ECLI:NL:GHSHE:2007:BB2846, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-07-2007, C0700555
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Met grief 1 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het beroep van [appellanten] op artikel 6 Mededingingswet (leidend tot nietigheid van de concurrentiebedingen) geen kans van slagen heeft in verband met bepaalde in artikel 7 van die wet. Hierbij gaat het in dit geval om de bepaling dat artikel 6 lid 1 Mededingingswet niet geldt wanneer de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de desbetreffende overeenkomst betrokken ondernemingen niet hoger is dan € 908.000,= (artikel 7, lid 1, sub b, onder 2). De voorzieningenrechter heeft het in dit verband onaannemelijk geoordeeld dat de gezamenlijke (netto-)omzet van Result Management BV en [appellant sub 1] in 2003 en die van Result Holding BV en [appellante sub 2] in 2004 hoger was dan € 908.000,=. Volgens [appellanten] dient voor de beantwoording van de vraag of deze bepaling van toepassing is uitgegaan te worden van een omzet in 2006 van [bedrijf 1] van € 660.000,= en van Result van circa € 400.000,=, hetgeen betekent dat de drempel van € 908.000,= wordt overschreden. Result betwist deze stelling. Dit argument van [appellanten] gaat niet op. De aanduiding 'voorafgaande kalenderjaar' in artikel 7 Mededingingswet heeft betrekking op het kalenderjaar voorafgaande aan de overeenkomst (MvT, TK 1995-1996 24 707 nr. 3 blz. 61-62). In dit geval beroept Result zich wat [appellant sub 1] betreft op de overeenkomst met Result Management BV van [datum 1], zodat daarvoor de gezamenlijke omzet van Result Management BV en [appellant sub 1] in het kalenderjaar 2003 bepalend is, en wat [appellante sub 2] betreft op de overeenkomst met Result Holding BV van [datum 2], zodat daarvoor de gezamenlijke omzet van Result Holding BV en [appellante sub 2] in het kalenderjaar 2004 bepalend is. De voorzieningenrechter heeft derhalve de juiste maatstaf gehanteerd. Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat er geen enkele aanwijzing is dat in deze gevallen sprake is geweest van een omzet die het bedrag van € 908.000,= te boven gaat. Dit betekent dat artikel 6 Mededingingswet toepassing mist en de concurrentiebedingen niet op die grond nietig zijn.

typ. CB
      rolnr. KG C0700555/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vijfde kamer, van 31 juli 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      2. [APPELLANTE SUB 2],
      beiden wonende te [plaats], [gemeente], 
      appellanten bij exploten van dagvaarding van 4 mei 2007,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RESULT MANAGEMENT BV,
      gevestigd te Breda,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RESULT HOLDING BV,
      gevestigd te Breda,
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 6 april 2007 tussen appellanten - [appellanten] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerden - Result - als eiseressen in conventie, 
      verweersters in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 172033/KG ZA 07-123) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [appellanten] zijn van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding hebben [appellanten] onder overlegging van vijf producties negen grieven aangevoerd, hun eis in reconventie vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Result in conventie en tot toewijzing van hun vorderingen in reconventie, met in begrip van terugbetaling van een bedrag van € 25.787,85 (de vermeerderde eis) en van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis hebben voldaan of zullen voldoen. Bij akte hebben [appellanten] nog twee producties in het geding gebracht.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft Result onder overlegging van vier producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en afwijzing van hetgeen door [appellanten] in hoger beroep wordt gevorderd, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
     
