ECLI:NL:RBAMS:2011:BR3084, Rechtbank Amsterdam, 07-07-2011, 489761 / KG ZA 11-719 MvW/BB
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geoordeeld wordt dat nog geen (voorlopige) gunning aan VDI had plaatsgevonden. KNAW mocht derhalve inschrijving nog ongeldig verklaren hetgeen zij terecht heeft gedaan vanwege niet voldaan aan eisen in bestek. Aangezien om materiele vereisten ging dient het vertrouwensbeginsel te wijken voor gelijkheidsbeginsel.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 489761 / KG ZA 11-719 MvW/BB
    
    Vonnis in kort geding van 7 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VAN DORP INSTALLATIES AMERSFOORT B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      eiseres bij dagvaarding van 9 mei 2011,
      advocaat mr. S.H.S. ten Haaf te Zoetermeer,
    
    
    tegen
    
    
      KONINKLIJKE NEDERLANDSE AKADEMIE VAN WETENSCHAPPEN
      (in de dagvaarding abusievelijk vermeld als Koninklijke Akademie van Wetenschappen),
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. H. Coppens te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna VDI en KNAW worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      Ter terechtzitting van 23 juni 2011 heeft VDI gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd conform hetgeen onder 3.1 staat vermeld. KNAW heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren aanwezig:
      Aan de zijde van VDI: [medewerker VDI 1] en [medewerker VDI 2] met mr. Ten Haaf.
      Aan de zijde van KNAW: [medewerker KNAW] met mr. Coppens en mr. M.L. Smit.
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	KNAW is voor de uitbreiding van het Hubrecht Instituut voor Ontwikkelingsbiologie en Stamcelonderzoek te Utrecht (hierna: Hubrecht Instituut) een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gestart. De aanbesteding van KNAW bevat twee opdrachten, te weten een bouwkundig werk en het aanbrengen van technische installaties. De opdracht voor het aanbrengen van de technische installaties is verdeeld in twee percelen, te weten de werktuigkundige installaties en de elektrotechnische installaties.
    
    
    
      2.2.	Bij brief van 10 januari 2011 van het door KNAW ingeschakelde adviesbureau Valstar Simonis is een aantal ondernemingen uitgenodigd om op de opdracht voor de technische installaties in te schrijven.
      In deze brief (hierna: de aanbestedingsleidraad) is onder meer het volgende opgenomen:
      ‘-	Uw inschrijving dient te bestaan uit de navolgende bescheiden (…):
       	- een volledig ingevuld en ondertekend inschrijvingsbiljet
      - een (gedetailleerde) open begroting; (…)
      - een algemeen tijdschema; (…)
      (…)
    
    
    
      - 	Uw inschrijving dient, compleet met alle bovengenoemde bijlagen, uiterlijk 
       	woensdag 23 februari 2011 om 14.00u. te zijn ontvangen door Valstar 
       	Simonis, (…)
      - 	Een onvolledige inschrijving zal worden uitgesloten van de te houden 
       	aanbesteding/selectie.
      -	Uitgaande van een volledige inschrijving houdt de opdrachtgever/directie 
       	rekening met de navolgende gunningscriteria, t.w.:
       	- meest aannemelijke prijsinschrijving
       	- meest aannemelijke uitvoeringsduur
       	De weging van deze criteria is geheel voorbehouden aan de 
       	opdrachtgever/directie.’
    
    
    2.3.	Er hebben vijf ondernemingen, waaronder VDI, op de opdracht voor de technische installaties ingeschreven. VDI heeft bij haar inschrijving een tijdschema gevoegd waarin de planning en werkzaamheden betreffende de voorbereiding van de uit te voeren werkzaamheden zijn ingevuld. Aan voorbereidingstijd heeft VDI in het schema 10 tot 12 weken aangegeven. Verder heeft zij in het schema, dat in totaal 52 weken weergeeft, vermeld: ‘Planning nader integraal uit te werken met bouwkundig aannemer’.
    
    
      2.4.	In het door Valstar Simonis opgemaakte proces-verbaal van aanbesteding van 8 maart 2011 is een overzicht van gunningscriteria van de ingekomen inschrijvingen opgenomen. Daarbij staat bij VDI onder ‘Looptijd van het werk’ vermeld ‘n.t.b.’.Verder staat in dit proces-verbaal het volgende vermeld:
      ‘Wij hebben de resultaten van de inschrijving beoordeeld. Op basis bovenstaand overzicht zijn de eerste gegadigden voor gunning:
      -	van de werktuigkundige werkzaamheden: Van Dorp installaties
      -	van de elektrotechnische werkzaamheden: Van den Pol elektrotechniek
    
    
    Wij hebben besloten deze twee aannemers uit te nodigen voor een toelichting op hun aanbieding.’
    
