ECLI:NL:RBAMS:2011:BU4250, Rechtbank Amsterdam, 27-05-2011, AWB 10/2356 WET  en AWB 10/2389 WET
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Ontheffing als bedoeld in artikel 75 van de Flora- en Faunawet (Ffw).

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 10/2356 WET  en AWB 10/2389 WET
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer 
    
    in de zaak tussen:
    
    
      1. de Stichting Milieucentrum Amsterdam, 
      gevestigd te Amsterdam, 
      eiseres I, 
      gemachtigde: J. Haffmans,
    
    
    
      2. de Haven Amsterdam,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres II,
      gemachtigde: mr. J.E. Panneman,
    
    
    en:
    
    
      de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, 
      verweerder, 
      vertegenwoordigd door mr. drs. J.C.Q. Bult.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 15 juli 2009 heeft verweerder aan de Haven Amsterdam een ontheffing als bedoeld in artikel 75 van de Flora- en Faunawet (Ffw) verleend.
    
    Eiseres I en eiseres II hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
    
    Verweerder heeft bij besluit van 1 april 2010 (het bestreden besluit), verzonden op 8 april 2010, het bezwaar van eiseres I deels gegrond en deels ongegrond verklaard. Verweerder heeft bij het bestreden besluit het bezwaar van eiseres II ongegrond verklaard.
    
    Eiseres I en eiseres II hebben beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 april 2011. Eiseres I is vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 1], [vertegenwoordiger 2] en [vertegenwoordiger 3]. Eiseres II is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, bijgestaan door [vertegenwoordiger 4]. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, bijgestaan door ecoloog [ecoloog].
    
    
    
    
    Overwegingen
    
    
      1.1.	De ontheffing is verleend om eiseres II in staat te stellen het terrein gedurende maximaal tien jaar ongemoeid te kunnen laten, zodat zich daar tijdelijke natuur kan vestigen De beleidslijn Tijdelijke natuur heeft tot doel te stimuleren dat op tijdelijk braakliggende terreinen die geen natuurbescherming hebben, de vestiging van pionierssoorten en andere vroege soorten wordt toegestaan, aldus verweerder.
      Verweerder heeft tegelijk ontheffing als bedoeld in artikel 75 Ffw verleend om te zijner tijd,  als het terrein in gebruik wordt genomen, de tijdelijke natuur te kunnen verwijderen. Het gaat hierbij om ontheffing van:
      1. de verbodsbepaling genoemd in artikel 8 van de Ffw voor zover dit betreft het uitsteken, vernielen, beschadigen of op enigerlei andere wijze van de groeiplaats verwijderen van de groenknolorchis; 
      2.  de verbodsbepaling genoemd in artikel 11 van de Ffw voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de noordse woelmuis, waterspitsmuis, bittervoorn en de grote modderkruiper;
      3. de verbodsbepalingen genoemd in artikelen 11 en 12 van de Ffw voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen, eieren te zoeken, rapen, beschadigen en vernielen van de ringslang, rugstreeppad en de zandhagedis. 
      Verweerder heeft geweigerd ontheffing te verlenen voor de heikikker, de kamsalamander, de gevlekte witsnuitlibel, de groene glazenmaker, het heideblauwtje en de noordse winterjuffer omdat niet aannemelijk is dat deze soorten binnen tien jaar voor zullen komen in het gebied. Deze beschermde plant- en diersoorten waren ten tijde van de aanvraag niet op het bedrijfsterrein van eiseres II aanwezig. 
    
    
    1.2.	In het bestreden besluit heeft verweerder de verleende ontheffing in stand gehouden, maar een aanvullende voorwaarde aan de ontheffing verbonden over het opstellen van een ecologisch werkprotocol waarin de mitigerende maatregelen moet worden opgenomen die getroffen worden bij het te zijner tijd verwijderen van de tijdelijke natuur.
    
    2.	wettelijk kader
    
    2.1	Ingevolge artikel 1, van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) wordt onder beschermde inheemse diersoort verstaan: diersoort als bedoeld in artikel 4, eerste lid, of aangewezen krachtens artikel 4, tweede of derde lid.
    
