ECLI:NL:GHSHE:2008:BG4279, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-05-2008, 103.004.684
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 4.7.3. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Op grond van art. 3: 307 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis tot een geven of een doen door verloop van 5 jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Als tijdstippen van opeisbaarheid gelden naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval 30 juni en 31 december van ieder jaar, vanaf 31 december 1996. Dat de omzetten van de aan die data voorafgaande perioden op deze data (mogelijk) nog niet bekend waren, staat naar het oordeel van het hof niet aan de opeisbaarheid in de weg omdat het [appellant] vrij stond op 30 juni en 31 december van ieder jaar onmiddellijke nakoming van de verbintenis te eisen. Vast staat echter dat hij dat eerst op 8 december 2005 heeft gedaan, zodat de gestelde vorderingen van [appellant], opeisbaar geworden in de periode van 31 december 1996 t/m 30 juni 2000 zijn verjaard. Voor zover enig vorderingsrecht van [appellant] kan worden aangenomen, slaagt het beroep op verjaring door Dobotex derhalve voor voormelde periodes.

typ. YH
      rolnr. HD 103.004.684
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer van 13 mei 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende in Spanje, voorheen te [plaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 9 januari 2007,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen
    
    
      DOBOTEX B.V.,
      statutair gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder rolno. 140975/HA ZA 06-772 gewezen vonnissen van 7 juni 2006 en 1 november 2006 tussen appellant - hierna: [appellant] - als eiser en geïntimeerde - hierna: Dobotex - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 140975/HA ZA 06- 772) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen van 7 juni 2006 en 1 november 2006.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van een productie, tegen het eindvonnis van 1 november 2006 een grief, bestaande uit drie onderdelen (a, b en c), aangevoerd en geconcludeerd als aan het slot van de memorie van grieven vermeld.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Dobotex, onder overlegging van zes producties, de grief bestreden en geconcludeerd als aan het slot van voormelde memorie nader omschreven.
    
    
      2.3. Partijen hebben bij pleidooi hun standpunten door hun raadslieden nader doen toelichten, [appellant] door mr. J. van Zinnicq Bergmann en Dobotex door mr. P.Ch.J.M. Berger. Zij hebben daarna de gedingstukken, waaronder pleitnota's van de beide raadslieden, overgelegd en uitspraak gevraagd.
      3. De gronden van het hoger beroep
    
    
    Voor de exacte inhoud van de grief verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Hoewel [appellant] bij de dagvaarding in hoger beroep appel heeft ingesteld tegen zowel het eindvonnis van 1 november 2006 als het tussenvonnis van 7 juni 2006, heeft hij alleen tegen het eindvonnis van 1 november 2006 een grief gericht en in de memorie van grieven ook alleen tot vernietiging van dat vonnis geconcludeerd. [appellant] zal daarom in zijn mede tegen het tussenvonnis van 7 juni 2006 ingestelde appel niet ontvankelijk worden verklaard. 
    
    
      4.2.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      - Dobotex BV, opgericht in 1979, is een bedrijf, gespecialiseerd in de productie en distributie van sokken en panty's. [persoon 1] is directeur van Dobotex.
      - [appellant] en [de directeur van Dobotex] hebben elkaar in 1989 leren kennen, bij gelegenheid van de verbouwing van het huis van de ouders van [de directeur van Dobotex], waarbij [appellant] werkzaam was als aannemer.
      - [appellant] en [de directeur van Dobotex] onderhielden zakelijke contacten met elkaar. In 1996 en 1997 waren zij gezamenlijk betrokken bij onroerend goed-projecten.
      - Op 1 juli 1996 heeft [de directeur van Dobotex] op briefpapier van Dobotex een schriftelijke verklaring ondertekend met de volgende inhoud:
      "Hierbij verklaar ik, [de directeur van Dobotex], directeur grootaandeelhouder van Dobotex b.v. te Vught, dat is overeengekomen met [appellant] te Vught, over de totale gerealiseerde en gefactureerde omzet exclusief b.t.w. van HEMA een provisie betaald zal worden van 1,5% betreffende panties en 2,5% betreffende sokken, tenzij anders wordt overeengekomen.
    
