ECLI:NL:GHSHE:2006:AW4177, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-03-2006, C0401410
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Naar 's hofs oordeel staat ook in het geheel niet vast dat er in het onderhavige geval sprake is geweest van benadeling van de gezamenlijke crediteuren van Ko-Ve. Van benadeling van de gezamenlijke crediteuren in de zin van art. 42 Fw is kort gezegd sprake indien het eigen vermogen van de toekomstige failliet in bedrijfseconomische zin is verminderd of - hetgeen in het onderhavige geval niet aan de orde is - de onderlinge rangorde van de crediteuren is doorbroken. Het gaat er thans om, of de verhaalsmogelijkheden voor de gezamenlijke crediteuren geringer zijn dan zij zouden zijn geweest als de overeenkomst van 12 juni 2001 niet zou zijn gesloten, en zou zijn nagekomen. Bij de beoordeling van deze vraag dient ook rekening gehouden te worden met de gunstige gevolgen die de gewraakte overeenkomst voor de gezamenlijke crediteuren kan hebben gehad.

typ. MdL
      rolnr. C0401410/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 14 maart 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      MR. RAYMOND JOZEF HUBERTUS VLECKEN Q.Q.,
      in zijn hoedanigheid van curator van KO-VE BOUW B.V.,
      wonende te Heerlen, 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 5 oktober 2004,
      procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
    
    
    tegen:
    
    
      de vereniging VERENIGING VAN EIGENAREN [LOCATIE],
      gevestigd te Eygelshoven, gemeente Kerkrade,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 21 juli 2004 tussen appellant - de curator - als eiser en geïntimeerde - de VVE - als gedaagde. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 86229/HA ZA 03-818) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de curator grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, primair tot veroordeling van de VVE tot betaling van E. 46.339,60 met rente, subsidiair tot veroordeling van de VVE tot betaling van het bedrag dat zij niet mag opschorten met rente, alles met veroordeling van de VVE in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de VVE, onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, de curator door mr. W.C.G.J. Sterk en de VVE door mr. G.M.J. Diederen. Mr. Sterk heeft gepleit aan de hand van een - door hem overgelegde - pleitnota.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voorzover in hoger beroep van belang, om het volgende.
      4.1.1. Op 15 februari 2001 is tussen Ko-Ve Bouw B.V. (hierna: Ko-Ve) en de VVE een aannemingsovereenkomst gesloten terzake de afbouw van het appartementencomplex aan de [locatie] voor een bedrag van f 650.000,-- excl. BTW. De overeengekomen opleveringsdatum was 15 mei 2001.
      4.1.2. Op 12 juni 2001 is tussen Ko-Ve en de VVE een overeenkomst gesloten, waarin staat opgenomen:
      "Facturen te betalen door Vereniging van Eigenaren [locatie]
      	[onderaannemer 1] (..) 			fl. 51.389,00
      	[onderaannemer 2] (..)			fl. 12.925,00
      					fl.  6.500,00
      					fl.  1.950,00
      	[onderaannemer 3] (..)        			fl.  8.500,00
      					fl.    855,04					
      	Bankopname			            	fl. 20.000,00
    
    
    
