ECLI:NL:GHSHE:2015:2666, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-07-2015, HD 200.157.882_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Gelijkwaardigheid.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.157.882/01
    
    
    
      
        arrest van 14 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Bouwbedrijf [bouwbedrijf A] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [bouwbedrijf A],
      advocaat: mr. J.J. Bijkerk te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Stichting [stichting],gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      2. Kinderopvang Onroerend Goed B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [stichting] c.s.,
      advocaat: mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 10 september 2014, gewezen tussen [bouwbedrijf A] als eiseres en [stichting] c.s. als gedaagden alsmede Bouwbedrijf [bouwbedrijf B] als tussenkomende partij.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/280340/KG ZA 14-393)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven tevens incidentele memorie tot het instellen van een provisionele vordering (met producties);
      
      
        de memorie van antwoord in het incident;
      
      
        de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel; 
      
      
        de intrekking van het incident op de rol van 3 februari 2015;
      
      
        de akte wijziging van eis van [bouwbedrijf A];
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en [bouwbedrijf A] haar eis heeft  gewijzigd/verminderd.
      
    
    
      Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de voorzieningenrechter vastgestelde en door partijen in hoger beroep niet bestreden feiten.
      
        
          
            [stichting] c.s. heeft op 4 maart 2014 (vrijwillig) een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd ten behoeve van het realiseren van de Brede School [vestigingsplaats]-Dorp (hierna: de opdracht).De werkzaamheden betroffen in hoofdlijnen het realiseren van de (nieuwbouw)school inclusief alle bijbehorende werktuigbouwkundige en elektrotechnische installatiewerkzaamheden, de sloop van het bestaande gebouw en de inrichting van de openbare ruimte, alsmede de coördinatie van eventuele onderaannemers. Het budget van de opdracht was maximaal € 3.920.000.
        
        
          De aanbesteding is begeleid door het Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuid Oost-Brabant (hierna: BIZOB).Op de aanbesteding zijn van toepassing de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012), de ARW 2012 en de UAV 2012.
        
        
          In hoofdstuk 4 (Selectiemethode) van de Selectieleidraad d.d. 4 maart 2014 (productie 1 bij Overzicht producties) is het volgende opgenomen:"Om in aanmerking te kunnen komen voor deelname aan de gunningfase voldoet u aan het gestelde in deze selectieleidraad en zijn er geen uitsluitingsgronden op u van toepassing. Daarnaast moet u voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen. Vervolgens worden de aanmeldingen beoordeeld aan de hand van selectiecriteria. De vijf aanmeldingen met de hoogste score ontvangen een uitnodiging tot inschrijving."
        
        
          Paragraaf 4.2.2. (Geschiktheidseisen) van de Selectieleidraad d.d. 4 maart 2014 (productie 2 bij Overzicht producties) luidt als volgt:"4.2.2 Veiligheid (VCA) De gegadigde beschikt over een geldig en relevant VCA-certificaat op het moment van aanmelden, inschrijven en gedurende de realisatie. Van de geselecteerde gegadigden wordt gevraagd een kopie van het betreffende certificaat te overleggen."
        
        
          In afdeling III.1.4 (Ander bijzondere voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht) van de Aankondiging d.d. 4 maart 2014 is dezelfde eis neergelegd. 
        
        
          Blijkens afdeling IV 2.1. (Gunningcriteria) van de Aankondiging d.d. 4 maart 2014 geschiedt gunning op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), met als criterium "Prijs" en "Kwaliteit".
        
        
          Van de aanbestedingsdocumenten maken verder deel uit: – de tussentijdse nota van inlichtingen van 11 maart 2014;– de kennisgeving van aanvullende informatie, informatie over een onvolledige procedure of rectificatie van 17 maart 2014;– de definitieve nota van inlichtingen van 17 maart 2014;– de deelbestekken 1, 2 en 3 van 11 april 2014; – de gunningsleidraad van 11 april 2014.
        
        
          
            [stichting] c.s. heeft na selectie van de gegadigden vijf aanmeldingen met de hoogste score in de gelegenheid gesteld om op 27 mei 2014 een inschrijving te doen.
        
        
          
            [bouwbedrijf A] alsook [bouwbedrijf B] hebben op die datum een inschrijving gedaan.
        
        
          Bij brief van 3 juni 2012 (productie 12 bij Overzicht producties) is namens [stichting] c.s. aan [bouwbedrijf A] meegedeeld dat haar inschrijving in de beoordeling als tweede was geëindigd, dat [bouwbedrijf B] had ingeschreven met de economisch meest voordelige inschrijving en dat [stichting] c.s. voornemens was de opdracht aan [bouwbedrijf B] te gunnen.
        