    
    De provisie zal 2 maal per jaar achteraf worden uitbetaald en wel voor 30 juni en 31 december van ieder jaar.
    
    
      De maximale looptijd van dit contract bedraagt 10 jaar."
      - Bij brief van 8 december 2005 heeft de raadsvrouwe van [appellant] Dobotex op de overeenkomst van 1 juli 1996 gewezen en heeft zij Dobotex verzocht om verschaffing van de relevante omzetgegevens, teneinde de provisie voor de panty's en sokken te kunnen berekenen.
      - Dobotex heeft aan het verzoek van de raadsvrouwe van [appellant] geen gehoor gegeven. Bij inleidende dagvaarding van 27 maart 2006 heeft [appellant] Dobotex in rechte betrokken.
    
    
    
      4.3.1 [appellant] heeft in dit geding in eerste aanleg gevorderd veroordeling van Dobotex tot het verstrekken van alle relevante omzetgegevens als bedoeld in de tussen partijen op 1 juli 1996 gesloten overeenkomst, onder meer - niet limitatief - bestaande uit de jaarrekeningen, grootboekcijfers, facturen en een accountantsverklaring dienaangaande, in de periode 1 juli 1996 tot en met juli 2006, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat Dobotex daarmee binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis in gebreke blijft;
      betaling aan [appellant] van al hetgeen Dobotex op grond van de overeenkomst van 1 juli 1996 aan [appellant] verschuldigd is, te weten 1,5 % betreffende panty's en 2,5 % betreffende sokken van de totale gerealiseerde en gefactureerde omzet exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de diverse vervaldata, althans vanaf 18 december 2005 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      betaling aan [appellant] van een voorschot van € 50.000,00 op de provisie;
      betaling aan [appellant] van een bedrag van € 452,00 ex BTW ten titel van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;en veroordeling van Dobotex in de kosten van dit geding, welke kosten vermeerderd dienen te worden met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis.
    
    
    4.3.2. [appellant] heeft zijn vorderingen in eerste aanleg primair gegrond op nakoming van de overeenkomst en subsidiair op (schadevergoeding wegens) ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
    
    4.3.3. In hoger beroep heeft [appellant] in de memorie van grieven zijn vordering sub 1. aangevuld c.q. gespecificeerd in die zin dat hij thans het hof verzoekt Dobotex openlegging van haar boekhouding met onderliggende bescheiden te bevelen, zulks met het oog op de provisieaanspraken van [appellant]. Dobotex heeft tegen deze wijziging van eis geen bezwaar gemaakt.
    
    4.3.4 [appellant] heeft in hoger beroep zijn vordering niet langer gegrond op ongerechtvaardigde verrijking. Thans vordert hij betaling van de provisie op grond van primair de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 1 juli 1996 en subsidiair de redelijkheid en billijkheid.
    
    4.4.1. De grief van [appellant] richt zich in al zijn onderdelen tegen de overweging die de rechtbank aan haar beslissing tot afwijzing van de vorderingen, voor zover gegrond op nakoming van de overeenkomst, ten grondslag heeft gelegd, alsmede tegen deze afwijzing zelf. Door de grief acht het hof het geschil, voor zover gegrond op nakoming van de overeenkomst, subsidiair de redelijkheid en billijkheid in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen.
    
    4.4.2. Ter ondersteuning van zijn vorderingen heeft [appellant] allereerst gewezen op de hiervoor onder 4.2.1. weergegeven schriftelijke verklaring van Dobotex. [appellant] stelt dat hij inspanningen heeft verricht die tot de beoogde leveranties van panty's en sokken door Dobotex aan Hema hebben geleid. Hij stelt dat de overeenkomst een weergave is van door [appellant] vóór 1 juli 1996 geleverde inspanningen, waarvoor de in de schriftelijke verklaring genoemde provisie in de jaren 1996 t/m 2006 zou worden uitbetaald. [appellant] stelt dat hij door zijn contacten met de inkoopdirecteur van Hema - [de inkoopdirecteur van Hema] - er in geslaagd is Hema als contractspartner voor Dobotex te winnen. 
    
