ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4045, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-12-2006, C03/01222
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil inzake asbest in dak aangekochte woning. Appellanten niet geslaagd in bewijs dat zij dat gemeld hadden. Hoogte schadevergoeding.

typ. NJ
      rolnr. C0301222/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 5 december 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
         wonende te [plaats],
      2. [APPELLANTE SUB 2],
         wonende te [plaats],
      appellanten in principaal appel,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
         wonende te [plaats],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
         wonende te [plaats],
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      procureur: mr. E.P.M. Smit,
    
    
    als vervolg op het tussen partijen gewezen tussenarrest van dit hof van 6 december 2005.
    
    6. Het arrest van 6 december 2005 
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof aan [appellanten] een bewijsopdracht verstrekt en iedere verdere beslissing aangehouden.  				
      7. Het vervolg van de procedure
    
    
    
      7.1.1. Op 3 april 2006 heeft het getuigenverhoor aan de zijde van [appellanten] plaatsgevonden, waarbij als getuigen zijn gehoord [appellante sub 2] (appellante sub 2), [appellant sub 1], (appellant sub 1) en [getuige 3]. Van de getuigenverhoren is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
      7.1.2. Op 30 juni 2006 heeft de contra-enquête aan de zijde [geïntimeerden] plaatsgevonden, waarbij gehoord zijn [geïntimeerde sub 1] (geïntimeerde sub 1) en [geïntimeerde sub 2](geïntimeerde sub 2). Van de getuigenverhoren is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
    
    
    7.2. [appellanten] hebben een akte genomen houdende depot ter griffie van een originele foto van de in het geding zijnde woning. Van dit depot is door de griffie een akte opgemaakt. 
    
    7.3. [appellanten] hebben, onder overlegging van een productie, een memorie na enquête genomen. [geïntimeerden] hebben een memorie van antwoord na enquête genomen.
    
    7.4. Daarna hebben partijen wederom de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In het dossier van [appellanten] zijn in strijd met het rolreglement op verschillende plaatsen in het dossier met gele markeerstift diverse alinea's gemarkeerd. Het hof heeft hierop geen acht geslagen. Het hof verzoekt de procureur van [appellanten] het er toe te doen leiden dat dergelijke markeringen in gefourneerde dossiers in het vervolg achterwege blijven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    in principaal appel
    
    
      8.1.1. Bij tussenarrest was aan [appellanten] te bewijzen opgedragen dat voor het sluiten van de koopovereenkomst namens hen aan [geïntimeerden] is medegedeeld dat er mogelijk eterniet (c.q. asbesthoudende materiaal) in het dak was verwerkt. De getuigen hebben verklaard over "asbest". Anders dan [appellanten] stellen, is hiermee omtrent het probandum verklaard, nu "asbest" naar 's hofs oordeel ook valt te scharen onder "asbesthoudend materiaal". 
      8.1.2. Partijgetuige [appellant sub 1] heeft verklaard dat hij en [appellante sub 2] noch tijdens de eerste, noch tijdens de tweede bezichtiging door [geïntimeerden] met [geïntimeerden] hebben gesproken. Deze verklaring is door partijgetuige [appellante sub 2] bevestigd.
      [appellante sub 2] heeft verklaard dat [geïntimeerde sub 1] tijdens een telefoongesprek op 2 april 2002 aan haar heeft gezegd dat hij, [geïntimeerde sub 1], tijdens de eerste bezichtiging aan de makelaar "die vraag" (bedoeld is: de vraag naar de aanwezigheid van asbesthoudende materialen, hof) had gesteld en dat de makelaar hem had gezegd dat het dak vermoedelijk was beschoten met eternietplaten maar dat het misschien niet zo was. [geïntimeerde sub 1] had [appellante sub 2] gezegd dat hij dit antwoord niet duidelijk vond. [appellant sub 1] heeft verklaard dat hij dit telefoongesprek heeft meebeluisterd via de speakerfunctie. Hij verklaarde in gelijkluidende bewoordingen over de mededelingen van [geïntimeerde sub 1] aan [appellante sub 2]. Hij voegde hier nog aan toe dat de grijze platen op zolder niet meer te zien waren, omdat het dak geïsoleerd was.
      8.1.3. [getuige 3], de verkopende makelaar aan de zijde van [appellant sub 1], heeft onder meer verklaard:
      "Ik heb toen (op zolder, hof) verteld hoe het zat en gezegd dat er mogelijk eterniet in het dakbeschot zat. Voorzover ik weet heb ik dat hartstikke duidelijk gezegd. Ik herinner me niet dat ze daar verder over gevraagd hebben. (..) Dat is informatie die relevant is dus die heb ik spontaan gegeven."
      Bij de tweede bezichtiging heeft namens [geïntimeerden] makelaar [makelaar 2] met [getuige 3] rondgelopen. [getuige 3] verklaart hierover dat hij "die makelaar ook duidelijk (heeft) gemaakt dat er vermoedelijk eterniet in het dakbeschot zat. Hij heeft dat ter kennisgeving aangenomen. Ik ging er van uit dat hij dat in zijn eigen rapport zou vermelden."
      8.1.4. In contra-enquête gehoord heeft [geïntimeerde sub 1] verklaard dat zijn vriendin (geïntimeerde sub 2, hof) op zolder aan [getuige 3] heeft gevraagd of er asbest in de woning zat en dat [getuige 3] antwoordde van niet:
      "Hij zei in de bestaande bouw niet, die is van 1930 en in de aanbouw evenmin, want die is van 1994 en sinds 1993 mag het niet meer. Als [getuige 3] verklaart dat hij dit spontaan heeft gezegd klopt dat niet, er is naar gevraagd."
      [geïntimeerde sub 1] voegt hier nog aan toe dat het dak van binnen was geïsoleerd en er geen aanleiding was om daar nader naar te kijken. [geïntimeerde sub 1] herinnert zich geen telefoongesprek met [appellante sub 2] waarin over asbest is gesproken. Wel heeft hij met [appellant sub 1] over asbest gesproken toen de koopovereenkomst al gesloten was.
      [geïntimeerde sub 2] heeft verklaard dat zij op zolder specifiek aan [getuige 3] heeft gevraagd of er asbest in het pand zat, en dat [getuige 3] zei dat het niet zo was. Het was geen spontane mededeling van [getuige 3]. 
      [geïntimeerde sub 2] verklaart voorts dat [makelaar 2] naderhand niets tegen haar en [geïntimeerde sub 1] heeft gezegd over enige mededeling van [getuige 3] over het al dan niet aanwezig zijn van asbest.
    
