ECLI:NL:GHSHE:2011:BU5341, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-02-2011, HD 200.014.369 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.014.369 
     
    arrest van de achtste kamer van 1 februari 2011 
      
    in de zaak van 
     
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, 
      advocaat: mr. S.G.M. van Veldhuizen, 
    
      
    tegen: 
     
    
      de besloten vennootschap BAM WEGEN B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde,   
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 9 september 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, gewezen vonnis van 18 juni 2008 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - BAM Wegen - als gedaagde. 
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 474441 CV EXPL 08-720) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis heeft [X.] producties overgelegd, vijf grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en, kort gezegd, voor recht verklaart dat BAM Wegen de arbeidsovereenkomst van [X.] kennelijk onredelijk heeft opgezegd en BAM Wegen veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding ex artikel 7:681 BW van € 88.526,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 december 2006, met veroordeling van BAM Wegen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.190,-- en de proceskosten in beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft BAM Wegen, onder overlegging van producties, de grieven bestreden. 
      
    2.3.  Partijen hebben daarna de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven aan de zijde van [X.]. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    4.1.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    4.1.1.  [X.], geboren op [geboortedatum] 1955, is op 16 juni 1986 bij (een rechtsvoorganger van) BAM Wegen in dienst getreden in de functie van grondwerker. Zijn laatstgenoten loon bedroeg € 2.179,18 bruto per vier weken. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Bouwnijverheid van toepassing (hierna: de CAO). 
      
    4.1.2.  [X.] is vanaf 3 november 2004 arbeidsongeschikt wegens rugklachten. BAM Wegen heeft tijdens het eerste ziektejaar 100% van het loon doorbetaald en tijdens het tweede ziektejaar 70% van het loon. 
      
    4.1.3.  Bij brief van 9 oktober 2006 heeft BAM Wegen de CWI toestemming gevraagd voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [X.] (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Het verzoek is gebaseerd op de langdurige arbeidsongeschiktheid van [X.]. De CWI heeft op 29 november 2006 toestemming verleend tot het opzeggen van de arbeidsverhouding met [X.] (productie 9 bij inleidende dagvaarding). BAM Wegen heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 13 december 2006 opgezegd tegen 26 maart 2007 (productie 10 bij inleidende dagvaarding). 
      
    4.2.1.  [X.] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat BAM Wegen wordt veroordeeld tot betaling van € 88.256,-- bruto aan schadevergoeding en € 400,-- excl. btw ter zake buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. [X.] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. 
      
    4.2.2.  BAM Wegen heeft de vordering gemotiveerd weersproken. 
      
    4.2.3.  De kantonrechter heeft de vordering van [X.] afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten. 
      
    4.3.1.  [X.] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. 
      
    4.3.2.  In grief I wordt erover geklaagd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen althans onvoldoende causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden van [X.] bij BAM Wegen en diens arbeidsongeschiktheid wegens rugklachten. Volgens [X.] staat het causaal verband voldoende vast. Hij stelt subsidiair dat zijn schade vanwege rugklachten aan BAM Wegen moet worden toegerekend. [X.] bestrijdt in grief II het oordeel van de kantonrechter dat BAM Wegen heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen. In grief III wordt betoogd dat, voor zover de kantonrechter van oordeel was dat [X.] onvoldoende aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan, dit oordeel onjuist is. Grief IV is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X.] in staat moet worden geacht om zich een redelijk inkomen te verwerven. In grief V wordt tot slot aangevoerd dat het ontslag op grond van alle omstandigheden van het geval kennelijk onredelijk is. 
      
    4.3.3.  De grieven stellen de vraag aan de orde of het aan [X.] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. Het hof zal deze vraag in volle omvang beoordelen. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Er is geen reden hierover anders te oordelen in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever wegens twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsverhouding mag beëindigen (HR 12 februari 2010, NJ 2010, 494). 
      
    4.3.4.  Bij de beantwoording van de vraag of het aan [X.] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is geweest, acht het hof het volgende van belang. 
      