    
      4.4.3. Dobotex heeft de vorderingen van [appellant] gemotiveerd betwist. Zij heeft hiertoe het volgende aangevoerd:
      a. De verklaring inhoudende de overeenkomst tussen Dobotex en [appellant] moet worden gekwalificeerd als een bemiddelingsovereenkomst, geldend voor de periode vanaf 1 juli 1996. In deze periode heeft [appellant] geen inspanningen verricht die tot het totstandkomen van overeenkomsten met Hema hebben geleid. Panty's werden door Dobotex al aan Hema geleverd vóór 1 juli 1996 en de eerste leveranties van sokken aan Hema vonden eerst plaats in 2003. Ter ondersteuning van haar stelling dat er geen causaal verband is tussen de inspanningen van [appellant] en het totstandkomen van leverantiecontracten met Hema heeft Dobotex een verklaring van de inkoopdirecteur van Hema - [de inkoopdirecteur van Hema] - in het geding gebracht (productie 5 bij de memorie van antwoord), alsmede een overzicht betreffende leverantie van panty's aan Hema in 1996 (productie 2 bij de conclusie van antwoord). Voorts heeft Dobotex een document in het geding gebracht betreffende een contract met Hema voor de levering van sokken (productie 6 bij de memorie van antwoord). In dit document wordt als contractdatum 11 juli 2003 genoemd. 
      b. Dobotex heeft de overeenkomst met [appellant] in de zomer van 1997 opgezegd. Met betrekking tot deze opzegging heeft Dobotex een schriftelijke verklaring van [de directeur van Dobotex] in het geding gebracht (productie 4 bij memorie van antwoord) 
      c. Voor zover al, gelet op de hiervoor onder a. en b. vermelde verweren, een vorderingsrecht tot het betalen van provisie van [appellant] op Dobotex kan worden aangenomen, is de vordering van [appellant] gedeeltelijk verjaard. 
      d. Voor zover al, gelet op de onder a, b. en c. vermelde weren, een vorderingsrecht van [appellant] kan worden aangenomen, stond het [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrij zich eerst in 2005 te beroepen op minstens 9 jaar daarvoor verrichte - voor Dobotex niet waarneembare - inspanningen en een daaruit volgend recht op provisie.
    
    
    4.5.1. Het hof zal allereerst ingaan op de standpunten van partijen betreffende de uitleg en uitvoering van de overeenkomst, neergelegd in de door [de directeur van Dobotex] ondertekende verklaring d.d. 1 juli 1996.
    
    
      4.5.2. Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van een overeenkomst als de onderhavige aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      De overeenkomst tussen partijen is neergelegd in de door [de directeur van Dobotex] afgelegde schriftelijke verklaring d.d. 1 juli 1996. Volgens [appellant] beoogden partijen het provisierecht, dat in de schriftelijke verklaring is uitgedrukt, te verbinden aan de enkele inspanning van hem om Dobotex als leverancier bij Hema binnen te krijgen. Volgens Dobotex was die provisie pas verschuldigd voor inspanningen die [appellant] na 1 juli 1996 zou verrichten. [appellant] betwist dat en stelt dat dit ook niet blijkt uit de krachtens art. 157 lid 2 Rv dwingend bewijs opleverende akte.
    
    
    
      4.5.3. Het hof overweegt allereerst dat in het algemeen het verschuldigd zijn van provisie aan enige inspanning van de wederpartij verbonden zal zijn.
      [appellant] beroept zich er - naar het hof begrijpt - ook niet op dat dit in dit geval niet zo zou zijn. Hij stelt slechts dat het enige wat van hem werd verwacht was dat hij Dobotex een ingang bij Hema bezorgde om tot levering van panty's en sokken aan Hema te komen. 
      Het hof acht dit standpunt van [appellant] het meest in overeenstemming met hetgeen in de schriftelijke verklaring van [de directeur van Dobotex] d.d. 1 juli 1996 omtrent de overeenkomst is neergelegd. Gelet op de inhoud van die verklaring, waarin het recht op provisie (slechts) wordt gekoppeld aan gerealiseerde en gefactureerde omzet, had het op de weg van Dobotex gelegen feiten en omstandigheden te stellen die haar standpunt dat slechts recht op provisie bestond indien ná 1 juli 1996 inspanningen zouden worden verricht die zouden leiden tot contracten met Hema, nader konden ondersteunen. Nu deze feiten en omstandigheden door Dobotex niet, althans niet voldoende naar voren zijn gebracht gaat het hof uit van de door [appellant] geschetste lezing.
    
    
    4.5.4. Ook in die lezing is het recht op provisie echter gekoppeld aan een door [appellant] te verrichten inspanning, te weten een inspanning om Dobotex bij Hema binnen te krijgen als leverancier van panty's en sokken. Het door [appellant] verricht zijn van die inspanning is naar het oordeel van het hof voorshands af te leiden uit het feit dat Dobotex vanaf juli 1996 daadwerkelijk panty's in enige omvang van betekenis is gaan leveren aan Hema (zie productie 2 bij de conclusie van antwoord). Het is dan ook aan Dobotex om dit voorshands aan te nemen bewijs te ontzenuwen door bij wijze van tegenbewijs haar stelling dat de entree van Dobotex bij Hema als leverancier van panty's en sokken geheel onafhankelijk van [appellant] is gerealiseerd aannemelijk te maken. De verklaringen [de directeur van Dobotex] en [de inkoopdirecteur van Hema] (producties 4 en 5 bij memorie van antwoord) alsmede het in het geding gebrachte contract voor wat betreft de levering van sokken in 2003 (productie 6 bij memorie van antwoord) acht het hof in dit verband vooralsnog onvoldoende, omdat uit deze stukken nog niet de conclusie kan worden getrokken dat [appellant] geen bijdrage heeft geleverd aan het tot stand brengen van de relatie tussen Dobotex en Hema voor wat betreft de levering van sokken en panty's. Het hof zal Dobotex toelaten tot het leveren van (nader) tegenbewijs op dit punt.
    
    4.6.1. Dobotex heeft zich voorts beroepen op opzegging van de overeenkomst. Zij stelt daartoe dat [de directeur van Dobotex] in de zomer van 1997 de overeenkomst met [appellant] telefonisch heeft opgezegd, omdat [de directeur van Dobotex] ter ore was gekomen dat [appellant] voornemens was om de inkoopdirecteur [de inkoopdirecteur van Hema] om te kopen om er zo voor te zorgen dat er een overeenkomst tussen Hema en Dobotex kwam en dit een handelwijze was waarmee Dobotex niet kon instemmen (productie 4 bij de memorie van antwoord). [appellant] bestrijdt dat de overeenkomst in 1997 is opgezegd.
    
    4.6.2. Nu [appellant] de opzegging betwist, rust het bewijs van de opzegging op Dobotex. Weliswaar heeft Dobotex een verklaring van [de directeur van Dobotex] in het geding gebracht waarin deze melding maakt van de opzegging, maar deze verklaring levert tegenover de betwisting van [appellant] vooralsnog onvoldoende bewijs voor de door Dobotex gestelde opzegging. Dobotex zal worden toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat de overeenkomst door Dobotex is opgezegd in de zomer van 1997.
    
