ECLI:NL:GHSHE:2011:7250, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2011, HD 200.044.672 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overeenkomstenrecht

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
    Sector civiel recht 
    
    
      zaaknummer HD 200.044.672
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 15 november 2011 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man], 
      
      hierna: [appellant], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant in principaal appel,   
      geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel, 
      advocaat: mr. J. van Boekel, 
    
    
    
      tegen: 
    
    
    
      
        de stichting WOONSTICHTING LEYSTROMEN, voorheen geheten WOONSTICHTING LEYAKKERS, 
      hierna: Leyakkers, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel, 
      appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel, 
      advocaat: mr. P.L.T. Roks, 
    
    
    
      als vervolg op het door dit hof gewezen arrest van 26 januari 2010, gewezen in het door [appellant] opgeworpen incident ex art. 351 Rv tot schorsing van het tussen partijen gewezen vonnis van 12 augustus 2009. 
    
    
    8 Het arrest van 26 januari 2010 
    
    
      In dit arrest heeft het hof in het incident de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    
    9 Het vervolg van de procedure 
    
    
      9.1.
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Leyakkers. 
      
    
    
      9.2.
      Bij memorie van antwoord heeft Leyakkers, onder overlegging van producties, de grieven bestreden. Voorts heeft Leyakkers voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, in principaal appel tot bekrachtiging 
      
      
        van het beroepen vonnis en in voorwaardelijk incidenteel appel tot als aan het slot van die memorie primair, subsidiair en meer subsidiair omschreven. 
      
      
    
    
      9.3.
      
        [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord en daarbij producties overgelegd. De producties 1-5, 7 en 8 heeft [appellant] op 15 februari 2011 bij het hof gedeponeerd. Van dit depot is akte opgemaakt. 
      
    
    
      9.4.
      
        [appellant] heeft een akte genomen, waarbij hij twee producties heeft overgelegd. Leyakkers heeft een akte houdende wijziging naam geïntimeerde genomen. 
      
    
    
      9.5.
      Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. Zij hebben daarbij pleitnota’s overgelegd. [appellant] heeft voorafgaand aan het pleidooi bij akte nog twee producties in het geding gebracht. 
      
    
    
      9.6.
      Partijen hebben het hof verzocht recht te doen op het ten behoeve van het pleidooi door [appellant] gefourneerde dossier. Leyakkers heeft op verzoek van het hof na afloop van het pleidooi kleurkopieën toegezonden van de foto’s, welke zij reeds in het geding had gebracht. 
      
    
  
  
    
      10De gronden van het hoger beroep 
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 
    
    
  
  
    
      11De beoordeling 
    
    
      
        in principaal en incidenteel appel 
      
    
    
    
      11.1.
      
        In r.o. 3.1. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
        Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      
        11.1.2.
        
          [appellant] woont al geruime tijd aan de [pand] te [woonplaats]. Zijn woning heeft een dakterras dat aan de woonkamer grenst. Omdat [appellant] zeer op zijn privacy is gesteld heeft hij voorzieningen op zijn terras aangebracht die inkijk tegengaan. 
      
      
        11.1.3.
        Medio 2004 heeft de gemeente Goirle aan Leyakkers een bouwvergunning verleend voor de bouw van een woonzorgcomplex, genaamd Bergvenne, aan de overzijde van de straat waar [appellant] woont. [appellant] heeft daartegen bezwaar ingediend omdat zijn privacy door inkijk vanuit bouwblok D van het woonzorgcomplex zou worden geschonden. Nadat dit bezwaar door de gemeente was afgewezen heeft [appellant] schorsing van de bouwvergunning gevraagd en gekregen. De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar vernietigd en de bouwvergunning geschorst (overigens vooral om redenen van luchtkwaliteit, parkeerproblematiek en verkeersbewegingen). 
      
      
        11.1.4.
        
