ECLI:NL:GHSHE:2013:4580, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-09-2013, HV200.127.118_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geen wijziging van een beslissing waarbij de een ouder alleen in het gezag is belast. Geen sprake van gewijzigde omstandigheden of onjuiste of onvolledige gronden die een wijziging en daarmee gezagsherstel van de andere ouder kunnen rechtvaardigen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      Uitspraak: 12 september 2013
      Zaaknummer: HV 200.127.118/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/04/119271/FA RK 12-1612
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. H.M.A. van den Boogaard,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende op een geheim adres,
      verweerster,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. B.H.S. Brinkman.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg (zittingsplaats Roermond) van 20 februari 2013.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 mei 2013, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van zijn verzoek tot gezamenlijk gezag over de nader te noemen minderjarigen en verzocht dit verzoek in appel alsnog toe te wijzen.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 1 juli 2013, heeft de moeder verzocht het verzoek van de man in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        -de vader, bijgestaan door mr. Van den Boogaard en mevrouw M.A. van der Kleij als tolk in de Engelse taal;
      
        -de moeder, bijgestaan door mr. Brinkman;
      
        -	de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw E.A.P. van den Dam.
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 24 januari 2013;
      - de brief van de raad d.d. 23 mei 2013;
      - de brief met bijlage van de advocaat van de man d.d. 29 juli 2013;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de vader d.d. 26 juli 2013;
      - het faxbericht van de advocaat van de vrouw, ingekomen ter griffie op 7 augustus 2013;
      - de ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnotitie van de advocaat van de vrouw.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Partijen zijn op 19 augustus 1999 te Baabda (Libanon) met elkaar gehuwd.
        Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      
      - [kind 1.] (hierna: [kind 1.]), op [geboortedatum] 2003 te[geboorteplaats],
      - [kind 2.] (hierna: [kind 2.]), op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats].
      
    
    
      3.2.
      
        Bij beschikking van 4 mei 2005 heeft de rechtbank Roermond tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 14 juni 2005 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
        Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de man zullen hebben en is een omgangsregeling met de moeder bepaald.
      
      
    
    
      3.3.
      Bij beschikking van 16 mei 2007 heeft de rechtbank Roermond de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder bepaald. 
      
    
    
      3.4.
      Bij beschikking van 4 juni 2008 heeft de rechtbank Roermond bepaald dat het gezag over de kinderen alleen aan de moeder toekomt.  
      
    
    
      3.5.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, het verzoek van de man tot gezamenlijke gezagsuitoefening afgewezen. 
      
    
    
      3.6.
      De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.7.
      De vader voert - samengevat en aangevuld ter zitting - het volgende aan. De rechtbank heeft de beslissing onvoldoende gemotiveerd. De vader heeft zijn verzoek gebaseerd op het feit dat bij het toewijzen van het ouderlijk gezag aan de moeder van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan dan wel dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. Ten onrechte heeft de rechtbank het wijzigingsverzoek van de vader afgewezen, althans deze beslissing onvoldoende gemotiveerd. Volgens de vader is de rechtbank ten onrechte van oordeel dat er geen sprake is van een wijziging in de communicatie die zodanig is dat het eenhoofdig gezag niet meer in het belang van de kinderen zou zijn. De vader wenst immers met de moeder te communiceren over de kinderen doch het is de moeder die dit afhoudt en op een voor de vader onbekend adres woont zodat communicatie onmogelijk is. De vader acht gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen, nu hij zichzelf in staat acht een positieve bijdrage te leveren aan belangrijke opvoedkundige beslissingen aangaande de kinderen. Volgens de vader is wel degelijk sprake van gewijzigde omstandigheden, nu door de strafrechter bepaald is dat er geen sprake is geweest van kinderontvoering door de vader, terwijl de destijds nog vermeende kinderontvoering aanleiding was voor de rechtbank om het verzoek van de moeder tot het toekennen van eenhoofdig gezag toe te wijzen. De vader had wel degelijk toestemming van de moeder om met de kinderen naar Libanon te vertrekken. Het feit dat de kinderen daar twee jaar hebben verbleven vindt zijn oorzaak in het feit dat de vader niet samen met hen het land kon verlaten vanwege moeilijkheden met de geheime dienst en het leger en in het feit dat de moeder heeft geweigerd de kinderen op te halen. De vader is vrijgesproken van kinderontvoering en het onttrekken van de kinderen aan het wettelijk gezag en derhalve dient het gezamenlijk gezag van de ouder thans weer hersteld te worden. De vader heeft de belangen van de kinderen geenszins op grove wijze verwaarloosd en hij stelt er alles aan te hebben gedaan om de kinderen zo goed mogelijk op te laten groeien. De vader vraagt zich dan ook af waar de rechtbank het oordeel op baseert dat de kinderen als gevolg van hun jarenlange verblijf in Libanon, het verbod op contact met de moeder en de familie van de moeder, alsmede door de mededeling van de vader dat de moeder was overleden, traumatische ervaringen hebben opgedaan. De vader betwist dit ten stelligste. Mochten de kinderen al kampen met trauma’s, dan zijn deze volgens de vader veroorzaakt door de arrestatie van de vader in Hongarije in het bijzijn van de kinderen en niet doordat de vader de kinderen zonder toestemming van de moeder heeft meegenomen naar Libanon. 
      
