ECLI:NL:RBMNE:2023:4414, Rechtbank Midden-Nederland, 19-07-2023, 539584
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Burengeschil. Door verjaring is een erfdienstbaarheid van voetpad ontstaan. Op grond van artikel 5:54 BW mag de schutting van gedaagde blijven staan, tegen betaling van een schadeloosstelling door gedaagde voor een erfdienstbaarheid van de grond. Tot slot is de erfafscheiding gedaagde niet gevaarzettend hoog.

RECHTBANK Midden-Nederland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Zaaknummer: C/16/539584 / HA ZA 22-312
    
    
    
      
        Vonnis van 19 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] , 
    
      wonend in [woonplaats] ,2. [eiseres sub 2], 
      wonend in [woonplaats] ,
      eisende partijen,
      hierna samen te noemen: [eiser sub 1] c.s.,
      advocaat: mr. J. Keizer,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] , 
    
      wonend in [woonplaats] ,2. [gedaagde sub 2], 
      wonend in [woonplaats] ,
      gedaagde partijen,
      hierna samen te noemen: [gedaagde sub 1] c.s.,
      advocaat: mr. Ph.A.J. Raaijmaakers.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 6 mei 2022 met 15 producties;
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met 4 producties;
      - de conclusie van antwoord in reconventie, met productie genummerd 16;
      - de akte houdende overlegging producties aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s., met producties genummerd 5 tot en met 12.
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling is gehouden op 21 april 2023. Daarbij was [eiser sub 1] c.s. samen met mr. Keizer aanwezig, [gedaagde sub 1] c.s., bijgestaan door mr. Raaijmaakers, was eveneens op de zitting aanwezig. Namens beide partijen is antwoord gegeven op vragen van de rechtbank. Daarnaast hebben partijen hun standpunten verder toegelicht, mede aan de hand van spreekaantekeningen van hun advocaten. De spreekaantekeningen zijn bij de procestukken gevoegd. Partijen hebben ook op elkaar kunnen reageren. De griffier heeft van de zitting aantekeningen gemaakt. 
      
    
    
      1.3.
      Daarna is een datum voor vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      
        Feitelijke achtergrond 
      
    
    
    
      2.1.
      Op 1 december 2004 heeft [eiser sub 1] c.s. de woning aan de [straat] [nummeraanduiding 1] in [plaats] gekocht (bouwnummer [nummeraanduiding 2] ). [gedaagde sub 1] c.s. heeft op 7 november 2000 de woning aan de [straat] [nummeraanduiding 3] (bouwnummer [nummeraanduiding 4] ) gekocht). De ligging van beide woningen blijkt uit onderstaande situatietekening:
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.2.
      In de notariële leveringsakte van 1 december 2004 van de woning van [eiser sub 1] c.s. is onder artikel 8 het volgende opgenomen:
      
      
        
          “I.
          VESTIGING ERFDIENSTBAARHEID VAN VOETPAD
        
        
          Vervolgens verklaren partijen bij deze te vestigen -voorzover bij een eerdere akte niet zijn gevestigd- over en weer ten behoeve ven ten laste van het bij deze akte verkochte en ten behoeve en ten laste van de op de voormelde situatietekening met de bouwnummers [nummeraanduiding 5] tot en met [nummeraanduiding 6] aangegeven percelen deel uitmakende van het kadastrale perceel gemeente [gemeente] sectie [letter] nummer [nummeraanduiding 7] , de erfdienstbaarheid van voetpad inhoudende de verplichting om te dulden dat de eigenaren/bewoners van de heersende erven over het achter deze bouwkavels geprojecteerde en op voormelde situatietekening aangegeven achterpad te voet komen van en gaan naar de openbare weg, eventueel met een aan de hand meegevoerd klein vervoermiddel, zoals en kinderwagen, een kruiwagen, rijwiel of motorrijwiel.
        
