten slagen. Deze drie gronden worden uitgewerkt in de grieven III, IV en V en zal het hof hierna achtereenvolgens behandelen. Daarbij zal het hof zich niet beperken tot één vorm van detailhandel (te weten de exploitatie van een supermarkt in levensmiddelen), en daarmee in zoverre grief II honoreren.
    
    
      4.8 Inzake zijn beroep op artikel 3:40 BW heeft [appellant] in zijn pleitnota aangevoerd, dat hij zich niet op lid 2 maar (alleen) op lid 1 van artikel 3:40 BW beroept. 
      De Gemeente heeft de vordering bestreden, en aangevoerd dat van een dwingende wetsbepaling in de zin van dat artikel geen sprake is.
    
    
    4.9 Het hof zal, gelet op de toelichting van [appellant] tijdens het pleidooi in hoger beroep, beoordelen of beding B door inhoud of strekking in strijd is met goede zeden of openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW.
    
    
      4.10 Het hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, niet zonder meer meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, in het bijzonder niet wanneer sprake is van een verbod van publiekrechtelijke aard (als hoedanig een gebruiksbeperking inzake een bestemmingsplan kan worden aangemerkt) (HR 1 juni 2012, BU5609).
      In het onderhavige geval dwingt – zoals de Gemeente al in eerste aanleg heeft aangevoerd – beding B [appellant] niet tot het verrichten van een verboden prestatie, en kan niet gezegd worden dat de eigenaar of een huurder van het pand bij onverkorte naleving van beding B in ieder geval in strijd zou handelen met het bestemmingsplan. 
      Bij niet gebruiken van het pand bestaat immers in ieder geval geen strijd met het bestemmingsplan ([appellant] heeft het pand bovendien kunnen verhuren, zij het dat de huurder het pand niet volgens diens bedoelingen heeft kunnen gebruiken). Ook heeft de Gemeente gewezen op mogelijkheden van gebruik door tussenkomst van de Gemeente, enerzijds door ontheffing of vrijstelling van de geldende regels van het bestemmingsplan en anderzijds door de bereidheid overleg te plegen over het gebruik van het pand voor andere vormen van detailhandel dan detailhandel in levensmiddelen. (Het hof gaat hierop nader in bij de bespreking van de derde door [appellant] aangevoerde grondslag, te weten diens beroep op artikel 6:248 lid 2 BW.)
      Daar komt bij dat de wetgeving op de ruimtelijke ordening niet in de weg staat aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als door of krachtens de voorwaarden in bepaalde gevallen gebruik van de grond wordt beperkt of verboden, respectievelijk kan worden beperkt of verboden, dat volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen wel geoorloofd is (HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691). 
      Gelet hierop is het hof van oordeel dat van strijd met de openbare orde of goede zeden geen sprake is.
      Grief III faalt.
    
    
    4.11 Inzake zijn beroep op artikel 6:259 BW doet [appellant] een beroep op strijd met het algemeen belang als bedoeld in lid 1 onder a en (naar het hof begrijpt subsidiair) afwezigheid van een redelijk belang als bedoeld in lid 1 aanhef en onder b.
    
    
      4.12 Wat betreft lid 1 aanhef en onder a BW voert [appellant] in grief IV aan dat het door de rechtbank aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 24 december 2004 (LJN AR3642, NJ 2007, 58) niet van toepassing is, en dat de rechtbank had moeten oordelen dat beding B tot vormen van gebruik van het winkelpand zou verplichten die niet passen binnen de in het vigerende bestemmingsplan neergelegde bestemmingen, en waardoor beding B in strijd is met het algemeen belang. 
      De Gemeente heeft de grief bestreden.
    