    2.2.	Ingevolge artikel 9 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.
    
    2.3.	Ingevolge artikel 10 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.
    
    2.4.	Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
    
    2.5.	Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Ffw verbiedt in algemene zin het bezit, vervoer en de handel in (producten van) beschermde dier- en plantensoorten.
    
    
      2.6.	Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.
      Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
      Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, voor zover thans van belang, worden onverminderd het vijfde lid, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
    
    
    2.7.	Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit) is de bescherming van flora en fauna als ander belang als bedoeld in artikel 75, vijfde lid (lees: zesde lid), onderdeel c, van de Ffw aangewezen.
    
    3.	Beoordeling van het beroep van eiseres I
    
    3.1. 	Eiseres I stelt in beroep allereerst dat ten onrechte op voorhand ontheffing is verleend om te zijner tijd, wellicht pas over 10 jaar, daarvan gebruik te maken. Eiseres II dient eerst na de periode dat het terrein braak ligt een ontheffing te vragen voor de dan aanwezige beschermde soorten. Bovendien is de ontheffing niet verleend ter bescherming van de flora en fauna, maar ten behoeve van terreinbeheer. Als de ontheffing al wordt verleend moet het terrein in de tussentijd worden beheerd. De verleende ontheffing voorziet daar niet in.
    
    3.2.	Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld dat doel van de beleidslijn Tijdelijke natuur is te voorkómen dat eigenaren tijdelijk braakliggende terreinen omploegen zodat daarop geen natuur tot ontwikkeling kan komen. Het risico om bij aanvang van bouw, ontgronding of bedrijfsuitbreiding geconfronteerd te worden met extra procedures, voorschriften en vertragingen leidt in de praktijk toe dat ondernemers het zekere voor het onzekere nemen en de vestiging van beschermde dier- en plant soorten op hun terreinen voorkomen. De onzekerheid kan worden weggenomen door vooraf, wanneer er nog geen beschermde dier- en plantensoorten aanwezig zijn, ontheffing voor de Ffw te verlenen die het tot ontwikkeling laten komen van tijdelijke natuur en het weer verwijderen van die tijdelijke natuur als één handeling beschouwd. Op 31 mei 2007 heeft de Tweede Kamer der Staten-Generaal een motie (kamerstukken II 2006-2007, 30 690, nr. 11) ingediend waarin de regering wordt verzocht om via tijdelijke ontheffing van de Ffw in pilots het vestigen van tijdelijke natuur mogelijk te maken. Verweerder heeft uitvoering gegeven aan dit verzoek. De beleidslijn Tijdelijke natuur heeft tot doel te stimuleren dat op tijdelijk braakliggende terreinen die geen natuurbescherming hebben, de vestiging van pioniersoorten en andere vroege soorten worden toegestaan. Ontheffing kan alleen worden verleend indien hiervoor een wettelijke grondslag aanwezig namelijk het belang van de bescherming van flora en fauna. Het natuurbelang is gebaat bij het tot ontwikkeling komen van tijdelijke natuur. Uit het rapport “Tijdelijke natuur en beschermde soorten: permanente winst- een ecologische onderbouwing” blijkt dat tijdelijke natuur voor alle soorten per saldo gunstige, althans geen negatieve, gevolgen voor de staat van instandhouding heeft, ook indien de tijdelijke natuur op een gegeven moment wordt verwijderd ten behoeve van de verwezenlijking van de definitieve bestemming die op het terrein rust. Nu het tot ontwikkeling laten komen van en het verwijderen van tijdelijke natuur als één handeling, ziet verweerder geen reden om aan te nemen dat de ontheffing niet verleend kan worden.
    
    3.3.	De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat niet op voorhand ontheffing kan worden verleend voor het te zijner tijd verantwoord verwijderen van tijdelijke natuur die zich in de komende jaren op het braakliggende bedrijventerrein zal vestigen. Evenmin ziet de rechtbank grond voor het oordeel dat een ontheffing als hier bedoeld niet ter bescherming van de flora en fauna is verleend, maar bijvoorbeeld voor terreinbeheer. Als gevolg van deze ontheffing zullen beschermde soorten en pionierssoorten zich gedurende reeks van jaren op het bedrijventerrein kunnen vestigen, waar dit zonder ontheffing niet het geval zou zijn geweest. De omstandigheid dat de ontheffing al wordt verleend voordat de beschermde soorten zich ter plaatsen hebben gevestigd, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat de ontheffing niet ter bescherming van de flora en fauna is verleend, nu met de ontheffing wordt beoogd dat zich ter plaatse pionierssoorten vestigen en die vestiging in het belang kan zijn voor al bedreigde beschermde flora en fauna. Met de ontheffing worden bovendien geen economische belangen van eiseres II gediend. Wel heeft eiseres II op voorhand de zekerheid dat zij de tijdelijke natuur zal mogen verwijderen om het gebied in gebruik te nemen. Dit betekent nog niet dat de ontheffing uisluitend het economische belang van eiseres II dient. Deze beroepsgrond van eiseres I slaagt niet.
    
    4.1.	Eiseres I stelt verder in beroep dat het belang van de bescherming van flora en fauna slechts als grondslag van de ontheffing kan dienen als het object van de ontheffing wordt uitgebreid tot het beheer van het terrein. 
    
    4.2.	Ter zitting heef ecoloog [ecoloog] toegelicht dat tijdelijke natuur niet beheerd wordt. Het is juist de bedoeling dat er helemaal niets gebeurt op het braakliggende terrein zodat de natuur zijn gang gaat. Het ontwikkelen van tijdelijke natuur houdt in dat projectontwikkelaars zich juist dienen te onthouden van ingrijpen. Spontane ontwikkeling is het uitgangspunt. Het is volgens verweerder dan ook niet nodig voorwaarden over het beheer aan de ontheffing te verbinden. 
    
    4.3.	De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de tijdelijke natuur actief beheerd dient te worden. Deze beroepsgrond van eiseres I slaagt niet.
    
    5.1.	Eiseres I stelt verder dat verweerder de “nulsituatie” niet deugdelijk heeft onderzocht. Eiseres I is ook van mening dat er geen sprake was van een nulsituatie en verwijst naar het door haar overgelegde rapport Second opinion Tijdelijke Natuur Haven Amsterdam van b&d Natuuradvies Haarlem.
    
    5.2.	Verweerder heeft een onderzoek overgelegd van Ark Natuurontwikkeling die in 2006 heeft onderzocht welke beschermde dier- en plantensoorten er mogelijk kunnen verschijnen in terreinen met tijdelijke natuur. Daarbij is vooral gekeken naar de strikt beschermde soorten, aangezien hier het strengste beschermingsregime geldt. In kader van de ontheffingsaanvraag heeft Ark Natuurontwikkeling in 2008 een inventarisatie uitgevoerd naar het redelijkerwijs kunnen voorkomen van beschermde (pionier)soorten in en rondom het plangebied. Tevens heeft er een kort veldbezoek plaatsgevonden en is informatie betrokken uit een eerder onderzoek naar de verspreiding van beschermde soorten over de verschillende fysisch-geografische regio’s in Nederland en hun kans om in die regio’s daadwerkelijk in tijdelijke natuur te verschijnen. Voor zover eiseres I stelt dat het onderzoek onvolledig dan wel onjuist is, merkt verweerder op dat eiseres I haar stelling niet heeft onderbouwd door middel van een tegenonderzoek. Verweerder ziet dan ook geen concrete aanknopingspunten die doen twijfelen aan de juistheid en volledigheid van de aan de aanvraag liggende onderzoeken. Dit geldt te meer daar het terrein kaal is en er zich geen beschermde dier- en plantensoorten bevinden in het plangebied ten tijde van de aanvraag. Er is sprake van een nulsituatie, aldus verweerder.
    
    5.3.	De rechtbank is allereerst van oordeel dat het door eiseres sub I overgelegde rapport Second opinion Tijdelijke Natuur Haven Amsterdam van b&d Natuuradvies Haarlem niet kan worden aangemerkt als relevante contra-expertise, omdat dit bureau geen eigen onderzoek op het veld naar de nulsituatie heeft verricht, maar alleen een eigen mening tegenover het rapport van Ark Natuurontwikkeling stelt. Nu eiseres haar stellingen over de nulsituatie niet heeft onderbouwd, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat het standpunt van verweerder, dat gebaseerd is op het rapport van Ark Natuurontwikkeling, onzorgvuldig tot stand is gekomen dan wel niet deugdelijk is gemotiveerd. Deze beroepsgrond slaagt evenmin. 
    
