ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ5655, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-03-2011, AWB 10/5127 BESLU en 10/5128 BESLU
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bestuurlijke boete. Overtreding artikel 50, tweede en derde lid, van de Wet Kinderopvang (oud). 
        Boetes voor het niet tijdig overgelegd zijn van een verklaring omtrent het gedrag voor personen werkzaam bij een kindercentrum. Normadressaat. Rechtszekerheidbeginsel.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 3, meervoudige kamer
    
    Reg.nr.: AWB 10/5127 BESLU en 10/5128 BESLU
    
    UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    
      de stichting [stichting], gevestigd te Den Haag, eiseres,
      gemachtigde mr. M.A. Huisman, advocaat te Rotterdam,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder.
    
    
      I PROCESVERLOOP
      Bij besluit van 17 juni 2009 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 3.000,--, wegens in het kindercentrum voor dagopvang [X] [adres] te Den Haag (hierna: [X]) geconstateerde overtredingen van artikel 50, eerste en tweede lid, van de Wet Kinderopvang (hierna: WKo). 
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 23 juli 2009 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 31 juli 2009 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 3.000,-- wegens in het kindercentrum voor dagopvang [Y] [adres] te Den Haag (hierna: [Y]) geconstateerde overtredingen van artikel 50, eerste en tweede lid, van de WKo.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 11 september 2009 bezwaar gemaakt.
    
    Bij afzonderlijke besluiten van 17 juni 2010 heeft verweerder, deels in afwijking van de desbetreffende adviezen van de Adviescommissie bezwaarschriften (hierna: de commissie) van 1 maart 2010, de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    Tegen deze besluiten heeft eiseres bij brieven van 19 juli 2010 beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft in beide zaken de daarop betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    De beroepen zijn op 11 januari 2011 gevoegd met twee beroepen van de Stichting [Z] (10/5129 en 10/5130) ter zitting behandeld. Na de zitting zijn de beroepen weer gesplitst en wordt in de beroepen van eiseres en van de Stichting [Z] afzonderlijk uitspraak gedaan.
     
    
      Namens eiseres is verschenen [A], directeur, bijgestaan door mr. M.A. Huisman. 
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. M. Hammink en mr. S. van Gent.
    
    
    II OVERWEGINGEN
    
    
      1. Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de WKo, zoals dit gold tot 1 januari 2010, organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.
      Ingevolge het tweede lid zijn personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.
      Ingevolge het derde lid wordt de verklaring, bedoeld in het tweede lid, aan de houder overgelegd, voordat een persoon als bedoeld in het tweede lid zijn werkzaamheden aanvangt en is de verklaring op het moment dat zij wordt overgelegd, niet ouder dan twee maanden.
    
    
    Ingevolge artikel 57a van de WKo, zoals dit artikel ten tijde van belang luidde, kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) beleidsregels stellen omtrent de toepassing van de artikelen 49, 50, 51 en 56.
     
    Ingevolge artikel 72, eerste lid, aanhef en onder a, van de WKo, zoals dit lid tot 1 augustus 2010 luidde, kan het college van burgemeester en wethouders de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens hoofdstuk 3, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 65 of artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000,-.
    
    Ingevolge artikel 76, eerste lid, van de WKo vervalt de bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders tot het opleggen van een bestuurlijke boete vijf jaren, nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.
    
    Ingevolge artikel 10, vierde lid, van de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen van de Minister van SZW zijn stagiaires die langer dan drie maanden worden ingezet bij een kindercentrum, in het bezit van een verklaring als bedoeld in het eerste lid of is voor hen bij aanvang van de stageperiode een dergelijke verklaring aangevraagd.
    
    2. Eiseres exploiteert de kinderdagverblijven [X] en [Y] te Den Haag. Op 5 februari 2009 respectievelijk 20 maart 2009 heeft de GGD als toezichthouder in de zin van de WKo een inspectie uitgevoerd in deze kindercentra. Daarvan is een conceptrapportage opgesteld, waarop eiseres haar zienswijze heeft gegeven. Naar aanleiding van de op 19 maart 2009 respectievelijk 4 juni 2009 opgemaakte definitieve inspectierapporten, heeft verweerder bij brieven van 15 mei 2009 respectievelijk 10 juli 2009 eiseres het voornemen tot boeteoplegging kenbaar gemaakt. Nadat eiseres hierop haar zienswijze heeft gegeven, heeft verweerder de hiervoor onder procesverloop genoemde boetes opgelegd, welke bij de thans bestreden besluiten zijn gehandhaafd.
    
