ECLI:NL:RBSGR:2008:BG5019, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-10-2008, AWB 07/4650 BESLU
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Herziening en terugvordering bekostiging ten behoeve van personeels- en exploitatiekosten school voor voortgezet onderwijs.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    derde afdeling, meervoudige kamer
    
    Reg.nr.: AWB 07/4650 BESLU
    
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    de stichting 'Stichting voor Christelijk Onderwijs te Alphen aan den Rijn en omstreken', gevestigd te Alphen aan den Rijn, eiseres,
    
    en
    
    de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, verweerder.
    
    
    I Ontstaan en loop van het geding
    
    Bij besluit van 24 mei 2006 heeft verweerder de vastgestelde bekostiging over de schooljaren 2001/2002 tot en met 2004/2005 ten nadele van eiseres gewijzigd vastgesteld en van de als gevolg daarvan te veel betaalde subsidie ad € 1.244.533,- een bedrag van € 307.182,- teruggevorderd.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 30 juni 2006 bezwaar gemaakt.
    
    Bij ongedateerd besluit heeft verweerder, overeenkomstig het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: de commissie) van 20 februari 2007, de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 26 juni 2007, ingekomen bij de rechtbank op 27 juni 2007, beroep ingesteld.
     
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het beroep is op 9 oktober 2008 ter zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.A. Keijser, advocaat, werkzaam bij de Besturenraad te Voorburg. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde 
      mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
    
    
    
    II Motivering
    
    
      1. Met betrekking tot de tijdigheid van het door eiseres ingestelde beroep overweegt de rechtbank ambtshalve dat verweerder de verzending van het ongedateerde besluit aan de gemachtigde van eiseres - naar verweerder stelt enige dagen na 9 mei 2007 - niet heeft kunnen aantonen. Nu eiseres gemotiveerd heeft gesteld dat het besluit door haar gemachtigde is ontvangen op 21 mei 2007 staat niet vast dat het besluit eerder dan op vrijdag 18 mei 2007 door verweerder aan de gemachtigde van eiseres is verzonden. Voorzover het ongedateerde besluit eerder zou zijn verzonden aan eiseres zelf, hetgeen verweerder evenmin heeft aangetoond, is dat niet relevant, omdat uit artikel 2:1 in samenhang met artikel 6:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat het optreden van een gemachtigde tot gevolg heeft dat het contact met een belanghebbende in beginsel via de gemachtigde loopt en dat bekendmaking op de voorgeschreven wijze geschiedt door toezending van een besluit aan de bij het bestuursorgaan bekende gemachtigde (Zie ABRS 12 maart 2008, LJN BC6413). 
      Ervan uitgaande dat het bestreden besluit niet eerder dan op 18 mei 2007 aan de gemachtigde van eiseres is verzonden, is de indiening van het beroepschrift bij de rechtbank op 27 juni 2007 tijdig geschied. 
    
    
    2.1 Ingevolge artikel 96d, eerste lid, van de Wet op het voortgezet onderwijs (WVO) verstrekt het Rijk jaarlijks, met inachtneming van de artikelen 84 tot en met 85 en 86, eerste lid, aan het bevoegd gezag van openbare en bijzondere scholen een bekostigingsbedrag ten behoeve van de personeels- en exploitatiekosten gezamenlijk.
    
    
      2.2 Ingevolge artikel 84, eerste lid, van de WVO worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voor de scholen de grondslagen vastgesteld voor de omvang van de formatie van:
      a. de rectoren, directeuren, conrectoren en adjunct-directeuren,
      b. de leraren, en
      c. het onderwijsondersteunend personeel.
      De formatie is redelijkerwijs voldoende voor het leiden en beheren van de school, wat de onder a genoemde personeelscategorie betreft, voor het geven van onderwijs, wat de onder b genoemde personeelscategorie betreft, en voor de overige werkzaamheden voortvloeiende uit het geven van onderwijs, alsmede voor de ondersteuning van het onderwijs, wat de onder c genoemde personeelscategorie betreft.
      Ingevolge het tweede lid worden de grondslagen van de berekening van de omvang van de formatie wat betreft het in het eerste lid onder a, b en c genoemde personeel in elk geval gevormd door een normatieve relatie tussen het aantal leerlingen en het aantal personeelsleden van de school, onderscheiden naar personeelscategorieën.
    
