ECLI:NL:RBDOR:2009:BK2219, Rechtbank Dordrecht, 18-09-2009, AWB 08/118
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom in verband met het plaatsen en geplaatst houden van zeecontainers voor de opslag van banden zonder in het bezit te zijn van de benodigde bouwvergunning. De zeecontainers dienen te worden aangemerkt als bouwwerken en zijn mitsdien bouwvergunningplichtig. Geen sprake van concreet zicht op legalisatie, omdat, daargelaten dat eiseres nimmer een aanvraag tot het verlenen van bouwvergunning heeft ingediend, de welstandscommissie van mening is dat de zeecontainers strijdig zijn met de redelijke eisen van welstand. De enkele omstandigheid dat verweerder jarenlang niet is opgetreden tegen de illegale situatie betekent niet dat verweerder daarmee het recht op handhavend optreden heeft verwerkt. Door verweerder is niet het vertrouwen gewekt dat voor de containers geen bouwvergunning is vereist. De hoogte van de dwangsom staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van de overtreding en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. De rechtbank acht de aan de last onder dwangsom verbonden begunstigingstermijn evenmin onredelijk kort.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector Bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: AWB 08/118
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken 
    
    inzake
    
    
      [naam], gevestigd te [woonplaats], eiseres,
      gemachtigde: mr. J. Vijlbrief-van der Schaft, advocaat te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Binnenmaas, verweerder,
      gemachtigde: mr. M. van Geilswijk, advocaat te Rotterdam.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Verweerder heeft bij besluit van 20 augustus 2007 eiseres onder meer een last onder dwangsom opgelegd in verband met het plaatsen en geplaatst houden van 520 zeecontainers voor de opslag van banden, zonder in het bezit te zijn van de benodigde bouwvergunning, op een perceel grond, gelegen[adres][adres 1] en ten noorden van het pand [adres 2] (kadastraal bekend [plaats], [nummer ]). Eiseres is gelast de illegale situatie binnen 18 maanden te beëindigen op straffe van een dwangsom van
      € 2.500,00 per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 250.000,00. 
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 27 september 2007 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    Bij besluit van 4 december 2007, verzonden op 20 december 2007, heeft verweerder, onder aanvulling van de motivering, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 25 januari 2008 beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.
    
    Met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is Stichting [naam] in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
    
    De zaak is op 11 december 2008 ter zitting van een enkelvoudige kamer behandeld waarbij de rechtbank, op verzoek van partijen, het onderzoek ter zitting heeft geschorst. Eiseres heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door haar algemeen directeur [naam], adjunct-directeur [naam] en de secretaris van de financiële sector [naam], bijgestaan door gemachtigde. Verweerder is ter zitting vertegenwoordigd door K. Mast, bijgestaan door mr. L. van Schie-Kooman, de toenmalige gemachtigde. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen [naam], wethouder van de gemeente Binnenmaas en [naam], medewerker team Vergunningen en Handhaving, afdeling Publiekszaken van de gemeente Binnenmaas. Tevens zijn verschenen [naam] en [naam], bestuursleden van de Stichting [naam] en [naam], voormalig burgemeester van de gemeente Binnenmaas.
    
    De zaak is op 16 april 2009 ter nadere zitting van een enkelvoudige kamer behandeld. Eiseres heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door haar algemeen directeur [naam], adjunct-directeur [naam] en J. Eeland, architect, bijgestaan door gemachtigde. Verweerder is ter zitting vertegenwoordigd door K. Mast, bijgestaan door gemachtigde en mr. J.R. Vermeulen, kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseres. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen [naam], medewerker team Vergunningen en Handhaving, afdeling Publiekszaken van de gemeente Binnenmaas. Tevens zijn verschenen [naam] en [naam], bestuursleden van de Stichting [naam].
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op 1 juli 2009 zijn ingevolge het Besluit van 25 juni 2009 de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht en de Aanpassingswet vierde tranche Awb in werking getreden. Ingevolge artikel IV van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht gelden zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. In dit geval is de last onder dwangsom opgelegd vanwege overtredingen die plaatsvonden vóór 1 juli 2009, zodat het oude recht hierop van toepassing is. 
    
