ECLI:NL:GHSHE:2012:BW4165, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-04-2012, HD 200.083.197 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.083.197
    
    arrest van de vierde kamer van 24 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. AMORE MIO V.O.F.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      2. [appellant sub 2.],
      wonende te [woonplaats],
      3. [appellante sub 3.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. W.A. Lensink,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.], h.o.d.n. KLUSBEDRIJF MELSAM,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H. den Besten,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 25 februari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen von¬nis van 1 december 2010 tussen appellanten - gezamenlijk te noemen Amore Mio c.s. en ieder voor zich te noemen Amore Mio, [appellant sub 2.] respectievelijk [appellante sub 3.] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde - Melsam - als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 219172/ HA ZA 10-886) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 14 juli 2010.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven hebben Amore Mio c.s. zes grieven aangevoerd, twee producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep zowel in conventie als reconventie en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vordering in conventie van Melsam en in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst van aanneming van werk en tot veroordeling van Melsam de door Amore Mio geleden en te lijden schade, op te maken bij staat, te vergoeden, met wettelijke rente.
      Alles uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Melsam in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Melsam, onder overlegging van drie producties, de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaren van Amore Mio c.s. in hun vorderingen en bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van Amore Mio c.s. in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.3.Amore Mio c.s. hebben een akte genomen.
    
    2.4.Melsam heeft een antwoord-akte genomen.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. Eind 2009 heeft Melsam van Amore Mio c.s. opdracht gekregen om het restaurant Amore Mio, gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats], te verbouwen.
    
    4.1.2.Melsam heeft voor de verbouwingswerkzaamheden een “bevestigingsofferte” d.d. 25 november 2009 uitgebracht. De offerte is door Melsam en door [appellant sub 2.], mede vennoot van Amore Mio, ondertekend.
    
    
      4.1.3.Melsam heeft Amore Mio c.s. verschillende facturen in verband met de verbouwing gezonden. Het betreft:
      - een factuur d.d. 25 november 2009 met factuurnummer [factuurnummer 1.], ad € 11.900,00, voorschot materialen voor de verbouwing van Restaurant Amore Mio. Deze factuur is voldaan;
      - een factuur d.d. 21 december 2009 met factuurnummer [factuurnummer 2.], ad € 11.900,00, tweede voorschot materialen + werkzaamheden voor de verbouwing van Restaurant Amore Mio. Deze factuur is voldaan;
      - een meerwerkfactuur d.d. 15 januari 2010 met factuurnummer [factuurnummer 3.], ad € 9.123,94. Deze factuur is voldaan;
      - een factuur d.d. 24 januari 2010 met factuurnummer [factuurnummer 4.], ad € 15.470,00, derde voorschot materialen + werkzaamheden voor de verbouwing van Restaurant Amore Mio; 
      - een factuur d.d. 26 januari 2010 met factuurnummer [factuurnummer 5.], ad € 3.391,50, afrekening materialen + werkzaamheden voor de verbouwing van Restaurant Amore Mio. 
    
    
    4.1.4. Bij brieven d.d. 12 en 22 februari 2010 is [appellant sub 2.] aangemaand tot de betaling van de facturen met factuurnummer [factuurnummer 4.] ad € 15.470,00 en factuurnummer [factuurnummer 5.] ad € 3.391,50.
    
    4.1.5. Op 9 februari 2010 is proces-verbaal opgemaakt van een steekpartij die zich op 8 februari 2010 heeft voorgedaan in restaurant Amore Mio, waarbij [X.], (d.w.z. de natuurlijke persoon die onder de naam “Melsam” optreedt) als verdachte is aangemerkt 
    
    4.2.1. Bij exploot van dagvaarding van 27 april 2010 heeft Melsam Amore Mio c.s. gedagvaard en gevorderd: gedaagden, de één betalend de ander zijnde bevrijd, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.861,50, met rente en kosten.
    