    
      - Dienstverband 
      [X.] was ten tijde van het ontslag ruim 20 jaar bij BAM Wegen in dienst. Gesteld noch gebleken is dat hij bij BAM Wegen niet naar tevredenheid zou hebben gewerkt. 
    
      
    
      - Leeftijd, opleiding etc. 
      [X.] was op het moment van het ontslag 51 jaar. Hij heeft de lagere school gevolgd en daarna een paar jaar de LTS, maar deze laatste opleiding niet afgerond. [X.] heeft een eenzijdige werkervaring. Hij heeft van 1970 tot 1983 als stratenmaker gewerkt en daarna als grondwerker, vanaf 16 juni 1986 voor (een rechtsvoorganger van) BAM Wegen. [X.] is kostwinner en heeft twee kinderen waarvan één kind ten tijde van het ontslag thuis woonde. 
    
      
    
      - Arbeidsongeschiktheid 
      [X.] is vanaf 3 november 2004 wegens ernstige rugklachten (een drie dubbele hernia) ongeschikt voor zijn werk als grondwerker. Zijn neuroloog heeft aangegeven dat hij geen zwaar rugbelastend werk meer mag doen om een hernia in de toekomst te voorkomen (productie 8 bij memorie van grieven). In het kader van de WIA-beoordeling is door de verzekeringsdeskundige van het UWV - voorlopig - geconcludeerd dat ‘gerekend moet worden met blijvende beperkingen terzake van rug-, statische en locomotore belastbaarheid.’ (productie 9.1 bij memorie van grieven). [X.] werd door het UWV minder dan 35% arbeidsongeschikt geacht. 
    
      
    
      - Verband met werk? 
      [X.] heeft circa 18 jaar zwaar fysiek werk voor BAM Wegen verricht. In de arbeidsdeskundige rapportage van de arbodienst zijn de werkzaamheden van [X.] op de volgende manier opgesomd (productie 5.6 bij memorie van grieven, onder 5.1): 
      “- Handmatig m.b.v. een schop (5 – 7 kg) graven van sleuven ten behoeve van rioleringsbuizen. 
      - Plaatsen van kolken, rioleringsbuizen en het aansluiten van woningen op de hoofdriolering. 
      - Opperen van materialen (klinkers en tegels, 4 – 28 kg). 
      - Verwijderen (handmatig) van oude bestrating. 
      - Reinigen van stenen en tegels. 
      - Aanbrengen, egaliseren (m.b.v. een aluminium lat) en verdichten van het zandbed.” 
      [X.] is na 18 jaar dit werk te hebben verricht arbeidsongeschikt geworden wegens rugklachten. Naar het oordeel van het hof brengt dit enkele gegeven al mee dat op BAM Wegen een zwaardere verantwoordelijkheid jegens [X.] rustte dan jegens werknemers die lichtere werkzaamheden verrichtten. Het hof acht het daarnaast zeer waarschijnlijk dat de jarenlange uitoefening door [X.] van het zware, rugbelastende werk bij BAM Wegen heeft bijgedragen aan diens rugklachten, waarmee hij uiteindelijk definitief is uitgevallen. Een verband ligt voor de hand reeds gelet op enerzijds de aard en duur van de werkzaamheden en anderzijds de aard van de klachten. De volgende omstandigheden maken dit verband nog sterker. [X.] heeft zowel in 1995 als in 1998 een bedrijfsongeval gehad waarna hij rugklachten heeft ondervonden. Hij is van 15 maart 2002 tot 20 januari 2003 vanwege een hernia arbeidsongeschikt geweest. In augustus 2002 is hij aan deze hernia geopereerd. Het hof wijst er verder op dat het UWV op 8 november 2006 heeft aangegeven dat de langdurige zware rugbelasting in het werk als grondwerker waarschijnlijk mede van invloed is geweest op de uitval (productie 7 bij inleidende dagvaarding). 
    
