ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0397, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-10-2006, C05/00953
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bedoeld art. 7:858 lid 1 BW bepaalt dat een borgstelling door particulieren, zoals hier het geval is, slechts gelding heeft voor zover een in geld uitgedrukt maximum-bedrag is overeengekomen in het geval het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat. Dit laatste is in het onderhavige geval een feit nu blijkens de overeenkomsten de omvang van de schuld van de hoofdschuldenaren op het moment van aangaan van hun overeenkomsten niet is vastgelegd. In verband met het gedeeltelijke duurkarakter van de hoofdovereenkomsten - de huur van het pand en de drankafname-overeenkomst - is zulk een maximum bij het aangaan van de overeenkomst ook niet aan te geven. Blijkens de Memorie van Toelichting en in het bijzonder de daarbij aansluitende en een voorbeeld bevattende Toelichting van prof. Mr.E.M. Meijers bij het Oorspronkelijk Ontwerp van het onderhavige, gelijkluidende, artikel 7:858 BW (PG Boek 7, p 447) dient het maximum-bedrag in de overeenkomst van borgtocht te worden opgenomen, zoals overigens ook voor de hand ligt nu die opname dient om de borg zich ervan bewust te doen zijn tot hoever zijn verbintenis strekt.

typ. JP
      rolnr. C0500953/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 17 oktober 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
      N.V. CREVE DRINKS,
      gevestigd te Waarschoot, België,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 23 juni 2005,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      echtelieden, 
      beiden wonende te [plaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank te Breda gewezen vonnis van 13 april 2005, voor zover in conventie gewezen, tussen appellante - Creve Drinks - als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en geïntimeerden 
      - [geïntimeerde sub 1 en 2] - als gedaagden in conventie/eisers in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 137493/HA ZA 04-1657) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 24 november 2004.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Creve Drinks vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van primair haar gehele vordering en subsidiair van haar gedeeltelijke vordering met veroordeling van [geïntimeerde sub 1 en 2] in de kosten van beide instanties, die van het beslag daaronder begrepen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1 en 2] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Creve Drinks heeft met haar grieven het gehele geschil in hoger beroep aan de orde gesteld.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de rechtbank zijn geen grieven aangevoerd. Ook het hof gaat daarom van die feiten uit. 
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [dochter], dochter van [geïntimeerde sub 1 en 2], en haar partner [partner van dochter] te [plaats] hebben bij onderhandse akten d.d. 30 augustus 2002 onder meer en voor zoveel in hoger beroep van belang met Creve Drinks overeenkomsten gesloten waarbij zij van Creve Drinks in onderhuur kregen het horecapand te [plaats], België, genaamd [naam], en zich verplichtten tot drankafname en tenslotte E. 49.580,- leenden ter financiering van overname en investering (prod. 1 en 2, inleidende dgv). [geïntimeerde sub 1 en 2] hebben deze overeenkomsten op verzoek van Creve Drinks medeondertekend met de met de hand geschreven aantekening "goed voor hoofdelijke en solitaire borgstelling" ([geïntimeerde sub 1]) en "goed voor hoofdelijke en solidaire aansprakelijke borgstelling" ([geïntimeerde sub 2]). [geïntimeerde sub 1 en 2] hebben aan Creve Drinks op 13 september 2002 overgemaakt E. 13.050,- met de aantekening "waarborg 
      [dochter]/[partner van dochter]". [dochter] en [partner van dochter] zijn achterstallig geraakt in de voldoening van hun verplichtingen uit de door hen aangegane overeenkomsten. In verband hiermee heeft Creve Drinks [geïntimeerde sub 1 en 2] aangesproken als borg en onder meer op 11 augustus 2004 conservatoir beslag gelegd op hun woning. [dochter] en [partner van dochter] zijn op [datum] augustus 2004 in staat van faillissement verklaard.
      Ter zake niet betaalde huur- en leningtermijnen, niet afgenomen dranken en schadevergoeding stelt Creve Drinks van [dochter] en [partner van dochter] E. 87.369,93 te goed te hebben.
    