      	Totaal				 fl.102.119,04
      Deze facturen voor een totaalbedrag ad fl. 75.730,04 worden heden 12 juni 2001 telefonisch overgemaakt naar de desbetreffende crediteuren door de Vereniging van Eigenaren in opdracht van Ko-Ve bouw b.v. (..)
      Ko-Ve bouw b.v. vrijwaart de Vereniging van Eigenaren voor het betalen van de achtste termijn en het eerste gedeelte van de negende termijn, ter betaling van voornoemde facturen en bevestigt bij ondertekening van dit schrijven de achtste en gedeeltelijk negende termijn ontvangen te hebben."		
      Deze overeenkomst is namens Ko-Ve en de VVE ondertekend door respectievelijk [directeur Ko-Ve], directeur van Ko-Ve, en [penningmeester VVE], penningmeester/ administrateur van de VVE en [voorzitter VVE] voorzitter van de VVE. 
      [onderaannemer 1], [onderaannemer 2] en [onderaannemer 3] zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als "de drie onderaannemers".
      Tussen partijen staat vast dat de optelling van de vermelde facturen in deze overeenkomst (sluitend op f 75.730,04) onjuist is, en dat het gaat om een bedrag van f 82.119,--.
      4.1.3. Factuur nr. 1025 terzake de achtste termijn en de gedeeltelijke negende termijn, in totaal tot een bedrag van f 102.119,04 is door Ko-Ve op 14 juni 2001 aan de VVE overhandigd. Onder op deze factuur staat geschreven: "Ontvangen per kas 14-6-01" voorzien van de handtekening van [directeur Ko-Ve], directeur van Ko-Ve.
      4.1.4. Op 15 juni 2001 is op factuurpapier van Ko-Ve de volgende verklaring opgenomen:
      "Hierbij verklaart de heer [zoon penningmeester VVE] dat hij van de heer [penningmeester VVE], penningmeester/administrateur van bovengenoemde Vereniging (de VVE, hof) het bedrag van fl. 20.000,00 te hebben ontvangen voor het doen van aankopen voor het bovenstaande project [locatie].
      De heer [zoon penningmeester VVE] zal tevens alle aankoopbonnen overleggen aan de heer [penningmeester VVE].
      Dit is in overleg met de heer [directeur Ko-Ve], bevoegd directeur van de firma Ko-Ve bouw b.v."
      Deze verklaring is door [penningmeester VVE en diens zoon] getekend, en voorts "voor akkoord en ontv." getekend door [directeur Ko-Ve] op 16 juni 2001.
      4.1.5. Ko-Ve is op 9 augustus 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Vlecken (appellant) tot curator.
      4.1.6. Stellende dat de overeenkomst van 12 juni 2001 een onverplichte rechtshandeling was waardoor de gezamenlijke schuldeisers van Ko-Ve zijn benadeeld, en dat Ko-Ve en de VVE op de hoogte waren van het naderend faillissement en dus wisten dat de andere schuldeisers benadeeld zouden worden, heeft de curator de overeenkomst op 21 maart 2002 vernietigd en de VVE op 9 april 2002 gesommeerd het bedrag van E. 46.339,60 (f 102.119,04) nogmaals te betalen.
      4.1.7. In de onderhavige procedure heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat de buitengerechtelijke vernietiging rechtsgeldig was geschied, alsmede veroordeling van de VVE tot betaling van het bedrag van  E. 46.339,60 met rente.
      4.1.8. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat een bedrag van f 20.000,-- (E. 9.075,60) door de VVE aan Ko-Ve is betaald, en niet valt in te zien dat de gezamenlijke schuldeisers tot dit bedrag zijn benadeeld (r.o. 3.3.). Ten aanzien van het resterende bedrag van f 89.119,-- (E. 40.440,44) was de rechtbank van oordeel dat er geen sprake was van benadeling van schuldeisers, nu deze bij het achterwege blijven van de gekozen betalingsconstructie niet in een gunstiger positie zouden hebben verkeerd.
      Tegen dit oordeel zijn de grieven van de curator gericht.
      4.2.1. In appel beroept de VVE zich ten verwere allereerst op de niet-ontvankelijkheid van de curator. De curator had de vordering moeten instellen tegen de individuele appartementseigenaren en leden van de VVE, en niet tegen de VVE.
      4.2.2. Deze stelling wordt verworpen. De VVE kan binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke appartementseigenaren in en buiten rechte vertegenwoordigen (art. 5:126 lid 2 BW), en exploiten en kennisgevingen die tot de gezamenlijke appartementseigenaars zijn gericht kunnen - zoals in het onderhavige geval ook is geschied - aan de persoon of de woonplaats van een bestuurder van de vereniging worden gedaan en behoeven dan niet de namen en woonplaatsen van de appartementseigenaars te bevatten (art. 5:134 lid 1 BW). 
      Nu niet gesteld (noch gebleken) is dat de VVE buiten de grenzen van haar bevoegdheid is getreden, is de curator ontvankelijk in zijn tegen de VVE gerichte vordering.
    
