ECLI:NL:GHDHA:2023:1720, Gerechtshof Den Haag, 12-09-2023, 200.274.554/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Onrechtmatige concurrentie na overdracht verzekeringsportefeuille? Voorshands bewijsvermoeden ontzenuwd

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.274.554/01
      Zaaknummer rechtbank : C/10/555812/HA ZA 18-728
    
  
  
    arrest van 12 september 2023
    
    
      inzake
    
    
    
      de commanditaire vennootschap
      
        
          [appellante] Financiële Diensten C.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], 
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. F.F.J. Froger te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. […] Holding B.V.,
    
      gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
    
    2. […] Beheer B.V.,
    
      gevestigd te Ottoland, gemeente Graafstroom,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
    
    3. […],
    
      wonende te Ottoland, gemeente Graafstroom, 
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      hierna afzonderlijk te noemen: [de Holding], [Beheer], [geïntimeerde 3] en gezamenlijk: [geïntimeerden], 
      advocaat: mr. M.H.S. Verhoeven te Rotterdam.
    
    
  
  
    Verder verloop van de procedure in hoger beroep 
    
      
        Bij tussenarrest van 12 oktober 2021 (hierna: het tussenarrest) is [appellante] toegelaten het bewijsvermoeden te ontzenuwen dat zij zich met name op haar oude klanten heeft gericht en in elk geval niet de in de gegeven omstandigheden benodigde terughoudendheid in de contacten met deze klanten in acht heeft genomen. 
      
      
        Op 4 februari 2022, 16 september 2022 en 20 januari 2023 zijn achtereenvolgens de volgende getuigen gehoord:
      
    
    
       [getuige 1] (hierna: mevrouw [getuige 1]);
       [getuige 2] (hierna: Jansen- Buter);
       [getuige 3] (hierna: [getuige 3]);
       [getuige 4] (hierna: [getuige 4]);
       [getuige 5], broer van [getuige 1] (hierna: [getuige 5]);
       [getuige 6] (hierna: [getuige 6]);
       [getuige 7], (beherend) vennoot van [appellante], partij in deze procedure (hierna: [vennoot appellante]).
    
    
    3. Met het horen van deze getuigen is de bewijslevering in deze zaak tot een einde gekomen.
    4. Partijen hebben memories na enquête genomen. Bij deze memories zijn steeds producties overgelegd.
  
  
    Verdere beoordeling van het hoger beroep 
    5. Het gaat als gezegd – r.o. 22 tot en met 25 van het tussenarrest – om de vraag of [appellante] bij het overnemen van de klanten van [de Holding] die onderdeel waren van de verkochte verzekeringsportefeuille, de regels van wat in het maatschappelijk verkeer betaamt heeft overschreden, en aldus onrechtmatig jegens [de Holding] heeft gehandeld. 
    
      5.1.
      Hierbij is van belang dat (i) uit het non-concurrentiebeding en (ii) uit het feit dat in artikel 10.1 van de koopovereenkomst is bedongen dat [vennoot appellante] tot 1 februari 2015 werkzaam zou blijven bij [de Holding], blijkt dat de laatste een groot belang hecht aan de mogelijkheid om zonder concurrerende activiteiten van [appellante] de overgenomen klanten te kunnen bedienen en behouden. 
    
    
      5.2.
      Vast staat dat de door [appellante] als nieuw aangeduide portefeuille ongeveer 150 verzekeringen bevat die behoorden tot de aan [de Holding] verkochte assurantieportefeuille en dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist dat deze posten (ten minste) de helft vormen van deze als nieuw aangeduide portefeuille. 
    
    
      5.3.
      
        Hieraan ontleent het hof het bewijsvermoeden dat [appellante] zich met name ook op deze oude klanten van haar heeft gericht en in elk geval niet de in de gegeven omstandigheden benodigde terughoudendheid in de contacten met deze klanten in acht heeft genomen. De bewijslevering ziet op het ontzenuwen van dit bewijsvermoeden.
        
