ECLI:NL:RBROT:2023:8769, Rechtbank Rotterdam, 15-09-2023, C/10/664612 HO RK 23/473
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WHOA-zaak. Afwijzing verzoek afkondigen afkoelingsperiode

beschikking
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      
        afwijzing verzoek afkondigen afkoelingsperiode  
      
      zaak/rekestnummer: C/10/664612 HO RK 23/473
      uitspraakdatum: 15 september 2023
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) in de (besloten) akkoordprocedure betreffende:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoeksters]
        ,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: verzoekster,
      advocaat: mr. A. Mao, kantoorhoudende te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
    
      1.1.
      Verzoekster heeft op 15 augustus 2023 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd.
      
    
    
      1.2.
      Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.
      
    
    
      1.3.
      Verzoekster heeft op 30 augustus 2023 ter griffie een verzoekschrift met zeven bijlagen ingediend, strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor een periode van vier maanden. 
      
    
    
      1.4.
      Op 6 september 2023 heeft de advocaat van verzoekster het verzoek aangevuld met een brief van Signifique Groep B.V. d.d. 4 september 2023 en met een (nadere) crediteurenlijst. Op 7 september 2023 heeft hij het verzoek aangevuld met een rapport d.d. 6 september 2023 van Mao Administratie B.V.. 
      
    
    
      1.5.
      Blijkens het verzoekschrift zijn de besloten vennootschap Rijnmond Recycling & Recovery B.V., de besloten vennootschap Profimaat Den Haag B.V. en de Belastingdienst als belanghebbenden aan te merken. Op 8 september 2023 heeft de advocaat van verzoekster kopieën van drie deurwaardersexploten van 6 september 2023 aan de rechtbank gestuurd, waarmee verzoekster de belanghebbenden heeft opgeroepen voor de (online) behandeling van het verzoek.
      
    
    
      1.6.
      Het verzoek is op 8 september 2023 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. In raadkamer zijn, door middel van een video-verbinding, gehoord:
      
        
          
            [naam] , middellijk bestuurder van verzoekster;
        
        
          mr. A. Mao, advocaat van verzoekster;
        
        
          
            [naam] van Signifique Groep B.V., adviseur van verzoekster;
        
        
          
            [naam] van Mao Administratie B.V., adviseur van verzoekster.
        
      
      
    
    
      1.7.
      De uitspraak is ter zitting bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek en de onderbouwing daarvan
    
    
      2.1.
      Verzoekster stelt in het verzoekschrift dat zij is begonnen met de voorbereidingen voor het aanbieden van een akkoord en zegt toe dat het akkoord binnen twee maanden na de datum van het verzoekschrift aan de schuldeisers zal worden aangeboden.
      
    
    
      2.2.
      
        Verzoekster heeft in het verzoekschrift het volgende verzocht:
        ‘I. een afkoelingsperiode per heden voor een periode van vier maanden te gelasten teneinde de continuïteit van de onderneming van verzoekster te waarborgen;
        II. verzoekster in de gelegenheid te stellen de thans aangevangen herstructurering onder leiding van de heer [naam] af te ronden;
        III. verzoekster in de gelegenheid te stellen na herstructurering de schuldeisers akkoorden aan te bieden, binnen twee maanden, zoals bedoeld in de WHOA;
        IV. elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoekster behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekster bevinden, gedurende deze periode niet kan worden uitgeoefend;
        V. de behandeling van een verzoek tot verlening van surséance van betaling, een eigen aangifte of een door de schuldeiser jegens verzoekster ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst.’
      
      
    
    
      2.3.
      Verzoekster exploiteert een aannemingsbedrijf in de bouw. De middellijk bestuurder van verzoekster (hierna: de bestuurder) begon de onderneming op 13 maart 2019 in de vorm van een eenmanszaak. Die onderneming is op 31 maart 2022 ingebracht in verzoekster die daarvoor is opgericht. Met name door onjuiste adviezen van de vorige financieel adviseur van verzoekster verkeert verzoekster in een toestand waardoor het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan. 
      
    
    
      2.4.
      Twee schuldeisers, Rijnmond Recycling & Recovery B.V. en Profimaat Den Haag B.V., hebben een faillissementsverzoek ingediend. Verzoekster heeft met hen een betalingsregeling getroffen en het faillissementsverzoek is in verband daarmee tot een nadere datum aangehouden. Het beslag dat de Belastingdienst op de bankrekening van verzoekster heeft gelegd, is volgens verzoekster tijdelijk opgeheven met het oog op een betalingsvoorstel dat verzoekster binnenkort aan de Belastingdienst dient voor te leggen. De Belastingdienst heeft ook beslag gelegd op het bedrijfspand waarin verzoekster gehuisvest is. De onderneming van verzoekster is levensvatbaar, gelet op de debiteurenstand, de geplande opdrachten en de uitstaande offertes. De gezamenlijke schuldeisers worden door een afkoelingsperiode niet in hun belangen geschaad en zij zullen bij een akkoord beter af zijn dan in een faillissementssituatie, aldus verzoekster.
      
    
    
      2.5.
      Verzoekster heeft ter zitting het verzoek nader toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord. Die toelichting komt op het volgende neer. 
      
    
    
      2.6.
      De behandeling van het door Rijnmond Recycling & Recovery B.V. en Profimaat Den Haag B.V. ingediende faillissementsverzoek is aangehouden tot 26 september 2023 in verband met een getroffen betalingsregeling. Verzoekster heeft de overeengekomen eerste termijn niet betaald. Uiterlijk 8 september 2023 dient verzoekster alsnog de eerste termijn en de tweede termijn te voldoen. Deze betaling is ten tijde van de mondelinge behandeling nog niet gebeurd en het wordt heel moeilijk deze betaling te doen.
    
    
      2.7.
      Verzoekster dient uiterlijk 15 september 2023 een voorstel aan de Belastingdienst te doen, gebaseerd op een sluitende boekhouding. 
      
    
    
      2.8.
      Het bedrijfspand waarin verzoekster gehuisvest is, behoort in eigendom toe aan de bestuurder. Verzoekster huurt het pand. De Belastingdienst legde ten laste van de bestuurder beslag op het bedrijfspand. Dat beslag heeft de Belastingdienst niet opgeheven.
      
    
    
      2.9.
      Verzoekster heeft een aanvang gemaakt met een substantiële en alomvattende reorganisatie, die plaatsvindt naast de beoogde financiële herstructurering. De adviseur van Signifique Groep B.V. is in mei 2023 begonnen met het onderzoeken van de operationele processen en de bedrijfsvoering en met het formuleren van voorstellen voor de reorganisatie van de onderneming. Mao Administratie B.V. is in juni 2023 begonnen met het reconstrueren en corrigeren van de administratie. Dat werk is nog niet af. Er zullen ook correcties op belastingaangiften, althans bezwaarschriften tegen opgelegde belastingaanslagen, worden ingediend.
      
    
    
      2.10.
      Van de twee schuldenoverzichten die verzoekster heeft overgelegd, is het overzicht met een (concurrente) schuldenlast van in totaal € 2.587.771,01 juist. De preferente schuld aan de Belastingdienst staat hier niet op en bedraagt ongeveer € 2.400.000,--. 
      
    
    
      2.11.
      De in het rapport d.d. 6 september 2023 genoemde netto omzet in 2023 van ongeveer € 10.000.000,-- is desgevraagd onjuist. Ter zitting heeft verzoekster de verwachte jaaromzet in eerste instantie bijgesteld naar ongeveer € 9.000.000,-- en uiteindelijk – na nadere bespreking van en bevraging over de cijfers – naar ongeveer € 4.000.000,--. 
      
    
    
      2.12.
      De bankrekening van verzoekster vertoont per 8 september 2023 een roodstand van ongeveer € 9.000,--. In week 37 verwacht verzoekster betalingen van maximaal € 70.000,-- te ontvangen. In week 39 hoopt verzoekster een eerste termijn van ongeveer € 150.000,-- te ontvangen in verband met een project dat in totaal vijf termijnen zal kennen.
      
    
    
      2.13.
      Verzoekster heeft 32 werknemers in vaste dienst en maakt daarnaast gebruik van de diensten van zelfstandigen zonder personeel, die per week factureren. De salarissen zijn tot en met augustus 2023 betaald.
      
    
    
      2.14.
      Twee werknemers van verzoekster hebben klussen omgeleid naar hun eigen eenmanszaken. Verzoekster zal deze werknemers op korte termijn ontslaan en zal juridische procedures tegen hen beginnen.
      
    
    
      2.15.
      Verzoekster wil het aan te bieden akkoord financieren met tijdens de afkoelingsperiode uit positieve cashflow te reserveren gelden en met de overwaarde van het bedrijfspand van ongeveer € 500.000,--. De bestuurder wil de overwaarde liquide maken en voor de financiering van het akkoord beschikbaar stellen.
      
    
    
      2.16.
      De bestuurder is (mede) aansprakelijk voor de schulden die vóór 31 maart 2022 zijn ontstaan. Verzoekster en de bestuurder hebben ter zitting niet kunnen aangeven welk deel van de bovengenoemde schulden aan concurrente schuldeisers en aan de Belastingdienst dat ongeveer betreft. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
    
      
        Rechtsmacht en bevoegdheid
      
    
    
      3.1.
      Onderhavige verzoeken zijn verzoeken op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw).
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank stelt vast dat het verzoek een afkoelingsperiode af te kondigen het eerste verzoek is in deze procedure. Dit betekent dat de rechtbank dient vast te stellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      3.3.
      Verzoekster heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Verzoekster is statutair gevestigd in [vestigingsplaats] en houdt kantoor in [vestigingsplaats] . Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
      
      
        
          Afkoelingsperiode
        
      
    