    6.	De rechtbank stelt verder vast dat de overige beroepsgronden van eiseres I een herhaling zijn van de gronden van het bezwaarschrift. Door verweerder zijn deze gronden in het bestreden besluit de bezwaren van eiseres I gemotiveerd weerlegd. Eiseres I heeft niet aangegeven waarom de weerlegging van verweerder onjuist is. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. 
    
    7.	Het beroep van eiseres I zal ongegrond worden verklaard. Voor teruggave van griffierecht of vergoeding van proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
    
    8.	Beoordeling van het geschil van eiseres II
    
    8.1.	Eiseres II heeft in beroep aangevoerd dat de ontheffing ook dient te worden verleend voor de heikikker, kamsalamander, gevlekte witsnuitlibel, groene glazenmaker, heideblauwtje en noordse winterjuffer.
    
    8.2.	Verweerder heeft gesteld dat uit onderzoek is gebleken dat de heikikker, kamsalamander, gevlekte witsnuitlibel, groene glazenmaker, heideblauwtje en noordse winterjuffer niet zijn aangetroffen in het plangebied. Ook in voorgaande jaren zijn de soorten niet waargenomen in of rondom het plangebied. Daar komt bij dat het plangebied voor de soorten niet geschikt is als biotoop. Het is niet te verwachten dan wel dat de kans is zeer klein dat deze soorten binnen de komende tien jaar zullen voorkomen in het plangebied.
    
    8.3.	De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het plangebied niet geschikt is als biotoop voor de heikikker, kamsalamander, gevlekte witsnuitlibel, groene glazenmaker, heideblauwtje en noordse winterjuffer. Eiseres II heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze soorten zich mogelijk daar wel zullen vestigen. Deze beroepsgrond van eiseres II slaagt niet.
    
    9.1.	Eiseres II stelt in beroep dat het ecologische werkprotocol overbodig is en leidt tot onnodige administratieve lasten. Er geldt immers al een zorgplicht op grond van artikel 2 van de Ffw. 
    
    9.2.	Verweerder heeft gesteld dat de werkzaamheden ten behoeve van mitigerende maatregelen zo dienen te worden uitgevoerd dat negatieve effecten voor de in het plangebied aangetroffen diersoorten moeten worden tegengegaan. Daarom is aan de ontheffing de voorwaarde verbonden dat gewerkt moet worden volgens een ecologisch werkprotocol, waarin de mitigerende maatregelen moeten worden opgenomen.
    
    9.3.	De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het uitgangspunt van de zorgplicht is dat alle redelijkerwijs mogelijke zorgvuldigheid wordt betracht, om overtreding van de verbodsbepalingen te voorkomen en invulling te geven aan de algemene zorgplicht ten aanzien van de aanwezige beschermde soorten. Verweerder heeft in redelijkheid deze voorwaarden aan de ontheffing kunnen verbinden om te voorkomen dat bij het uitvoeren van de feitelijke werkzaamheden door eiseres II onnodig dieren gewond raken of worden gedood. Ook deze beroepsgrond van eiseres II slaagt niet.
    
    10.	De overige beroepsgronden van eiseres II zijn een herhaling van de gronden van het bezwaarschrift. Verweerder heeft in het bestreden besluit de bezwaren van eiseres II gemotiveerd weerlegd. Eiseres II heeft niet aangegeven waarom de weerlegging van verweerder onjuist is. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd is. 
    
    11.	Het beroep van eiseres II zal ongegrond worden verklaard. Voor teruggave van griffierecht of vergoeding van proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
    
    
    Beslissing 
      
    De rechtbank:
      
    -	verklaart de beroepen van eiseres I en van eiseres II ongegrond. 
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.A.G. de Vries, rechter, in aanwezigheid van
      mr. S. Belghazi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2011.
    
    
    
    
      de griffier is buiten staat            				de rechter,
      de uitspraak te ondertekenen
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
      te ‘s-Gravenhage. 
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: C
      SB