        
          Ten aanzien van het gebruik en onderhoud van het achterpad(voetpad) zal het navolgende gelden:
        
        
          het onderhoud van het voetpad, alsmede herstel en vernieuwing daarvoor komt voor gezamenlijke rekening van de eigenaren van de woning die aan het desbetreffende voetpad grenzen en daarvan gebruik (mogen) maken,
        
        
          Enzovoorts"
        
      
      
    
    
      2.3.
      Alle bewoners van [straat] [nummeraanduiding 8] t/m [nummeraanduiding 9] (waaronder [eiser sub 1] c.s., wonend op nr. [nummeraanduiding 1] ) hebben een gelijke bepaling in de notariële leveringsaktes van hun woningen staan. Op deze wijze is gerealiseerd dat alle bewoners van deze buuradressen (voorheen bouwnummers [nummeraanduiding 5] t/m [nummeraanduiding 6] ) via een gevestigde erfdienstbaarheid een "achterom" (hierna: het voetpad) naar de openbare weg hebben door gebruik kunnen maken van genoemd voetpad, waarbij zij allen over en weer heersend respectievelijk dienend erf zijn en waarvoor ze allen ten aanzien van dit pad gezamenlijk onderhoudsplichtig zijn. Een dergelijke bepaling om gebruik te maken van dit voetpad is in de notariële leveringsakte van de woning van [gedaagde sub 1] c.s. niet opgenomen.
      
      
        
          Standpunt en vordering van [eiser sub 1] c.s.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Volgens [eiser sub 1] c.s. heeft [gedaagde sub 1] c.s. nadat hij zijn woning aankocht zijn tuin geheel afgescheiden van het naastliggende voetpad door middel van een op zijn erf staande ononderbroken schutting. [eiser sub 1] c.s. stelt dat enkele jaren later [gedaagde sub 1] c.s. in deze schutting een poort met deur heeft gemaakt, die uitkomt op het gedeelte van het voetpad, dat op zijn grond is gelegen. Volgens [eiser sub 1] c.s. heeft hij [gedaagde sub 1] c.s. meerdere malen erop gewezen dat hij geen recht heeft om gebruik te maken van het voetpad, maar heeft [gedaagde sub 1] c.s. het gebruik niet gestaakt.
      
    
    
      2.5.
      Volgens [eiser sub 1] c.s. heeft [gedaagde sub 1] c.s., nadat tijdens een voorjaarsstorm in 2018 zijn schutting was omgewaaid en daarom vervangen moest worden, toegezegd dat alles hersteld zou worden "zoals het was". [eiser sub 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat dat niet het geval is omdat [gedaagde sub 1] c.s.:
      
        
          een nieuwe schutting heeft geplaatst met daarin wederom een op het voetpad (en het erf van [eiser sub 1] ) uitkomende poort met toegangsdeur;
        
        
          de opsluitbanden langs de zijkanten van het voetpad niet heeft teruggeplaatst;
        
        
          de schuttingspalen van de nieuwe schutting tot 6 cm in het voetpad heeft geplaatst;
        
        
          een strookje tegels in de “knik” van het voetpad heeft afgezaagd om tot plaatsing van de nieuwe schutting over te gaan, waardoor een strookje grond van [eiser sub 1] c.s. is ingenomen. 
        
      
      Volgens [eiser sub 1] c.s. zijn de bovenstaande gedragingen van [gedaagde sub 1] c.s. onrechtmatig jegens hem. 
      
    
    
      2.6.
      
        
          [eiser sub 1] c.s. stelt daarnaast dat de door [gedaagde sub 1] c.s. aangebrachte erfafscheiding, vanaf zijn voorgevelrooilijn tot aan de erfgrens vooraan bij de straat (dus: tussen zijn oprit en het uiteinde van het voetpad en de openbaar toegankelijke ruimte waar het voetpad op uitkomt) 2 meter hoog is, waardoor er volgens hem sprake is van een gevaarzettende situatie. [eiser sub 1] c.s. verwijst in dit verband onder andere naar de "Notitie Beleidsregels vereenvoudiging beleid en bestemmingsplannen in woongebieden" van de gemeente [gemeente]
        waarin volgens hem wordt aangegeven dat de gemeente niet wenst dat in de wijk door hoge erfafscheidingen aan de voorzijde van woningen een gesloten aanzicht ontstaat, waarbij erfafscheidingen aan de voorzijde slechts 1 meter hoog mogen zijn.
        Aan de voorwaarden voor een 2 meter hoge erfafscheiding zonder vergunningsplicht is volgens [eiser sub 1] c.s. door [gedaagde sub 1] c.s. niet voldaan. [eiser sub 1] c.s. stelt dat hij door het in zijn ogen gevaarzettende karakter van de hoogte van deze erfafscheiding een rechtsgeldig te vorderen belang heeft dat deze erfafscheiding door [gedaagde sub 1] c.s. vanaf de voorgevelrooilijn tot aan het einde van zijn oprit wordt teruggebracht tot 1 meter hoogte.
      
