ECLI:NL:RBARN:2003:AI0741, Rechtbank Arnhem, 18-07-2003, 100955/ KG ZA 03-400
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Duits recht van toepassing ogv overeenkomst partijen.
        Leaseovereenkomst achtbaan. Opzegging overeenkomst ivm achterstand leasetermijn.
        Gedaagden claimen vordering op eiseres vanwege ondeugdelijke prestatie. Beroepen zich op retentierecht op achtbaan.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummer:	100955 / KG ZA 03-400
      	Datum vonnis:	18 juli 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar Oostenrijks recht,
      MAURER SÖHNE Ges. mbH & Co. KG,
      gevestigd te Innsbruck Oostenrijk,
      eiseres,
      procureur mr. P.C. Plochg te Arnhem,
      advocaat mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      X & Y B.V.,
      gevestigd te Spankeren,
      2.	J[x]
      wonende te Spankeren,
      3.	[y]
      wonende te Spankeren,
      gedaagden,
      procureur A.C. van Campen te Arnhem.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Eiseres, verder te noemen, Maurer, heeft gedaagden, verder ook te noemen respectievelijk X & Y, X en Y, ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
      Maurer heeft ter zitting haar eis gewijzigd waartegen gedaagden zich niet hebben verzet.
      Gedaagden hebben geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorziening.
      De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit, overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
      Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is bepaald dat heden vonnis zal worden gewezen.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.	 Op 13 december 2000 is tussen Maurer Söhne Vertriebs GmbH, gevestigd te München, en de firma X en Y B.V. i.o een "Kaufvertrag" gesloten, waarbij Maurer Söhne Vertriebs GmbH aan de firma X en Y B.V. i.o. heeft verkocht een Compact Spinning Coaster, zijnde een achtbaan, voor een koopprijs van        DM 1.800.000,-. Daarop is door X en Y B.V. i.o een bedrag van DM 300.000,- voldaan.
    
    2.	In het kader van een "sale and lease back-constructie" is vervolgens tussen Maurer en X en Y B.V. i.o. op 14 december 2000 een "Vollamortisationsvertrag" tot stand gekomen. Het betreft hier een leaseovereenkomst waarbij laatstgenoemde de Compact Spinning Coaster van Maurer least om deze op kermissen te exploiteren. 
    
    
      3.	Op grond van deze overeenkomst is X en Y B.V. i.o. onder meer gehouden om in de periode van 15 januari 2001 tot 15 oktober 2006 gedurende negen maanden per jaar maandelijks een leasesom van DM 31.000,-- aan Maurer te voldoen, met dien verstande dat op 15 oktober 2006 nog een slottermijn van DM 290.000,- dient te worden betaald. Nadien heeft volgens de overeenkomst X en Y B.V. i.o. het recht de achtbaan tegen een koopprijs van 
      DM 10.000,- te verwerven. In de overeenkomst is daarnaast in § 5 lid 2 opgenomen dat X en Y B.V. i.o. vorderingen tot schadevergoeding met betrekking tot de achtbaan alleen tegen de leverancier van de achtbaan kan indienen. 
      Voorts houdt de leaseovereenkomst, voor zover hier van belang, nog de volgende bepalingen in:
    
    
    	"§ 5 Abtretung von Ansprüchen - Haftung des Leasinggebers
    
    
      	(3) Soweit der Leasingnehmer Gewährleistungsansprüche 
      	gegenüber dem Lieferanten des Leasingguts geltend macht, ist er
      	nur dann berechtigt, die Zahlung von Leasingraten gegenüber
      	dem Leasinggeber zurückzubehalten, wenn er gegen die
      	Lieferanten Klage auf Wandelung oder Minderung erhoben hat.
    
    
    	§ 10 Rückgabepflicht
    
    
      	(1) Nach beendigung des Leasingvertrages ist der Leasingnehmer
      	verpflichtet, das Leasinggut auf eigene Kosten an den
      	Leasinggeber zurückzusenden; die Kosten der 
      	Transportversicherung trägt der Leasingnehmer."
    
