ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5714, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-05-2012, HD 200.103.468 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: . . . . . .
        vordering in incident ex art. 351 Rv. Een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis is tegelijkertijd bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg gedaan. Op die vordering is al beslist als in hoger beroep een beslissing in het incident wordt gevraagd.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.103.468
    
    arrest van de tweede kamer van 8 mei 2012
    
    gewezen in het incident ex art. 351 Rv in de zaak van
    
    
      Portsight B.V,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.] Beheer B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 maart 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in kort geding gewezen vonnis van 21 februari 2012 tussen appellante - Portsight - als gedaagde en geïntimeerde – [geintimeerde] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 244952/ KG ZA 12-44) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Portsight heeft bij voormeld exploot [geintimeerde] opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 maart 2012. 
    
    2.2.In de appeldagvaarding heeft Portsight veertien grieven voorgedragen. Portsight heeft in de appeldagvaarding tevens een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het vonnis waarvan beroep ingesteld en geconcludeerd zoals in het petitum van de appeldagvaarding is weergegeven. Bij de appeldagvaarding heeft Portsight tien producties overgelegd (waaronder een productie door depot ter griffie)
    	
    2.3. [geintimeerde] heeft hierop een memorie van antwoord in het incident genomen. Zij heeft daarbij een productie overgelegd.
     
    2.4.Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak in het incident.
    
    3.De beoordeling
    
    in het incident
    
    3.1.1.Portsight heeft bij de appeldagvaarding een incidentele vordering ex art. 351 Rv ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep. Portsight heeft zich voor die vordering beroepen op het restitutierisico dat zij bij tenuitvoerlegging van het vonnis door [geintimeerde] zal lopen enerzijds en het ontbreken van een spoedeisend belang van [geintimeerde] bij directe tenuitvoerlegging anderzijds, alsmede op na de uitspraak van de voorzieningenrechter gebleken omstandigheden (de aanwezigheid van heipalen in de grond) die tot een schorsing als gevorderd nopen. 
    
    3.1.2.Bij haar antwoord in het incident heeft [geintimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in het incident. [geintimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat Portsight eenzelfde vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep tevens heeft ingesteld bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg en dat deze rechter daarop heeft beslist bij vonnis in kort geding van 5 maart 2012. Bij haar antwoord in het incident heeft [geintimeerde]  een afschrift van dat vonnis overgelegd. 
    
    3.2.1.Uit het door [geintimeerde] overgelegde vonnis concludeert het hof dat Portsight voor haar vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis beide daartoe openstaande wegen - een executiegeschil bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg als voorzien in art. 438 Rv dan wel een incident ex art. 351 Rv in het hoger beroep van het vonnis in kwestie - heeft bewandeld. In het executiegeschil is op 5 maart 2012 een beslissing over de vordering van Portsight tot schorsing van de tenuitvoerlegging.  Bij die beslissing werd de door Portsight gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging gedeeltelijk (voor zover steunende op de na het vonnis gebleken situatie van aanwezigheid van funderingspalen in het terrein) toegewezen en voor het overige afgewezen.
    
    3.2.2.Voor zover er na voormeld vonnis van de voorzieningenrechter nog plaats kan zijn voor een beoordeling van dezelfde vordering in het incident ex art. 351 Rv, wijst het hof de vordering van Portsight (voor zover daarbij een verdergaande schorsing wordt gevorderd dan door de voorzieningenrechter is toegewezen) af. Portsight stelt op zichzelf terecht dat bij de beoordeling van een vordering op grond van art 351 Rv het belang van de partij die de uitvoerbaarheid bij voorraad verkreeg om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan moet worden afgewogen tegen het door de eiser in het incident gestelde belang bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het ingestelde rechtsmiddel is beslist. Bij afweging van die belangen dient echter de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing te blijven en dient in beginsel van de beslissing van de vorige rechter te worden uitgegaan. Het is dan ook aan de eiser in het incident om feiten en omstandigheden aan te voeren die de eerste rechter niet in aanmerking heeft kunnen nemen en die rechtvaardigen waarom van de beslissing van die rechter moet worden afgeweken. De door Portsight gestelde vrees dat zij een groot restitutierisico loopt is voor een dergelijke afwijking onvoldoende. Voor zover Portsight zich in verband met het gestelde restitutierisico heeft beroepen op de na het vonnis in eerste aanleg gebleken aanwezigheid van in de grond aanwezige funderingspalen, heeft die omstandigheid al geresulteerd in de hiervoor genoemde beslissing van de voorzieningenrechter. 
    
    
      3.2.3.Portsight zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden verwezen. 
      in de hoofdzaak
    
    
    3.3.De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    wijst de vordering van Portsight, voor zover deze niet door de executierechter is toegewezen bij het vonnis van 5 maart 2012 (zaaknummer 246237/ KG ZA 12-105), af;
    
    veroordeelt Portsight in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geintimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 447,= aan salaris advocaat;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 5 juni 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geintimeerde];
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2012.