      
    Weliswaar heeft [X.] vóór zijn indiensttreding bij BAM Wegen ook zwaar fysiek werk verricht, maar gesteld noch gebleken is dat hij in die periode wegens rugklachten arbeidsongeschikt is geweest. 
      
    
      - Verwijt BAM Wegen? 
      Ten aanzien van de vraag of BAM Wegen van de arbeidsongeschiktheid van [X.] een verwijt kan worden gemaakt, overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] in de memorie van grieven gemotiveerd gesteld en heeft BAM Wegen onvoldoende weersproken dat - hoewel werknemers voldoende werden voorgelicht over de aan het werk verbonden risico’s en de maatregelen om deze risico’s te voorkomen en te beperken - de veiligheidsinstructies in de praktijk niet altijd in acht werden genomen vanwege praktische onuitvoerbaarheid, tijdsdruk of kostenbesparing. Dit vindt bevestiging in de als productie 2 en 3 bij memorie van grieven overgelegde verklaringen van collega’s van [X.]. Vast staat dat [X.] al enkele keren eerder met ernstige rugklachten was uitgevallen en dat BAM Wegen zich er bovendien van bewust was dat [X.] de neiging had om zich te forceren. Dit laatste blijkt uit een als productie 4 bij memorie van antwoord overgelegde mail d.d. 12 mei 2004. Gelet op deze omstandigheden behoorde BAM Wegen als werkgever in het bijzonder ten opzichte van [X.] erop toe te zien dat door hem de veiligheidsvoorschriften daadwerkelijk werden nageleefd. Het hof neemt tot slot in aanmerking dat BAM Wegen niet heeft weersproken dat zij [X.] had toegezegd dat hij bij werkhervatting na zijn arbeidsongeschiktheid in 2002 en 2003 lichtere werkzaamheden zou gaan verrichten maar dat hiervan in de praktijk niets is terecht gekomen. 
    
      
    Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat moet worden aangenomen dat BAM Wegen in enige mate is tekort geschoten in haar verplichting om in dit geval tegenover [X.] extra zorg te betrachten, in die zin dat zij hem in de gaten zou (laten) houden en hem zo nodig zou ontlasten. BAM Wegen kan dan ook in zoverre een verwijt worden gemaakt van de arbeidsongeschiktheid van [X.]. 
      
    
      - Ander passend werk 
      Het hof acht de mogelijkheden voor [X.] om ander passend werk te vinden minimaal. Het hof wijst in dit verband allereerst op zijn leeftijd, eenzijdige arbeidsverleden en zeer beperkte opleiding. [X.] heeft gesteld en BAM Wegen heeft niet weersproken dat hij nauwelijks kan lezen en zich moeizaam concentreert. Het hof acht het dan ook aannemelijk dat het [X.] moeite zal kosten om zich in het kader van omscholing theoretische kennis eigen te maken. [X.] kan aan de andere kant niet meer in staat worden geacht om zware, rugbelastende werkzaamheden te verrichten. Het hof acht verder van belang dat BAM Wegen niet heeft weersproken dat [X.] vele keren heeft gesolliciteerd maar nooit is uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek. [X.] heeft na zijn ontslag weliswaar korte tijd gewerkt in een oesterbedrijf en vanaf augustus 2008 voor enkele uren per week in een autoreparatiebedrijf, maar niet is weersproken dat hij deze functies via familie heeft verkregen. 
    
      
    