    
    
      4.3.1. Ten pleidooie is naar aanleiding van een vraag van het hof door de curator geantwoord dat factuur nr. 1025 van 12 juni 2001 op dat moment opeisbaar was. Door de VVE is dit niet tegengesproken. Het hof zal hier derhalve van uitgaan.
      Voorts heeft de curator verduidelijkt dat de betalingen die door de VVE zijn gedaan - via betaling van de vorderingen van de drie onderaannemers - betalingen betreffen ter voldoening aan de opeisbare vorderingen die Ko-Ve op de VVE had. 
      4.3.2. Vaststaat tussen partijen dat de vorderingen van de drie onderaannemers op Ko-Ve, welke door de VVE zijn betaald, op het moment van het sluiten van de overeenkomst opeisbaar waren.
    
    
    
      4.4.1. De curator heeft geklaagd tegen de vaststelling door de rechtbank, dat van factuur 1025 een bedrag van f 20.000,-- aan Ko-Ve is betaald. Dit is onjuist, aldus de curator, omdat het bedrag van f 20.000,-aan derden is betaald, nu de VVE daarvan naar haar stelling materieel (en materiaal) heeft gekocht. Een nadere specificatie zijdens de VVE ontbreekt echter.
      4.4.2. Uit nr. 2 van de memorie van grieven blijkt, dat de curator niet betwist dat het bedrag van f 20.000,-- is gebruikt "om aankopen te doen ten behoeve van het appartementencomplex", en dat deze betaling door de penningmeester van de VVE ([penningmeester VVE]) daartoe is gedaan aan zijn zoon [zoon penningmeester VVE].
      4.4.3. Vaststaat tussen partijen dat [zoon penningmeester VVE] in juni 2001 in dienst was van Ko-Ve. De VVE heeft in dit kader gewezen op de hierboven onder r.o. 4.1.4. geciteerde verklaring, waaruit het hof, met de VVE, slechts kan afleiden dat [zoon penningmeester VVE] het bedrag van f 20.000,-- ten behoeve van Ko-Ve van de VVE heeft ontvangen om aankopen voor het project [locatie] te doen. Door de directeur van Ko-Ve is deze verklaring voor akkoord en ontvangen mede-ondertekend. 
      De stelling van curator dat uit deze verklaring niet blijkt dat aan Ko-Ve is betaald, deelt het hof derhalve niet. 
      4.4.4. De grief faalt derhalve.
    
    
    
      4.5.1. Vervolgens klaagt de curator over het oordeel van de rechtbank dat door en met de overeenkomst van 15 juni 2001 geen sprake is geweest van benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 Fw.
      De curator stelt dat de boedel door de gekozen betalingsconstructie juist is verarmd, omdat de vordering van f 102.119,04 op de VVE niet meer aanwezig was. De schuldeisers waren beter af geweest als de vordering was blijven bestaan omdat de curator deze dan in rechte had kunnen invorderen en de VVE maar had moeten aantonen dat zij betaling van de vordering volledig kon opschorten. De kans dat dit zou slagen is nul, aldus nog steeds de curator, omdat met de betaling door de VVE aan de drie onderaannemers is komen vast te staan dat zij hun prestatie jegens Ko-Ve waar hebben gemaakt en de prestatie van Ko-Ve dus ook in orde was.
      4.5.2. Ten pleidooie heeft de (advocaat van de) curator hier nog aan toegevoegd dat de stelling van de VVE dat, als zij rechtstreeks aan Ko-Ve zou hebben betaald, Ko-Ve dan ook direct zou hebben doorbetaald aan de drie onderaannemers (en de situatie dus gelijk zou zijn geweest aan de huidige) onjuist is. Immers, aldus de (advocaat van de) curator, er waren nog meer schuldeisers van Ko-Ve. Daarvan had er maar een beslag hoeven te leggen, als op de rekening van Ko-Ve zou zijn betaald, en dan was de wens van de VVE dat de drie onderaannemers zouden zijn betaald, niet in vervulling gegaan.
      4.5.3. De VVE heeft haar stelling herhaald - zonder daarvoor overigens bewijsstukken over te leggen - dat de onderaannemers dreigden hun werk neer te leggen, en dat de VVE om vertragingen in de bouw te voorkomen de litigieuze overeenkomst van 12 juni 2001 heeft gesloten. Als zij de overeenkomst niet zou hebben gesloten, dan had zij de betaling aan Ko-Ve van de achtste en negende termijn opgeschort en zou zij een schadeclaim jegens Ko-Ve in het latere faillissement hebben ingediend, naar het hof begrijpt wegens de te verwachten vertraging in de bouw omdat de drie onderaannemers dan hun werk zouden hebben opgeschort.
    
