ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ1992, Gerechtshof Leeuwarden, 07-07-2009, 107.002.345/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuursaansprakelijkhei.
        Verwerping van beroep op disculpatiegrond.

Arrest d.d. 7 juli 2009
      Zaaknummer 107.002.345/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde sub 2,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    
    tegen
    
    
    
    
      Aquaverium Beheer B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Aquaverium,
      advocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis 
      uitgesproken op 5 september 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 3 december 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Aquaverium tegen de zitting van 14 mei 2008.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen het door de Rechtbank Leeuwarden gewezen vonnis van 5 september 2007 (zaak- en rolnummer 73308 HA ZA 06-978) tussen appellant als gedaagde sub 2 en geïntimeerde als eiseres en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door Aquaverium verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellant af te wijzen, hetzij door hem niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij door deze aan hem als ongegrond te ontzeggen, dan wel af te wijzen en het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 5 september 2007 met zaak-/rolnummer: 73308/HA ZA 05-978 tussen partijen gewezen, zonodig onder verbetering en aanvulling van gronden, te bekrachtigen met veroordeling van appellant in principaal appel in de kosten van het geding, het salaris van de procureur van geïntimeerde hieronder begrepen."
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Omtrent de weergave van de vaststaande feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.7) bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      2. Tussen partijen staat in deze zaak mitsdien het volgende vast.
      2.1. Aquaverium is bij akte d.d. 19 januari 2000 opgericht door de besloten vennootschappen Beheersmaatschappij [persoonsnaam] (verder: Beheersmaatschappij [persoonsnaam]) en Beheersmaatschappij [persoonsnaam] (verder: Beheersmaatschappij [persoonsnaam]). Aqua Invest Nederland B.V. (verder: Aqua Invest) is per 16 mei 2000 ook (voor een derde deel) aandeelhouder geworden in het kapitaal van Aquaverium. 
      2.2. Beide beheersmaatschappijen zijn tot 20 november 2002 - de datum van overdracht van de aandelen in het kapitaal van Aquaverium aan Ornskoldgruppen Holding B.V. - naast aandeelhouder ook bestuurder van Aquaverium geweest. Jouke Brander is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Beheersmaatschappij [persoonsnaam] en [appellant] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Beheersmaatschappij [persoonsnaam]. Beheersmaatschappij [persoonsnaam] en Beheersmaatschappij [persoonsnaam] zijn op 19 december 2002 failliet verklaard. Aquaverium kent geen raad van commissarissen.
      2.3. De akte van oprichting van Aquaverium bevat de huidige statuten. 
      De artikelen 15 en 16 van de statuten luiden:
      "GOEDKEURING RAAD VAN COMMISSARISSEN EN ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS
      ARTIKEL 15
      (...)
      3. De voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen - of, indien er geen commissarissen in functie zijn, van de algemene vergadering van aandeelhouders- is vereist voor bestuursbesluiten tot:
      a. het verkrijgen, vervreemden of bezwaren, onder welke titel ook, van registergoederen;
      b. het huren, verhuren, pachten of verpachten van registergoederen alsmede het beëindigen van deze overeenkomsten;
      c. het stellen van persoonlijke of zakelijke zekerheid;
      (...)
      g. de overdracht van het gehele bedrijf of van een gedeelte daarvan;
      (...)
    
    
    
    
    
    
    
      VERTEGENWOORDIGING
      ARTIKEL 16
      1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap in en buiten rechte. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere bestuurder afzonderlijk.
      (...)
      3. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer van de bestuurders wordt de vennootschap vertegenwoordigd door ieder der commissarissen. De algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd één of meer andere personen aan te wijzen, waaronder uitdrukkelijk begrepen een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft. "
      2.4. Aquaverium is huurder van het Aquaverium-gebouw, gelegen te Grou. De bedrijfsactiviteiten van Aquaverium zijn met name de onderverhuur van de bedrijfsruimten in voornoemd gebouw aan bedrijven die gericht zijn op watersport en waterrecreatie. Het gebouw bevat ook een restaurant, Restaurant 't Hoflân, dat tot augustus 2002 werd geëxploiteerd door Aquaverium.
      2.5. Brander is enig aandeelhouder en bestuurder van Brandhold B.V.. Brander is groot aandeelhouder en feitelijk beleidsbepaler van Frystalic Zaalaccomodaties, Restaurants en Cateringen B.V., tevens handelend onder de naam Restaurant 't Hoflân (hierna: Frystalic).
      Beheersmaatschappij [persoonsnaam] en Beheersmaatschappij [persoonsnaam] zijn voor 50% aandeelhouder en daarnaast bestuurder geweest van onder meer R&T Renovatie en Techniek B.V.
      2.6. Op 14 september 2001 heeft Brander in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Aannemingsmaatschappij Westerbaan B.V. (hierna: Aannemingsmaatschappij [persoonsnaam]) een brief gestuurd aan Van Dorp Installaties Deventer B.V. (hierna ook: VDI) waarin is opgenomen:
      "Indien Aannemingsmaatschappij [persoonsnaam] B.V. haar financiële verplichtingen jegens Van Dorp Installaties B.V. niet nakomt, staan gelieerde bedrijven garant voor het nakomen van deze verplichtingen."
      2.7. Brander heeft, in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Aquaverium én in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Aannemingsmaatschappij [persoonsnaam] op 11 april 2002 een "hoofdelijke medeschuldenaarsstellings-akte'' voor de gehele vordering van de ING Bank op Aannemingsmaatschappij [persoonsnaam] getekend namens Aquaverium ten behoeve van de ING Bank.
      2.8. Aannemingsmaatschappij [persoonsnaam] is op 28 november 2002 gefailleerd. 
    