    4.2.2. Aan deze vordering heeft Melsam ten grondslag gelegd dat tussen partijen een aannemingsovereenkomst bestaat. Voor deze overeenkomst is een offerte uitgebracht en de daarin genoemde werkzaamheden zijn uitgevoerd. De facturen [factuurnummer 4.] en [factuurnummer 5.], gezamenlijk een bedrag van € 18.861,50, zijn evenwel onbetaald gebleven.
    
    4.2.3. In reconventie hebben Amore Mio c.s. gevorderd voor zover sprake is van een tussen partijen bestaande overeenkomst deze te ontbinden en Melsam te veroordelen de schade die Amore Mio c.s. hebben geleden, op te maken bij staat, te vergoeden.
    
    
      4.2.4. De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2010. De rechtbank heeft vervolgens in conventie de vordering van Melsam toegewezen. 
      Volgens de rechtbank bestond tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk waarbij de tussen partijen overeengekomen afspraken in de offerte zijn neergelegd. 
      Daar niet in geschil is dat de afgesproken werkzaamheden zijn verricht, het werk op 4 februari 2010 is opgeleverd en Melsam, kort gezegd, ten aanzien van de door Amore Mio c.s. gestelde ondeugdelijke nakoming niet in gebreke is gesteld noch sprake is van overschrijding van een fatale termijn voor nakoming, is volgens de rechtbank geen sprake van verzuim en dus niet van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Melsam. De stelling van Amore Mio c.s. dat onder de omstandigheden van het geval van hen niet kon worden verwacht dat zij Melsam in de gelegenheid zouden stellen om de gebreken binnen redelijke termijn weg te nemen gaat volgens de rechtbank niet op nu Melsam had aangeboden iemand anders de daarvoor benodigde werkzaamheden te laten verrichten.
      Amore Mio c.s. zijn daarom volgens de rechtbank gehouden de tussen partijen overeengekomen vergoeding te voldoen. 
      De vorderingen in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, nu geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming.
    
    
    4.3.1. In hoger beroep hebben Amore Mio c.s. zes grieven aangevoerd.
    
    
      4.3.2. Met de grieven I en V stellen Amore Mio c.s. het meerwerk aan de orde. Zij wijzen er op dat een aanneemsom van € 42.661,50 was afgesproken, dat Melsam daarnaast € 9.123,94 wegens meerwerk in rekening brengt, maar dat er geen prijsafspraken omtrent het uit te voeren meerwerk zijn gemaakt. Deels betwisten zij dat het “meerwerk” als zodanig kan worden gekwalificeerd; met betrekking tot de stalen H-balk wijzen zij erop dat het aanbrengen daarvan in de geoffreerde werkzaamheden was inbegrepen.
      Zij stellen de meerwerkfactuur onder druk te hebben betaald omdat anders het werk niet zou worden voltooid; bovendien, zo stellen zij, verwachtten zij dat een en ander bij de eindfactuur door middel van het opnemen van een minderwerkpost zou worden verrekend.
    
    
    4.3.3. Melsam betwist niet de stellingen van Amore Mio c.s ten aanzien van de H-balk, doch wijst er voor het overige op dat er op verzoek van Amore Mio c.s extra werk is uitgevoerd waarvoor extra werkzaamheden zijn uitgevoerd en extra materialen zijn verwerkt; over de prijs is slechts bij benadering gesproken.
    
    
      4.4.1. Gelet op de stellingen van Amore Mio c.s. ten aanzien van de H-balk en het feit dat deze stellingen niet zijn betwist, slaagt grief V voor zover daarmee is betoogd dat het voor de stalen H-balk op de meerwerkfactuur in rekening gebrachte dient te worden verrekend met de nog openstaande facturen.
      Voor het overige geldt dat door Amore Mio c.s onvoldoende gemotiveerd is betwist, ten eerste, dat die werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd, ten tweede, dat Amore Mio c.s. daartoe opdracht hebben gegeven, en ten derde, dat over deze werkzaamheden prijs afspraken zijn gemaakt. Gelet op artikel 7:755 jo. 752 lid 1 BW waren Amore Mio c.s. daarvoor een redelijke prijs verschuldigd. Gesteld noch gebleken is dat het in rekening gebrachte daaraan niet voldoet. Terecht heeft de rechtbank dat meerwerk dus verschuldigd geacht en daarom faalt grief I.
    