      
    
    
      2.7.
      Gezien het voorgaande heeft [eiser sub 1] c.s. een vordering ingesteld waarin hij – samengevat – het volgende vordert:
      1. verklaring voor recht inhoudende dat [gedaagde sub 1] c.s. geen recht heeft om gebruik te
      
        maken van het voetpad, waarbij geldt dat:
        
          primair
        
        
          [gedaagde sub 1] c.s. wordt veroordeeld om de aangebrachte poort met toegangsdeur uitkomend op het voetpad, binnen 21 dagen na het in deze te wijzen vonnis te vervangen door een vast schuttingdeel op straffe van een dwangsom van 
        € 250,-  per dag dat [gedaagde sub 1] c.s. na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
        
          subsidiair
        
        
          [gedaagde sub 1] c.s. wordt verboden om van het voetpad op enigerlei wijze gebruik te maken op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere keer dat [gedaagde sub 1] c.s. na betekening van dit vonnis in strijd handelt met dit verbod;
      
      2. verklaring voor recht inhoudende dat [gedaagde sub 1] c.s. tegen [eiser sub 1] c.s. onrechtmatig
      
        heeft gehandeld door een schuttingdeel met schuttingpalen op het erf van [eiser sub 1] c.s. te plaatsen en tegels en opsluitbanden van het voetpad te verwijderen, waarbij geldt dat:
        
          primair
        
        
          [gedaagde sub 1] c.s. wordt geboden om binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen vonnis het door hem geplaatste schuttingdeel, staande op het erf van [eiser sub 1] c.s., te verwijderen en te verplaatsen naar de rechtsgeldige erfgrens tussen zijn perceel en dat van [eiser sub 1] c.s., alsmede het voetpad weer in de staat te brengen van vóór het plaatsen van de nieuwe schutting in 2018, dit met terugplaatsing van de opsluitbanden op de erfgrens en de tegels tot aan de erfgrens, één en ander op straffe van een dwangsom van € 250,-  per dag dat [gedaagde sub 1] c.s. na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;
        
          subsidiair
        
        
          [gedaagde sub 1] c.s. wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser sub 1] c.s. van een bedrag aan schadevergoeding nader op te maken bij staat vanwege de onrechtmatige toe-eigening van een aan [eiser sub 1] c.s. toebehorend strookje grond en de toegebrachte schade aan het voetpad lopend over het erf van [eiser sub 1] c.s.;
      
      3. [gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen om de door hem aangebrachte erfafscheiding tussen zijn oprit en het voetpad en de openbaar toegankelijke ruimte (waar het voetpad op uitkomt), vanaf de voorgevelrooilijn van zijn woning tot aan de voorzijde van zijn perceel te verlagen naar 1 meter en deze erfafscheiding op 1 meter hoogte te houden, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde sub 1] c.s. na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
      4. [gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen in de proces- en nakosten.
      
      
      
      
        
          Standpunt en (tegen)vordering van [gedaagde sub 1] c.s. en verweer daartegen van [eiser sub 1] c.s.
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van [eiser sub 1] c.s. en vordert daarbij [eiser sub 1] c.s. te veroordelen in de proceskosten en nakosten.
      
    
    
      2.9.
      
        
          [gedaagde sub 1] c.s. heeft een tegenvordering (eis in reconventie) ingesteld. 
        
          Primair vordert [gedaagde sub 1] c.s.:
        
      
      
        
          te verklaren voor recht (i) dat door verjaring een recht van erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan en (ii) dat [gedaagde sub 1] c.s. door verjaring eigenaar is geworden van de grond gelegen onder de grensoverschrijdende bebouwing; en
        
        
          
            [eiser sub 1] c.s. te veroordelen tot medewerking aan het inmeten van het stukje perceel gelegen onder deze grensoverschrijdende bebouwing alsmede [eiser sub 1] c.s. te veroordelen tot het bij akte vestigen van een recht van erfdienstbaarheid van overpad alsmede tot overdracht van het stukje perceel gelegen onder de grensoverschrijdende bebouwing, waarbij de kosten door beide partijen gelijkelijk wordt gedragen, zulks binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 50,- per (gedeelte van een) dag dat [eiser sub 1] c.s. in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
        
      
      
        
          Subsidiair vordert [gedaagde sub 1] c.s.:
        