    Ingevolge artikel 5:21 van de Awb (oud) wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet (oud) is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt die bevoegdheid uitgeoefend door het college indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert.
    
    Ingevolge artikel 5:32 van de Awb (oud) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen, indien het belang, dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen niet verzet. Daarbij stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid, waarin de last niet is uitgevoerd dan wel per overtreding. Het bestuursorgaan stelt tevens het bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat tenslotte in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde verstaan onder bouwen: het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk, alsmede het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een standplaats. 
    
    
    
    
      Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat luidde ten tijde als hier van belang, is het verboden:
      a. te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning,
      b. een bouwwerk, standplaats of deel daarvan dat is gebouwd zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, in stand te laten,
      tenzij voor dat bouwen op grond van artikel 43 geen bouwvergunning is of was vereist.
    
    
    
      Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat luidde ten tijde als hier van belang, mag de reguliere bouwvergunning slechts en moet worden geweigerd, indien:
      a. de aanvraag en de daarbij overgelegde gegevens naar het oordeel van burgemeester en wethouders niet aannemelijk maken dat het bouwen waarop de aanvraag betrekking heeft voldoet aan de voorschriften die zijn gegeven bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2 of 120;
      (..)
      d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk of de standplaats, waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk als bedoeld in artikel 45, eerste lid, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend, of
      (..).
    
    
    Ingevolge artikel 100 van de Woningwet dragen burgemeester en wethouders zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken I tot en met IV.
    
    2.2. Verweerder heeft bij het bestreden besluit de opgelegde last onder dwangsom gehandhaafd, onder verduidelijking van de last in die zin dat eiseres de bouwwerken (de circa 520 zeecontainers) dient te verwijderen en verwijderd te houden. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat de zeecontainers aangemerkt dienen te worden als bouwwerken waarvoor een bouwvergunning is vereist. Aangezien de (bouwvergunningsplichtige) bouwwerken zonder bouwvergunning zijn gerealiseerd, is in strijd gehandeld met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat verweerder ter zake handhavend kan optreden. Verweerder is van mening dat geen concreet zich op legalisatie bestaat. De benodigde bouwvergunningen voor de zeecontainers kunnen namelijk niet verleend worden, omdat de containers niet voldoen aan redelijke eisen van welstand. Verweerder wijst hiertoe naar het advies van de welstandscommissie van 9 februari 2007. Tevens voldoen (een deel van) de containers niet aan de eisen van het Bouwbesluit doordat ze op de erfgrens zijn geplaatst hetgeen ongewenst is vanwege de geschatte vuurbelasting, aldus verweerder. Van schending van het vertrouwensbeginsel is naar de mening van verweerder evenmin sprake. Verweerder acht de begunstigingstermijn van achttien maanden niet onredelijk kort. De aanschrijving betreft immers (slechts) een deel van het bedrijf. Eiseres is al enkele jaren op de hoogte van de overtreding en zij houdt de gemeente al jarenlang voor een deel van het bedrijf te zullen verplaatsen. Ook de hoogte van de dwangsommen komt verweerder niet onredelijk voor.
    
