ECLI:NL:GHSHE:2006:AW9461, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-04-2006, C0401575
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De standpunten van partijen lopen uiteen met betrekking tot de vraag of [appellant] [geïntimeerde] op bedoelde fiscale consequenties heeft gewezen en met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] vanaf 1996 de polis nog drie jaar in stand gehouden zou (kunnen) hebben door betaling van de verschuldigde premie. Zoals hiervoor aangegeven, is het aan [geïntimeerde] om zijn stellingen op dit punt tegenover de gemotiveerde betwisting ervan te bewijzen. In dat bewijs is [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof vooralsnog niet geslaagd door de verklaringen die bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd en de bescheiden die in de procedure zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord subsidiair nader bewijs aangeboden. Het hof zal hem tot dit bewijs toelaten.

typ. MdL
      rolnr. C0401575/RO 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 18 april 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    t e g e n : 
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      beiden wonende te [plaats],
      geïntimeerden,
      procureur: mr. S.W.A.M. Henselmans,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 1 november 2004 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank te Roermond tussen appellant, [appellant], als gedaagde en geïntimeerden, in enkelvoud: [geïntimeerde], als eisers onder zaaknummer 45358/HA ZA 01-525 gewezen vonnissen van 6 juni 2002, 12 september 2002, 9 juli 2003 en 4 augustus 2004.
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep en het daaraan voorafgaande comparitievonnis van 20 september 2001, die zich bij de processtukken bevinden.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van deze vonnissen is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van zes producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 [appellant] is in zijn appeldagvaarding niet mede in beroep gekomen van het comparitievonnis van 20 september 2001, maar vordert in zijn memorie van grieven wel de vernietiging van dit vonnis. Het hof leidt daaruit af dat zijn beroep zich mede tot dit tussenvonnis uitstrekt. In dat beroep is hij evenwel niet-ontvankelijk aangezien tegen dit vonnis geen grieven zijn gericht.  
    
    4.2 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 6 juni 2002 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
    
    
      4.3 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) [appellant] heeft in [plaats] een assurantiekantoor gedreven. Als assurantietussenpersoon heeft hij [geïntimeerde] van advies gediend.
      b) [geïntimeerde] heeft op 1 september 1987 door tussenkomst van [appellant] een levensverzekering met winstaandeel afgesloten bij VITA Levenverzekering-Maatschappij te Zürich (nadien: Zürich Leven).
      c) Op deze polis is de zogenaamde 12-jaars constructie van toepassing, hetgeen inhoudt dat het bedrag dat op enig moment op grond van de polis wordt uitgekeerd, slechts dan belastingvrij is indien de verzekeringnemer 12 jaar premie heeft betaald.
      d) De premie voor deze verzekering werd bij [appellant] in rekening gebracht en door [appellant] vervolgens bij [geïntimeerde] geïncasseerd.
      e) In 1994 kreeg [geïntimeerde] liquiditeitsproblemen waardoor het betalen van de verzekeringspremie voor hem moeilijkheden opleverde.
      f) Op verzoek van [geïntimeerde] is de polis op 1 augustus 1996 premievrij gemaakt. Op dat moment had [geïntimeerde] nog geen 12 jaar premie betaald, zodat de hiervoor onder c) vermelde constructie toepassing miste. 
      g) Begin 1999 heeft [geïntimeerde] de polis afgekocht voor een bedrag van ƒ 340.035,90. De ontvangen uitkering is volledig fiscaal belast.
    
    
    4.4 In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat [appellant] toen het premievrij maken van de polis aan de orde was heeft nagelaten hem te wijzen op de fiscale consequenties daarvan. Indien [appellant] dat wel gedaan zou hebben, zou [geïntimeerde] de polis in 1996 niet premievrij hebben gemaakt maar zijn mogelijkheden hebben benut om geld vrij te maken en de premie gedurende in ieder geval een aantal jaren te voldoen. Er waren voor hem destijds wel liquiditeitsproblemen, maar dat betekent niet dat hij niet over vermogen beschikte, aldus [geïntimeerde]. Door niet te wijzen op de nadelige fiscale consequenties van het premievrij maken van de polis heeft [appellant] jegens hem onrechtmatig gehandeld en dient [appellant] hem de daardoor ontstane schade te vergoeden, stelt [geïntimeerde]. 
    
    4.5 In verband hiermee vordert [geïntimeerde] (na vermeerdering van eis) een bedrag van E. 77.830,= in verband met betaalde belasting, met rente, alsmede de kosten van een rapportage, de kosten van een voorlopig getuigenverhoor dat in verband met deze kwestie is gehouden en buitengerechtelijke incassokosten met rente.
    
    4.6 [appellant] heeft betwist dat hij heeft nagelaten [geïntimeerde] op de fiscale consequenties van het premievrij maken van de polis te wijzen en dat [geïntimeerde] in staat geweest zou zijn de premie te blijven betalen. Ook betwist hij de gestelde schade.
    