          Leyakkers heeft vervolgens met [appellant] contact opgenomen om te bezien of partijen tot een regeling konden komen teneinde stillegging van de bouw te voorkomen. Leyakkers heeft daarbij voorstellen gedaan voor een aan te brengen kijkgeleiding. Op 7 oktober 2005 hebben partijen een overeenkomst gesloten. Van belang zijn thans de navolgende artikelen hiervan: 
          Art. 1: “ Leyakkers draagt zorg voor het aanbrengen van kijkgeleiding aan het dichtst bij [pand] gelegen bouwblok (blok D), zodanig dat bewoners c.q. bezoekers vanuit het bouwblok over de bovenste drie bouwlagen géén zicht hebben op het terras van voormeld adres te [woonplaats]. Leyakkers garandeert dat de privacy van de heer [appellant] hiermee is gewaarborgd en dat deze kijkgeleiding niet (door bewoners of andere derden) zal worden verplaatst of weggehaald. ” 
          Art. 2: “ Desgewenst kan de heer [appellant] bij de montage en bij dan wel kort voor de oplevering aanwezig zijn om zich te vergewissen van het feit dat de feitelijke plaatsing van de kijkgeleiding voor voldoende bescherming van zijn privacy zorgt .” 
          Art. 3: “ Als bijlage bij deze overeenkomst is een schetsontwerp van de architect gevoegd, dat als uitgangspunt geldt voor de aan te brengen kijkgeleiding. ” 
          Art. 12: “ Partijen doen afstand van het recht deze overeenkomst te ontbinden .” 
          
            [appellant] heeft zijn beroep bij de rechtbank ingetrokken en het complex is vervolgens afgebouwd. Medio 2007 is de kijkgeleiding aangebracht bij de bovenste drie woonlagen van woonblok D, voor zover deze uitzicht hebben op het dakterras van [appellant]. Deze kijkgeleiding bestond uit het geheel afplakken van de ramen in het trappenhuis met ondoorzichtig plastic, het aanbrengen van houten lamellen voor bepaalde ramen van enkele appartementen en het aanbrengen van ondoorzichtige glazen schotten op het balkon/dakterras van het penthouse. 
        
      
      
        11.1.5.
        De gemeente Goirle heeft geconstateerd dat door de aangebrachte kijkgeleiding te weinig daglichttoetreding in de betreffende appartementen optrad. Naar aanleiding daarvan is de oorspronkelijke kijkgeleiding aangepast door Leyakkers (vgl. prod. 4 mvg). [appellant] heeft hiertegen geen bezwaren geuit. 
      
      
        11.1.6.
        
          De appartementen in het complex zijn sinds september/oktober 2007 verhuurd. Een deel ervan is vrij “commercieel” verhuurd, waaronder het penthouse. Een ander deel van de appartementen wordt bewoond door bewoners met een beperking of bewoners die om andere (medische) redenen zorg behoeven. 
          Begin november 2007 heeft de bewoner van het penthouse de kijkgeleiding verwijderd. Nadat [appellant] tevergeefs Leyakkers had gesommeerd de kijkgeleiding terug te plaatsen heeft [appellant] heeft vervolgens in kort geding veroordeling gevorderd van Leyakkers tot het herstellen van de kijkgeleiding. Bij vonnis van 20 december 2007 heeft de voorzieningenrechter Leyakkers veroordeeld tot het herstellen van de kijkgeleiding op straffe van een dwangsom van maximaal € 15.000,--. Dit vonnis is bij arrest van dit hof van 21 april 2009 bekrachtigd. 
        
      
      
