ECLI:NL:GHSHE:2007:BA3958, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-04-2007, C0500293
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In 1985 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Benelux en geïntimeerde sub 2 om gedurende zestien uur per week administratieve werkzaamheden te verrichten. De werkzaamheden werden uitgevoerd door geïntimeerde sub 3. Benelux heeft in september 2001 alle overeenkomsten met [geïntimeerden] opgezegd. [..] Benelux stelt in deze procedure dat geïntimeerde sub 3 een groot aantal werkzaamheden gebrekkig heeft uitgevoerd en dat zij daardoor schade heeft geleden.

typ. JD
      rolnr. C0500293/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vijfde kamer, van 24 april 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BENELUX NEON BEHEER BV,
      gevestigd te Nuenen, gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      verder: Benelux,
      procureur: mr. J.K.P.M. Dubach,
    
    
    t e g e n : 
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE SUB ],
      2. de vennootschap onder firma [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],
      4. [GEÏNTIMEERDE SUB 4],
      allen gevestigd, resp. wonende [plaats], 
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      verder: [geïntimeerden].,
      procureur: eerst mr. F.P.M. Sanders,
                 thans mr. E.D.M. Verboom,
    
    
    op het bij exploten van dagvaarding van 7 januari 2005 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen Benelux als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie onder rolnummer 85392/HA ZA 02-1647 gewezen vonnis van 17 november 2004.
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van dit vonnis is Benelux tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft Benelux onder overlegging van twee producties tegen het vonnis in conventie twee grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel heeft [geïntimeerden] de grieven van Benelux bestreden, in het incidenteel appel vijf grieven tegen het vonnis in reconventie aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
      Bij incidentele memorie van antwoord heeft Benelux de grieven van [geïntimeerden] bestreden en geconcludeerd tot afwijzing ervan.
      [geïntimeerden] heeft vervolgens een akte in incidenteel appel genomen en Benelux een antwoordakte.
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht. In het procesdossier van Benelux ontbreekt de akte in incidenteel appel.
    
    
    3. De grieven
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    
      4.1 Geïntimeerden worden afzonderlijk als volgt aangeduid:
      1: [geïntimeerde sub 1],
      2: [geïntimeerde sub 2],
      3: [geïntimeerde sub 3],
      4: [geïntimeerde sub 4].
    
    
    4.2 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 1. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
    
    
      4.3 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) In 1985 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Benelux en [geïntimeerde sub 2] om gedurende zestien uur per week administratieve werkzaamheden te verrichten. De werkzaamheden werden uitgevoerd door [geïntimeerde sub 3].
      b) Benelux heeft in september 2001 alle overeenkomsten met [geïntimeerden] opgezegd. 
      c) In ieder geval tot september 2001 is mevr. [naam 1] enig aandeelhouder en bestuurder van Benelux geweest. Haar (toenmalige) echtgenoot, [naam 2], was feitelijk bestuurder van Benelux.
      d) Vanaf 2000 is [accountantskantoor] (verder: [accountantskantoor]) door Benelux betrokken bij de administratieve werkzaamheden. 
      e) [accountantskantoor] heeft de deugdelijkheid van de door [geïntimeerde sub 3] uitgevoerde werkzaamheden onderzocht en haar bevindingen neergelegd in een brief van 24 oktober 2001 (prod. 1, akte 25 september 2002).
    
    
    4.4 Benelux stelt in deze procedure dat [geïntimeerde sub 3] een groot aantal werkzaamheden gebrekkig heeft uitgevoerd en dat zij daardoor schade heeft geleden. Hierbij gaat het om elf posten ten bedrage van in totaal € 203.855,01. Benelux vordert in conventie hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van dit bedrag, met rente en (beslag)kosten. Door [geïntimeerden] is deze vordering bestreden. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van Benelux afgewezen met veroordeling van Benelux in de proceskosten in conventie. 
    
    4.5 In het principaal appel richt grief I van Benelux zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Benelux als onvoldoende onderbouwd afgewezen dient te worden (r.o. 3.20-3.22) en grief II tegen de proceskostenveroordeling in conventie (r.o. 3.24). Benelux handhaaft in hoger beroep haar vordering onder toevoeging van een terugbetalingsvordering. Het hof neemt aan dat Benelux daarmee het oog heeft op de proceskosten in conventie. 
    