    
      2.5.	Bij e-mailbericht van 9 maart 2011 heeft Valstar Simonis aan VDI per door haar gevonden afwijking tussen de aanbieding van VDI en het bestek om nadere informatie gevraagd. VDI heeft hierop gereageerd bij e-mailberichten van 16 en 23 maart 2011. Bij e-mailbericht van 25 maart 2011 heeft Valstar Simonis daar weer een reactie opgegeven. In deze e-mail vraagt zij tevens een bevestiging van de complete levering conform bestek en nota’s, zonder voorbehoud. Ten slotte vraagt Valstar Simonis in deze e-mail het volgende: ‘Tevens zouden wij graag een begeleidende brief ontvangen bij de aanbieding d.d. 23-2-2011 (deze ontbrak) zodat de opdrachtgever hierna kan verwijzen in de opdrachtbrief.’
      Bij e-mailbericht van 28 maart 2011 heeft VDI hierop aan Valstar Simonis onder meer geschreven:’De (…) opmerkingen kunnen gerealiseerd worden voor een meerprijs van 
      € 80.000,= op ons inschrijfbedrag.’
      Daarnaast heeft VDI op 30 maart 2011 aan Valstar Simonis geschreven:
      ‘Hierbij bevestigen wij dat wij onze inschrijving d.d. 23-02-2011 gestand zullen conform de gehouden aanbesteding. Dit doen wij op basis van de verstrekte gegevens, het richtlijnen bestek met tekeningen d.d. 01-11-2010 en de daarbij behorende nota’s d.d. 07-02-2011.
      Onze planning kent een looptijd van 52 weken.’
    
    
    
      2.6.	Op 4 april 2011 heeft er een telefonisch gesprek plaatsgevonden tussen 
      [medewerker KNAW] van KNAW en [medewerker VDI 1] van VDI.
    
    
    2.7.	Na een planningsoverleg op 12 april 2011 met de bouwkundig aannemer voor het project is tussen partijen een discussie ontstaan over de door VDI bij haar inschrijving aangegeven voorbereidingstijd van 12 weken.
    
    
      2.8.	Bij e-mailbericht van 17 april 2011 heeft [medewerker KNAW] aan [medewerker VDI 1] geschreven:
      ‘Het lijkt mij vooralsnog belangrijk dat wij de bevestiging krijgen dat de planning op elkaar afgestemd kunnen worden, de inhoudelijke reactie was voor afgelopen vrijdag door jullie toegezegd tot op heden heb ik nog niets mogen ontvangen. Een ding wil ik zeer duidelijk maken de Er is nog geen opdracht aan Van Dorp verstrekt ! Er is gemeld dat dit zeer snel kan maar dat er allereerst duidelijk moet zijn ten aanzien van de intergratie en afstemmingen van de planning, daarover is tot op heden nog niets bij ons bekend. Het is daar om ook te prematuur om deel uit te maken van bouwvergaderingen eerst duidelijkheid en overeenstemming welke er tot heden niet is!
      En de planning is een belangrijk beoordelings criterium !’
    
    
    2.9.	In een gesprek dat op 19 april 2011 heeft plaatsgevonden heeft KNAW aan VDI laten weten dat KNAW de opdracht niet door VDI zal laten uitvoeren. VDI heeft daarop bij brief van 20 april 2011 van haar advocaat gesommeerd tot nakoming van de tussen partijen gesloten opdrachtovereenkomst. 
    
    
      2.10.	Op 7 juni 2011 heeft KNAW twee inschrijvers uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. In de brief van Valstar Simonis aan VDI van diezelfde datum is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
      ‘Reden van de uitsluiting van VDI is dat de door haar ingediende inschrijving niet voldoet aan de ten behoeve van deze onderhandse aanbesteding opgestelde eisen, zoals deze zijn neergelegd in de uitnodigingsbrief d.d. 10 januari 2011, (…).
    
    
    In de eerste plaats heeft VDI een onvolledige inschrijving gedaan door na te laten om gelijk met de inschrijving het vereiste algemene tijdschema te overleggen. Bovendien heeft VDI op het inschrijvingsbiljet - ten onrechte - verklaard dat de aanbieding bestekconform is gedaan. Pas nadat VDI was uitgenodigd tot een nadere toelichting op haar inschrijving, bleek dat de aanbieding van VDI d.d. 23 februari 2011 op diverse punten afweek van het bestek.’
    
