ECLI:NL:GHSHE:2011:BT7634, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-10-2011, HD 200.067.614 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verschuldigdheid btw bij bedrijfsovername/Opstellen factuur/Bewijs handtekening en betaling.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.067.614
      arrest van de achtste kamer van 11 oktober 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      hierna te noemen: [X.],
      advocaat: mr. P.M.J. Graus,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Y.],
      advocaat: mr. V. Jacobs-Kloth,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 6 januari 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 17 december 2008, 11 maart 2009 en 7 oktober 2009 tussen [X.] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [Y.] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 127336/HA ZA 08-202) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot niet-ontvankelijkverklaring van [Y.], althans afwijzing van de vorderingen van [Y.] in conventie, en toewijzing van de vorderingen van [X.] in reconventie, met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Uitsluitend [Y.] heeft daartoe de gedingstukken overgelegd.
     
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Partijen hebben op 29 december 2006 een overeenkomst gesloten, getiteld overeenkomst van verkoop van activa, waarbij [Y.] de door hem geëxploiteerde telefoonzaak te [vestigingsplaats] met de daartoe behorende bedrijfsmiddelen, inventaris en cliëntenbestanden heeft verkocht aan [X.] voor € 15.000,-.
    
    
      4.2. Partijen zijn het erover eens dat [X.] ter voldoening van een deel van de koopsom de volgende betalingen heeft verricht:
      - een bedrag van € 300,- op 2 februari 2007 op bankrekeningnummer [bankrekeningnummer 1.] ten name van [Y.] onder vermelding van: “inzake naa betaling. 1550 restant direct betaald aan [Z.] inverband loon”;
      - een bedrag van € 1.250,- op 2 februari 2007 op bankrekeningnummer [bankrekeningnummer 2.] ten name van [Z.] onder vermelding van: “betaling in opdracht van de firma b.o.a,a. k.i.m inzake achterstaling loon [Z.]”;
      - een bedrag van € 2.662,40 op 2 februari 2007 op bankrekeningnummer [bankrekeningnummer 1.] ten name van [Y.] onder vermelding van: “deel betaling inzake overname winkel restant naar aramus”;
      - een bedrag van € 7.337,60 aan Aramis B.V., de verhuurder van het pand waarin de telefoonzaak gevestigd was, ter zake van een door [Y.] opgebouwde huurachterstand.
      Dit betreft een totaalbedrag van € 11.550,-.
    
    
    
      4.3. In eerste aanleg twistten partijen over de vraag of de overeengekomen koopsom van € 15.000,- inclusief of exclusief btw was en over de vraag wat [X.] ter voldoening van de koopsom had voldaan. [Y.] stelde dat de koopsom van € 15.000,- exclusief btw was en met de btw diende te worden vermeerderd. Voorts stelde hij dat hij na het ondertekenen van de overeenkomst twee facturen aan [X.] had overhandigd: een factuur d.d. 1 januari 2007 ter hoogte van € 11.900,- inclusief btw (zijnde € 10.000,- exclusief btw), en een factuur d.d. 1 januari 2007 ter hoogte van € 5.950,- inclusief btw (zijnde € 5.000,- exclusief btw). [Y.] stelde dat [X.] ter voldoening van de koopsom in totaal € 11.550,- had voldaan en vorderde na eiswijziging een bedrag van € 6.300,-, volgens hem het resterende deel van de koopsom, vermeerderd met een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente, alsmede veroordeling van [X.] in de proceskosten. 
      [X.] voerde als verweer aan dat geen btw over de koopsom verschuldigd was dan wel dat de koopsom inclusief btw was. Volgens haar diende zij in totaal een bedrag van € 15.000,- aan [Y.] te betalen. [X.] stelde dat zij de door [Y.] overgelegde facturen niet ontvangen had. Zij had slechts één factuur ontvangen, gedateerd 29 december 2006 van € 11.900,- inclusief btw (zijnde € 10.000,- exclusief btw). Het bedrag ad € 11.900,- had zij op 29 december 2007, gelijktijdig met het ondertekenen van de overeenkomst, contant aan [Y.] voldaan. [Y.] zou hiervoor op de factuur hebben getekend. Daarnaast had [X.] ter voldoening van de koopsom de hiervoor onder 4.2. vermelde bedragen voldaan. Volgens [X.] had zij daardoor € 8.450,- teveel aan [Y.] betaald. [X.] vorderde in reconventie een verklaring voor recht dat zij een bedrag van € 8.450,- onverschuldigd aan [Y.] had betaald dan wel dat [Y.] met dit bedrag ten laste dan wel ten koste van [X.] ongerecht-vaardigd was verrijkt. Voorts vorderde zij veroordeling van [Y.] tot betaling van het bedrag ad € 8.450,-, vermeerderd met de wettelijke rente en veroordeling van [Y.] in de proceskosten.
    