    
    4.4.2. Met grief II stellen Amore Mio c.s. dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op 4 februari 2010 de oplevering van het werk heeft plaatsgevonden. Volgens Amore Mio c.s. was op 4 februari 2010 slechts sprake van een bespreking, welke er toe heeft geleid dat Melsam genoteerd heeft welke werkzaamheden nog dienden te worden verricht alvorens het werk als opgeleverd zou kunnen worden beschouwd. Van deze notities is Amore Mio c.s. nooit een kopie ter hand gesteld. Het werk is volgens Amore Mio c.s. niet opgeleverd en niet aanvaard. De aan oplevering verbonden rechtsgevolgen kunnen dan ook niet in werking  treden. 
    
    4.4.3. Melsam stelt dat op 4 februari 2010 sprake is geweest van oplevering. Die datum stond volgens hem gepland. Het werk zou op een paar kleine details na, ten aanzien waarvan hij een handgeschreven A4-tje heeft overgelegd, voltooid zijn. Op 8 februari 2010 zouden de laatste punten in orde worden gemaakt. Volgens Melsam is hij echter niet meer in de gelegenheid gesteld de gebreken te verhelpen.
    
    4.4.4. Dienaangaande overweegt het hof dat uit het door Melsam overgelegde handgeschreven A4-tje, productie 3 bij memorie van antwoord, dat zeer slecht leesbaar is en door geen van partijen is ondertekend, niet is af te leiden dat sprake is geweest van een oplevering. Het heeft er eerder alle schijn van dat sprake is geweest van een opneming. 
    
    4.4.5. Het voorgaande brengt mee dat grief II slaagt. 
    
    
      4.4.6. Met grief III richten Amore Mio c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Amore Mio c.s. Melsam in gebreke hadden behoren te stellen en Melsam de gelegenheid had behoren te geven de gebreken binnen redelijke termijn weg te nemen. 
      Nadat op 4 februari 2010 was opgenomen welke (toen kenbare) gebreken nog moesten worden hersteld, heeft zich op 8 februari 2010 tijdens de uitvoering van de werkzaamheden in het restaurant van Amore Mio c.s. een incident voorgedaan waarbij betrokken waren [X.] en een van zijn onderaannemers [onderaannemer]. [appellant sub 2.] was daarvan - zijns ondanks - getuige. De exacte toedracht ervan is in dit geding niet duidelijk, doch zoveel is duidelijk dat [X.] in elk geval een hobbymes (breekmesje) in zijn handen heeft gehad, niet ten behoeve van uit te voeren werkzaamheden, doch om zich te weer te stellen naar een door hem als bedreigend ervaren opstelling van [onderaannemer]. Dit gegeven brengt met zich dat van Amore Mio c.s in redelijkheid niet verwacht kon worden dat zij een van de betrokkenen, dus ook Melsam, nog toeliet tot het afwerken van de bouw. Een ingebrekestelling, welke zou moeten inhouden het stellen van een termijn en het geven van gelegenheid tot uitvoering alsnog van de werkzaamheden, was bij die stand van zaken zinloos, zodat - voor zover daartoe overigens gronden voorhanden zijn - de toestand van verzuim aanstonds, zonder ingebrekestelling, in trad.
    
    
    Voor zover het gaat om herstel van gebreken gaat ook artikel 7:759 BW ervan uit dat daartoe geen gelegenheid gegeven behoeft te worden als dat in de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de opdrachtgever niet kan worden gevergd.
    
    4.4.7. Uit het voorgaande volgt dat grief III slaagt.
    
    
      4.4.8. Met grief IV brengen Amore Mio c.s. een aantal gebreken naar voren op grond waarvan volgens hen zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming. Volgens Amore Mio c.s. brengt deze tekortkoming mee dat zij niet gehouden zijn het door Melsam gevorderde bedrag te voldoen. Zo zou Melsam geen tekeningen of berekeningen hebben overgelegd op grond waarvan de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd; Amore Mio c.s. zouden nooit een verzoek van Melsam hebben gekregen om voor een bouwvergunning te zorgen, terwijl Melsam niet zonder bouwvergunning zou hebben mogen werken; Begin 2011 zou scheurvorming in een draagmuur van het restaurant Amore Mio zijn opgetreden, uit het door Amore Mio c.s. overgelegde rapport van Buro J te Teteringen zou blijken dat de scheur is veroorzaakt door een vermoedelijk niet juist opgelegde stalen ligger.
      Voorts is volgens Amore Mio c.s. een aantal in de offerte/overeenkomst opgenomen werkzaamheden niet dan wel niet op de overeengekomen wijze uitgevoerd. Kort gezegd is/zijn:
      - in strijd met de offerte geen MDF platen van 18 mm, maar multiplex platen van 15 mm  gebruikt. Dit terwijl Amore Mio hier nooit mee zou hebben ingestemd;
      - de elektra niet naar behoren aangelegd en als gevolg van verricht meerwerk de meterkast tot een wanorde geworden;
      - elektra niet gekeurd door een gecertificeerd elektricien, hetgeen wel was toegezegd;
      - de lambrisering dichtgetimmerd, zodat de daarachter aanwezige radiatoren niet zijn te bereiken, terwijl de afwerking gammel is;
      - slechts drie bogen gerealiseerd, terwijl er volgens de offerte vier geraamten voor bogen zouden worden gemaakt;
      - bij de scheidingswand tussen restaurant en afhaalbalie geen boog gemaakt;
      - de wanden niet gestuukt en gedecoreerd en zijn de gipsplaten slecht gesausd;
      - de vloer niet waterpas, lopen de naden van de plavuizen niet door en is door aanzienlijke hoogte verschillen een gevaarlijke situatie ontstaan die er voorheen niet was;
      - geen nieuwe dichte pui geplaatst;
      - de H balk niet goed geplaatst;
      - de luchtdoorlaten bij de ramen niet meer bereikbaar en is het vervangen van ramen niet meer mogelijk;
      - de verwarmingsbuizen achter de lambrisering niet aan de wand bevestigd en zijn de elektriciteitsleidingen niet overeenkomstig de geldende normen aangelegd.
    
    
    
      4.4.9. Het hof overweegt als volgt.
      Wat het ontbreken van tekeningen en berekeningen betref:.
      Onvoldoende is gesteld of gebleken omtrent feiten en omstandigheden, zoals de aard van de uit te voeren werkzaamheden, welke met zich brachten dat het opmaken van constructietekeningen en constructieberekeningen in dit geval vereist was. Dat bij het uitvoeren van een verbouwing een houten balk wordt vervangen door een stijvere stalen H-balk welke op het oog, naar de ervaring van de bouwer, ruim voldoende is, is niet ongebruikelijk. In zoverre faalt grief IV.
    
    
    
      Wat betreft de nieuwe dichte pui betreft:
      Melsam stelt dat over een pui geen afspraken zijn gemaakt en deze ook niet in de offerte is opgenomen. In de “bevestigingsofferte” wordt echter wel het verwijderen van de oude pui en het terugplaatsen van een dichte pui met alleen een deur genoemd. Indien deze werkzaamheden niet zijn uitgevoerd, geldt dat deze niet in rekening gebracht kunnen worden. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen van partijen op dit punt, ook ten aanzien van de kosten van de pui die in de offerte waren begrepen.
    
    
    
      Wat de ondeugdelijke oplegging van de H-balk betreft:
      Volgens Buro J zou deze aan een zijde een oplegging van slechts 3 cm hebben. Niet is echter gebleken dat dit op eigen waarnemingen of metingen van Buro J berust. In hoger beroep stellen Amore Mio c.s. zonder nadere toelichting dat de H-balk op “houten klossen” zou zijn gelegd. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen van partijen op dit punt. Voorts wijten Amore Mio c.s. het optreden van scheurvorming in een draagmuur aan een onjuiste oplegging van deze stalen ligger. Hiervoor is vooralsnog onvoldoende bewijs voorhanden, maar Amore Mio c.s  zullen in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen op dit punt te bewijzen. 
    
    
    
      Ook ten aanzien van de overige, onder 4.4.8. genoemde punten geldt dat het hof nadere inlichtingen van partijen verlangt. 
      Ter verkrijging van inlichtingen zal het hof een comparitie van partijen gelasten. 
      Amore Mio c.s. zullen ter comparitie in de gelegenheid worden gesteld om opgave te doen van het aantal getuigen, en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n), in verband met bovengenoemde bewijslevering.
    
    
    Melsam wordt verzocht de voor diverse onderdelen in rekening gebrachte bedragen ter comparitie te specificeren en te onderbouwen. Kopieën van schriftelijke informatie dient hij uiterlijk twee weken voor de comparitie aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris te doen toekomen.
    
    4.4.10. Met grief V voeren Amore Mio c.s. voorts aan dat Melsam geen recht heeft op betaling van het door hem gevorderde bedrag ad € 18.861,50 omdat hierop bedragen in verband met minderwerk in mindering dienen te worden gebracht. Zo zou een bedrag wegens het ontbreken van een boog in mindering dienen te worden gebracht, evenals een bedrag wegens het ontbreken van stucwerk en decoratie. 
    
    4.4.11. Nu de in deze grief genoemde punten tijdens de comparitie aan de orde zullen komen houdt het hof zijn oordeel over deze grief aan.
    
    4.4.12. Met grief VI richten Amore Mio c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie. Volgens Amore Mio c.s. heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat Melsam niet tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en heeft de rechtbank ten onrechte de vorderingen van Amore Mio c.s. afgewezen. Ter onderbouwing van deze grief verwijzen Amore Mio c.s. naar hetgeen door hen met de grieven I tot en met V is aangevoerd.
    
    4.4.13. Gezien het voorgaande houdt het hof het oordeel over deze grief aan.
    
    4.4.14. Het hof overweegt dat het mogelijk een deskundige zal moeten benoemen om de door Amore Mio c.s. gestelde gebreken te onderzoeken. Ter comparitie zal in dit verband de vraag aan de orde komen of de situatie in restaurant Amore Mio nog dezelfde is als op 8 februari 2010. Eveneens zal aan de orde komen de vraag of partijen, zo mogelijk eensluidend, een voorstel hebben wie als deskundige zou kunnen optreden.
    
    4.4.15. De comparitie zal tevens worden benut om te onderzoeken of partijen geheel of gedeeltelijk tot een minnelijke regeling kunnen komen. 
    
    4.4.16. Het hof houdt ieder verder oordeel aan.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bepaalt dat [X.] in persoon en Amore Mio c.s. deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rechtsoverweging 4.4.9., 4.4.14. en 4.4.15. vermelde doeleinden;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 8 mei 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten op maandagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    
      verzoekt partijen kopieën van schriftelijke informatie dat hij/zij wil(len) bijbrengen, uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de 
      raadsheer-commissaris;
    
    
    laat Amore Mio c.s. toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de scheurvorming in een draagmuur van restaurant Amore Mio veroorzaakt is door oplegging van de stalen ligger;
    
    bepaalt, voor het geval Amore Mio c.s. bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van voormelde raadsheer-commissaris op voormelde plaats op een nader ter comparitie door deze te bepalen datum;
    
    bepaalt dat de advocaat van Amore Mio c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en de civiele griffie; 
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M. Huijbers-Koopman en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2012.