        
          De projectmanager van [bouwbedrijf A] heeft hierop contact opgenomen met de heer [medewerker van BIZOB] van BIZOB omdat [bouwbedrijf A] naar haar zeggen was gebleken dat [bouwbedrijf B] niet beschikte over een geldig en relevant VCA-certificaat, terwijl dit een geschiktheidseis was in de aanbestedingsprocedure (e-mail d.d. 3 juni 2014, productie 13 bij Overzicht producties). [bouwbedrijf A] heeft vraagtekens geplaatst bij de gunning en heeft aangekondigd een kortgedingprocedure aanhangig te maken.
        
        
          Op verzoek van [bouwbedrijf A] heeft BIZOB, na verkregen toestemming van [bouwbedrijf B], inzage gekregen in het certificaat van [bouwbedrijf B] (Bedrijfscertificaat VTM-beheersysteem d.d. 15 februari 2013 van Aquatest BV te [vestigingsplaats]) alsook in het VTM-handboek; deze zijn per e-mailbericht van 13 juni 2014 aan [bouwbedrijf A] verzonden met de mededeling van [medewerker van BIZOB] dat deze documenten gelijkwaardig werden geacht aan het VCA-certificaat, hetgeen door een onafhankelijke derde, Complan, zou zijn bevestigd. 
        
        
          Omdat [bouwbedrijf A] bij haar standpunt bleef  dat [bouwbedrijf B] niet beschikte over een geldig en relevant VCA-certificaat heeft [bouwbedrijf A] BIZOB verzocht de voorlopige gunningsbeslissing te herzien in die zin dat de opdracht alsnog aan [bouwbedrijf A] zou worden gegund. Dat verzoek is niet gehonoreerd.
        
        
          Nadat de voorzieningenrechter vonnis had gewezen in deze zaak, heeft [stichting] c.s. de lopende aanbestedingsprocedure en de voorgenomen voorlopige gunning aan [bouwbedrijf B] ingetrokken en [bouwbedrijf A] uitgenodigd om een inschrijving te doen op een nieuw uit te schrijven onderhandse aanbestedingsprocedure. De beslissing om de aangekondigde nieuwe onderhandse aanbestedingsprocedure voort te zetten heeft zij aangehouden tot de uitkomst van dit hoger beroep. 
        
        
          Aan [bouwbedrijf B] is (naar ter zitting is gebleken) door [certification] certification op 25 augustus 2014 een VCA**-certificaat verstrekt; [bouwbedrijf A] heeft dit ter zitting erkend.
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [bouwbedrijf A] (na intrekking van een deel van de gewijzigde eis bij pleidooi) onder vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, [stichting] c.s. te gebieden binnen een week na het te wijzen arrest, althans binnen een week nadat zij tot gunning van de opdracht c.q. het werk wenst over te gaan, deze opdracht c.q. het werk aan [bouwbedrijf A] te gunnen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 200.000, met veroordeling van [stichting] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [bouwbedrijf A], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          De winnende aannemer, [bouwbedrijf B], beschikt niet over het in de aanbestedingsprocedure voorgeschreven VCA-certificaat of een daarmee gelijk te stellen certificaat, zodat de opdracht niet aan [bouwbedrijf B] had mogen worden gegund. In eerste aanleg heeft [bouwbedrijf A] daarom primair gevorderd de voorlopige gunningsbeslissing ongeldig te verklaren of te vernietigen en, als [stichting] c.s. nog steeds tot gunning van de opdracht wenste over te gaan, die opdracht aan [bouwbedrijf A] te gunnen. Subsidiair heeft zij intrekking, ongeldigverklaring of vernietiging van de (voorlopige) gunningsbeslissing gevorderd met herbeoordeling van de inschrijvingen.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [stichting] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft in de hoofdzaak [stichting] c.s. geboden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en overigens de vorderingen afgewezen, met compensatie van kosten, en in de tussenkomst de vorderingen van [bouwbedrijf B] afgewezen, eveneens met compensatie van kosten. De voorzieningenrechter heeft hiertoe overwogen dat [stichting] c.s. een gecertificeerd veiligheidssysteem (VCA-certificaat) heeft verlangd, maar dat een aanbestedende dienst ook andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking moet aanvaarden, zodat een aanbestedende dienst een inschrijver niet mag uitsluiten op de enkele grond dat deze geen gecertificeerd veiligheidssysteem heeft. De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat de kwaliteitsnorm inzake de veiligheidsminimumeisen om de opdracht uit te voeren niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten is geformuleerd en dat dit in strijd is met de algemene beginselen van de Aanbestedingswet, terwijl bovendien de beoordeling van (het kwaliteitssysteem) van de inschrijvers de nodige transparantie mist. Dit heeft de voorzieningenrechter tot de conclusie gebracht dat het gelijkheids- en transparantiebeginsel en het verbod van willekeur zijn geschonden zodat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. Daarom is de vordering van [bouwbedrijf A] strekkende tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing toewijsbaar geacht, terwijl de overige vorderingen niet toewijsbaar zijn bevonden.
      