    
    
      4.3. Creve Drinks vordert in dit geding van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als borgen de betaling van dit bedrag, verminderd met de door [geïntimeerde sub 1 en 2] betaalde waarborgsom en verhoogd met kosten, mitsdien per saldo E. 74.744,97 met rente en kosten.
      [geïntimeerde sub 1 en 2] verweren zich gemotiveerd met de stellingen dat zij zich nimmer tot meer dan de betaalde waarborgsom hebben verbonden; dat de borgstelling onder verwijzing naar art. 7:858 BW geen gelding heeft; dat de door Creve Drinks gestelde overeenkomst met hen onder dwaling dan wel bedrog tot stand is gekomen.
      In eerste aanleg hebben zij op die gronden in reconventie vernietiging van de overeenkomst van borgstelling gevorderd. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen op grond van de omstandigheid dat de gestelde borgtocht niet is komen vaststaan. De rechtbank heeft daarenboven overwogen dat een borgtocht in de omstandigheden van dit geval op de voet van art. 7:858 BW geen gelding kan hebben aangezien het vereiste maximum van de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet in de overeenkomst is opgenomen. Tegen dit oordeel en de daaraan ten gronde gelegde overwegingen richt zich het hoger beroep. Ook de vordering in reconventie is door de rechtbank afgewezen. [geïntimeerde sub 1 en 2] hebben daartegen geen grief gericht.
    
    
    4.4. Partijen geven over en weer aan dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is. Het hof zal daarom de vordering volgens dit recht beoordelen. 
    
    4.5. Het hof ziet aanleiding eerst onder ogen te zien of de bij genoemde akte d.d. 30 augustus 2002 schriftelijk vastgelegde borgstelling gelding heeft nu [geïntimeerde sub 1 en 2] een beroep op de niet gelding hiervan in verband met het voorschrift van art. 7:858 lid 1 BW doen. Hierbij wordt veronderstellenderwijze ervan uitgegaan dat een borgtocht als in de akte aangeduid tot stand is gekomen. 
    
    4.6. Bedoeld art. 7:858 lid 1 BW bepaalt dat een borgstelling door particulieren, zoals hier het geval is, slechts gelding heeft voor zover een in geld uitgedrukt maximum-bedrag is overeengekomen in het geval het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat. Dit laatste is in het onderhavige geval een feit nu blijkens de overeenkomsten de omvang van de schuld van de hoofdschuldenaren op het moment van aangaan van hun overeenkomsten niet is vastgelegd. In verband met het gedeeltelijke duurkarakter van de hoofdovereenkomsten - de huur van het pand en de drankafname-overeenkomst - is zulk een maximum bij het aangaan van de overeenkomst ook niet aan te geven. 
    
    4.7. Blijkens de Memorie van Toelichting en in het bijzonder de daarbij aansluitende en een voorbeeld bevattende Toelichting van prof. Mr.E.M. Meijers bij het Oorspronkelijk Ontwerp van het onderhavige, gelijkluidende, artikel 7:858 BW (PG Boek 7, p 447) dient het maximum-bedrag in de overeenkomst van borgtocht te worden opgenomen, zoals overigens ook voor de hand ligt nu die opname dient om de borg zich ervan bewust te doen zijn tot hoever zijn verbintenis strekt.
    
    4.8. Uit de door Creve Drinks opgestelde akten d.d. 30 augustus 2002 waarin ook de gestelde overeenkomst van borgtocht is belichaamd blijkt niet van bedoeld maximum. De in de marge van de akte van de hoofdovereenkomst geschreven borgstelling als in 4.2. geciteerd vermeldt het vereiste maximum niet. Zulk een maximum in de borgstelling is ook niet door Creve Drinks gesteld. De verwijzing naar de hoofdovereenkomst en de daarin vermelde leenbedragen baat dan ook niet.
    
    4.9. Onder deze omstandigheden moet daarom van het ontbreken van het door art. 7:858 BW bedoelde maximum-bedrag worden uitgegaan. Hieraan dient, nu [geïntimeerde sub 1 en 2] zich daarop beroepen, het gevolg te worden verbonden dat de bestreden borgstelling geen gelding heeft. Grief 3 faalt. Daarmee is de enige gestelde grondslag aan de vordering ontvallen. Derhalve dient de vordering te worden afgewezen en het vonnis in conventie te worden bekrachtigd met veroordeling van Creve Drinks in de kosten van het hoger beroep. De andere weren van [geïntimeerde sub 1 en 2] behoeven evenals de andere grieven van Creve Drinks geen bespreking meer.
    
    5. De uitspraak 
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis in conventie waarvan beroep;
    
    veroordeelt Creve Drinks in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 en 2], tot heden begroot op E. 2.240,- aan verschotten en E. 1.631,- aan salaris van de procureur, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en De Kok en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 oktober 2006.