    
    3. In eerste aanleg heeft Aquaverium - samengevat - gevorderd hoofdelijke veroordeling van Brander en [appellant] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede de kosten van het geding. Aan deze vordering heeft Aquaverium ten grondslag gelegd dat Brander en [appellant] jegens haar schadeplichtig zijn op grond van onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen en/of een toerekenbare tekortkoming met betrekking tot (i) schending van de statutaire bepaling door het ontbreken van voorafgaande toestemming van de aandeelhoudersvergadering voor een aantal bestuursbesluiten, (ii) het ontbreken van een bestuursbesluit voor een transactie namens Aquaverium en (iii) vertegenwoordiging van Aquaverium in strijd met de statuten en art. 2:256 BW.
    
    
      4. De rechtbank heeft - kort weergegeven - geoordeeld dat Brander en [appellant] als (indirect) bestuurders van Aquaverium hun verplichtingen ex art. 2:9 BW niet zijn nagekomen en derhalve krachtens genoemd artikel jo. art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade.
      4.1. Daartoe heeft de rechtbank allereerst vastgesteld dat de onderhavige bestuursbesluiten in strijd met de statuten van Aquaverium zijn genomen. Het gaat hierbij om de volgende - door Aquaverium aan haar vordering ten grondslag gelegde - bestuursbesluiten (zie rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis):
      I. besluit tot verkoop van het Restaurant 't Hoflân aan Frystalic- strijdig met artt. 15 lid 3 sub g en 16 statuten
      II. besluiten tot onderverhuur van ruimten in het Aquaveriumgebouw aan Frystalic, R&T Renovatie en Techniek B.V. en Fenmeer B.V. - strijdig met artt. 15 lid 3 sub b en 16 statuten
      III. besluit tot borgstelling en hypotheekverstrekking in verband met de vordering van de ING Bank op Aannemingsmaatschappij [persoonsnaam]- strijdig met artt. 15 lid 3 sub c en 16 statuten
      IV. besluit tot borgstelling ten behoeve van VDI voor schulden van Aannemingsmaatschappij [persoonsnaam] - strijdig met art. 15 lid 3 sub c statuten
      V. besluit tot verkoop verreiker aan Brandhold B.V. - strijdig met art. 16 statuten
      VI. besluiten tot facturering en vervolgens creditering over en weer met Aannemingsmaatschappij [persoonsnaam] zonder daar tegenoverstaande tegenprestaties hetgeen tot gevolg heeft afdracht of naheffing van BTW- strijdig met art. 16 statuten.
      4.2. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat dit een en ander een zwaarwegende omstandigheid oplevert die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Voorts heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, ten aanzien van [appellant] overwogen:
      "[appellant] heeft als belangrijkste disculpatiegrond aangevoerd dat hem niets te verwijten valt omdat Brander vanaf 2001 het volledige bestuur naar zich toe trok, dat hij volstrekt solitair handelde en alleen de bestuursbesluiten nam en dat [appellant] zich vanaf dat moment alleen nog bezighield met het operationele aannemingswerk. Dit verweer faalt, omdat [appellant] wist althans kon weten dat hij als medebestuurder medeverantwoordelijk was voor de genomen besluiten en dat hij desondanks alles op zijn beloop heeft gelaten. Dit klemt te meer nu meerdere besluiten betrekking hadden op Aannemingsmaatschappij [persoonsnaam] waarvan [appellant] ook bestuurder was."
    