    
    
      3.4.
      
        [bouwbedrijf A] heeft in principaal appel drie grieven aangevoerd. [bouwbedrijf A] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 
      
    
    
      3.5.
      Met grief 1 bestrijdt [bouwbedrijf A] in de eerste plaats het oordeel van de voorzieningenrechter dat [stichting] c.s. de beginselen van het aanbestedingsrecht heeft geschonden door ongeldige geschiktheidseisen te hanteren. De voorzieningenrechter treedt daarmee volgens [bouwbedrijf A] volledig buiten de rechtsstrijd zoals door partijen gedefinieerd.Voorts heeft [bouwbedrijf A] in het kader van deze grieven aangevoerd dat het alternatieve veiligheidssysteem van [bouwbedrijf B] niet gelijkwaardig is aan het met het VCA-certificaat verbonden veiligheidssysteem.[stichting] c.s. deelt het standpunt van [bouwbedrijf A] dat de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd is getreden, maar bestrijdt dat het veiligheidssysteem van [bouwbedrijf B] niet gelijkwaardig is aan het VCA-systeem.
    
    
      3.6
      Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat het in de aanbestedingstukken opgenomen vereiste inzake het VCA-certificaat duidelijk is, en dat het geschil tussen partijen er slechts om gaat of [bouwbedrijf B] over gelijkwaardige kwalificaties beschikt. Met zijn oordeel dat het gelijkheids- en transparantiebeginsel en het verbod van willekeur zijn geschonden is de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd getreden zodat diens vonnis wat dit betreft geen stand kan houden.
    
    
      3.7
      Partijen zijn het er verder over eens dat, ook als [bouwbedrijf B] niet over een VCA-certificaat beschikt maar wel daaraan gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking heeft getroffen, aan de vereisten van de aanbesteding wordt voldaan. Het geschil heeft dus slechts betrekking op de vraag of het door [bouwbedrijf B] toegepaste veiligheidssysteem zoals (onder meer) blijkend uit het "bedrijfscertificaat VGM-beheersysteem" gelijkwaardig is aan het met het VCA-certificaat verbonden veiligheidssysteem.
    
    
      3.8
      In dit kort geding dient door [bouwbedrijf A] als (eisende) partij, die zich beroept op het rechtsgevolg dat zou moeten worden verbonden aan het ontbreken van die gelijkwaardigheid, aannemelijk te worden gemaakt dat van een dergelijke gelijkwaardigheid geen sprake is. [bouwbedrijf A] heeft daartoe een aantal producties overgelegd (van SSVV, van Bouwend Nederland en van [veiligheidsdeskundige]), waaruit dat zou moeten blijken. Daartegenover heeft [stichting] c.s. eveneens een aantal producties (van Complan) overgelegd die het tegendeel moeten aantonen.
    
    
      3.9
      De producties kunnen kortweg als volgt worden samengevat.Vanwege SSVV is bij e-mail van 13 juni 2014 (productie 18 bij Overzicht producties) opgemerkt dat het certificaat van Aquatest niet gelijkwaardig is, omdat Aquatest geen certificatie-instelling is en geen bevoegdheid heeft een VCA certificaat uit te geven. Vanwege Bouwend Nederland is bij e-mail van 17 juni 2014 (productie 20 bij Overzicht producties) ook opgemerkt dat Aquatest niet is opgenomen op de lijst van certificerende instanties. Voorts wordt in deze e-mail opgemerkt dat Aquatest geen informatie heeft gegeven over de inhoud en status van haar certificaat.In de e-mail van 4 augustus 2014 (productie 24 bij Overzicht producties) wordt door [medewerker van SSVV] van SSVV opgemerkt dat een VCA-certificaat alleen kan worden verkregen en behouden als alle operationele medewerkers van het bedrijf in het bezit zijn van een diploma Basisveiligheid VCA of een diploma Veiligheid voor Operationeel Leidinggevenden VCA; voorts dat het VGM handboek van [bouwbedrijf B] zeker de indruk wekt dat bij de samenstelling daarvan is gekeken naar de VCA; het enkele bestaan van een VGM handboek zegt echter weinig, en daarom is de controle/audit of aan de normen en eisen wordt voldaan en de kwaliteit daarvan van essentieel belang.De veiligheidsdeskundige [veiligheidsdeskundige] heeft opgemerkt dat het handboek van [bouwbedrijf B] absoluut niet gelijkwaardig is aan het VCA systeem, hetgeen hij heeft toegelicht in een rapportage van 24 juli 2014 (productie 25 bij Overzicht producties). Daartegenover heeft [stichting] c.s. erop gewezen dat door BIZOB een uitvoerige controle is uitgeoefend ten aanzien van de vraag of het door [bouwbedrijf B] overgelegde certificaat gelijkwaardig was aan het VCA-certificaat, en heeft zij een rapportage van Complan (productie c eerste aanleg) overgelegd, met als conclusie dat met het VGM handboek van [bouwbedrijf B] alle mustvragen en ten minste 6 aanvullende vragen positief beantwoord kunnen worden en dat het VGM handboek van [bouwbedrijf B] BV derhalve voldoet aan de VCA**-certificatienorm. 
    
