ECLI:NL:GHSHE:2016:3088, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-07-2016, 200.149.058_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aansprakelijkheid advocaat. Verjaring ex art. 3:310 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.149.058/01
    
    
    
      
        arrest van 19 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellant in principaal appel en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. D.P.M.G. van den Boom te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde in principaal appel en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.W. van der Horst te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 17 april 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de toenmalige rechtbank Breda , sector civiel recht van 3 oktober 2012 en van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats Breda van 22 januari 2014, gewezen tussen appellant in het principaal appel - [appellant] - en [echtgenote appellant] als eisers en geïntimeerde in het principaal appel - [geïntimeerde] - en [geïntimeerde] Advocaat BV als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/230972 / HA ZA 11-282)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis van de toenmalige rechtbank Breda van 20 juli 2011, waarbij een verschijning van partijen is bevolen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven waarbij producties zijn overgelegd;
    - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd;
    - de memorie van antwoord in incidenteel appel waarbij producties zijn overgelegd. 
    Nadat partijen arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De rechtbank heeft in het vonnis van 3 oktober 2012 onder 3.1 vastgesteld van welke feiten zij bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. Voor zover die feiten relevant zijn en niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Hierna volgt een opsomming van die feiten voor zover relevant en niet bestreden.
      
      a. [appellant] was (mede)eigenaar van grond gelegen tussen de gemeente [plaats 1] en [plaats 2] . In 1996 is hij in overleg getreden met de heer [makelaar] , makelaar bij [makelaardij]  over verkoop en ontwikkeling van een deel van zijn grond (hierna het perceel).
      
      b. Vanaf december 1999 heeft [appellant] zich in het kader van de tot stand te brengen onroerend goed transactie laten bijstaan door [geïntimeerde] als advocaat. [appellant] bediende zich hierbij verder van genoemde [makelaar] en van [medewerker PWC] , werkzaam bij accountantskantoor PWC.
      
      c. Bij brief van 20 april 2000 (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg) schrijft [geïntimeerde] namens [appellant] aan mogelijke kopers dat [appellant] het perceel te koop heeft voor een bedrag van ± f 12.000.000,-.
      
      d. Uit correspondentie tussen [koper 1] , zijn advocaat mr. Gebel , [makelaar] en [appellant] gevoerd tussen juli 1996 en januari 2001 (productie 17 dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat deze personen het met elkaar eens waren dat de uiteindelijke waardevermeerdering van de grond als gevolg van bestemmingswijziging (van “koud” (agrarische bestemming) naar “warm” (bouwbestemming)) ten goede zou moeten komen aan [appellant] en dat winst gerealiseerd door bebouwing ten goede zou moeten komen van [koper 1] .
      
      e. In 2001 melden zich bij voornoemde heer [koper 1] de heren [koper 2] en [koper 3] . Zij richten op Digit Parc B.V.
      
      f. Nadat onderhandelingen hebben plaatsgevonden, wordt in april 2001 een concept koopovereenkomst opgesteld tussen [appellant] en zijn echtgenote als verkopers en Digit Parc B.V. als koper (productie 4 conclusie van antwoord). Als totale koopprijs is in woorden vermeld “negen miljoen vijfhonderd duizend gulden” (art. 2.1). Het in cijfers getypte bedrag is voor het hof onleesbaar omdat daaroverheen met de hand is geschreven. De handgeschreven cijfers en getypte cijfers vermelden tezamen als koopprijs “9670000,00”. Verder is vermeld dat levering dient plaats te vinden uiterlijk 31 december 2003 (art. 6.1). Het concept bevat geen clausule inhoudende dat de verkoper recht heeft op rente over de koopprijs in de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de dag van de levering (hierna “de renteclausule”). Het concept bevat evenmin een clausule waarin is bepaald dat de verkoper van de koper een vergoeding ontvangt wegens eventuele meerwaarde uit bestemmingswijziging van “koud naar warm” (hierna de meerwaardeclausule). Het concept wordt in mei 2001 besproken tussen [appellant] , [medewerker PWC] en [geïntimeerde] (nr. 18 conclusie van antwoord. [appellant] stelt in nr. 8 memorie van grieven dat ook aanwezig waren zijn echtgenote en de heer [makelaar] ). 
      
      g. Op 14 september 2001 vinden er (weer) onderhandelingen plaats. Aanwezig zijn de heren [appellant] , [koper 1] , [koper 2] , [geïntimeerde] , Gebel , [medewerker PWC] en [makelaar] . Het van deze onderhandelingen door [makelaar] opgemaakte verslag (productie 10 conclusie van antwoord) houdt onder meer in:
      
        
          “(…)
        
        
          Voorts memoreert de heer [koper 1] er aan dat de afspraken met de heer [appellant] zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat de heer [appellant] de meerwaarde van de grond krijgt ten gevolge van de bestemmingswijziging en dat de heer [koper 1] zijn winst behaalt uit de ontwikkeling en realisering van het bedrijvenpark. De heer [koper 1] ziet dit nog steeds als basis van de overeenkomst.
        
