ECLI:NL:RBAMS:2012:BV9381, Rechtbank Amsterdam, 09-02-2012, AWB 11/1163 WIA
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Eiser mogelijk medische afzakker. Verweerder dient hiernaar alsnog onderzoek te doen. Mocht blijken dat een dergelijk onderzoek niet tot een oplossing leidt ten aanzien van de discrepantie tussen het recht op uitkering in Duitsland en in Nederland, dan zal, in het licht van het arrest Leyman, nader moeten worden bezien of recht kan bestaan op een andere aanvullende uitkering die een oplossing kan bieden voor overbrugging van het WIA-gat.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 11/1163 WIA
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      eiser,
      gemachtigde mr. H. Aydemir,
    
    
    en
    
    
      de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv),
      verweerder,
      gemachtigde mr. K. van der Wal.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 7 september 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers aanvraag om een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) per 15 mei 2008 afgewezen. 
    
    Bij besluit van 20 november 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk verklaard. Het tegen dit besluit ingediende beroep is door de rechtbank bij uitspraak van 27 augustus 2010 gegrond verklaard. Hierbij is verweerder opgedragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van eiser.
    
    Bij besluit van 21 januari 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder opnieuw op het bezwaar van eiser beslist. Het bezwaar is nu ongegrond verklaard.
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 augustus 2011. Eisers gemachtigde was hierbij aanwezig. Verweerder was niet verschenen. Na de behandeling heeft de rechtbank bij belissing van 7 september 2011 het onderzoek heropend en de zaak voor verdere behandeling verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.
    
    De rechtbank heeft de behandeling van het beroep voortgezet ter zitting van de meervoudige kamer van 6 december 2011. Eiser en verweerder zijn aldaar vertegenwoordigd door bovengenoemde gemachtigden. 
    
    
    
    
    Overwegingen
    
    1.	feiten en omstandigheden
    
    1.1. 	Eiser is in het verleden in Nederland werkzaam geweest, gedurende een periode van 1,181 (verzekerd) jaar.
    
    1.2. 	In 1981 is eiser naar Duitsland verhuisd. Aldaar is hij laatstelijk, vanaf 2000, als keukenhulp werkzaam geweest voor vijf keer drie uur per week.
    
    1.3. 	Eiser heeft zijn werk wegens ziekte moeten staken op 15 mei 2008. Op die datum heeft hij een WIA-uitkering aangevraagd.
    
    1.4. 	Sinds 1 december 2008 ontvangt eiser in Duitsland een tijdelijke gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering, met als einddatum 30 november 2011. 
    
    1.5. 	Na verdere verslechtering van zijn gezondheid is eiser, op aanvraag van 8 februari 2010, volledig arbeidsongeschikt verklaard en is de Duitse uitkering per 1 maart 2010 omgezet in een volledige en blijvende arbeidsongeschiktheidsuitkering. 
    
    2.	standpunten van partijen
    
    2.1.	Verweerder heeft eisers aanvraag om een WIA-uitkering afgewezen. Hierbij heeft verweerder zich gebaseerd op een onderzoek van de verzekeringsarts van 6 juli 2009, die heeft gerapporteerd dat eiser niet ziek was omdat hij op die datum voor zes uur per dag arbeidsgeschikt werd geacht en hij zijn werk als keukenhulp nog kon doen. Er is geen eerste arbeidsongeschiktheidsdag vastgesteld noch is een functionele mogelijkhedenlijst (FML) opgemaakt. 
    
    2.2.	Bij het bestreden besluit heeft verweerder de afwijzing gehandhaafd, onder verwijzing naar de rapportage van de verzekeringsarts van 1 september 2010 en de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van 17 januari 2011. Beide artsen hebben de eerste arbeidsongeschiktheidsdag bepaald op 8 februari 2010, onder meer omdat is gebleken dat eisers gezondheidstoestand per die datum (ernstig) was verslechterd en hem om die reden per 1 maart 2010 in Duitsland een blijvende en volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering is toegekend. Verweerder acht eiser per 8 februari 2010 volledig, doch niet duurzaam, arbeidsongeschikt. Een beslissing over eisers recht op uitkering zal eerst worden genomen als de wachttijd is verlopen, per 8 februari 2012. 
    