        
          [eiser sub 1] c.s. te veroordelen tot het meewerken aan het vestigen van (i) een recht van erfdienstbaarheid van overpad, (ii) het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van grensoverschrijdende bebouwing, zulks binnen veertien dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis en op straffe van een dwangsom van € 50,- per (gedeelte van een) dag dat [eiser sub 1] c.s. in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen en zulks tegen een eenmalige vergoeding van € 500,-  alsmede de notariskosten door [gedaagde sub 1] c.s. naderhand te betalen aan [eiser sub 1] c.s. Daarnaast vordert [gedaagde sub 1] c.s. de betaling van de proceskosten en nakosten. 
      
      
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. legt aan zijn vordering ten grondslag dat door verjaring een recht van overpad is ontstaan en hij eveneens door verjaring eigenaar is geworden van het strookje grond gelegen onder de grensoverschrijdende bebouwing.
      
    
    
      2.11.
      
        [eiser sub 1] c.s. voert verweer en concludeert tot het niet ontvankelijk verklaren van [gedaagde sub 1] c.s., dan wel tot afwijzing van de vordering. Daarbij vordert [eiser sub 1] c.s. [gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen in de proces- en nakosten. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Tussen partijen spelen meerdere geschillen. Hierna zullen puntsgewijs de volgende onderwerpen aan de orde komen: 
      
        
          het gebruik van het voetpad door [gedaagde sub 1] c.s.;
        
        
          de plaatsing van de nieuwe schutting door [gedaagde sub 1] c.s.; en 
        
        
          de hoogte van de erfafscheiding tussen de oprit en het einde van het voetpad.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Omdat de vorderingen in conventie en reconventie nauw met elkaar samenhangen worden deze vorderingen gezamenlijk besproken.
      
      
      
        
          1. Het gebruik van het voetpad door [gedaagde sub 1] c.s. 
        
      
      
    
    
      3.3.
      De centrale vraag is of ten gunste van het perceel van [gedaagde sub 1] c.s. door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan. Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval. 
      
    
    
      3.4.
      Een erfdienstbaarheid kan ontstaan door vestiging of door verjaring. In deze zaak is geen erfdienstbaarheid gevestigd. De daarvoor vereiste notariële akte is er niet. Het recht van erfdienstbaarheid door verjaring ontstaat als er te goeder trouw gedurende 10 jaren bezit is genomen van dat recht (de verkrijgende verjaring van artikel 3:99 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) of wanneer er te kwader trouw gedurende 20 jaren daarvan bezit is genomen (de bevrijdende verjaring van artikel 3:105 BW in samenhang met artikel 3:306 BW). Bezit te goeder trouw van een erfdienstbaarheid is niet snel aan de orde omdat de persoon die daar aanspraak op maakt bijvoorbeeld door raadpleging van het kadaster zich gemakkelijk kan vergewissen of dat recht wel echt bestaat.
      
    
    
      3.5.
      In dit verband heeft (de advocaat van) [gedaagde sub 1] c.s. ter zitting aangegeven geen beroep (meer) te doen op verkrijgende verjaring omdat [eiser sub 1] c.s. volgens hem terecht heeft opgemerkt dat [gedaagde sub 1] c.s. uit het kadaster had kunnen opmaken dat het voetpad geen openbare weg was, terwijl er geen erfdienstbaarheid was gevestigd ten gunste van zijn perceel. De rechtbank zal in het vervolg van dit vonnis daarom uitsluitend beoordelen of de erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring is ontstaan. 
      
    
    
      3.6.
      De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of er gedurende 20 jaren of meer onafgebroken bezit van het recht van overpad is genomen. Het bezit moet blijken uit feitelijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde uit te oefenen (zie artikel 3:108 BW). Het moet voor [eiser sub 1] c.s. dus waarneembaar zijn dat [gedaagde sub 1] c.s. meende dat er ten behoeve van zijn perceel een recht van overpad bestond. Het gaat niet om de vraag of [gedaagde sub 1] c.s. de (innerlijke) veronderstelling had dat dat recht bestond, maar om de vraag of dat uit zijn (uiterlijke) gedragingen bleek: het bezit moet ondubbelzinnig zijn.
      
