ECLI:NL:RBLEE:2008:BC7236, Rechtbank Leeuwarden, 19-03-2008, AWB 07/2660
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wav. Bestuurlijke boete. Zelfstandige. Verwijtbaarheid.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    Procedurenummer: AWB 07/2660 
    
    uitspraak van 19 maart 2008 van de enkelvoudige kamer op grond van artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    inzake het geding tussen
    
    
      Sauna en Beauty-thermen "De Woudfennen B.V.", gevestigd te Joure, eiseres,
      gemachtigden: mr. P. Boezeman, advocaat te Leeuwarden, en R. Bosman,
    
    
    en 
    
    
      de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
      gemachtigde: mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij brief van 12 september 2007 heeft verweerder eiseres mededeling gedaan van zijn besluit op bezwaar betreffende de toepassing van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld. 
    
    De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 13 maart 2008. Namens eiseres is haar gemachtigde R. Bosman verschenen. Namens verweerder is zijn gemachtigde verschenen.
    
    
    
      Motivering
      Eiseres exploiteert een sauna aan de Woudfennen 10 te Joure. Vanaf de maand mei 2006 heeft er een verbouwing plaatsgevonden van het bij de sauna behorende restaurant. Deze verbouwing is - onder anderen - uitgevoerd door [naam] en [naam], beiden van Slowaakse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen). 
    
    
    
      Naar aanleiding van een tip heeft de Arbeidsinspectie een onderzoek ingesteld naar de rechtmatigheid van de voormelde werkzaamheden. In het kader van dit onderzoek is - onder meer - op 5 juli 2006 een bezoek afgelegd aan het vestigingsadres van de sauna, is informatie ingewonnen bij de Centrale organisatie voor Werk en Inkomen (CoWI) en zijn verklaringen afgelegd door - onder meer - de vreemdelingen en [X], een vertegenwoordiger van eiseres. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een boeterapport van 
      15 december 2006.
    
    
    Op grond van de onderzoeksresultaten heeft verweerder bij besluit van 15 maart 2007 aan eiseres een boete opgelegd van € 16.000 wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door de vreemdelingen.
     
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    De rechtbank overweegt het volgende.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 
    
    Ingevolge artikel 3, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot de vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. 
    
    Ingevolge artikel 45, derde lid, van de Europa-overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten, enerzijds, en de Slowaakse republiek, anderzijds (hierna: de Associatieovereenkomst), voor zover in deze zaak van belang, verleent elke Lid-Staat voor de vestiging van onderdanen van de Slowaakse republiek en voor de activiteiten van op zijn grondgebied gevestigde onderdanen van de Slowaakse republiek een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan eigen onderdanen wordt verleend. Ingevolge artikel 45, vierde lid, aanhef en onder a, van de Associatieovereenkomst wordt in deze overeenkomst verstaan onder "vestiging": voor onderdanen, het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten anders dan in loondienst. Het bepaalde in dit hoofdstuk is niet van toepassing op degenen die niet uitsluitend zelfstandig zijn.
    
    Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt, voor zover in deze zaak van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als een beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor zover in deze zaak van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000. Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. 
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 gesteld. Volgens artikel 8 van de beleidsregels kan de boete worden gematigd tot € 4.000 voor een rechtspersoon, indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. 
    
    Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres als werkgever de vreemdelingen in Nederland arbeid heeft laten verrichten, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Evenmin is thans in geschil dat de vreemdelingen niet kunnen worden aangemerkt als zelfstandigen in de zin van de Associatieovereenkomst. Verweerder heeft derhalve terecht geconstateerd dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. 
    
    In beroep heeft eiseres aangevoerd dat voor het tewerkstellen van Slowaken sinds 1 mei 2007 niet langer een tewerkstellingsvergunning is vereist. Volgens eiseres had verweerder moeten afzien van het opleggen van een boete of de boete op nihil moeten stellen, omdat ingevolge artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en artikel 5.1.4.7 van het ontwerp vierde tranche van de Awb, indien op het tijdstip van de beslissing op bezwaar een nieuwe regeling geldt die geen of een lagere boete voorschrijft, die nieuwe regeling geldt.
    
    De rechtbank is van oordeel dat deze beroepsgrond geen doel treft, omdat op 5 juli 2006, de datum waarop de overtreding is geconstateerd, voor het tewerkstellen in Nederland van personen van Slowaakse nationaliteit, anders dan als zelfstandige, een tewerkstellings-vergunning vereist was. De omstandigheid dat dit vereiste vanaf 1 mei 2007 niet langer geldt, doet aan het vorenstaande niet af, nu van een gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding geen sprake is. Daarom bestaat er geen grond voor het oordeel dat de boete is opgelegd in strijd met het legaliteitsbeginsel, dat is neergelegd in de door eiseres genoemde artikelen. De rechtbank verwijst in dit kader naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) van 30 januari 2008 (gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN: BC3029). 
    
    Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de overtreding haar niet kan worden verweten, omdat zij ten tijde dat de werkzaamheden werden verricht in de veronderstelling verkeerde dat de vreemdelingen zelfstandigen waren en daarom geen tewerkstellingsvergunning vereist was. Volgens eiseres mocht zij daarvan uitgaan, nu [Y], die de vreemdelingen heeft ingeschakeld, eiseres voor aanvang van de werkzaamheden uittreksels heeft getoond uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, waaruit bleek dat beide vreemdelingen een eenmanszaak dreven. Tevens heeft [Y] eiseres documenten van de Belastingdienst getoond, waaruit bleek dat beide vreemdelingen een sofinummer hadden. Omstandigheden waaruit kon blijken dat de vreemdelingen geen zelfstandigen waren, waren eiseres niet bekend en eiseres is van mening dat nader onderzoek niet van haar kon worden verlangd. 
    
    Het is vaste rechtspraak van de ABRvS dat in het geval van een overtreding van de Wav van boeteoplegging wordt afgezien, indien er sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. De werkgever dient daartoe aannemelijk te maken dat zij de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Daarnaast kan een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. De rechtbank verwijst in dit kader naar een uitspraak van de ABRvS van 11 juli 2007 (gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN: BA9311).
    
    De rechtbank is van oordeel dat eiseres er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat zij de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Uit de omstandigheden dat de vreemdelingen over een sofinummer beschikten en dat zij stonden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, heeft eiseres niet kunnen en mogen afleiden dat zij zelfstandigen in de zin van de Associatieovereenkomst waren en konden worden tewerkgesteld zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Het beschikken over een sofinummer zegt niets over de vraag of iemand als zelfstandige kan worden aangemerkt. Een inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel kan daar wel een indicatie voor zijn. Van eiseres kon echter worden verwacht dat zij nader onderzoek verrichtte naar de status van de vreemdelingen, voordat zij hen tewerkstelde. Dit onderzoek had bijvoorbeeld kunnen bestaan uit het stellen van vragen aan de beide Slowaken of het inwinnen van informatie bij het CoWI. Voor het verrichten van nader onderzoek bestond te meer aanleiding, omdat de beide Slowaken blijkens de uittreksels uit het handelsregister waren gevestigd op hetzelfde adres en gebruik maakten van hetzelfde telefoonnummer. Bovendien heeft [X] ten overstaan van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij vaak heeft geprobeerd te weten te komen wat [Y] de Slowaken betaalde en dat hij er vanuit ging dat dit rond de € 8,00 per uur was. De gemachtigde van eiseres heeft de juistheid van de weergave van [X]'s verklaring in het rapport van 11 juli 2006 betwist, maar aangezien [X] dit op ambtsbelofte opgemaakte rapport heeft ondertekend, bestaat er geen aanleiding om aan deze weergave te twijfelen. 
    
    Gelet op het voorgaande heeft eiseres zich onvoldoende op de hoogte gesteld van de status van de vreemdelingen, hetgeen voor haar rekening en risico komt. Daarom is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel van een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid aan de zijde van eiseres. 
    
    Eiseres heeft voorts aangevoerd dat verweerder de boete had moeten matigen op grond van het evenredigheidsbeginsel, artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de echten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 4:84 van de Awb. Volgens eiseres was zij zich niet bewust van de overtreding en staat de boete van € 16.000 niet in verhouding tot de ernst en de verwijtbaarheid van die overtreding.
    
    De ABRvS heeft in een uitspraak van 11 juli 2007 (gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN: BA9310) overwogen dat de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging heeft gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen is gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. De ABRvS achtte deze beleidsregels niet onredelijke of discriminatoir, maar oordeelde dat ingevolge het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in het concrete geval van deze beleidsregels dient te worden afgeweken, indien de toepassing daarvan voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het volgens de ABRvS in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. 
    
    Hetgeen eiseres heeft aangevoerd kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter en noopte verweerder daarom niet tot matiging van de boete. 
    
    Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat er geen aanleiding bestaat om te oordelen dat verweerder had moeten afzien van het opleggen van een boete, dan wel de opgelegde boete had moeten matigen. Dit leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond is. 
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
     
    Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gegeven door mr. E.M. Visser, rechter, en door deze in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2008, in tegenwoordigheid van mr. F.F. van Emst als griffier.
    
    
      w.g. F.F. van Emst
      w.g. E.M. Visser
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:13 in samenhang met artikel 6:24 Awb.
    
    Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
    
    
      	de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
      	Postbus 20019
      	2500 EA  Den Haag
    
    
    In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.