    2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 a. t/m r. is niet bestreden, zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat. Kortheidshalve wordt verwezen naar deze uitvoerige weergave van hetgeen zich tussen partijen heeft voorgedaan.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, in hoofdlijnen, om het volgende.
      a) Result Management BV geeft in de regio Breda een lifestyle magazine uit onder de titel 'Megazine'. Bij licentieovereenkomsten van [datum 1] heeft zij aan [appellanten], die destijds handelden onder de naam [bedrijf 1], het recht verleend om zelfstandig het blad in de regio Maastricht/Heerlen uit te geven. Deze overeenkomsten bevatten onder meer een verbod om binnen drie jaar na beëindiging van de overeenkomst direct of indirect werkzaamheden te verrichten die verband houden met de uitgave van een lifestyle magazine in de regio.
      b) Op verzoek van [appellant sub 1] zijn deze licentieovereenkomsten op [datum 2] geëindigd. Result Holding BV heeft op die datum met [appellante sub 2] een nieuwe licentieovereenkomst gesloten voor de provincie Limburg met andere bedragen maar verder in grote lijnen dezelfde bepalingen als de eerdere overeenkomst. Hierin is vermeld dat de vorige overeenkomst tussen Result Management BV en [bedrijf 1] geheel komt te vervallen.
      c) Bij brief van 11 april 2006 heeft Result Holding BV aan [appellante sub 2] enkele aanpassingen in de licentieovereenkomst bevestigd. In de brief wordt het effect van de aanpassingen aldus omschreven dat '[bedrijf 1] 7,5% van haar omzet aan Result Holding BV betaalt voor het gebruik c.q. huur in licentie van de naam Megazine'.
      d) In het Handelsregister is ingeschreven dat [appellante sub 2] sinds [datum 3] de eenmanszaak [bedrijf 1] drijft.
      e) Result Holding BV heeft [appellante sub 2] bij brief van 8 december 2006 gesommeerd tot betaling van openstaande facturen ten bedrage van in totaal € 198.878,75 (namens Acacia Participatie Beheer BV aan wie de vorderingen waren gecedeerd) en in gebreke gesteld ten aanzien van inzage in boekhouding en administratie.
      f) Bij brief van 19 december 2006 heeft de raadsman van [appellante sub 2] de licentieovereenkomst van [datum 2] en de nadere overeenkomst van 11 april 2006 ontbonden. Hierop heeft Result Holding BV bij brief van 2 februari 2007 uitvoerig gereageerd.
      g) In het Handelsregister is [appellant sub 1] per 1 januari 2007 ingeschreven als bevoegd functionaris van de per die datum gevestigde ondernemingen [bedrijf 2], [bedrijf 3] en [bedrijf 4] Per 5 maart 2007 is [appellant sub 1] ingeschreven als enig aandeelhouder en bestuurder van de per die datum opgerichte vennootschap [bedrijf 5], die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van [bedrijf 3] en [bedrijf 4], die eveneens per 5 maart 2007 zijn opgericht. Hierbij is [appellante sub 2] vermeld als per 1 januari 2007 in en uit functie getreden bevoegde functionaris.
      h) Eind 2006/begin 2007 hebben [appellanten] hun klanten van Megazine laten weten dat de samenwerking met Result ten einde is en dat zij verder gaan met het [magazine].
      i) Result heeft begin en medio maart 2007 enkele conservatoire beslagen gelegd ten laste van [appellanten]. 
      j) Result Holding BV heeft bij dagvaarding van 7 maart 2007 tegen [appellanten] een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin zij onder meer vordert veroordeling van [appellante sub 2] tot betaling van € 198.878,75 met rente en veroordeling van beiden tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.
      k) Medio maart 2007 heeft [bedrijf 4] in Limburg het lifestyle [magazine] op de markt gebracht.
    
    
    
      4.3 In dit kort geding vordert Result in conventie, kort samengevat, afgifte van alle materialen en bescheiden met betrekking tot Megazine, een verbod op het doen van mededelingen en het uitvoeren van handelingen met betrekking tot Megazine, een verbod op het uitgeven van een lifestyle magazine in Limburg en het organiseren van lifestyle events, een gebod tot het voorkomen van een inbreuk op het concurrentiebeding door [bedrijf 4] en tot het terughalen van de eerste editie van [magazine], een en ander op straffe van een dwangsom, alsmede een voorschot op schadevergoeding ad € 25.000,=. 
      In reconventie vorderen [appellanten], kort samengevat, opheffing van de gelegde beslagen, nietigverklaring, matiging of schorsing van het concurrentiebeding, staking van negatieve correspondentie en rectificatie daarvan, een en ander met dwangsom. In hoger beroep hebben [appellanten] daaraan toegevoegd de vordering tot terugbetaling van het te veel betaalde ad € 25.787,85 en van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis (zullen) hebben voldaan.
    
    
    4.4 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter in conventie de vorderingen van Result in grote lijnen toegewezen en in reconventie de bedragen waarvoor de beslagen gelden beperkt en de vorderingen voor het overige afgewezen.
    