        
          (…)
        
      
      
        5. Termijnen / rentebetaling
      
      
        
          Door de heer [geïntimeerde] wordt ter sprake gebracht dat het niet ongebruikelijk is dat er afspraken omtrent een renteverrekening in de akte worden opgenomen. (…)
        
        
          In het kader hiervan wijst de heer [koper 1] erop dat zijn calculaties van de grondopbrengst uitkwamen op NLG 8.670.000,- k.k. De heer [appellant] heeft daar eenzijdig NGL 1.000.000,- bij opgeteld en heeft zijn handtekening geplaatst onder een verkoopsom van                      NLG 9.670.000,-.
        
        
          Na overleg met [makelaardij] is de heer [koper 1] onder protest akkoord gegaan met een koopsom van NLG 9.500.000,- k.k., welke dan ook in de conceptakte is opgenomen. Om deze grondprijs echter te kunnen waarmaken zullen de omliggende gronden aanzienlijk goedkoper ingekocht moeten kunnen worden. Derhalve kan er geen sprake zijn van een rentevergoeding. (…)”  
        
      
      
      h. Bij brief van 19 september 2001 (productie 22 conclusie van repliek) schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] , voor zover hier van belang:
      
        
          “(…)
        
        
          De niet te verekening of geen aanspraak, van rente op koopsom Digit Parc gaat [appellant] 
          niet 
          mee akoord
        
        
          Vele
           malen is afgesproken [appellant] winst uit gronden [koper 1] -bouw winst in bouwen (…)”.
        
      
      
      i. Op 30 oktober 2001 wordt weer een concept koopovereenkomst opgesteld tussen wederom 
      
        [appellant] en zijn echtgenote als verkopers en Digit Parc B.V. als koper (productie 11 conclusie van antwoord). De totale koopprijs bedraagt NLG 9.500.000,- (art. 2.1) en levering dient plaats te vinden uiterlijk 31 december 2005 (art. 5.1). Het concept bevat geen renteclausule en geen meerwaardeclausule. 
      
      j. Bij brief van 17 januari 2002 (productie 9 memorie van grieven) schrijft [makelaar] aan [appellant] en zijn echtgenote, voor zover relevant:
      
        
          “(…)
        
        
          Via [medewerker PWC] kreeg ik jullie reactie op de koopakte, (…).
        
        
          Vele malen heb ik met [koper 1] over andere mogelijkheden gesproken, en hoewel hij zich houdt aan de gemaakte afspraak dat de grondwaardestijging aan jou toekomt en hij de winst uit de gebouwen zal halen, is iedere verdere kostenverhogende factor niet meer verantwoord. (…).
        
        
          In de afgelopen twee jaar heb ik je er bij herhaling op gewezen dat je, door geen definitief standpunt in te nemen, de gehele ontwikkeling onnodig vertraagt in een periode dat het economisch goed gaat. Het mag duidelijk zijn dat wij thans in een omslagfase van de economie verkeren, waarbij de toekomstperspectieven er op dit moment niet meer zo goed uitzien. 
        
        
          Je hebt midden vorig jaar eenzijdig de verkoopprijs met NLG 1.000.000- (…) verhoogd. Het resultaat hiervan is dat (…) [koper 1] bereid is NLG 800.000,- (…) te accepteren en de koopsom te verhogen tot NLG 9.500.000,- (…). Daarmee heb je absoluut het onderste uit de kan bereikt. (…)”.
        
      
      k. Bij brief van 1 maart 2002 (productie 4 akte overlegging producties d.d. 30 september 2011) van [geïntimeerde] aan de heer [medewerker PWC] stuurt [geïntimeerde] aan [medewerker PWC] onder meer een conceptbrief gericht aan mr. Gebel (eveneens overgelegd bij genoemde productie 4). Deze conceptbrief houdt onder meer in:
      
        
          “(…)
        
        
          Het tegenvoorstel komt hierop neer:
        
        I. De verkoopprijs van f 9.500.000,00 kosten koper wordt aanvaard (…)
      
      
      
        
          U ziet dat het voor cliënt van belang is dat geen discussie meer gevoerd behoeft te worden over verontreiniging die er niet is, terwijl cliënt afziet van een rentevergoeding voor het feit dat kennelijk het nog enige tijd zal duren alvorens, bijvoorbeeld, de onherroepelijke bouwvergunning is afgegeven. Cliënt wenste aanvankelijk in het contract op te nemen dat he een rentevergoeding zou worden vergoed in verband met de vertraging bij de financiële afwikkeling die het gevolg is van de vertraging bij het verlenen van de bouwvergunning. 
        