    
    
      8.2.1. Het hof is van oordeel dat [appellanten] niet in het hen opgedragen bewijs zijn geslaagd. De verklaringen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] over het telefoongesprek  - dat overigens eerst na het sluiten van de koopovereenkomst zou hebben plaatsgevonden - wordt door [geïntimeerde sub 1] ontkend. Bij de weging hiervan neemt het hof in ogenschouw dat zowel [appellant sub 1] als [appellante sub 2] en [geïntimeerde sub 1] partij in dit geding zijn, maar dat de bewijslast bij [appellanten] ligt, en slechts hun verklaring heeft te gelden als partijgetuigenverklaring, zodat ook al verklaren zij beiden hetzelfde, hieraan gegeven de ontkenning door [geïntimeerde sub 1] toch geen doorslaggevende betekenis toekomt.
      8.2.2. Reeds in het tussenarrest had het hof overwogen dat vaststaat dat [geïntimeerden] tijdens de eerste bezichtiging hebben gevraagd naar de aanwezigheid van eterniet/asbesthoudend materiaal. Duidelijk is thans geworden dat [appellanten] zelf in ieder geval geen mededelingen aan [geïntimeerden] hebben gedaan.
      De verklaring van getuige [getuige 3] over de door hem op de gestelde vraag gedane mededeling staat lijnrecht tegenover de verklaring van [geïntimeerden], zodat aan die verklaring onvoldoende bewijs kan worden ontleend. Hetgeen [getuige 3] stelt daarnaast tegen [makelaar 2] te hebben gezegd is niet door [makelaar 2] als getuige bevestigd, aangezien deze niet door partijen als getuige is voorgedragen.
    
    
    
      8.3.1. [appellanten] stellen bij memorie na enquête nog dat [geïntimeerden] voor het sluiten van de koopovereenkomst hadden kunnen weten dat er asbesthoudend materiaal verwerkt was in het dak, waarbij zij wijzen op een ter griffie gedeponeerde foto van het huis, die een grijze rand bij de dakrand toont. 
      8.3.2. Nog afgezien van het feit dat een grijze rand op zichzelf niets zegt over het gebruik van asbest, en [appellant sub 1] zelf heeft verklaard dat de grijze platen niet te zien waren, kan deze foto [appellanten] niet baten. Immers, als uit deze foto zo duidelijk zou zijn dat er asbesthoudend materiaal verwerkt was, als [appellanten] thans stellen, had het primair op de weg van [appellanten] gelegen om daarvan aan [geïntimeerden] mededeling te doen, en kunnen [appellanten] zich thans niet op onvoldoende onderzoek zijdens [geïntimeerden] beroepen.
    