    
    
      3.7.
      Naar het oordeel van de rechtbank is het maken van de poort met toegangsdeur in de schutting naar het voetpad een voldoende indicatie voor het in bezit nemen van een recht van overpad. Immers het hebben van een dergelijke toegangsdeur impliceert dat [gedaagde sub 1] c.s. daarmee komend van en gaand naar zijn perceel gebruik wenst te maken van het voetpad. Daarnaast staat het bestendig gebruik van het voetpad door [gedaagde sub 1] c.s. tussen partijen niet ter discussie. Voor aanvang van de verjaringstermijn is daarom van belang op welk moment de poort met toegangsdeur door [gedaagde sub 1] c.s. in de schutting is gemaakt. 
      
    
    
      3.8.
      Tussen partijen is niet in geschil dat voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding op 7 februari 2022 door de advocaat van [eiser sub 1] c.s. aan [gedaagde sub 1] c.s. bij brief schriftelijk is medegedeeld het gebruik van het voetpad te staken en gestaakt te houden. Deze schriftelijke mededeling is vervolgens, zoals is vereist voor het stuiten van de verjaring (artikelen 3:317 en 3:316 BW), binnen 6 maanden gevolgd door een daad van rechtsvervolging of het instellen van een eis, namelijk bij dagvaarding van 6 mei 2022. Voor de vraag of er door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan is dus relevant of de poort met toegangsdeur voor 7 februari 2002 door [gedaagde sub 1] c.s. in de schutting is gemaakt. 
      
    
    
      3.9.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. heeft toegelicht dat nadat hij in oktober 2001 in zijn woning aan de [straat] [nummeraanduiding 3] is komen, hij meteen een schutting inclusief poort met toegangsdeur naar het voetpad heeft laten plaatsen. Hij heeft zijn stelling onderbouwd met een filmpje, gedateerd 27 oktober 2001, waarop is te zien dat de schutting op dat moment in aanbouw is. Tevens heeft [gedaagde sub 1] c.s. in dit verband een schriftelijke verklaring van 16 februari 2022 van zijn buren van [straat] [nummeraanduiding 10] overgelegd waarin zij verklaren dat [gedaagde sub 1] c.s. bij plaatsing van de schutting meteen een poort met toegangsdeur naar het voetpad heeft gemaakt. Ook heeft [gedaagde sub 1] c.s. een foto van 23 augustus 2002 overgelegd waarop de poort met toegangsdeur in de schutting naar het voetpad is te zien in een al volledig aangelegde tuin. [eiser sub 1] c.s. betwist dat [gedaagde sub 1] c.s. meteen bij plaatsing van de schutting een poort met toegangsdeur naar het voetpad heeft gemaakt. Hij stelt dat dit pas medio augustus 2004 is gebeurd. Volgens [eiser sub 1] c.s. kunnen de vorige bewoners van zijn woning (de heer en mevrouw [A] ) die woning in augustus 2002 hebben betrokken nadat deze in juni 2002 was opgeleverd, verklaren dat er in augustus 2002 nog geen sprake was een poort met toegangsdeur in de schutting naar het voetpad. [eiser sub 1] c.s. biedt aan de heer en mevrouw [A] op dit punt zo nodig onder ede te doen horen. 
      
    
    
      3.10.
      Nu echter op voornoemde foto van 23 augustus 2002 is te zien dat op dat moment de poort met toegangsdeur in de schutting naar het voetpad al wel was gerealiseerd, kan de verklaring van de familie [A] niet als onderbouwing dienen van de stelling van [eiser sub 1] c.s. dat de poort met toegangsdeur pas medio augustus 2004 is gemaakt en dit wordt niet anders als de familie [A] als getuige zou worden gehoord. Omstandigheden waaruit de onjuistheid van de datering van het beeldmateriaal zou kunnen blijken, zijn niet gesteld of gebleken. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd. 
      
    
    
      3.11.
      Gezien het voorgaande oordeelt de rechtbank dat [gedaagde sub 1] c.s. voldoende heeft onderbouwd dat de poort met toegangsdeur naar het voetpad op of voor 7 februari 2002 reeds aanwezig was. Van het tegendeel is namelijk niets gebleken. Voorstaande leidt tot de slotsom dat ten laste van het perceel van [eiser sub 1] c.s. een erfdienstbaarheid is ontstaan (door bevrijdende verjaring) voor het over het voetpad met gebruikmaking van de poort met toegangsdeur komen en gaan naar het perceel van [gedaagde sub 1] c.s. Het bovenstaande brengt met zich mee dat de vordering onder 1 in conventie zal worden afgewezen en de in reconventie gevorderde verklaring voor recht inhoudende dat door verjaring een recht van erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan zal worden toegewezen. Nu, zoals onder 3.4 aan de orde is gekomen, een erfdienstbaarheid mede door verjaring kan ontstaan is het niet nodig om [eiser sub 1] c.s. te veroordelen tot het bij notariële akte vestigen van een recht van erfdienstbaarheid. Dit onderdeel van het zowel als primaire als subsidiaire in reconventie gevorderde zal dan ook worden afgewezen. 
      
