ECLI:NL:GHSHE:2008:BC4952, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-01-2008, C0200081
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof recapituleert, dat [appellant] betaling vordert van werkzaamheden die hij stelt voor [geïntimeerde sub 1] te hebben verricht in verband met boetes, die door de ATA aan een grote groep belanghebbenden waren opgelegd over de leveringsmaanden april en mei 1993. In oktober/november 1993 hebben partijen over die boetes een schikking getroffen in die zin dat de boetes zijn gematigd tot 15%. 
        Betaling van de boetes moest uiterlijk 26 november 1993 plaatsvinden (vs rb r.o. 1.8).

typ. RS
      rolnr. C0200081/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 29 januari 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      statutair gevestigd te [plaats],
      kantoorhoudend te [plaats],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      geïntimeerden,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 juni 2006 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder nummer 40161 HA ZA 99-1277 gewezen vonnis van 28 september 2001.
    
    14. Het tussenarrest van 13 juni 2006 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.		
    
    15. Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Op 18 mei 2007 heeft de door het hof benoemde deskundige de heer E.R. Lankester RA zijn deskundigenrapport ter griffie van het hof gedeponeerd.
      Beide partijen hebben een memorie na deskundigenbericht genomen, [appellant] onder overlegging van een productie. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken wederom overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    16. De verdere beoordeling
    
    
      16.1. In het tussenarrest van 13 juni 2006 heeft het hof beslist (r.o. 12.5) dat een deskundige inzage zal nemen in de dagafschriften van alle betaalrekeningen van [geïntimeerde sub 1] uit de periode november/december 1993, om te onderzoeken welke betalingen in die periode zijn verricht door [geïntimeerde sub 1] aan (één van de) personen of vennootschappen die zijn genoemd in r.o. 6.4.2 van het tussenarrest van 13 september 2005.
      16.2. De deskundige heeft vastgesteld dat hem is gebleken van twee bankrekeningen van [geïntimeerde sub 1] in de betrokken periode, en wel bij de ABN AMRO bank en bij de Generale Bank N.V. in België. Op die laatste rekening hebben in november/ december 1993 geen andere mutaties plaatsgevonden dan doorbelasting van bankkosten.
      Op de rekening bij de ABN AMRO bank hebben in die periode de navolgende relevante betalingen plaatsgevonden:  
      - 09-11-1993 [bedrijf 1] [plaats] 
      f 500.000,--
      - 10-11-1993 [bedrijf 1] [plaats] 
      f 2.000.000,-
      - 01-12-1993 [bedrijf 1] [plaats] 
      f 500.000,--
      - 20-12-1993 [bedrijf 1] [plaats] 
      f 1.000.000,--
      - 27-12-1993 [bedrijf 2] [plaats] t.n.v. [persoon 1] f 60.000,-- .
      De deskundige heeft hierbij vermeld dat [persoon 2], van wie hij de dagafschriften heeft ontvangen, hem heeft medegedeeld dat geen onderliggende stukken meer voorhanden zijn. [persoon 2] gaf aan dat de betalingen aan [bedrijf 1] onderhandse leningen betreffen die bij het opmaken van de jaarrekening 1993 wegens oninbaarheid direct weer zijn afgeboekt, omdat [bedrijf 1] failliet is gegaan.
    
    
    
      16.3. [appellant] heeft de deskundige in reactie op zijn conceptrapport nog gevraagd of er ook omschrijvingen van de betalingen staan vermeld, waarop de deskundige heeft geantwoord dat de enige aangetroffen omschrijving luidt "telefonische overboeking". 
      Verder heeft [appellant] de deskundige gevraagd een afschrift van de overeenkomst van geldlening op te vragen, waarop de deskundige heeft verwezen naar het in r.o. 16.2 vermelde commentaar van [persoon 2] en voorts heeft geantwoord dat dat niet tot de hem verstrekte opdracht behoort.
    