    
    
      4.13 Het hof overweegt als volgt. 
      Ook in dit verband geldt dat strikt genomen niet gezegd kan worden dat beding B verplicht tot vormen van gebruik die niet passen in het bestemmingsplan; het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.10. Het hof onderschrijft dus niet de stelling van [appellant] dat beding B tot vormen van gebruik van het pand verplicht die niet passen binnen de in het bestemmingsplan neergelegde bestemmingen. 
      Voorts heeft de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 24 december 2004 geoordeeld dat het standpunt dat planologische belangen (zoals in het vigerende bestemmingsplan opgenomen ) doorslaggevend moeten zijn voor beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met het algemeen belang geen steun vindt in de tekst of de parlementaire geschiedenis van art. 6:259 lid 1 BW. Bij het algemeen belang als bedoeld in art. 6:259 lid 1 onder a BW kan het gaan om uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard. Een (bepaling in een) overeenkomst kan dienen ter behartiging van verschillende belangen van maatschappelijke aard. Dat geldt ook als een gemeente behartiging van belangen van maatschappelijke aard nastreeft door middel van een (bepaling in een) civielrechtelijke overeenkomst, aldus genoemd arrest.
      Anders dan [appellant] stelt, is dit oordeel ook in de onderhavige zaak van belang. Ook in dit geval gaat het immers om een privaatrechtelijk beding waarbij een gemeente een verdergaande beperking van het gebruik van een perceel oplegt dan het voor dit perceel geldende bestemmingsplan toelaat. 
      Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat de inhoud van het vigerende bestemmingsplan niet doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met het algemeen belang.
      Dat beding B is opgenomen in een privaatrechtelijke overeenkomst leidt niet tot een ander oordeel, omdat een gemeente behartiging van maatschappelijke belangen ook kan nastreven door middel van een beding in een privaatrechtelijke overeenkomst. In zoverre heeft de rechtbank terecht verwezen naar het arrest van 24 december 2004 van de Hoge Raad.
      Ook het feit dat dit privaatrechtelijke beding B een beperking inhoudt van het in het bestemmingsplan bepaalde gebruik leidt er niet toe dat sprake is van strijd met het algemeen belang in de zin van artikel 6:259 lid 1 BW. Een dergelijke beperking is immers toegestaan (HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691).
    
    
    
      4.14 Wat betreft het subsidiaire beroep van [appellant] op artikel 6:259 lid 1 aanhef en onder b geldt voorts het volgende.
      De Gemeente heeft haar stelling dat beding B nog steeds relevant is toegelicht door aan te voeren dat er een wijkwinkelcentrum komt op de locatie Boulevard Zuid (dicht bij de [straatnaam 1], hof). Volgens de Gemeente heeft een in dat winkelcentrum te vestigen supermarkt vanwege zijn aantrekkende functie een positieve invloed op de economische ontwikkeling van dat winkelcentrum als geheel. De vestiging van een (extra) supermarkt aan de [straatnaam 1] zou de ontwikkeling van het nieuwe wijkwinkelcentrum ondermijnen. Daarom dient beding B in stand te blijven, aldus de Gemeente.
      De Gemeente heeft daarmee voldoende onderbouwd wat haar belang is bij de handhaving van het verbod op de vestiging van een supermarkt in het pand van [appellant]. Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente daarmee nog steeds een redelijk belang bij de handhaving van beding B als bedoeld in artikel 6:259 lid 1 aanhef en onder b BW. 
      Dat – zoals [appellant] in zijn pleitnota in hoger beroep heeft aangevoerd – de beweegredenen van de Gemeente zijn gewijzigd in vergelijking met de situatie bij de totstandkoming van het beding in 1993 doet daar niet aan af, omdat de Gemeente ook bij gewijzigde omstandigheden een beroep kan blijven doen op een belang bij handhaving van een beding als bedoeld in artikel 6:259. Dat geldt in ieder geval nu ook thans nog het beroep op het beding wordt ingegeven door overwegingen van planologische aard met betrekking tot het winkelbestand in het desbetreffende gebied.
      Grief IV faalt.
    
    
    
      4.15 De derde rechtsgrond die [appellant] aanvoert heeft betrekking op artikel 6:248 lid 2 BW. 
      [appellant] voert in grief V aan dat de rechtbank ten onrechte niet voor recht heeft verklaard dat beding B buiten toepassing dient te blijven op grond van dit artikel.
      De Gemeente heeft de grief bestreden.
    