    
      2.3.	Eiser heeft in bezwaar en beroep, toegelicht ter zitting, het volgende aangevoerd. Eiser betwist dat hij in juli 2009 nog zes uur per dag zijn eigen werk kon doen. In werkelijkheid werkte hij hoogstens twee à drie uur per dag. Dat werk had bovendien meer het karakter van bezigheidstherapie. Eiser kon komen en gaan wanneer hij wilde; men was hem liever kwijt dan rijk. De eerste arbeidsongeschiktheidsdag ligt dan ook eerder dan op 8 februari 2010, namelijk op 15 mei 2008 dan wel op de datum van de verslechterde gezondheid, 21 januari 2009.
      Eiser stelt ook dat hij in Duitsland reeds de wachttijd heeft volgemaakt. De weigering van de arbeidsongeschiktheidsuitkering is in strijd met het arrest Leyman van het Europese Hof van Justitie (HvJ EG 1 oktober 2009, C-3/08, onder meer te vinden in USZ 2009, 337). Volgens eiser heeft hij daarom per 1 maart 2010 ook recht op een (geprorateerde) WIA-uitkering in verband met volledige arbeidsongeschiktheid. Er mag geen verschil zijn in wachttijd tussen Duitsland en Nederland. Nederland dient aansluiting te zoeken bij de Duitse wachttijd. 
    
    
    3.	inhoudelijke beoordeling
    
    3.1.	Eiser heeft ter zitting bepleit dat zijn beroep op het arrest Leyman als meest verstrekkende beroepsgrond door de rechtbank als eerste beoordeeld zou dienen te worden. Op dit punt overweegt de rechtbank het volgende.
    
    3.2.	In dit arrest heeft het Hof het volgende oordeel gegeven: “Artikel 39 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de bevoegde organen van een lidstaat een nationale wettelijke regeling toepassen die, overeenkomstig artikel 40, lid 3, sub b van verordening nr. 1408/71 (...), het recht op invaliditeitsuitkeringen laat ingaan na afloop van een tijdvak van primaire arbeidsongeschiktheid van een jaar, indien een dergelijke toepassing tot gevolg heeft dat een migrerende werknemer aan de sociale zekerheid van die lidstaat bijdragen heeft betaald die geen recht geven op een uitkering, waardoor die werknemer wordt benadeeld ten opzichte van een niet-migrerende werknemer.” Voor betrokkene in die zaak betekende het verschil in gehanteerde wachttijden dat zij een bepaalde periode verstoken bleef van een arbeidsongeschiktheidsuitkering.
     
    
      3.3.	Met eiser stelt de rechtbank vast dat zowel in de zaak Leyman als in het onderhavige geschil sprake is van een verschil tussen lidstaten in wachttijden voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering.
      Anders dan eiser is de rechtbank echter van oordeel dat uit het arrest Leyman niet rechtstreeks kan worden afgeleid dat eiser reeds met ingang van 1 maart 2010 recht heeft op een (geprorateerde) WIA-uitkering. In dat verband overweegt de rechtbank dat het arrest niet verbiedt dat een lidstaat een bepaalde wachttijd hanteert die is gekoppeld aan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Een dergelijke koppeling is binnen de Europese Unie ook niet ongebruikelijk.
      Voorts vloeit uit het arrest niet voort dat een lidstaat een rechtsplicht heeft om bij de beoordeling van het recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te sluiten bij de beoordeling en toekenning die in een andere lidstaat heeft plaatsgevonden. Een dergelijke keuze is in theorie denkbaar, maar het Hof heeft haar niet gemaakt. In dit verband wijst de rechtbank erop dat Verordening 1408/71 geen harmonisatie, maar (slechts) coördinatie van internationale socialezekerheidsaanspraken beoogt te regelen.
      Het arrest Leyman verplicht Nederland er dan ook niet toe de Duitse beslissing over eisers arbeidsongeschiktheid te volgen.
      Ten slotte overweegt de rechtbank dat het Hof noch in het arrest Leyman, noch in enig ander arrest, een wachttijd van 24 maanden verbiedt. Evenmin is sprake van een ongeconditioneerde verplichting voor een lidstaat om aan te sluiten bij de kortste wachttijd. 
    