        
          (…)”.
        
      
      
      l. Op 5 maart 2002 (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) schrijft Krijgen aan [geïntimeerde] :
      
        
          “5 maart 2002                                                         antw Concept
        
        
                                                                                          1 Maart 2002
        
        
          Beste Mr [geïntimeerde]
        
        
          O.a. punt 11
        
        
          Afziet van een rente vergoeding is Fout
        
        
          Moet zijn krijgt rente.”
        
        De woorden “afziet van” zijn omcirkeld en met een kruis in de cirkel doorgehaald.
      
      
      m. De concepten van de koopovereenkomst van 9 april 2002 (productie 12 conclusie van antwoord), 3 oktober 2002 (productie 13 conclusie van antwoord) en 11 oktober 2002 (productie 14 conclusie van antwoord) bevatten geen van allen de twee genoemde clausules. 
      
      n. Bij brief van 21 september 2002 (productie 18 conclusie van antwoord) schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] , voor zover hier van belang:
      
        
          “(…)
        
        
          In het vorige koopcontract stond vermeld er is puin en asbest aanwezig (…)
        
        
          Wat betreft terugkoop perceel grond stuur ik via [medewerker PWC] binnenkort u een ingekleurde schets (…)
        
        
          In afwachting v [medewerker PWC] en mij: door u opgemaakt koopcontract. duidelijk en safe Kunnen deze zaak snel afronden (…)”. 
        
      
      
      o. De uiteindelijk tussen [appellant] als verkoper en Digit Parc B.V. op 18 december 2002 ondertekende verkoopovereenkomst (productie 3 conclusie van antwoord) bevat een renteclausule noch een meerwaardeclausule. De koopprijs is NLG 9.750.000,- (art. 2.1). Levering dient plaats te vinden uiterlijk 31 december 2007 (art. 7).
      
      p. Het perceel wordt bij notariële akte van 7 december 2007 door [appellant] geleverd aan Digit Parc (productie 7 dagvaarding in eerste aanleg/ productie 22 conclusie van antwoord).
      
      q. Bij brief van 9 november 2010 (productie 23 conclusie van antwoord) namens [appellant] deelt mr. Van den Boom [geïntimeerde] mee, voor zover relevant:
      
        
          “(…)
        
        
          Bij brief van 13 september jongstleden heb ik u inmiddels aansprakelijk gehouden voor de schade aan de zijde van de heer en mevrouw [appellant] ontstaan als gevolg van het ontbreken van een rentebeding in de koopovereenkomst terzake van de grond, u genoegzaam bekend. 
        
        
          Ik heb (…) het dossier nogmaals grondig bestudeerd (…).
        
        
          Ik ben op basis daarvan tot de conclusie gekomen dat in de overeenkomst eveneens de clausule had opgenomen dienen te worden terzake van de waardevermeerdering van de grond. Deze clausule werd evenmin opgenomen in de overeenkomst. Cliënten hebben ook als gevolg daarvan schade geleden. Voor deze houd ik u eveneens aansprakelijk. (…)”
        
      
      
    
    