    
    4.	Bij brief van 29 november 2002 aan X & Y heeft de raadsman van Maurer de leaseovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden, omdat er een achterstand van drie leasetermijnen zou bestaan van in totaal € 47.550,15.
    
    5.	Op 2 december 2002 heeft Maurer verlof gekregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank om ten laste van X & Y de achtbaan in haar macht te brengen dan wel in beslag te doen nemen en af te voeren, zoals bedoeld in art. 730 Rv.
    
    6.	Op 3 december 2002 heeft Maurer verlof verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank om ten laste van X & Y conservatoir beslag te doen leggen op alle trailers/opleggers althans alle transportmiddelen waarop de achtbaan geladen is met alle bij die trailers/opleggers behorende roerende zaken, met begroting van de vordering op € 825.000,-, en heeft de voorzieningenrechter voorts de gerechtelijke bewaring bevolen van genoemde roerende zaken, met benoeming van een gerechtelijke bewaarder.
    
    7.	Maurer heeft de verloven niet kunnen realiseren, omdat X & Y de achtbaan alsmede de trailers/opleggers naar een onbekende bestemming heeft verplaatst.
    
    8.	Vervolgens heeft Maurer bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een kort gedingprocedure geëntameerd, waarin zij heeft gevorderd, kort gezegd, X & Y te veroordelen de verblijfplaats van de achtbaan aan haar bekend te maken en de achtbaan af te geven aan de gerechtelijke bewaarder.
    
    9.	Bij vonnis van 13 december 2002 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Maurer niet bevoegd was de leaseovereenkomst op te zeggen en heeft hij de vordering van Maurer afgewezen en in reconventie Maurer verboden conservatoir beslag te leggen op de achtbaan. Maurer is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. Daarin is nog niet beslist.
    
    10.	Op dezelfde datum 13 december 2002 heeft X & Y bij brief van haar raadsman de leaseovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden c.q. vernietigd. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat de achtbaan technische tekortkomingen heeft, dat Maurer heeft verzwegen dat eerder met de achtbaan een dodelijk ongeval heeft plaatsgevonden en dat door de onredelijke opstelling van Maurer iedere vertrouwensbasis is verdwenen. De vernietiging van de overeenkomst baseert X & Y op dwaling, daarbij stellende dat zij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als zij geweten had van het dodelijke ongeval. 
    
    11.	In die brief verzoekt X & Y voorts om terugbetaling van de verrichte betalingen vermeerderd met de door haar geleden schade en kondigt zij aan een beroep te doen op haar retentierecht ten aanzien van de achtbaan indien aan haar verzoek niet wordt voldaan.
    
    12.	Op grond van het feit dat de leaseovereenkomst is ontbonden heeft Maurer X & Y gesommeerd de achtbaan aan haar te retourneren. X & Y heeft geweigerd. 
    
    
      13.	Inmiddels heeft Maurer bij het Landgericht München een vordering tegen X & Y aanhangig gemaakt tot betaling van onder andere schadevergoeding en tot teruggave van de achtbaan.  
      X & Y voeren tegen die vordering verweer en zijn voornemens een reconventionele eis in te dienen.
    
    
    
    De vordering
    
    1.	Maurer vordert in dit geding, na wijziging van eis, gedaagden te gebieden althans te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de achtbaan Compact Spinning Coaster bouwnummer 10 9061, aan Maurer te Oostenrijk compleet met al haar onderdelen en alle roerende zaken die daarbij behoren, af te geven althans aan een door Maurer aan te wijzen derde, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag.
    