    
    
      4.16 In de eerste plaats heeft [appellant] gewezen op de verhouding tussen partijen en de wijze waarop het beding is tot stand gekomen en de mate waarin [appellant] zich toen van het beding bewust is geweest. Volgens [appellant] heeft de Gemeente van haar unieke positie als publiekrechtelijke rechtspersoon gebruik kunnen maken. [appellant] was daarnaast al jaren op zoek naar een geschikte winkel, en had geen andere keuze dan in te gaan op het verkoopaanbod van Ahold en hij heeft de opgelegde bestemmingsbeperking voor lief genomen.
      Genoemde omstandigheden bij de totstandkoming van beding B maken het beroep van de Gemeente op dit beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het is immers een eigen beslissing geweest van [appellant] de hem opgelegde beperkingen voor lief te nemen. Dat kan hij niet aan de Gemeente verwijten. Dit zou in bijzondere omstandigheden anders kunnen zijn, maar dergelijke omstandigheden zijn niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken. 
    
    
    4.17 De grief keert zich voorts nadrukkelijk tegen de passage in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank overweegt: "Denkbaar is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn om [appellant] aan dit verbod te houden als dit de exploitatie van het pand onmogelijk zou maken. Die situatie doet zich echter niet voor. Gemeente Eindhoven heeft immers aangegeven zo nodig gebruik te zullen maken van haar bevoegdheid om ontheffing/vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan om andere vormen van exploitatie mogelijk te maken…".
    
    4.18 Het hof merkt om te beginnen op dat, zoals uit het slot van de hiervoor geciteerde passage al blijkt, de laatste zin van deze overweging van de rechtbank in de toelichting op de grief niet volledig wordt geciteerd. De rechtbank vervolgt genoemde zin met "en bovendien slechts nakoming van Beding B te verlangen voor zover het de exploitatie van een supermarkt in het pand verbiedt." Ook deze overweging is dragend voor het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. Het hof gaat daarop in in rechtsoverweging 4.21 e.v.
    
    
      4.19 Ter toelichting heeft [appellant] in de eerste plaats aangevoerd dat feitelijk geen mogelijkheid bestaat tot ontheffing of vrijstelling als door de Gemeente gesteld. Het pand heeft volgens het bestemmingsplan Stratum buiten de Ring 2004 de bestemming detailhandel, en daar kan niet van worden afgeweken.
      De Gemeente heeft betwist dat zij geen publiekrechtelijke bevoegdheid zou hebben een ontheffing/vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen. Op verzoek van [appellant] kan de Gemeente op grond van artikel 2.1, eerste lid onder c jo. artikel 2.12, eerste lid onder a 3 van de Wabo een omgevingsvergunning verlenen voor het (buitenplans) afwijken van het bestemmingsplan (voorheen was dit een vrijstelling ex artikel 19 WRO).
    
    
    
      4.20 Het hof overweegt als volgt.
      Blijkens de Memorie van Toelichting op de Wabo (30 844, nr. 3, p. 104) zijn de toetsingscriteria opgenomen in artikel 2.12 en volgende overgenomen uit de wetten waarin voordien de vergunningstelsels stonden, die in de omgevingsvergunning opgaan. De beoordeling op de betrokken aspecten wordt dus ten opzichte van de beoordeling op basis van de huidige toetsingscriteria niet gewijzigd. Die criteria blijven gelden, en de bestaande jurisprudentie over die criteria zal dus zeker haar waarde behouden, aldus nog steeds de Memorie van Toelichting.
      Blijkens jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (uitspraak d.d.   12 april 2001, AB 2003,50) kan de in een bestemmingsplan vervatte vrijstellingsregeling er slechts toe strekken dat vrijstelling wordt verleend van de planvoorschriften maar niet van de op de plankaart aangegeven bestemmingen. Een vrijstellingsregeling kan er dus ook niet toe leiden dat de bestemming van de grond wordt gewijzigd. Een zogenaamde binnenplanse vrijstelling is in dit geval dan ook niet mogelijk.
      De Gemeente heeft er evenwel terecht op gewezen dat overeenkomstig artikel 2.12 Wabo lid 1 aanhef en onder a ten derde een buitenplanse vrijstelling mogelijk is. Volgens die bepaling kan, ook als een activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, een omgevingsvergunning worden verleend, indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Dat [appellant] geen activiteiten zou kunnen ontplooien waarvoor een dergelijke vrijstelling zou kunnen worden verleend is in het licht van het bovenstaande door [appellant] onvoldoende onderbouwd en ook niet gebleken.
    