      4.2
      
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover thans nog relevant, dat de rechtbank voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad voor recht verklaart dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tot opdracht tussen hem en [appellant] respectievelijk dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en dat hij aansprakelijk is jegens [appellant] voor de schade die daarvan het gevolg is, onder welke schade ten minste doch niet uitsluitend wordt begrepen de schade aan de zijde van [appellant] ontstaan, als gevolg van het niet opnemen van het rentebeding en het waardevermeerderingsbeding, alsmede de schade aan de zijde van [appellant] ontstaan door het buitengerechtelijk traject, daaronder mede, doch niet uitsluitend, begrepen de kosten voor het verkrijgen van een inhoudelijke beoordeling van de zaak en al hetgeen daarbij behoort, door [advocaten 1] en [advocaten 2] Advocaten en Notarissen alsmede de kosten gemaakt in het kader van de buitengerechtelijke werkzaamheden ter verkrijging van voldoening van de schade door [advocaten 3] Advocaten. De hoogte daarvan nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten voor rechtsbijstand.
        De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 3 oktober 2012 onder meer het beroep van [geïntimeerde] op verjaring verworpen. In r.o. 3.11 heeft zij geoordeeld dat [appellant] meermalen en bij meerdere gelegenheden aan [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven, dat hij het essentieel vindt dat er een rentebeding en een waardevermeerderingsbeding tot stand komt. Deze beide voor [appellant] wezenlijke bedingen komen niet voor in de koopovereenkomst. De zorgplicht die [geïntimeerde] als advocaat heeft, brengt met zich dat hij de taak heeft om zich ervan te vergewissen of de goedkeuring door [appellant] aan de tekst van de koopovereenkomst spoorde met diens wens om de bedingen af te spreken. Krachtens de regels 8 en 9 van de Gedragsregels Advocatuur 1992, zo overweegt de rechtbank verder, is de advocaat vanuit de voor hem geldende zorgplicht gehouden om voor cliënten belangrijke informatie aan hen mee te delen, vast te leggen en aan de cliënt te bevestigen, steeds ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil. Nu [geïntimeerde] dit heeft nagelaten, levert dat een tekortkoming op. De rechtbank heeft vervolgens in r.o. 3.13 overwogen dat als juist is de stelling van [geïntimeerde] dat hij vlak voor de ondertekening van de koopovereenkomst de conceptovereenkomst uitvoerig met [appellant] heeft doorgenomen, dat hij, [geïntimeerde] , [appellant] er nadrukkelijk op gewezen heeft dat de beide bedingen niet in de overeenkomst zijn opgenomen en dat [appellant] hier vervolgens mee akkoord is gegaan, de eventuele schadelijke gevolgen die [appellant] heeft geleden, niet zijn veroorzaakt door de tekortkoming van [geïntimeerde] , maar door een bewuste keuze van [appellant] zelf. De rechtbank heeft [geïntimeerde] vervolgens toegelaten te bewijzen, dat hij vlak voor de ondertekening van de koopovereenkomst de conceptovereenkomst uitvoerig met [appellant] heeft doorgenomen, deze er nadrukkelijk op gewezen heeft dat de beide bedingen niet in de overeenkomst zijn opgenomen en dat [appellant] hier vervolgens mee akkoord is gegaan.
        In r.o. 3.12 van het vonnis van 3 oktober 2012 heeft de rechtbank verder nog geoordeeld dat niet valt in te zien dat de tekortkoming tevens onrechtmatig is ten opzichte van [appellant] .
        Nadat getuigen zijn gehoord heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 januari 2014 geoordeeld dat [appellant] bij het ondertekenen van de definitieve koopovereenkomst wist dat beide bedingen niet in de overeenkomst waren opgenomen en dat hij bewust de keuze heeft gemaakt om het contract niettemin toch te ondertekenen. De aan de kant van [appellant] ontstane schade staat aldus niet in causaal verband met de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] . Dit betekent dat de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat als ongegrond moet worden afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht is afgewezen wegens gebrek aan belang. Al met al zijn de vorderingen van Krijgen tegen [geïntimeerde] afgewezen, met veroordeling van [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. 
      
      
      
        4.3.1
        
          
            [appellant] vordert in het principaal appel onder het voordragen van zeven grieven vernietiging van de vonnissen van 3 oktober 2012 en 22 januari 2014 met toewijzing van het door hem in eerste aanleg gevorderde en met veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, terug te betalen aan [appellant] , vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
          
            [geïntimeerde] concludeert in het principaal appel tot afwijzing van de grieven, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten en wettelijke rente daarover.
        
        
      
      
        4.3.2
        
          
            [geïntimeerde] vordert in het voorwaardelijk incidenteel appel onder de voorwaarde dat het hof het vonnis niet bekrachtigt vernietiging van het tussenvonnis van 3 oktober 2012 en afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten en wettelijke rente daarover.
          
            [appellant] concludeert in het voorwaardelijk incidenteel appel tot afwijzing daarvan met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten met vermeerdering van rente over die nakosten.
        
        
        
          
            In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:
          
        
        
      
      
        4.4.1
        
          Om proceseconomische redenen zal het hof allereerst het door [geïntimeerde] gevoerde verjaringsverweer beoordelen omdat bij het slagen daarvan de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen, ook indien een of meer van zijn grieven zouden slagen. Het hof merkt hierbij op dat [geïntimeerde] dit verjaringsverweer heeft verwoord als voorwaardelijke incidentele grief B, maar ook in eerste aanleg heeft hij reeds een beroep gedaan op verjaring. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat ook zonder (voorwaardelijk) incidenteel appel dit verjaringsberoep weer aan de orde zou (kunnen) komen. 
          
