ECLI:NL:GHSHE:2010:BU3702, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-11-2010, HD 200.034.650 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot schadevergoeding tegen leverancier keuken, badkamer en tegelvloer terzake van ondeugdelijk gelegde tegelvloer.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
      zaaknummer HD 200.034.650 
    
     
    arrest van de vierde kamer van 16 november 2010 
      
    in de zaak van 
     
    
      1. [X.], 
      2. [Y.], 
      beiden wonende te [woonplaats], 
      appellanten, 
      hierna: “[X.] c.s.”, 
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, 
    
      
    tegen: 
     
    
      [Z.] KEUKENS & BADKAMERS BV, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde, 
      hierna: “[Z.]”,   
      advocaat: mr. J. Verhoeven, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 15 mei 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 21 januari 2009 en 29 april 2009 tussen [X.] c.s. als eisers en [Z.] als gedaagde. 
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 196537/HA ZA 08-1942)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij memorie van grieven hebben [X.] c.s. hun hoger beroep beperkt tot het vonnis van 29 april 2009. Zij hebben twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot (uitvoerbaar bij voorraad) alsnog toewijzing van hun vorderingen met veroordeling van [Z.] in de kosten van beide instanties. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft [Z.] de grieven bestreden. 
      
    2.3.  Partijen hebben hun standpunt schriftelijk bepleit. 
      
    2.4.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Met de grieven – voor de inhoud waarvan het hof naar de memorie van grieven verwijst – is de zaak in volle omvang aan het hof voorgelegd. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    
      4.1.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      a . In de eerste helft van 2006 hebben [X.] c.s. bij [Z.] een keuken, een badkamer en vloertegels gekocht. De drie daarop betrekking hebbende facturen van [Z.] gericht aan [X.] c.s. zijn als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegd en vermelden: 
    
      
    
      1. “Datum 04 juni 2006 
      (…) 
      Ordernummer [ordernummer 1.] 
      Orderdatum 18-03-2006 
      (…) 
      AFLEVERDATUM 05-09-2006 
      (…) 
      Orderprijs € 6227,00 
      (…) 
      Reeds betaald € 6227,00 
      Te betalen bij levering € 0,00” 
      Blijkens de omschrijving op deze factuur betreft het de levering van de gekochte badkamer. 
    
      
    
      2. “Datum 04 juni 2006 
             (…) 
      Ordernummer [ordernummer 2.] 
      Orderdatum 18-03-2006 
      (…) 
      AFLEVERDATUM 05-09-2006 
      (…) 
      Orderprijs € 2592,00 
      (…) 
      Reeds betaald € 2592,00 
      Te betalen bij levering € 0,00” 
      Blijkens de omschrijving op deze factuur betreft het de levering van de gekochte vloertegels. 
    
      
    
      3. “Datum 14 juni 2006 
      (…) 
      Ordernummer [ordernummer 3.] 
      Orderdatum 18-03-2006 
         (…) 
      AFLEVERDATUM 15-09-2006 
      (…) 
      Orderprijs € 7381,00 
      Verwijderingsbijdrage € 27,00 
      Order subtotaal € 7408,00 
      Reeds betaald € 7408,00 
      Te betalen bij levering € 0,00” 
      Blijkens de omschrijving op deze factuur betreft het de levering van de gekochte keuken. 
      b . [A.] Montage Onderhoudsbedrijf (hierna: “[A.]”) heeft aan [X.] c.s. een “Offerte tegelwerk [A.] Montage” uitgebracht. De offerte vermeldt onder meer: 
    
      
    