    
      3.4.
      Ingevolge artikel 376 lid 4 Fw wordt een verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode toegewezen als summierlijk blijkt dat:
      
        
          dit noodzakelijk is voor het kunnen blijven voortzetten van de onderneming tijdens de voorbereiding van en onderhandelingen over een akkoord, en
        
        
          op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met een afkoelingsperiode zijn gediend en (voor zover in de onderhavige kwestie van belang) derden met bevoegdheid tot verhaal op of opeising van goederen niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
        
      
      
    
    
      3.5.
      De rechtbank is van oordeel dat aan het tweede vereiste, hiervoor genoemd onder b., niet wordt voldaan. Om aan dit vereiste te voldoen zal een verzoeker inzichtelijk moeten maken wat het gevolg is van een voortzetting van de onderneming tijdens de afkoelingsperiode ten opzichte van een scenario van liquidatie (in de regel een faillissement). Wat zijn de gevolgen van voortzetting voor de gezamenlijke schuldeisers, rekening houdend met het risico dat een akkoord uiteindelijk niet tot stand komt? Als uitgangspunt geldt dat lopende een afkoelingsperiode de verhaalspositie van de gezamenlijke schuldeisers niet mag verslechteren. De schulden van de onderneming mogen niet groter worden ten opzichte van het beschikbare actief. Om deze reden zal de onderneming in de regel op basis van een liquiditeitsbegroting en het verloop van het werkkapitaal moeten laten zien wat de gevolgen zijn van voortzetting gedurende de afkoelingsperiode.
      
    
    
      3.6.
      Met het oog op het voorgaande heeft de rechtbank voorafgaand aan de zitting om een liquiditeitsprognose over de maanden september 2023 tot en met januari 2024 verzocht. Zij heeft die niet ontvangen. Tijdens de zitting heeft de rechtbank daarom navraag bij verzoekster gedaan over de in de komende maanden door verzoekster te betalen lasten en te ontvangen gelden. Gebleken is dat verzoekster hierop geen eenduidig zicht heeft. Uit hetgeen de rechtbank wel duidelijk is geworden, volgt dat het niet aannemelijk is dat verzoekster haar lopende verplichtingen tijdens een afkoelingsperiode zal kunnen voldoen uit de gelden die zij verwacht te ontvangen. Er is voorts niet gebleken van (verlies)financiering voor de beoogde afkoelingsperiode en eventuele reorganisatiekosten. 
      
    
    
      3.7.
      De rechtbank heeft ook niet kunnen vaststellen dat verzoekster in een afkoelingsperiode uit positieve cashflow gelden zal kunnen reserveren voor (de financiering van) een akkoord, zoals zij beoogt. Verder zal de – volgens verzoekster – voor de financiering van een akkoord bestemde overwaarde van het bedrijfspand nog te gelde gemaakt moeten worden. Dit wordt bemoeilijkt door het beslag dat de Belastingdienst ten laste van de bestuurder op de onroerende zaak heeft gelegd. De rechtbank heeft niet kunnen vaststellen hoe hoog de schuld is die de bestuurder bij benadering aan de Belastingdienst heeft. 
      
    
    
      3.8.
      Op basis van het verzoekschrift, de overgelegde stukken en de verklaringen ter zitting, is niet summierlijk gebleken dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van verzoekster bij een afkoelingsperiode zijn gediend. De enkele, niet-onderbouwde, stelling van verzoekster dat – indien de herstructurering slaagt – er een hogere uitkering aan schuldeisers zal volgen dan ingeval van een faillissement, volstaat daarvoor niet.
      
    
    
      3.9.
      Het valt verder niet redelijkerwijs aan te nemen dat de in artikel 376 lid 2 Fw bedoelde derden, beslaglegger en schuldeisers die het faillissementsverzoek hebben ingediend, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. De rechtbank heeft overigens niet kunnen vaststellen of de Belastingdienst, die eerder bankbeslag legde, thans nog beslaglegger ten laste van verzoekster is. 
      
    
    
      3.10.
      De rechtbank ziet in een en ander aanleiding om het verzoek om een afkoelingsperiode af te kondigen af te wijzen. 
      
    
    
      3.11.
      Ten slotte: de rechtbank heeft geen zienswijzen ontvangen van de partijen die als belanghebbenden bij dit verzoek zijn aangemerkt. Dit houdt wellicht verband met het feit dat verzoekster hen pas bij deurwaardersexploten van 6 september 2023 op de hoogte heeft gesteld van de gelegenheid om een zienswijze voor de zitting van 8 september 2023 in te dienen. Gelet op het feit dat de rechtbank het verzoek om afkoeling zal afwijzen, ziet zij geen aanleiding om deze belanghebbenden alsnog in de gelegenheid te stellen een zienswijze in te dienen. 
      
      
        
          Overige verzoeken
        
      
    
    
      3.12.
      De afwijzing van het verzoek een afkoelingsperiode af te kondigen, brengt met zich dat de rechtbank de overige, daarmee samenhangende verzoeken, wat daar verder ook van zij, eveneens zal afwijzen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      - wijst de verzoeken af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. B.A. Cnossen, voorzitter, mr. R.P. van Eerde en mr. P.J. Neijt, rechters, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 15 september 2023.