      - Re-integratie 
      De re-integratie van [X.] is mislukt. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen aannemen dat BAM Wegen hiervan een verwijt kan worden gemaakt omdat zij zich onvoldoende zou hebben ingespannen voor zijn re-integratie. Het hof neemt daarbij allereerst in aanmerking dat, volgens het UWV, BAM Wegen zich heeft gehouden aan wat op grond van de Wet Verbetering Poortwachter van haar mocht worden verwacht (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Het hof wijst er daarnaast op dat in het kader van het zogenaamde eerste spoor een arbeidsdeskundige rapportage is uitgevoerd en een re-integratietraject van Reaplus is gestart. Een door Reaplus voorgestelde training heeft weliswaar niet plaatsgevonden, maar niet is komen vast te staan dat dit aan BAM Wegen te verwijten is. In september 2005 is geprobeerd om [X.] bij BAM Wegen in aangepast werk aan het werk te laten gaan. Dit is niet gelukt. [X.] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat hij op dat moment wel in staat was om een passende functie met loonwaarde bij BAM Wegen te vervullen. Hierbij is van belang dat de arbodienst al eerder (bij rapport van 21 maart 2005) had vastgesteld dat bij BAM Wegen geen passende functies voor [X.] aanwezig waren (productie 5.6 bij memorie van grieven). Het UWV heeft dit vervolgens op 12 december 2005 in een second opinion bevestigd (productie 5.17 bij memorie van grieven). De omstandigheid dat in de rapporten van de arbodienst en het UWV onjuiste informatie over het aantal werknemers van BAM Wegen in concernverband is vermeld, acht het hof niet van belang voor de vraag of BAM Wegen zich al dan niet voldoende heeft ingespannen voor de re-integratie van [X.]. [X.] heeft immers niet gesteld dat de arbodienst en het UWV bepaalde voor hem passende functies bij BAM Wegen over het hoofd zou hebben gezien. [X.] heeft zich bovendien na de second opinion van het UWV bij dat oordeel neergelegd. Hij heeft zich vervolgens met BAM Wegen gericht op het zogenaamde tweede spoor (de externe re-integratie van [X.]). Ten behoeve van dit tweede spoor zijn verschillende bureaus ingeschakeld (Ambiente en Capability). [X.] heeft onder meer een beroepskeuzetest en een capaciteitstest gedaan en een persoonlijkheidsonderzoek ondergaan. Voor [X.] is daarnaast een WSW-indicatie aangevraagd, maar deze is niet toegekend. 
    
      
    Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat BAM Wegen zich voldoende heeft ingespannen voor de re-integratie van [X.]. 
      
    De omstandigheid dat BAM Wegen tot een groot concern behoort, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen zijn de mogelijkheden voor [X.] om ander passend werk te vinden minimaal te achten. Naar het oordeel van het hof vormt dit dan ook de belangrijkste reden dat de re-integratie geen succes heeft gehad. Het hof verwerpt het standpunt van [X.] (in de memorie van grieven, onder 126) dat van BAM Wegen kon worden gevergd dat deze zou onderzoeken of in het concern waartoe zij behoort een passende functie voor [X.] kon worden gecreëerd. Anders dan [X.] stelt, mocht BAM Wegen wel volstaan met het inhuren van een extern re-integratiebureau. 
      
    [X.] stelt verder in de onderhavige procedure dat het op de weg van BAM Wegen had gelegen om hem een praktijkgerichte opleiding aan te bieden. Echter, gesteld noch gebleken is dat [X.] vóór de indiening van de ontslagaanvraag daarom heeft verzocht. Het hof merkt daarbij op dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie niet alleen bij BAM Wegen als werkgever lag, maar ook op [X.] zelf rustte. [X.] heeft ook niet aangegeven welke opleiding hij had willen en kunnen volgen. 
      
    Het hof overweegt tot slot dat na het einde van het dienstverband per 26 maart 2007 op BAM Wegen in het geheel geen re-integratieverplichtingen jegens [X.] meer rustten zodat een eventuele verbetering van de toestand van [X.] na die datum niet tot nadere inspanningen van de kant van BAM Wegen had hoeven leiden. 
      
    
      - Gevolgen voor [X.] 
      BAM Wegen heeft vanaf 3 november 2004 in het eerste ziektejaar 100% van het loon van [X.] doorbetaald en in het tweede ziektejaar 70%. Bij besluit van 30 augustus 2006 is aan [X.] meegedeeld dat hij niet in aanmerking zou komen voor een WIA-uitkering omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt werd geacht (productie 3 bij conclusie van antwoord). Bij beslissing van 31 januari 2007 is het bezwaar van [X.] daartegen ongegrond verklaard (productie 5 bij conclusie van antwoord). [X.] is na 104 weken arbeidsongeschiktheid in de WW terechtgekomen. Hij heeft daarnaast enige tijd een gering inkomen gehad als oesterklopper en een inkomen (gehad) als medewerker in een autoreparatiebedrijf. De pensioenopbouw van [X.] is gestaakt. 
    
      
    BAM Wegen heeft niet weersproken dat de medische beperkingen, het gemis aan werk en de gevolgen daarvan [X.] zeer zwaar zijn gevallen. 
      
    
      - Schending verzekeringsplicht 
      Het hof verwerpt de stelling van [X.] dat het ontslag kennelijk onredelijk is nu BAM Wegen geen aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering c.q. sommenverzekering heeft afgesloten ten gunste van [X.] voor het geval dat hij arbeidsongeschikt zou worden in dienst van BAM Wegen. [X.] onderbouwt niet op grond waarvan BAM Wegen verplicht zou zijn geweest tot het afsluiten van een zodanige verzekering. Het hof ziet ook niet in op grond waarvan deze verplichting zou bestaan. 
    
      
    4.3.5.  Al deze omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd is het hof van oordeel dat BAM Wegen in enige mate is tekort geschoten in haar verplichting om als goed werkgever te handelen en dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op de voet van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. Met name gezien (i) de lengte van het dienstverband tussen partijen, (ii) het feit dat de fysiek zware en rugbelastende arbeid bij BAM Wegen waarschijnlijk heeft bijgedragen aan de rugklachten van [X.], waarmee hij is uitgevallen, (iii) het feit dat BAM Wegen naar het oordeel van het hof ter zake een verwijt kan worden gemaakt en (iv) de verwachting dat de kansen van [X.] op de arbeidsmarkt minimaal zijn, heeft BAM Wegen naar het oordeel van het hof de belangen van [X.] onvoldoende in het oog gehouden door hem bij de opzegging geen beëindigingsvergoeding te verstrekken. De omstandigheden dat BAM Wegen zich voldoende heeft ingespannen voor de re-integratie van [X.] en bovendien in het eerste ziektejaar het volledige loon en in het tweede ziektejaar 70% van het loon heeft doorbetaald, doen naar het oordeel van het hof daar niet aan af. 
      
    4.3.6.  Het voorgaande betekent dat de grieven slagen. De gevorderde verklaring voor recht komt voor toewijzing in aanmerking. 
      
    4.4.1.  Nu het hof heeft geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de orde. Als eenmaal door de rechter is aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, heeft de werknemer recht op een vergoeding. [X.] heeft in dat verband een beroep gedaan op de zogenaamde kantonrechtersformule. Uit recente jurisprudentie van de Hoge Raad volgt echter dat deze formule niet als een algemeen uitgangspunt kan dienen voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (HR 27 november 2009, NJ 2010, 493 en HR 12 februari 2010, NJ 2010, 494). Bij het bepalen van de hoogte van deze schadevergoeding zijn de regels van artikel 6:97 BW van toepassing. 
      
    4.4.2.  Het is aan [X.] om te stellen en - zo nodig - te bewijzen dat hij als gevolg van het ontslag schade heeft geleden waarvoor BAM Wegen dient op te komen. De memorie van grieven in de onderhavige procedure is genomen voordat de onder 4.4.1 genoemde arresten zijn gewezen. [X.] heeft in zijn memorie van grieven dan ook geen rekening kunnen houden met de overwegingen van de Hoge Raad in die arresten over het vaststellen van de schadevergoeding in geval van een kennelijk onredelijk ontslag. Het hof zal [X.] om die reden alsnog in de gelegenheid stellen om zijn stellingen op dit punt bij akte te onderbouwen. BAM Wegen zal vervolgens de gelegenheid krijgen om hierop bij antwoordakte te reageren. 
      
    4.4.3.  De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 1 maart 2011 voor akte aan de zijde van [X.] met de hiervoor onder 4.4.2 vermelde doeleinden; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Venner-Lijten en Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 februari 2011.