ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5135, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-08-2005, C0401602
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil. Feitelijke misslag in het tussen partijen op 1 juni 2004 gewezen arrest?  Van een feitelijke misslag is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het stuk waarop [geïntimeerde] zich thans beroept heeft geen deel uitgemaakt van het processueel debat tussen partijen. Dat debat is inmiddels afgesloten en kan niet door het alsnog in het geding brengen van dat stuk in een executiegeschil worden heropend. Welke consequenties kennisneming van dit stuk zou hebben gehad staat overigens niet zonder meer vast, nu het debat tussen partijen daar niet mede betrekking op heeft gehad. Buiten deze afrekening heeft [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het arrest klaarblijkelijk op een feitelijke misslag berust.

typ. JD 
      rolnr. 0401602/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 2 augustus 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      	[APPELLANT],	
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant,
      	procureur: mr. J.J.S. Bezemer,
    
    
    	t e g e n : 
    
    
      	[GEINTIMEERDE],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	procureur: mr. R.B.J.M. van der Linden,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 3 november 2004 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen appellant, [naam], als gedaagde en geïntimeerde, [naam], als eiser onder zaaknummer 113271/KG ZA 04-455 gewezen vonnis in kort geding van 26 oktober 2004.
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van dit vonnis is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      a) [appellant] heeft in 1998 aan [geïntimeerde] een perceel met bedrijfsloods verkocht, alsmede een aantal bijbehorende roerende zaken waarvoor op 31 december 1998 een bedrag van ƒ 25.000,= betaald diende te worden.
      b) Tussen partijen zijn met betrekking tot deze koopovereenkomst verschillende procedures gevoerd, die onder meer hebben geleid tot een arrest van dit hof van 1 juni 2004. Bij dit arrest is de vordering van [appellant] tot betaling van het bedrag van 
      ƒ 25.000,= voor de meegeleverde roerende zaken, met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1999, toegewezen. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.
      c) [appellant] heeft dit arrest op 30 juni 2004 aan [geïntimeerde] betekend en aangezegd tot tenuitvoerlegging ervan over te zullen gaan. Op 14 juli 2004 heeft [appellant] executoriaal beslag doen leggen op het perceel.
    
    
    4.2 In dit kort geding vordert [geïntimeerde], kort samengevat, staking althans schorsing van de aangevangen executie en opheffing van het executoriaal beslag, op verbeurte van een dwangsom. [geïntimeerde] baseert zijn vorderingen op de stelling dat [appellant] met de executie van het arrest van 1 juni 2004 misbruik maakt van bevoegdheid, omdat bij gelegenheid van het transport van de onroerende zaak op 9 april 1999 het bedrag van ƒ 25.000,= voor de roerende zaken reeds is voldaan. Dit blijkt volgens [geïntimeerde] uit de eindafrekening van de notaris die in de bodemprocedure niet in het geding is gebracht. Deze eindafrekening is gericht aan [geïntimeerde] en eerst in dit kort geding door hem overgelegd (prod. 4 inl.dagv.). In het vonnis waarvan beroep is geoordeeld dat er gezien dit bewijs van betaling met betrekking tot de executie van het arrest sprake is van misbruik van bevoegdheid. Op grond daarvan zijn de vorderingen van [geïntimeerde] in grote lijnen toegewezen.
    
    4.3 [appellant] stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid zoals dit in de rechtspraak is omschreven en dat wat [geïntimeerde] met dit kort geding wil bereiken in feite neerkomt op een soort hoger beroep op het hoger beroep dat de wet niet kent.
    