    4.5 Met grief 1 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het beroep van [appellanten] op artikel 6 Mededingingswet (leidend tot nietigheid van de concurrentiebedingen) geen kans van slagen heeft in verband met bepaalde in artikel 7 van die wet. Hierbij gaat het in dit geval om de bepaling dat artikel 6 lid 1 Mededingingswet niet geldt wanneer de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de desbetreffende overeenkomst betrokken ondernemingen niet hoger is dan € 908.000,= (artikel 7, lid 1, sub b, onder 2). De voorzieningenrechter heeft het in dit verband onaannemelijk geoordeeld dat de gezamenlijke (netto-)omzet van Result Management BV en [appellant sub 1] in 2003 en die van Result Holding BV en [appellante sub 2] in 2004 hoger was dan € 908.000,=. 
    
    4.6 Volgens [appellanten] dient voor de beantwoording van de vraag of deze bepaling van toepassing is uitgegaan te worden van een omzet in 2006 van [bedrijf 1] van € 660.000,= en van Result van circa € 400.000,=, hetgeen betekent dat de drempel van € 908.000,= wordt overschreden. Result betwist deze stelling.
    
    
      4.7 Dit argument van [appellanten] gaat niet op. De aanduiding 'voorafgaande kalenderjaar' in artikel 7 Mededingingswet heeft betrekking op het kalenderjaar voorafgaande aan de overeenkomst (MvT, TK 1995-1996 24 707 nr. 3 blz. 61-62). In dit geval beroept Result zich wat [appellant sub 1] betreft op de overeenkomst met Result Management BV van [datum 1], zodat daarvoor de gezamenlijke omzet van Result Management BV en [appellant sub 1] in het kalenderjaar 2003 bepalend is, en wat [appellante sub 2] betreft op de overeenkomst met Result Holding BV van [datum 2], zodat daarvoor de gezamenlijke omzet van Result Holding BV en [appellante sub 2] in het kalenderjaar 2004 bepalend is. De voorzieningenrechter heeft derhalve de juiste maatstaf gehanteerd. Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat er geen enkele aanwijzing is dat in deze gevallen sprake is geweest van een omzet die het bedrag van € 908.000,= te boven gaat. Dit betekent dat artikel 6 Mededingingswet toepassing mist en de concurrentiebedingen niet op die grond nietig zijn. 
      Grief 1 wordt verworpen.
    
    
    4.8 [appellanten] merken in hun toelichting op deze grief nog op dat ook indien artikel 6 Mededingingswet niet van toepassing is, een termijn van drie jaar in een concurrentiebeding bij een franchiseovereenkomst onredelijk lang is en dat daarin doorgaans een termijn van één jaar redelijk wordt geacht. Dit betreft de matiging van de duur van het concurrentiebeding; dit onderwerp komt hieronder bij de behandeling van grief 3 aan de orde. 
    
    4.9 Met grief 2 komen [appellanten] op tegen de verwerping van hun verweer dat door de overeenkomst van [datum 2] de oorspronkelijke overeenkomst van [datum 1] geheel is vervallen, niet alleen ten aanzien van [appellante sub 2] maar ook ten aanzien van [appellant sub 1] zodat ten aanzien van [appellant sub 1] geen concurrentiebeding meer geldt. Zij wijzen erop dat in de overeenkomst van [datum 2] de eerdere overeenkomst tussen Result Management BV en [bedrijf 1] geheel is vervallen. Hieruit blijkt dat die overeenkomst ten aanzien van beiden is vervallen. Result betwist deze stellingen.
    
    4.10 Dit verweer gaat niet op. Bij de overeenkomst van [datum 2] zijn alleen Result Holding BV en [appellante sub 2] partij; [appellant sub 1] is dat niet. Aan de vermelding van [bedrijf 1] kunnen door [appellant sub 1] in dit verband geen argumenten worden ontleend, nu dat sinds [datum 3] de eenmanszaak van [appellante sub 2] was. [appellanten] wijzen erop dat de nieuwe licentieovereenkomst reeds bij brief van 26 januari 2005 is toegezonden, toen [bedrijf 1] de eenmanszaak van [appellant sub 1] was. Zoals Result in haar memorie van antwoord opmerkt, was deze brief alleen gericht aan [appellante sub 2] zodat deze niet bijdraagt aan de onderbouwing van het verweer dat hier aan de orde is. Naar het voorlopig oordeel van het hof rechtvaardigt ook hetgeen [appellanten] hierover verder naar voren hebben gebracht niet de conclusie dat met de overeenkomst van [datum 2] (ook) voor [appellant sub 1] alle verplichtingen uit zijn overeenkomst van [datum 1] met Result Management BV en in het bijzonder het concurrentiebeding zijn komen te vervallen. Grief 2 wordt verworpen.
    
