ECLI:NL:RBHAA:2007:BA9189, Rechtbank Haarlem, 27-06-2007, AWB 07-3036 en 07-3037
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Verweerder heeft eiser gelast de twee in afwijking van de vergunning gebouwde dakkapellen in overeenstemming te brengen met de verleende bouwvergunning. Legalisering van de strijdige situatie is volgens verweerder niet mogelijk, omdat een bouwvergunning zal worden geweigerd wegens strijdigheid met de welstandsnota. Verweerder verwijst hiertoe naar een negatief welstandsadvies van de welstandscommissie. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het welstandsadvies naar inhoud een zodanig gebrek vertoont dat verweerder het niet zonder meer aan zijn dwangsombesluit ten grondslag had mogen leggen. Het beroep is gegrond.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    zaaknummer: AWB 07-3036 en 07-3037
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 juni 2007
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende  te [woonplaats],
      eiser,
    
    
    tegen:
    
    
      het college van burgemeester en  wethouders van Waterland,
      verweerder,
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 18 september 2006, verzonden op 20 september 2006, heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd wegens het bouwen van 2 dakkapellen in afwijking van de bouwvergunning op het perceel [adres].
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 30 oktober 2006 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 22 maart 2007, verzonden op dezelfde datum, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 1 mei 2007 beroep ingesteld. Daarbij is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    De zaak is behandeld ter zitting van 14 juni 2007, alwaar eiser in persoon is verschenen. Namens verweerder is verschenen mr. M.J. Drijftholt, werkzaam bij de gemeente Waterland.
    
    
      2. Overwegingen
      2.1 Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek om een voorlopige voorziening hangende het beroep bij de voorzieningenrechter is gedaan en hij van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.	
      De in het onderhavige geval verkregen informatie is van dien aard dat nader onderzoek geen relevante nieuwe gegevens zal opleveren. Ook overigens bestaat geen beletsel om met toepassing van voormeld wettelijk voorschrift onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak te doen.
    
    
    2.2 Anders dan verweerder ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om eiser niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek om voorlopige voorziening. Er is immers voldaan aan de connexiteitseis, eiser is voorts gerechtigd tot het indienen van een verzoek en tot slot is aan de vereisten voor de indiening van een verzoek om voorlopige voorziening voldaan. Eiser kan derhalve in zijn verzoek om voorlopige voorziening worden ontvangen.
    
    
      2.3 Op grond van artikel 5:32 Awb kan het bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
      Artikel 5:22 Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts bestaat indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.	
      Op grond van artikel 125, eerste lid, Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang.	Artikel 40 van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    
    2.4 Verweerder heeft geconstateerd dat eiser op zijn woning twee dakkapellen heeft gebouwd in afwijking van de verleende vergunning. Verweerder heeft een bouwvergunning afgegeven voor twee dakkapellen van 1.50 m. hoog met een plafondhoogte van 2.10 m. Verweerder heeft eiser gelast de strijdige situatie binnen acht weken na de beslissing op bezwaar te beëindigen, op straffe van een dwangsom van ? 2500,- ineens. Dit kan worden bereikt door de hoogte van de dakkapellen aan te passen conform de verleende bouwvergunning. Teneinde verbeurte van een dwangsom te voorkomen heeft eiser de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat het dwangsombesluit wordt geschorst. 	
    
    2.5 Niet in geschil is dat de twee dakkapellen zijn gebouwd in afwijking van de verleende bouwvergunning. De voorzieningenrechter ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder op juiste gronden is overgegaan tot het nemen van een dwangsombesluit. 
    
    2.6 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.	
    