      “ begin montage 25 september 2006 
      ordernummer [ordernummer 2.] 
      (…) 
      Vloerleggen:: 
          49 m² (…) € 686,00 
      (…) 
      1 st inbouwradio (…) € 215,00 
      49 m² voorstrijken (…) € 490,00 
      (…) 
      1 st Tegelvoeg (…) € 75,00 
      TOTAAL BEDRAG MONTAGE € 1.466,00” 
      c . [A.] heeft de sub b genoemde werkzaamheden uitgevoerd en terzake een factuur aan [X.] c.s. gestuurd van € 1.466,--. [X.] c.s. hebben dit bedrag aan [A.] betaald. 
      d . Naar aanleiding van klachten van [X.] c.s. over de door [A.] gelegde tegelvloer (hierna: “de tegelvloer”) heeft het Advies en taxatiebureau Jabjo (hierna: “Jabjo”) op 29 maart 2007 een onderzoek naar de tegelvloer verricht. Partijen waren bij dat onderzoek aanwezig. In het terzake opgemaakte expertiserapport d.d. 3 april 2007 wordt geconcludeerd dat de gelegde tegels van goede kwaliteit zijn maar dat de tegelvloer “uit de haak” (scheef) is gelegd, dat er slordig is gewerkt en dat de tegelvloer daardoor niet voldoet aan (de eisen van) een goed en deugdelijk vakmanschap. 
      e . In het kader van daarna door partijen gevoerde schikkingsonderhandelingen heeft [Z.] een schikkingsbedrag aangeboden dat niet door [X.] c.s. is geaccepteerd. 
      f . Op 15 december 2007 heeft Jabjo op verzoek van [X.] c.s. de tegelvloer opnieuw onderzocht naar aanleiding van nadere klachten van [X.] c.s. Bij dit onderzoek was [Z.] niet aanwezig. In het terzake opgemaakte rapport d.d. 2 januari 2008 wordt geconcludeerd dat hele vloervelden los liggen en voegen zijn gescheurd doordat de tegels rechtstreeks zijn verlijmd op de vloerverwarming. Herstel is volgens Jabjo enkel mogelijk door de tegelvloer geheel te verwijderen en een nieuwe vloer te leggen. Volgens een offerte van het tegelzettersbedrijf [B.]/Interbouw bedragen de daarmee gepaardgaande kosten € 10.530,-- incl. BTW. 
      g . In de daarna nader door partijen gevoerde schikkingsonderhandelingen heeft [Z.] wederom een schikkingsbedrag aangeboden dat niet door [X.] c.s. is aanvaard. 
    
      
    4.2.1.  In eerste aanleg hebben [X.] c.s. gevorderd [Z.] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ten belope van € 10.351,-- en van gevolgschade nader op te maken bij staat. Bovendien vorderden [X.] c.s. vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten belope van € 1.280,-- en van de proceskosten, alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente. Aan hun vorderingen legden [X.] c.s. ten grondslag dat zij met [Z.] ook de montage van de gekochte keuken, de badkamer en de vloertegels zijn overeengekomen. [Z.] is toerekenbaar tekort geschoten in haar jegens [X.] c.s geldende verplichtingen doordat de tegelvloer ondeugdelijk is gelegd. [Z.] dient de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, aldus [X.] c.s. 
      
    4.2.2.  Nadat de rechtbank een comparitie van partijen had gehouden heeft de rechtbank bij eindvonnis van 29 april 2009 de vorderingen van [X.] c.s. afgewezen en hen veroordeeld in de aan de zijde van [Z.] gevallen proceskosten. Daartoe oordeelde de rechtbank – kort gezegd - dat partijen ten aanzien van het leggen van de tegelvloer geen overeenkomst hadden gesloten. Naar het oordeel van de rechtbank hadden [X.] c.s. op dit punt met [A.] gecontracteerd. [Z.] kan daarom niet aansprakelijk worden gehouden voor schade voortvloeiend uit de ondeugdelijk gelegde tegelvloer, aldus de rechtbank. 
      
    4.3.1.  In hoger beroep komt het bezwaar van [X.] c.s. tegen het bestreden eindvonnis er op neer dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de met [Z.] gesloten overeenkomst niet tevens zag op de montage, het leggen, van de tegelvloer. Dit is uitgewerkt in grief 1. De tweede grief heeft – zoals [X.] c.s. ook zelf stellen - geen zelfstandige betekenis. 
      