    
    
      4.6.1. De curator heeft, zoals gezegd, de overeenkomst vernietigd omdat zijns inziens sprake was van toepasselijkheid van art. 42 Fw. 
      4.6.2. Ten pleidooie is aan de (advocaat van de) curator door het hof gevraagd welke rechtshandeling hij vernietigd had, c.q. op welke rechtshandeling de curator met de gevorderde verklaring voor recht (dat er terecht vernietigd is) het oog heeft. Hierop heeft de (advocaat van de) curator geantwoord dat hij hierbij niet zag op de betaling of de kwijting, zoals in de overeenkomst van 12 juni 2001 opgenomen, maar op het hele complex van afspraken tussen de VVE en Ko-Ve.
      4.6.3. Het complex van afspraken, dat de curator heeft vernietigd (c.q. vernietigd wil zien) zag naar 's hofs oordeel vooral op het feit dat de VVE haar opeisbare schuld aan Ko-Ve betaalde, maar dan niet door rechtstreekse betaling aan Ko-Ve, maar door betaling aan schuldeisers van Ko-Ve, welke betaling plaatsvond in overleg met Ko-Ve.
      Deze afspraak tussen de VVE en Ko-Ve over de wijze van betaling van de (opeisbare) schuld is onverplicht. De kwijting die daaruit resulteerde is een (in beginsel vernietigbare) rechtshandeling. Deze kwijting is echter niet zonder meer onverplicht. Immers betaling door een derde van een schuld levert geen onverschuldigde betaling op, maar leidt tot bevrijding van de debiteur. De crediteuren (de drie onderaannemers) hadden de betaling door de VVE kunnen weigeren, maar alleen indien de debiteur (Ko-Ve) dit zou hebben goedgevonden. Vaststaat dat de betaling nu juist niet is geweigerd, waarmee de gegeven kwijting dus niet onverplicht is.
      4.6.4. Voorts is naar 's hofs oordeel het feit dat deze betaling geschiedde op een in overleg met Ko-Ve bepaalde wijze evenmin doorslaggevend. Immers, de gesteld paulianeuze rechtshandeling is niet de kwijting die Ko-Ve aan de VVE heeft gegeven vanwege de betaling van de opeisbare schuld van de VVE aan Ko-Ve, omdat de kwijting niet het wezenlijke element was van het complex van afspraken tussen de VVE en Ko-Ve. Uit de stellingen van partijen blijkt dat het wezenlijke element veeleer gelegen was in het feit dat de VVE (om haar moverende redenen die van doen hadden met haar wens dat het gebouw zou worden voltooid) haar opeisbare schuld aan Ko-Ve betaalde door overboeking naar de crediteuren van Ko-Ve, en dat Ko-Ve daaraan haar goedkeuring gaf (waardoor de gezamenlijke onderaannemers de betaling ook niet konden weigeren).
    