    
    2.3 Ingevolge artikel 106, derde lid, van de WVO kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere voorschriften worden gegeven ter uitvoering van Afdeling II van Titel III, waaronder voormeld artikel 96d.
    
    2.4 Onder meer ter uitvoering van artikel 106, derde lid, van de WVO is het besluit van 21 februari 1998 vastgesteld, inhoudende voor zover thans van belang, de hernieuwde vaststelling Bekostigingsbesluit W.V.O. (Staatsblad 1998, 117, hierna: het Bekostigingsbesluit). 
    
    
      2.5 Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit, zoals dat ten tijde van belang - en voor zover hier van belang - luidde, worden voor de toepassing van het bepaalde bij en krachtens de wet (...) de leerlingen op een school meegeteld die op de teldatum op die school als werkelijk schoolgaand staan ingeschreven, tenzij zij vanaf het begin van het schooljaar tot de teldatum meer dan de helft van het aantal schooldagen zonder geldige reden hebben verzuimd.
      Ingevolge het tweede lid wordt voor de toepassing van het eerste lid ten aanzien van de leerplichtige leerling als geldige reden aangemerkt een vrijstelling van geregeld schoolbezoek als bedoeld in de Leerplichtwet 1969. Ten aanzien van de niet-leerplichtige leerling worden als geldige reden aangemerkt dezelfde gronden als die welke leiden tot een vrijstelling van geregeld schoolbezoek als bedoeld in de vorige volzin.
    
    
    
      2.6 Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit stelt de Minister jaarlijks het bedrag, bedoeld in artikel 96d, eerste lid, van de wet vast. Het bedrag heeft betrekking op een schooljaar.
      Ingevolge het tweede lid neemt de Minister bij de vaststelling van het in artikel 96d, eerste lid, van de wet bedoelde bedrag, wat het aantal leerlingen betreft in aanmerking het aantal leerlingen dat op 1 oktober van het jaar, voorafgaand aan het schooljaar waarop het in de eerste volzin bedoeld bedrag betrekking heeft, als werkelijk schoolgaand aan de school stond ingeschreven, onverminderd artikel 7.
    
    
    2.7 Ingevolge artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld.
    
    2.8 Ingevolge artikel 4:57 van de Awb kunnen onverschuldigd betaalde subsidiebedragen en voorschotten worden teruggevorderd voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld, dan wel de handeling als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, onderdeel c, heeft plaatsgevonden, nog geen vijf jaren zijn verstreken. 
    
    3. De auditdienst van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) heeft onderzoek verricht naar de rechtmatigheid van de vastgestelde bekostiging voor scholen voor voortgezet onderwijs (VO-scholen) die een samenwerkingsverband zijn aangegaan met instellingen voor beroepsonderwijs en volwasseneneducatie (VBE-scholen). De door eiseres in stand gehouden school voor voortgezet onderwijs, het Groene Hart College, is een samenwerkingsverband aangegaan met (de rechtsvoorganger van) het regionaal opleidingen centrum ROC ID College, een school voor beroepsonderwijs en volwasseneneducatie. Op grond van die samenwerking volgden alleenstaande minderjarige asielzoekers (AMA's) van 16 jaar en ouder, die stonden ingeschreven bij het Groene Hart College, een speciaal op die groep toegesneden onderwijsprogramma, gericht op doorstroming naar het beroepsonderwijs, op het ID College. Volgens het rapport van de auditdienst van 16 januari 2006 verzorgde het Groene Hart College 'indien noodzakelijk' wel gymnastieklessen, echter in een achteraf niet meer vast te stellen mate. De AMA's volgden derhalve niet een VO-lesprogramma. In de schooljaren 2001/2002 tot en met 2004/2005 stonden, gemeten op de relevante teldata 1 oktober van de jaren 2000 t/m 2003, in totaal 141 AMA's ingeschreven bij eiseres, die een onderwijsprogramma volgden op het ROC ID College. De bekostiging die eiseres over genoemde periode ontving voor het geven van onderwijs aan de 141 AMA's, werd gedeeltelijk doorgegeven aan het ROC ID College. Voorts heeft eiseres voor deze groep leerlingen overheadkosten gemaakt. De rechtbank stelt vast dat voornoemde door de auditdienst vastgestelde feiten niet in geding zijn.
    