    
      2.	Maurer baseert haar vordering op het volgende. Op grond van
      § 10 lid 1 van de leaseovereenkomst is X & Y verplicht na beëindiging van de leaseovereenkomst het geleasde object, te weten de achtbaan, aan Maurer terug te zenden. X & Y weigert aan deze teruggaveplicht te voldoen. Ten onrechte beroept X & Y zich op een retentierecht, bij welk recht zij overigens ook geen belang heeft, omdat Maurer voldoende zekerheid biedt om een eventuele vordering van X & Y te voldoen. Omdat de achtbaan, als zij niet wordt gebruikt, sterk in waarde daalt, waardoor de schade voor Maurer toeneemt, is er een spoedeisend belang bij toewijzing van de vordering.
    
    
    3.	Gedaagden hebben tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd.         
    
    
    De motivering van de beslissing
    
    
    1. 	Maurer en X & Y zijn gevestigd op het grondgebied van staten die partij zijn bij het EG-Verdrag. Gelet op de artikelen 2 en 31 van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 is de voorzieningenrechter bevoegd van het geschil kennis te nemen.  
    
    2. 	Voorts wordt overwogen dat, nu partijen zijn overeengekomen dat hun rechtverhouding wordt beheerst door Duits recht en tegen de toepassing daarvan zich niets verzet, in dit geding van de toepasselijkheid van dat recht zal worden uitgegaan. 
    
    3. 	Voorop wordt gesteld dat X & Y op 16 mei 2001 is opgericht als besloten vennootschap en dat niet is gebleken dat zij de rechtshandelingen uit hoofde van de leaseovereenkomst, aangegaan door de firma X en Y B.V. i.o., niet heeft bekrachtigd. De rechten en plichten uit die overeenkomst zijn dus overgegaan op X & Y. Dit brengt mee dat, nu voorts niet is gesteld dat X of Y als bestuurders van X & Y in persoon jegens Maurer aansprakelijk zijn voor rechtshandelingen van de besloten vennootschap, Maurer niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen tegen X en Y.  
    
    4.	Als vaststaand tussen Maurer en X & Y wordt aangenomen dat de onderhavige leaseovereenkomst is ontbonden. Met een verwijzing naar § 10 lid 1 van de leaseovereenkomst eist Maurer de achtbaan terug. Daartegen beroept X & Y zich op een retentierecht. 
    
    
      5.	In de eerste plaats dient te worden beoordeeld de stelling van Maurer dat, gelet op het bepaalde in § 5 lid 3 van de leaseovereenkomst, aan X & Y geen retentierecht toekomt. Naar de mening van Maurer volgt uit die bepaling dat een retentierecht is uitgesloten, wanneer door X & Y geen vordering is ingediend tegen de "Lieferant" van de achtbaan, te weten Maurer Söhne Vertriebs GmbH te München. Van een dergelijke vordering is volgens Maurer niet gebleken. 
      De stelling van Maurer wordt verworpen. Het bepaalde in § 5 lid 3 ziet op (de bevoegdheid tot) het achterhouden van leasetermijnen door de leasingnemer. Daarvan is in dit geschil geen sprake.
    
    
    6.	X & Y betoogt dat zij zich op grond van het bepaalde in § 273 BGB tegen teruggave van de achtbaan kan verzetten, omdat zij op Maurer een vordering heeft tot terugbetaling van de leasetermijnen en tot vergoeding van schade. Het in dat artikel genoemde opschortingsrecht, door X & Y retentierecht genoemd, kan door een schuldenaar worden ingeroepen indien hij een vordering heeft op zijn schuldeiser. In dat geval kan de schuldenaar een zaak, die hij behoort terug te geven, onder zich houden totdat zijn vordering wordt voldaan. Aan het inroepen van dit opschortingsrecht zijn blijkens § 273 BGB de volgende voorwaarden verbonden. De vordering en tegenvordering moeten bestaan tussen dezelfde partijen en voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding. De vordering van degene die de zaak onder zich houdt moet opeisbaar zijn. En uit de rechtsverhouding mag niet volgen dat een beroep op het opschortingsrecht is uitgesloten. Deze regels verdragen zich met het stelsel van het Nederlandse recht, zodat niets zich verzet tegen toepassing ervan in deze zaak.
    
    
      7.	In aanmerking genomen de hiervoor genoemde voorwaarden zal worden beoordeeld of het beroep van X & Y op het opschortingsrecht van § 273 BGB kans van slagen heeft. Daartoe wordt als volgt overwogen.
      Gezien het feit dat zowel de vordering van Maurer als die van X & Y voortvloeit uit de leaseovereenkomst, is er sprake van een zelfde rechtsverhouding. 
      Wat betreft de vraag of het gaat om dezelfde partijen is het volgende van belang. In zoverre X & Y, in het licht van de ontbinding van de leaseovereenkomst, terugbetaling vordert van de door haar gedane aanbetaling op de koopprijs van de achtbaan van DM 300.000,- dan wel op grond van ondeugdelijkheid van de achtbaan een vordering tot vergoeding van schade zegt te hebben, dient zij deze vorderingen geldend te maken tegen Maurer Söhne Vertriebs GmbH te München. Aan deze vennootschap is immers de aanbetaling gedaan en uit § 5 lid 2 van de leaseovereenkomst volgt dat de leasingnemer vorderingen tot schadevergoeding betreffende de achtbaan tegen de leverancier moet instellen. Ten aanzien van deze vorderingen komt X & Y dus geen opschortingsrecht toe. X & Y beroept zich, met betrekking tot de vordering van DM 300.000,-, nog wel op vereenzelviging van Maurer en Maurer Söhne Vertriebs GmbH, daarbij verwijzend naar het bepaalde in § 358 BGB, maar dit beroep kan niet slagen. De bepaling van § 358 BGB geeft een zeer specifieke regeling, vooral gericht op consumentenbescherming ingeval van koop met financiering. Het gaat te ver deze Duitse regel in Nederland, zeker buiten het geval van consumentenoptreden, zo toe te passen dat vereenzelviging van twee rechtspersonen het resultaat is. 
      Niet gebleken is voorts dat partijen het opschortingsrecht van 
      § 273 BGB hebben willen uitsluiten.
    
    
    
      8.	Resteert de vraag naar de opeisbaarheid van de vordering van X & Y. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan daaronder niet worden begrepen de vordering die X & Y tegen Maurer Söhne Vertriebs GmbH moet instellen.
      In aanmerking genomen dat de ontbinding van de leaseovereenkomst een ongedaanmakingsverplichting meebrengt, wil X & Y op die grond de door haar betaalde leasetermijnen terugontvangen.
      Een dergelijke vordering kan in ieder geval niet verder slagen dan tot het bedrag dat als koopprijs in de leasetermijnen is verdisconteerd. Het resterende bedrag moet namelijk worden aangemerkt als gebruiksvergoeding voor de achtbaan. Daarvan kan in beginsel geen (volledige) teruggave worden gevorderd.
      Het gedeelte dat betrekking heeft op de koopprijs kan in grote lijnen als volgt worden berekend. Jaarlijks dient door X & Y een bedrag van (9 x DM 31.000,- =) DM 279.000,- aan leasetermijnen te worden betaald. Dit is over de gehele looptijd (6 jaar) van de overeenkomst (6 x DM 279.000,- =) DM 1.674.000,-. Hierbij komen de laatste termijn van DM 290.000,-, het bedrag van DM 10.000,-- waarvoor de achtbaan kan worden gekocht en het bedrag van de aanbetaling van DM 300.000,-. In totaal heeft X & Y dan DM 2.274.000,- betaald. De waarde van de achtbaan begroten beide partijen op DM 1.800.000,-, zodat de uiteindelijke gebruiksvergoeding moet worden bepaald op (DM 2.274.000,- - DM 1.800.000,- =)
      DM 474.000,-. Dat is ± 28% van de te betalen leasetermijnen van 
      DM 31.000,- en 24% van de leasetermijnen inclusief de laatste van 
      DM 290.000,-. X & Y heeft gesteld, en door Maurer wordt dit onvoldoende betwist, dat tot nu toe door haar een bedrag van (€ 168.612,- minus de niet uitgekeerde wissel van € 25.179,08 is) 
      € 143.432,92 aan leasetermijnen is voldaan. Ervan uitgaande dat van dit bedrag ± 75% als koopprijs is aan te merken, zou X & Y een bedrag van ruim € 100.000,- van Maurer terug kunnen vorderen.
      Dat verder nog vorderingen aan X & Y toekomen is onvoldoende gebleken. Weliswaar stelt haar raadsman, in zijn brief van 18 februari 2003 dat nog andere schade is geleden, zoals gederfde omzet en bedrijfs- en reputatieschade, maar die schade wordt niet gepreciseerd of onderbouwd, zodat hiermee geen rekening kan worden gehouden.      
    
    
    
      9.	Uit het voorgaande volgt dat de ontbinding van de leaseovereenkomst meebrengt dat, voor zover nu aannemelijk is, X & Y een vordering van ruim € 100.000,- tegen Maurer zal kunnen instellen. Daarmee is gegeven dat X & Y een beroep toekomt op het opschortingsrecht van § 273 BGB. Dit betekent evenwel niet dat zij thans zonder meer de achtbaan onder zich kan houden totdat dit bedrag aan haar is voldaan. Tegenover die vordering staat immers de onbetwiste vordering van Maurer tot teruggave van de achtbaan. In zo'n geval kan, in het licht van de afweging van de belangen tussen partijen, de goede trouw meebrengen dat X & Y (onder voorwaarden) dient af te zien van haar recht.
      In dit geval staat vast dat de achtbaan een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt. Zolang de achtbaan niet in haar bezit is, lijdt Maurer beduidende schade. Zij kan de achtbaan niet verkopen of (laten) exploiteren. Tegenover het belang van Maurer om over de achtbaan te beschikken, staat dat van X & Y om zich door middel van het opschortingsrecht te verzekeren van de betaling van haar vordering. Beide belangen afwegend, moet aan dat van Maurer meer waarde worden toegekend, zeker nu Maurer ter zitting heeft aangeboden een bankgarantie van € 200.000,- te willen stellen voor de vordering van X & Y, zulks in afwachting van de beslissing in de bij het Landgericht München aanhangige procedure tussen hen beide. 
    
    
    10.	Uit het vooroverwogene vloeit voort dat het opschortingsrecht van X & Y geen stand kan houden en dat de vordering van Maurer dient te worden toegewezen onder de voorwaarde dat door Maurer een deugdelijke bankgarantie wordt verstrekt. De op te leggen dwangsom zal in hoogte worden beperkt en aan een maximum worden gebonden.
    
    11.	X & Y zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    1.	veroordeelt X & Y om binnen zeven dagen nadat aan haar door Maurer een deugdelijke bankgarantie is verstrekt voor een bedrag van € 200.000,-, af te geven door een in het (internationaal) handelsverkeer te goeder naam en faam bekend staande bank voor de periode tot acht dagen nadat in hoogste instantie is beslist in de bij het Landgericht München aanhangig gemaakte procedure, de achtbaan Compact Spinning Coaster, bouwnummer 10 9061, compleet met alle onderdelen en roerende zaken die daarbij behoren, aan Maurer te Oostenrijk, althans aan een door Maurer aan te wijze derde, af te geven,
    
    
      2.	veroordeelt X & Y om, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan de bovenstaande veroordeling te voldoen, aan Maurer een dwangsom te betalen van 
      € 10.000,- per dag, echter met een maximum van € 500.000,-, 
    
    
    3.	veroordeelt X & Y in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Maurer bepaald op € 703,- voor salaris van de procureur, op € 81,16 voor explootkosten en op € 205,- voor verschotten,
    
    4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.	weigert het anders of meer gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier 
      mr. J.G.W. Oor op 18 juli 2003.
    
    
    
    
    de griffier	de rechter