    
    
      4.7.1. Naar 's hofs oordeel staat ook in het geheel niet vast dat er in het onderhavige geval sprake is geweest van benadeling van de gezamenlijke crediteuren van Ko-Ve. Van benadeling van de gezamenlijke crediteuren in de zin van art. 42 Fw is kort gezegd sprake indien het eigen vermogen van de toekomstige failliet in bedrijfseconomische zin is verminderd of - hetgeen in het onderhavige geval niet aan de orde is - de onderlinge rangorde van de crediteuren is doorbroken. Het gaat er thans om, of de verhaalsmogelijkheden voor de gezamenlijke crediteuren geringer zijn dan zij zouden zijn geweest als de overeenkomst van 12 juni 2001 niet zou zijn gesloten, en zou zijn nagekomen. Bij de beoordeling van deze vraag dient ook rekening gehouden te worden met de gunstige gevolgen die de gewraakte overeenkomst voor de gezamenlijke crediteuren kan hebben gehad.
      4.7.2. Ten pleidooie heeft de (advocaat van de) curator, zoals hierboven in r.o. 4.5.2. reeds weergegeven, desgevraagd gesteld dat het benadelende karakter van het complex van afspraken vooral was gelegen in het feit dat - als niet aan de drie onderaannemers maar aan Ko-Ve was betaald - helemaal nog niet vaststond dat Ko-Ve dan de drie onderaannemers zou hebben doorbetaald. Immers, door een andere crediteur had in dat geval beslag kunnen worden gelegd op het door de VVE betaalde bedrag. Dan, zo begrijpt het hof, was de verhaalspositie van de gezamenlijke crediteuren volgens de curator beter geweest: het bedrag dat door de VVE betaald was, zou dan tot verhaal strekken van alle crediteuren met inbegrip van de drie onderaannemers. 
      4.7.3. Het uitgangspunt in deze redenering van de curator is dat onmiddellijk na betaling beslag gelegd zou hebben kunnen worden, naar hij ten pleidooie desgevraagd toelichtte: derdenbeslag onder de bank van Ko-Ve. De bedoeling van Ko-Ve om met dit bedrag de drie onderaannemers te betalen is door de curator niet betwist, die bedoeling volgt duidelijk uit de overeenkomst tussen Ko-Ve en de VVE en kan dus als vaststaand worden aangenomen. Naar zeggen van de curator is voor zover hij weet geen beslag gelegd op de bankrekening van Ko-Ve.
      4.7.4. Bij de feitelijke gang van zaken, zoals deze is komen vastte staan, is het hof van oordeel dat geen sprake is van benadeling van crediteuren. Er is immers geen beslag gelegd en de bedoeling van Ko-Ve was dat de betaling van de VVE ten goede zou komen aan de drie onderaannemers die opeisbare vorderingen hadden. Dat er mogelijkerwijze beslag had kunnen worden gelegd indien betaling zou hebben plaatsgevonden via de bank van Ko-Ve, kan slechts leiden tot de conclusie dat door de gekozen wijze van betaling een kans op benadeling van de gezamenlijke crediteuren bestond (welke kans zich overigens niet verwezenlijkt heeft), maar een kans op benadeling rechtvaardigt niet een (geslaagd) beroep op art. 42 Fw. 
      Een andere feitelijke grondslag voor een geslaagd beroep op benadeling van crediteuren in de zin van art. 42 Fw is aan het hof niet gebleken.
      4.7.5. De kwestie van de wetenschap aan de zijde van de VVE van het naderend faillissement van Ko-Ve behoeft gezien het voorgaande geen behandeling meer.
    
    
    4.8. De grieven van de curator, in onderling verband en samenhang beschouwd, falen, en het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van de curator in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de VVE gevallen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank Maastricht, op 21 juli 2004 tussen partijen gewezen;
    
    veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de VVE gevallen en tot op heden begroot op E. 1.390,-- aan verschotten en E. 4.893,-- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Fikkers en Van der Flier en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 maart 2006.