    4.7 Bij tussenvonnis van 6 juni 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat de bewijslast van de door [geïntimeerde] gestelde feiten in beginsel op [geïntimeerde] rust, maar dat in dit geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling voortvloeit, in die zin dat [appellant] wordt belast met het bewijs dat hij [geïntimeerde] heeft gewezen op de fiscale consequenties van het premievrij maken van de polis van de levensverzekering. Ter comparitie hebben beide partijen verklaard dat er naast hetgeen zich in het dossier bevindt, waaronder de processen-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor, geen aanvullend bewijs voorhanden is. Op basis van het beschikbare bewijs heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat [appellant] niet in het van hem verlangde bewijs is geslaagd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat [appellant] bij zijn advisering aan [geïntimeerde] niet die zorg in acht genomen heeft die van een redelijk bekwaam en redelijk handelende assurantietussenpersoon verwacht mag worden, zodat [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] ten gevolge van dit handelen heeft geleden. 
    
    4.8 In het vervolg van de procedure heeft de rechtbank een deskundigenbericht ingewonnen met het oog op de vaststelling van de door [geïntimeerde] geleden belastingschade. Door de deskundige is hiervoor een bedrag van E. 34.594,= berekend. Dit bedrag is door de rechtbank overgenomen en, met 4% cumulatieve rente vanaf 1 augustus 1996, bij eindvonnis van 4 augustus 2004 toegewezen. Het meer of anders gevorderde is niet expliciet afgewezen; op de overige posten is kennelijk niet beslist. Aangezien [geïntimeerde] geen incidenteel appel heeft ingesteld kan dit punt verder buiten beschouwing blijven. 
    
    4.9 Met zijn eerste drie grieven komt [appellant] op tegen de bewijslastverdeling en de bewijswaardering in het tussenvonnis van 6 juni 2002 en tegen de overweging in het eindvonnis van 4 augustus 2004 (r.o. 3.5) die inhoudt dat de rechtbank het niet aannemelijk vindt dat [geïntimeerde] niet in staat zou zijn geweest om gedurende (nog) drie jaar de vereiste premie te voldoen.
    
    4.10 Deze grieven slagen in zoverre dat het bewijs van de stellingen waarop [geïntimeerde] zijn vordering baseert en die hiervoor onder 4.5 zijn weergegeven op [geïntimeerde] rust en blijft rusten. Het hof ziet geen aanleiding tot omkering van de bewijslast. [appellant] heeft de stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken, zodat volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] de bewijslast rust. Voor enige afwijking van die hoofdregel is in de eisen van redelijkheid en billijkheid of in het door [appellant] gevoerde verweer geen grond te vinden.
    
    4.11 Tussen partijen is niet in discussie dat de maatstaf voor het handelen van [appellant] tegenover [geïntimeerde] is de redelijk bekwame en redelijk handelende assurantietussenpersoon. Evenmin is in discussie dat van een dienovereenkomstig optredende assurantietussenpersoon verwacht mag worden dat hij degene die hij adviseert wijst op de fiscale consequenties van het voortijdig premievrij maken van een levensverzekeringspolis als waar het in deze zaak om gaat, dat hij jegens degene die hij adviseert onrechtmatig handelt wanneer hij zulks nalaat en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade.
    
    4.12 De standpunten van partijen lopen uiteen met betrekking tot de vraag of [appellant] [geïntimeerde] op bedoelde fiscale consequenties heeft gewezen en met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] vanaf 1996 de polis nog drie jaar in stand gehouden zou (kunnen) hebben door betaling van de verschuldigde premie. Zoals hiervoor aangegeven, is het aan [geïntimeerde] om zijn stellingen op dit punt tegenover de gemotiveerde betwisting ervan te bewijzen. In dat bewijs is [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof vooralsnog niet geslaagd door de verklaringen die bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd en de bescheiden die in de procedure zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord subsidiair nader bewijs aangeboden. Het hof zal hem tot dit bewijs toelaten.
    
    4.13 Wanneer [geïntimeerde] er niet in slaagt het gevraagde bewijs te leveren, komt aan zijn vordering de grond te ontvallen zodat deze afgewezen dient te worden. 
    
    4.14 Wanneer [geïntimeerde] wel slaagt in dit bewijs, staat daarmee vast dat [appellant] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Vervolgens komt dan de omvang van de door [geïntimeerde] geleden schade aan de orde. [appellant] is in zijn toelichting op grief 5 uitvoerig ingegaan op de schadeberekening van de door de rechtbank benoemde deskundige en op de uitgangspunten die deze daarbij heeft gehanteerd. [appellant] komt op grond van de door hem uitgevoerde berekeningen en de door hem gehanteerde uitgangspunten uit op een schadebedrag van E. 17.116,54. In zijn memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat het verweer van [appellant] met betrekking tot de (uitgangspunten van de) schadeberekening aangemerkt dient te worden als een gedekt verweer in de zin van artikel 348 Rv. Op deze stellingname van [geïntimeerde] heeft [appellant] nog niet kunnen reageren. De memorie na enquête biedt hem daartoe de gelegenheid. Op deze kwestie en op de overige kwesties die nog niet aan de orde zijn geweest komt het hof terug na de bewijslevering en afhankelijk van net resultaat daarvan.
    
    4.15 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat [appellant] in 1996 heeft nagelaten [geïntimeerde] te wijzen op de fiscale consequenties van het premievrij maken van de polis en dat [geïntimeerde] wanneer [appellant] hem daar wel op gewezen zou hebben vanaf 1996 de polis nog drie jaar in stand gehouden zou (kunnen) hebben door betaling van de verschuldigde premie;
    
    bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs wenst te leveren door middel van getuigen, dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van mr. B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 mei 2006 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode van   4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal meezenden;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste 7 dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de griffier;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 april 2006.