ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ7374, Gerechtshof Amsterdam, 15-01-2013, 200.100.250/01 KG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 438 Rv 509 Rv 3:13 BW Een hypotheekhouder die niet de executie overneemt maar zich verzet tegen de executie van het verbonden onroerend goed, is te beschouwen als een derde. Hij dient ingevolge 438 lid 5 Rv zowel de executant als de geëxecuteerde te dagvaarden. Dat wordt in eerste aanleg verzuimd. Hof staat toe dat dagvaarding van geëxecuteerde alsnog in hoger beroep geschiedt. Geen misbruik van executiebevoegdheid van een VvE jegens de hypotheekhouder, ondanks dat zij een betrekkelijk kleine vordering heeft. Het verzet van de hypotheekhouder tegen de executie slaagt niet.

arrest
      ___________________________________________________________________ _ _
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    afdeling civiel en belastingrecht 
    
    zaaknummer:  200.100.250/01 KG
    
    zaaknummer rechtbank Amsterdam: 504227
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  15 januari 2013
    
    inzake
     
    
      de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
      [ APPELLANTE ] 
      gevestigd te [ plaats ],
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. R.J.A.M. Besselink te Arnhem,
    
    
    t e g e n
    
    
      de naamloze vennootschap 
      [ GEÏNTIMEERDE ], 
      gevestigd te [ plaats ],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. A.J. Verdaas te Utrecht.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna de [ appellante ] en [ geïntimeerde ] genoemd.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Bij dagvaarding van 7 december 2011 is de [ appellante ] in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 21 november 2011 met het nummer 504227 / KG ZA 11-1825, dat de voorzieningen rechter in de rechtbank Amsterdam in deze zaak heeft gewezen tussen de [ appellante ] als gedaagde en [ geïntimeerde ] als eiseres (hierna: het vonnis).
    
    1.2 De [ appellante ] heeft bij memorie zes grieven geformuleerd en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en, alsnog, de vorderingen van [ geïntimeerde ] zal afwijzen, met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de proceskosten en nakosten, met rente.
    
    1.3 Daarop heeft [ geïntimeerde ] geantwoord en beschei¬den in het geding gebracht, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de [ appellante ] in de kosten.
    
    1.4 Hierna heeft de [ appellante ] bij akte nog enkele producties overgelegd, waarop [ geïntimeerde ] bij akte heeft gereageerd.
    
    1.5 Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.  
    
    
      2.2 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      (i) [ X ] is gerechtigde tot het appartement [ adres ] te [ plaats ]. Hij is van rechtswege lid van de [ appellante ]. Op 6 juni 2003 heeft [ X ] tot zekerheid van een geldlening hypotheek verleend aan [ geïntimeerde ] op het appartementsrecht tot een bedrag van € 175.000,--.
      (ii) [ X ] is in gebreke gebleven de kosten van onderhoud en beheer aan de [ appellante ] te voldoen. De kantonrechter te Hilversum heeft hem ter zake bij vonnis van 4 mei 2011 veroordeeld tot betaling in hoofdsom van € 1.422,25. [ X ] heeft niet aan dit vonnis voldaan.
      (iii) Op 6 juli 2011 heeft de [ appellante ] executoriaal beslag gelegd op het appartementsrecht. Dat beslag is op 7 juli 2011 aan [ X ] en [ geïntimeerde ] betekend. Delta Lloyd heeft bij brieven van 11 juli 2011 en 11 augustus 2011 namens [ geïntimeerde ] aan respectievelijk de deurwaarder en de [ appellante ] meegedeeld dat zij de executie niet zal overnemen.
      (iv) Bij brief van 11 augustus 2011 heeft de [ appellante ] de notaris opdracht gegeven de veiling van het appartementsrecht in gang te zetten, deze heeft de veiling bepaald op 21 november 2011. Bij exploot van 11 november 2011 is de voorgenomen veiling aan [ geïntimeerde ] bekend gemaakt. [ geïntimeerde ] heeft bij brief van haar advocaat van 16 november 2011 de [ appellante ] verzocht de veiling af te gelasten. De [ appellante ] was daartoe niet bereid.
    
    
    2.3 Op vordering van [ geïntimeerde ] heeft de voorzieningenrechter de [ appellante ] veroordeeld voormelde veiling te staken en in te trekken, met bepaling van een dwangsom. Hij is tot dat oordeel gekomen omdat het belang van [ geïntimeerde ] om de veiling te voorkomen volgens hem zwaarder woog dan het belang van de [ appellante ] om de veiling doorgang te laten vinden.
    
    2.4 [ geïntimeerde ] verzet zich blijkens haar vordering in eerste aanleg tegen de executie door de [ appellante ] van het appartementsrecht. Nu [ geïntimeerde ] na de overbetekening geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de executie op de voet van artikel 509 Rv over te nemen, heeft zij, ook al is zij hypotheekhouder, ten aanzien van voormeld verzet te gelden als een derde. Verzet van [ geïntimeerde ] tegen de executie door de [ appellante ] is mogelijk op de wijze als voorzien in artikel 438 Rv. Ingevolge het vijfde lid van dat artikel dient een derde ([ geïntimeerde ]) dan zowel de executant (de [ appellante ]) als de geëxecuteerde ([ X ]) te dagvaarden. Uit niets blijkt dat [ geïntimeerde ] in eerste aanleg ook [ X ] in rechte heeft betrokken. Naar het voorlopig oordeel van het hof leidt dat er toe dat, indien niet alsnog wordt voldaan aan de eis van artikel 438 lid 5 Rv, het vonnis reeds op die grond moet worden vernietigd en [ geïntimeerde ] alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering.
    
    2.5 Het hof vindt in het vorenoverwogene aanleiding een comparitie van partijen te gelasten. [ geïntimeerde ] kan alsnog [ X ] op de in de wet voorgeschreven wijze oproepen om bij die comparitie aanwezig te zijn en te worden gehoord. Het hof wenst inlichtingen te ontvangen over de verhaalsmogelijkheden van de [ appellante ] en de voortgang van de betalingen van beheers- en onderhoudskosten door [ X ] aan de [ appellante ] teneinde, indien noodzakelijk, zich een oordeel te kunnen vormen over de gevorderde schorsing van de executie. In dat verband overweegt het hof reeds thans dat er in beginsel alleen grond is voor schorsing van de executie van een vonnis indien de executie vexatoir is of de executant misbruik maakt van zijn recht tot executie. Indien daartoe aanleiding is zal ter comparitie een minnelijke regeling worden beproefd.
    
    2.6 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    gelast partijen -deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en gemachtigd is tot het treffen van een regeling- vergezeld van hun raadslieden op een nader te bepalen dag en tijd te verschijnen ter zitting van deze kamer van het hof, welke zitting zal worden gehouden in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam, teneinde inlichtingen te geven en een minnelijke regeling te beproeven;
    
    bepaalt dat [ geïntimeerde ] [ X ] op de in de wet voorgeschreven wijze kan oproepen om, bijgestaan door een advocaat, bij de comparitie aanwezig te zijn en te worden gehoord;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 29 januari 2013 voor opgave door partijen van hun verhinderdata, alsmede (zo mogelijk op te geven door [ geïntimeerde ]) die van partij [ X ], in de maand februari 2013;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mr. G.J. Visser, mr. J.H. Huijzer en mr. N. van Lingen, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2013.