        11.1.7.
        Leyakkers ontving in juli 2008 - deels op identiek geadresseerde formulieren - brieven met klachten over de kijkgeleiding (prod 6 inl. dagv.). Het hof zal hierna enkele, relevant geachte, citaten weergeven. 
        a. a) Dhr. [bewoner 1.] (apt. 2-19): “ Ik, (..) ben hier 1 okt komen wonen, gezien mijn beperking die ik al had voordat ik hier kwam wonen, is mij ook het zicht naar buiten ontnomen. (..) Mijn medebewoner Dhr. [bewoner 2.] zegt het volgende hiervan, ik vind het erg tegenvallen en vind mijn slaapkamer net een gevangenis als ik in bed kig. Ik heb het gevoel dat ik opgesloten lig. (..) Ik snap echt niet dat dit zo maar kan. Hier hadden ze eerder over na moeten denken .” 
        b) Mw. [bewoner 3.] (apt. 2-21) “(..) het [is] altijd donker in het trappenhuis. Door de afgeplakte ramen hebben wij, bewoners, geen uitzicht naar buiten waardoor je een opgesloten gevoel krijgt .” 
        c) Namens bewoners apt. 2-20: “ men ervaart “dat hout” voor de ramen als een gevangenis .” 
        d) [bewoner 4.] (appt. 2-24, het penthouse): “(..) deel ik u mede dat zowel mijn echtgenote (..) als ikzelf de zogenaamde “kijkgeleidingen” op ons balkon uiterst frustrerend vinden. Driekwart van ons balkon is geheel voor ons geblokkeerd en ontoegankelijk gemaakt door de kijkgeleiders. (..) Mijn 78-jarige echtgenote ondervindt daarvan ernstige psychische klachten, door het claustrofobisch gevoel opgesloten te zijn in eigen huis. (..) In dat contract [tussen Leyakkers en [appellant], hof] zou ook zijn vastgelegd dat toekomstige bewoners van het in aanbouw zijnde Bergvenne-complex niet tot verwijdering van de kijkgeleiders mochten overgaan. Maar Leyakkers had verzuimd (vergeten) de aantredende bewoners bekend te maken met deze toezegging aan [appellant]. (..) ” 
        e) De brieven van de bewoners van apt. 2-18, 2-17, 2.23 klagen met name over de afgeplakte ramen in het trappenhuis. 
        
      
      
        11.2.1.
        
          Leyakkers heeft vervolgens [appellant] in rechte betrokken en gevorderd, kort samengevat 
          
            primair tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van 7 oktober 2005 voor zover het betreft de daaruit voortvloeiende garantieverplichting van Leyakkers om de privacy van [appellant] te waarborgen en tot verkrijging van een verklaring voor recht dat het toegestaan is de kijkgeleiding te verwijderen; 
          
            subsidiair tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst althans tot wijziging van de overeenkomst zodanig dat Leyakkers ter waarborging van de privacy van [appellant] een in hoogte verstelbare omheinding om het terras van [appellant] zal doen aanbrengen; 
          
            meer subsidiair tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst althans tot wijziging van de overeenkomst zodanig dat Leyakkers het waarborgen van de privacy van [appellant] op een nader uit te werken wijze zal garanderen; 
          
            nog meer subsidiair te verklaren voor recht dat de artikelen 1 tot en met 3 van de overeenkomst vanaf 1 oktober 2007 niet meer van toepassing zijn. 
        
      
      
        11.2.2.
        
          Leyakkers heeft deze vorderingen doen steunen op een beroep op art. 6:258 BW omdat de emotionele doorwerking van de kijkgeleiding niet was verdisconteerd in de gesloten overeenkomst. Voorts stelt zij dat continuering van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
          
            [appellant] heeft tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
      
      
        11.2.3.
        De rechtbank heeft het beroep van Leyakkers op onvoorziene omstandigheden afgewezen en het primaire, subsidiaire en meer subsidiair gevorderde afgewezen. Omdat de rechtbank van oordeel was dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [appellant] niet langer kan verlangen dat de garantieverplichting van Leyakkers ongewijzigd in stand blijft, heeft zij het nog meer subsidiair gevorderde toegewezen. 
        
        
          in principaal appel 
        
        
      
      
        11.3.1.
        
          Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 
          Het hof stelt hierbij voorop dat de onderhavige procedure wordt gevoerd tussen de betrokken partijen bij de overeenkomst van 7 oktober 2005, te weten Leyakkers enerzijds en [appellant] anderzijds. Leyakkers heeft deze procedure aangespannen, omdat zij kennelijk - wederom - klachten had ontvangen van haar huurders met betrekking tot de aangebrachte kijkgeleiding. Omdat deze huurders stellen ernstige hinder te ondervinden van de kijkgeleiding, was het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om van Leyakkers te vergen dat zij zich aan de overeenkomst met [appellant] zou houden, aldus Leyakkers. Kort gezegd ging de rechtbank hierin mee. Zij oordeelde dat het recht op adequaat woongenot van de bewoners van Bergvenne botst met het recht op privacy van [appellant]. Deze botsing dient volgens de rechtbank in het voordeel van Leyakkers uit te vallen. Zij achtte de navolgende omstandigheden van belang: 
          -Leyakkers is een woonstichting die een woonzorgcomplex beheert; 
          -een deel van de bewoners heeft een beperking en/of behoeft (medische) zorg; 
          -de kijkgeleiding leidt tot behoorlijk verminderde lichtinval in het penthouse en tot verminderde gebruiksmogelijkheden van het dakterras; 
          -de ervaring van bewoners dat zij “opgesloten” zitten wordt reëel geacht; 
          -de kijkgeleiding is het hele jaar aanwezig terwijl [appellant] niet het hele jaar zijn dakterras gebruikt; 
          -de afstand tussen het wooncomplex en het dakterras is 37 meter. 
        
      
      
        11.3.2.
        Een aantal van de door de rechtbank relevant geachte omstandigheden wordt door [appellant] gemotiveerd betwist. Zo heeft [appellant] aangevoerd dat de bewoners van het penthouse nu juist niet behoren tot de zorgbehoevende bewoners, maar dat zij het penthouse op commerciële basis hebben gehuurd; dat de kijkgeleiding maar bij een klein aantal appartementen is aangebracht en dan nog alleen in de slaapkamers daarvan, zodat het opgesloten gevoel sterk gerelativeerd kan worden omdat de woonkamers “gewoon” vrij uitzicht hebben. Deze betwistingen zijn door Leyakkers niet (gemotiveerd) weersproken. [appellant] heeft voorts nog aangevoerd dat de overgelegde foto’s suggestief genomen zijn en dat hij het hele jaar zijn dakterras wenst te gebruiken. Met deze stellingen is Leyakkers het niet eens. 
      
      
        11.3.3.
        
          Art. 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat betekent in dit geval dat de onaanvaardbaarheid gelegen moet zijn in een tussen de beide contractspartijen, [appellant] en Leyakkers, opgekomen (c.q. bestaande) situatie en dat hier niet aan de orde is een rechtstreekse botsing tussen de woonbelangen van de bewoners van het complex en het recht op privacy van [appellant]. De omstandigheid dat Leyakkers vanwege de aangebrachte kijkgeleiding problemen krijgt met haar huurders (vergelijk bijvoorbeeld de in r.o. 11.1.6 onder d weergegeven brief), dan wel klachten ontvangt van haar huurders, is in beginsel in de contractuele verhouding tussen [appellant] en Leyakkers onvoldoende grond voor de onaanvaardbaarheid van een tussen Leyakkers en [appellant] overeengekomen bepaling. 
          Dit zou anders kunnen zijn wanneer de problemen van Leyakkers met haar huurders er toe zouden hebben geleid dat Leyakkers aan [appellant] bijvoorbeeld bepaalde voorstellen zou hebben gedaan ter wijziging van de overeenkomst. Wanneer dit redelijke voorstellen waren en [appellant] deze op onredelijke gronden van de hand zou hebben gewezen, zou dat afwijzen in de relatie tussen [appellant] en Leyakkers onaanvaardbaar kunnen zijn. 
        
      
      
        11.3.4.
        Van dat laatste is echter niet gebleken. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ten pleidooie blijkt dat [appellant] niet wil vasthouden aan alle bevoegdheden die het contract met Leyakkers hem geeft, maar dat hij het voldoende acht wanneer kijkgeleidingen worden aangebracht in het trappenhuis en bij de hoekwoningen op de 3e en 4e etage en het penthouse. [appellant] heeft gesteld, en door Leyakkers is dat niet gemotiveerd betwist, dat Leyakkers om financiële redenen voor een goedkope oplossing heeft gekozen en dat er mooiere, maar duurdere oplossingen voorhanden zijn, die voor de bewoners prettiger zouden zijn (bijvoorbeeld smalle melkglaslamellen in plaats van brede houten lamellen). Voorts heeft [appellant] eveneens aangegeven dat hij heeft aangeboden om (tegen kostenvergoeding) te verhuizen. [appellant] heeft echter geweigerd de schutting rondom zijn terras hoger te maken. Het hof is van oordeel dat, gegeven het feit dat partijen destijds overeengekomen zijn dat de voorzieningen bij Leyakkers en niet bij [appellant] zouden worden aangebracht, hem dat niet euvel valt te duiden, althans het niet onaanvaardbaar is dat [appellant] niet mee wilde werken aan een oplossing die bestaat uit het ophogen van zijn schuttingen. 
      