      
        
          2. de plaatsing van de nieuwe schutting door [gedaagde sub 1] c.s.
        
      
      
    
    
      3.12.
      De volgende vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of de door [gedaagde sub 1] c.s. in 2018 gebouwde schutting over de kadastrale erfgrens op het perceel van [eiser sub 1] c.s. is geplaatst en wat de gevolgen daarvan zijn.
      
    
    
      3.13.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. heeft aangevoerd dat hij ervan uit is gegaan dat de opsluitbanden van het voetpad de erfgrens vormden tussen de percelen van [gedaagde sub 1] c.s. en [eiser sub 1] c.s., nu deze in het verlengde van hun garagemuur (de erfgrens) zijn gelegd. Uit de kadastrale kaart die aan de notariële leveringsakte van de woning van [gedaagde sub 1] c.s. is gehecht (zie 2.1) kan naar het oordeel van de rechtbank niet duidelijk worden afgeleid waar (op de centimeter nauwkeurig) de erfgrens precies loopt tussen de tuin van [gedaagde sub 1] c.s. en het voetpad. De kadastrale grens tussen beide percelen is op die kaart immers getekend precies op de plaats tussen het voetpad en de het perceel van [gedaagde sub 1] c.s., waardoor het door [gedaagde sub 1] c.s. genomen uitgangspunt dat de opsluitband de erfgrens vormt niet als onredelijk moet worden beschouwd.
      
    
    
      3.14.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de oude schutting tegen de opsluitbanden van het voetpad was geplaatst en de in 2018 geplaatste schutting voornamelijk op de plek van de opsluitbanden, waarbij volgens [gedaagde sub 1] c.s. de betonconstructie van de nieuwe schutting de functie van de opsluitbanden heeft overgenomen. Tevens zijn partijen het erover eens dat door de huidige schutting een deel van de knik in het voetpad is afgevlakt. Gezien de reconventionele vordering van [gedaagde sub 1] c.s., begrijpt de rechtbank dat ook [gedaagde sub 1] c.s. in deze procedure het standpunt heeft ingenomen dat er sprake is van (een beperkte mate van) grensoverschrijdende bebouwing. [gedaagde sub 1] c.s. vordert namelijk een verklaring voor recht dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de grond gelegen onder de grensoverschrijdende bebouwing en, subsidiair, [eiser sub 1] c.s. te veroordelen tot het meewerken aan het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van grensoverschrijdende bebouwing. 
      
    
    
      3.15.
      De rechtbank stelt voorop dat van verjaring geen sprake is nu de huidige schutting in 2018 is geplaatst, vanwege het verwijderen van de opsluitbanden niet exact op de plaats van de oude schutting. Van een voltooide verjaringstermijn van 10 jaar dan wel 20 jaar is daarom geen sprake. De door [gedaagde sub 1] c.s. hiervoor genoemde gevorderde verklaring voor recht wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      3.16.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. heeft tevens een beroep gedaan op artikel 5:54 BW en gevorderd dat een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend. De rechtbank oordeelt als volgt. Uit artikel 5:1 BW volgt dat in beginsel alleen de eigenaar van de grond, in dit geval [eiser sub 1] c.s., van de grond gebruik mag maken en er bouwwerken op mag hebben. Op grond hiervan zou [eiser sub 1] c.s. verwijdering van de schutting kunnen vorderen. Wanneer [gedaagde sub 1] c.s. echter door de verwijdering zwaarder benadeeld wordt dan [eiser sub 1] c.s., kan [gedaagde sub 1] c.s. vorderen dat de schutting mag blijven staan, tegen betaling van een schadeloosstelling voor een erfdienstbaarheid of overdracht van de grond (artikel 5:54 BW). [gedaagde sub 1] c.s. kan hier echter geen beroep op doen wanneer er sprake is van kwade trouw of grove schuld. [eiser sub 1] c.s. heeft een aantal omstandigheden gesteld waaruit kwade trouw dan wel grove schuld aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. zou blijken. Deze omstandigheden zijn door [gedaagde sub 1] c.s. betwist. Gezien hetgeen onder 3.13 is overwogen kan [gedaagde sub 1] c.s. terzake van de bouw van de schutting geen grove schuld of kwade trouwe verweten worden, waardoor [gedaagde sub 1] c.s. een beroep op artikel 5:54 BW toekomt. 
      
