ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ5300, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-05-2011, HD 200.029.151 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op tussenarrest van 22 juni 2010 (LJN BQ5298)
        Toepasselijkheid Algemene Voorwaarden in relatie tussen Nederlandse verkoper en de koper in USA beoordeeld aan de hand van het Weens Koopverdrag

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.029.151
    
    arrest van de tweede kamer van 17 mei 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MACHINEFABRIEK [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. R.C.J. Berkvens,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap naar Amerikaans recht THYSSEN KRUPP BILSTEIN OF AMERICA INC.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (VS),
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. H.M. de Mol van Otterloo,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 juni 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder nummer 175082/HA ZA 07-851 gewezen vonnissen van 6 februari 2008 en 10 december 2008 (verbeterd bij herstelvonnis 18 maart 2009, welk vonnis weer is verbeterd bij herstelvonnis van 20 mei 2009). 
    
    9. Het tussenarrest van 22 juni 2010 
    
    9.1. Bij het tussenarrest van 22 juni 2010 is Bilstein toegelaten tot de in het tussenarrest nader omschreven bewijsvoering en is iedere verdere beslissing aangehouden.	
    
    
      9.2. Na het tussenarrest heeft Bilstein twee getuigen doen horen. Van de verhoren van deze getuigen is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de processtukken bevindt. Aan het proces-verbaal is een bij het verhoor van de getuige [A.] overhandigde fax gehecht. 
      [X.] heeft geen gebruik gemaakt van haar recht op contra-enquête.
    
    
    9.3. Hierna is door Bilstein een memorie na enquête genomen en door [X.] een antwoord-memorie na enquête. [X.] heeft bij haar memorie nog twee producties overgelegd.		
    
    9.4. Hierna hebben de partijen de procesdossiers opnieuw voor uitspraak overgelegd. 
    
    10. Het verdere verloop van de procedure 
    
    10.1.1. Bij het tussenarrest van 22 juni 2010 werd Bilstein toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat Bilstein aan [X.] kenbaar heeft gemaakt dat zij de tussen partijen te sluiten koopovereenkomsten alleen onder toepasselijkheid van haar Algemene Voorwaarden, met inbegrip van het daarin opgenomen forumbeding, wilde aangaan en dat de toepasselijkheid van die voorwaarden (en in elk geval van het in die voorwaarden opgenomen forumbeding) door [X.] op een in art. 18 van het Weens Koopverdrag aangegeven wijze is aanvaard (r.o. 4.3.4 tussenarrest). 
    
    
      10.1.2. Bilstein heeft ter uitvoering van die bewijsopdracht twee getuigen doen horen: 
      - de heer [Y.] (verder [Y.] te noemen), inkoopmanager van Thyssen Krupp Elevator Duitsland, die van 2002 tot 2005 voor Thyssen werkzaam is geweest in de Verenigde Staten en voor Bilstein het in het geding zijnde contact met [X.] heeft gelegd;
      - de heer [A.] (verder [A.] te noemen), inkoopmanager bij Thyssen Krupp Bilstein Duitsland, die in die hoedanigheid de eerdere contacten tussen Thyssen Krupp Duitsland en [X.] tot stand heeft gebracht. 
    
    
    10.2.1. [Y.] heeft als getuige verklaard dat hij in 1998 al werkzaam was voor Thyssen Krupp in Duitsland. Uit dien hoofde was hij bekend met de zakelijke relatie tussen [X.] en Thyssen Duitsland, waarvoor volgens [Y.] het eerste contact door [A.] was gelegd. Toen Bilstein in de Verenigde Staten begon met de productie van schokdempers heeft [Y.] [X.] ook voor die vestiging als toeleverancier benaderd. [Y.] verklaarde dat hij in dat verband eind november 2003 een persoonlijke bijeenkomst heeft gehad met de directeur van [X.], de heer [Z.]. [Y.] verklaarde dat hij voorafgaande aan die bijeenkomst aan [Z.] al een verzoek had gedaan om te offreren en bij dat verzoek al de algemene voorwaarden van Bilstein had meegezonden. Op de bijeenkomst van november 2003 heeft [Y.], naar hij verklaarde, aan [Z.] het hele pakket met informatie voor de leveranties overhandigd en daarbij ook nogmaals de algemene voorwaarden overhandigd. Volgens [Y.] zijn de algemene voorwaarden bij die bijeenkomst niet in detail besproken en zijn die voorwaarden door [X.] op geen enkel moment ter discussie gesteld. [Y.] verklaarde verder dat hij wist dat de inkoopafdeling (naar het hof begrijpt: van Thyssen Duitsland) alleen maar werkte met overeenkomsten waarop de algemene voorwaarden van Thyssen van toepassing waren en dat aan iedere purchase order altijd de voorwaarden werden gehecht, die voorts in eerdere tijden op de achterzijde van de order waren vermeld.  
    
    10.2.2. [A.] bevestigde als getuige dat hij in november of december 1998 verschillende gesprekken heeft gehad met de directeur [Z.] van [X.]. Volgens [A.] zijn bij die contacten voorafgaande aan de totstandkoming van de relatie tussen [X.] en Thyssen Duitsland onder meer de algemene voorwaarden van Thyssen besproken en heeft hij aan [Z.] duidelijk kenbaar gemaakt dat Thyssen onder haar voorwaarden wilde contracteren. [A.] verklaarde dat de toepasselijkheid van de voorwaarden voor hem een must wa[A.] overhandigde bij zijn verhoor als getuige een fax d.d. 12 januari 1999 waarin [Z.] een reactie geeft op een aantal bepalingen van de algemene voorwaarden van Thyssen. [A.] verklaarde dat het voor hem duidelijk was dat de algemene voorwaarden door [Z.] waren geaccepteerd en dat daarna de zaken tussen [X.] en Thyssen Duitsland zijn begonnen.
    
    10.2.3. In voormelde fax van 12 januari 1999 wordt gesteld: “Sie bekommen noch unsere Reaktion angehend Ihre Einkaufsbediengungen: 1) Bestellungen: I.O. ……….. 7) Gerichtstand: Auftragnemer kann bei Streitigkeiten Auftraggeber verklagen. Gerichtstandt von Auftragnehmer zu bestimmen … Wir hoffen Ihnen mit obenstehende genugend informiert zu haben….“
    
    10.3.1. Het hof overweegt allereerst dat het te dezen gaat om de vraag of in de relatie tussen [X.] en Bilstein al dan niet de algemene voorwaarden van Bilstein zijn overeengekomen. De vraag welke voorwaarden in de daaraan voorafgaande relatie tussen [X.] en Thyssen Duitsland wel of niet van toepassing zijn geweest is in het onderhavige geding niet aan de orde. Dat neemt niet weg dat hetgeen over die eerdere relatie aan de orde is gekomen in de getuigenverklaringen en de hiervoor gerelateerde fax van 12 januari 1999 voor de bewijsvoering in dit geding relevant kan zijn als omstandigheid die mede van belang is voor de uitleg van de tussen [X.] en Bilstein in verband met hun zakelijke relatie gemaakte afspraken. 
    
    10.3.2. Gezien de verklaring van de getuige [Y.] kan naar het oordeel van het hof thans als vaststaand worden aangenomen dat Bilstein [X.] voorafgaande aan de relatie tussen Bilstein en [X.] tot tweemaal toe een exemplaar van haar algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld. Naar het oordeel van het hof heeft een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als [X.] die handelwijze van Bilstein niet in enige andere zin kunnen uitleggen dan dat Bilstein daarmee aangaf dat zij met [X.] uitsluitend overeenkomsten wilde aangaan waarop haar algemene voorwaarden in volle omvang van toepassing zouden zijn. Nu Bilstein vóór de totstandkoming van de zakelijke relatie tussen haar en [X.] aan [X.] uitvoerige informatie heeft verstrekt over wat zij van [X.] verwachtte en welke voorwaarden zij aan de te sluiten overeenkomsten wenste te verbinden, mocht Bilstein de daarop volgende daadwerkelijke start van de relatie tussen partijen door [X.] - mede gezien het feit dat [X.] voorafgaande aan haar relatie met Thyssen Duitsland wel bezwaren tegen de toen voorgestelde voorwaarden heeft gegeven - begrijpen als een acceptatie door [X.] van de door haar, Bilstein, gestelde voorwaarden. Anders dan [X.] betoogt, kan een dergelijke reactie van [X.] niet op een lijn worden gesteld met een ‘stilzwijgen of niet reageren’ als waarvan in art. 18 van het Weens Koopverdrag is bepaald dat dit ‘op zichzelf’ niet als aanvaarding geldt.
    
    10.3.3. Aan het voorgaande doet niet af dat [X.] nadien – en dus pas na het ingaan op het aanbod van Bilstein – voor de verschillende nadien gesloten overeenkomsten facturen heeft gestuurd waarop naar haar eigen algemene voorwaarden wordt verwezen. De omstandigheid dat [X.] voordien al zaken deed met Thyssen Duitsland en dat ook op haar facturen aan Thyssen Duitsland een verwijzing naar haar algemene voorwaarden was gesteld, plaatst het voorgaande niet in een ander licht nu blijkens de verklaringen van de getuigen [Y.] en [A.] en ook naar de stellingen van [X.] zelf die relatie evenmin werd beheerst door de algemene voorwaarden van [X.]. De al dan niet juistheid van de stelling van [X.] dat in haar relatie met Thyssen Duitsland de algemene voorwaarden van Thyssen Duitsland niet integraal door haar zijn geaccepteerd kan in het midden blijven, nu [X.] in elk geval bij het aangaan van de zakelijke relatie met Bilstein geen bezwaren tegen de algemene voorwaarden van Bilstein heeft aangevoerd zoals zij die indertijd wel tegen de algemene voorwaarden van Thyssen Duitsland heeft laten horen in haar fax van 12 januari 1999. 
    
    10.3.4. Op grond van het voorgaande acht het hof Bilstein geslaagd in het haar opgedragen bewijs.
    
    10.4.1. Het voorgaande betekent dat de door [X.] tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerde grieven geen doel treffen. Dat geldt ook voor de facturen die betrekking hebben op leveranties die tijdens het faillissement van [X.] zijn gedaan. Het hof verwerpt het verweer van [X.] dat door de – door Bilstein geaccepteerde - voorwaarden die de curator aan zijn bereidheid tot verdere leveringen ten tijde van het faillissement heeft verbonden de tussen partijen op hun zakelijke relatie van toepassing zijnde algemene voorwaarden van Bilstein zouden zijn komen te vervallen. Zonder nadere toelichting - die niet is gesteld en waarvan niet is gebleken - heeft Bilstein de door de curator aan zijn bereidheid verbonden voorwaarden – een betalingstermijn van maximaal twee weken en geen beroep op verrekening of opschorting behoudens in het geval van een tekortkoming van de curator zelf – niet in die zin hoeven te begrijpen.  
    
    10.4.2. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Bilstein, tot op heden worden begroot op € 2.889,90 (€ 2.045,= griffierecht en € 844,90 kosten tolk) aan verschotten en op € 4.077,50 aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen, C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2011.