      
        11.3.5.
        Van belang is voorts de omstandigheid dat Leyakkers een (in ieder geval in bouwkundige zin) professionele organisatie is, die zich bezighoudt met de verhuur aan particulieren, terwijl [appellant] in deze kan worden gezien als een willekeurige – niet professionele – burger. Leyakkers had meer dan [appellant] kunnen (en moeten) inschatten wat de effecten van de overeengekomen privacy-beschermende maatregelen op de toekomstige bewoners van het complex zouden zijn. Leyakkers had toen nog verschillende alternatieven kunnen onderzoeken (anders dan het simpelweg wegnemen van het uitzicht), juist omdat het woonzorgcomplex nog niet gereed was. Onder deze omstandigheden kan Leyakkers naar het oordeel van het hof [appellant] niet snel verwijten dat hij nu allerlei voor hem bezwarende alternatieven voor de toen aangebrachte kijkgeleiding niet wil accepteren. 
      
      
        11.3.6.
        
          Niet ter zake doet in dit verband het feit dat de bewoners van het woonzorgcomplex voor een deel behoren tot een kwetsbare groep in de samenleving welke grote(re) bescherming behoeft, zoals Leyakkers heeft gesteld. Ten pleidooie is komen vast te staan dat het in deze slechts gaat om een zeer klein aantal appartementen op de hoek van het gebouw op de 3e en 4e verdieping en het penthouse. Het is de keus van Leyakkers om in dit beperkte aantal appartementen waarin zonder maatregelen zicht op [appellant]’s dakterras is, juist deze kwetsbare groep te huisvesten, en zij kan [appellant] niet aanwrijven dat hij met de kwetsbaarheid van die huurders geen rekening wenst te houden. 
          Ten slotte acht het hof in deze relevant dat van een deel van de bijzondere door de rechtbank aangenomen omstandigheden in hoger beroep is komen vast te staan dat hiervan geen sprake is. Het hof ziet hierbij met name op het feit dat vast is komen te staan dat de bewoners van het penthouse weliswaar bejaard zijn, maar niet behoren tot de groep kwetsbare bewoners die extra zorg nodig hebben, en zij het penthouse hebben gehuurd op commerciële basis op een moment dat de kijkgeleiding en de schotten op het dakterras daarop reeds waren aangebracht. 
        
      
      
        11.3.7.
        Dit alles maakt dat het hof van oordeel is dat [appellant] jegens Leyakkers niet op onaanvaardbare wijze in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door Leyakkers aan de overeengekomen garantie te willen houden. De grieven in principaal appel slagen derhalve omdat het hof van oordeel is dat de rechtbank ten onrechte de nog meer subsidiaire vordering heeft toegewezen. 
        
        
          in incidenteel appel 
        
        
      
      
        11.4.1.
        Het slagen van de grieven in principaal appel heeft tot gevolg dat de voorwaarde vervuld is waaronder het incidenteel appel is ingesteld, zodat het hof thans de incidentele grief zal bespreken, welke is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep van Leyakkers op onvoorziene omstandigheden. 
      
      
        11.4.2.
        De onvoorziene omstandigheid waarop Leyakkers zich beroept is gelegen in het optreden van ernstige klachten van psychische aard van de huurders van de bovenste drie etages als gevolg van de aangebrachte kijkgeleidingen. Deze omstandigheid is niet in de overeenkomst verdisconteerd, aldus Leyakkers. 
      
      
        11.4.3.
        