    
    8.4. De grieven in principaal appel falen derhalve.
    
    in incidenteel appel
    
    
      8.5.1. De eerste grief in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank waarin zij de offerte van [dakbedekkingbedrijf] - sluitend op E. 6.940,00 - tot uitgangspunt neemt. Met de tweede incidentele grief klagen [geïntimeerden] tegen de aftrek nieuw voor oud die de rechtbank op dit bedrag in mindering heeft gebracht. Het hof zal beide grieven gezamenlijk behandelen.
      8.5.2. De offerte van [dakbedekkingbedrijf] moet volgens [geïntimeerden], zo begrijpt het hof, vermeerderd worden met 19% BTW, zodat deze sluit op E. 8.258,60. Aftrek nieuw voor oud is bij de onderhavige ingreep niet aan de orde aldus [geïntimeerden], omdat het hier slechts gaat om herstelkosten.
      8.5.3. [geïntimeerden] vorderen in appel echter geen vermindering van de koopprijs met E. 8.258,60 maar met E. 12.405,75. Zij stellen daartoe dat [dakbedekkingbedrijf], die voor  E. 8.258,60 het werk had willen doen, inmiddels failliet is. De tweede offerte die [geïntimeerden] destijds hebben laten opmaken, van [dakbedekkingbedrijf 2], sloot op E. 12.405,75. 
      8.6.1. [appellanten] hebben hier tegenin gebracht dat zeker niet het gehele genoemde bedrag in mindering op de koopprijs moet worden gebracht, nu er sprake is van eigen schuld aan de kant [geïntimeerden] Immers, [appellanten] hebben direct nadat de discussie over het asbest was ontstaan, aangeboden de koopovereenkomst "als niet gesloten te beschouwen", met gesloten beurzen. Hierop wilden [geïntimeerden] niet ingaan.
      8.6.2. Ten tweede voeren [appellanten] aan dat de tweede offerte van [dakbedekkingbedrijf 2] van 8 januari 2003, waarop [geïntimeerden] het gevorderde bedrag hebben gebaseerd, op de vernieuwing van het gehele dak slaat. Nu in de offerte van 6 december 2002 van [dakbedekkingbedrijf 2] voor het vernieuwen van het gehele dak E. 11.170,-- excl. BTW is gevraagd is onduidelijk, aldus [appellanten], waar nu precies het verschil ligt met de offerte van 8 januari 2003 die alleen op het verwijderen van eterniet zou zien. Het prijsverschil is erg gering, aldus [appellanten], en dat is door [geïntimeerden] niet nader uitgelegd.
      8.6.3. Ten aanzien van de nieuw-voor-oud kwestie merken [appellanten] op, dat de betreffende eternietplaten zich in het dakbeschot bevinden. Indien dat, zoals [geïntimeerden] stellen, meebrengt dat dus het hele dakbeschot dient te worden vernieuwd, is er bij een huis uit de 30-er jaren, waar sinds 1980 geen werkzaamheden aan het dak zijn verricht, aftrek van nieuw voor oud wel aan de orde. Door de werkzaamheden zal de woning immers worden verbeterd.
    
    
    8.7. Het hof verwerpt het beroep van [appellanten] op eigen schuld aan de zijde [geïntimeerden] Het hof heeft door te oordelen dat de grieven in principaal appel falen, reeds geoordeeld dat de aanwezigheid van asbesthoudende materialen in het dakbeschot - waarvan geen mededeling door [appellanten] aan [geïntimeerden] is gedaan - een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst meebrengt. De hieruit voor [appellanten] ontstane vergoedingsplicht jegens [geïntimeerden] is niet deels komen te vervallen, op grond van het enkele feit dat [geïntimeerden] niet zijn ingegaan op het aanbod van [appellant sub 1] de overeenkomst met gesloten beurzen "als niet gesloten te beschouwen". 
    
    
      8.8.1. De beide offertes van [dakbedekkingbedrijf 2] vergelijkend, komt het hof tot de conclusie dat het verschil van E. 745,-- tussen beide offertes gelegen is in het vervangen van de dakpannen (offerte 1) versus het hermonteren van de bestaande dakpannen (offerte 2). Voor het overige wordt, zo begrijpt het hof, bij beide offertes het gehele dak vernieuwd, inclusief dakgoten. Het hof vermag niet in te zien waarom bijvoorbeeld de eventuele vervanging van de dakgoten ten laste van [appellanten] zou moeten worden gebracht. Hiermee lijkt ook de stelling van [appellanten], dat [geïntimeerden] op hun kosten het gehele dak willen vervangen, te worden gestaafd.
      8.8.2. Voorts is het hof niet overtuigd door de redenering [geïntimeerden], dat er in het onderhavige geval geen aftrek nieuw-voor-oud behoeft plaats te vinden. Uiteindelijk gaat het alleen om het verwijderen van asbesthoudend materiaal. Indien daarmee het hele dak vernieuwd moet worden, is wel degelijk sprake van woningverbetering, en behoeven niet alle kosten van die woningverbetering door [appellanten] te worden gedragen. 
      8.8.3. Tenslotte diskwalificeert het feit dat [dakbedekkingbedrijf] een jaar na het opmaken van haar offerte in staat van faillissement is komen te verkeren, de offerte op zich zelf niet. Niet is op enigerlei wijze duidelijk gemaakt door [geïntimeerden] waarom het bedrag van de offerte van [dakbedekkingbedrijf 2] van 8 januari 2003 reëler is dan dat van [dakbedekkingbedrijf], noch waar het verschil tussen beide offertes precies op is gebaseerd (los van de kwestie van de dakgoten, die overigens door geen der partijen was aangedragen). Evenmin is op enigerlei wijze aannemelijk gemaakt door [geïntimeerden] dat en waarom geen enkel ander bedrijf de eternietplaten zou willen verwijderen voor het door [dakbedekkingbedrijf] berekende bedrag. Nu de gehele verwijderingkwestie zich nog steeds in het stadium van offertes bevindt, lag het op de weg [geïntimeerden] om dit te doen, mede gezien het oordeel van de rechtbank waartegen zij grieven, en de gemotiveerde betwisting door [appellanten] van hun vermeerderde eis. [geïntimeerden] hebben hier evenwel geen gespecificeerd bewijs van aangeboden.
      8.8.4. Het hof zal derhalve, met de rechtbank, uitgaan van de offerte van [dakbedekkingbedrijf] van E. 6.940,--. De door de rechtbank toegepaste aftrek van nieuw-voor-oud van E. 1.940,-- komt het hof zeer redelijk en in overeenstemming met de omstandigheden voor. Wel is het juist dat [dakbedekkingbedrijf] offreert exclusief BTW, zodat het door de rechtbank toegewezen bedrag van E. 5.000,-- dient te worden vermeerderd met 19% ter zake BTW.
      Met uitzondering van het punt van de BTW falen de grieven 1 en 2.
    
    
    
      8.9.1. Grief 3 ziet op het oordeel van de rechtbank de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten af te wijzen. 
      8.9.2. Deze grief faalt eveneens. Weliswaar was op 28 maart 2002 niet duidelijk dat er een meningsverschil tussen partijen was, op 29 maart 2002 was dit al helder. Dat aan [geïntimeerden] toen niet duidelijk was dat een en ander op een procedure zou uitlopen, zoals zij stellen, kan het hof niet volgen, nu het juist [geïntimeerden] waren die de kwestie hebben doorgezet. De vermeerderde eis in incidenteel appel behoeft daarmee geen bespreking meer. Aannemelijk is derhalve dat de door [geïntimeerden] vermelde werkzaamheden van hun raadsvrouwe behoren tot die kosten, waarvoor art. 237 Rv een aparte vergoeding pleegt uit te sluiten, temeer nu een aparte specificatie ontbreekt en ook niet is aangeboden. 
      8.9.3. Grief 3 faalt derhalve eveneens.
    
    
    in principaal en incidenteel appel  
    
    
      8.10.1. Het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd. Het hof zal voorts opnieuw oordelend, [appellanten] veroordelen tot betalen van 19% BTW over het toegewezen bedrag, zijnde E. 950,-- met rente.
      8.10.2. [appellanten] zullen worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel; [geïntimeerden], als overwegend in het ongelijk gesteld, in de kosten van het incidenteel appel. 
      8.10.3. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
    
    
    9. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Maastricht van 6 augustus 2003;
    
    veroordeelt [appellanten] tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van E. 950,-- met de wettelijke rente hierover vanaf 3 september 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal appel aan de zijde [geïntimeerden] gevallen, tot op heden begroot op E. 328,-- aan verschotten en E. 1.896,-- aan salaris procureur;
    
    veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [appellanten] gevallen, tot op heden begroot op E. 316,-- aan salaris procureur;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde,
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Fikkers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 december 2006.