            [geïntimeerde] stelt dat de vordering van [appellant] is verjaard omdat hij ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst op 18 december 2002 wist dat de renteclausule en de meerwaardeclausule niet waren opgenomen in die overeenkomst van 18 december 2002. [appellant] stelt zelf, aldus [geïntimeerde] in zijn conclusie van antwoord in de nrs. 39 e.v., dat hij schade heeft geleden omdat de renteclausule en de meerwaardeclausule ontbraken in de door hem op 18 december 2002 ondertekende overeenkomst. Dat impliceert dat hij al vanaf 19 december 2002 schade leed, dan wel dat toen al bekend was dat hij schade zou lijden. Hij wist toen tevens dat de daarvoor aansprakelijke persoon de door hem ingeschakelde [geïntimeerde] was. [geïntimeerde] heeft wat dit betreft aangevoerd dat [appellant] de nodige, zo niet alle, conceptovereenkomsten toegestuurd heeft gekregen. Hij heeft deze contracten ook gelezen, hetgeen onder meer blijkt uit de brief van [appellant] van 21 september 2002 (r.o. 4.1 sub n). In geen enkel conceptcontract is verder een renteclausule en/of een meerwaardeclausule opgenomen. De door [appellant] ondertekende definitieve koopovereenkomst bevat evenmin deze bepalingen, terwijl die overeenkomst op elke pagina door [appellant] is geparafeerd en aan het slot is ondertekend. Daaruit vloeit voort dat hij toen moet hebben gezien dat de clausules niet waren opgenomen. In nr. 44 conclusie van antwoord voert [geïntimeerde] dat [appellant] dus uiterlijk op 18 december 2002 bekend was met zowel de pretense schade als met de volgens hem aansprakelijke persoon. Tenslotte blijkt uit de verklaring die [appellant] als getuige heeft afgelegd dat hij op 18 december 2002 wist dat de renteclausule en de meerwaardeclausule niet in de overeenkomst waren opgenomen.
        
        
      
      
        4.4.2
        
          Het hof stelt het volgende voorop.
          Op het onderhavige geval is van toepassing art. 3:310 lid 1 BW. Dit betekent dat de schadevordering van [appellant] is verjaard door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop hij zowel met de ontstane schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Genoemde verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen op de dag dat sprake is van subjectieve bekendheid van [appellant] zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon. Het moet daadwerkelijke bekendheid betreffen, en de verjaringstermijn begint pas te lopen zodra [appellant] voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn – heeft gekregen dat de schade (mede) is veroorzaakt door tekortschietend handelen aan de zijde van [geïntimeerde] (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). 
          Een verjaringstermijn als de onderhavige kan ook al aanvangen terwijl de definitieve hoogte van de schade nog niet bekend is. Wat dit betreft moet, nu niet anders is gesteld of gebleken, het ervoor worden gehouden dat de door [appellant] gewenste renteclausule zou hebben ingehouden dat rente zou zijn verschuldigd met ingang van de dag volgend op de dag van de ondertekening van de verkoopovereenkomst op 18 december 2002. Nu niet anders is gesteld of gebleken gaat het hof er verder van uit dat op 18 december 2002 de bouwbestemming van de grond al vaststond, in elk geval dat deze bouwbestemming al zodanig duidelijk was dat het ontbreken van de meerwaardeclausule in de verkoopovereenkomst tot schade zou leiden. 
          Het is verder aan [geïntimeerde] om de feiten aan te dragen op grond waarvan tot de conclusie kan worden gekomen dat de vordering is verjaard. Het is eveneens aan hem om, indien die feiten voldoende gemotiveerd worden betwist, deze feiten op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv te bewijzen. Wat dit betreft heeft [appellant] niet meer aangevoerd dan dat hij pas bekend werd met het ontbreken van de renteclausule en de meerwaardeclausule in de verkoopovereenkomst in 2006 toen hij deze bestudeerde of liet bestuderen. Met de schade raakte hij naar eigen zeggen pas bekend toen op 7 december 2007 de koopsom werd voldaan.
        
        
      
      
        4.4.3
        
          
            [appellant] heeft, als getuige gehoord op 14 maart 2013, verklaard:
          
            “(…)
          
          
            Samen met mijn echtgenote ben ik aanwezig geweest bij het ondertekenen van het koopcontract (…). Op enig moment kregen mijn vrouw en ik het koopcontract voorgehouden. Ik heb het toen niet gelezen (…). U vraagt waarom ik het niet gelezen heb. Hierop antwoord ik dat ik wist wat erin stond. Mijn vrouw en ik kregen immers steeds concepten van de koopcontacten toegezonden die we steeds alle twee lazen. Als er dan iets was in zo’n concept wat wij niet snapten of wat niet klopte dan ging ik naar mr. [geïntimeerde] toe. (…) Bijvoorbeeld in de kwestie van de nutskosten: toen ik dat las in het contract ben ik naar mr. [geïntimeerde] gegaan. (…).
          
          
            Het is juist dat in de elkaar opvolgende conceptovereenkomsten de veranderingen steeds in rood werden aangebracht.
          
          
            In de concepten die ik kreeg stond steeds niks in over een rentevergoeding over de koopsom. Ik heb tegen [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat ik dit wel zou willen. U zegt tegen mij dat in de diverse concepten steeds niets over de rente te lezen viel. Dat klopt ook in die rode tekst kwamen steeds geen passages voor over rente. Niettemin ging ik ervan uit dat mr. [geïntimeerde] en de anderen dit wel zouden regelen. Bovendien ging ik ervan uit dat de bouw betrekkelijk snel gerealiseerd zou worden. Ik ging er dus vanuit dat die rentekwestie wel los zou lopen, (…).
          
          
            U vraagt mij of ik aan mr. [geïntimeerde] niet kenbaar heb gemaakt dat ik de waardevermeerderingsclausule steeds miste in de concepten. Ik antwoord u dat ik op dat punt helemaal niets miste in de concepten immers dit had ik al afgesproken met de wederpartij, (…) en dat hoefde dus niet in het contract. Ik kan me niet herinneren dat ik ooit aan de heer [geïntimeerde] kenbaar heb gemaakt dat ik die mondelinge overeenkomst in het contract opgenomen wens te hebben. (…)”.
          