    2.11.	Op 10 juni 2011 is een nieuw proces-verbaal van aanbesteding opgemaakt.
    
    2.12.	Bij brief van 15 juni 2011 is aan alle inschrijvers medegedeeld dat de opdracht voor de werktuigkundige installaties ten behoeve van de uitbreiding van het Hubrecht Instituut voorlopig is gegund aan Burgers Ergon installatietechniek. Daarbij is de overige inschrijvers de gelegenheid geboden om binnen 15 dagen een kort geding te starten tegen dit besluit.
    
     
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	VDI vordert samengevat -na wijziging van eis- om:
      I.	KNAW op straffe van een dwangsom te veroordelen binnen een week na dit vonnis schriftelijk opdracht te verstrekken voor de uitvoering van de werktuigbouwkundige werkzaamheden voor de nieuwbouw van het Hubrecht Instituut conform de aanbieding zoals door VDI gedaan en VDI met onmiddellijke ingang te informeren over en toe te laten tot de bouwvergaderingen die in verband met de uitvoering van dit project worden gehouden;
      II.	indien KNAW nog tot gunning van de opdracht wil overgaan, KNAW op straffe van een dwangsom te verbieden tot gunning over te gaan aan een ander dan VDI;
      III.	KNAW op straffe van een dwangsom te verbieden tot heraanbesteding over te gaan zonder de specificaties van de opdracht wezenlijk te wijzigingen;
      IV.	Indien KNAW tot heraanbesteding in gewijzigde vorm overgaat, KNAW op straffe van een dwangsom te veroordelen VDI bij de aanbesteding als inschrijver te betrekken.
      Ten slotte vordert VDI om KNAW in de proceskosten te veroordelen, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente.
    
    
    3.2.	VDI heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat zij op 23 februari 2010 de beste aanbieding heeft gedaan, zoals vastgelegd in het proces-verbaal van 8 maart 2011, en dat naar aanleiding daarvan een vervolgtraject is ingezet wat erin heeft geresulteerd dat in een telefonisch onderhoud op 4 april 2011 de opdracht aan haar is verstrekt. Doordat echter op enig moment tussen partijen onenigheid is ontstaan over de door VDI geplande voorbereidingstijd van 12 weken en bij KNAW ten onrechte de indruk is ontstaan dat bij VDI geen sense of urgency bestaat heeft KNAW besloten om niet met VDI verder te gaan. Volgens VDI kan KNAW op de gesloten overeenkomst echter niet meer terugkomen en dient zij de overeenkomst na te komen. VDI heeft verder gesteld dat KNAW vanaf de inschrijving op 23 februari 2011 tot 7 juni 2011 er nooit melding van heeft gemaakt dat de inschrijving van VDI ongeldig zou zijn. Uit de ontwikkelingen na het proces-verbaal van aanbesteding van 8 maart 2011 waarin VDI als eerste gegadigde voor gunning is aangemerkt volgt ook niet dat VDI op een eventuele ongeldig verklaring van haar inschrijving bedacht had moeten zijn. Alles was erop gericht dat VDI tot uitvoering van de opdracht zou overgaan. VDI heeft zich verder op het standpunt gesteld dat KNAW geen gegronde redenen heeft aangevoerd voor de ongeldig verklaring. Volgens VDI is het onjuist dat zij bij haar inschrijving geen tijdschema heeft ingediend. Het tijdschema dat is ingediend heeft een looptijd van 52 weken inclusief 10 tot 12 weken voorbereidingstijd die door VDI is ingevuld. Voor het overige kon VDI geen invulling geven aan het tijdschema omdat zij nog niet de beschikking had over de bouwkundige planning. Deze kreeg zij pas op 16 maart 2011. VDI heeft in dit verband nog opgemerkt dat in haar branche prijs altijd het belangrijkste criterium is en, hoewel KNAW ook de uitvoeringsduur als gunningscriterium heeft vermeld, ook KNAW steeds heeft gekeken naar de goedkoopste aanbieding. Het is voor haar dan ook onbegrijpelijk dat KNAW van de door VDI opgegeven uitvoeringsduur nu ineens een probleem maakt. Volgens VDI is het ook onjuist dat zij, zoals in de uitsluitingsbrief van 7 juni 2011 staat vermeld, geen bestekconforme aanbieding heeft gedaan. Ter zitting heeft zij hierover verklaard dat de door KNAW gevonden afwijkingen tussen haar aanbieding en het bestek kleinigheden betroffen die zonder problemen zouden worden opgelost. Bovendien heeft VDI op 30 maart 2011 bevestigd dat haar aanbieding bestekconform is en dat zij haar prijs gestand zal doen.
    
    3.3.	KNAW heeft verweer gevoerd dat kort gezegd op het volgende neerkomt. KNAW heeft aan VDI geen opdracht verstrekt tot uitvoering van de werkzaamheden over te gaan. Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst is dan ook geen sprake. Verder heeft KNAW op geen enkele wijze onrechtmatig jegens VDI gehandeld. Volgens KNAW was zij gerechtigd en zelfs verplicht om VDI van de aanbesteding uit te sluiten omdat VDI ongeldig heeft ingeschreven. VDI maakt derhalve geen deel meer uit van de aanbesteding en een verbod tot gunning aan een derde is dan ook niet aan de orde. Ten slotte is er voor KNAW geen aanleiding om tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
    
    
    
      4.2.	VDI heeft zich primair op het standpunt gesteld dat voor de opdracht aangaande de werktuigkundige installaties tussen haar en KNAW reeds een overeenkomst tot stand is gekomen die door KNAW moet worden nagekomen. In dit standpunt wordt VDI niet gevolgd.
      KNAW is voor de uitbreiding van het Hubrecht Instituut een onderhandse aanbestedingsprocedure gestart. Dat betekent dat pas van een definitieve overeenkomst tussen partijen sprake kan zijn nadat deze aanbestedingsprocedure volledig is afgerond en de opdracht door KNAW definitief aan VDI is gegund. 
      Van een definitieve gunning -en zelfs van een voorlopige gunning- van de opdracht aan VDI is hier echter geen sprake. KNAW heeft weliswaar na een eerste beoordeling van de inschrijvingen in het proces-verbaal van aanbesteding van 
      8 maart 2011 VDI voor de werktuigkundige installaties als eerste gegadigde voor gunning aangemerkt, maar dat kan niet worden beschouwd als een (definitieve of voorlopige) gunning van de opdracht aan VDI. Het is niet meer dan de vastlegging van de eerste stand van zaken waarbij de eerste gegadigden voor gunning zijn uitgenodigd voor een toelichting op hun aanbieding, zoals in het proces-verbaal staat vermeld. KNAW heeft hiermee een tussenstap in de aanbestedingsprocedure ingelast, die niet op voorhand bekend was gemaakt. Het is dan ook te begrijpen dat bij VDI de verwachting is gewekt dat het nog een kleine stap zou zijn naar de voorlopige gunning. Vervolgens is in het vervolgtraject dat KNAW met VDI is ingegaan bij KNAW kennelijk twijfel ontstaan over de inschrijving door VDI, hetgeen voor haar aanleiding is geweest om de inschrijving van VDI te herbeoordelen en alsnog aan een kritische toets te onderwerpen. Ter zitting heeft zij desgevraagd verklaard dat deze herbeoordeling ook ten aanzien van de overige inschrijvers heeft plaatsgevonden. VDI is op dit punt dan ook gelijk behandeld als de overige inschrijvers. 
      Nog daargelaten dat door KNAW is weersproken dat in het telefonisch onderhoud dat op 4 april 2011 heeft plaatsgevonden de opdracht aan VDI is verstrekt, is gelet op het voorgaande uitgesloten dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die door KNAW dient te worden nagekomen. De vorderingen om KNAW te veroordelen VDI binnen een week schriftelijk opdracht te verstrekken voor de uitvoering van de werktuigbouwkundige werkzaamheden en VDI met onmiddellijke ingang te informeren over en toe te laten tot de bouwvergaderingen zijn derhalve niet toewijsbaar.
    
    
    
      4.3.	De herbeoordeling van de inschrijvingen heeft er volgens KNAW toe geleid dat de inschrijving van VDI, samen met een andere inschrijving, ongeldig moest worden verklaard, hetgeen bij brief van 7 juni 2011 aan VDI is medegedeeld.
      VDI heeft zich ten aanzien van de ongeldig verklaring van haar inschrijving op het standpunt gesteld dat deze onterecht is. In dit verband heeft zij betwist dat zij bij  inschrijving geen volledig tijdschema heeft ingediend en dat haar aanbieding niet bestekconform zou zijn. Daarnaast heeft VDI gesteld dat KNAW, door in de periode van de inschrijving op 23 februari 2011 tot 7 juni 2011 nooit melding te hebben gemaakt van een mogelijke ongeldige inschrijving en door de wijze waarop zij met VDI het vervolgtraject is ingegaan, bij VDI het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat haar inschrijving reeds geldig was bevonden. 
      Vooropgesteld wordt dat aanbiedingen die niet voldoen aan de materiële eisen van een bestek niet voor gunning in aanmerking komen. Het gelijkheidbeginsel dient daarbij strikt te worden toegepast en bij het niet voldoen aan de materiële eisen van een bestek dient het vertrouwensbeginsel dan ook te wijken voor het gelijkheidsbeginsel. Van belang is dan ook of hier moet worden geconcludeerd dat de aanbieding van VDI niet voldoet aan de materiële eisen van het bestek. Volgens KNAW is dat het geval omdat aan de in de aanbestedingsleidraad vermelde eis een algemeen tijdschema in te dienen niet is voldaan en VDI in haar aanbieding op meerdere punten is afgeweken van hetgeen in de aanbestedingsleidraad is opgenomen, zoals zij reeds bij e-mail van 9 maart 2011 aan VDI heeft kenbaar gemaakt. VDI heeft betwist dat zij bij haar inschrijving geen algemeen tijdschema heeft ingediend. Zij heeft erkend dat zij op enige punten van het bestek is afgeweken, maar volgens haar betreft dat slechts geringe afwijkingen waar partijen wel uit zouden zijn gekomen. 
    
    
    4.4.	Ten aanzien van het door VDI bij haar inschrijving ingediende tijdschema is de voorzieningenrechter met KNAW van oordeel dat VDI daarmee aan een materiële eis van het bestek niet heeft voldaan. Het indienen van een tijdschema waarin de volledige uitvoeringsduur wordt weergegeven is voor de opdrachtgever van belang om tot een goede weging van de gunningscriteria (prijs en uitvoeringsduur) te kunnen komen en een planning te kunnen maken. VDI heeft in het door haar ingediende tijdschema wel de werkzaamheden en duur van de voorbereidingswerkzaamheden opgenomen maar het schema, dat in totaal 52 weken weergeeft, verder niet ingevuld, met de mededeling ‘Planning nader integraal uit te werken met bouwkundig aannemer’. Hiermee had VDI niet mogen volstaan. VDI heeft nog aangevoerd dat het belang van de uitvoeringsduur nooit eerder zo zwaar heeft gewogen maar, als dat al zo is, maakt dat het voorgaande niet anders. De aanbestedingsleidraad is op dit punt duidelijk en VDI heeft daaraan niet (volledig) voldaan. 
    
    
      4.5.	Voorts heeft VDI erkend dat zij in haar aanbieding op enkel punten heeft afgeweken van hetgeen in de aanbestedingsleidraad is opgenomen. Het ging daarbij onder meer om het ontbreken van voorgeschreven koelconvectoren, het ontbreken van een koudwatersysteem, het gebruik van uitsluitend één regelkast en het gebruik van een ander merk voor de regelapparatuur. Deze afwijkingen kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet, zoals VDI heeft betoogd, als geringe afwijkingen worden gezien. Dit blijkt ook al uit de omstandigheid dat VDI zelf in haar e-mail van 28 maart 2011 aan de afwijkingen een waarde toeschrijft van 
      EUR 80.000,=.
    
    
    4.6.	Gelet op hetgeen onder 4.4 en 4.5 is overwogen wordt geoordeeld dat VDI niet aan materiële eisen van het bestek heeft voldaan. Dit betekent dat het eventueel bij VDI gewekte vertrouwen dat haar inschrijving reeds geldig was verklaard dient te wijken voor het beginsel dat KNAW alle inschrijvers gelijk dient te behandelen. Het kan zo zijn dat KNAW VDI wel in een laat stadium heeft uitgesloten maar op grond van het in acht te nemen gelijkheidsbeginsel, kon KNAW niet anders dan de inschrijving van VDI ongeldig verklaren. Het gevraagde verbod om de opdracht aan een ander dan VDI te gunnen is derhalve niet toewijsbaar. Nu ook een heraanbesteding van de opdracht niet aan de orde is zijn de overige vorderingen evenmin toewijsbaar.
    
    4.7.	Gelet op het voorgaande worden de gevraagde voorzieningen geweigerd.
    
    
      4.8.	VDI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KNAW worden begroot op:
      - griffierecht	EUR 	568,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	1.384,00
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de gevraagde voorzieningen,
    
    5.2.	veroordeelt VDI in de proceskosten, aan de zijde van KNAW tot op heden begroot op EUR 1.384,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2011.