    
      4. Bij het primaire besluit heeft verweerder de vastgestelde bekostiging van personeel en exploitatie over de schooljaren 2001/2002 tot en met 2004/2005 ten nadele van eiseres gewijzigd. Daarbij is de bekostiging over die periode verminderd met het totale bedrag van de voor de 141 AMA's over die periode ontvangen bekostiging namelijk € 1.244.553,-.
      Bij de terugvordering van de te veel betaalde subsidie heeft verweerder er evenwel rekening mee gehouden dat het samenwerkingsverband tot doel had een oplossing te vinden voor leerlingen voor wie schooluitval dreigde en voor wie een maatwerkoplossing is gecreëerd. Op grond van deze overweging heeft verweerder besloten het bedrag aan bekostiging dat is doorgegeven aan het ROC ID College niet terug te vorderen. Tevens is besloten een forfaitair bedrag ter grootte van 5% van het bekostigingsbedrag niet terug te vorderen. Dit is het bedrag dat eiseres in de genoemde periode geacht wordt aan ondersteunende activiteiten (overhead) voor de 141 AMA's te hebben betaald. Dit leidde tot een terugvorderingsbedrag van € 307.182,- te verrekenen met door eiseres te ontvangen bekostiging. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder deze conclusie gehandhaafd.
    
    
    
      5. Eiseres heeft samengevat het volgende aangevoerd. Het besluit op bezwaar bevat geen heroverweging van het besluit tot herziening van de bekostiging, maar slechts van het besluit tot terugvordering. De feitelijke invordering van het terug te vorderen bedrag vond plaats in mei 2007. Op dat moment was ingevolge artikel 4:57 van de Awb de mogelijkheid van terugvordering verjaard. Voor verrekening van terug te vorderen bekostiging met nog te ontvangen bekostiging bestaat geen rechtsgrond.
      Voorts betoogt eiseres dat de herziening van de bekostiging berust op een onjuiste interpretatie van artikel 7 van het Bekostigingsbesluit. De betrokken 141 leerlingen stonden wel degelijk 'als werkelijk schoolgaand' in de zin van artikel 7 van het Bekostigingsbesluit ingeschreven. Verder stelt eiseres dat de invoering van artikel 25a van de WVO als legitimering dient te worden beschouwd van de door eiseres voor de betrokken leerlingen gekozen opleidingsroute. Tot slot stelt eiseres dat verweerder bij de terugvordering ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de daadwerkelijke kosten die eiseres voor de 141 leerlingen heeft gemaakt. 
    
    
    6.1 Met betrekking tot hetgeen eiseres in beroep heeft aangevoerd overweegt de rechtbank het volgende.
    
    6.2 Verweerder heeft in het bestreden besluit opgemerkt dat de inhoud van het advies van de commissie van 20 februari 2007 daarvan onderdeel uitmaakt. Gezien de inhoud van het advies is duidelijk dat verweerder niet alleen het besluit tot terugvordering maar ook het besluit tot herziening van de bekostiging op grondslag van de daartegen aangevoerde bezwaren heeft heroverwogen en zowel de bezwaren tegen de herziening van de bekostiging als tegen de gedeeltelijke terugvordering van de als gevolg van die herziening teveel betaalde bedragen, ongegrond heeft verklaard.
    
    6.3 Verweerder heeft op goede gronden gesteld dat van verjaring als bedoeld in artikel 4:57 van de Awb geen sprake is, nu het oudste hier relevante vaststellingsbesluit dateert van 28 november 2001 en het besluit tot herziening van dit en latere vaststellingsbesluiten is genomen op 24 mei 2006, derhalve binnen vijf jaren.
    
    6.4 De rechtbank is van oordeel dat verweerder met overeenkomstige toepassing van het bepaalde in artikel 6:127, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek bevoegd was tot verrekening van als onverschuldigd betaalde teruggevorderde subsidie met toekomstige te ontvangen subsidie. 
    
    6.5 Met betrekking tot het betoog van eiseres dat verweerder een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 7 van het Bekostigingsbesluit stelt de rechtbank voorop dat het bekostigingssysteem in het onderwijs is ingericht naar soort onderwijs. Op de bekostiging van eiseres, een school voor voortgezet onderwijs, is voornoemd Bekostigingsbesluit van toepassing. De rechtbank is van oordeel dat in het criterium 'als werkelijk schoolgaand ingeschreven staan' als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit niet alleen de eis ligt besloten dat de leerlingen als zodanig (werkelijk schoolgaand) moeten staan ingeschreven, maar ook dat deze inschrijving als werkelijk schoolgaand berust op een daadwerkelijke bestaande situatie. Niet valt in te zien dat verweerder gehouden zou zijn leerlingen, die als werkelijk schoolgaand staan ingeschreven, maar in realiteit elders schoolgaand zijn, mee te tellen voor de bekostiging. Een grammaticale uitleg van artikel 7, eerste lid, van het Bekostigingsbesluit dwingt niet tot conclusie dat verweerder voor de bekostiging zou moeten afgaan op een (louter administratieve) inschrijving als werkelijk schoolgaand ook al zou dit niet in overeenstemming zijn met de realiteit. De rechtbank verwijst voorts naar verweerders motivering op dit punt, welk standpunt de rechtbank  onderschrijft.
     