    
    16.4. [appellant] heeft bij memorie na deskundigenbericht een (internet-)uittreksel uit het handelsregister betreffende [bedrijf 1] overgelegd, waarin staat vermeld dat de rechtspersoon op 8 juli 1998 in staat van faillissement is verklaard. Hij stelt dat nu [bedrijf 1] pas in 1998 failliet is verklaard, het niet aannemelijk is dat onverhaalbaarheid van de geldlening de grondslag voor de afboeking is geweest. Volgens [appellant] delgde [geïntimeerde sub 1] met deze betalingen haar tot de aardappel [bedrijf 2] gerelateerde schulden. De betaling van f 178.200,--, die krachtens de vaststellingsovereenkomst in die periode aan boetes moest worden betaald, moet in de betalingen aan [bedrijf 1], optredend als intermediair, begrepen zijn, aldus [appellant].
    
    
      16.5. [geïntimeerde sub 1] heeft bij antwoordmemorie na deskundigenbericht gesteld dat bij de verdere beoordeling meegewogen dient te worden dat [appellant] heeft nagelaten om al de beweerdelijk in zijn nadeel gebruikte "namen" als getuige op te roepen. Er is volgens [geïntimeerde sub 1] geen enkel bewijs dat de boetes ad f 178.200,-- in de betalingen aan [bedrijf 1] begrepen zijn. [geïntimeerde sub 1] biedt dat te bewijzen aan. 
      De leningen aan [bedrijf 1] zijn volgens [geïntimeerde sub 1] verricht op basis van een onderhandse overeenkomst tussen [persoon 1], handelend onder de naam [geïntimeerde sub 1], en [persoon 3], optredend namens [bedrijf 1], welke overeenkomst is vastgelegd in een door [persoon 3] geschreven fax van 20 oktober 1993.
      De fax is door [geïntimeerde sub 1] niet overgelegd, maar deze luidt volgens [geïntimeerde sub 1]:
    
    
    
      Geachte [persoon 1],
      Hiermee doe ik u toekomen dit schrijven naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van deze morgen waarin ik U het volgende voorstel deed:
      Op naam van [bedrijf 1] gaan we voor gezamenlijke rekening aardappelcontracten verkopen. Hierbij gelden de volgende voorwaarden:
      - De winst delen we samen;
      - Een eventueel verlies is alleen voor rekening van [bedrijf 1];
      - U verzorgt de financiering, bij aanvang bedraagt deze f. 500.000, welke gestort dient te worden op de rekening bij Bank Mees & Hope N.V., [bankrekeningnummer] ten name van de NLK Kas ten behoeve van [bedrijf 1], cliëntnummer [nummer];
      - Gelieve dit bedrag telefonisch over te maken zodat we vanmiddag nog kunnen verkopen; dit vanwege het feit dat de prijs nu nog zeer hoog is;
      - De rente over het te storten bedrag bedraagt 8%, wat ten laste komt van de Verlies en Winstrekening.
      In afwachting van Uw telefonisch antwoord verblijf ik,
      [persoon 3].
    
    
    
      Volgens [geïntimeerde sub 1] heeft [persoon 1] namens [geïntimeerde sub 1] op grond van deze afspraak aan [bedrijf 1] een reeks van betalingen (17) verricht tussen 21 oktober 1993 en 25 februari 1994, in bedragen variërend tussen de     f 400.000,-- en f 2.000.000,--, waarvan de vier door de deskundige genoemde betalingen deel uitmaken. 
      In tegenstelling tot de verwachting van [persoon 3] bleven de koersen op de aardappel [bedrijf 2] echter stijgen, waarna [geïntimeerde sub 1] weigerde de instandhouding van de verliesgevende posities verder te financieren (eind februari 1994). Die posities van [bedrijf 1] zijn toen met verlies geliquideerd door de organisatie van de [bedrijf 2], de NLK-kas. [bedrijf 1] heeft vervolgens aan [geïntimeerde sub 1] te kennen gegeven dat zij financieel geruïneerd was en dat zij niet in staat was de ingevolge de afspraak van 
      20 oktober 1993 geleende gelden terug te betalen, aldus [geïntimeerde sub 1]. Bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 1 oktober 1997 is [bedrijf 1] in reconventie veroordeeld om de geleende gelden met rente aan [geïntimeerde sub 1] terug te betalen. [bedrijf 1] heeft nooit aan de veroordeling voldaan. [geïntimeerde sub 1] stelt dat haar dat ruim voordien duidelijk was, feitelijk al in februari 1994, reden waarom de geldleningen in haar jaarrekening 1993 als oninbaar zijn afgeboekt.
      [bedrijf 1] heeft nooit betoogd dat deze betalingen bedoeld waren als betaling van een schuld wegens verschuldigde boetes. 
      Met deze afspraak van 20 oktober 1993 en de uitvoering daarvan heeft [appellant] niets van doen gehad; deze afspraak speelde veel later dan de kwesties, en het aardappelseizoen, waar [appellant] mee doende is geweest. 
      [geïntimeerde sub 1] biedt bewijs aan van deze stellingen.
    