    3. Niet in geschil is dat de bij de thans bestreden besluiten van 17 juni 2010 gehandhaafde boetes zijn gebaseerd op de volgende feiten. 
    
    
      Ten tijde van de inspectie beschikten twee beroepskrachten werkzaam in [X] en drie beroepskracht werkzaam in [Y] over een verklaring omtrent het gedrag (VOG) van latere datum dan de datum van aanvang van de werkzaamheden, gelet op de volgende gegevens: 
      [B] is op 1 oktober 2008 met de werkzaamheden aangevangen, terwijl de VOG dateert van 19 januari 2009;  
      [C] is op 15 april 2008 met de werkzaamheden aangevangen, terwijl de VOG dateert van 29 mei 2008;
      [D] is in dienst getreden op 1 april 2008, terwijl de VOG dateert van 6 mei 2008;
      [E] is in dienst getreden op 1 maart 2008, terwijl de VOG dateert van 16 april 2008;
      [F] is in dienst getreden op 1 september 2008, terwijl de VOG dateert van 30 oktober 2008.
      Voorts werd bij de inspectie op 5 februari 2009 in [X] vastgesteld dat voor de daar sedert 3 februari 2009 werkzame stagiaire [G] geen VOG aanwezig was of bij de aanvang van de stageperiode was aangevraagd, terwijl die stagiaire langer dan drie maanden is ingezet.
    
    
    4. Met betrekking tot hetgeen eiseres in beroep heeft aangevoerd overweegt de rechtbank het volgende.
    
    4.1 De stelling van eiseres dat verweerder op een aantal bezwaargronden niet is ingegaan en deze ongemotiveerd terzijde heeft geschoven wordt door de rechtbank niet gevolgd. Verweerder heeft immers de bezwaargronden in de bestreden besluiten gemotiveerd verworpen ofwel onder verwijzing naar de door de adviescommissie gegeven motivering ofwel - voor zover verweerder van het advies van de adviescommissie is afgeweken - onder vermelding van de in de bestreden besluiten opgenomen reden van die afwijking. Deze wijze van motivering is in overeenstemming met artikel 3:49 en artikel 7:13, zevende lid, van de Awb. 
    
    
      4.2 De rechtbank is van oordeel dat uit artikel 72, eerste lid, van de Wko duidelijk en ondubbelzinnig blijkt dat slechts de houder van het kindercentrum (en niet de werknemer) voor overtreding van de norm, neergelegd in artikel 50, tweede en derde lid (na 1 januari 2010: derde en vierde lid), van de WKo beboet kan worden. 
      Deze norm die inhoudt dat personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit moeten zijn van een VOG, die aan de houder van het kindercentrum moet zijn overgelegd voordat de persoon werkzaam in het kindercentrum zijn werkzaamheden aanvangt en op dat moment niet ouder mag zijn dan twee maanden, is niet onduidelijk. De strafbaarstelling van de houder van een kindercentrum in geval van overtreding van deze norm, zoals neergelegd in artikel 72, eerste lid, aanhef en onder a, van de WKo in combinatie met artikel 50, tweede en derde lid (na 1 januari 2010: derde en vierde lid) van de WKo, voldoet derhalve aan de daaraan in het kader van artikel 7 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de artikelen 16 en 89, tweede lid, van de Grondwet te stellen eisen. 
    
    
    4.3 Eiseres heeft verder betoogd dat het sanctiebeleid, opgenomen in de Beleidsregels handhaving kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzaalwerk gemeente Den Haag 2006 (hierna: Beleidsregels 2006) en in de per 1 november 2008 geldende Beleidsregels handhaving kwaliteit kinderopvang Gemeente Den Haag 2008 (hierna; Beleidsregels 2008) vaag en onvoldoende bepaald - in de woorden van de commissie: te onduidelijk en multi-interpretabel - is voor zover het gaat om het opleggen van punitieve sancties op basis van artikel 72 van de WKo. Bovendien is verweerder zonder deugdelijke motivering afgeweken van het in die Beleidsregels opgenomen gefaseerde handhavingsbeleid, waarbij eerst in de derde fase een boete wordt opgelegd.
    