          Benodigde terughoudendheid
          
        
      
      6. Partijen hebben in art. 10.2 van de koopovereenkomst een afspraak gemaakt over concurrentie door [appellante] met – samengevat – gelijke of gelijksoortige activiteiten als die van [de Holding] (zie r.o. 1.8 van het tussenarrest). Deze afspraak heeft een beperking in tijd – 15 jaren – en ruimte – een gebied met een straal van 75 km vanaf Gorinchem. Niet in geschil is dat het vestigen van een concurrerend kantoor in Apeldoorn geen overtreding van dit concurrentiebeding is. Met de incidentele grief 1 is betoogd dat [appellante] haar concurrerende activiteiten feitelijk heeft verricht vanuit het kantoor van Claeren in Den Bosch, omdat daar het beheer van de portefeuille plaatsvond en (uitsluitend) om die reden het concurrentiebeding is overtreden. In r.o. 36 tot en met 39 van het tussenarrest is bij bindende eindbeslissing geoordeeld dat deze grief faalt. 
      7. Het debat draait nu nog uitsluitend om de vraag of [appellante] bij het bedienen van de klanten die onderdeel vormden van de portefeuille die aan [de Holding] is verkocht een zodanig actieve en wervende rol heeft gespeeld dat haar handelwijze als onrechtmatig moet worden aangemerkt. 
      
        Actieve en wervende rol [appellante]?
        
      
      8. Zoals gezegd, heeft het hof bij wijze van bewijsvermoeden aangenomen dat [appellante] deze norm heeft geschonden en onrechtmatig jegens [de Holding] heeft gehandeld.  
      9. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] dit bewijsvermoeden afdoende ontzenuwd. De redenen voor dit oordeel zijn de volgende.
    
    
      9.1.
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij ongeveer 70 klanten van [de Holding] heeft overgenomen (zie r.o. 4.42 van het vonnis). Dit is door [de Holding] in hoger beroep niet gemotiveerd weersproken. Daarvan uitgaande moet worden aangenomen dat de verklaringen van de zes (oud-) klanten die als getuige een verklaring hebben afgelegd, in samenhang met de door [appellante] overgelegde schriftelijke verklaringen van andere (oud-)klanten van [de Holding], die eensluidend zijn over het – hierna te bespreken – punt van het initiatief voor de overstap naar [appellante], een representatief beeld daarover geven. [de Holding] heeft geen getuigen naar voren gebracht waaruit een ander beeld ontstaat. 
    
    
      9.2.
      Geen van de (oud-) klanten van [de Holding], die als getuigen zijn gehoord, heeft verklaard dat [appellante] hen op enige wijze heeft overgehaald, aangespoord of anderszins heeft bewerkt om over te stappen. Deze getuigen verklaren allen dat het initiatief bij de overstap bij hen berust. Een aantal heeft zelfs verklaard dat [vennoot appellante] aanvankelijk weigerde hen over te nemen, maar dat later na hun aandringen wel is gaan doen. Een aantal (oud-) klanten dat als getuige een verklaring heeft afgelegd heeft voorts een andere bron dan [vennoot appellante] zelf genoemd, van wie deze (oud-) klanten hadden gehoord dat [vennoot appellante] weer voor zichzelf was begonnen.
    
    
      9.3.
      Er is op een aantal punten wel af te dingen op de juistheid van de verklaringen van de getuigen, waar [de Holding] terecht op wijst, maar deze onjuistheden doen niet wezenlijk af aan hun verklaringen over bij wie het initiatief lag ter zake van de overstap. Verder is van belang dat de getuigen bijna 9 jaren later zijn gehoord over een onderwerp, waarvan mag worden aangenomen dat dit niet steeds volledig scherp in het geheugen is gegrift. Dat deze getuigen bewust in strijd met de waarheid, dus meinedig hebben verklaard, is gesteld noch gebleken.
    