    
    
      16.6. Het hof recapituleert, dat [appellant] betaling vordert van werkzaamheden die hij stelt voor [geïntimeerde sub 1] te hebben verricht in verband met boetes, die door de ATA aan een grote groep belanghebbenden waren opgelegd over de leveringsmaanden april en mei 1993. In oktober/november 1993 hebben partijen over die boetes een schikking getroffen in die zin dat de boetes zijn gematigd tot 15%. 
      Betaling van de boetes moest uiterlijk 26 november 1993 plaatsvinden (vs rb r.o. 1.8).
      De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Het hof heeft [appellant] belast met het bewijs dat [persoon 1]/[geïntimeerde sub 1] materieel de enige belanghebbenden waren bij de door [appellant] verrichte werkzaamheden. Nadat getuigen waren gehoord heeft het hof geoordeeld dat het bewijs nog niet was geleverd. 
      De belanghebbenden waar het hier over gaat, en achter wie volgens [appellant] uitsluitend [persoon 1]/[geïntimeerde sub 1] als belanghebbenden schuil gaan, zijn opgesomd in r.o. 6.4.2 van het tussenarrest van 13 september 2005 onder nrs. 1 t/m 9 en 19 t/m 31. Voor deze personen heeft [appellant] immers een reductie van de boete bewerkstelligd. Het hof heeft in het tussenarrest van 13 september 2005 geoordeeld dat alleen ten aanzien van de personen onder nrs. 18 ([persoon 4]) en 24 ([persoon 5]) is komen vast te staan dat [persoon 1]/[geïntimeerde sub 1] de achterliggende belanghebbenden waren, maar dat dat ten aanzien van alle andere personen (nog) niet was komen vast te staan.  
      Op verzoek van [appellant], die daarmee alsnog wilde aantonen dat [persoon 1]/[geïntimeerde sub 1] ook in verhouding tot de laatstbedoelde personen de enige materieel belanghebbenden zijn, heeft het hof ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] - niet ten aanzien van [persoon 1] - openlegging van de boeken bevolen als bedoeld in art. 8 K. Dit achtte het hof mede van belang in verband met de door [appellant] gestelde grondslag ongerechtvaardigde verrijking (r.o. 8.2.1). De openlegging is voorshands beperkt tot een onderzoek van de dagafschriften van de betaalrekeningen van [geïntimeerde sub 1] in november/december 1993 teneinde te bezien of daaruit blijkt van betalingen aan de groep personen als zojuist bedoeld. 
    
    
    
      16.7. Het uitgevoerde deskundigenonderzoek heeft vier betalingen aan [bedrijf 1] aan het licht gebracht en één betaling aan [bedrijf 2]. Deze laatste naam komt in de relevante groep (r.o. 6.4.2) niet voor, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
      De betalingen aan [bedrijf 1] wijzen er naar het oordeel van het hof in het geheel niet op dat deze vergoeding voor aan [bedrijf 1] door de ATA opgelegde boetes zou betreffen. Deze boetes betroffen immers een bedrag van f 178.200,-- terwijl de betalingen aan [persoon 3] uitsluitend ronde bedragen zijn. Dat die boetes hier mede onder begrepen waren blijkt ook niet uit enige omschrijving bij de overboekingen. Bovendien heeft [persoon 2] aan de deskundige gezegd dat deze bedragen leningen betreffen. Zulks blijkt ook uit de inhoud van de getuigenverklaring van [persoon 6].  
      Met betrekking tot de overige personen ten aanzien van wie [geïntimeerde sub 1] het bewijs diende te leveren dat [persoon 1]/[geïntimeerde sub 1] daar als enige belanghebbenden achter schuil gaan, is met dit onderzoek niets komen vast te staan.
      Het hof is daarom van oordeel dat nu uit de getuigenverklaringen dat bewijs - behoudens ten aanzien van twee personen, waarover hieronder meer - niet is te putten, terwijl het thans uitgevoerde deskundigenonderzoek evenmin tot enig bewijs heeft geleid, aan [appellant] niet verder de gelegenheid moet worden geboden het bewijs te leveren.
      [appellant] heeft ook zelf niet meer betoogd dat meer onderzoek door de deskundige zou moeten worden verricht.
    