    4.3.1 Dit betoog slaagt niet. Verweerder heeft terecht gesteld dat de beleidsregels 2006, geldig tot 1 november 2008, geen boetebeleid behelzen, maar slechts zien op eventueel op te leggen herstelsancties. Ingevolge artikel 4:81 van de Awb is verweerder bevoegd, maar niet verplicht beleidsregels omtrent het opleggen van boetes op grond van de WKo vast te stellen. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 26 mei 2010, LJN: BM5583. Het ontbreken van boetebeleidsregels tot 1 november 2008 betekent op zichzelf niet dat verweerder niet de bevoegdheid heeft voor overtredingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 november 2008 boetes op te leggen. Zoals hiervoor onder 3.2 overwogen, biedt artikel 50, tweede en derde lid, in combinatie met artikel 72, eerste lid, aanhef en onder a, van de WKo, daarvoor op zichzelf reeds voldoende grondslag. 
    
    
      4.3.2 Verweerder heeft zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat, voor zover het de oplegging van een bestuurlijke boete betreft, geen sprake is van een gefaseerd handhavingbeleid. Dit blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit de Beleidsregels 2008, waarbij ten aanzien van de herstelsancties sprake is van vermelding in de kolommen genaamd "fase 1" en "fase 2", terwijl boven de derde kolom, waarin de op te leggen boeten zijn vermeld, niet "fase 3" is vermeld. De Beleidsregels 2006 bevatten, zoals gezegd, in het geheel geen boetebeleid. In dit verband is van belang dat volgens vaste jurisprudentie het opleggen van een herstelsanctie en een bestraffende sanctie verschillende doelen dient. Deze sancties kunnen dan ook tegelijkertijd ten aanzien van dezelfde overtreding opgelegd worden. 
      Dat in de Memorie van Toelichting bij de WKo is vermeld dat ook een boete kan worden opgelegd voor het geen gevolg geven aan een aanwijzing of bevel doet daaraan niet af. Verweerder is op dit punt, het niet benoemen van het opleggen van een boete als "fase 3", uitdrukkelijk afgeweken van het VNG model en mocht dat ook doen.
    
    
    4.4 Eiseres heeft voorts aangevoerd dat verweerder bij het opleggen van de boetes in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld doordat er gedurende enkele jaren sinds het invoeren van de WKo in 2005 niet handhavend is opgetreden en aan eiseres, ondanks regelmatige inspecties in de periode 2005- 2008, niet eerder boetes zijn opgelegd. Het na 1 november 2008 alsnog opleggen van boetes die betrekking hebben op overtredingen die vóór 1 november 2008 hebben plaatsgevonden is in strijd is met de genoemde beginselen.
    
    
      4.4.1 Deze beroepsgrond slaagt. Verweerder heeft in de periode tot 1 november 2008 ervan afgezien boetes op te leggen voor overtredingen met betrekking tot te laat afgegeven VOG's, ondanks het feit dat er wel inspecties hebben plaatsgevonden, ook bij kindercentra van eiseres, en ondanks het feit dat hij daartoe wel bevoegd was. In gevallen waarbij een overtreding met betrekking tot het VOG-vereiste werd geconstateerd werden alleen reparatoire sancties ingezet. Verweerder heeft voorts aangekondigd dat na 1 november 2008 verwacht kon worden dat boetes voor overtredingen met betrekking tot het VOG-vereiste opgelegd zouden gaan worden. Onder deze omstandigheden is het na 1 november 2008 alsnog opleggen van boetes met betrekking tot overtredingen met betrekking tot het VOG-vereiste die hebben plaatsgevonden vóór 1 november 2008 in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Daarbij is mede van belang dat eiseres, in de wetenschap dat na 1 november 2008 boetes verwacht konden worden, overtredingen die hebben plaatsgevonden vóór die datum niet meer kon herstellen. Te laat overgelegde VOG's blijven te laat overgelegd.
      Dit geldt evenwel niet voor die gevallen waarin het dienstverband is aangevangen vóór 1 november 2008 en eiseres op 1 november 2008 nog niet in het bezit was van een VOG voor de desbetreffende werknemer, zoals in het geval van [B]. In dat geval had eiseres ervoor moeten zorgen op 1 november 2008 in het bezit te zijn van een VOG met betrekking tot [B], dan wel ervoor zorg te dragen dat zij per 1 november 2008 tot het moment waarop eiseres wel in het bezit zou zijn van die VOG, geen werkzaamheden verrichtte. 
    
    
    4.5 Eiseres heeft voorts betoogd dat verweerder willekeur betracht door bij een overtreding van artikel 50, eerste en tweede lid, van de Wko in het ene geval een aanwijzing te geven en in het andere, vergelijkbare, geval een bestuurlijke boete op te leggen.
    
    4.5.1 Dit betoog faalt. Eiseres heeft haar stelling dat sprake is van gelijke gevallen niet gestaafd, zodat niet aannemelijk is gemaakt dat deze gevallen gelijk behandeld zouden moeten worden of dat willekeurig gehandeld zou zijn. Ook overigens is geen sprake van willekeur. Anders dan eiseres stelt, duidt het feit dat in de primaire besluiten is vermeld dat eiseres in ieder geval per 1 januari 2009 rekening diende te houden met het opleggen van boetes niet op willekeur, nu dit aansluit op de door eiseres niet bestreden aankondiging van verweerder dat eiseres na 1 november 2008 verwacht kan worden dat boetes voor overtredingen met betrekking tot het VOG-vereiste opgelegd zouden gaan worden.	 
    
    4.6 Eiseres heeft tot slot aangevoerd dat de hoogte van de opgelegde boetes niet evenredig is, gelet op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Zij heeft gesteld dat verweerder deze stelling ongemotiveerd, onder verwijzing naar de Beleidsregels 2008, heeft gepasseerd. 
    
    
      4.6.1 Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van de bevoegdheid om een boete op te leggen het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Verweerder dient bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
      Volgens vaste rechtspraak wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de houder aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    
    4.6.2 De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen reden om de boetes te matigen. Het tijdig beschikken over een VOG met betrekking tot het personeel van een kindercentrum is een belangrijk instrument om de veiligheid van de kinderen te waarborgen. Daarom heeft verweerder op goede gronden het te laat in het bezit zijn van een VOG gekwalificeerd als een ernstige overtreding. 
    
    4.6.3 Niet is gebleken dat de overtredingen met betrekking tot het VOG-vereiste, die na 1 november 2008 hebben plaatsgevonden eiseres niet of in verminderde mate kunnen worden verweten. Eiseres had de VOG's tijdig kunnen (laten) aanvragen, dan wel de datum van indiensttreding kunnen uitstellen. De rechtbank acht de opgelegde boetes in overeenstemming met de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan eiseres kunnen worden verweten en de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd.
    
    
      4.7 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de boetes opgelegd ten aanzien van het niet tijdig overgelegd zijn van de VOG met betrekking tot [C], [D], 
      [E] en [F] niet in stand kunnen blijven, omdat deze in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel zijn opgelegd. De beroepen zijn gegrond en dienen in zoverre te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door de boetes met betrekking tot overtredingen betreffende het VOG-vereiste ten aanzien van de vier laatstgenoemde werknemers te herroepen. Er resteert derhalve in de zaak nr. AWB 10/5127 BESLU een door eiseres te betalen boete van € 2.000,--. Daarbij zal de rechtbank bepalen dat verweerder de kosten dient te vergoeden die eiseres in verband met het maken van bezwaar heeft moeten maken.
    
    
    4.8 De kosten die eiseres in verband met de beide bezwaarprocedures heeft moeten maken worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op  € 644,-- te weten  € 322,-- voor de beide bezwaarschriften en  € 322,-- voor het verschijnen ter hoorzitting bij twee samenhangende zaken van gemiddeld gewicht.
    
    4.9 De rechtbank zal verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb  veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling de beroepen gemaakte kosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op  € 874,-- te weten  € 437,-- voor het beroepschrift en  € 437,-- voor het verschijnen ter zitting bij twee samenhangende zaken van gemiddeld gewicht.
    
    
      III BESLISSING
      De Rechtbank 's-Gravenhage,
    
    
    RECHT DOENDE:
    
    verklaart de beroepen gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit van 17 juni 2010, kenmerk BOW/2010.227, voor zover het betreft de boete aangaande de VOG met betrekking tot [C];
    
    herroept het besluit van 17 juni 2009, kenmerk OCW 2009.6535 voor zover het betreft de boete aangaande de VOG met betrekking tot [C];
     
    bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 2.000,--. 
    
    vernietigt het bestreden besluit van 17 juni 2010, kenmerk BOW/2010.243; 
    
    herroept het besluit van 31 juli 2009, kenmerk OCW/2009.9023, geheel;
     
    bepaalt dat door verweerder aan eiseres de kosten worden vergoed die eiseres in verband met het maken van bezwaar in de beide zaken heeft moeten maken, ten bedrage van € 644,--;
    
    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en het deels vernietigde besluit;
    
    bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht in de beide zaken, te weten € 596,-- (2 x € 298,--), vergoedt.
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten in de beide zaken ten bedrage van € 874,--, welke kosten verweerder aan eiseres dient te vergoeden.
    
    Aldus vastgesteld door mr. A.P. Pereira Horta, mr. C.I.H. Kerstens-Fockens en mr. B.H.L. Kleise in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.A. Leijten.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2011.
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep  worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.