    
      9.4.
      Er is debat over de vraag of er voor deze klanten wel een goede reden was om te willen over te stappen, met name of er wel sprake was van een ‘frictie’ met [de Holding] die een overstap rechtvaardigt. Dit kan in het midden blijven, omdat deze kwestie voorbij gaat aan de vraag of [appellante] een actieve en wervende rol heeft gespeeld bij de overstap van de klanten. Deze klanten hadden ieder hun eigen reden voor de overstap en behoeven dat niet aan de hand van bijvoorbeeld een ‘frictie’ te rechtvaardigen.
    
    
      9.5.
      
        [de Holding] wijst er terecht op dat getuige mevrouw [getuige 1] heeft verklaard dat zij achter [vennoot appellante] is aangereden naar het kantoor van Claeren in Den Bosch en dat zij daar nu ‘op basis van haar administratie’ met een nadere schriftelijke verklaring een andere, niet erg geloofwaardige, draai aan geeft. Dit is verder echter niet relevant omdat de kwestie niets zegt over de in het geding zijnde actieve en wervende rol van [appellante]  
    
    
      9.6.
      Het is wel zo dat de heer [vennoot appellante], een in Gorinchem lokaal bekende persoon, in zijn netwerk – voornamelijk de plaatselijke voetbalclub en de campingvereniging – heeft bekend gemaakt – heeft ‘laten vallen’ – dat hij bij [de Holding] weg was gegaan en weer voor zichzelf was begonnen en aan bepaalde personen zijn (al dan niet nieuwe) telefoonnummer heeft gegeven. Dat heeft [vennoot appellante] zelf verklaard. Er mag worden aangenomen dat hier een zekere wervende betekenis van uit kan gaan, maar door [de Holding] is niet onderbouwd en uitgewerkt dat [vennoot appellante] deze mededeling (specifiek) heeft gedaan aan klanten die onderdeel vormden van de aan [de Holding] overgedragen portefeuille en dat hij uit het oogpunt van zorgvuldigheid de hiervoor genoemde gedragingen had moeten nalaten. 
      10. Aldus is het tegenbewijs geleverd. Bij deze stand van zaken is de door [de Holding] gevorderde schadevergoeding, op te maken staat, niet toewijsbaar. 
      
        Slotsom
        
      
      11. Uit het tussenarrest en het voorgaande volgt dat alleen de principale grieven IV en V slagen en de overige principale en incidentele grieven falen. Dit leidt er toe dat het bestreden vonnis uitsluitend zal worden vernietigd (in conventie) op het punt van de wettelijke rente over het bedrag van € 58.500,--, dat moet de wettelijke handelsrente zijn, en (in reconventie) op het punt van de veroordeling tot betaling van schadevergoeding. De proceskostenveroordeling in reconventie in eerste aanleg zal worden vernietigd. [de Holding] zal in die proceskosten worden veroordeeld. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. [de Holding] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.
    
  
  
    
      Beslissing in het principaal en incidenteel en hoger beroep 
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, Team handel en haven van 2 oktober 2019, voor zover daarbij (a)  in conventie [de Holding] is veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 58.500,--, vermeerderd de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW hierover vanaf 1 februari 2015 tot de dag van de volledige betaling en verder (b) alle oordelen in reconventie;
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
      
        veroordeelt [de Holding] om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 58.500,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW hierover vanaf 1 februari 2015 tot de dag van de volledige betaling;
      
      
        veroordeelt [de Holding] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [appellante] tot op 2 oktober 2019 begroot op € 1.086,-- ;
      
      
        bekrachtigt het vonnis voor het overige;
      
    
    
      
        veroordeelt [de Holding] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 5.517,-- aan griffierecht en € 7.935,-- aan salaris advocaat (3 punten, tarief VI);
      
      
        veroordeelt [de Holding] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 3.967,50 aan salaris advocaat (50% van 3 punten, tarief VI;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, A.J.M.E Arpeau en C.W.M. Lieverse en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2023in aanwezigheid van de griffier.