          Uit deze verklaring van [appellant] zelf blijkt dat hij in elk geval een aantal conceptovereenkomsten heeft ontvangen en ook daadwerkelijk heeft gelezen. Vast staat dat in geen enkele conceptovereenkomst een renteclausule of meerwaardeclausule is opgenomen. Uit de verklaring van [appellant] blijkt dat hij dit ook heeft gezien in die betreffende concepten. Hij verklaart immers dat in de conceptcontracten die hij ontving nooit iets te lezen viel over de rente en dat in geen enkel concept een meerwaardeclausule is opgenomen. Vervolgens verklaart [appellant] als getuige te hebben geweten wat er in de definitieve overeenkomst stond omdat hij de conceptovereenkomsten kende. Nu in geen enkele conceptovereenkomst de clausules waren opgenomen, kan zijn getuigenverklaring niet betekenen dat hij meende dat in de definitieve overeenkomst beide clausules juist wel stonden. Hij kende immers naar eigen zeggen de definitieve overeenkomst omdat hij de concepten, waarin nooit de clausules hebben gestaan, kende. Met andere woorden: waar hij verklaart dat hij wist wat in die definitieve overeenkomst stond, omdat hij de conceptovereenkomsten kende, wist hij dus ook dat die clausules niet in de definitieve overeenkomst stonden, juist omdat deze clausules in geen enkel concept hebben gestaan. 
          Dit zou eventueel anders kunnen zijn indien [appellant] bijvoorbeeld bij het laatste hem toegezonden concept opmerkingen zou hebben gemaakt over het (nog steeds) ontbreken van die clausules. In een dergelijk geval zou hij er eventueel op hebben mogen vertrouwen dat beide clausules alsnog zouden worden opgenomen in de definitieve tekst. [appellant] heeft wat dit betreft echter zonder behoorlijke onderbouwing van feiten niet meer aangevoerd dan dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de twee clausules in de overeenkomst waren opgenomen nu hij erop vertrouwde dat [geïntimeerde] zou uitvoeren wat hij expliciet had aangegeven en hij met Digit Parc was overeengekomen dat aan [appellant] de grondwaardestijging zou toekomen, een afspraak die [geïntimeerde] kende (zie nr. 87 conclusie van repliek).
          Al met al moet het er dan ook voor worden gehouden dat [appellant] bij de ondertekening van de overeenkomst op 18 december 2002 wist dat deze de twee clausules niet bevatte.
          Het hof laat dan nog daar dat [appellant] als getuige gehoord wat de waardevermeerderingsclausule betreft heeft verklaard dat hij aan [geïntimeerde] niet kenbaar heeft gemaakt dat hij de waardevermeerderingsclausule steeds miste in de concepten omdat hij “op dat punt helemaal niets miste in de concepten immers dit had ik al afgesproken met de wederpartij, (…) en dat hoefde dus niet in het contract. Ik kan me niet herinneren dat ik ooit aan de heer [geïntimeerde] kenbaar heb gemaakt dat ik die mondelinge overeenkomst in het contract opgenomen wens te hebben.”.
          Het hof merkt ten overvloede nog op dat indien [appellant] er inderdaad op zou hebben vertrouwd dat de betreffende clausules wel in de definitieve overeenkomst waren opgenomen, hij de vraag van de rechter-commissaris waarom hij de definitieve overeenkomst niet heeft gelezen, niet zou hebben mogen beantwoorden met de opmerking dat hij wist wat er in die definitieve overeenkomst stond omdat hij immers steeds concepten van de koopcontacten kreeg toegezonden. In die concepten hebben die clausules immers nooit gestaan.
          De hiervoor in r.o. 4.1 sub h en l genoemde briefjes van [appellant] hebben, afgezet tegen het feit dat in geen enkel concept de betreffende clausules zijn opgenomen, onvoldoende gewicht om tot een andere conclusie te kunnen leiden.
          Het hof heeft hiervoor in r.o. 4.4.2 overwogen dat het er gezien het partijdebat voor moet worden gehouden dat de door [appellant] gewenste renteclausule zou hebben ingehouden dat rente zou zijn verschuldigd met ingang van de dag volgend op de dag van de ondertekening van de verkoopovereenkomst op 18 december 2002 en dat op 18 december 2002 de bouwbestemming van de grond al vaststond, in elk geval dat deze bouwbestemming al zodanig duidelijk was dat het ontbreken van de meerwaardeclausule in de verkoopovereenkomst tot schade zou leiden. Daarmee was op 19 december 2002 de hoogte van de eventuele schade weliswaar niet duidelijk, maar was wel was duidelijk dat [appellant] , in zijn visie, vanaf 19 december 2002 onmiskenbaar schade zou leiden wegens het ontbreken van de renteclausule en de meerwaardeclausule in de verkoopovereenkomst, en daarmee was die schade dus opeisbaar alhoewel de definitieve hoogte daarvan nog niet vaststond. Nu daarover verder niet anders is aangevoerd moet het er ook voor worden gehouden dat [appellant] ook vanaf 19 december 2002 daadwerkelijk in staat was om de rechtsvordering tot vergoeding van de schade in stellen. Dat het definitieve bedrag nog niet bekend was, doet daar niet aan af.
        
        
      
      
        4.4.4
        
          Uit de door [appellant] overgelegde medische verklaringen betreffende zijn gezondheid (productie 24 conclusie na enquête en productie 12 memorie van grieven) valt niet af te leiden dat de inhoud van de getuigenverklaring van [appellant] onjuist is of behoedzaam moet worden gebruikt vanwege zijn geestelijke situatie. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant] dat hij merkbaar verward was tijdens het getuigenverhoor (nr. 86 memorie van grieven), omdat dit geen steun vindt in het van dat verhoor opgemaakte proces-verbaal. Rechter-commissaris noch advocaten noch [appellant] zelf hebben blijkens dat proces-verbaal opmerkingen gemaakt over de mogelijk verwarde toestand waarin [appellant] zou hebben verkeerd.
          Gelet op dit alles en met inachtneming van het feit dat [appellant] zijn stelling dat hij pas na bestudering van de overeenkomst door de heer [betrokkene 1] eind december 2006/begin januari 2007 bekend is geworden met de schade ten gevolge van de vaststelling door de heer [betrokkene 1] van het feit dat het rentebeding en waardevermeerderingsbeding geen deel uitmaakten van het uiteindelijke koopcontract (nr. 35 memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel) met niets heeft toegelicht, is de betwisting van [appellant] van de stelling dat de vijfjarige verjaringstermijn is begonnen te lopen de dag na de ondertekening van de overeenkomst onvoldoende onderbouwd. Het hof komt om die reden niet toe aan bewijslevering ter zake. Hieruit volgt dat de vordering van [appellant] is verjaard tenzij de verjaringstermijn voor 19 december 2007 is gestuit.
        