    
      4.3.2.  In het kader van hun bezwaar tegen het eindvonnis van de rechtbank bestrijden [X.] c.s. ook de door de rechtbank onder 3.1, eerste twee gedachtenstreepjes, vastgestelde feiten. Daarin heeft de rechtbank opgenomen dat partijen een koopovereenkomst hadden gesloten met betrekking tot een door [Z.] te leveren keuken, badkamer en vloertegels. Kennelijk lezen [X.] c.s. dit aldus dat de rechtbank daarin vaststelt dat partijen uitsluitend koop en levering en niet ook montage van het gekochte zijn overeen gekomen. Dat oordeel wordt echter pas later in het vonnis gegeven. Dat [X.] c.s. van [Z.] een keuken, een badkamer en vloertegels hebben gekocht staat vast en heeft de rechtbank dus terecht vastgesteld. In zoverre faalt de grief. 
      Hetzelfde geldt voor de vaststelling onder het tweede gedachtenstreepje van 3.1 dat [A.] aan [X.] c.s. een offerte heeft gezonden terzake van het leggen van de tegelvloer. Ook dat staat immers vast. Dat die offerte geen daadwerkelijke aanbod inhield volgens [X.] c.s. is iets anders en komt hierna bij de verdere bespreking van de eerste grief aan de orde. 
    
      
    4.3.3.  [X.] c.s. hebben aangevoerd dat zij met [Z.] een overeenkomst van aanneming hebben gesloten althans een koopovereenkomst waarin tevens besloten ligt de montage van de gekochte keuken, badkamer en vloertegels. De door [A.] verzonden offerte is geen offerte in de gebruikelijke betekenis, omdat het geoffreerde bedrag al (lang) tevoren met [Z.] was afgesproken. Alleen indien [X.] c.s. meerwerk wilden dienden zij dat apart met [A.] (of een andere onderaannemer) af te spreken. [X.] c.s. hebben in verband hiermee gewezen op bij de comparitie van partijen in eerste aanleg overgelegde stukken. Daarbij zit een brief van [Z.] aan [X.] c.s. van 10 juli 2006 waarin [Z.] onder meer schrijft: 
      
    
      “ Betreft: Montage tegelvloer 
      (…) 
      Via deze weg willen wij u informeren over de montage van de door u bij [Z.] aangekochte tegelvloer. 
    
      
    Uw vloer zal geplaatst worden door onderstaand montagebedrijf in de aangegeven week. 
      
    
      Montagebedrijf: [A.] Montage 
      (…) 
      Afgesproken prijs: € 686,00 
      (eventueel meerwerk is niet bij deze prijs inbegrepen*) 
    
      
    Het betreffende montagebedrijf zal op korte termijn contact met u opnemen voor verdere afspraken. 
      
    Mocht u nog vragen (…) hebben kunt u contact opnemen met bovenstaand montagebedrijf of met onze afdeling montage (…)” 
      
    4.3.4.  Ook heeft [X.] c.s. verwezen naar een brief van [Z.] van 19 januari 2007 waarin zij aan [X.] c.s. onder meer schrijft: 
      
    
      “ Betreft: klachten m.b.t. uw tegelvloer 
      (…) 
      De aannemer die voor ons uw vloer heeft gelegd, firma [A.], is inmiddels niet meer werkzaam bij ons. 
      (…)” 
    
      
    4.3.5.  Daarnaast hebben [X.] c.s. gewezen op diverse bescheiden (zoals een montagebon) afkomstig van [Z.] waarop ook de montage van de gekochte zaken wordt genoemd en op de [Z.] infomap waarin op pagina’s 6 en 7 onder de kop “MONTAGE VIA [Z.]” onder meer wordt vermeld: 
      
    “ (…) Onder de naam [Z.] Montagegroep hebben wij een groot aantal zelfstandige montagebedrijven geselecteerd en in samenwerkingsverband ondergebracht. Eén van deze geselecteerde montagebedrijven zal met de grootst mogelijke zorg uw keuken monteren, conform de met u overeengekomen montageprijs, zoals vermeld op de montageorder. (…) 
      
    Meerwerkzaamheden vallen niet onder de afspraken die u eerder met [Z.] Keukens heeft gemaakt en u dient hiervoor dan ook zelf, voor eigen rekening, de opdracht te verstrekken aan het montagebedrijf. Denk hierbij o.a. aan (…) hak-, breek- en tegelwerkzaamheden.” 
      
    
      4.3.6.  Ook de volgende feiten en omstandigheden wijzen er volgens [X.] c.s. op dat zij ook het leggen van de tegelvloer met [Z.] zijn overeengekomen: 
      - [Z.] heeft zich er pas in het kader van deze procedure op beroepen dat niet zij maar [A.] voor wat betreft (het leggen van) de tegelvloer moet worden aangesproken. Tijdens de schikkingsonderhandelingen heeft [Z.] hier niets over gezegd en in tegendeel schikkingsbedragen aangeboden. Dat zou zij niet hebben gedaan als zij zich niet als de voor het leggen van de tegelvloer verantwoordelijke contractspartij zou hebben gezien; 
      - [X.] c.s. hebben hun sommatiebrief van 23 november 2006 aan [A.] in kopie aan [Z.] gezonden; 
      - [X.] c.s.hadden geen keuze om met een andere tegelzetter dan [A.] in zee te gaan; [A.] werd door [Z.] voorgeschreven en is een onderaannemer van [Z.]; 
      - het is [Z.] die garantie verstrekt op al het door haar geleverde werk en niet [A.]. 
    
      
    4.3.7.  In ieder geval heeft [Z.] [X.] c.s. in de veronderstelling gebracht dat zij wat betreft de levering en montage van de keuken, badkamer en vloertegels enkel met [Z.] hadden te maken. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en bovendien strijdig met de rechtsbescherming van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken dat [Z.] zich er nu (ineens) op beroept dat niet zij maar [A.] wat betreft het leggen van de tegelvloer de contractspartij van [X.] c.s. is, aldus [X.] c.s. 
      
    
      4.3.8. [Z.] heeft ten verwere aangevoerd dat zij met [X.] c.s. niet meer is overeengekomen dan de verkoop en levering van een keuken, een badkamer en vloertegels. Dat blijkt reeds uit de terzake door [Z.] aan [X.] c.s. verzonden facturen waarin enkel van levering en nergens van montage wordt gerept. Ook volgt dit uit de door [X.] c.s. overgelegde offertes/facturen van andere bedrijven die zien op de aanleg van de badkamer (Warmtewerk), de plaatsing en aansluiting van de keuken ([C.]) en het leggen van de tegelvloer ([A.]). [X.] c.s. hebben met [A.] een overeenkomst gesloten wat betreft het leggen van de tegelvloer; [A.] heeft aan [X.] c.s. geoffreerd en gefactureerd en [X.] c.s. hebben die factuur aan [A.] voldaan. Omdat [Z.] met de montagebedrijven waarmee zij samenwerkt prijsafspraken maakt, kent zij de door die bedrijven gehanteerde prijzen en geeft zij die bij wijze van service door aan haar klanten opdat die een overzicht van de totale kosten krijgen. 
      Verder heeft [X.] c.s. pas in maart 2007 erover geklaagd dat de tegelvloer scheef zou zijn gelegd. Dat is te laat. Bovendien heeft het eerste Jabjo rapport als bindend advies tussen partijen te gelden. Het tweede door Jabjo uitgevoerde onderzoek regardeert [Z.] niet omdat zij in het geheel niet bij dat onderzoek is betrokken. 
      [Z.] heeft louter uit commerciële overwegingen en bij wijze van service getracht met [X.] c.s. een regeling te treffen, niet omdat zij zichzelf als aansprakelijke partij beschouwde. [X.] c.s. deed dat ook niet; zij sommeerden niet voor niets [A.] zelf toen zij klachten hadden over de tegelvloer. Omdat [A.] nadien failliet is gegaan trachten [X.] c.s. nu verhaal te halen bij [Z.]. 
      De in de brief van 19 januari 2007 opgenomen zinsnede is onzuiver geformuleerd. [Z.] heeft geen monteurs in dienst. De montagebedrijven waarmee zij samenwerkt zijn zelfstandige bedrijven. 
      De infomap waarop [X.] c.s. zich beroepen heeft enkel betrekking op de keukens van [Z.]. [X.] c.s. hebben wel degelijk een keuze wat betreft het door hen in te schakelen montagebedrijf. Van een oneerlijke handelspraktijk is geen sprake, aldus [Z.]. 
    
      
    
      4.4.1.  Het hof overweegt als volgt. 
      Voor de beoordeling van de eerste grief van [X.] c.s. en van hun vorderingen moet eerst worden onderzocht of vast is komen te staan dat [X.] c.s. met [Z.] ook het leggen van de tegelvloer zijn overeengekomen. 
      De onder 4.3.3 en 4.3.4 aangehaalde brieven kunnen de indruk wekken dat [Z.] voor de montage van de door haar verkochte zaken andere bedrijven inschakelt maar terzake met de koper/klant contracteert. Dat, zoals [Z.] heeft benadrukt, dit zelfstandige montagebedrijven zijn doet niet af aan de mogelijkheid dat die montagebedrijven als hulppersonen van [Z.] in de zin van artikel 6:76 BW moeten worden gezien. Ook de in r.o. 4.3.5. genoemde montagebon kan er op duiden dat [Z.] ook terzake van de montage met de koper/klant contracteert. Dat kan ook gelden voor de eveneens in r.o. 4.3.5. genoemde infomap. [Z.] heeft er weliswaar op gewezen dat die map betrekking heeft op de keukens van [Z.], niet op (het leggen van) door [Z.] verkochte vloertegels, maar de map kan de indruk wekken dat de werkwijze van [Z.] in het algemeen zo is als in die map omschreven. 
      Deze feiten en omstandigheden kunnen derhalve aanwijzingen zijn dat [X.] c.s. ook het leggen van de tegelvloer met [Z.] zijn overeengekomen. 
    
      
    
      4.4.2.  De in r.o. 4.4.1 genoemde feiten en omstandigheden zijn evenwel onvoldoende om te kunnen vaststellen dat partijen de daar bedoelde overeenkomst hebben gesloten. Evenmin zijn zij voldoende om een vermoeden te doen ontstaan dat die overeenkomst is gesloten. Er zijn immers ook diverse feiten en omstandigheden die in een andere richting wijzen. Zo kunnen de sub 4.1.a genoemde facturen van [Z.] een aanwijzing zijn dat [X.] c.s. met [Z.] enkel de koop en levering van een keuken, een badkamer en van vloertegels zijn overeengekomen en niet tevens de montage daarvan. Ook de door derden aan [X.] c.s. uitgebrachte offertes/verzonden facturen met betrekking tot de aanleg van de badkamer, de plaatsing van de keuken en het leggen van de vloertegels kunnen in de richting wijzen van een koopovereenkomst sec met [Z.] en aparte, met derden gesloten montageovereenkomsten met betrekking tot de bij [Z.] gekochte zaken. 
      Ook de sub 4.1.b genoemde offerte van [A.], het feit dat [A.] de geoffreerde werkzaamheden heeft verricht en aan [X.] c.s. heeft gefactureerd en het feit dat [X.] c.s. deze factuur aan [A.] hebben voldaan kunnen aanwijzingen zijn dat [X.] c.s. omtrent het leggen van de tegelvloer niet met [Z.] maar met [A.] een overeenkomst hebben gesloten en dat zij dat ook zo hebben moeten begrijpen. Dat [X.] c.s. bij brief van 23 november 2006 [A.] hebben gesommeerd naar aanleiding van klachten omtrent de tegelvloer en daarbij om terugbetaling van de door hen terzake aan [A.] betaalde bedragen hebben verzocht kan eventueel als bevestiging daarvan worden gezien. Dit wordt niet direct ontkracht door het enkele feit dat die brief in kopie naar [Z.] is verzonden noch door de stelling van [X.] c.s. dat zij deze brief enkel “ter bewaking van termijnen en zekerheidshalve” hebben gestuurd. 
    
      
    4.4.3.  Het voorgaande betekent dat in dit stadium niet is komen vast te staan dat [X.] c.s. met [Z.] ook de montage (het leggen) van de tegelvloer zijn overeengekomen noch dat [X.] c.s. dat zo hebben begrepen en mochten begrijpen. Op [X.] c.s. rust terzake de bewijslast nu zij zich hebben beroepen op de rechtsgevolgen van deze door hen gestelde feiten. Zij hebben een voldoende gespecificeerd, relevant bewijsaanbod gedaan. Het hof zal [X.] c.s. tot die bewijslevering toelaten. 
      
    4.5.  Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    laat [X.] c.s. toe te bewijzen dat zij met [Z.] tevens de montage (het leggen) van de tegelvloer zijn overeengekomen dan wel feiten en omstandigheden waaruit zou blijken dat zij dat zo hebben begrepen en mochten begrijpen; 
      
    bepaalt, voor het geval [X.] c.s. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Wabeke als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 30 november 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maan- dins- en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
      
    bepaalt dat de advocaat van [X.] c.s. bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
      
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
    bepaalt dat de advocaat van [X.] c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 november 2010.