    
    5. De grieven van [appellant] richten zich, gelet op de daarop gegeven toelichtingen, in essentie tegen vorenbedoelde verwerping door de rechtbank van de door hem ingeroepen disculpatiegrond en lenen zich derhalve voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
      6. Het hof stelt het volgende voorop.
      Art. 2:9 BW luidt als volgt:
      "Een bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke taakvervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden."  
      Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking komende omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (HR 10 oktober 1997, NJ 1997, 360).
      Het feit dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Het is vervolgens aan de aangesproken bestuurder(s) om ter disculpatie feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert (HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 en HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21). De bewijslast ligt derhalve bij de bestuurder(s). Zie in deze zin ook rechtsoverweging 4.5 van het vonnis d.d. 5 september 2007, welke rechtsoverweging in hoger beroep onbestreden is gebleven. 
    
    
    7. Zoals hiervoor reeds overwogen, heeft de rechtbank geoordeeld dat de onderhavige bestuursbesluiten in strijd met de statuten van Aquaverium zijn genomen, en heeft zij overwogen dat dit een zwaarwegende omstandigheid oplevert die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt.  
    
    8. In de toelichting op grief III ontwaart het hof de volgende klachten tegen dit oordeel. Met betrekking tot het besluit tot verkoop van het Restaurant 't Hoflân aan Frystalic (hierna: besluit I), alsmede de besluiten tot onderhuur van ruimten in het Aquaveriumgebouw aan Frystalic, R & T Renovatie en Techniek B.V. en Fenmeer B.V. (hierna: besluit II) betwist [appellant] dat sprake is van een besluit tot het stellen van persoonlijke of zakelijke zekerheid in de zin van art. 15 lid 3 sub c statuten Aquaverium Beheer, en dat sprake is van tegenstrijdig belang en doeloverschrijding.
    
    
      9. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      9.1. Uit rechtsoverweging 4.8 in verband met rechtsoverweging 4.3 van het vonnis van de rechtbank leidt het hof af dat de rechtbank ten aanzien van besluit I heeft geoordeeld dat sprake is van strijd met art. 15 lid 3 sub g van de statuten, en dat wat betreft besluit II sprake is van strijd met art. 15 lid 3 sub b van de statuten. Ten aanzien van besluit II heeft de rechtbank expliciet overwogen dat art. 15 lid 3 van de statuten ook ziet op verhuur van registergoederen die niet het eigendom zijn van Aquaverium maar door deze zijn gehuurd. Voorts heeft de rechtbank ten aanzien van besluit II expliciet geoordeeld dat, voor zover thans van belang, [appellant] niet heeft betwist dat hiervoor geen andere perso(o)n(en) zijn aangewezen die de vennootschap Aquaverium vertegenwoordigden in verband met een tegenstrijdig belang, hetgeen in strijd is met art. 16 van de statuten.
      9.2. Nu ten aanzien van geen van beide besluiten strijd met art. 15 lid 3 sub c van de statuten is aangenomen, snijdt vorenbedoelde betwisting van [appellant] in zoverre geen hout. Aan de blote betwisting van de aanwezigheid van tegenstrijdig belang gaat het hof, gelet op de positie van Brander en [appellant] in de betrokken vennootschappen, zoals omschreven onder de vaststaande feiten, voorbij. Voor zover [appellant] betwist dat sprake is van doeloverschrijding, gaat het hof hieraan eveneens voorbij, nu de rechtbank geen doeloverschrijding aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd.
      9.3. Grief III faalt in zoverre. 
    
    
    10. Nu [appellant] overigens geen grieven aanvoert tegen het hiervoor onder 7 weergegeven oordeel van de rechtbank, gaat het hof er bij de verdere beoordeling van het geschil van uit dat de onderhavige bestuursbesluiten zijn genomen in strijd met de statuten, hetgeen in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder oplevert.    
    
    11. [appellant] voert (met de grieven I,II en III) ter disculpatie aan dat Brander zich solitair met het bestuur van de vennootschappen bezig hield en dat hij ([appellant]) in het geheel niet in de besluitvorming werd betrokken en ook niet wist welke besluiten Brander nam. [appellant] hield zich bezig met het operationele aannemingswerk bij Aannemingsmaatschappij [persoonsnaam]; daarvoor was hij de verantwoordelijke man. Er was een duidelijke taakverdeling. Alle door Aquaverium aan de orde gestelde kwesties hebben zich geheel buiten het gezichtsveld van [appellant] voltrokken, aldus [appellant]. Bovendien stelt [appellant] dat, door de verschillende vennootschappen waarbij Brander betrokken was, het voor hem moeilijk te bepalen zou zijn geweest in het kader van welke vennootschap Brander de betreffende activiteiten verrichtte, zodat hij ook daardoor geen enkel wetenschap kon hebben van de door Aquaverium gestelde kwesties.
    