          
            [appellant] heeft steeds gesteld dat de ernstige klachten van psychische aard veroorzaakt door de kijkgeleiding, waarop Leyakkers zich beroept, nog niet zijn komen vast te staan. Het hof deelt dit standpunt en verwijst naar de brieven van de bewoners, waarvan in r.o. 11.1.7. enkele citaten zijn opgenomen. De bewoners van het penthouse ondervinden claustrofobische gevoelens. Bewoner [bewoner 2.] laat via bewoner [bewoner 1.] zeggen dat hij zich in zijn slaapkamer opgesloten voelt. De bewoners van appt. 2-20 laten in een brief zeggen dat zij het hout voor het raam ervaren als een gevangenis. Met deze brieven is echter nog niet komen vast te staan dat er daadwerkelijke ernstige klachten van psychische aard zijn opgetreden. Daarvoor had Leyakkers de klachten met nadere – medische of psychologische – gegevens moeten onderbouwen. 
          De overige klachten zien op het trappenhuis, hetgeen een doorgangsweg is en geen woning, zodat het hof reeds daarom, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet kan inzien dat de bewoners psychische problemen ondervinden door de aangebrachte kijkgeleding. 
          Het hof zal in het navolgende er echter, veronderstellenderwijs, van uitgaan dat deze psychische problemen wel aanwezig zijn. 
        
      
      
        11.4.4.
        
          Het hof is van oordeel dat het feit dat de - toen nog toekomstige - bewoners problemen met de – nog aan te brengen – kijkgeleidingen zouden gaan krijgen, wel degelijk in de overeenkomst is voorzien. Immers, de overeenkomst bepaalt uitdrukkelijk in art. 1 dat “ Leyakkers garandeert dat (..) deze kijkgeleiding niet (door bewoners of andere derden) zal worden verplaatst of weggehaald. ” Voorts hebben partijen de mogelijkheid van ontbinding van de overeenkomst uitdrukkelijk uitgesloten. 
          Het zijn alleen de redenen waarom de bewoners problemen zouden kunnen gaan krijgen of de mate waarin deze problemen zich zouden kunnen voordoen, waarover de overeenkomst zich niet uitlaat. Dit nu blijken, zoals het hof voor thans aanneemt, psychische problemen te zijn. Daarmee is echter niet onvoorzien dat er problemen zouden kunnen gaan komen, noch wat daarvan de gevolgen zouden zijn (namelijk dat de bewoners de kijkgeleiding weg willen hebben). Daar komt nog bij, dat Leyakkers het optreden van problemen met de kijkgeleiding voor een deel zelf in de hand heeft, nu zij degene is die de appartementen en het penthouse heeft verhuurd. Leyakkers had, wetende dat zij aan [appellant] een garantie had gegeven, de appartementen aan minder kwetsbare huurders kunnen verhuren, althans had zij huurders die problemen met de kijkgeleiding ondervinden andere woonruimte kunnen aanbieden. 
          Het hof is derhalve van oordeel dat er geen sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 lid 1 BW, zodat de incidentele grief faalt. Ten overvloede merkt het hof op, dat de omstandigheden die zich thans voordoen, naar zijn oordeel in de risicosfeer van Leyakkers liggen zodat ook daarom geen wijziging van de overeenkomst kan worden uitgesproken. 
        
        
        
          in principaal en incidenteel appel 
        
        
      
      
        11.5.1.
        Het beroepen vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoen als na te melden. Leyakkers zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en die in principaal en incidenteel appel. 
        
      
    
  
  
    
      12De uitspraak 
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel 
      
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Breda van 12 augustus 2009; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      wijst af de vorderingen van Leyakkers; 
    
    
    
      veroordeelt Leyakkers in de kosten van de procedure, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 254,-- aan verschotten en € 904,-- aan salaris advocaat, in hoger beroep aan de zijde van [appellant] begroot op € 398,98 aan verschotten in principaal appel en € 2.682,-- aan salaris advocaat in principaal appel en € 1.341.-- aan salaris advocaat in incidenteel appel; 
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en M.J.J. de Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2011.