    
    
      16.8. [persoon 4] heeft haar deel van de declaratie van [appellant] aan [appellant] betaald, zodat de vordering van [appellant] daarop geen betrekking meer kan hebben (vgl. r.o. 8.2.2 van het tussenarrest van 13 september 2005).
      Wat betreft [persoon 5] overweegt het hof het navolgende.
      De vrijwaring van [geïntimeerde sub 1] aan [persoon 5] van 20 oktober 2003 (prod. 3 bij cveis) betreft aardappeltermijncontracten die ná die datum gekocht zullen gaan worden. In zoverre heeft [geïntimeerde sub 1] [persoon 5] dus inderdaad gevrijwaard (vgl. r.o. 8.2.2 van het tussenarrest van 13 september 2005). De werkzaamheden van [appellant] die geleid hebben tot vermindering van boetes, waarop zijn vordering is gebaseerd, betreffen echter beslissingen van de ATA van 14 mei 1993 naar aanleiding van termijncontracten uit april en mei 1993 (zie onder meer beslissing commissie van beroep, prod. 3 cvr/a). Op deze termijncontracten kan de vrijwaring van [persoon 5] van 20 oktober 1993 geen betrekking hebben, en dus hebben evenmin de werkzaamheden van [appellant] daarop betrekking. Om die reden moet de vordering van [appellant] ook voor wat betreft het gebruik maken van de naam van [persoon 5] door [geïntimeerde sub 1](/[persoon 1]), worden afgewezen. 
    
    
    
      16.9. De conclusie moet zijn dat de vordering van [appellant] niet op de grondslag onrechtmatige daad kan worden toegewezen.
      Grief 2 wordt dan ook verworpen.
    
    
    17. Met betrekking tot de grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft het hof overwogen (r.o. 8.2.1 tussenarrest van 13 september 2005) dat daarvoor zou moeten komen vast te staan dat [persoon 1]/[geïntimeerde sub 1] voor alle personen op wiens naam zij contracten afsloten en voor wie [appellant] in verband met de boetes werkzaamheden heeft verricht, gehouden waren de boetes te voldoen en dat zij deze ook daadwerkelijk hebben voldaan. Zoals uit het voorgaande blijkt heeft [appellant] dat laatste niet kunnen bewijzen, zodat de vordering ook op de grondslag ongerechtvaardigde verrijking niet kan worden toegewezen en ook grief 3 faalt. 
    
    18. Tenslotte kan ook niet gezegd worden dat [appellant] aan [geïntimeerde sub 1]/[plaats] zonder rechtsgrond iets heeft betaald, nu niet is aangetoond dat [geïntimeerde sub 1] en/of [plaats] materieel belanghebbend waren bij de werkzaamheden waarvan [appellant] hier betaling vordert. Grief 4 wordt verworpen. 
    
    19. Nu geen van de aangevoerde grondslagen tot toewijzing van de vordering kan leiden omdat de betrokkenheid van [plaats]/[geïntimeerde sub 1] bij de declaraties die [appellant] vordert, niet is komen vast te staan, kan evenmin de redelijkheid en billijkheid als zelfstandige grondslag tot toewijzing leiden. Ook grief 5 wordt verworpen. Daarmee faalt ook grief 7, die naast de overige grieven geen zelfstandige inhoud heeft.
    
    
      20. Het vonnis, waarvan beroep, zal derhalve worden bekrachtigd. Grief 6, waarin [appellant] er bezwaar tegen maakt dat hij in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, wordt verworpen.
      [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, de getuigentaxen en de kosten van het deskundigenonderzoek daaronder begrepen.
    
    
    21. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, voor zover tot op heden aan de zijde van [persoon 1] en [geïntimeerde sub 1] gevallen en begroot op EUR 7.610,11 voor verschotten en EUR 8.155,-- voor salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Begheyn en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 januari 2008.