    4.7.1. Dobotex heeft zich, voor zover enig vorderingsrecht van [appellant] kan worden aangenomen, beroepen op gedeeltelijke verjaring van de vordering van [appellant]. Zij stelt daartoe dat in de verklaring van 1 juli 1996 staat dat "(.)de provisie 2 maal per jaar zal worden uitbetaald en wel voor 30 juni en 31 december van ieder jaar". Dobotex stelt voorts dat [appellant] eerst op 8 december 2005 een sommatie heeft gestuurd en dat derhalve de vordering van [appellant] tot het betalen van provisie gedeeltelijk is verjaard, te weten voor de periode lopende van 31 december 1996 t/m 30 juni 2000.
    
    4.7.2. [appellant] betwist dat zijn vordering gedeeltelijk is verjaard. Hij stelt daartoe dat de datum van opeisbaarheid van de vordering niet gesteld kan worden op respectievelijk 30 juni en 31 december van ieder jaar omdat op deze data de omzetten nog niet bekend zijn. De vordering is eerst opeisbaar als de omzetten wel bekend zijn. Nu Dobotex in gebreke is gebleven de gerealiseerde omzetten aan [appellant] op te geven zijn de vorderingen niet opeisbaar geworden en dient het beroep op verjaring te worden afgewezen, aldus [appellant].
    
    4.7.3. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Op grond van art. 3: 307 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis tot een geven of een doen door verloop van 5 jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Als tijdstippen van opeisbaarheid gelden naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval 30 juni en 31 december van ieder jaar, vanaf 31 december 1996. Dat de omzetten van de aan die data voorafgaande perioden op deze data (mogelijk) nog niet bekend waren, staat naar het oordeel van het hof niet aan de opeisbaarheid in de weg omdat het [appellant] vrij stond op 30 juni en 31 december van ieder jaar onmiddellijke nakoming van de verbintenis te eisen. Vast staat echter dat hij dat eerst op 8 december 2005 heeft gedaan, zodat de gestelde vorderingen van [appellant], opeisbaar geworden in de periode van 31 december 1996 t/m 30 juni 2000 zijn verjaard. Voor zover enig vorderingsrecht van [appellant] kan worden aangenomen, slaagt het beroep op verjaring door Dobotex derhalve voor voormelde periodes.
    
    4.8.1. Dobotex heeft zich in de memorie van antwoord tot slot op het standpunt gesteld dat het [appellant] - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid - niet vrij stond zich eerst in december 2005 te beroepen op minstens 9 jaren daarvoor verrichte, voor Dobotex niet waarneembare inspanningen en een daaruit volgend recht op provisie. 
    
    4.8.2. Het hof acht in dit verweer een beroep op rechtsverwerking gelegen en verwerpt dit verweer omdat naar vaste rechtspraak enkel tijdsverloop dan wel louter stilzitten onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Naar het oordeel van het hof is van de aanwezigheid van dergelijke bijzondere omstandigheden geen sprake. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] zich in de periode van 1996 tot 2005 zodanig heeft gedragen dat hij daardoor bij Dobotex de gerechtvaardigde indruk heeft gewekt dat hij zijn gestelde recht op provisie had laten varen. Het enige waarop Dobotex wijst is het lange stilzitten door [appellant], maar dat is onvoldoende voor het oordeel dat [appellant] zijn recht op nakoming van de overeenkomst heeft verwerkt dan wel het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat door [appellant] nog nakoming kan worden gevorderd. 
    
    4.9. In afwachting van het resultaat van de bewijsvoering ingevolge de rechtsoverwegingen 4.5.4 en 4.6.2 houdt het hof iedere verdere beslissing aan. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat Dobotex B.V. toe tot het volgende (tegen)bewijs:
    
    - dat Dobotex in 1997 de overeenkomst met [appellant] heeft opgezegd(bewijs),
    
    en/of 
    
    - dat de entree van Dobotex bij Hema als leverancier van panty's en sokken geheel onafhankelijk van inspanningen van [appellant] is gerealiseerd; 
    
    bepaalt, voor het geval Dobotex bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.J. van Laarhoven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 mei 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen, donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van Dobotex tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Van Laarhoven en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 mei 2008.