    
    4.4. Bij het vonnis van 17 december 2008 oordeelde de rechtbank dat de overeengekomen koopprijs van € 15.000,- exclusief btw was en dat [X.] in totaal een bedrag van € 17.850,- inclusief btw aan [Y.] diende te betalen. Met betrekking tot de vraag of [X.] de koopsom had voldaan, stelde de rechtbank [X.] in de gelegenheid te bewijzen dat de handtekening op de door haar overgelegde factuur van [Y.] was. De rechtbank overwoog dat indien [X.] niet zou slagen in haar bewijs, de bewijslast van haar stelling dat zij de koopsom aan [Y.] geheel had voldaan, bij haar lag.
    
    4.5. Bij vonnis van 11 maart 2009 benoemde de rechtbank mevrouw R. ter Kuile-Haller tot deskundige en stelde het voorschot vast op een bedrag van € 1.200,-.
    
    4.6. Bij vonnis van 7 oktober 2009 oordeelde de rechtbank dat [X.] niet had voldaan aan het aan haar opgedragen bewijs dat de handtekening op de door haar overgelegde factuur van [Y.] was en dat deze factuur dus niet kon worden beschouwd als een onderhandse akte die tussen partijen dwingende bewijskracht had. De rechtbank ging ervan uit dat [X.] het bewijs van haar stelling dat zij de volledige koopprijs (en meer) aan [Y.] had voldaan, niet langer wenste te leveren, gelet op de proceshouding van [X.] (het niet verschijnen ter comparitie na antwoord, het tot tweemaal toe niet verschijnen als getuige en het niet verlenen van de vereiste medewerking aan het deskundigenbericht) en het feit dat er zich geen nieuwe advocaat voor haar gesteld had, nadat haar advocaat zich had onttrokken. De rechtbank veroordeelde [X.] in conventie tot betaling van het door [Y.] gevorderde bedrag van € 6.300,-, vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie wees de rechtbank de vorderingen van [X.] af. Voorts veroordeelde de rechtbank [X.] in conventie en in reconventie in de proceskosten.
    
    4.7. [X.] kan zich met deze vonnissen niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    4.8. In haar tweede grief voert [X.], kort gezegd, aan dat de rechtbank de zaak niet op onpartijdige wijze heeft behandeld en voorts dat in het proces-verbaal van de comparitie van partijen en, naar het hof begrijpt, het tussenvonnis van 17 december 2008 niets staat vermeld over (de gang van zaken rond) de schorsing van de comparitie van partijen. Deze grief kan naar het oordeel van het hof niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Wat er inhoudelijk ook van de klachten van [X.] zij, in hoger beroep heeft [X.] de gelegenheid het geschil opnieuw ter beoordeling aan het hof voor te leggen en daar heeft zij ook gebruik van gemaakt. 
    
    4.9. In hoger beroep twisten partijen inhoudelijk over de vraag of er btw verschuldigd is over de koopsom en of de in de overeenkomst van partijen vermelde koopsom van € 15.000,- inclusief of exclusief btw is. Voorts twisten partijen over de vraag welke bedragen [X.] ter voldoening van de koopsom aan [Y.] heeft voldaan.
    
    
      4.10. Partijen zijn in de overeenkomst van 29 december 2006 een koopsom van € 15.000,- 
      overeengekomen. [Y.] stelt zich op het standpunt dat dit bedrag dient te worden vermeerderd met 19% btw. [X.] betwist dit. Zij voert primair aan dat geen btw   verschuldigd is over de koopsom. Volgens haar is er sprake van een bedrijfsovername en is,  naar het hof begrijpt, artikel 31 (oud) Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: WOB) van toepassing. [Y.] is van mening dat artikel 31 (oud) WOB geen verplichte vrijstelling is en dat partijen in afwijking van artikel 31 (oud) WOB mogen overeenkomen dat zij btw in rekening zullen brengen. Voor het geval er wel sprake zou zijn van een verplichte vrijstelling, betwist [Y.] dat er sprake is van een algehele overgang van onderneming, omdat de leaseauto is overgedragen aan de heer “[A.]”. Dit zou blijken uit de als tweede bijlage bij het proces-verbaal van de comparitie na antwoord in eerste aanleg op 18 september 2008 overgelegde overeenkomst.
    
    
    
      4.11. Het hof overweegt met betrekking tot de vraag of er btw verschuldigd is over de koopsom het volgende. Artikel 31 WOB luidde ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen partijen als volgt: 
      “Bij overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, wordt geacht dat geen leveringen of diensten plaatsvinden en treedt, tenzij bij ministeriële regeling anders is bepaald, degene op wie de goederen overgaan in de plaats van de overdrager.”
      Dit artikel geldt van rechtswege. Partijen kunnen er niet bij overeenkomst van afwijken.
      Het hof is van oordeel dat artikel 31 (oud) WOB op de transactie tussen partijen van toepassing is. Bepalend is of er een onderneming of een zelfstandig gedeelte daarvan wordt overgenomen. Dit is het geval nu [X.] blijkens de overeenkomst tussen partijen de voorheen door [Y.] geëxploiteerde telefoonzaak te [vestigingsplaats] met de daartoe behorende bedrijfsmiddelen, inventaris en cliëntenbestanden heeft overgenomen. De leaseauto vormt geen essentieel onderdeel van de onderneming. Overigens is de overeenkomst met betrekking tot de leaseauto gesloten met [B.]. Aangezien de voorletters en de geboortedatum van deze [B.] hetzelfde zijn als die van [X.] en de als productie vijf bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg overgelegde brief van Aramis B.V. is gericht aan mevrouw [B.]-[X.], gaat het hof ervan uit dat [B.] en [X.] dezelfde persoon zijn.
      Het voorgaande betekent dat er over de door partijen overeengekomen koopsom geen omzetbelasting verschuldigd is. [Y.] stelt dat hij wel omzetbelasting in rekening heeft gebracht en aan de fiscus heeft afgedragen. Het hof overweegt in dat kader het volgende. Indien een overdrager van een onderneming ten onrechte omzetbelasting in rekening heeft gebracht aan de overnemer, dan is de overdrager deze belasting op grond van artikel 37 WOB in beginsel verschuldigd aan de fiscus. De overnemer mag deze belasting niet bij de fiscus in aftrek brengen, omdat hij niet beschikt over een correcte factuur. De overnemer hoeft de belasting in beginsel niet aan de overdrager te betalen. Dit kan anders zijn indien hij er mede schuldig aan is dat er btw in rekening is gebracht op de factuur. 
      Het hof stelt partijen in de gelegenheid zich naar aanleiding van het voorgaande uit te laten over wat een en ander betekent voor hun standpunten c.q. vorderingen in deze zaak. Het hof acht het in ieder geval van belang dat komt vast te staan of het met de transactie tussen partijen corresponderende bedrag aan btw door [Y.] bij de fiscus is aangegeven c.q. aan de fiscus is afgedragen. Het hof verzoekt [Y.], als zijnde de meest gerede partij, om bij akte stukken over te leggen waaruit blijkt dat hij de betreffende btw heeft aangegeven (bijvoorbeeld de aangifte btw plus onderliggende stukken) c.q. afgedragen.
    