      
        De vader heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat de kinderen niet getraumatiseerd zijn, nu de kinderen de moeder zeker hebben gemist maar wel contact met haar konden hebben. De vader wenst het gezag mede om in contact te kunnen treden met de hulpverleners van de kinderen, nu zij de verkeerde conclusies trekken uit het gebeurde in Libanon en derhalve ook de verkeerde behandeling inzetten voor de kinderen.
      
      
    
    
      3.8.
      
        De moeder voert - samengevat en aangevuld ter zitting - het volgende aan. De vader heeft in grove strijd gehandeld met de belangen van de kinderen door hen van de ene op de andere dag bij de moeder en uit hun vertrouwde leefomgeving weg te halen en hen permanent in Libanon onder te brengen, waarbij geen contact tussen de moeder en de kinderen werd toegestaan en de kinderen doordeweeks in een weeshuis verbleven. Dit is een zodanig misbruik van het gezagsrecht dat de rechtbank bij beschikking van 4 juni 2008 heeft besloten dat het gezagsrecht hem niet langer toekomt. De moeder heeft geen toestemming gegeven voor dit vertrek van de vader met de kinderen naar Libanon en heeft alles gedaan wat in haar macht lag om de kinderen terug te halen naar Nederland. De vader was op dat moment op de hoogte van het verzoek van de moeder om de hoofdverblijfplaats van de kinderen te wijzigen. De kinderen woonden feitelijk sedert de echtscheiding bij de moeder en de vader heeft nimmer een actieve inmenging gehad in de opvoeding van de kinderen. Voor een gezamenlijke gezagsuitoefening is het vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke communicatie, zodat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn om afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen. Er is geen enkele communicatie tussen de ouders en de moeder verblijft op een voor de vader geheim adres. De abrupte beëindiging van alles wat de kinderen hier in Nederland hadden opgebouwd is traumatisch geweest voor de kinderen en op geen enkele wijze valt in te zien hoe de handelwijze van de vader in het belang van de kinderen geacht kan worden. De vader heeft de kinderen verteld dat de moeder dood zou zijn.
        De raad heeft inmiddels in zijn rapportage van 13 juni 2013 geadviseerd dat omgang tussen de vader en de kinderen niet in het belang van de kinderen is en dat, nu de man de culturele overtuiging heeft dat de kinderen bij hem horen en zich diskwalificerend uitlaat over de zijns inziens schizofrene moeder, de kans, dat hij de kinderen nogmaals meeneemt niet kan worden uitgesloten. Van een wijziging van omstandigheden ten aanzien van de handelwijze van de vader is dan ook geen sprake. 
      
      
    
    
      3.9.
      De raad heeft ter zitting geadviseerd om het eenhoofdig ouderlijk gezag van de moeder in stand te laten. Er is tussen de ouders geen enkele communicatie mogelijk en er is al jaren geen contact. De moeder woont op een voor de vader geheime locatie en de kinderen zijn beiden zeer kwetsbaar. De kinderen hebben heel veel meegemaakt in hun jonge leven, zij laten een getraumatiseerd beeld zien en kampen met angstklachten. De kinderen kunnen heel moeilijk omgaan met veranderingen in hun leven. Bij de moeder voelen de kinderen zich veilig en het is op dit moment van belang dat zij zich kunnen concentreren op school en hun sociale contacten. De huidige ontwikkelingen zijn positief, maar het gevoel van basisveiligheid is nog niet voldoende gestabiliseerd. De raad acht het van belang dat de vader zich realiseert wat het verblijf van de kinderen in Libanon voor hen heeft betekend, ongeacht wat de intenties van de vader waren ten aanzien van dat verblijf. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.10.1.
        Ingevolge artikel 1:253o van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast, op verzoek van de ouders of van een van hen door de rechter worden gewijzigd op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
        
      
      
        3.10.2.
        De vader beroept zich erop dat de rechter bij beschikking van 4 juni 2008 van de verkeerde dan wel van onvolledige gegevens is uitgegaan dan wel dat sprake is van een gewijzigde omstandigheid welke kan leiden tot het wijzigen van voornoemde beschikking en herstel van de gezamenlijke gezagsuitoefening. Het hof stelt voorop dat de in art. 1:253o BW bedoelde omstandigheden en gegevens niet los kunnen staan van hetgeen het belang van het kind vordert. Van een wijziging van omstandigheden of van onjuiste of onvolledige gegevens in de zin van die bepaling is dan ook slechts sprake, als het daarbij gaat om omstandigheden of gegevens die relevant zijn voor de beoordeling van hetgeen in het belang van het kind is. 
        
        
          
            Onjuiste of onvolledige gegevens
          
        
        
      
      
        3.10.3.
        Voor zover de vader beoogt te stellen dat het strafvonnis, waarbij hij is vrijgesproken van onttrekking aan het gezag, maakt dat bij de beschikking van 4 juni 2008 van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, oordeelt het hof als volgt. 
        
          De rechtbank heeft in de beschikking van 4 juni 2008 overwogen dat indien de ouders het niet eens konden worden of een overbrenging van de kinderen van Nederland naar Libanon, de vader daarover een beslissing had dienen te vragen van de rechtbank. De rechtbank verwees daarbij naar artikel 1:253a BW. Door die beslissing niet te vragen en de kinderen van de ene op de andere dag weg te halen en permanent in Libanon onder te brengen heeft de vader in grove strijd gehandeld met de belangen van de kinderen en het gezag van de moeder ondermijnd, aldus de rechtbank.
        
        
          Nog steeds staat vast dat de ouders in 2007 van mening verschilden en thans nog van mening verschillen zo niet over het verblijf van de kinderen in Libanon, dan toch in ieder geval over de duur van dit verblijf. Derhalve had de vader voorafgaand aan zijn vertrek of in ieder geval zodra duidelijk werd dat de moeder niet kon instemmen met het (langdurige) verblijf aldaar, vervangende toestemming voor zijn vertrek dienen te vragen aan de rechter. Dat een strafrechtelijk vonnis na de beschikking van 4 juni 2008 heeft geleid tot een vrijspraak van de vader inzake onttrekking aan het gezag en kinderontvoering, doet hieraan niet af. De vraag die centraal staat binnen het strafrechtelijk kader is een andere dan die ter beoordeling ligt in het civiele kader en anders dan in het civiele proces is de bewijsvoering in het strafproces van doorslaggevend belang.  De officier van justitie is er in het strafproces niet in geslaagd om te bewijzen dat de vader geen toestemming had van de moeder om naar Libanon te vertrekken.
        
        
          In het civiele proces wordt van de vader verlangd dat hij aannemelijk kan maken dat de toestemming van de moeder er wèl was en bovendien dat hij gehandeld heeft in het belang van de kinderen. Zowel in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van de rechtbank van 4 juni 2008 als in onderhavige procedure is de vader er naar het oordeel van het hof niet in geslaagd dit aannemelijk te maken. De moeder heeft zeer gemotiveerd gehandhaafd dat zij geen toestemming heeft gegeven voor het vertrek van de vader met de kinderen naar Libanon, althans niet voor een langdurig verblijf aldaar.
        
        
          Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank in zijn beslissing van 4 juni 2008 niet uit is gegaan van onjuiste of onvolledige gegevens.
        
        
        
          
            Wijziging van omstandigheden
          
        
        
      
      
        3.10.4.
        Voor zover de vader stelt dat zijn strafrechtelijke vrijspraak maakt dat er sprake is van een gewijzigde omstandigheid, welke kan leiden tot wijziging van de beschikking van 4 juni 2008, is het hof van oordeel dat een vrijspraak van de vader in de strafzaak niet automatisch maakt, mede gelet op het overwogene in rechtsoverweging 3.10.3., dat het belang van de kinderen vergt dat het gezamenlijk gezag hersteld wordt. 
        