    
    
      3.17.
      Het komt dus aan op een weging van de belangen van partijen. De rechtbank is van oordeel dat deze belangenafweging uitvalt in het voordeel van [gedaagde sub 1] c.s. en ligt dat als volgt toe. [gedaagde sub 1] c.s. wordt door wegneming van het overschrijdende werk (de schutting) onevenredig veel zwaarder benadeeld dan [eiser sub 1] c.s. bij handhaving van de bestaande situatie. Aan de verwijdering van de schutting zullen hoge kosten verbonden zijn, terwijl het hier gaat om een beperkte overschrijding ten opzichte van de perceelgrens. Bovendien kan het voetpad momenteel nog steeds ongehinderd gebruikt worden. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] c.s. onweersproken toegelicht dat indien hij de schutting over de volledige lengte enkele centimeters zou moeten verplaatsen, dit tot gevolg zou hebben dat de schuttingdelen tussen de palen moeten worden verwijderd, de bestrating aan beide zijden van de schutting over de gehele lengte moet worden verwijderd omdat de schuttingpalen in beton zijn gezet, de palen inclusief klomp beton moeten worden uitgegraven en vervolgens een paar centimeter moeten worden opgeschoven en na het verplaatsen de grond en bestrating weer aangebracht moeten worden. [gedaagde sub 1] c.s. heeft in dit verband toegelicht dat door deze werkzaamheden de schutting niet meer zo stabiel zal komen te staan als voorheen en de grond in de nieuwe situatie veel losser zal zijn. Zoals onder 3.14 aan de orde is gekomen heeft volgens [gedaagde sub 1] c.s. de betonconstructie van de nieuwe schutting de functie van de opsluitbanden overgenomen. De rechtbank gaat er daarom dan ook van uit dat door plaatsing van de schutting op de huidige plek met deze constructie [gedaagde sub 1] c.s. er wel voor zorgdraagt dat het voetpad niet verzakt nu op zijn initiatief de opsluitbanden zijn verwijderd en mocht verzakking toch plaatsvinden, [gedaagde sub 1] c.s. dit probleem verhelpt. 
      
    
    
      3.18.
      Gezien het voorgaande wordt de onder 2 in conventie gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat [gedaagde sub 1] c.s. tegen [eiser sub 1] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door een schuttingdeel met schuttingpalen op het erf van [eiser sub 1] c.s. te plaatsen en tegels en opsluitbanden van het voetpad te verwijderen, toegewezen. De rechtbank begrijpt de achtergrond van de subsidiaire vordering onder 2 in conventie zo dat [eiser sub 1] c.s. een schadeloosstelling voor de huidige situatie wenst en leest daarin dat [eiser sub 1] c.s. heeft gekozen voor het vestigen van een erfdienstbaarheid in plaats van een overdracht van een gedeelte van zijn perceel in de zin van artikel 5:54 lid 1 BW, nu uit niets blijkt dat [eiser sub 1] c.s. daadwerkelijk een gedeelte van zijn perceel wenst over te dragen aan [gedaagde sub 1] c.s.. De conclusie van het voorgaande is aldus dat de subsidiaire reconventionele vordering van [gedaagde sub 1] c.s., inhoudende dat [eiser sub 1] c.s. wordt veroordeeld om mee te werken aan het vestiging van een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand, wordt toegewezen. Aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden, zoals onder het kopje “De beslissing” is uitgewerkt. De rechtbank geeft partijen op dit onderdeel mee dat mede gezien de waarschijnlijk omvangrijke kosten die verbonden zijn aan het vestigen van een dergelijke erfdienstbaarheid bij notariële akte zij er ook voor kunnen kiezen om niet naar de notaris te gaan en dit vonnis zouden kunnen beschouwen als de vastlegging van de rechtens tussen hen geldende situatie. [gedaagde sub 1] c.s. heeft in ieder geval aangeboden de notariskosten die verbonden zijn aan het vestigen van een dergelijke erfdienstbaarheid voor zijn rekening te nemen. Door de rechtbank zal daarom in die lijn worden beslist. 
      
    
    
      3.19.
      Met betrekking tot de schadeloosstelling welke door [gedaagde sub 1] c.s. aan [eiser sub 1] c.s. zal moeten worden voldaan heeft te gelden dat [gedaagde sub 1] c.s. heeft aangeboden een eenmalige vergoeding van € 500,- te betalen voor het vestigen van zowel een erfdienstbaarheid van overpad alsmede het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid voor de grensoverschrijdende bebouwing. Nu de hoogte van dit bedrag de rechtbank niet onredelijk voorkomt en hiervoor aan de orde is gekomen dat ten laste van het perceel van [eiser sub 1] c.s. reeds een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan door bevrijdende verjaring, oordeelt dat de rechtbank dat [gedaagde sub 1] c.s. om die reden de helft van het aangeboden bedrag, te weten € 250,-, verschuldigd is als schadeloosstelling in de zin van artikel 5:54 lid 1 BW. 
      
      
      
      
      
        
          3. de hoogte van de erfafscheiding tussen de oprit en het einde van het voetpad
        
      
      
    
    
      3.20.
      Volgens [eiser sub 1] c.s. is de erfscheiding van [gedaagde sub 1] c.s. tussen zijn oprit en het uiteinde van het voetpad gevaarzettend hoog omdat deze 2 meter hoog is. [eiser sub 1] c.s. verwijst in dit verband onder meer naar de Notitie Beleidsregels vereenvoudiging beleid en bestemmingsplannen in woongebieden van de gemeente [gemeente] en de Omgevingswet met het bijbehorende Besluit Omgevingsrecht waarin staat aangegeven dat erfafscheidingen aan de voorzijde van een perceel zonder vergunning slechts 1 meter hoog mogen zijn. Hij vordert dan ook verlaging van deze erfafscheiding tot 1 meter hoogte. 
      
    
    
      3.21.
      De rechtbank oordeelt op basis van het beeldmateriaal dat de erfafscheiding niet zodanig gevaarzettend is, dat [gedaagde sub 1] c.s. reeds daarom onrechtmatig handelt jegens [eiser sub 1] c.s. De vorderingen komen voor het overige in wezen neer op een verzoek tot handhaving van de ter plaatse geldende bestuursrechtelijke regels. Het is echter niet aan de civiele rechter, ook niet als 'restrechter’, om over een dergelijk verzoek te oordelen. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat daaraan in de weg. Het is aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [gemeente] (hierna: het college), uiteindelijk getoetst door de bestuursrechter, om te beoordelen of [gedaagde sub 1] c.s. met het hebben van een erfafscheiding van 2 meter hoogte aan de voorzijde van de woning in overeenstemming met de plaatselijke regelingen handelt en om handhavend op te treden indien daartoe aanleiding bestaat. Tegen een besluit van het college (al dan niet geïnitieerd door [eiser sub 1] c.s.) staat voor beide partijen een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open. [eiser sub 1] c.s. zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn onder 3 in 2.7 omschreven vordering.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.22.
      Nu partijen zowel in conventie als in reconventie over en weer (gedeeltelijk) in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd als hierna te melden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] c.s. jegens [eiser sub 1] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door een schuttingdeel met schuttingpalen op het erf van [eiser sub 1] c.s. te plaatsen en tegels en opsluitbanden van het voetpad te verwijderen;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [eiser sub 1] c.s. tot het vestigen van een erfdienstbaarheid waarbij aan [gedaagde sub 1] c.s. het recht wordt verleend de bestaande toestand met betrekking tot de grensoverschrijdende bebouwing van de schutting te handhaven tegen betaling door [gedaagde sub 1] c.s. aan [eiser sub 1] c.s. van een bedrag van € 250,00, op straffe van een dwangsom van € 50,- per (gedeelte van een) dag, met een maximum van € 1.500,-, dat [eiser sub 1] c.s. in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen en bepaalt dat de kosten voortvloeiend uit deze vestiging van erfdienstbaarheid voor rekening komen van [gedaagde sub 1] c.s.;
      
      
        
          in conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      4.3.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van 4.2. uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.G. van Ommeren en is in aanwezigheid van 
        mr. E.J.W. van Berkel als griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2023.
      
      
      
      
        
          BEv(M 4998