    
    
      4.12. Met betrekking tot de vraag welke bedragen [X.] ter voldoening van de koopsom heeft voldaan, stelt [Y.] zich op het standpunt dat [X.] alleen de bedragen heeft voldaan die hierboven bij r.o. 4.2. staan vermeld, derhalve in totaal € 11.550,-. [X.] stelt zowel in conventie als in reconventie dat zij daarnaast nog een bedrag van € 11.900,- contant aan [Y.] heeft voldaan. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat op [X.] in beginsel de last rust deze stelling te bewijzen. In conventie is er sprake van een bevrijdend verweer, waarvan de bewijslast op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [X.] rust. Ook in reconventie rust de bewijslast van deze stelling op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [X.]. 
      [X.] stelt dat zij het bedrag ad € 11.900,- op 29 december 2007, gelijktijdig met het ondertekenen van de overeenkomst, contant aan [Y.] heeft voldaan. Dit bevreemdt het hof, aangezien de overeenkomst tussen partijen op 29 december 2006 is gesloten. [X.] heeft ter onderbouwing van haar stelling een factuur overgelegd, gedateerd 29 december 2006, van € 11.900,- inclusief btw, waarop staat getyped/geprint: “contant betaald 29-12-2007” met een handtekening erbij. [X.] stelt dat deze handtekening van [Y.] is. [Y.] stelt dat hij deze factuur niet kent en betwist dat de handtekening van hem is. Indien de handtekening inderdaad van [Y.] is, is er sprake van een onderhandse akte die op grond van artikel 157 lid 2 Rv tussen partijen dwingende bewijskracht heeft. Uit artikel 159 Rv volgt dat de bewijslast van de echtheid van de handtekening rust op degene die de akte als bewijsstuk gebruikt of zich daarop beroept. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat op [X.] de bewijslast rust van haar stelling dat de handtekening op de door haar overgelegde factuur van 29 december 2006 van [Y.] is. 
      Vooralsnog heeft [X.] niet aangetoond dat de handtekening op de door haar overgelegde factuur van [Y.] is, noch heeft zij op andere wijze aangetoond dat zij een bedrag van € 11.900,- contant aan [Y.] heeft voldaan. Het hof zal [X.] gezien haar bewijsaanbod toelaten tot het bewijs van haar stellingen. Uit het bewijsaanbod van [X.] kan het hof niet afleiden of zij (mede) een deskundigenbericht wenst. Het hof verzoekt [X.] bij akte aan te geven hoe zij het bewijs van haar stellingen wenst te leveren: door middel van een deskundigenbericht en/of getuigenbewijs en/of op andere wijze. Indien zij een deskundigenbericht wenst ten bewijze van haar stelling dat de handtekening op de door haar overgelegde factuur van 29 december 2006 van [Y.] is, verlangt het hof van [X.] dat zij, tegelijk met het nemen van de akte, de originele factuur ter griffie van dit hof deponeert. Het hof gaat er in dat geval van uit dat mevrouw R. ter Kuile-Haller te [plaatsnaam] opnieuw tot deskundige kan worden benoemd. Indien partijen een andere deskundige wensen, kunnen zij bij akte een, bij voorkeur eensluidend, ander voorstel doen. De kosten van de deskundige, als in beginsel ten laste van [X.] – als meeste gerede partij – te brengen, aangezien op haar de bewijslast rust van de gestelde betaling, zal het hof op de voet van artikel 195 Rv (oud) alsdan in debet stellen. Deze kosten zullen vervolgens bij de uiteindelijke proceskostenveroordeling worden betrokken. 
    
    
    4.13. In afwachting van de door partijen te nemen akten, houdt het hof iedere verdere beslissing aan.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2011 voor akte aan de zijde van [X.] met de hiervoor onder r.o. 4.11 en 4.12 vermelde doeleinden, waarna [Y.] in de gelegenheid zal worden gesteld een akte te nemen met de hiervoor onder 4.11 vermelde doeleinden c.q. antwoordakte in het kader van r.o. 4.12;  
    
    bepaalt dat [X.], in het geval zij een deskundigenbericht wenst ten bewijze van haar stelling dat de handtekening op de door haar overgelegde factuur van 29 december 2006 van [Y.] is, de originele factuur binnen vier weken na de datum van dit arrest ter griffie van dit hof zal deponeren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 oktober 2011.