    4.6 In het vonnis waarvan beroep is [geïntimeerden] aangeduid als eisers in reconventie. Echter, in de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie is aangegeven dat [geïntimeerde sub 1] (aangeduid als eiseres 1) en [geïntimeerde sub 3] (aangeduid als eiser 2) als eisers hebben te gelden. Dat betekent dat in reconventie [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 4] geen partij zijn. Het petitum in deze conclusie betreft primair eiser 2 en subsidiair eiseres 1 (weliswaar aangeduid als eiseres sub 2, maar uit de context blijkt dat dit een verschrijving is) en niet tevens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 4]. 
    
    4.7 Eisers in reconventie stellen zich op het standpunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 3] en Benelux, die door Benelux niet rechtsgeldig is beëindigd. In verband hiermee vorderen zij in eerste aanleg primair een verklaring voor recht dat tussen Benelux en [geïntimeerde sub 3] een arbeidsovereenkomst geldt. Subsidiair stellen zij dat Benelux de overeenkomst, die door [geïntimeerde sub 1] is overgenomen, niet zonder een opzegtermijn in acht te nemen mocht beëindigen. Zij vorderen betaling van een afkoopsom van € 89.554,52 en betaling van twee openstaande facturen ad € 10.083,62, in totaal € 99.638,14 met de wettelijke rente vanaf de dag der conclusie (18 december 2002). Benelux heeft deze vorderingen betwist. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in reconventie.
    
    4.8 In het incidenteel appel richten de grieven 1 en 2 zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst (r.o. 3.10-3.15). Grief 3 heeft betrekking op het niet ingaan door de rechtbank op de subsidiaire stelling dat sprake is van een duurovereenkomst. De grieven 4 en 5 betreffen de afwijzing van de vordering ten aanzien van de twee openstaande facturen (r.o. 3.19). 
    
    
      4.9 De reconventionele vordering is in hoger beroep aangevuld zodat deze, samengevat, luidt:
      primair:
      1. te verklaren voor recht dat er tussen Benelux, als werkgever, en [geïntimeerden] als werknemer, een arbeidsovereenkomst geldt;
      2. Benelux te veroordelen om aan [geïntimeerden] te betalen
      a. een bedrag van € 84.947,66; en bij niet verder nakomen van de arbeidsovereenkomst door Benelux
      b. een schadevergoeding van € 84.947,66;
      subsidiair:
      1. te verklaren voor recht dat er tussen Benelux en [geïntimeerden] een duurovereenkomst geldt;
      2. Benelux te veroordelen om aan [geïntimeerden] te betalen
      a. een bedrag van € 84.947,66 en bij niet verder nakomen van de arbeidsovereenkomst [bedoeld zal zijn: duurovereenkomst] door Benelux
      b. een schadevergoeding van € 75.255,90;
      primair en subsidiair
      althans een door het hof te bepalen bedrag, met veroordeling van Benelux in de proceskosten.
    
    
    4.10 Het hof merkt allereerst op dat de reconventionele vordering nu is geformuleerd als een vordering van [geïntimeerden] Waar evenwel, zoals hiervoor aangegeven, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 4] in reconventie geen partij zijn, kan de vordering hen niet betreffen. Gezien de inhoud van de vordering, bezien tegen de achtergrond van de oorspronkelijke vordering, houdt het hof het ervoor dat de primaire vordering ziet op [geïntimeerde sub 3] en de subsidiaire vordering op [geïntimeerde sub 1]. Voor een andere opvatting zijn in ieder geval geen aanknopingspunten te vinden.
    
    4.11 De primaire vordering in reconventie is gebaseerd op de gestelde arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 3] en Benelux. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde sub 3] zijn werkzaamheden voor Benelux in 1985 is begonnen in het kader van een opdracht van Benelux aan [geïntimeerde sub 2], derhalve in de verhouding van opdrachtgever en opdrachtnemer. Volgens [geïntimeerde sub 3] is deze rechtsverhouding allengs gewijzigd. Vanaf 1995 is hij op het kantoor van Benelux gaan werken en is er sprake van een ondergeschiktheidsrelatie ten opzichte van Benelux, in de persoon van [naam 2]. [geïntimeerde sub 3] diende de instructies van [naam 2] op te volgen, hetgeen een wezenlijke beperking van de invulling van zijn werkzaamheden opleverde. Indien 1995 niet als omslagpunt voor het ontstaan van een arbeidsovereenkomst heeft te gelden, is dat in de visie van [geïntimeerde sub 3] wel het geval met eind 1999/begin 2000, omdat toen [accountantskantoor] de supervisie kreeg en [geïntimeerde sub 3] ten opzichte van [accountantskantoor] de ondergeschikte was.
    
    4.12 Het hof overweegt hierover het volgende. Op zich is het niet uitgesloten dat een overeenkomst van opdracht zoals tussen [geïntimeerde sub 2] en Benelux bestond, wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 3] en Benelux. Niet goed voorstelbaar is dat beide overeenkomsten tegelijk bestaan, door [geïntimeerde sub 3] is dat overigens ook niet gesteld. Het gaat er om of sprake is van een expliciete vervanging van de overeenkomst van opdracht door een arbeidsovereenkomst hetzij in 1995 hetzij in eind 1999/begin 2000, zoals aan het eind van de toelichting op grief 3 gesteld. Van een dergelijke vervanging kan slechts sprake zijn wanneer de overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerde sub 2] en Benelux op één van beide momenten is geëindigd. Daarover is evenwel in het geheel niets gesteld. Het kan zijn dat in de uitvoering van die opdracht [geïntimeerde sub 3] zich in toenemende mate heeft moeten laten leiden door de aanwijzingen die hij van Benelux en/of [accountantskantoor] ontving. Ook wanneer zich dat heeft voorgedaan op de wijze als door [geïntimeerde sub 3] aangegeven, hetgeen Benelux overigens betwist, brengt dat nog niet mee dat de overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerde sub 2] en Benelux tot een einde is gekomen. Gesteld noch gebleken is dat daarover op enig moment wilsovereenstemming tussen [geïntimeerde sub 2] en Benelux is bereikt.
    
    4.13 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat tussen Benelux en [geïntimeerde sub 3] geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. De primaire vordering in reconventie, die op het bestaan daarvan is gebaseerd, kan niet voor toewijzing in aanmerking komen. De grieven 1 en 2 in het incidenteel appel worden verworpen.
    
    4.14 De subsidiaire vordering in reconventie betreft, zoals hiervoor aangegeven, alleen [geïntimeerde sub 1] zodat, wil er sprake zijn van een duurovereenkomst als waarop deze vordering is gebaseerd, dit alleen een overeenkomst tussen Benelux en deze vennootschap kan zijn. Zoals gezegd, staat tussen partijen vast dat de relatie in 1985 is begonnen als overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerde sub 2] en Benelux. Alvorens aan de orde kan komen of sprake is van een duurovereenkomst en/of van openstaande facturen, dient vastgesteld te worden of sprake is van overgang van deze overeenkomst in een overeenkomst tussen Benelux en [geïntimeerde sub 1]. Wanneer dat niet het geval is, ontvalt immers aan de vordering van [geïntimeerde sub 1] de grondslag. 
    
    4.15 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] de overeenkomst uit 1985 niet, althans niet rechtsgeldig heeft overgenomen (r.o. 3.9). Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht, zodat dit het hof tot uitgangspunt strekt. Dit betekent dat [geïntimeerde sub 1] geen contractspartner is geworden, zodat de subsidiaire vordering in reconventie niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. De grieven 3, 4 en 5 in het incidenteel appel behoeven geen afzonderlijke bespreking; zij worden verworpen.
    
    4.16 De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de elf onderdelen van de vordering van Benelux in conventie ten bedrage van in totaal € 203.855,01 weergegeven (r.o. 2.3). Met betrekking tot deze vordering heeft de rechtbank geoordeeld dat deze onvoldoende onderbouwd is en daarom afgewezen wordt (r.o. 3.20-3.22). Tegen dit oordeel is grief I in het principaal appel gericht. 
    
    4.17 De rechtbank heeft hierbij onder meer overwogen dat door Benelux niet is vermeld welk deel van de gevorderde schadevergoeding vorderingen van haar zelf betreft en welk deel vorderingen van Benelux Neon Lichtreclame BV, Benelux terrasbouw BV, Benelux Constructie BV en/of Euro Neon Glas BV, terwijl ook niet blijkt op welke overeenkomst(en) de vorderingen van deze dochtermaatschappijen zijn gebaseerd. Naar aanleiding hiervan heeft Benelux een akte tot cessie d.d. 23 september 2003 overgelegd, waarbij Benelux Neon Lichtreclame BV, Benelux terrasbouw BV, Euro Neon Glas BV en Benelux Neon Constructie BV hun vorderingsrechten met betrekking tot [geïntimeerden] aan Benelux overdragen.
    
    4.18 De cessie heeft voor de beoordeling van de vordering van Benelux geen betekenis. De vordering van Benelux is gebaseerd op wanprestatie. Door Benelux is niets gesteld over enige overeenkomst tussen één of meer van haar dochtermaatschappijen enerzijds en één of meer van haar wederpartijen in deze procedure anderzijds, over enige wanprestatie in verband met een dergelijke overeenkomst en/of over het verband daarvan met de verschillende onderdelen van haar vordering. Dat betekent dat de onderdelen van de vordering van Benelux die blijkens de toelichting op grief I verband houden met haar dochtermaatschappijen reeds om deze reden als onvoldoende onderbouwd afgewezen moeten worden. Dit betreft de onderdelen die in het vonnis onder 2.3 zijn aangeduid met de nummers 1, 2, 3, 4 (gedeeltelijk), 5, 9 en 11.
    
    4.19 Resteren de onderdelen 4 (voor zover Benelux zelf betreffend), 6, 7, 8 en 10. Deze onderdelen worden hieronder achtereenvolgens behandeld.
    
    4.20 Bij onderdeel 4 gaat het wat Benelux zelf betreft om zes naheffingsaanslagen ten bedrage van in totaal € 10.994,27 (prod. 3 akte 25 september 2002). Volgens Benelux heeft de Belastingdienst haar deze boetes opgelegd vanwege nalatigheid. Door [geïntimeerden] is erop gewezen dat de aanslagen geen betrekking hebben op dergelijke boetes maar op heffingsrente; volgens [geïntimeerden] is er geen sprake van nalatigheid (cva/cve punt 23). Tegenover deze gemotiveerde betwisting [geïntimeerden] heeft Benelux, hoewel dat op haar weg lag, geen nadere feiten of omstandigheden gesteld zodat dit onderdeel van haar vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen dient te worden.
    
    4.21 Onderdeel 6 van de vordering van Benelux betreft kosten die Benelux stelt gemaakt te hebben doordat [accountantskantoor] correctiewerkzaamheden heeft uitgevoerd. Benelux verwijst hierbij naar een factuur van 23 juli 2001 ad ƒ 33.376,64 (€ 15.145,66), een factuur van 7 december 2001 ad ƒ 28.365,26 (€ 12.871,59) en een factuur van 13 februari 2002 ad € 21.331,96 (prod. 5a-c, akte 25 september 2002). Volgens Benelux dient de derde rekening in zijn geheel en van de eerste twee rekeningen de helft te worden toegerekend aan ondeugdelijk werk, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 29.697,97 excl. BTW.
    
    4.22 Door [geïntimeerden] is de grondslag en de berekening van dit onderdeel van de vordering van Benelux gemotiveerd bestreden (cva/cve punt 27-32). Benelux is hier weliswaar op ingegaan (cvr/cva punt 14), maar hetgeen door Benelux in dit verband, zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep, naar voren is gebracht, is volstrekt ontoereikend om als grondslag te dienen voor een vordering als door Benelux ingesteld. Tegenover de betwisting door [geïntimeerden] had het op de weg van Benelux gelegen terzake voor een nadere onderbouwing zorg te dragen, maar dat heeft Benelux nagelaten. Dit onderdeel wordt afgewezen.
    
    4.23 De onderdelen 7 en 8 betreffen bedragen die volgens Benelux te veel in rekening zijn gebracht, namelijk € 5.468,62 over het jaar 2000 en € 5.896,87 over het jaar 2001 (prod. 6 resp. 7, akte 25 september 2002). Deze posten zijn door [geïntimeerden] gemotiveerd betwist (cva/cve punt 4, 10 en 33) en daartegenover door Benelux niet voldoende onderbouwd. Ook deze onderdelen worden afgewezen.
    
    4.24 Hetzelfde geldt voor onderdeel 10 dat betrekking heeft op een bedrag van € 2.786,50 vanwege correctiewerkzaamheden van J. Kortooms (prod. 9 akte 25 september 2002). Deze post is tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door [geïntimeerden] (cva/cve punt 36 jo. 34-35) niet voldoende onderbouwd.
    
    4.25 Nu Benelux met betrekking tot deze onderdelen niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt bewijslevering niet aan de orde. Het bewijsaanbod van Benelux wordt dan ook als niet relevant gepasseerd.
    
    4.26 Met betrekking tot de vordering van Benelux in conventie komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank, namelijk dat deze wordt afgewezen. Grief I in het principaal appel wordt verworpen. Grief II betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van grief I: grief II wordt eveneens verworpen. 
    
    4.27 Nu zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel de grieven zijn verworpen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. In het principaal appel is Benelux de in het ongelijk gestelde partij, in het incidenteel appel is dat [geïntimeerden]. Dienovereenkomstig worden zij in de proceskosten veroordeeld.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
      veroordeelt Benelux in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 5.165,-- aan verschotten en op 
      € 2.632,-- aan salaris procureur;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Benelux begroot op € 2.632,-- aan salaris procureur;
    
    verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 april 2007.