    6.6 Behoudens wellicht gymnastieklessen in een onbekende omvang, werd het onderwijs aan de 141 AMA's gegeven door leraren van het ROC ID College op een locatie van dat college. Het gegeven onderwijs kan niet worden gekwalificeerd als een VO-opleiding. Onder deze omstandigheden heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake is van 'werkelijk schoolgaan' op een school voor voortgezet onderwijs. De betreffende 141 leerlingen mochten derhalve voor de berekening van de bekostiging niet worden meegeteld. 
    
    6.7 Artikel 25a van de WVO is eerst op 1 januari 2006 in werking getreden. Eiseres kan zich daarop niet beroepen, nu dit artikel ten tijde van belang niet gold. Bovendien heeft verweerder onweersproken gesteld dat het onderhavige samenwerkingsverband in de gekozen vorm, ook onder de werking van het huidige artikel 25a van de WVO, niet zou leiden tot rechtmatige bekostiging van het onderwijs aan de betrokken leerlingen. 
    
    6.8 De stelling van eiseres dat verweerder bij de terugvordering geen rekening zou hebben gehouden met de voor de betrokken leerlingen gemaakte kosten volgt de rechtbank niet. Verweerder heeft immers wel rekening gehouden met de aan het ROC ID ten behoeve van het geven van onderwijs doorbetaalde bedragen en daarnaast met een forfaitair bedrag ter grootte van 5% van het bekostigingsbedrag aan overheadkosten. Voor zover eiseres met haar stelling het oog zou hebben op andere door haar gemaakte kosten heeft zij deze kosten niet aangetoond of aannemelijk gemaakt. 
    
    
      6.9 Ter zitting is door eiseres gewezen op het rapport 'Bekostiging Onderwijs Asielzoekers'  van Andersson Elffers Felix, dat in februari 2002 aan de Tweede Kamer is aangeboden. In verband daarmee heeft eiseres aangevoerd dat verweerder op de hoogte was van de in dat rapport beschreven problematiek met betrekking tot het onderwijs aan alleenstaande minderjarige asielzoekers, zodat er geen sprake is van feiten of omstandigheden waarvan verweerder bij de vaststelling van de bekostiging niet op de hoogte kon zijn. Verweerder kon derhalve artikel 4:49, eerste lid, aanhef onder a, van de Awb niet aan de herziening van de bekostiging ten grondslag leggen. 
      Dit betoog faalt. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat in dit verband niet van belang is of verweerder op de hoogte kon zijn van de genoemde problematiek in algemene zin, maar of verweerder ten tijde van de subsidievaststelling op de hoogte was of redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de concrete feiten in het onderhavige geval met betrekking tot de 141 AMA’s, als bedoeld in rechtsoverweging 3. Dat verweerder ten tijde van de subsidievaststelling van deze concrete feiten op de hoogte was of redelijkerwijs kon zijn, is niet gebleken.
    
    
    
      6.10 De rechtbank concludeert dat verweerder op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb de bekostigingsbedragen over de schooljaren 2001/2002 tot en met 2004/2005 ten nadele van eiseres mocht vaststellen op een lager bedrag. 
      Gelet hierop kan buiten beschouwing blijven of verweerder tevens artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb aan de gewijzigde vaststelling ten grondslag heeft mogen leggen. 
    
    
    6.11 Voorts heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten om van de onverschuldigd betaalde bekostiging een bedrag van € 307.182,- terug te vorderen en te verrekenen met door eiseres nog te ontvangen bekostigingsbedragen. 
    
    6.12 Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    III Beslissing
    
    De Rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    Verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
       Aldus gegeven door mr. G.P. Kleijn, mr. D. Biever en mr. G.F. van der Linden-Burgers, 
      en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2008, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.A. Leijten.