    2.7 Eiser heeft aangevoerd dat zijn aannemer in afwijking van de vergunning een hoogte van 1.65 m. en een plafondhoogte van 2.30 m. heeft gerealiseerd om te kunnen voldoen aan de in het Bouwbesluit neergelegde minimale plafondhoogte van 2.20 m. De gerealiseerde plafondhoogte voldoet daarmee eveneens aan de in de Welstandsnota opgenomen "objectgerichte welstandscriteria voor bouwvergunningplichtige dakkapellen", waarin onder meer is bepaald dat de plafondhoogte van een dakkapel tussen de 2.20 m. en 2.60 m. moet liggen. Voorts heeft eiser aangevoerd dat het opvolgen van het welstandsadvies, in die zin dat de twee dakkapellen worden verlaagd tot een hoogte gelijk aan de andere dakkapellen in het dakvlak, tot gevolg heeft dat een plafondhoogte van minimaal 2.20 m. niet kan worden gerealiseerd.
    
    2.8 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat legalisering van de overtreding niet mogelijk is. Een nieuwe aanvraag om bouwvergunning zal worden afgewezen, omdat het gebouwde in strijd is met het welstandsbeleid. Hiertoe verwijst verweerder naar een negatief advies van de Stichting Welstandszorg Noord-Holland van 4 december 2006. Hierin is onder meer bepaald dat de twee dakkapellen niet voldoen aan de redelijke eisen van welstand, omdat ze door de afwijkende hoogte niet passen in het ensemble en niet voldoen aan het criterium dat een dakkapel, indien deze wordt geplaatst op een woonhuis dat onderdeel uitmaakt van meerdere woningen, qua uiterlijk, hoogte en hoogteplaatsing overeen dient te komen met eventuele eerder geplaatste dakkapellen.	
    
    2.9 Bij welstandstoetsing mag in beginsel aan het advies van de welstandscommissie groot gewicht worden toegekend. Dit is anders indien het welstandsadvies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat verweerder het niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent welstand ten grondslag had mogen leggen. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 december 2005, 200502455/1.
    
    2.10 De voorzieningenrechter is met eiser van oordeel dat het opvolgen van het welstandsadvies tot gevolg heeft een andere eis uit de Welstandsnota, de minimale plafondhoogte van 2.20 m., niet kan worden gerealiseerd. Het opvolgen van het welstandsadvies leidt er in dit geval toe dat er strijd ontstaat met een ander welstandscriterium. Uit de gedingstukken noch ter zitting is duidelijk geworden hoe deze criteria uit de Welstandsnota zich tot elkaar verhouden. Evenmin is gemotiveerd waarom de Welstandscommissie in dit geval de doorslag heeft gegeven aan het criterium dat het uiterlijk van de dakkapel alsmede de hoogte en de hoogteplaatsing in het dakvlak dienen overeen te komen met eventuele eerder geplaatste dakkapellen op dit woningtype, het ensemblecriterium. De stelling van verweerder dat niet voldaan is aan de maatvoering in het (gewijzigde) Bouwbesluit doet hier niet aan af, nu verweerder dit argument niet aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd.
    
    2.11 Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het welstandsadvies naar inhoud een zodanig gebrek vertoont dat verweerder het niet zonder meer aan zijn dwangsombesluit ten grondslag had mogen leggen. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, Awb. Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, lid 5, juncto 8:84, lid 4, Awb, ziet de voorzieningenrechter voorts aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening, in die zin dat het primaire besluit zal worden geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Het verzoek om voorlopige voorziening zal voor het overige worden afgewezen.
    
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    3.1 verklaart het beroep gegrond;
    
    3.2 vernietigt het bestreden besluit van 22 maart 2007;
    
    3.3 schorst het primaire besluit, verzonden op 20 september 2006;
    
    3.4 wijst het verzoek om voorlopige voorziening voor het overige af;
    
    3.5 bepaalt dat de gemeente Waterland het door eiser betaalde griffiegeld van € 143,- aan hem voldoet. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Medze, voorzieningenrechter, en op  27 juni 2007 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. D. Krokké, griffier.
    
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat uitsluitend voor zover het de hoofdzaak betreft hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA  Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.