          Voort heeft de vader gesteld dat hij bereid is om met de moeder te communiceren over de kinderen teneinde met haar belangrijke gezagsbeslissingen te nemen en een belangrijke bijdrage te leveren in de opvoeding van de kinderen, doch dat de moeder hem dit onmogelijk maakt door niet met hem te willen communiceren en op een voor hem geheim adres te zijn gaan wonen met de kinderen. De vader acht een goede communicatie tussen de ouders in het belang van de kinderen wel mogelijk en stelt - naar het hof begrijpt - dat dit maakt dat sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat het belang van de kinderen gediend is bij herstel van de gezamenlijke gezagsuitoefening. 
        
      
      
        3.10.5.
        
          Het hof is met de raad van oordeel dat herstel van de gezamenlijke gezagsuitoefening van de ouders niet in het belang van de kinderen kan worden geacht. Er is sprake van zeer kwetsbare en jonge kinderen, die heel veel meegemaakt hebben in hun jonge leven en ten gevolge daarvan een getraumatiseerd beeld laten zien en kampen met angstklachten. 
          De kinderen hebben jarenlang psychotherapie nodig gehad om thans weer een voorzichtige positieve ontwikkeling te laten zien. Het hof acht het zorgelijk dat de vader het bestaan van een trauma bij de kinderen uitdrukkelijk blijft ontkennen. Ongeacht de toedracht van het verblijf van de kinderen in Libanon, feit blijft dat het langdurige verblijf aldaar, waarbij de kinderen abrupt zijn weggerukt uit hun vertrouwde leefomgeving bij de moeder en gedurende lange tijd geen fysiek contact met haar hebben gehad, voor hen zeer traumatisch is geweest. 
          Dat de vader heeft verklaard het gezag over de kinderen te willen benutten om in contact te kunnen treden met de hulpverleners van de kinderen, teneinde hen zijn visie op de (aanwezigheid en oorzaak van de) trauma’s van de kinderen te geven, leidt het hof niet tot de conclusie, dat gezamenlijk gezag wel in het belang van de kinderen zou zijn.
        
        
          Uit het raadsrapport van 13 juni 2013 valt op te maken dat de vader niet met de moeder wenst te communiceren en dat de gerechtelijke procedures hem alleen te doen zijn om contactherstel met de kinderen. Voorzover de vader thans wel met de moeder wenst te communiceren overweegt het hof dat ook ter zitting in hoger beroep is gebleken dat geen enkele communicatie mogelijk is tussen de ouders, vanwege de angst van de moeder en de kinderen voor de vader en de niet uit te sluiten mogelijkheid van een nieuw vertrek van hem met de kinderen naar Libanon. In zijn rapport van 13 juni 2013 stelt de raad naar het oordeel van het hof terecht dat de vader de impact van zijn handelen op de moeder en de kinderen eerst onder ogen zal moeten zien, voordat de weg vrij kan komen voor communicatie met de moeder en contact met de kinderen.
        
        
          Bovendien voelen de kinderen zich veilig bij de moeder en kunnen zij vanwege de traumatische gebeurtenissen uit het verleden slecht omgaan met veranderingen in hun leven. Het hof acht het dan ook van belang voor de kinderen dat de huidige rust gehandhaafd blijft, zodat daarmee het gevoel van basisveiligheid niet wordt bedreigd en zij zich kunnen concentreren op hun schoolprestaties en sociale activiteiten. 
        
        
          Een gezagsuitoefening tussen ouders die niet met elkaar communiceren, waarbij de moeder uit angst voor de vader op een voor hem geheim adres verblijft met de kinderen, acht het hof geen basis voor een positieve gezamenlijke gezagsuitoefening. Door de onmogelijkheid van communicatie en overleg, de - gelet op het verleden - reële angst van de moeder en de kinderen voor de vader, zal een gezamenlijke gezagsuitoefening tussen de ouders spanningen bij de kinderen teweegbrengen, waar zij gelet op de traumatische gebeurtenissen in het verleden tegen moeten worden beschermd in het belang van hun ontwikkeling. 
        
        
          Uit het voorgaande volgt dat de situatie sinds de beslissing van de rechtbank van 4 juni 2008 niet zodanig is gewijzigd dat het niet langer in het belang is van de kinderen dat het eenhoofdig gezag van de moeder wordt gehandhaafd. 
        
        
        
          
            Proceskosten
          
        
        
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
      
    
    
      3.12.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
      
        bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg (zittingsplaats Roermond) van 20 februari 2013, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.Th.M. Raab, C.E.M. Renckens en M.L.F.J. Schyns en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2013.