ECLI:NL:GHSHE:2023:538, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2023, 20-003303-19 (OWV)
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gepubliceerd in verband met cassatieberoep

Parketnummer	: 20-003303-19 OWV
  Uitspraak	: 26 januari 2023
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 17 oktober 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-820615-15 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] ( [geboorteplaats] ) op [geboortedag] 1963, 
      wonende te [adres 1] .
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op 
      € 605.904,80 en heeft aan betrokkene een hoofdelijke schadevergoedingsmaatregel opgelegd van € 544.904,80.
    
    
    
      Van de zijde van de betrokkene is tegen voormelde uitspraak hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de uitspraak van de rechtbank zal bevestigen.
    
    
    
      De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende de omvang van het vastgestelde voordeel alsmede de hoofdelijk opgelegde betalingsverplichting.
    
    
    
      
        Uitspraak waarvan beroep
      
    
    
    
      De uitspraak zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    
    
    
    
    
      
        Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.
      Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.
    
    
    
      
        Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      
        De veroordeling
      
    
    
    
      De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank van 17 oktober 2019 onder parketnummer 02/820615-15 onder meer veroordeeld ter zake – kort gezegd – het medeplegen van hennepteelt in de periode van 13 maart 2013 tot en met 27 oktober 2014 in een pand aan [adres 2] . Deze veroordeling is bij arrest van dit hof van 26 januari 2023 onder parketnummer 20-003302-19 bevestigd.
    
    
    
      
        Wettelijke grondslag
      
    
    
    
      Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
    
    
    
      
        Algemeen
      
    
    
    
      Voor zover hierna wordt verwezen naar het BOOM-rapport wordt daarmee gedoeld op het rapport “ ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, update d.d. 1 november 2010
    
    
    
      
        Schatting van het voordeel
      
    
    
    
      Aantal oogsten
    
    
    
      De rechtbank is in het beroepen vonnis uitgegaan van 7 oogsten, achter welk oordeel de advocaat-generaal zich heeft geschaard.
    
    
    
      De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat in het voordeel van betrokkene dient te worden uitgegaan van 5 oogsten, nu [medeverdachte 1] (hof: hierna telkens te noemen: [medeverdachte 1]) aanvankelijk heeft verklaard dat er 5 oogsten zijn geweest en later heeft verklaard dat er 6 oogsten zijn geweest.
    
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      
        [medeverdachte 1] heeft verklaard (doss. pag. 156) dat er zeven keer is geoogst waarvan 1 oogst gedeeltelijk is mislukt en een andere oogst is geript. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan deze verklaring. De omstandigheid dat een oogst is geript doet niet af aan de mogelijkheid om ten aanzien van die oogst voordeel te ontnemen. Anders dan de rechtbank maar overeenkomstig de verklaring van [medeverdachte 1] zal het hof in de voordeelberekening betrekken dat 1 oogst (gedeeltelijk) is mislukt en voor deze oogst in plaats van 1.040 planten uitgaan van de helft: 520 planten.
    
    
    
      De hennepkwekerij bestond uit twee kweekruimten. Anders dan de rechtbank zal het hof de opbrengst per kweekruimte berekenen indachtig de uitgangspunten van het BOOM-rapport.
    
    
  
  
    Kweekruimte 1
    
    
      
        Opbrengsten
      
    
    
    
      Opbrengst hennep in grammen
    
    
    
      Uit het dossier volgt dat in “kweekruimte 1” 520 hennepplanten zijn aangetroffen. Per m² stonden er 16 planten. Ingevolge het BOOM-rapport levert dit dan een opbrengst per plant op van 27,7 gram hennep per plant, in totaal derhalve (520 x 27,7 gram =) 14.404 gram hennep.
    
    
    
      Opbrengst hennep in geld
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de opbrengst van hennep in geld op € 3,28 per gram, in totaal derhalve op (14.404 x € 3,28 =) € 47.245,12
    
    
    
      
        Kosten
      
    
    
    
      Afschrijvingskosten
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de afschrijvingskosten bij 520 planten op € 350,- per oogst.
    
    
    
      Inkoopprijs stekken
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de inkoopprijs stekken op € 2,85 per stek, in totaal derhalve op (520 x € 2,85 =) € 1.482,-.
    
    
    
      Overige variabele kosten
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de variabele kosten op € 3,33 per plant, in totaal derhalve op (520 x € 3,33 =) € 1.731,60
    
    
    
      Knipkosten
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de knipkosten op € 2,- per plant. In totaal derhalve op (520 x € 2,- =) € 1.040,-.
    
    
    
      Totale kosten:
    
    
    
      Voor kweekruimte 1 neemt het hof als kosten in aanmerking een bedrag van ( € 350,- + € 1.482,- + € 1.731,60 + € 1.040,- =) € 4.603,60
    
    
    
    
    
    
      
        Netto-opbrengst kweekruimte 1
      
      
        De netto-opbrengst van kweekruimte 1 is derhalve ( € 47.245,12 -/- € 4.603,60 =) 
      
        € 42.641,52.
      