        
      
      
        4.5.1
        
          In eerste aanleg heeft [appellant] nog aangevoerd dat hij de verjaring heeft gestuit en wel door een e-mailbericht van 13 april 2007 van [betrokkene 1] aan [e-mail geïntimeerde] en/of bij brief van 30 november 2007 (nr. 92 en 95 conclusie van repliek). Eén en ander is door [geïntimeerde] betwist.
          Het e-mailbericht van 13 april 2007 (productie 23 conclusie van repliek) houdt in:
          
            “ Onderwerp: RE: Digit Parc/ [appellant]
          
          
             Uw conceptbrief  d.d. 11 april 2007, welke is gericht aan [makelaardij] heb ik via de heer [appellant] in goede orde ontvangen. De heer [appellant] heeft mij laten weten, dat deze brief in deze vorm absoluut niet verstuurd mag worden. Er dient dus een aanpassing gedaan te worden.
          
          
             De heer [appellant] is het namelijk gedeeltelijk niet eens met de inhoud van uw conceptbrief. Maar ik mag veronderstellen dat u deze conceptbrief pas verstuurd na goedkeuring van de heer [appellant] . 
          
          
             Verder heb ik via de heer [appellant] vernomen, dat u tegen de afspraken in, die wij begin dit jaar hebben gemaakt, geen overleg meer voert met ondergetekende. Ik wil u er nadrukkelijk op attenderen dat uw handelen in een eventueel juridische procedure aan het licht kan komen. U gaf immers zelf aan per brief en per e-mail dat het verstandiger zou zijn dat het gehele traject vanaf begin dit jaar door een juridisch expert gevoerd zou worden.”
          
          Dit bericht kan gelet op haar inhoud niet worden beschouwd als een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 BW waarmee een rechtsvordering wordt gestuit, alleen al niet omdat geen melding wordt gemaakt van een voldoende concrete rechtsvordering die door [geïntimeerde] zou moeten worden voldaan.  
        
        
      
      
        4.5.2
        
          De brief van 30 november 2007 is niet overgelegd. Daarmee is de stelling dat met deze brief de verjaring zou zijn gestuit, zodanig onvoldoende onderbouwd dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
          Aan de stelling van [appellant] dat de brief als confraterneel schrijven tussen [betrokkene 2] en [geïntimeerde] niet zonder meer kan worden overgelegd, gaat het hof voorbij. Ten eerste valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom een brief van, kennelijk, een advocaat aan [geïntimeerde] waarin [geïntimeerde] in de zin van art. 3:317 BW schriftelijk wordt aangemaand zou kunnen worden gekwalificeerd als “confraterneel schrijven” dat niet zonder meer kan worden overgelegd. Bij gebreke van een nadere toelichting houdt het hof het ervoor dat [appellant] met zijn stelling dat de brief “niet zonder meer” kan worden overgelegd, verwijst naar art. 12 van de Gedragsregels voor advocaten van 1992. Het hof gaat wat dat betreft aan die stelling voorbij alleen al omdat [appellant] zelfs niet heeft gesteld dat hij het in dat artikel 12 genoemde advies van de deken heeft gevraagd. Het hof merkt hierbij nog op dat van een partij die zich beroept op correspondentie waarover zij beschikt, mag worden verlangd dat zij die uit zich zelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan toestemming van de andere advocaat dan wel de deken nodig is (zie HR 9 maart 2009, LJN BU9204/NJ 2012, 174). 
        
        
      
    
    
      4.6
      
        Het hof komt dan ook tot het oordeel dat, los van het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] al dan niet verplicht was om ervoor te zorgen dat de definitieve overeenkomst een renteclausule en/of een meerwaardeclausule moest bevatten, de schadevordering dat hij daarin is tekortgeschoten, is verjaard.
        Dit betekent dat het hof het tussenvonnis zal vernietigen en het eindvonnis, met verbetering van gronden, zal bekrachtigen.
        Gelet op al het vorenstaande zou het principaal appel, ook als dit zou zijn geslaagd, niet hebben geleid tot toewijzing van de vordering van Krijgen, zodat hij, wat dit appel betreft en wat het incidenteel appel betreft, heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Hij dient daarom in de kosten van het principaal en incidenteel appel te worden veroordeeld.
      
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 3 oktober 2012;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 22 januari 2014 met verbetering van gronden;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van dit appel, voor zover gerezen aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot, in het principaal appel op € 308,- aan griffierecht en € 894,- voor salaris advocaat in het incidenteel appel begroot op € 447,- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken (proces)kostenveroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien (14) dagen na de dag van deze uitspraak;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.R. Sijmonsma en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer