ECLI:NL:GHSHE:2008:BI0674, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-12-2008, HD 103.004.464 & HD 103.004.469
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mogelijkheden en onmogelijkheden in kort geding.

typ. KM
      zaaknr. HD 103.004.464 en 103.004.469
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 16 december 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de vennootschap onder firma SCHOORSTEENVEEGBEDRIJF DE ROETMAN,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      2. [X.],
      3. [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna tezamen aan te duiden als De Roetman c.s. en afzonderlijk als vof De Roetman, [X.] en [Y.],
      advocaat: mr. J.W. Weehuizen,
    
    
    tegen:
    
    
      de vereniging ALGEMENE SCHOORSTEENVEGERS PATROONS BOND,
      gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [plaatsnaam],
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. A.Th.J.M. de Vocht,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 augustus 2008 in het hoger beroep van de door de voorzieningenrechter van de recht¬bank ’s-Hertogenbosch in kort geding onder zaaknummer / rolnummer 149300 / KG ZA 06-692 gewezen vonnissen van 24 november 2006 en 15 december 2006 tussen De Roetman c.s. als eisers in conventie/verweerders in reconventie en ASPB als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
    
    5. Het tussenarrest van 26 augustus 2008 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof het hoger beroep tegen het kort geding vonnis van 24 november 2006 en het herstelvonnis van 15 december 2006 gevoegd en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      ASPB heeft onder overlegging van één productie een antwoordakte genomen.
      Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en wederom uitspraak gevraagd.
      In beide dossiers ontbreekt de in de memorie van grieven (blz. 2) genoemde correspondentie met betrekking tot het herstelvonnis.
    
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      8.1.1. [X.] en [Y.] zijn vennoten van vof De Roetman, waarin een schoorsteenveegbedrijf wordt uitgeoefend. ASPB is een vereniging die onder meer ten doel heeft het vakmanschap van haar leden-schoorsteenvegers te verbeteren en daarmee de kwaliteit van de dienstverlening te waarborgen en aldus beunhazerij tegen te gaan. Bij het Hoofdbedrijfschap Ambachten stonden in 2006 347 schoorsteenveegbedrijven ingeschreven. Daarvan waren 127 bedrijven lid van ASPB. ASPB voert onder meer op de linker bovenzijde van haar briefpapier een (woord)beeldmerk.
      [X.] heeft het diploma Gezel-schoorsteenveger behaald. Dat diploma is voorzien van het (woord)beeldmerk ASPB.
    
    
    
      8.1.2. Slechts ondernemers-natuurlijke personen die ten minste één jaar het schoorsteenveegbedrijf uitoefenen, kunnen lid worden van ASPB en mogen dan onder meer het logo van ASPB voeren.
      ASPB heeft [X.] bij brief van 16 februari 2004 toegelaten als aspirant-lid 2e categorie. [X.] oefende op dat moment zijn bedrijf uit in de vorm van een eenmanszaak. 
    
    
    8.1.3. Per 1 juli 2005 oefent [X.] zijn bedrijf tezamen met [Y.] uit in de vorm van een vennootschap onder firma, te weten vof De Roetman. [Y.] is geen lid (geweest) van ASPB.
    
    
      8.1.4. In 2005 zijn er bij de ASPB klachten binnengekomen over de werkwijze van De Roetman c.s. Naar aanleiding daarvan heeft het bestuur van ASPB [X.] verzocht zijn werkwijze onmiddellijk aan te passen.
      Eind 2005/begin 2006 ontving ASPB opnieuw klachten over vof De Roetman. De klachten zijn met [X.] besproken tijdens de bestuursvergadering van 18 april 2006. Daarbij is [X.] verteld dat indien er geen verbetering zou plaatsvinden, het lidmaatschap van [X.] zou worden opgezegd. [X.] heeft daarop een verbeterplan ingediend.
      Op 27 september 2006 heeft het bestuur van ASPB wederom klachten met [X.], die zich toen liet vertegenwoordigen door [Y.], besproken. Bij brief van 28 september 2006 heeft ASPB aan [X.] onder meer geschreven:
      ‘Het bestuur van de ASPB deelt u mede, dat het, op grond van artikel 9, lid d van de statuten, met ingang van heden, uw lidmaatschap van de ASPB opzegt.
      U bent niet meer gerechtigd naam en/of logo van de ASPB te voeren.
    
    
    
      Op grond van artikel 11, lid 1, van de statuten kunt u tegen dit besluit in beroep gaan bij de algemene vergadering. De eerstvolgende vergadering vindt plaats op 18 november 2006.
      Wij verzoeken u voor 7 oktober 2006 te laten weten of u van de beroepsmogelijkheid gebruik maakt. Gedurende de behandeling van het beroep bent u geschorst als lid.
      Indien u beroep instelt mag u gedurende de schorsing de uit het lidmaatschap voortvloeiende rechten, b.v. het gebruik van het logo, niet uitoefenen.
      Indien u geen beroep instelt eindigt het lidmaatschap op 1 november 2006 (...)’.
    
    
    
      8.1.5. Bij beroepschrift van 3 oktober 2006 zijn De Roetman c.s. bij de algemene ledenvergadering van ASPB (verder ALV) in beroep gekomen tegen voornoemde beslissing.
      In de vergadering van de ALV op 18 november 2006 is het bestuursbesluit van 28 september 2006 bekrachtigd, tengevolge waarvan – in de stellingen van ASPB – het lidmaatschap van [X.] per 1 november 2006 is beëindigd.
    
    
    
      8.1.6. Bij inleidende dagvaarding van 17 oktober 2006 hebben De Roetman c.s. in kort geding gevorderd:
      a. de door het bestuur op 28 september 2006 uitgesproken schorsing op te heffen totdat op het door De Roetman c.s. tegen het besluit van ASPB van 28 september 2006 ingestelde beroep uitspraak is gedaan, een en ander op straffe van een dwangsom; en
      b. te bepalen dat De Roetman c.s. tot de uitspraak in het bedoelde beroep tegen de beslissing van 28 september 2006 gerechtigd zijn om de naam en/of logo van ASPB te blijven voeren en ook overigens tot dat tijdstip de uit het lidmaatschap bij gedaagde voortvloeiende rechten mogen uitoefenen;
      c. met veroordeling van ASPB in de proceskosten.
    
    
    8.1.7. In reconventie heeft ASPB gevorderd De Roetman c.s. hoofdelijk te verbieden om, indien de ALV het besluit van het hoofdbestuur van 28 september 2006 tot opzegging van het lidmaatschap heeft bekrachtigd, zich vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis op enigerlei wijze te bedienen van de naam en/of het logo van ASPB, zulks op straffe van een dwangsom.
    
    
      8.1.8. Bij schriftelijk vonnis van 24 november 2006 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in conventie afgewezen. Ambtshalve heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de opzegging van 28 september 2006 pas effect sorteert met ingang van 1 januari 2007.
      In reconventie heeft de voorzieningenrechter De Roetman c.s., op straffe van een dwangsom voorwaardelijk veroordeeld ‘om na 31 december 2006 het gebruik van de naam en/of het logo van ASPB te gebruiken’.
      De voorzieningenrechter heeft overwogen dat De Roetman c.s. in de aan de zijde van ASPB in conventie gevallen proceskosten zullen worden veroordeeld. In het dictum is ASPB in conventie in de proceskosten van De Roetman c.s. veroordeeld, terwijl de kosten van de reconventie tussen partijen zijn gecompenseerd.
    
    
    
      8.1.9. Bij herstelvonnis van 15 december 2006 heeft de voorzieningenrechter op verlangen van ASPB de hiervoor in 8.1.8 geciteerde veroordeling in reconventie verbeterd als volgt:
      ‘om na 31 december 2006 het gebruik van de naam en/of het logo van ASPB te staken’.
      Tevens heeft de voorzieningenrechter het dictum van de conventie verbeterd in die zin dat De Roetman c.s. in de proceskosten van ASPB werden veroordeeld.
    
    
    8.2.1. Met de grieven 1 tot en met 4 komen De Roetman c.s. op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat hun belang bij de gevorderde voorzieningen is komen te vervallen.
    
    8.2.2. Het hof overweegt dat in de door De Roetman c.s. gevorderde voorzieningen besloten ligt dat deze slechts een beperkte geldingsduur dienden te hebben. De Roetman c.s. hebben namelijk de opheffing van de schorsing gevorderd totdat er op hun ingestelde beroep tegen het bestuurs-besluit van 28 september 2006 uitspraak zou zijn gedaan. Tussen partijen staat in hoger beroep vast dat de ALV op 18 november 2006 deze uitspraak op het beroep heeft gedaan, waarbij de ALV het bestuursbesluit heeft bekrachtigd. Gelet hierop hebben De Roetman c.s. geen belang meer bij toewijzing van de gevraagde voorzieningen nu deze onmogelijk meer het door De Roetman c.s. gewenste effect kunnen hebben. Hierdoor falen de grieven 1 tot en met 4.
    
    
      8.2.3. Uit de toelichting op de eerste twee grieven volgt voorts dat De Roetman c.s. in dit kort geding op wensen te komen tegen het diffamerende karakter van de schorsing.
      Het hof overweegt dat het niet aan een oordeel hierover kan toekomen nu de gevorderde voorzieningen wegens het gebrek aan (spoedeisend) belang niet toegewezen kunnen worden. 
      In wezen wensen De Roetman c.s. een – niet in het petitum opgenomen – verklaring voor recht te verkrijgen omtrent het diffamerend karakter van de schorsing. Binnen het kader van de procedure in kort geding is er voor een dergelijke verklaring voor recht echter geen plaats.
    
    
    8.4.1. In grief 4A komen De Roetman c.s. op tegen hun veroordeling in conventie in de proceskosten. Zij voeren aan dat gelet op hun eerste vier grieven ook de proceskostenveroordeling niet juist is.
    
    8.4.2. De grief faalt voor zover deze gericht is tegen de beoordeling in het bestreden vonnis van 24 november 2006. Op dat moment gold voor de door de voorzieningenrechter te nemen beslissing, ook al was hij nog niet bekend met de bekrachtiging van het bestuursbesluit door de ALV, dat De Roetman c.s. bij de gevraagde voorzieningen geen belang meer hadden. Zowel door bekrachtiging van het bestuursbesluit door de ALV als door vernietiging daarvan zou er een einde zijn gekomen aan de schorsing.
    
    
      8.4.3. De Roetman c.s. hebben echter tevens onbetwist aangevoerd dat de voorzieningenrechter reeds in de middag van 17 november 2006 bij mondelinge uitspraak de vorderingen in conventie had afgewezen. Het bestreden vonnis van 24 november 2006 maakt hiervan ten onrechte geen melding. 
      Het hof overweegt dat de overwegingen in het vonnis van 24 november 2006 (het ontbreken van belang bij toewijzing van de gevorderde voorzieningen) niet redengevend kunnen zijn voor de afwijzing van de vordering in conventie op 17 november 2006 omdat op dat moment de ALV nog geen beslissing had genomen. Het hof overweegt evenwel dat gelet op de formulering van de vorderingen van De Roetman c.s. de gevorderde voorzieningen slechts voor maximaal één etmaal zouden hebben moeten gelden. In de aard van het gevorderde lag naar het oordeel van het hof onvoldoende spoedeisend belang besloten om de gevorderde voorzieningen voor de duur van slechts één etmaal toe te wijzen.
      Ook gelet hierop faalt grief 4A. De Roetman c.s. zijn terecht in de proceskosten van de procedure in conventie veroordeeld.
    
    
    8.5.1. Met grief 5 tot en met 8 komen De Roetman c.s. op tegen de door de voorzieningenrechter in reconventie op de vorderingen van ASPB genomen beslissingen. De negende grief heeft betrekking op de beslissing over de proceskosten in reconventie.
    
    8.5.2. Alvorens de grieven 5 tot en met 8 te behandelen overweegt het hof het navolgende. Tussen partijen staat vast dat [Y.] geen lid is (geweest) van ASPB en dat vof De Roetman zelf geen zelfstandig lid kan zijn (geweest). Zij hebben tegenover het door ASPB gevorderde verbod tot gebruikmaking van de naam en het logo van ASPB niet aangevoerd op welke grond zij tot dat gebruik gerechtigd zouden zijn. Dat brengt met zich dat ten aanzien van vof De Roetman en [Y.] reeds op die grond de grieven 5 tot en met 8 falen. Daar vloeit uit voort dat in eerste aanleg de door ASPB gevorderde voorzieningen terecht zijn toegewezen zodat vof De Roetman en [Y.] als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie hebben te gelden. Bij hun grief 9 tegen de in reconventie gecompenseerde proceskostenveroordeling hebben zij dan ook geen belang. 
    
    8.6.1. In grief 5 klaagt [X.] erover dat de vorderingen van ASPB zijn toegewezen zonder dat er sprake is van een (dreigende) onrechtmatige handelwijze van [X.].
    
    8.6.2. Het hof overweegt dat [X.] in eerste aanleg niet heeft bestreden dat hij ondanks het bestuursbesluit tot schorsing ook na 1 november 2006 de naam en het logo van ASPB op het briefpapier, de bedrijfsvoertuigen en werkkleding van de onderneming heeft gebezigd. ASPB heeft evenwel niet het oordeel van de voorzieningenrechter bestreden dat [X.] hiertoe tot en met 31 december 2006 gerechtigd was. Bij brief van 20 oktober 2006 (cva prod. 15) heeft de raadsman van ASPB echter aan de raadsman van – onder meer- [X.] gevraagd of hij zich vanaf 1 november 2006, hetgeen zich ook na 31 december 2006 uitstrekt, aan het statutaire verbod wilde houden om zich niet als lid van ASPB te afficheren en zich op enige wijze, hoe ook genaamd, te bedienen van de naam of merk van ASPB. [X.] heeft noch in reactie daarop, noch op enig moment in de onderhavige procedure te kennen gegeven zich daaraan te willen houden. Hiermee is naar het voorlopig oordeel van het hof in voldoende mate een dreiging van het niet toegestane gebruik van de naam en/of het logo door [X.] in het leven geroepen. Daarmee faalt de vijfde grief.
    
    8.7.1. Met de zevende grief betoogt [X.] dat de voorzieningenrechter ten onrechte een spoedeisend belang heeft aangenomen bij de vordering van ASPB in reconventie.
    
    
      8.7.2. Het hof overweegt dat de dreiging van een voortdurende en stelselmatige inbreuk op het gebruik van de naam en het logo van ASPB een voldoende spoedeisend belang oplevert om behandeling van de gevorderde voorzieningen in kort geding te rechtvaardigen. 
      De zevende grief faalt hiermee.
    
    
    
      8.8.1. In grief 6 klaagt [X.] over toewijzing van de vorderingen in reconventie omdat hij bij ASPB zijn schoorsteenveegdiploma heeft gehaald. Dit diploma, voorzien van de naam en het logo van ASPB, staat los van het lidmaatschap en het diploma is daaraan ook niet gekoppeld.
      [X.] stelt gerechtigd te zijn dat diploma te mogen laten afdrukken op reclamemateriaal. De verbodsbepaling is daardoor te algemeen en onbepaald en had om die reden afgewezen moeten worden.
    
    
    8.8.2. Het hof overweegt dat een rechterlijk bevel, waaraan een dwangsom is verbonden, niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. In de onderhavige procedure vordert ASPB in reconventie De Roetman c.s. en haar vennoten te verbieden de naam en/of het logo van ASPB te gebruiken. Het hof heeft reeds vastgesteld dat vof De Roetman en [Y.] niet zelfstandig gerechtigd zijn tot het voeren van de naam en het logo van ASPB. Tussen partijen staat vast dat [X.] sinds 1 juli 2005 zijn bedrijf tezamen met [Y.] uitoefent in de vorm van een vennootschap onder firma. In het kader van de onderneming van vof De Roetman maakt De Roetman c.s. gebruik van de naam en het logo van ASPB. Nu vof De Roetman niet zelfstandig tot dat gebruik is gerechtigd en [X.] na 31 december 2006 zijn lidmaatschap van ASPB heeft verloren, is het [X.] naar het voorlopig oordeel van het hof niet toegestaan de naam en/of het logo van ASPB voor de bedrijfsvoering van vof De Roetman te gebruiken. Het verbod, aldus begrepen, is daarmee niet te algemeen of onbepaald.
    
    
      8.8.3. In de toelichting op de zesde grief heeft [X.] aangevoerd dat hij zonder meer gerechtigd is om zijn diploma, voorzien van naam en logo van ASPB, in zijn reclamemateriaal te gebruiken.
      Het hof overweegt dat [X.] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt of hij met deze grief bedoelt te betogen dat vof De Roetman, buiten de hiervoor onder 8.8.2 bekrachtigde verbodsbepaling om, aldus gebruik mag maken van het diploma van [X.] voor reclame-uitingen. Evenmin heeft [X.] voldoende duidelijk gemaakt of hij beoogt zijn diploma te gebruiken voor reclame- uitingen voor eventuele activiteiten op eigen naam in plaats van op naam van vof De Roetman. Tenslotte hebben partijen onvoldoende feitelijke gegevens aangedragen teneinde het hof binnen het kader van dit kort geding in de gelegenheid te stellen zich een oordeel te vormen omtrent het gebruik van het diploma in reclame-uitingen door andere ASPB- gediplomeerde schoorsteenvegers zonder lidmaatschap en de wijze waarop ASPB hier tegenover staat. Gelet op de onduidelijkheid van de feitelijke situatie blijft ook de strekking van een eventueel op dit onderdeel door het hof te geven oordeel onderbelicht. Daarmee leent deze kwestie zich niet voor behandeling in kort geding.
    
    
    8.8.4. Het hof overweegt dat in elk geval het standpunt van [X.], dat hij het diploma zonder meer in zijn reclame-uitingen mag gebruiken, wordt verworpen voor zover dat gebruik ten doel heeft de suggestie te wekken dat [X.] lid is van ASPB.
    
    8.9.1. In grief 8 stelt [X.] het opleggen van een dwangsom onbegrijpelijk te vinden, alsmede de bepaalde bedragen disproportioneel.
    
    
      8.9.2. Het hof overweegt dat het bij een dreigende overtreding van een verbodsbepaling geenszins ongebruikelijk is om als prikkel tot nakoming van die verbodsbepaling een dreiging tot het verbeuren van een dwangsom op te leggen. Ook in deze zaak oordeelt het hof het opleggen van de dwangsom in geval van overtreding van de verbodsbepaling opportuun.
      Gelet op de in deze procedure genoemde aantallen van door vof De Roetman per week te vegen schoorstenen en de daarmee te behalen omzet, kunnen de door de voorzieningenrechter bepaalde bedragen niet disproportioneel worden genoemd.
      De grief faalt hiermee.
    
    
    8.10. De negende grief, gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter tot compensatie van de proceskosten in reconventie, faalt. [X.] heeft als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat hij geen belang heeft bij deze grief. 
    
    8.11. Met grief 10 en 11 komen De Roetman c.s. op tegen het herstelvonnis van 15 december 2006.
    
    
      8.12. In de tiende grief klagen De Roetman c.s. erover dat zij ten onrechte in de proceskosten van de procedure in conventie zijn veroordeeld.
      Het hof overweegt dat ingevolge art. 31 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tegen een verbetering van het vonnis geen voorziening open staat. De Roetman c.s., die zich ook niet op een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod hebben beroepen, zijn dan ook in zoverre niet-ontvankelijk in hun hoger beroep.
      Ten overvloede verwijst het hof naar hetgeen het bij de behandeling van grief 4A heeft overwogen.
    
    
    8.13.1. In de elfde grief klagen De Roetman c.s. over de wijziging in het dictum van het woord ‘gebruik’ in ‘staken’. De Roetman c.s. voeren aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte het dictum heeft gewijzigd omdat er niet van een direct duidelijk kenbare vergissing sprake was. Daarmee beroepen De Roetman c.s. zich op een doorbrekingsgrond van het rechtsmiddelenverbod, zodat zij in zoverre ontvankelijk zijn.
    
    
      8.13.2. Het hof overweegt dat reeds bij eerste lezing van het verbod ‘om na 31 december 2006 het gebruik van de naam en/of het logo van ASPB te gebruiken (onderstreping hof)’ het evident is dat er sprake is van een verschrijving. De wijziging in het verbod ‘om na 31 december 2006 het gebruik van de naam en/of het logo van ASPB te staken (onderstreping hof)’ is dan ook niet alleen logisch, maar sluit ook aan bij een begrijpelijk taalgebruik en bij de formulering van het door ASPB in reconventie gevorderde verbod ‘om (...) zich (...) op enigerlei wijze te bedienen van de naam en/of het logo van de Algemene Schoorsteenvegers Patroons Bond’.
      De voorzieningenrechter heeft dus niet ten onrechte de herstelmogelijkheid van artikel 31 Rv toegepast, zodat de grief faalt.
    
    
    8.14. Het door De Roetman c.s. gedane bewijsaanbod wordt verworpen omdat dit kort geding zich niet leent voor het doen plaatsvinden van bewijsverrichtingen.
    
    8.15. Nu alle grieven falen, zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. De Roetman c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. Op vordering van ASPB zal deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    9.1. bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    9.2. veroordeelt De Roetman c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van ASPB tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 592,= aan verschotten en € 1.341,= aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Fikkers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 december 2008.