    
    
  
  
    Kweekruimte 2
    
    
      
        Opbrengsten
      
    
    
    
      Opbrengst hennep in grammen
    
    
    
      Uit het dossier volgt dat in “kweekruimte 2” 520 hennepplanten zijn aangetroffen. Per m² stonden er 16 planten. Ingevolge het BOOM-rapport levert dit dan een opbrengst per plant op van 27,7 gram hennep per plant, in totaal derhalve (520 x 27,7 gram=) 14.404 gram hennep.
    
    
    
      Opbrengst hennep in geld
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de opbrengst van hennep in geld op € 3,28 per gram, in totaal derhalve op (14.404 x € 3,28 =) € 47.245,12
    
    
    
      
        Kosten
      
    
    
    
      Afschrijvingskosten
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de afschrijvingskosten bij 520 planten op 
      € 350,- per oogst.
    
    
    
      Inkoopprijs stekken
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de inkoopprijs stekken op € 2,85 per stek, in totaal derhalve op (520 x € 2,85=) € 1.482,-.
    
    
    
      Overige variabele kosten
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de variabele kosten op € 3,33 per plant, in totaal derhalve op (520 x € 3,33=) € 1.731,60
    
    
    
      Knipkosten
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de knipkosten op € 2,- per plant. In totaal derhalve op (520 x € 2,-=) € 1.040,-.
    
    
    
      Totale kosten:
    
    
    
      Voor kweekruimte 2 neemt het hof derhalve in aanmerking een bedrag van ( € 350,- + € 1.482,-+ € 1.731,60 + € 1.040,-=) € 4.603,60
    
    
    
    
    
      
        Netto-opbrengst kweekruimte 2
        
      
      De netto-opbrengst van kweekruimte 2 is derhalve ( € 47.245,12 -/- € 4.603,60=) 
      
        € 42.641,52.
      
    
    
    
      
        Totale opbrengst kweekruimte 1 en 2
      
    
    
    
      Totale opbrengst kweekruimte 1 en 2 is dan (€ 42.641,52 x 2 =) € 85.283,04 per oogst; bij 6 oogsten derhalve (6 x € 85.283,04=) € 511.698,24.
    
    
    
      
        De mislukte oogst
      
    
    
    
      Voor wat betreft de mislukte oogst gaat het hof uit van de opbrengst van 1 kweekruimte en daarmee van de helft van het totaal aantal planten, zodat die mislukte oogst heeft opgeleverd een opbrengst van € 42.641,52.
    
    
    
      Voor een totaal van 6,5 oogst komt het hof tot een voordeel van (€ 511.698,24 +
      € 42.641,52 =) € 554.339,76. Op dat voordeel strekken nog de navolgende kosten in mindering.
    
    
    
      
        Kosten [medeverdachte 1]
      
    
    
    
       heeft verklaard voor 6 oogsten een bedrag van € 8000,- per oogst te hebben ontvangen en voor de mislukte oogst een bedrag van € 3.500,-, derhalve in totaal een bedrag van (6 x € 8.000,- + € 3.500,- =) € 51.500,-. Het hof zal deze kosten op voormeld voordeel in mindering brengen. 
    
    
    
      
        Huurkosten
      
    
    
    
      Met de verdediging en anders dan de rechtbank brengt het hof de huurkosten over de bewezenverklaarde periode in mindering. In het pand van de hennepkwekerij was weliswaar een gevelreinigingsbedrijf gevestigd maar uit de verklaring van [medeverdachte 1] volgt dat dit bedrijf op sterven na dood was. Verder blijkt uit het dossier evenmin van bedrijfsactiviteiten. De huurkosten zijn derhalve enkel gemaakt met het oog op het realiseren van hennepoogsten en komen voor aftrek in aanmerking.
    
    
    
      Uit de verklaring van [medeverdachte 1] volgen de navolgende huursommen voor het pand te Roosendaal.
    
    
    
      In 2013 bedroeg de huur € 15.000,-, derhalve (€ 15.000,- : 12 =) € 1.250,- per maand. Over de periode van 13 maart 2013 tot en met december 2013, zijn de huurkosten (10 x € 1.250,- =)  € 12.500,- geweest.
    
    
    
      In 2014 bedroeg de huur € 11.250,-, derhalve (€ 11.250 : 12=) € 937,50 per maand. Over de periode van januari 2014 tot en met oktober 2014, zijn de huurkosten (10 x € 937,50 =) 
      € 9.375,- geweest.
    
    
    
      In totaal hebben de huurkosten bedragen (€ 12.500,- + € 9.375,- =) € 21.875,-.
    
    
    
    
      
        Vordering benadeelde partij [benadeelde]
      
    
    
    
      Met de verdediging en anders dan de rechtbank brengt het hof het bedrag van de in de onderliggende strafzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij [benadeelde] in mindering, ook al is deze niet door betrokkene voldaan. Het hof overweegt daartoe dat artikel 36e lid 8 van het Wetboek van Strafrecht zoals dat gold ten tijde van het onderliggende bewezenverklaarde feit, niet het vereiste stelde dat aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen slechts in mindering konden worden gebracht wanneer deze waren voldaan. Deze vordering wordt in mindering gebracht voor zover het gaat om kosten die in directe relatie staan tot het daarmee wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit zijn de netwerkkosten elektriciteit en de kosten van het elektriciteitsverbruik, gekoppeld aan zeven eerdere oogsten en derhalve niet de aangetroffen teelt. Het hof berekent deze kosten als volgt.
    
    
    
      De kosten van het elektriciteitsverbruik voor de twee kweekruimten inclusief de aangetroffen teelt is volgens het voegingsformulier van de benadeelde partij € 26.800,10. Daarop strekken in mindering de kosten voor de aangetroffen teelt in kweekruimte 1 (€ 1.698,53) en kweekruimte 2 (€ 1.651,48). Daarmee bedragen de kosten van het elektriciteitsverbruik voor 7 oogsten (€ 26.800,10 -/- € 1.698,53 -/- € 1.651,48=) € 23.450,09.
    
    
    
      De netwerkkosten zijn voor de aangetroffen teelt en de zeven voorgaande teelten vastgesteld aan de hand van 504 dagen. Uitgaande van een kweekcyclus van 10 weken, zijnde 70 dagen, geldt voor de berekening van de netwerkkosten als uitgangspunt 490 dagen. Daarmee worden de netwerkkosten vastgesteld op (490/504 x € 1.876,24 =) € 1.824,12.
    
    
    
      De vordering van de benadeelde partij wordt gelet op het vorenstaande voor een bedrag van (€ 23.450,09 + € 1.824,12 =) € 25.274,21 op het voordeel in mindering gebracht.
    
    
    
      
        Samenvattend
      
    
    
    
      Met inachtneming van voormelde kosten stelt het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van (€ 554.339,76 -/- € 51.500,- -/-  € 21.875,- -/- € 25.274,21 =) € 455.690,- (afgerond).
    
    
    
      
        Toerekening
      
    
    
    
      Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal maar met de verdediging is het hof van oordeel dat het vastgestelde voordeel niet aan betrokkene en de medebetrokkene [medeverdachte 2] hoofdelijk kan worden toegerekend. Het hof stelt daarbij voorop dat hoofdelijke toerekening zich enkel kan voordoen indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft. Daarvan is in dit geval niet gebleken.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat betrokkene de chef was en dat medebetrokkene [medeverdachte 2] alles moest regelen. Het hof zal deze verdeling aldus in de toerekening verwerken dat 80% van het voordeel aan betrokkene wordt toegerekend en het restant (20%) aan de medebetrokkene [medeverdachte 2] . Aan betrokkene wordt derhalve toegerekend (€ 455.690 x 80% =) € 364.552,-, zodat het voordeel voor betrokkene op dat bedrag wordt vastgesteld.
    
    
    
      
        Op te leggen betalingsverplichting
      
    
    
    
      Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      
        Redelijke termijn
      
    
    
    
      De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM zowel in de onderliggende strafzaak als deze ontnemingszaak betrokken dient te worden en dat dit tot matiging van de betalingsverplichting dient te leiden.
    
    
    
      Het hof stelt vast dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden en stelt met de rechtbank de aanvang van deze termijn op 8 september 2015 en het einde ervan op 17 oktober 2019. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld met ruim twee jaren overschreden.
    
    
    
      Voor wat betreft de fase in het hoger beroep geldt dat deze termijn is aangevangen op 28 oktober 2019, de datum waarop betrokkene hoger beroep heeft ingesteld. Deze termijn is geëindigd per datum van dit arrest, 26 januari 2023. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans eveneens op twee jaren wordt gesteld met 1 jaar en bijna drie maanden overschreden.
    
    
    
      Anders dan de rechtbank en de verdediging heeft gesteld volstaat het hof met de vaststelling van de geconstateerde verdragsschending en is van oordeel dat deze schending voldoende is gecompenseerd nu in de gelijktijdig behandelde strafzaak strafvermindering wordt toegepast op grond van overschrijding van de redelijke termijn.
    
    
    
      
        Gijzeling
      
    
    
    
      Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste 1.080 dagen.
    
    
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt de uitspraak waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 364.552,00 (driehonderdvierenzestigduizend vijfhonderdtweeënvijftig euro).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 364.552,00 (driehonderdvierenzestigduizend vijfhonderdtweeënvijftig euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1.080 dagen.
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. G.C. Bos, voorzitter,
      mr. P.T. Gründemann en mr. E.E. van der Bijl, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,
      en op 26 januari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      mr. P.T. Gründemann en mr. E.E. van der Bijl zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
    
    
    
  
  
     Zie verklaring [betrokkene] ten overstaan van de raadsheer-commissaris van dit hof op 1 juli 2022.