ECLI:NL:GHSHE:2013:3059, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-07-2013, HD 200.099.268/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op tussenarrest van 18 december 2012. huurovereenkomst
        kopiëermachines.
        Opgedragen bewijs niet geleverd. Geen dwaling aangenomen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Afdeling civiel recht
  
  
    zaaknummer HD 200.099.268/01
    
      arrest van 16 juli 2013
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      Itec B.V.,
    
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    appellante in principaal appel,	
    geïntimeerde in incidenteel appel,
    advocaat: mr. N.J.C. Spapen,
  
  
    tegen:
  
  
    
      Stichting Doopsgezind Zorgcentrum “Het Mennistenerf”,
    
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    geïntimeerde in principaal appel,
    appellante in incidenteel appel,
    advocaat: mr. P. Holthuis,
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 december 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector Kanton, locatie ’s-Hertogenbosch onder nummer 728450 gewezen vonnis van 13 oktober 2011.
  
  
    
      6Het tussenarrest van 18 december 2012
    
    
      Bij genoemd arrest is aan Mennistenerf een bewijsopdracht gegeven, is bepaald dat na afloop van de getuigenverhoren een comparitie zal worden gehouden en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    
    
  
  
    
      7Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      Mennistenerf heeft een memorie na tussenarrest en ten behoeve van zitting ter comparitie genomen en daarbij zeven producties overgelegd.
    
    
    
      Itec heeft een antwoordmemorie na niet gehouden enquête genomen.
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd.
    
    
  
  
    
      8De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      8.1.
      In het tussenarrest komt het hof tot de voorlopige conclusie (r.o. 4.1.4) dat
      
        
          de overeenkomst van 1 juni 2009 geldt voor beide kopieermachines behoudens tegenbewijs door Mennistenerf;
        
        
          indien Mennistenerf in dat bewijs slaagt, de overeenkomst van 1 juni 2009 alleen geldt voor de A307;
        
        
          in dat geval de overeenkomst van 19 december 2005 voor de CP3545 kon worden opgezegd tegen het einde van de looptijd van die overeenkomst, 19 juni 2011.
        
      
      Het hof overwoog vervolgens dat in het geval Mennistenerf slaagt in het tegenbewijs, moet worden vastgesteld welk huurbedrag zij na 19 juni 2011 verschuldigd is voor alleen de A307. Daartoe zou een comparitie worden gelast in aansluiting op de getuigenverhoren, bij welke gelegenheid Itec daaromtrent nadere inlichtingen zou kunnen geven. De comparitie zou tevens worden benut om een schikking te beproeven.
      
    
    
      8.2.
      Mennistenerf heeft afgezien van getuigenverhoor. Zij wenst bewijs te leveren aan de hand van schriftelijke stukken. In het onderdeel van haar memorie dat betrekking heeft op de bewijsopdracht verwijst Mennistenerf naar de voorgaande processtukken en een bij deze memorie overgelegde schriftelijke verklaring van mevrouw [getuige sub 1.], lid van de Raad van Bestuur van Mennistenerf. Mennistenerf concludeert dat op grond van deze processtukken en genoemde verklaring is komen vast te staan dat Mennistenerf er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat zij met het ondertekenen van de Overeenkomst 2009 Mennistenerf niet heeft gebonden aan een contract met een looptijd van 78 maanden voor de huur van en onderhoud op twee gebrekkige machines, waarvan er één tweedehands was.
      
      
        8.3.1.
        
          De aan Mennistenerf gegeven bewijsopdracht luidde:
          Laat Mennistenerf toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de overeenkomst van 2009 uitsluitend ten aanzien van de A307 een looptijd van 78 maanden ingaande 1 juni 2009 inhield en dat de overeenkomst van 2005 van kracht zou blijven betreffende de looptijd van de overeenkomst ten aanzien van de CP3545.
        
        
      
      
        8.3.2.
        Aan deze bewijsopdracht lag ten grondslag, dat beide partijen de overeenkomst van  2009 hebben ondertekend en dat die akte dwingend bewijs oplevert tussen partijen, behoudens tegenbewijs, zodat voorshands ervan moet worden uitgegaan dat Mennistenerf twee kopieermachines van Itec heeft gehuurd voor de prijs van € 1.390,-- per maand met een initiële duur van 78 maanden (rov. 4.7 tussenarrest).
        
      
      
        8.3.3.
        Mennistenerf verwijst voor haar standpunt met betrekking tot de bewijslevering naar voorgaande processtukken. Het hof stelt voorop dat het bij zijn oordeel in het tussenarrest uiteraard rekening heeft gehouden met de processtukken van Mennistenerf. Mennistenerf heeft thans nogmaals verwezen naar brieven van mevrouw [getuige sub 1.] van 24 juni 2009 en 23 juli 2009. Deze brieven zijn weergegeven in het tussenarrest onder 4.1.4 en 4.1.5. Die brieven houden in dat Mennistenerf niet tevreden was met de prestaties van Itec, ze leveren geen tegenbewijs op tegen het in 8.3.2 genoemde uitgangspunt. Mennistenerf heeft voorts verwezen naar productie 9 bij memorie van antwoord. Deze productie bevat een verslag van de onvrede bij Mennistenerf over de handelwijze van Itec. Ook hieruit kan geen tegenbewijs tegen de overeenkomst worden geput.
        
      
      
        8.3.4.
        Mennistenerf verwijst voorts naar de schriftelijke verklaring van mevrouw [getuige sub 1.] van 8 februari 2013. Voordat het hof op de inhoud van deze verklaring ingaat, stelt het hof het volgende voorop. Een schriftelijke verklaring heeft net als een getuigenverklaring vrije bewijskracht. Terecht heeft Itec aangevoerd dat bij de beoordeling van de verklaring rekening moet worden gehouden met het feit dat zij bij een getuigenverklaring in de gelegenheid zou zijn gesteld vragen aan mevrouw [getuige sub 1.] te stellen, welke gelegenheid zich nu niet heeft voorgedaan. Voor de beoordeling van de bewijskracht van de verklaring acht het hof ook van belang dat geen verhoor door een raadsheerechter-commissaris plaatsgevonden. Met deze omstandigheden houdt het hof rekening. Ook heeft Itec er op gewezen dat mevrouw [getuige sub 1.] wanneer zij als getuige zou zijn gehoord, als partijgetuige zou zijn te beschouwen. Dat brengt mee dat aan haar verklaring alleen bewijs zou toekomen indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
        
      
      
        8.3.5.
        
          De verklaring van mevrouw [getuige sub 1.] houdt onder meer in:
          
            “In 2008 en 2009 hadden veel van die problemen te maken met het vermogen van de machine (…) Hierover hebben we in maart 2009 bij Itec geklaagd. Toen werd ons (…) door de heer [vertegenwoordiger van Itec], een vertegenwoordiger van Itec, verteld dat er een 
            nieuwe 
            kopieermachine bijgeplaatst zou moeten worden om aan de beloofde kopieercapaciteit te kunnen voldoen. Dit heeft geresulteerd in de levering van de A307. Voor ontvangst van die A307 moest ik wel in een bonboek tekenen. Achteraf kwam ik erachter dat dit een contract met een nieuwe ingangsdatum bleek te zijn. Er is tijdens het gesprek met de heer [vertegenwoordiger van Itec], mevrouw [X.] en mij ook niet gesproken over het feit dat het plaatsen van de A307 betekende dat er een nieuw contract zou worden gesloten voor beide apparaten. Door het zetten van mijn handtekening heb ik onbewust en ongewild blijkbaar het bejaardencentrum verplicht 78 maanden lang bijna EUR 1400 aan Itec te betalen. Als ik dit van te voren van Itec had gehoord, dan had ik hiervoor nooit mijn handtekening gezet. (…)
          
          
            Onze problemen waren niet opgelost. Ook hier geldt weer dat als ik geweten zou hebben dat Itec een tweedehands, gebrekkig apparaat zou leveren, ik nooit mijn handtekening zou hebben gezet. (…)
          
          
            Itec heeft toen voorgesteld om de gebruikte A307 te vervangen door een ander apparaat: de CP2828. (…) We kwamen in een vergevorderd stadium in de onderhandelingen, zie mijn e-mail van 18 augustus 2009. Echter, voor het tot een afspraak kwam realiseerden we ons toen dat het nieuwe contract dat werd gepresenteerd weer een termijn van 78 maanden zou hebben. Wij hadden daar geen goed gevoel over, we waren ons vertrouwen in Itec kwijt. We kwamen tot het inzicht dat we helemaal geen nieuw contract wilden sluiten met een partij die vanaf begin af aan niet heeft gedaan wat zij beloofd had! (…)
          
          
            Mijn conclusie over de bewijsopdracht van het hof: ik kan slechts verklaren dat ik erop heb vertrouwd – en dat ik dat ook mocht gezien de omstandigheden -  dat de overeenkomst van 2009 zowel ten aanzien van de A307 als de CP3545 
            geen 
            looptijd van 78 maanden ingaande 1 juni 2009 inhield. In mijn optiek hadden we een overeenkomst die in 2005 was gesloten en in 2010 zou eindigen met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar. De inhoud van het contract van 2009 en de verstrekkende gevolgen zijn ons nooit duidelijk gemaakt door Itec. Nooit hebben wij gesproken over een termijn van 78 maanden. (…)
          
          
            In het tussenarrest in paragraaf 4.6 is geciteerd wat ik gezegd zou hebben tijdens het pleidooi: ‘Tijdens het pleidooi heeft mevrouw [getuige sub 1.], die namens Mennistenerf de overeenkomst heeft getekend, verklaard dat zij ervan uitging dat de termijn van 78 maanden alleen gold voor de A307, niet ook voor de CP3545”. Dit is 
            niet
             juist. Uw hof heeft deze stelling zo geformuleerd en mij gevraagd of dit inderdaad zo was. In de hitte van de strijd heb ik hierop ‘Ja’ gezegd. Nu, in alle rust, zie ik dat het antwoord ‘nee’ had moeten zijn. Het is spijtig dat ik dit zo geantwoord heb, maar ik moet dit voor de volledigheid corrigeren. Zoals het door mij gestelde in de tweede alinea naar voren gebracht wordt, blijkt dat ons nooit duidelijk verteld is dat het om een nieuw contract voor beide machines ging.”
          
        
        
      
      
        8.3.6.
        Allereerst gaat het hof in op de opmerking van mevrouw [getuige sub 1.] dat zij een verkeerd antwoord heeft gegeven op een ter zitting door het hof gestelde vraag. Hier blijkt het nadeel van een schriftelijke verklaring ten opzichte van een verklaring als getuige: het is het hof nu niet zonder meer duidelijk wat mevrouw [getuige sub 1.] destijds heeft begrepen, nu zij toevoegt dat haar niet is verteld dat het om een nieuw contract voor beide machines ging, wat juist in lijn lijkt te zijn met het antwoord dat zij ervan uitging dat de nieuwe termijn uitsluitend voor de A307 gold en niet voor de CP3545. 
        
      
      
        8.3.7.
        De bewijsopdracht is mede gebaseerd op het uitgangspunt dat mevrouw [getuige sub 1.] de opmerking maakte zoals weergegeven in het tussenarrest onder 4.6, laatste zin. Het hof laat  in het midden of de correctie van mevrouw [getuige sub 1.] overtuigend is. Als mevrouw [getuige sub 1.] de opmerking niet had gemaakt, dan zou mogelijk aan Mennistenerf zijn opgedragen in meer algemene zin tegenbewijs te leveren tegen de akte waarin de overeenkomst van juni 2009 is vastgelegd.
        
      
      
        8.3.8.
        Het hof is van oordeel dat Mennistenerf niet in het bewijs is geslaagd. Dat oordeel zou niet anders luiden bij een meer algemeen geformuleerde bewijsopdracht. De schriftelijke verklaring van mevrouw [getuige sub 1.] biedt voor de te bewijzen feiten en omstandigheden, waaruit zou moeten worden afgeleid dat in juni 2009 geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, geen aanknopingspunt. Zij stelt dat zij voor de levering van de A307 in een bonboek van Itec moest tekenen. Uit het in rov. 4.1.2. van het tussenarrest geciteerde stuk blijkt echter duidelijk dat dat stuk geen bon was, maar een overeenkomst, waarin een duur van de overeenkomst is vermeld en ook het per maand te factureren bedrag. Indien mevrouw [getuige sub 1.] dacht dat het om een afleverbon ging, is dat te wijten aan onoplettendheid. Overigens leidt het hof uit het deel van de verklaring dat betrekking heeft op het vervolg van de contacten tussen Mennistenerf en Itec in augustus 2009 af, dat Mennistenerf wel degelijk begreep dat het om een overeenkomst met een duur van 78 maanden ging, nu mevrouw [getuige sub 1.] verklaart dat Mennistenerf zich toen realiseerde dat zij een dergelijke overeenkomst niet met Itec wilde aangaan. Er is door Mennistenerf naast de verklaring van mevrouw [getuige sub 1.] geen ander (schriftelijk) bewijs bijgebracht.
        
      
      
        8.4.1.
        Mennistenerf heeft zich ook beroepen op dwaling. Het hof heeft in rov. 4.17 van het tussenarrest overwogen dat het de beslissing op dat beroep zou aanhouden tot na de getuigenverhoren. Hoewel geen getuigenverhoren zijn gehouden zal het hof nu nader op die stelling ingaan. Mennistenerf heeft gesteld dat zij meende dat met de levering van de A307 de problemen met de CP3545 zouden worden opgelost en dat Itec daarmee haar verplichtingen uit de overeenkomst van 2005 zou nakomen. Itec had Mennistenerf in de persoon van mevrouw [getuige sub 1.] ervan op de hoogte moeten brengen dat zij door haar handtekening te zetten Mennistenerf zou verbinden tot het betalen van huur- en onderhoudsvergoedingen aan Itec van een gebrekkige CP3545 en een oude A307 tot en met december 2015. Als mevrouw [getuige sub 1.] dat zou hebben geweten had zij haar handtekening nimmer gezet.
        
      
      
        8.4.2.
        Itec heeft deze stellingen van Mennistenerf weersproken. Volgens haar was voor alle partijen glashelder dat een nieuwe overeenkomst werd gesloten: er werd een ander maandbedrag afgesproken, een andere termijn overeengekomen en enige ratio voor het om niet plaatsen van de kostbare A307 ontbrak.
        
      
      
        8.4.3
        Het hof is van oordeel dat Mennistenerf onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat sprake is van dwaling in de zin van artikel 6:228 BW. Mennistenerf beroept zich erop dat Itec haar beter had moeten voorlichten. In de door partijen ondertekende overeenkomst van juni 2009 staat echter duidelijk omschreven welke verplichtingen partijen over en weer aangingen. Als Mennistenerf desalniettemin zou hebben gedwaald omtrent de nieuwe overeenkomst, dan komt dat in deze omstandigheden voor haar risico. Het beroep op dwaling kan dus niet slagen. Aan het door Mennistenerf uitgeproken verlangen de overeenkomst te wijzigen komt het hof – wat daar ook van zij – niet toe.
        
      
    
    
      8.5.
      In het tussenarrest heeft het hof aangekondigd dat na afloop van de getuigenverhoren een comparitie van partijen zou worden gelast. Doel daarvan was vast te stellen welke huur Mennistenerf verschuldigd zou zijn na 19 juni 2011 voor alleen de A307. Nu Mennistenerf niet in het opgedragen bewijs is geslaagd, behoeft die vraag geen beantwoording. Het hof zal geen comparitie gelasten uitsluitend voor het beproeven van een schikking, nu partijen daarvoor al gelegenheid hadden bij het pleidooi. Vanzelfsprekend staat het partijen te allen tijde vrij zelf tot een schikking te komen.
      
    
    
      8.6.
      Uit hetgeen het hof in het tussenarrest en het voorgaande heeft overwogen, blijkt dat de grieven twee tot en met vijf van Itec slagen en dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven.
      
      
        8.7.1.
        Het hof beoordeelt thans de toewijsbaarheid van de vorderingen van Mennistenerf, zoals opnieuw geformuleerd in de memorie van grieven/incidenteel appel, weergegeven in rov. 4.3 van het tussenarrest.
        
      
      
        8.7.2.
        De primaire vorderingen sub 1 en 2 zijn niet toewijsbaar, nu niet is komen vast te staan dat de overeenkomst van 1 juni 2009 deel uitmaakt van de nakoming van de overeenkomst van 19 december 2005.
        
      
      
        8.7.3.
        De subsidiaire vordering sub 1 is niet toewijsbaar, omdat niet is komen vast te staan dat de overeenkomst van 19 december 2005 voor de CP3545 is blijven voortbestaan. De subsidiaire vorderingen sub 2 en 3 zijn niet toewijsbaar op grond van de overwegingen sub 4.10.1 tot en met 4.10.5 van het tussenarrest.
        
      
      
        8.7.4.
        De meer subsidiaire vordering sub 1 is gelijkluidend aan de subsidiaire vordering sub 1 en dus evenmin toewijsbaar. De meer subsidiare vorderingen sub 2 en 3 zijn ook niet toewijsbaar, nu het hof het beroep op dwaling heeft verworpen.
        
      
      
        8.7.5.
        In haar memorie na tussenarrest heeft Mennistenerf zich nog beroepen op brieven van Fortis en Holland Office Group BV van respectievelijk 25 januari 2006 en 18 mei 2009 en een door haar advocaat op 9 januari 2013 uitgebrachte ontbindingsverklaring. Voor zover Mennistenerf hiermee de grondslag van haar vordering wil aanvullen, acht het hof dat tardief op basis van de twee-conclusie-regel van art. 347 Rv. Niet is gesteld of gebleken dat zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet. Voor zover Mennistenerf zich op deze stukken wil beroepen bij wijze van verweer, dan heeft zij daartoe de gelegenheid in een eventueel door Itec in te stellen procedure.
        
      
    
    
      8.8.
      De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de vorderingen van Mennistenerf alsnog zullen worden afgewezen. Mennistenerf zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
      
    
  
  
    
      9De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst de vorderingen van Mennistenerf af;
    
    
    
      veroordeelt Mennistenerf in de kosten van de procedure welke aan de zijde van Itec worden begroot op € 105,00 aan verschotten en € 600,00 aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 725,31 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris van de advocaat in principaal appel en € 1.341,00 aan salaris van de advocaat in incidenteel appel;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Huijbers-Koopman, H.A. W. Vermeulen en G.E. van Maanen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2013.
    
    
    
      er