    2.3. Eiseres stelt zich in beroep op het standpunt dat de zeecontainers niet aangemerkt kunnen worden als bouwwerken en/of gebouwen in die zin van de Woningwet die bouwvergunningplichtig zijn, omdat het plaatsgebonden karakter van de containers ontbreekt. Aangezien het plaatsen van de containers niet in strijd is met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet ontbreekt de grondslag om handhavend op te treden. Ook als de containers wel als bouwwerken zouden moeten worden aangemerkt ontbreekt een grondslag voor verweerder om terzake handhavend op te treden, nu op grond van bijzondere omstandigheden van verweerder mocht worden gevergd van handhavend optreden af te zien, temeer nu er op concreet zicht op legalisatie bestaat. Aangezien in het vigerende bestemmingsplan de opslag van containers expliciet is toegelaten stelt eiseres zich op het standpunt dat het welstandsadvies nooit zover kan gaan dat deze de opslag onmogelijk maakt om welstandstechnische redenen. Dit geldt naar de mening van eiseres ook voor zover de containers als bouwwerk zijn aan te merken. Eiseres wijst er op dat de welstandsadvisering niet zo ver mag gaan, dat een geldend bestemmingsplan geheel of ten dele van zijn kracht wordt beroofd. Dat verdraagt zich niet met artikel 2 van de Woningwet. Om welstandstechnische redenen kan een eventuele bouwvergunning naar de mening van eiseres dan ook niet worden geweigerd. De vermeende strijdigheid van de containers met het Bouwbesluit is volgens eiseres onvoldoende gemotiveerd. Eiseres meent voorts dat door het sluiten van de exploitatieovereenkomst met de gemeente verwachtingen zijn gewekt over het toegestane gebruik, mede door haar intensieve overleg met de toenmalige burgemeester en één van de wethouders. Eiseres meent dat ook verwachtingen zijn gewekt door de aan de gronden van het bestemmingsplan '[adres], 3e herziening' toegekende bestemming en de door de gemeente geaccepteerde meldingen op grond van het Besluit opslag- en transportbedrijven. Indien en voor zover tot het oordeel moet worden gekomen dat er één of meer containers bouwvergunningplichtig zijn, ligt het in de rede dat vergunning zal worden verleend voor de opslag van de containers tot 7 meter hoog binnen het in het bestemmingsplan daartoe opgenomen bebouwingsvlak. Eiseres vindt de gestelde begunstigingstermijn te kort, te meer nu verweerder niet is ingegaan op de zienswijzen van eiseres tegen het voornemen van verweerder om het verzoek om vrijstelling ex artikel 17 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) af te wijzen en verweerder geen rekening heeft gehouden met de voorgenomen bedrijfsverplaatsing die eind 2009 is voorzien. Eiseres meent voorts dat de hoogte van de dwangsom disproportioneel is en niet in verhouding staat tot de vermeende overtreding. 
    
    2.4. De rechtbank dient allereerst de vraag te beantwoorden of de containers aangemerkt dienen te worden als 'bouwwerk'. Het begrip 'bouwwerk' is in de Woningwet niet nader gedefinieerd. Gelet hierop en op het feit dat in de modelbouwverordening een bruikbare definitie is gegeven kan aansluiting worden gezocht bij die definitie van het begrip 'bouwwerk'. Deze definitie luidt: 'elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren'. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat de onderhavige containers worden gebruikt voor de opslag van autobanden. De banden worden uit de containers gehaald en ter plaatse overgeladen in vrachtwagens. De containers zelf worden niet verplaatst. Dat de containers bedoeld zijn om gedurende langere tijd op dezelfde plaats te functioneren, blijkt ook uit de omstandigheid dat de containers van elektriciteit en een alarmsysteem zijn voorzien en op sommige plaatsen ook met een hekwerk zijn verbonden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de containers moeten worden aangemerkt als 'bouwwerk' in vorenbedoelde zin en mitsdien bouwvergunningplichtig zijn.
    
    Vaststaat dat eiseres niet beschikt over een bouwvergunning voor de containers, zodat verweerder terzake handhavend kon optreden. 
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    Met betrekking tot de vraag of concreet zicht op legalisatie bestaat overweegt de rechtbank dat, daargelaten dat eiseres nimmer een aanvraag tot het verlenen van bouwvergunning heeft ingediend, de welstandscommissie blijkens het advies van 9 februari 2007 van mening is dat de zeecontainers strijdig zijn met redelijke eisen van welstand. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat de ingevolge het vigerende bestemmingsplan "[adres] 3e herziening" aan de gronden gegeven bestemming niets afdoet aan het feit dat een aanvraag om bouwvergunning voor de containers conform artikel 44 van de Woningwet dient te worden getoetst aan redelijke eisen van welstand. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de welstandtoets zich in beginsel dient te richten naar de bouwmogelijkheden die het geldende bestemmingsplan biedt. Het welstandsoordeel mag niet leiden tot een belemmering van de verwezenlijking van de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt. Van een situatie als hier bedoeld is echter - anders dan eiseres wellicht bedoelt te betogen - geen sprake. Het oprichten van bebouwing in overeenstemming met de geldende bestemming blijft immers mogelijk, mits die bebouwing voldoet aan redelijke eisen van welstand. Met betrekking tot de stelling van eiseres dat de vermeende strijdigheid van de containers met het Bouwbesluit onvoldoende is gemotiveerd merkt de rechtbank op dat de toetsing of sprake is van concreet zich op legalisatie niet zover voert dat verweerder beslist als betrof het een aanvraag om bouwvergunning, te meer nu eiseres nimmer een zodanige aanvraag heeft ingediend. 
    