    
    
      3.4.	Waar het arrest Leyman wél toe noopt, is het voorkomen van een beslissing die feitelijk resulteert in een situatie waarin sprake is van strijd met artikel 39 EG (thans: artikel 45 VWEU).
      Ter beoordeling of een dergelijk resultaat hier aan de orde is, dient het bestreden besluit in eerste instantie binnen de nationale wet- en regelgeving te worden getoetst. Daarbij wijst de rechtbank er nog op, dat ook verweerder er (thans) van uitgaat dat het arrest Leyman in beginsel op de situatie van eiser van toepassing is.
      Indien dan moet worden geconcludeerd dat een beslissing (in haar effect) strijdig is met het vrij verkeer van werknemers, dient te worden bezien of er (mede in het licht van de verplichtingen die voortvloeien uit het Europese recht) nationaalrechtelijke mogelijkheden bestaan die die strijdigheid kunnen wegnemen. Gelet hierop zal de rechtbank het beroep van eiser thans in een nationale context beoordelen. 
    
    
    3.5.	Eiser is van mening dat het recht op een WIA-uitkering moet ingaan op 1 maart 2010, zijnde de ingangsdatum van de Duitse uitkering op grond van blijvende volledige arbeidsongeschiktheid. Instrumenten om dit resultaat te bereiken zouden, naast een al dan niet bestaande verplichting op grond van het arrest Leyman, te vinden kunnen zijn in het hanteren van een kortere dan de reguliere wachttijd voor de WIA of in het aannemen van een eerder gelegen arbeidsongeschiktheidsdag. Indien het vinden van een mogelijkheid voor het dichten van het WIA-gat niet lukt binnen de arbeidsongeschiktheidswetgeving, kan nog worden bezien of buiten deze wetgeving mogelijkheden te vinden zijn. Te denken valt dan onder meer aan een tijdelijke uitkering op grond van de Toeslagenwet (TW), de Werkloosheidswet (WW) of de –ook voor werknemers die geen Nederlandse werkgever hebben bedoelde – Ziektewet (ZW). 
    
    3.6.	Ten aanzien van de mogelijkheid van een verkorte wachttijd stelt de rechtbank vast dat hiervan op grond van artikel 23, zesde lid, van de Wet WIA op aanvraag sprake kan zijn indien de verzekerde volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. In de situatie van eiser echter heeft verweerder eiser wel volledig maar niet duurzaam arbeidsongeschikt geacht. De rechtbank ziet geen grond om het oordeel van de verzekeringsarts, dat ten tijde van diens beoordeling van eisers gezondheidssituatie, nog therapiemogelijkheden aanwezig waren en dus nog enige kans op verbetering bestond, in twijfel te trekken. Eiser voldoet derhalve niet aan de voorwaarden om een verkorte wachttijd toe te passen.
    
    3.7.	Ten aanzien van de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag overweegt de rechtbank het volgende.
    
    3.8.	Verweerder heeft gesteld dat eisers eerste arbeidsongeschiktheidsdag is gelegen op 8 februari 2010. Verweerder heeft hier aangeknoopt bij de datum waarop eiser in Duitsland een aanvraag heeft ingediend in verband met toegenomen arbeidsongeschiktheid, welke arbeidsongeschiktheid heeft geleid tot de uitkering per 1 maart 2010. Eiser is van mening dat een eerdere arbeidsongeschiktheidsdag moet worden aangenomen.
    
    3.9.	De rechtbank overweegt dat het dossier, naast de rapportages van de artsen die eiser in het kader van de Duitse en Nederlandse aanvraag om een uitkering hebben onderzocht,  een groot aantal stukken bevat omtrent eisers gezondheidssituatie, onder meer van de eiser behandelend orthopeed, een chiropractor en een psycholoog. De rechtbank verwijst onder andere naar de gedingstukken B18.16, 18.17 en 18.51. Uit deze stukken blijkt dat eiser reeds een lange ziektegeschiedenis heeft. In 1978 (mogelijk zelfs al in 1971, afgaande op gedingstuk B18.52) is bij eiser de diagnose ziekte van Bechterew gesteld. Voordat eiser is gaan werken als keukenhulp heeft hij onder meer gewerkt als slachter en als medewerker in verschillende drukkerijen. In de loop der tijd zijn diverse andere diagnosen gesteld. In de Duitse stukken worden genoemd: instabiliteit linker kniegewricht, een myogeen wervelkolomsyndroom, spondilitis ankylosans, recidiverende dorsalgie, beginnende mediale gonarthrose en retropattellarthrose rechts, lymfeoedeem aan beide benen, klapvoeten links en rechts en uitsteeksel aan hielbeen rechts en gastritis. Voorts is sprake van psychische klachten en van fysieke en psychische jeugdtrauma’s.
    