    4.4 Het bezwaar dat [geïntimeerde] tegen het arrest van 1 juni 2004 naar voren brengt, betreft een inhoudelijke kwestie. Het hof heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat het bedrag van ƒ 25.000,= betaald was en heeft daarom de vordering van [appellant] tot betaling ervan toegewezen, terwijl volgens [geïntimeerde] dit bedrag al op 9 april 1999 is voldaan. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak in het stadium van de tenuitvoerlegging ervan niet meer in de vorm van een executiegeschil kunnen worden aangevoerd, tenzij er sprake is van misbruik van bevoegdheid bij die tenuitvoerlegging. Daarvan is in dit kort geding slechts sprake in geval van een klaarblijkelijke feitelijke misslag in het arrest, aangezien alleen dat laatste door [geïntimeerde] ten grondslag is gelegd aan zijn vorderingen. 
    
    4.5 Volgens [geïntimeerde] staat inmiddels vast dat er sprake is van een feitelijke misslag in het arrest van 1 juni 2004 omdat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt. In dit standpunt kan het hof zich niet vinden. De desbetreffende overweging van de voorzieningenrechter luidt: "Hoewel ten deze bepaald niet gesproken kan worden van een misslag van het Hof, aan hetwelk immers de kennisneming van de van doorslaggevende betekenis zijnde afrekening van de notaris was onthouden, kan het arrest en de daarin vervatte veroordeling objectief als onjuist en in zoverre als een vorm van misslag worden gekwalificeerd." Allereerst is het niet duidelijk welke betekenis precies moet worden toegekend aan de kwalificatie 'een vorm van misslag' en hoever in dit verband 'in zoverre' precies strekt. Afgezien daarvan gaat het er bij de vraag of er sprake is van een feitelijke misslag nu juist wel om een misslag van de rechter die de uitspraak heeft gedaan. Het gaat er hierbij immers om of die uitspraak klaarblijkelijk berust op een, gezien de ter beschikking staande feiten en omstandigheden, vergissing en niet om de vraag of bij kennisneming van andere feiten of omstandigheden een ander oordeel zou zijn geveld. Bovendien is de tweede grief van [appellant] gericht tegen de conclusie van de voorzieningenrechter dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid, welke grief gezien de daarop gegeven toelichting niet alleen betrekking heeft op die conclusie maar tevens op de daaraan ten grondslag liggende argumentatie. Daartoe behoort ook het antwoord op de vraag of er sprake is van een kennelijke misslag.
    
    4.6 Van een feitelijke misslag in de hiervoor bedoelde zin is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het stuk waarop [geïntimeerde] zich beroept heeft geen deel uitgemaakt van het processueel debat tussen partijen. Dat debat is inmiddels afgesloten en kan niet door het alsnog in het geding brengen van dat stuk in een executiegeschil worden heropend. Welke consequenties kennisneming van dit stuk zou hebben gehad staat overigens niet zonder meer vast, nu het debat tussen partijen daar niet mede betrekking op heeft gehad. Buiten deze afrekening heeft [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het arrest klaarblijkelijk op een feitelijke misslag berust. Het arrest geeft op zichzelf bezien in ieder geval geen aanleiding voor een dergelijke conclusie.
    
    4.7 Nu er gezien het vorenstaande niet van uitgegaan kan worden dat het arrest van 1 juni 2004 berust op een feitelijke misslag dient de slotsom te zijn dat grief 2 van [appellant] die hierop betrekking heeft slaagt. Door [geïntimeerde] zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die zijn beroep op misbruik van bevoegdheid bij de tenuitvoerlegging van dit arrest aan de zijde van [appellant] kunnen onderbouwen, zodat aan de vorderingen van [geïntimeerde] de grondslag is komen te ontvallen. In het bijzonder zij opgemerkt, daar waar [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding sub 14, eerste volzin, stelde dat hij in feite bij voorbaat reeds aan het veroordelend arrest voldaan had, zulks niet opgaat in het licht van het gegeven dat het hof uitdrukkelijk had overwogen dat juist niet vast stond dat de ƒ 25.000,= reeds betaald was. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling, het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van beide instanties.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op 
      E. 241,= aan verschotten en op E. 1.050,= aan salaris procureur in eerste aanleg en op E. 371,78 aan verschotten en op 
      E. 894,= aan salaris procureur in hoger beroep.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 2 augustus 2005.