    De enkele omstandigheid dat verweerder jarenlang niet is opgetreden tegen de illegale situatie betekent niet dat verweerder daarmee het recht op handhavend optreden heeft verwerkt. In beginsel kan gerechtvaardigd vertrouwen slechts worden gewekt indien het bevoegde bestuursorgaan uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat van handhavend optreden wordt afgezien. Hiervan is niet gebleken. De rechtbank overweegt voorts dat uit de met de gemeente gesloten exploitatieovereenkomst niet blijkt dat opslag in containers (al dan niet zonder bouwvergunning) zou worden toegestaan. Voorts staat de omstandigheid dat aan eiseres in het verleden een milieuvergunning is verleend voor de opslag van de containers op het betreffende perceel, en voor de uitbreiding en wijziging van de inrichting melding is gedaan op grond van artikel 8:40 van de Wet milieubeheer, welke melding door verweerder is geaccepteerd, los van de bouwvergunningsplicht. Daarmee is geenszins het vertrouwen gewekt dat voor de containers geen bouwvergunning is benodigd. Eiseres heeft bovendien naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat er namens verweerder concrete, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan zij het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat geen bouwvergunning zou zijn vereist. De toenmalige burgemeester van de gemeente Binnenmaas, de heer [naam], heeft desgevraagd ter zitting van de rechtbank van 11 december 2008 verklaard dat nimmer een dergelijke toezegging is gedaan. In dit kader wijst de rechtbank voorts op de brief van verweerder van 10 maart 1995 waarin duidelijk is aangegeven dat voor de desbetreffende containers een bouwvergunning is vereist. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt mitsdien. 
    
    
      De hoogte van de dwangsom staat naar het oordeel van de rechtbank in redelijke verhouding tot de zwaarte van de overtreding en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. In dit kader wijst de rechtbank er op dat verweerder bij de bepaling van de hoogte van de dwangsom de kosten om een gebouw te realiseren met een opslagcapaciteit vergelijkbaar met circa 520 containers, heeft geraamd op € 1.000.000,00. Een last onder dwangsom van 
      € 2.500,00 per dag dat niet aan het gelaste is voldaan, met een maximum van € 250.000,00, komt de rechtbank dan ook niet onredelijk voor. 
    
    
    De rechtbank acht de aan de last onder dwangsom verbonden begunstigingstermijn evenmin onredelijk kort. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de last redelijkerwijs niet binnen de gegeven begunstigingstermijn kon worden uitgevoerd, dan wel dat verweerder deze termijn anderszins niet in redelijkheid heeft kunnen stellen. Verweerder heeft blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting bij het bepalen van de begunstigingstermijn wel degelijk rekening gehouden met een mogelijke bedrijfsverplaatsing van eiseres. Eiseres heeft verweerder echter geen concrete en harde garanties gegeven dat zij binnen een bepaalde termijn daadwerkelijk de opslagactiviteiten in de containers zal verplaatsen naar [woonplaats]. In dit kader merkt de rechtbank nog op dat ter zitting is gebleken dat verweerder bij brief van 24 december 2007 heeft gereageerd op het verzoek om vrijstelling ex artikel 17 van de WRO.
    
    De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat het bestreden besluit in stand kan blijven. Het beroep is aldus ongegrond.
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75, eerste lid, van de Awb.
    
    
      Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.
      3. Beslissing
    
    
    De rechtbank Dordrecht,
    
    - verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gegeven door mr. P. Putters, rechter, en door deze en mr. J.V. Baan-de Vries, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 18 september 2009
    
    Afschrift verzonden op: