ECLI:NL:RBROT:2023:9651, Rechtbank Rotterdam, 11-10-2023, C/10/651139 / HA ZA 23-61
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenvonnis

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
      zaaknummer / rolnummer: C/10/651139 / HA ZA 23-61
    
    
    
      
        Vonnis van 11 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MARCAN VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Barendrecht,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. Th.C. Visser te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vereniging
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. D.R.J.M. van Luyken te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Marcan en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 4 januari 2023;
        
        
          de akte indienen producties van Marcan, met producties 1 tot en met 5;
        
        
          de conclusie van antwoord, tevens houdende een voorwaardelijke vordering in reconventie, met producties 1 tot en met 10;
        
        
          de oproepingsbrief van de rechtbank van 22 maart 2023;
        
        
          de brief van mr. Van Luyken van 17 mei 2023, met de aanvullende productie 11;
        
        
          de brief van mr. Visser van 17 mei 2023, met de aanvullende producties 6 tot en met 12;
        
        
          de brief van mr. Van Luyken van 26 mei 2023, met de aanvullende productie 12;
        
        
          de oproepingsbrief van de rechtbank van 7 juni 2023;
        
        
          de mondelinge behandeling van 6 juli 2023 en de daarbij door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Marcan is eigenaar van een aantal appartementsrechten in een gebouw aan [adres] en is in dat kader lid van [gedaagde]. Deze rechten betreffen de winkel-/bedrijfsruimten op de begane grond van het gebouw.
      
    
    
      2.2.
      Krachtens de splitsingsakte is Marcan daarmee eigenaar van 241/641e deel van het gebouw. De woningen vormen gezamenlijk 400/641e deel. 
      
    
    
      2.3.
      In augustus 2020 heeft Marcan [gedaagde] – kort gezegd – verzocht aan haar toestemming te geven voor het laten uitvoeren van funderingsherstel en begeleiding daarvan conform de door Marcan opgevraagde offerte en onder toezicht en begeleiding van door Marcan uitgekozen bedrijven. Dit funderingsherstel had betrekking op de verzakkende aanbouw. [gedaagde] ging in haar Meerjarenonderhoudsplan uit van funderingsherstel in 2030. 
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] heeft tijdens haar ALV van 14 september 2020 – kort gezegd – besloten dat er geen noodzaak was om de fundering op korte termijn te herstellen en geen toestemming te geven aan Marcan voor het uitvoeren van het funderingsherstel. Marcan heeft enkele dagen daarvoor, op 9 september 2020, een kort geding aanhangig gemaakt jegens [gedaagde] om hiervoor plaatsvervangende toestemming te verkrijgen.  
      
    
    
      2.5.
      
        Vervolgens hebben partijen met elkaar overlegd en naar aanleiding daarvan is vanuit [gedaagde] een ‘task force’ opgericht, bestaande uit een aantal van haar leden, om met Marcan te overleggen over het vaststellen van een kostenverdeling van het funderingsherstel. Dat overleg heeft plaatsgevonden (vooral via de advocaten van partijen) 
        en heeft op enig moment tot overeenstemming geleid, waarna Marcan het kort geding heeft ingetrokken. Overeengekomen is dat Marcan 62,5% van de kosten draagt – in afwijking van de 37,6% die zij krachtens de splitsingsakte moet dragen – en [gedaagde] 37,5%. 
      
      
    
    
      2.6.
      Marcan heeft een vaststellingsovereenkomst opgesteld (productie 1 van Marcan) waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
      
      
        
          “Partijen komen overeen als volgt:
        
      
      
      1. Marcan krijgt toestemming om de funderingswerkzaamheden uit te voeren conform offerte van 
      
        DS Funderingstechniek. Ten aanzien van de kosten daarvan wordt het volgende afgesproken:
      
      
      
        
          • 	Ten aanzien van de funderingswerkzaamheden komen partijen overeen dat Marcan Vastgoed 62,5% van de gemaakte en te maken kosten op zich zal nemen en [gedaagde] de overige 37,5%. Bij deze kostenverdeling wordt uitgegaan van de offertes zoals door Marcan Vastgoed tijdens de ALV van 14 september 2020 verstrekt en daarnaast de kosten vanwege het voorwerk in dat kader waaronder o.m. leges worden begrepen.
        
        
          • 	[gedaagde] zal een bedrag ad EUR 100.000,- aan Marcan Vastgoed voldoen ten behoeve van
        
        
          bovengenoemde werkzaamheden op het nog nader aan [gedaagde] te melden rekeningnummer. Het restant van het "funderingsbedrag” dat [gedaagde] op grond van voornoemde verdeelsleutel verschuldigd is wordt door middel van een lening door Marcan Vastgoed aan [gedaagde] verstrekt onder de volgende voorwaarden:
        
        
          		o De lening dient binnen drie jaar te zijn afgelost.
        
        
          		o Het bedrag wordt uitgeleend tegen een rentepercentage van 3% per jaar.
        
        
          		o leder kwartaal zal [gedaagde] zorgdragen voor de voldoening van de rente en
        
        
          		aflossing, er zal een aflossingsschema ter beschikking worden gesteld.
        
        
          	• 	Meerwerk:
        
        
          o Indien meerwerk dient plaats te vinden, zal dat pas na overleg / in samenspraak
        
        
          met [gedaagde] plaatsvinden, waarbij partijen over en weer garanderen dat het
        
        
          overleg en de besluitvorming alsdan spoedig/met snelheid zal plaatsvinden,
        
        
          teneinde vertraging te voorkomen.
        
        
          o Indien meerwerk verricht dient te worden, dan zal Marcan Vastgoed 70% van die
        
        
          kosten op zich nemen en [gedaagde] 30%. (…)
      
      
      2. 	2. 	De leden van de Task Force hebben middels hun advocaten mr. D. van Luyken en mr. R.
      
        
          	Wybenga te kennen gegeven dat "een ruime meerderheid van [gedaagde] (inclusief Marcan)"
        
        
          akkoord is met de afspraken zoals geformuleerd in sub 1 van deze vaststellingsovereenkomst. 
        
        
          Daarbij is te kennen gegeven dat de afspraken op een zo kort mogelijke termijn in een ALV bekrachtigd zullen worden. Middels ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst bevestigen de leden van de Task Force dat een ruime meerderheid van [gedaagde] akkoord is met voornoemde afspraken, en dat zij terzake een positief stemadvies aan [gedaagde] zullen afgeven, alsmede dat zij tijdens de volgende ALV zullen instemmen met het voorstel tot bekrachtiging van voornoemde afspraken. Tevens gaan zij ermee akkoord dat Marcan vooruitlopend op [gedaagde]-vergadering de opdracht tot funderingsherstel aan DS Funderingstechniek verstrekt, zij zijn er althans bekend mee dat deze opdracht al is verstrekt waarvan zij tevens [gedaagde] op de hoogte zullen stellen, voor
        
        
          zover dit niet reeds gebeurd is.”
        
      
      
      
        Marcan heeft de vaststellingsovereenkomst ondertekend (gedateerd op 10 oktober 2020), de leden van de task force / [gedaagde] niet. 
      
      
    
    
      2.7.
      Op 13 oktober 2020 heeft de advocaat van [gedaagde] een e-mail gestuurd aan de advocaat van Marcan (productie 1 van [gedaagde]) waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen: 
      
      
        
          “Onderstaand de afspraak zoals wij deze in de agenda van de ALV (en in de volmachten) willen opnemen. Zie in het rood de tekstuele aanpassing [de rechtbank zal dit als niet cursief overnemen].
        
      
      
      
        
          	• 	Ten aanzien van de funderingswerkzaamheden komen [gedaagde] en Marcan Vastgoed overeen dat Marcan Vastgoed 62,5% van de kosten op zich zal nemen en [gedaagde] de overige 37,5% van de kosten aan Marcan Vastgoed vergoedt. Bij deze kostenverdeling wordt uitgegaan van de kosten zoals in de ALV van 14 september 2020 zijn besproken en ook in de agenda stonden vermeld (inclusief bijbehorende documenten) en de leges ten behoeve van de aanvraag omgevingsvergunning.
        
          	• 	[gedaagde] zal een bedrag ad € 100.000,- aan Marcan Vastgoed voldoen ten behoeve van bovengenoemde werkzaamheden. Het restant van het "funderingsbedrag" dat [gedaagde] op grond van voornoemde verdeelsleutel verschuldigd is wordt door middel van een lening door Marcan Vastgoed aan [gedaagde] verstrekt onder de volgende voorwaarden:
        
        
          		o De lening dient binnen drie jaar te zijn afgelost.
        
        
                            o Het bedrag wordt uitgeleend tegen een rentepercentage van 3% per jaar.
        
        
          	  o leder kwartaal zal [gedaagde] zorgdragen voor de voldoening van de rente en aflossing, er zal een aflossingsschema ter beschikking worden gesteld.
        
        
          	• 	Meerwerk:
        
        
          	o Indien meerwerk dient plaats te vinden, zal dat pas na overleg/ in samenspraak met [gedaagde] plaatsvinden, waarbij partijen over en weer garanderen dat het overleg alsdan spoedig/met snelheid zal plaatsvinden, teneinde vertraging te voorkomen, in zoverre lijkt het verstandig dat de Taskforce reeds nu gemachtigd wordt om met snelheid te besluiten zonder allerlei formaliteiten.
        
        
           o Indien meerwerk verricht dient te worden, zal Marcan Vastgoed 70% van de kosten op zich nemen en [gedaagde] 30%. (…)
      
      
      
        
          Graag verneem ik of dit akkoord is.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op voornoemde e-mail heeft de advocaat van Marcan bij e-mail van diezelfde dag (productie 1 van [gedaagde]), voor zover van belang, het volgende gereageerd:
      
      
        
          “Het is juist dat deze zinsnede - gelet op ons overleg van gisteren - moet worden toegevoegd.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        De advocaat van Marcan heeft op 27 oktober 2020 een e-mail aan de advocaat van
        
          [gedaagde] gestuurd (productie 7 van Marcan) met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
      
      
      
        
          “Zoals beloofd hierbij de leningscalculator die ik eerder beloofde en onderdeel zijn van de stukken voor [gedaagde]-vergadering van 28 oktober a.s.
        
      
      
      
        
          Let wel, het VvE-aandeel dat aan cliënte behoort is daarin thans niet verrekend, doch cliënte stelt voor de overzichtelijkheid dit aflosschema voor te hanteren door [gedaagde]. 
        
      
      
      
        
          Latere verrekening kan dan plaatsvinden met bijvoorbeeld [gedaagde]-bijdrage die cliënte normaliter voldoet. Cliënte betaalt immers niet mee aan de aflossing van haar eigen lening. Vanuit de gemaakte afspraken tussen partijen vertrouwt cliënte erop dat dit aflossingsschema voor nu voldoet. Wij zullen ter volledigheid een bijbehorende leningovereenkomst opmaken.”
        
      
      
      
        In de bij deze e-mail gevoegde leningscalculator zijn als ‘aflossingsdata’ 1 april 2021, 
        1 juli 2021, 1 oktober 2021, 1 januari 2022, 1 april 2022, 1 juli 2022, 1 oktober 2022, 
        1 januari 2023, 1 april 2023, 1 juli 2023, 1 oktober 2023 en 1 januari 2024 opgenomen. 
      
      
    
    
      2.10.
      Vlak voor de ALV van [gedaagde] op 28 oktober 2020, waarin zou worden gestemd, bleek dat partijen een verschillende uitleg gaven aan de overeenkomst. Marcan meende dat zij slechts 62,5% van de kosten moest dragen; [gedaagde] meende dat Marcan als lid van [gedaagde] ook nog moest bijdragen aan de overige 37,5%, namelijk: haar eigenaarsdeel van 37,6%. 
      
    
    
      2.11.
      Tijdens de ALV van 28 oktober 2020 is, ondanks het bezwaar van Marcan daartegen, gestemd en is het volgende besluit (hierna: het besluit) genomen: 
      
      
        
          “De vergadering besluit akkoord te gaan met het voorstel zoals het door de Taskforce en Marcan Vastgoed is overeengekomen.”
        
      
      
      
        Alleen Marcan stemde tegen het voorstel.
      
      
    
    
      2.12.
      Marcan heeft vervolgens tegen [gedaagde] een procedure bij de kantonrechter van deze rechtbank aanhangig gemaakt teneinde het besluit aan te tasten. Bij beschikking van 27 mei 2021 heeft de kantonrechter de verzoeken van Marcan afgewezen. Marcan is tegen deze beschikking in hoger beroep gegaan. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij beschikking van 22 november 2022 (productie 4 van Marcan) de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. In zijn beschikking heeft het hof, voor zover van belang, het volgende overwogen met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst: 
      
      
        
          “6.8 De overeenkomst voorzag erin dat Marcan 62,5% van de kosten van de funderingswerkzaamheden voor haar rekening zou nemen en [gedaagde] 37,5%. Op 28 oktober 2020 is kort voor de ledenvergadering een verschil van mening ontstaan over de uitleg van deze overeenkomst. Marcan meent dat zij in totaal 62,5% van de kosten voor haar rekening moet nemen, maar niet ook nog als lid van [gedaagde] behoeft bij te dragen aan de overige 37,5%. Met ‘VvE’ worden volgens haar alleen de eigenaren van de woningen bedoeld. Dit betoog ziet eraan voorbij dat in de correspondentie tussen partijen vóór 28 oktober 2020 weliswaar één keer, namelijk in de e-mail van 5 oktober 2020 van Marcan aan de beheerder van [gedaagde], is gesproken over ‘woningen’, maar verder steeds over ‘[gedaagde]’. Voor een professionele partij als Marcan en haar advocaat moet duidelijk zijn geweest dat zij weliswaar een geschil had met [gedaagde], maar als lid ook deel uitmaakte van [gedaagde]. In de vaststellingsovereenkomst die door (de advocaat van) Marcan is opgesteld en ondertekend, is nota bene opgenomen (bovenaan pagina 2): ‘Partijen zijn allen lid van de vereniging (…), hierna de te noemen: “[gedaagde]”’. Vervolgens is opgenomen dat “[gedaagde]” 37,5% van de kosten zal voldoen. Een taalkundige uitleg van de overeenkomst brengt daarom mee dat met [gedaagde] is bedoeld [gedaagde] als zodanig en niet enkele individuele leden van [gedaagde]. Dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst iets anders hebben bedoeld, kan uit hun correspondentie vóór 28 oktober 2020 niet worden afgeleid. Het verhoudt zich ook niet tot het gegeven dat de financiering van het VvE-deel van het funderingsherstel mede zou plaatsvinden uit het reservefonds van [gedaagde], waarin Marcan als lid ook deelgenoot is. Dat, zoals Marcan ter zitting heeft gesteld, op dit punt later een verrekening zou plaatsvinden, is niet van een voldoende onderbouwing voorzien. Als de stelling van Marcan juist is dat de bedoeling was dat zij een overeenkomst zou sluiten met een deel van de eigenaren is bovendien niet te begrijpen waarom een ALV zou moeten worden gehouden.” 
        
      
      
    
    
      2.13.
      Marcan heeft de funderingswerkzaamheden laten uitvoeren. De kosten daarvan bedroegen in totaal € 506.902,82. Die kosten zijn betaald door Marcan. 
      
    
    
      2.14.
      De advocaat van Marcan heeft aan de advocaat van [gedaagde] op 27 december 2022 een e-mail gestuurd (productie 5 van Marcan) met, voor zover van belang, de volgende inhoud: 
      
      
        
          “Als die beschikking zou moeten worden gevolgd, dan wordt gekomen tot de berekening welke als bijlage is toegevoegd, mede rekening houdend met de door cliënte ingehouden contributie bijdragen (een en ander berekend tot en met november).
        
      
      
      
        
          Cliënte is het met de inhoud van de beschikking als gezegd niet eens en zal daar nog tegen ageren.
        
      
      
      
        
          Tegelijkertijd geeft de berekening het minimale bedrag waar cliënte recht op heeft zodat ik u, althans [gedaagde], verzoek omgaand tot betaling over te gaan van een bedrag ad EUR 153.577,42, vermeerderd met de termijnbetaling ad EUR 2.619,88, derhalve een totaalbedrag ad EUR 156.197,30, ervan uitgaande dat er dit jaar nog wordt betaald.”
        
      
      
    
    
      2.15.
      Op 20 januari 2023 heeft [gedaagde] € 60.694,77 aan Marcan betaald. Kort daarvoor heeft de advocaat van [gedaagde] bij e-mail van 18 januari 2023 aan de advocaat van Marcan (productie 3 van [gedaagde]) onder meer het volgende geschreven: 
      
      
        
          “De betaling is gebaseerd op een berekening van het door [gedaagde] aan uw cliënte verschuldigde conform de gemaakte afspraken. Die berekening wijkt af van de berekening van uw cliënte. In de bijlage vindt u een overzicht van de kosten die volgens de afspraken door [gedaagde] aan uw cliënte moeten worden betaald. Voor de volledigheid is de berekening van uw cliënte hier ook weergegeven.
        
      
      
      
        
          
            [gedaagde] zal aldus  onder protest - het bedrag dat zij op dit moment volgens de afspraken aan uw cliënte verschuldigd is, zijnde € 60.694,77, aan uw cliënte overmaken. In dit bedrag is de eerste aflossing van de lening inbegrepen. [gedaagde] zal vanaf heden ieder kwartaal voor de aflossing van de lening zorg dragen conform het aflossingsschema als vermeld in de tweede sheet van het Excel bestand. Indien door uw cliënte onverhoopt de betaling van [gedaagde]-bijdrage niet wordt hervat, zal de verschuldigde VvE-bijdrage worden verrekend met het termijnbedrag dat [gedaagde] aan uw cliënte verschuldigd is.
        
      
      
      
        
          Nog een slotopmerking. De vraag zou kunnen rijzen waarom [gedaagde] eerst per 1 januari 2023 een aanvang maakt met betaling van rente en aflossing op de lening. Het antwoord op deze vraag luidt dat door toedoen van uw cliënte naleving van de gemaakte afspraken ‘on hold’ is gezet. [gedaagde] was in de verhouding tot uw cliënte onder de gegeven omstandigheden gerechtigd tot opschorting van haar verplichtingen jegens uw cliënte.” 
        
      
      
    
    
      2.16.
      Op 24 mei 2023 heeft de advocaat van [gedaagde] een e-mail gestuurd aan de advocaat van Marcan (productie 12 van [gedaagde]), waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
      
      
        
          “Zoals bij u bekend, lost [gedaagde] vanaf 1 januari 2023 elk kwartaal een bedrag van € 5.836,87 af op de lening van uw cliënte ten behoeve van het funderingsherstel. Helaas heeft [gedaagde] ook gedurende de afgelopen maanden geen VvE-bijdrage ontvangen van uw cliënte, waardoor uw cliënte momenteel een betalingsachterstand heeft van € 8.982. Hierbij laat ik u weten dat [gedaagde] het door haar verschuldigde aflossingsbedrag van het tweede kwartaal van 2023 verrekent met de achterstallige VvE-bijdrage.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
    
      3.1.
      
        Marcan vordert, na vermindering van eis, – samengevat – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. [gedaagde] te veroordelen om binnen vijf dagen na het vonnis aan Marcan een bedrag van € 67.059,00 te voldoen;
        II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de termijnbedragen van € 2.619,88 per maand vanaf augustus 2023 tot het moment dat de gehele lening door [gedaagde] zal zijn voldaan;
        III. [gedaagde] te veroordelen om binnen vijf dagen na het vonnis aan Marcan een bedrag van € 2.045,00 te voldoen aan buitengerechtelijke kosten;
        IV. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis, alsmede in de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Marcan niet-ontvankelijk verklaart, althans haar vorderingen afwijst, met veroordeling van Marcan in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gevolgen van de tussen partijen tot stand gebrachte overeenkomst wijzigt en wel aldus dat de aflossing door [gedaagde] van de door Marcan verstrekte lening rechtens zal dienen plaats te vinden conform het aflossingsschema uit productie 10 bij de conclusie van antwoord, tevens houdende een voorwaardelijke vordering in reconventie, kosten rechtens.  
      
    
    
      3.4.
      Marcan voert verweer strekkende tot afwijzing van de vordering.  
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie 
    
    
      4.1.
      Marcan is het er niet mee eens dat zij moet meebetalen aan het gedeelte van de kosten van het funderingsherstel dat [gedaagde] moet voldoen en heeft aangekondigd in dat kader een nieuwe gerechtelijke procedure aanhangig te maken. In deze procedure vordert Marcan echter betaling van wat [gedaagde] in elk geval – uitgaande van de uitleg dat [gedaagde] (inclusief Marcan) 37,5% van de kosten draagt – aan haar verschuldigd is. 
      
    
    
      4.2.
      Voor de vermindering van eis vorderde Marcan van [gedaagde] onder I betaling van een bedrag van € 129.998,46 en onder II betaling van de termijnbedragen van € 2.619,88 per maand vanaf februari 2023 tot het moment dat de gehele lening door [gedaagde] zal zijn voldaan. De rechtbank leidt uit het overzicht dat Marcan als onderdeel van productie 5 bij dagvaarding heeft overgelegd af dat zij op basis van de volgende stellingen en berekeningswijze tot het bedrag van € 129.998,46 is gekomen: 
      
      1. De totale kosten van het funderingsherstel bedroegen € 506.902,82 (inclusief btw) en bestonden uit de volgende posten en bedragen: 
      
      
        
          
        
      
      
      2. Van dat totaalbedrag moest Marcan € 316.814,26 (62,5%) betalen en [gedaagde] 
      € 190.088,56 (37,5%);
      3. Na verrekening van de achterstand aan VvE-bijdragen van Marcan tot en met 
      30 november 2022 ter hoogte van € 40.738,41 resteerde een door [gedaagde] te betalen bedrag van € 149.350,15;
      4. Van dat bedrag moest [gedaagde] € 59.261,59 in één keer betalen en leende zij 
      € 90.088,56;
      5. Per 30 november 2022 was [gedaagde] een directe betaling van die € 59.261,59 en 
      € 65.497,11 aan rente en aflossing verschuldigd, in totaal: € 124.758,70;
      6. [gedaagde] was op het moment van dagvaarding bovenop die € 124.758,70 twee termijnbedragen (van december 2022 en januari 2023) van € 2.619,88 verschuldigd, in totaal dus: € 129.998,46. 
      
    
    
      4.3.
      
        Ter zitting heeft Marcan haar eis onder I verminderd tot een bedrag van 
        € 67.059,00 (zie 3.1), rekening houdend met de betaling van [gedaagde] van € 60.694,77, met haar verder opgelopen achterstand aan VvE-bijdragen en met de termijnbedragen die inmiddels ook verschuldigd waren. Verder heeft Marcan haar eis onder II verminderd c.q. beperkt tot de termijnbedragen vanaf augustus 2023 (zie 3.1).
      
      
      
        
          Aan welk bedrag moet [gedaagde] meebetalen? 
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Tussen partijen is allereerst in geschil aan welk bedrag van het funderingsherstel [gedaagde] moet meebetalen. Het geschil heeft uitsluitend betrekking op de posten 
        DS Funderingstechniek, BOAG en BAAS. Over de overige posten zijn partijen het eens.
      
      
      
        
          DS Funderingstechniek
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        In geschil is of [gedaagde] moet meebetalen aan de kosten voor het door 
        DS Funderingstechniek genoemde ‘meerwerk’. Daarbij staat ter discussie of het gaat om meerwerk in de zin van de overeenkomst. [gedaagde] meent dat zij slechts hoeft bij te dragen aan de werkzaamheden en de daarbij behorende kosten zoals vermeld in de offerte en dat al het extra werk en alle extra kosten dat/die niet in de offerte stond(en) onder ‘meerwerk’ valt/vallen. Er heeft geen overleg/samenspraak plaatsgevonden. Daarom moet het bedrag dat voor meerwerk in rekening is gebracht, te weten: € 33.819,50 (inclusief btw), in mindering worden gebracht op het geoffreerde bedrag. Volgens [gedaagde] moet zij dus bijdragen aan een bedrag van € 410.309,43. Marcan gaat ervan uit dat [gedaagde] als uitgangspunt moet bijdragen aan de totale kosten van het funderingsherstel en – zo leidt de rechtbank uit haar stellingen af – (dus) ook aan extra kosten voor werkzaamheden die noodzakelijk en/of onderdeel van de opdracht waren. Volgens haar wordt met ‘meerwerk’ in de door partijen gesloten overeenkomst bedoeld: meerwerk in de zin van artikel 7:755 BW (‘toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk’).
      
      
    
    
      4.6.
      Vaststaat dat de kosten van DS Funderingstechniek € 444.128,93 bedroegen. De offerte bedroeg € 444.128,96 (inclusief btw). Uit het overzicht van meer- en minderwerk blijkt dat voor € 31.157,40 aan meerwerk is verricht en voor € 27.950,00 aan minderwerk; het verschil van € 3.207,40 hoefde Marcan van DS Funderingstechniek niet te betalen. Overeengekomen is dat meerwerk uitsluitend zou plaatsvinden na overleg/in samenspraak met [gedaagde].
      
    
    
      4.7.
      Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst moet niet alleen worden gekeken naar de taalkundige uitleg daarvan, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex)).
      
    
    
      4.8.
      Of de door Marcan (zie 2.6) of de door [gedaagde] voorgestane tekst (zie 2.7) van de overeenkomst leidend is, kan in het midden blijven nu die niet wezenlijk van elkaar verschillen. Ten aanzien van de funderingswerkzaamheden is overeengekomen dat Marcan 62,5% van de kosten draagt en [gedaagde] de overige 37,5%. In de overeenkomst staat dat bij die kostenverdeling, voor zover van belang, wordt uitgegaan van – volgens de tekst uit 2.6 – “de offertes zoals door Marcan Vastgoed tijdens de ALV van 14 september 2020 verstrekt” of – volgens de tekst uit 2.7 – “van de kosten zoals in de ALV van 14 september 2020 zijn besproken en ook in de agenda stonden vermeld (inclusief bijbehorende documenten)”. Marcan heeft onder verwijzing naar de stukken van DS Funderingstechniek onderbouwd dat het hier geen meerwerk betreft in de zin van artikel 7:755 BW, maar dat het ging om door DS Funderingstechniek gemaakte kosten die voorvloeien uit de uitvoering van de offertes c.q. opdracht. Dat betekent ‘extra kosten’ – kosten boven de geoffreerde bedragen – voor zover die betrekking hebben op werkzaamheden die onderdeel waren van de opdracht en/of die noodzakelijk waren om het funderingsherstel deugdelijk uit te voeren. Waarom [gedaagde] volgens de bedoeling van partijen niet daaraan hoefde bij te dragen heeft [gedaagde] niet duidelijk gemaakt. [gedaagde] heeft immers toestemming aan Marcan gegeven om de opdracht uit te laten voeren en zij had baat bij (deugdelijk) funderingsherstel, zodat het redelijk is dat zij aan de kosten van voornoemde werkzaamheden bijdraagt. Bovendien valt niet in te zien waarom Marcan over die werkzaamheden eerst met [gedaagde] had moeten overleggen, dit in tegenstelling tot voor wat betreft toevoegingen of veranderingen in de opdracht waarvoor [gedaagde] dus niet vooraf toestemming heeft verleend. Ook dit is een indicatie dat ‘meerwerk’ niet op de door [gedaagde], maar op de door Marcan voorgestane juridische wijze moet worden uitgelegd. In dat licht valt ook niet uit te leggen dat [gedaagde] wel het zgn. minderwerk wil verrekenen, maar niet wil bijdragen aan het zgn. meerwerk.
      
    
    
      4.9.
      De slotsom is dat [gedaagde] moet bijdragen aan de extra kosten van het door DS Funderingstechniek genoemde ‘meerwerk’, omdat dit is verricht ten behoeve van het funderingsherstel, noodzakelijk was en onderdeel van de opdracht en dus niet onder meerwerk valt. [gedaagde] moet dus meebetalen aan een bedrag van € 444.128,93. 
      
      
        
          BOAG
        
      
      
    
    
      4.10.
      Vaststaat dat de kosten van BOAG € 37.616,67 bedroegen. Marcan stelt dat [gedaagde] aan dat bedrag dient bij te dragen. [gedaagde] betwist dit en voert daartoe aan dat de offerte van BOAG € 16.516,50 bedroeg en dat zij op basis van de overeenkomst niet is gehouden het meerdere aan Marcan te betalen. 
      
    
    
      4.11.
      Marcan erkent dat het geoffreerde bedrag € 16.516,50 bedroeg. Zij heeft niet inzichtelijk gemaakt waarop de ‘extra kosten’ betrekking hebben, zodat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] daaraan op grond van de overeenkomst dient bij te dragen. Gelet op het voorgaande moet [gedaagde] bijdragen aan het geoffreerde bedrag van € 16.516,50. 
      
      
        
          BAAS
        
      
      
    
    
      4.12.
      Vaststaat dat de kosten van BAAS € 15.051,58 bedroegen. Marcan stelt dat [gedaagde] aan dat bedrag dient bij te dragen. [gedaagde] betwist dit en voert daartoe aan dat de offerte van BAAS € 7.719,80 bedroeg en dat zij op basis van de overeenkomst niet is gehouden het meerdere aan Marcan te betalen. Marcan heeft in reactie hierop aangevoerd dat er extra werkzaamheden verricht moesten worden om de fundering deugdelijk te herstellen. BAAS speelde in dat kader als constructeur een essentiële rol bij die deugdelijke uitvoering. Het gaat niet om meerwerk, maar om zuiver kostenverhogende omstandigheden, aldus Marcan. 
      
    
    
      4.13.
      
        Marcan heeft onweersproken gesteld dat de extra kosten betrekking hebben op werkzaamheden die noodzakelijk waren om het funderingsherstel deugdelijk uit te voeren. [gedaagde] dient gelet op het hiervoor onder 4.8 overwogene in beginsel aan de extra kosten daarvan bij te dragen. [gedaagde] hoeft niet echter niet aan het volledige bedrag van 
        € 15.051,58 mee te betalen, maar aan een bedrag van € 13.051,58. Op de factuur van 20 november 2020 van BAAS staat als meerwerk onder andere “Doorlezen info vergadering VVE” vermeld en op haar factuur van 22 januari 2021 staat als meerwerk onder andere “Voorbereiding en aanwezigheid bij rechtszitting d.d. 17-12-2020” genoemd. Dit zijn duidelijk geen werkzaamheden die voortvloeien uit de uitvoering van de offertes c.q. de opdracht. Gesteld noch gebleken is bovendien dat die werkzaamheden ook ten behoeve van [gedaagde] zijn verricht, zodat [gedaagde] alleen al om die reden niet aan de kosten daarvan hoeft bij te dragen. Uit de stukken blijkt niet welk bedrag voor die werkzaamheden in rekening is gebracht. Marcan heeft daarover ook geen uitsluitsel gegeven. De rechtbank begroot dat bedrag naar redelijkheid op € 2.000,00 inclusief btw. 
      
      
    
    
      4.14.
      
        Gelet op het voorgaande dient [gedaagde] mee te betalen aan de volgende bedragen:
        BOAG:				€   16.516,50
        BAAS:				€   13.051,58
        DS Funderingstechniek:		€ 444.128,93
        Weijde:				€     2.202,20
        Omgevingsvergunning:		€     6.390,64
        Ligne:				€     1.512,50       +
        Totaal:				€ 483.802,35	
      
      
    
    
      4.15.
      Op grond van de overeenkomst dient [gedaagde] 37,5% van die € 483.802,35 te voldoen, oftewel: € 181.425,88. Van dat bedrag moest [gedaagde] € 100.000,00 in één keer betalen en leende zij € 81.425,88. 
      
      
        
          Rente en aflossing
        
      
      
    
    
      4.16.
      Tussen partijen is voorts in geschil welk bedrag [gedaagde] aan rente en aflossing ter zake van de lening verschuldigd is (en nog verschuldigd zal zijn). In het bijzonder staat ter discussie vanaf wanneer [gedaagde] rente en aflossing (termijnbedragen) moest betalen.
      
    
    
      4.17.
      
        	Marcan stelt dat conform de gemaakte afspraak de rente is gaan lopen vanaf het moment dat de eerste betaling door Marcan werd gedaan, te weten: oktober 2020 (in punt 30 van haar spreekaantekeningen staat weliswaar ‘oktober 2021’, maar in punt 13 staat ‘oktober 2020’ en blijkens haar spreekaantekeningen gaat [gedaagde] ook uit van dat laatste, zodat de rechtbank daar ook van uitgaat) en dat [gedaagde] vanaf januari 2021 diende af te lossen. [gedaagde] betwist dit. Zij voert aan dat zij niet vanaf oktober 2020, althans 
        1 januari 2021, kon aflossen en rente kon betalen, omdat op dat moment de totale kosten voor het funderingsherstel nog niet bekend waren. Die definitieve kosten waren pas in 
        maart 2021 bij [gedaagde] bekend. [gedaagde] hoefde pas vanaf januari 2023 af te lossen en, als daar anders over wordt geoordeeld, vanaf 1 april 2021, aldus [gedaagde]. 
      
      
    
    
      4.18.
      Uit de overeenkomst zelf blijkt niet vanaf welk moment [gedaagde] rente en aflossing moest betalen. Daarin staat slechts dat er een aflossingsschema ter beschikking wordt gesteld. Uit de stukken waarop Marcan een beroep heeft gedaan, blijkt dat haar advocaat bij e-mail van 27 oktober 2020 aan de advocaat van [gedaagde] een aflossingsschema voor de lening ter beschikking heeft gesteld, die onderdeel zou zijn van de stukken voor de ALV van 28 oktober 2020 en waarin als eerste datum van betaling van aflossing en rente 1 april 2021 is opgenomen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij niet akkoord is gegaan met dat aflossingsschema. Daartegenover heeft Marcan echter onbetwist gesteld dat [gedaagde] bij e-mail van 28 oktober 2020 wel verweer heeft gevoerd tegen de verdeelsleutel uit de leningscalculator, maar niet tegen het aflossingsschema en dus tegen de daarin genoemde aanvangstermijn. Hieruit leidt de rechtbank af dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de eerste aflossingsdatum (en de andere aflossingsdata uit het schema). Gesteld noch gebleken is dat er nadien een leningsovereenkomst is opgesteld, zoals in voornoemde e-mail van 27 oktober 2020 aangekondigd. Gelet op het voorgaande moest [gedaagde] vanaf 1 april 2021 rente en aflossing betalen. Dat [gedaagde] bij e-mail van haar advocaat aan de advocaat van Marcan van 18 januari 2023 heeft aangekondigd dat zij vanaf 1 januari 2023 rente en aflossing betaalt, zoals door [gedaagde] aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel nu gesteld noch gebleken is dat Marcan op enig moment met dit afwijkende ‘voorstel’ akkoord is gegaan. 
      
    
    
      4.19.
      
        [gedaagde] stelt nog dat zij niet gehouden is rente en aflossing in de periode tot januari 2023 te betalen, omdat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid daaraan in de weg staat. Marcan betwist dit, zo leidt de rechtbank uit haar stellingen af. 
      
    
    
      4.20.
      In beginsel moeten afspraken worden nagekomen. Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel echter niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechter dient terughoudend om te gaan met de toepassing van deze bepaling. Daarvoor is hier alleen plaats als verschuldigdheid van rente en aflossing vanaf – zoals hiervoor onder 4.18 geoordeeld – 1 april 2021 onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      4.21.
      
        [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat dit het geval is. Dat Marcan tot januari 2023 nooit aanspraak heeft gemaakt op betaling, zoals door [gedaagde] aangevoerd, maakt niet dat het onaanvaardbaar is dat [gedaagde] de rente en aflossing vanaf 1 april 2021 moest betalen. [gedaagde] was daar immers sinds oktober 2020 al mee bekend. Bovendien was [gedaagde], zo stelt zij zelf, vanaf maart 2021 op de hoogte van de totale kosten van het funderingsherstel, zodat zij op dat moment kon uitrekenen hoe hoog de termijnbedragen waren die zij aan Marcan moest voldoen. [gedaagde] heeft verder nog de volgende omstandigheden aangevoerd. Marcan probeert sinds het besluit is genomen de overeenkomst van tafel te krijgen, wat tot hoge kosten heeft geleid voor [gedaagde], waardoor haar liquiditeit ernstig is aangetast. De mogelijkheid bestond dat als de overeenkomst of het besluit zou worden vernietigd, [gedaagde] onverschuldigd aan Marcan zou hebben betaald en zij dat bedrag dan zou moeten terugvorderen. Ook heeft Marcan vanaf februari 2021 geen contributie betaald aan [gedaagde], zodat [gedaagde] haar betalingsverplichtingen jegens Marcan ter zake van de lening – vanwege hun nauwe samenhang – kon en kan opschorten. De rechtbank ziet niet in waarom die omstandigheden maken dat het onaanvaardbaar is dat zij vanaf 1 april 2021 termijnbedragen moet betalen. [gedaagde] heeft dat ook niet (voldoende) onderbouwd. Het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW wordt dan ook verworpen. Indien en voor zover [gedaagde] een beroep op opschorting doet, heeft zij daarvoor niet voldoende gesteld te meer nu zij kon verrekenen met de betalingsverplichtingen van Marcan zoals [gedaagde] zelf heeft gesteld.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      4.22.
      