    
      3.10
      Het hof verwerpt de stelling dat het door [bouwbedrijf B] overgelegde certificaat niet zou voldoen omdat Aquatest geen bevoegdheid heeft een VCA-certificaat uit te geven. Waar het om gaat is of het door [bouwbedrijf B] gehanteerde veiligheidssysteem (met het daarbij behorende certificaat) gelijkwaardig is aan het veiligheidssysteem met het daaraan gekoppelde VCA-certificaat, zodat het feit dat het alternatieve certificaat is verstrekt door een instantie die geen VCA-certificaten mag uitgeven niet beslissend is.Verder kan uit de opmerkingen van SSVV en Bouwend Nederland, gelet op het rapport van Complan, niet worden afgeleid dat het VGM handboek dat door [bouwbedrijf B] wordt gehanteerd zodanig afwijkt van de in het kader van het VCA-certificaat gehanteerde regels dat dit handboek onvoldoende is. Weliswaar heeft [veiligheidsdeskundige] meegedeeld dat het VGM-handboek niet gelijkwaardig is aan het VCA-handboek, maar daartegenover staat de mededeling van Complan dat wel van gelijkwaardigheid sprake is.De stelling van [bouwbedrijf A] dat geen audits plaatsvinden is door [stichting], gesteund door het rapport van Complan, uitdrukkelijk bestreden, en door [bouwbedrijf A] niet nader onderbouwd. Door [medewerker van SSVV] wordt voorts opgemerkt dat een VCA certificaat alleen kan worden verkregen en behouden als alle operationele medewerkers in het bezit zijn van een diploma Basisveiligheid VCA of een diploma Veiligheid voor Operationeel Leidinggevenden VCA; uit het rapport van Complan (blad 2) kan worden opgemaakt dat aan dit vereiste wordt voldaan, zij het dat voor Complan de certificaten niet beschikbaar waren. Echter, uit het feit dat aan [bouwbedrijf B] een maand later (in augustus 2014) een VCA**-certificaat is uitgereikt (zoals tijdens de zitting is gebleken) acht het hof het aannemelijk dat ook al ten tijde van de aanbestedingsprocedure over deze diploma's werd beschikt, en daarnaast ook in het algemeen werd voldaan aan de VCA-vereisten.
    
    
      3.11
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [bouwbedrijf A] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [bouwbedrijf B] niet beschikte over een veiligheidssysteem dat overeenkwam met het veiligheidssysteem waaraan het VCA-certificaat is verbonden. Voor verdergaand onderzoek is in dit kort geding geen plaats. Dit leidt ertoe dat de vordering van [bouwbedrijf A] moet worden afgewezen.
    
    
      3.12
      Daar komt bij dat de vordering ook overigens niet toewijsbaar is. Voor zover de vordering van [bouwbedrijf A] zich richt op de aanvankelijke aanbestedingsprocedure is toewijzing niet mogelijk omdat deze procedure is ingetrokken. Voor zover de vordering zich richt op de aangekondigde nieuwe procedure is de vordering, zo al mogelijk, prematuur omdat die aanbesteding nog niet is ingezet.
    
    
      3.13
      De grieven in principaal appel behoeven geen verdere behandeling. De voorwaarde waaronder de grieven in incidenteel appel zijn ingesteld is niet vervuld, zodat ook deze grieven geen behandeling behoeven. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en de vordering van [bouwbedrijf A] zal worden afgewezen.[bouwbedrijf A] moet worden aangemerkt als in het ongelijk gestelde partij, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zodat zij in beide instanties wordt veroordeeld in de kosten van het geding.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 7 oktober 2014;
      en opnieuw recht doende:
      wijst de vordering van [bouwbedrijf A] af;
    
    
    
      veroordeelt [bouwbedrijf A] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [stichting] c.s. worden begroot op € 711 aan verschotten en op € 1.356 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 704 aan verschotten en op € 2.682 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenbeslissing betreft.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.C.J. van Craaikamp en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer