ECLI:NL:CRVB:2009:BH1954, Centrale Raad van Beroep, 22-01-2009, 07/4640 AW + 07/5366 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2009-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Opgelegde strafontslag is niet evenredig aan plichtsverzuim, bestaande uit  zeer grove seksueel getinte opmerkingen en grappen. Geen grond voor ontslag wegens ongeschiktheid. Een dergelijk ontslag kan eerst plaatsvinden nadat betrokkene op zijn gedrag was aangesproken en hij de gelegenheid had gekregen dit bij te stellen.

07/4640 AW en 07/5366 AW
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    Meervoudige kamer
    
    U I T S P R A A K
    
    op het hoger beroep van:
    
    het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: appellant),
    
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 2007, 07/2136 en 07/1966 (hierna: aangevallen uitspraak),
    
    in het geding tussen:
    
    [Betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene)
    
    en
    
    appellant
    
    Datum uitspraak: 22 januari 2009
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
    
    Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 24 augustus 2007 een nieuw besluit op bezwaar genomen.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2008. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door 
      mr. P.A. de Jong, advocaat te Amsterdam, en A. Janmaat-’t Hart, werkzaam bij de gemeente Amsterdam. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. R.R. Ismail, advocaat te Utrecht. 
    
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
    
    1.1. Betrokkene was werkzaam als [naam functie] van het [afdeling] bij de [naam dienst] van het (inmiddels geprivatiseerde) Gemeentelijk Vervoerbedrijf (GVB) van Amsterdam. 
    
    
      1.2. Op 31 mei 2006 heeft mevrouw I, die per 1 mei 2006 boventallig was verklaard als medisch secretaresse bij voormeld secretariaat, een klacht tegen betrokkene ingediend, inhoudende dat hij haar op allerlei wijzen met seksueel getinte en rascistische opmerkingen had geshockeerd, dat hij haar bij haar borst had vastgepakt en herhaaldelijk had gevraagd met hem naar bed te gaan en dat hij haar een buitenlander had genoemd die, als moslimvrouw, bij schapenneukers, varkens en varkensneukers hoorde.
      In opdracht van de directeur P&O heeft de Klachtencommissie ongewenst gedrag (hierna: Klachtencommissie) deze klacht onderzocht. Op 8 augustus 2006 heeft deze commissie een rapport uitgebracht van het door haar gehouden onderzoek en daarin geconcludeerd dat de klacht gegrond is wat betreft een aantal door I gestelde seksueel getinte opmerkingen alsmede ongepaste opmerkingen die gerelateerd kunnen worden aan de Islamitische cultuur en ongegrond is wat betreft de door I gestelde fysieke aanrakingen.
    
    
    
      1.3. Naar aanleiding van dit rapport heeft appellant betrokkene bij besluit van 10 augustus 2006 met onmiddellijke ingang geschorst met toepassing van artikel 912, tweede lid, van het Ambtenarenreglement Amsterdam (ARA).
      Nadat appellant zijn voornemen daartoe aan betrokkene had kenbaar gemaakt en deze daarop had gereageerd, heeft appellant betrokkene bij besluit van 13 december 2006 primair ingaande 13 december 2006 strafontslag verleend met toepassing van artikel 1003, eerste lid, aanhef en onder f, van het ARA en subsidiair ingaande 1 maart 2007 ontslag verleend wegens ongeschiktheid/onbekwaamheid voor de verdere vervulling van zijn betrekking, anders dan uit hoofde van ziekten of gebreken, met toepassing van artikel 1122, eerste lid, aanhef en onder c, van het ARA.
      Bij besluit van 23 april 2007 heeft appellant, voor zover hier van belang, de bezwaren van appellant tegen de besluiten van 
      10 augustus 2006 en 13 december 2006 ongegrond verklaard.
    
    
    2. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: rechtbank) heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene tegen het besluit van 23 april 2007 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en bepaald dat appellant een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen, dit met bepalingen over vergoeding van proceskosten en griffierecht. Daartoe is overwogen dat onvoldoende is komen vast te staan dat betrokkene zich van een zodanig taalgebruik heeft bediend dat sprake is van plichtsverzuim. Weliswaar heeft betrokkene erkend dat bepaalde opmerkingen door hem zijn gemaakt maar deze zijn volgens de rechtbank niet zo onbehoorlijk dat gesproken moet worden van plichtsverzuim. Het gaat hier om een gebrek in het functioneren dat in een functioneringsgesprek aan de orde had moeten worden gesteld. 
    
    3. Het hoger beroep ziet naar ter zitting is gebleken uitsluitend (nog) op de vernietiging van het besluit van 23 april 2007 voor zover daarbij het ontslag van betrokkene is gehandhaafd.
    
    4. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt de Raad het volgende. 
    