    
    
      4.21 Voorts overweegt het hof dat het tweede gedeelte van de motivering in het vonnis van de rechtbank haar beslissing dat in dit geval geen sprake is van onaanvaardbaarheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW zelfstandig draagt. Daartoe overweegt het hof als volgt.
      Een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW kan er toe leiden dat een tussen partijen geldend beding buiten toepassing moet blijven voor zover toepassing van de regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat betekent dat die onaanvaardbaarheid ook betrekking kan hebben op slechts een deel van de overeenkomst of  het beding, terwijl dat beding voor het overige zijn gelding volledig behoudt. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval van belang. 
      Weliswaar heeft [appellant] aangevoerd dat hij toetsing van het totale beding wenst, maar dat neemt niet weg dat bezien moet worden waartoe de desbetreffende regel tussen partijen in de gegeven omstandigheden feitelijk strekt.
    
    
    
      4.22 [appellant] heeft opgemerkt dat het beding feitelijk gebruik van het pand in overeenstemming met het bestemmingsplan niet mogelijk maakt. Dat is slechts juist voor zover het beding niet nader is geclausuleerd en de naleving ervan daadwerkelijk wordt verlangd. De Gemeente heeft het beding aanvankelijk geclausuleerd in die zin dat [appellant] van het beding was ontslagen zolang hij in het pand een winkel in muziekinstrumenten exploiteerde. Zolang die situatie voortduurde (tot 2006) was er geen reden een beroep te doen op artikel 6:248 BW, en zou een beroep op artikel dan ook hebben gefaald, omdat [appellant] feitelijk niet werd belemmerd in het gebruik van zijn pand.
      Nadien was het aan [appellant] met de Gemeente in overleg te treden over gebruik van het pand gelet op beding B. Weliswaar heeft [appellant] na 2006 overleg gehad met ambtenaren van de Gemeente, maar dit overleg had met name betrekking op gebruik van het pand als supermarkt. Dit blijkt in de eerste plaats uit het feit dat [appellant] volgens hemzelf gelet op mededelingen van deze ambtenaren het pand heeft kunnen verhuren aan C1000 dat de bedoeling had in het pand een supermarkt te vestigen. Ook in de brief die de advocaat van [appellant] op 25 augustus 2008 aan de Gemeente heeft gestuurd (hiervoor genoemd in rechtsoverweging 4.2 onder (f)) heeft deze – zoals de Gemeente tijdens het pleidooi terecht heeft opgemerkt – aangevoerd dat [appellant] de exploitatie van zijn muziekwinkel heeft gestaakt en meegedeeld dat hij "het Pand nu [wenst] te verhuren of te verkopen aan een onderneming die het Pand wil gaan gebruiken voor detailhandel (levensmiddelen)".
      De Gemeente heeft haar bezwaren tegen het gebruik van het pand in genoemde periode nu juist toegespitst op bezwaren met betrekking tot het gebruik als supermarkt (in levensmiddelen), en haar verdere beleid daar ook op ingericht (onder meer door het nemen van het voorbereidingsbesluit). Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente haar belang bij het in zoverre handhaven van het beding voldoende onderbouwd. 
      De Gemeente heeft daarnaast duidelijk gemaakt dat zij bereid is voor het overige geen beroep te doen op het beding, en dus bereid is (haar beroep op) het beding te beperken tot het verbod op het exploiteren van een supermarkt (detailhandel in levensmiddelen) in bedoeld pand. Dat betekent dat de Gemeente geen bezwaar heeft tegen het gebruik van het pand voor andere detailhandel dan die in levensmiddelen. Nadat dit in eerste aanleg tijdens de comparitie van partijen al door de Gemeente was naar voren gebracht, heeft de Gemeente dit ook neergelegd in haar besluit van 10 september 2012 (productie 8 bij memorie van antwoord). Uit dat besluit blijkt dat de Gemeente op eerste verzoek van [appellant] bereid is tot aanpassing van beding B, in die zin dat het verbod beperkt wordt tot detailhandel in levensmiddelen, waarbij de Gemeente ook bereid is tot inschrijving van die wijziging van het beding in de openbare registers.
      Indien de Gemeente onverkort naleving van het beding had verlangd, niet alleen ten aanzien van supermarkten (in levensmiddelen) maar ten aanzien van iedere detailhandel, en ook geen vrijstelling zou wensen te geven zonder dat die weigering op enig beleid berustte, zou in zoverre van onaanvaardbaarheid in de zin van artikel  6:248 BW lid 2 kunnen worden gesproken. Een dergelijke onverkorte naleving verlangt de Gemeente echter niet.
      Van misbruik van bevoegdheid door de Gemeente is dan ook niet gebleken. Hoewel [appellant] terecht aanvoert dat de Gemeente ook bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten gebonden is aan de beginselen van behoorlijk bestuur, heeft hij deze (in par. 59 van de memorie van grieven opgeworpen) stelling niet nader toegelicht. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat ook niet gebleken is van strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur.
    
    
    
      4.23 Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval is het (beperkte) beroep van de Gemeente op beding B niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals ook door de rechtbank is overwogen.
      De grief faalt.
    
    
    4.24 Grief VI is door [appellant] tijdens het pleidooi ingetrokken. 
    
    
      4.25 Grief VII voert aan dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de tekst van beding A in relatie tot de tekst van beding B. Volgens [appellant] had de rechtbank, nu bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van 9 april 2008 in de zaak tussen [appellant] en Ahold het beroep van [appellant] op ontbinding van beding A is gehonoreerd, dit ook moeten laten gelden ten aanzien van beding B.
      De Gemeente heeft de grief bestreden en aangevoerd dat de procedure tussen [appellant] en Ahold niet relevant is voor de onderhavige procedure. 
    
    
    
      4.26 Het hof overweegt als volgt. 
      Het enkele feit dat in beding B wordt verwezen naar beding A – hoe deze verwijzing ook precies moet worden begrepen – brengt niet met zich mee dat de rechter niet zelfstandig dient te beslissen over de geldigheid van beding B, los van de beslissing over beding A. 
      Uit de relatie die tussen beding A en beding B wordt gelegd door het feit dat de bepalingen van beding A zoveel mogelijk van toepassing worden verklaard op beding B volgt niet dat, nu beding A is vervallen verklaard ook beding B zijn gelding heeft verloren. 
      Uit de relatie tussen beide bedingen kan, anders dan [appellant] aanvoert, ook niet de conclusie worden getrokken dat de Gemeente slechts de belangen van Albert Heijn/Ahold wenste te dienen. De Gemeente heeft immers, zoals hiervoor is overwogen, voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een eigen belang heeft bij handhaving van beding B, welk belang los staat van de belangen van Ahold. [appellant] heeft zijn stelling dat de Gemeente slechts optreedt in het belang van Ahold, gelet op bedoeld eigen belang van de Gemeente, onvoldoende onderbouwd met feiten en omstandigheden die tot die conclusie moeten leiden. De door [appellant] in par. 22 van de memorie van grieven aangevoerde omstandigheden zijn daartoe niet toereikend. Met name heeft [appellant] niet inzichtelijk gemaakt waarom beding A naast beding B nodig zou zijn als de Gemeente slechts de belangen van Ahold wenste te dienen. Die laatste belangen werden immers al toereikend gediend door beding A.
      De grief faalt.
    
    
    4.27 Grief VIII in houdt in dat de rechtbank ten onrechte de beslissing heeft gegeven conform het dictum van het eindvonnis. [appellant] licht deze grief toe door te stellen dat hij wenst dat het hof de geschillen tussen partijen volledig opnieuw zal beoordelen.
    
    
      4.28 Het hof overweegt als volgt.
      Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (vgl. HR 5 december 2003, LJN AJ3242).
    
    
    4.29 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen gaat het hof oorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] opgenomen in par. 72 van de memorie van grieven, nu hetgeen door [appellant] te bewijzen is aangeboden niet beslissend is.
    
    4.30 Nu alle grieven falen zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 24 augustus 2011 onder aanvulling van gronden;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente Eindhoven tot de dag van deze uitspraak worden begroot op           € 649, -- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.Th. Begheyn en J. Hallebeek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.