    
      3.10.	Uit gedingstuk B18.51 (een onderdeel van een Duits medisch deskundigenrapport) blijkt voorts dat eiser gedurende zijn werkzame leven om gezondheidsredenen geleidelijk aan zijn werkzaamheden en het aantal arbeidsuren heeft aangepast. Dit is ook consistent met 
      de overige medische gegevens van eiser. Daarvan uitgaande ligt de vraag voor, of eiser niet als zogeheten “afzakker” heeft te gelden, die niet de dupe mag worden van het feit dat hij gedurende een reeks van jaren zelf steeds een oplossing heeft gevonden om ondanks zijn toenemende medische beperkingen, toch buiten een aanspraak op een uitkering te blijven.
    
    
    3.11.	Daarnaar is door verweerder echter in het geheel geen onderzoek gedaan. Waar een dergelijk onderzoek kan leiden tot een zeer wezenlijk andere uitkomst qua eerste arbeidsongeschiktheidsdag, waarmee het door eiser ervaren verschil in aanspraken op uitkeringen uit Duitsland en Nederland kan worden verkleind of geëlimineerd, zal verweerder dat onderzoek alsnog dienen te verrichten. Het bestreden besluit komt daarom voor vernietiging in aanmerking wegens het ontbreken van een deugdelijke feitelijke grondslag en vanwege een onzorgvuldige voorbereiding. Het beroep is gegrond.
    
    3.12.	De rechtbank beschikt thans over onvoldoende gegevens om het geschil definitief af te doen. Niet alleen kan thans niet worden bepaald welke datum als eerste arbeidsongeschiktheidsdag heeft te gelden; ook is niet duidelijk welk wettelijk regime dan op de situatie van eiser van toepassing is te achten (de WIA of de WAO, en een wachttijd van een of twee jaar). De rechtbank zal daarom verweerder opdracht geven om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. 
    
    
      3.13.	Mocht onverhoopt blijken dat het in de vorige overweging bedoelde onderzoek niet tot een oplossing leidt ten aanzien van de discrepantie tussen het recht op uitkering in Duitsland en in Nederland, dan zal, in het licht van het arrest Leyman, nader moeten worden bezien of recht kan bestaan op een andere aanvullende uitkering die een oplossing kan bieden voor overbrugging van het WIA-gat.
      In het kader van een spoedige geschilbeslechting zal verweerder (parallel aan het te verrichten nadere medische en arbeidskundige onderzoek) zich ook hierop vast nader dienen te beraden, te meer nu uit de stukken blijkt dat verweerder zich hierover al enigermate heeft uitgelaten. De rechtbank doelt hiermee op de beantwoording door verweerder van de door de rechtbank bij de heropening van het onderzoek en de voor de zitting van 6 december 2011 aan verweerder gestelde vragen. Tevens kan hierbij worden betrokken de tijdens deze zitting aan de orde gestelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 18 november 2011, LJN BU5122, waarin sprake lijkt van toekenning van een WW-uitkering gedurende de periode van het WIA-gat. Ten slotte  wijst de rechtbank in dit verband nog op het door eiser tijdens de zitting van 30 augustus 2011 reeds genoemde kamerstuk, het Verslag van een Algemeen Overleg, vastgesteld op 2 april 2009 (Tweede Kamer 2008/2009, 26834, nr. 22, p. 19).
    
     
    3.14.	Ter voorkoming van ongerechtvaardigde verwachtingen wijst de rechtbank eiser er ten slotte nog op, dat indien zou komen vast te staan dat eiser reeds gedurende een veel langere periode arbeidsongeschikt was dan door verweerder aangenomen, zulks niet automatisch betekent dat er dan ook aanspraak bestaat op een uitkering over een veel langere periode.
    
    
      3.15.	 De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten aan de kant van eiser. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 1.311,-, gebaseerd op één punt voor het indienen van het beroepschrift en twee punten voor het verschijnen ter zitting en nadere zitting. 
      Tevens bepaalt de rechtbank dat het door eiser betaalde griffierecht door verweerder aan hem dient te worden vergoed.
    
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond; 
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiser met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      -	bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 41,- vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van
      	 € 1.311,-, te betalen aan eiser.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzitter,
      mrs. J.H.M. van de Ven en H.J.M. Baldinger, leden, 
      in aanwezigheid van mr. J.A. Lammertink, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2012.
    
    
    
    
    
    de griffier	de voorzitter
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending ervan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D:B
      SB