    
      12. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      12.1. Nu [appellant] aan zijn stelling dat de onderhavige besluiten niet tot zijn takenpakket behoorden, ten grondslag legt dat Brander de bestuurstaken volledig naar zich toetrok, zónder hem ([appellant]) bij de besluitvorming te betrekken en zonder hem op de hoogte te tellen van de genomen besluiten, is daarmee naar het oordeel van het hof geen sprake van een op daartoe strekkende afspraken berustende interne verdeling van de bestuurstaken, maar van een feitelijk gegroeide situatie waarin de bestuurstaken enkel door Brander werden uitgeoefend. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] enige relevante actie heeft ondernomen die ertoe strekte dat hij zijn verantwoordelijkheden als bestuurder kon (blijven) uitoefenen.
      12.2. Daarmee heeft [appellant] naar het oordeel van het hof in de eerste plaats niet, althans niet voldoende onderbouwd betwist dat de onderhavige aangelegenheden behoorden tot zijn werkkring als bedoeld in art. 2:9, tweede zin BW, zodat hij krachtens deze bepaling jo. art. 2:11 BW in beginsel voor het geheel aansprakelijk is ter zake van de betreffende tekortkomingen. 
      12.3. In de tweede plaats is het hof van oordeel dat het feit dat [appellant] het bestuur van de vennootschap geheel overliet aan Brander en zelf (hoofdzakelijk) werkte voor een andere vennootschap (Aannemingsmaatschappij [persoonsnaam], zie punt 3.2 van de memorie van grieven), zonder dat gesteld of gebleken is dat hij op het handelen van Brander ook maar enige controle of invloed uitoefende, en zonder dat ook verder enige disculperende grond aan het hof is gepresenteerd, onvoldoende is voor het oordeel dat hem ter zake van de onderhavige overtredingen van de statuten geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij niet in ernstige mate nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
      12.4. Het hof sluit zich dan ook aan bij het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [appellant] op disculpatie niet opgaat.
      12.5. De grieven I, II en III (ten dele) falen. 
    
    
    13. Ten aanzien van het besluit tot borgtocht en hypotheekverstrekking in verband met de vordering van de ING Bank op Aannemingsmaatschappij [persoonsnaam] (besluit III) voert [appellant] in de toelichting op grief III nog aan dat dit besluit niet aan de orde is, nu de ING Bank heeft afgezien van het instellen van een vordering jegens Aquaverium.
    
    14. Het hof is van oordeel dat [appellant] deze stelling, gelet op de uitvoerig gemotiveerde betwisting daarvan door Aquaverium in de conclusie van repliek in eerste aanleg (sub 25 e.v.), onvoldoende heeft onderbouwd. Bovendien heeft [appellant] niet betwist de stelling van Aquaverium dat, zélfs indien in augustus 2005 al afstand is gedaan door de ING Bank, zij desalniettemin vóór de afstand reeds schade heeft geleden.
    
    15. Ten aanzien van het besluit tot borgstelling ten behoeve VDI (besluit IV) stelt [appellant] in de toelichting op grief III dat deze kwestie, voor wat betreft het aandeel van [appellant], bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 3 januari 2007 (productie bij de pleitnota van [appellant] in eerste aanleg) reeds is afgedaan.
    
    
      16. Het overweegt dienaangaande dat genoemd tussenvonnis is gewezen in de zaak tussen Ornskoldgruppen Holding B.V. als eiseres en Brander en [appellant] als gedaagden, derhalve tussen andere partijen. De omstandigheid dat de rechtbank in deze zaak heeft geoordeeld dat [appellant] als bestuurder van één van de verkopende B.V.'s  niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ornskoldgruppen Holding B.V. als koper van de aandelen in Aquaverium, staat bovendien los van de hier te beantwoorden vraag of [appellant] als (indirect) bestuurder jegens Aquaverium is tekortgeschoten in zijn verplichting tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Anders dan [appellant] betoogt, heeft dit vonnis dan ook niet tot gevolg dat deze kwestie tussen Aquaverium en [appellant] is "afgedaan".
      Ook in zoverre faalt grief III.  
    
    
    17. Hetgeen [appellant] nog aanvoert ten aanzien van de kwesties "verreiker" en "besluiten tot facturering en creditering" is een herhaling van zijn hiervoor reeds verworpen beroep op disculpatie en strandt daarom evenzeer.
    
    18. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis.
    
    19. Het hof passeert het bewijsaanbod dat [appellant] in hoger beroep heeft gedaan als niet ter zake dienend. 
    
    
      De slotsom
      20. Het vonnis d.d. 5 september 2007 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd  voor zover dit is gewezen tussen Aquaverium en [appellant] met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief II).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 5 september 2007 waarvan beroep voor zover dit is gewezen tussen Aquaverium en [appellant];
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Aquaverium tot aan deze uitspraak op € 300,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    	
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 juli 2009 in bijzijn van de griffier.