        [gedaagde] vordert in voorwaardelijke reconventie op grond van artikel 6:258 lid 1 BW wijziging van de gevolgen van de overeenkomst in die zin dat zij de lening conform het door haar als productie 10 overgelegde aflossingsschema dient af te lossen. Daarin is als eerste aflossingsdatum 1 januari 2023 genoemd. [gedaagde] heeft deze vordering – blijkens de stellingen die zij daaraan ten grondslag legt – ingesteld voor het geval de rechtbank zou oordelen dat zij ook over de periode van januari 2021 tot en met december 2022 betalingen had moeten verrichten. Nu is geoordeeld dat de eerste betaling eerder diende plaats te vinden dan 1 januari 2023, is de voorwaarde ingetreden en wordt toegekomen aan de beoordeling van deze vordering. 
      
    
    
      4.23.
      
        [gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag dat zich in de relatie tussen partijen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan van zodanige aard dat Marcan in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet van [gedaagde] mag verwachten. Het gedrag van Marcan was onvoorzien en de overeenkomst bevat geen voorziening “voor de nadien door Marcan gecreëerde situatie”, aldus [gedaagde]. Marcan heeft hiertegen verweer gevoerd. 
      
    
    
      4.24.
      Voor de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid is niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Beslissend is of partijen in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. Daarbij is wat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was medebepalend voor de vraag wat partijen over en weer mochten verwachten, en dus voor de vraag welke omstandigheden in de overeenkomst verdisconteerd zijn. Er is niet snel sprake van ‘onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten’. De redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Artikel 6:258 lid 1 BW moet dus terughoudend worden toegepast.  
      
    
    
      4.25.
      
        [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van zodanige aard zijn dat zij de door [gedaagde] gewenste wijziging van de overeenkomst rechtvaardigen. Bovendien wist [gedaagde] bij het sluiten van de overeenkomst dat zij te maken had met een wederpartij die vanuit commerciële motieven handelde. Dat met Marcan conflicten zouden kunnen ontstaan, met alle gevolgen van dien, was niet zodanig onvoorzienbaar dat deze omstandigheden op zichzelf de aanpassing van de overeenkomsten rechtvaardigen. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst was immers ook al een geschil ontstaan over of Marcan het funderingsherstel mocht laten uitvoeren en in dat kader heeft Marcan een kort geding aanhangig gemaakt. 
      
      
        
          in conventie
        
      
      
    
    
      4.26.
      
        
          [gedaagde] diende dus vanaf 1 april 2021 rente en aflossing te betalen, op de
        aflossingsdata uit het schema dat bij de e-mail van de advocaat van Marcan van 27 oktober 2020 was gevoegd (productie 7 van Marcan, zie 2.9 en 4.18).
      
      
    
    
      4.27.
      De zaak wordt naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte, bij voorkeur gezamenlijk, uit te laten over (i) welk bedrag [gedaagde] per kwartaal aan rente en aflossing moe(s)t betalen (oftewel: over de hoogte van de termijnbedragen) en (ii) welk bedrag [gedaagde] op grond van de overeenkomst (op het moment van indiening akte) aan Marcan verschuldigd is, zonder de betalingen door [gedaagde] daarop in aftrek te brengen. Partijen dienen daarbij uit te gaan van hetgeen in dit vonnis is geoordeeld. Tevens worden partijen in de gelegenheid gesteld zich in die akte uit te laten over (iii) welk bedrag [gedaagde] – al dan niet door middel van verrekening – aan Marcan heeft betaald ter nakoming van de overeenkomst. Marcan dient die akte binnen vier weken na de datum van dit vonnis te nemen. Vervolgens krijgt [gedaagde] de gelegenheid om binnen vier weken op de akte van Marcan te reageren, tenzij partijen een eenparig voorstel hebben gedaan. Voornoemde aktes dienen niet om geschilpunten te heropenen; partijen mogen zich daarin uitsluitend uitlaten over de hiervoor onder i tot en met iii genoemde bedragen. 
      
    
    
      4.28.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Na de aktewisseling zal worden geoordeeld over de vordering onder I. Datzelfde geldt voor de vordering onder II.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.29.
      Marcan maakt tevens aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Op deze vordering zal na de aktewisseling worden beslist.
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
      
        
          Proceskosten en nakosten
        
      
      
    
    
      4.30.
      Aangezien partijen in conventie over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
    
      4.31.
      
        [gedaagde] wordt in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Deze worden aan de zijde van Marcan begroot op nihil, omdat het verweer tegen de vordering in reconventie niet heeft geleid tot extra proceshandelingen en er dus geen te vergoeden extra kosten aan de zijde van Marcan zijn gemaakt ten opzichte van de kosten voor de vordering in conventie. 
      
    
    
      4.32.
      Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2023 voor uitlating van partijen als bedoeld in r.o. 4.27;
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2023.[3726 / 3242 / 2294]