    4.11 Met grief 3 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen grond is voor matiging van de concurrentiebedingen. Volgens hen zijn er verschillende redenen om tot matiging over te gaan: de bedingen zijn volgens hen te ruim geformuleerd (1), na de aanpassing van de overeenkomst op 11 april 2006 is het beding zwaarder gaan drukken (2), een afweging van de betrokken belangen moet leiden tot afwijzing van het beroep op de bedingen (3), [appellanten] hebben bij Result geen specialistische kennis opgedaan die zij ten eigen bate zouden kunnen aanwenden (4), Result heeft zelf op de breuk aangestuurd door wanprestatie en bedrog te plegen (5) en de overeenkomsten hebben maar kort gelopen (6). Result heeft de geldigheid van deze redenen en hetgeen [appellanten] daaraan ten grondslag leggen, gemotiveerd betwist.
    
    4.12 Voor de opgevoerde redenen (1),(2) en (4) geldt dat deze geen zelfstandige grond van matiging kunnen opleveren aangezien hiervoor geldt dat [appellanten] zelf hebben ingestemd met het opnemen van het concurrentiebeding respectievelijk met de continuering ervan na de aanpassing van de overeenkomst. De belangenafweging (3) die [appellanten] opvoeren als verweer tegen het gevraagde verbod, leidt niet tot het door hen gewenste resultaat, aangezien de omstandigheden die zij in dit verband naar voren brengen, en die door Result worden betwist, op zich zelf genomen niet de conclusie rechtvaardigen dat zij in redelijkheid niet aan de volledige termijn van het concurrentieverbod kunnen worden gehouden. Het korte tijdsverloop (6) is hierbij een omstandigheid die door henzelf in de hand is gewerkt. Met betrekking tot het optreden van Result (5), geldt dat voor de beantwoording van de vraag of hetgeen zij aanvoeren ter onderbouwing daarvan en van de consequenties die zij eraan verbinden, feitelijk juist is, nader onderzoek vereist is waarvoor in een kort geding als dit geen plaats is. Daar komt, wat de reconventie betreft, bij dat wat [appellanten] op basis van die redengeving willen bewerkstelligen, namelijk de vaststelling dat de bedingen hun werking inmiddels reeds hebben verloren, niet in een kort geding kan plaatsvinden nu dit bestemd is voor het treffen van een voorlopige voorziening en niet voor de vaststelling van de rechtsverhouding tussen partijen. Grief 3 wordt verworpen.
    
    4.13 Grief 4 betreft de toewijzing van de vordering tot recall van de eerste editie van [magazine]. [appellanten] wijzen erop dat dit blad is uitgegeven door [bedrijf 4] zodat toewijzing van de vordering tegen hen juridisch niet mogelijk is. Deze grief faalt, aangezien het concurrentiebeding zowel op directe als op indirecte handelingen betrekking heeft. Dat betekent dat ook handelingen die worden verricht door tussenkomst van vennootschappen als waarvan hier sprake is, onder het verbod vallen. Wanneer [appellanten] in staat zijn via deze vennootschappen een blad uit te geven, moeten zij ook in staat geacht worden dit via dezelfde vennootschappen weer ongedaan te maken.
    
    4.14 Grief 5 betreft de toewijzing van een voorschot van € 25.000,= op de door [appellanten] te betalen schadevergoeding. Deze grief slaagt. De beantwoording van de vraag of en in hoeverre Result schade heeft geleden door het optreden van [appellanten] die voor vergoeding door (één van) hen in aanmerking komt, vergt nader onderzoek waarvoor in een kort geding als dit geen plaats is. Bovendien is de spoedeisendheid van deze voorziening onvoldoende gebleken. Dit onderdeel van de vordering van Result wordt alsnog afgewezen.
    
    4.15 Grief 6 betreft de reconventionele vordering van [appellanten] tot opheffing van de gelegde beslagen. De voorzieningenrechter heeft deze vordering gedeeltelijk toegewezen, namelijk voor zover de beslagen zijn gelegd voor bedragen die ten aanzien van [appellante sub 2] een bedrag van € 150.000,= overschrijden en ten aanzien van [appellant sub 1] een bedrag van € 31.250,= overschrijden. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Result voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van vorderingen van een dergelijke omvang (hetgeen vanzelfsprekend nog niets zegt over de toewijsbaarheid van die vorderingen). Hetgeen [appellanten] in dit verband naar voren hebben gebracht biedt onvoldoende grondslag voor hun vordering de beslagen geheel op te heffen of de vorderingen waarvoor deze zijn gelegd op een lager bedrag te begroten. De grief wordt verworpen.
    
    4.16 Grief 7 betreft de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellanten] tot rectificatie van een door Result aan de adverteerders en de drukker van [appellanten] gerichte brieven (prod. 3 akte eerste aanleg). Of in hoeverre de inhoud van deze brieven feitelijk onjuist is en, voor zover dat het geval is, van dien aard is dat daarop een rectificatie als gevorderd dient te volgen, kan naar het oordeel van het hof in dit kort geding niet op toereikende wijze worden vastgesteld. Dit brengt mee dat de vordering tot rectificatie niet voor toewijzing in aanmerking komt en grief 7 faalt.
    
    4.17 Grief 9 betreft de verschillende onderdelen van het dictum. Voor zover de bezwaren voortvloeien uit de hiervoor behandelde en verworpen grieven, worden deze eveneens verworpen. Voor zover de bezwaren daarnaast betrekking hebben op de uitvoerbaarheid van verschillende onderdelen, worden deze verworpen aangezien de formulering van de vorderingen zoals deze zijn toegewezen aansluit bij de verplichtingen die partijen met de licentieovereenkomsten over en weer op zich hebben genomen. In hetgeen [appellanten] in dit verband naar hebben gebracht ziet het hof in ieder geval geen aanleiding tot bijstelling van (onderdelen van) het dictum. Het enige verschil betreft derhalve onderdeel 6.8 van het dictum, de toewijzing van een voorschot van € 25.000,= die gelet op het slagen van grief 5 achterwege blijft.
    
    4.18 Grief 8 betreft de proceskostenveroordeling. Ook nu één onderdeel van de vorderingen van Result die door de voorzieningenrechter zijn toegewezen niet voor toewijzing in aanmerking komt, hebben [appellanten] te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand blijft. Deze grief wordt verworpen.
    
    4.19 In hoger beroep hebben [appellanten] hun vorderingen in reconventie vermeerderd met een vordering tot terugbetaling van een bedrag van € 25.787,85 als door hen te veel betaald. Ook voor deze vordering geldt dat dit kort geding zich niet leent voor het onderzoek dat is vereist voor de beantwoording van de vraag of deze vordering al dan niet toewijsbaar is. Dat [appellanten] een (dergelijk) bedrag te veel betaald hebben staat in ieder geval allerminst vast, zodat toewijzing in kort geding niet in aanmerking komt.
    
    4.20 In hoger beroep vorderen [appellanten] ten slotte terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan Result hebben voldaan of zullen voldoen. Uit hetgeen zij in verband naar voren hebben gebracht blijkt evenwel niet dat zij enig bedrag hebben voldaan dat voor terugbetaling in aanmerking komt. Volgens Result hebben zij ook niets betaald. Voor toewijzing van de vordering tot terugbetaling van wat zij nog zullen voldoen bestaat evenmin grond. Deze vordering wordt afgewezen.
    
    4.21 Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met uitzondering van onderdeel 6.8 van het dictum (toewijzing van het voorschot van € 25.000,=), dat zal worden afgewezen. [appellanten] hebben gezien dit resultaat in hoger beroep te gelden als de in het ongelijk gestelde partij zodat zij in de kosten ervan worden veroordeeld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met uitzondering van onderdeel 6.8 van het dictum (toewijzing van het voorschot van € 25.000,=), en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van Result tot betaling van een voorschot van € 25.000,= af;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Result begroot op € 5.916,= aan verschotten en op € 1.158,= aan salaris procureur;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Begheyn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 juli 2007.