ECLI:NL:GHSHE:2008:BD6249, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-05-2008, HV 103.009.611 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Geen (door)start onderneming tijdens schuldsaneringsregeling.

IWMD
      19 mei 2008
      Sector civiel recht
      Zaaknummer HV 103.009.611/02
      Zaaknummer eerste aanleg 82241/FT-RK 07.578
    
    
    
      GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Arrest
    
    		
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [X.],
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
     
    als vervolg op het door dit hof op 5 maart 2008 gewezen tussenarrest.
    
    6. Het arrest van 5 maart 2008
    
    
      6.1. In voornoemd arrest heeft het hof overwogen dat, gelet op het feit dat ten tijde van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsanerings¬regeling, het wijzen van het bestreden vonnis alsmede de indiening van het beroepschrift nog de oude Faillissementswet van toepassing was, [X.] in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn verzoek, voor zover mogelijk aan de hand van schriftelijke bescheiden, nader te adstrueren, teneinde aannemelijk te maken dat hij tot de schuldsanerings¬regeling dient te worden toegelaten. 
      Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden teneinde [X.] in de gelegenheid te stellen de in r.o. 4.4.2. van dat arrest genoemde informatie aan het hof te doen toekomen.
    
    
    7. De verdere loop van de procedure
    
    
      7.1. Het hof heeft nadien kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief met bijlagen van de procureur van [X.] d.d. 1 april 2008, waaronder een groot aantal producties en begeleidende brief d.d. 28 maart 2008 van de advocaat van [X.].
    
    
    8. De beoordeling
    
    8.1. Zoals reeds door het hof in zijn tussenarrest van 5 maart 2008 onder 4.4.1. en 4.4.2. overwogen, diende [X.] zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling nader te adstrueren, voor zover mogelijk aan de hand van schriftelijke bescheiden, met name betreffende de ontstaansdatum, omvang en achtergrond van ieder van zijn schulden, en voorts betreffende zijn inspanningen ten behoeve van zijn crediteuren.
    
    
      8.1.1. Uit de via zijn advocaat nadien ontvangen bescheiden (producties 14 tot en met 24) en de daarop gegeven toelichting blijkt allereerst, in samenhang met de reeds eerder overgelegde producties 10, 11 en 12, dat de Belastingdienst (mede optredende namens UWV/Bedrijfsvereniging) niet bereid is in te stemmen met een buitengerechtelijke regeling, doch haar vorderingen zelfs nog heeft verhoogd tot in totaal € 87.315,32 plus kosten in plaats van de € 37.277,09 plus kosten waarvan aanvankelijk sprake zou zijn geweest (productie 15).
      Het minnelijke traject biedt, zoals uit de benadering van deze preferente schuldeisers valt af te leiden, geen uitzicht (meer) op een, al dan niet buitengerechtelijke, oplossing voor de totale schuldenlast, nog daargelaten dat inmiddels de ING-Bank na executoriale verkoop van de woning, een kennelijk niet betwiste restantvordering van € 100.000,- heeft; uit niets blijkt dat daarover tussen [X.] en de bank nog nader is onderhandeld.
    
    
    
      8.1.2. Bedoelde belastingschulden betreffen - afgezien van twee aanslagen met vervaldata maart 2005 - telkens aanslagen met vervaldata voorjaar 2006 tot en met december 2007 (onderdeel van productie 2 achter het beroepschrift).
      Omtrent het ontstaan van die schulden is na meergenoemd tussenarrest van 5 maart 2008 zijdens [X.] geen nadere toelichting verschaft. Die valt wel te vinden in de art. 285 Fw-verklaring van 20 november 2007 (productie 8 blz. 4), waarin als verklaring daarvoor van [X.] is opgenomen - zakelijk weergegeven - dat de schulden gevolg zijn geweest van het door [X.] zijn gaan voeren van een zelfstandige onderneming, waarin hij door (te) snelle groei “het overzicht verloor”, “geen goede boekhouder heeft gehad” en “op die manier geen afdrachten loonbelasting en inkomstenbelasting heeft gedaan”. Ook waren er “teveel uitgaven gedaan in de privésfeer” (overbesteding).
    
    
    8.2. Het hof constateert dat het met name gaat om schulden die periodiek en op aangifte moeten worden voldaan, en administratie die door de ondernemer zelf c.q. onder zijn eindverantwoordelijkheid moet worden gevoerd.
    
    
      8.2.1. Wat dit laatste betreft geldt immers als belangrijkste verplichting voor iedere ondernemer (en dus ook voor [X.] als zelfstandige) de wettelijke plicht opgenomen in art. 3:15i lid 1 BW, inhoudende - kort gezegd - dat een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent op zodanige wijze administratie moet voeren en bijhouden, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. 
      Blijkens hetgeen hiervóór werd overwogen is hieraan door [X.] als zelfstandig ondernemer (dat was hij sinds eind 2001) nadien jarenlang niet naar behoren voldaan. Daarbij kan uit de hiervoor in 8.1.2. bedoelde toelichting van [X.] in de art. 285 Fw-verklaring worden afgeleid dat een en ander zich ten dele heeft afgespeeld binnen vijf jaar vóór de datum van indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling (27 september 2007), een en ander als bedoeld in art. 288 lid 1, aanhef en onder b Fw (nieuw).
    
    
    
      8.2.2. Het betoog van [X.] dat hij geen goede boekhouder had, dat zijn bedrijf te snel is gegroeid, dat hij gekozen had voor het eerst en vooral doen van betalingen aan voor hem werkend personeel en betalingen om aan dreiging van faillissements- aanvragen te ontkomen, biedt onvoldoende verontschuldiging. Het beroep op gebrekkige kwaliteit van een externe boekhouder ontslaat de ondernemer niet van zijn eigen (eind-)verantwoordelijkheid voor de door hem genomen beslissingen en het (selectief) betalen van bepaalde schuldeisers (en andere - in dit geval zelfs preferente - niet).
      Het verliezen door [X.] van het overzicht over zijn financiën moet evenzeer aan [X.] zelf worden toegerekend. [X.] heeft ook onverklaard gelaten waarom er in een op 25 november 2005 opgemaakte art. 285 Fw-verklaring (prod. 17) vermeld werd dat de schuld aan de Belastingdienst niet hoger was dan een bedrag van € 3.684,-. 
    
    
    8.2.3. Dat [X.] onder die omstandigheden is voortgegaan met zijn (over)besteding en het laten ontstaan en onbetaald laten van schulden, met name aan de Belasting¬dienst, op de door hem bewandelde weg als zelfstandig ondernemer tot de aanzienlijke omvang van meer dan € 87.000,- heeft laten oplopen - de (restant)schuld aan de bank van € 100.000,- is daar later nog bijgekomen - brengt het hof tot het oordeel dat [X.] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw was ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van deze aanzienlijke schulden, in de periode liggende binnen de termijn van vijf jaar  voorafgaande aan het indienen door [X.] van zijn verzoek om toegelaten te worden tot de schuldsane¬rings¬regeling. Dat is grond tot afwijzing van het verzoek.
    
    8.3. Daaraan doen niet af de diverse betalingsregelingen die [X.] met een groot aantal crediteuren met vorderingen van kleinere omvang heeft getroffen.
    
    8.4. Ook doet daaraan niet af dat [X.] mogelijk een BZ-krediet van (maximaal) € 35.000,- in het vooruitzicht heeft. Ten aanzien daarvan overweegt het hof voor de goede orde het volgende.
    
    8.4.1. Daargelaten dat de krediettoezegging aan tal van voorwaarden gebonden is, zoals vermeld in de na het tussenarrest via de procureur van [X.] ontvangen beslissing van de gemeente [gemeentenaam] (waaronder een onmiddellijk ingaande aflossingsverplichting van € 10.000,- per jaar en verdere zekerheden), blijkt uit de IMK-rapporten waarop die krediet- verstrekking is gebaseerd, dat het van aanvang af [X.]’s doelstelling is geweest hiermee zijn bestaande (verliesgevende) onderneming een doorstart te geven. Datzelfde wordt ook als uitgangspunt gesteld in de door [X.] aan het hof als productie 13 overgelegde brief van Digo Debiteuren¬bewaking d.d. 6 december 2007.
    
    
      8.4.2. De WSNP-regeling is echter niet bestemd om een ondernemer faciliteiten te bieden voor een sanering van zijn onderneming en vervolgens voortzetting van dat bedrijf en het maken van een doorstart. 
      Voor zover al in het kader van de WSNP een ondernemer voortzetting van zijn bedrijf wordt toegestaan - ten behoeve van de boedel - gaat het daarbij om een tijdelijke voortzetting teneinde lopende zaken af te wikkelen, met aanbieding van een akkoord, of liquidatie. Daarna dient de schuldenaar zijn activiteiten te stoppen en betaald werk in loondienst te nemen (MvT Kamerstukken 22969 nr. 3, blz. 24; vgl. ook de Recofa-richtlijnen 2005 en het ook in de vernieuwde Recofa-richtlijnen 2008 onder 17 opgenomene).
      Ingeval van toelating tot de schuldsaneringsregeling, en zó al (tijdelijke) voortzetting van de onderneming van de schuldenaar zou worden toegestaan, zou de ondernemer slechts bevoegd zijn die (bedrijfs-)handelingen te verrichten, waartoe de bewindvoerder/rechter-commissaris toestemming hebben gegeven (art. 311 lid 2 Fw).
      Uit niets blijkt echter, dat [X.] voornemens is zijn onderneming af te bouwen en te liquideren (eerst saneren, zoals ook de IMK-rapporten aangeven) en dus gedurende de jarenlange WSNP-periode - teneinde een zo hoog mogelijke opbrengst voor zijn crediteuren te genereren - vervolgens in loondienst te gaan. Van een bij toelating te benoemen bewindvoerder kan echter naar het oordeel van het hof niet verlangd worden ingeval van door [X.] blijkbaar beoogd aangaan van nieuwe zakelijke verplichtingen (in dat geval boedelschulden) verantwoordelijk¬heid voor voortzetting van een tot dan toe verliesgevende onderneming op zich te nemen. De door het IMK (rapport februari 2007, blz. 5) noodzakelijk geachte financiële begeleiding van [X.], zowel zakelijk als privé, kan van een bewind¬voerder die met de behandeling of afwikkeling van de schuldsaneringsregeling wordt belast evenmin worden gevergd, terwijl, indien de in het eerste IMK-rapport bedoelde boekhouder van [X.] die begeleiding zou geven, de daarmee gepaard gaande kosten evenzeer als boedelkosten dienen te worden aangemerkt.
    
    
    8.4.3. In zijn beroepschrift (blz. 3, vierde alinea) wekt [X.] de indruk dat een c.q. “het” krediet van € 35.000,- zou dienen voor een akkoord met alle schuldeisers. Dat is echter in tegenspraak met de eis die door de kredietverschaffer wordt gesteld: het met onmiddellijke ingang terugbetalen van € 10.000,- per jaar aan de gemeente, plus rente over de resterende hoofdsom en tevens in bezitloos pandrecht overdragen aan de gemeente van de bedrijfsinventaris en vervoermiddelen, terwijl schriftelijke toestemming van de gemeente is vereist voor het aangaan van iedere financiële verplichting jegens derden van € 2.500,- of meer per jaar. Een en ander acht het hof volstrekt onverenigbaar met de wettelijke WSNP-regeling, waarbij aan de schuldenaar een minimaal vrij te laten bedrag voor levensonder¬houd en vaste lasten wordt toegekend, en in beginsel al het overige aan de bewindvoerder moet worden afgedragen ten behoeve van de boedel c.q. de crediteuren.
    
    
      8.5. Op grond van al het voorgaande, alles in onderling verband en samenhang bezien maar in het bijzonder gezien het feit dat niet aannemelijk is geworden dat [X.] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van omvangrijke schulden te goeder trouw is geweest, is het hof van oordeel dat het verzoek van [X.] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen. Het hof zal daarom de uitspraak in het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, zij het met aanvulling en verbetering van de gronden als in dit arrest overwogen.
      Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met aanvulling en verbetering van de gronden.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Gründemann, Van Etten en De Klerk-Leenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 19 mei 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.