    
      4.1. Appellant stelt zich op grond van de bevindingen van de Klachtencommissie op het standpunt dat betrokkene jegens collega’s en cliënten van de [naam dienst] soms zeer grove seksueel getinte opmerkingen en grappen heeft gemaakt, alsook opmerkingen die gerelateerd kunnen worden aan de Islamitische cultuur.
      De rechtbank heeft een opsomming gegeven van een veelheid aan feiten en omstandigheden die haar tot de slotsom heeft gebracht dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat betrokkene deze opmerkingen en grappen inderdaad heeft gemaakt, behoudens voor zover deze door hem zijn erkend. De Raad stemt in met dit oordeel en onderschrijft ook in grote lijnen de verwijzing door de rechtbank naar bedoelde concrete feiten en omstandigheden om dit oordeel te ondersteunen. Daarvan acht de Raad in het bijzonder van belang dat van de drie medewerkers die behalve betrokkene en I bij het [secretariaat] werkten er slechts één een verklaring heeft afgelegd die steun biedt aan de klacht van I. Deze medewerker, de heer B, had een minder goede verstandhouding met betrokkene als zijn leidinggevende. In december 2002 had hij zelf een klacht tegen de gang van zaken bij dit secretariaat ingediend. Deze klacht is toen serieus genomen en heeft tot verbeteringen geleid. Uit de verslagen van in 2003, 2004 en 2006 door A, hoofd van de [naam dienst], met betrokkene gehouden functioneringsgesprekken blijkt niet dat op dit punt nog problemen bestonden. Ook komt uit die verslagen geenszins naar voren dat betrokkene opmerkingen en grappen zou maken als waarvan appellant nu uitgaat. Tegenover de Klachtencommissie heeft A ook verklaard dat de klacht van I volgens haar niet juist was en dat zij zich niet kon voorstellen dat betrokkene zich schuldig zou hebben gemaakt aan gedrag als door I gesteld. Wat de verklaring van de bedrijfsarts B betreft heeft appellant ter zitting aangevoerd dat deze pas na aandringen vragen heeft willen beantwoorden. Deze omstandigheid kan de Raad er evenwel niet toe brengen de verklaring van B als doorslaggevend te beschouwen en dit reeds niet omdat aan B geen open vragen zijn gesteld en hij in hoofdzaak slechts met bevestigingen heeft gereageerd. 
    
    
    4.2. Betrokkene heeft wel toegegeven dat hij zich richting I als volgt heeft uitgelaten: “Hoe moet dat nou in je huwelijksnacht met je smetvrees?” en “Jij mag ook wel eens met je dikke luie reet naar de printer lopen”. Weliswaar heeft betrokkene gesteld dat deze uitlatingen in een bepaalde context moeten worden gezien maar, wat daar ook precies van zij, de Raad meent te kunnen vaststellen dat betrokkene zich hier bepaald niet heeft gedragen op een wijze die zeker van hem als leidinggevende tegenover een medewerkster mocht worden verwacht. Dit valt hem aan te rekenen. Bovendien staat vast dat betrokkene niet is opgetreden tegen een binnen het secretariaat verspreid e-mailbericht met porno-grafische afbeeldingen. Ook hier heeft betrokkene zijn plicht niet verstaan zodat appellant hem dit terecht heeft verweten. Gelet op een en ander concludeert de Raad, anders dan de rechtbank, dat betrokkene zich wel aan plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. Dit geldt temeer nu, nadat omstreeks 1996 ernstige misstanden bij het GVB waren geconstateerd, in een aantal jaren een cultuuromslag is tot stand gebracht waarbij niet alleen integriteit maar ook goede omgangsvormen centraal stonden. Genoemd plichtsverzuim is echter niet van (zeer) ernstige aard. Het betrokkene opgelegde strafontslag is zonder meer niet als evenredig aan dit verzuim te beschouwen. 
    
    4.3. Evenals de rechtbank acht de Raad, mede gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen, voor ontslag wegens ongeschiktheid/onbekwaamheid geen goede grond aanwezig. Een dergelijk ontslag had ook niet mogen plaatsvinden dan nadat betrokkene op zijn gedrag was aangesproken en hij de gelegenheid had gekregen dit bij te stellen.
    
    4.4. Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak waarbij het besluit van 23 april 2007 is vernietigd, moet worden bevestigd, dit echter met wijziging van gronden. Gezien dit laatste is aan het ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen besluit van 24 augustus 2007 de grondslag komen te ontvallen. Dit besluit, dat met overeen-komstige toepassing van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede deel uitmaakt van dit geding, dient dus te worden vernietigd. Appellant is gehouden met inachtneming van deze uitspraak van de Raad een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Gelet hierop is het de Raad nu niet mogelijk te beslissen op het verzoek van betrokkene om de gemeente Amsterdam op grond van artikel 8:73 van de Awb te veroordelen tot vergoeding van immateriële schade die hij stelt te hebben geleden ten gevolge van zijn onrechtmatig ontslag. Appellant zal zich daarom bij het nemen van het nieuwe besluit hierover dienen te beraden.
    
    5. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb inzake vergoeding van proceskosten. 
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep;
    
    Recht doende:
    
    
      Bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, met dien verstande dat appellant een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      Vernietigt het besluit van 24 augustus 2007. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door J.Th. Wolleswinkel als voorzitter en M.C. Bruning en A.A.M. Mollee als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van K. Moaddine als griffier, uitgesproken in het openbaar op 22 januari 2009.
    					
    (get.) J.Th. Wolleswinkel.
    					
    (get.) K. Moaddine.
    
    HD