ECLI:NL:RBSGR:2005:AT6237, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-04-2005, AWB 04/14913, 04/14914
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / hardheidsclausule / wijziging van recht ten nadele van de vreemdeling. 
        De wijziging van de definitie van de mvv in artikel 1, eerste lid, onder h, Vw 2000 is een wijziging van het recht ten nadele van eiser. De mogelijkheden voor eiser om in een ander land dan het land van herkomst een mvv aan te vragen zijn onder het nieuwe recht uitgebreid. Op grond van het nieuwe recht kan hem immers worden tegengeworpen af te reizen naar elk van de andere omringende landen waar een Nederlandse vertegenwoordiging is gevestigd. Uit artikel 3.103 Vb 2000 volgt dat de onderhavige beschikking moet worden getoetst aan het recht zoals dat gold ten tijde van de aanvraag, nu dit recht voor eiser gunstiger is. Beroep gegrond.

RECHTBANK DEN HAAG			
      zittinghoudende te Utrecht
    
    
    
    
      Reg.nrs.: 	AWB 04/14913 BEPTDN (beroepsprocedure)
      	AWB 04/14914 BEPTDN (voorlopige voorzieningprocedure)
    
    
    
    	UITSPRAAK van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter, inzake het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening van:
    
    
      	A, geboren op [...] 1976, van Liberiaanse nationaliteit, eiser/verzoeker,
      	gemachtigde: mr. drs. G.M. Vergouw, advocaat te De Meern, gemeente Utrecht,
    
    
    	tegen een besluit van 
    
    
      	de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, voorheen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
      	gemachtigde: mr. P. Brouwer, werkzaam bij de onder verweerder ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te Den Haag. 
    
    
    
    1. INLEIDING
    
    Bij beslissing van 26 maart 2004 heeft verweerder het bezwaar van eiser/verzoeker (hierna te noemen: eiser) tegen zijn besluit van 3 september 2002 ongegrond verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder de aanvraag van eiser van 20 augustus 2002 om hem een verblijfsvergunning te verlenen afgewezen. Verweerder heeft eiser en zijn partner B op 8 maart 2004 in bezwaar doen horen door een ambtelijke commissie. Eiser heeft beroep bij deze rechtbank ingesteld tegen de beslissing van 26 maart 2004 (hierna: het bestreden besluit).
    
    Eiser heeft de rechtbank tevens verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat uitzetting achterwege dient te blijven, totdat op het beroep is beslist.
    
    Het geding is behandeld ter zitting van 25 februari 2005, waar eiser in persoon is verschenen. Eiser en verweerder hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht.
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    Ten aanzien van het beroep
    
    In geschil is of eiser in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd.
    
    Eiser legt aan de aanvraag ten grondslag dat hij in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning met als doel: "Verblijf bij partner – arbeid vrij toegestaan, B”.
    
    Verweerder heeft in het bestreden besluit – samengevat en voor zover hier van belang – overwogen dat de aanvraag wordt afgewezen omdat eiser niet beschikt over een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv). Eiser valt niet onder één van de categorieën vrijgestelde vreemdelingen genoemd in artikel 3.71, tweede lid, Vb. Er is geen grond voor toepassing van de hardheidsclausule, noch voor het verlenen van een vrijstelling op grond van de inherente afwijkingsbevoegdheid. Evenmin is door het vasthouden aan het mvv-vereiste sprake van schending van artikel 8 EVRM en de artikelen 3, 4, 5 en 9 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK). 
    
    
      Eiser bestrijdt dit besluit en voert daartegen – samengevat – aan dat hij niet de mogelijkheid heeft om een mvv aan te vragen. 
      Bovendien is er grond voor toepassing van de hardheidsclausule. Eiser heeft de zorg voor twee jonge kinderen. Door het vasthouden aan het mvv-vereiste wordt eiser gehinderd in zijn recht op family life als bedoeld in artikel 8 EVRM. De gedwongen scheiding van eiser met zijn kinderen zal zijn weerslag hebben op het welzijn van de kinderen (in emotioneel-psychisch opzicht). Eiser wijst op een uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, van 24 maart 2002 (AWB 01/13494). Daarbij is het een feit van algemene bekendheid dat een mvv-aanvraag zelden voorspoedig wordt behandeld. Eiser verwijst hiervoor naar de verslagen van de vergaderingen van de Tweede Kamer 2001-2002 (19 637, nr. 640, 27 557, nr. 14 en het Aanhangsel). Eiser doet tevens een beroep op de artikelen 3, 4, 5 en 9 IVRK. Bij het beroep op de hardheidsclausule moet voorts worden meegewogen dat verweerder ernstige fouten in de eerdere asielprocedure van eiser heeft gemaakt. 
      Het bestreden besluit is tot stand gekomen op basis van foutieve c.q. onvolledige informatie in het verslag van de ambtelijke hoorcommissie en bevat een aantal onduidelijkheden. 
    
    
    Ingevolge artikel 13 Vw wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd indien, –voorzover hier van belang– internationale verplichtingen dan wel klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.  
    
    Ingevolge het bepaalde in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, Vw kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 Vw worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. 
    
    In artikel 3.71, eerste lid, Vb, is bepaald dat de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 Vw wordt afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv. In het vierde lid van dit artikel is neergelegd dat de Minister het eerste lid buiten toepassing kan laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel kan leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (de hardheidsclausule).
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, Vw, zoals dat sedert 1 september 2003 luidt, kan bij gebreke aan een diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van herkomst of in het land van bestendig verblijf ook een mvv worden aangevraagd in het dichtstbijzijnde land waar wel een vertegenwoordiging is gevestigd. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
      Vast staat dat eiser bij zijn aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning niet beschikte over een geldige mvv, die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd, ook niet, nadat hem een redelijke termijn was geboden om die mvv alsnog over te leggen. Voorts is gesteld, noch gebleken dat eiser behoort tot een van de in artikel 17 Vw en artikel 3.71, tweede lid, Vb genoemde categorieën van vreemdelingen die zijn vrijgesteld van het mvv-vereiste.
      Ter beoordeling staat derhalve of verweerder, gelet op hetgeen eiser in het kader van zijn beroep op de hardheidsclausule naar voren heeft gebracht, toepassing had moeten geven aan die hardheidsclausule en niet onverkort had mogen vasthouden aan het mvv-vereiste. 
    
    
    Eiser heeft daartoe allereerst aangevoerd dat in Liberia geen Nederlandse diplomatieke vertegenwoordiging is en dat het voorts niet redelijk is van hem te verlangen een mvv aan te vragen in Ivoorkust, nu voor dit land een negatief reisadvies is afgekondigd. 
    
    Verweerder heeft zich in het verweerschrift en ter zitting primair op het standpunt gesteld dat eiser, met de inwerkingtreding op 1 september 2003 van de Veegwet II waarbij de definitie van de mvv in artikel 1 Vw is gewijzigd, de mogelijkheid heeft om een mvv aan te vragen in elk van de omringende landen van Liberia waar wél een Nederlandse vertegenwoordiging is gevestigd, zoals Accra in Ghana, Bamako in Mali, Cotononou in Benin, en Kinshasa in de democratische republiek Congo. 
    
    
      Eiser heeft in zijn aanvullende gronden een beroep gedaan op de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingplaats Utrecht, van 23 oktober 2003 (AWB 02/69930) in deze zaak, waarin onder meer is overwogen dat ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, Vw, zoals dat sedert 1 september 2003 luidt, bij gebreke aan een diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van herkomst of in het land van bestendig verblijf een mvv ook kan worden aangevraagd in het dichtstbijzijnde land waar wel een vertegenwoordiging is gevestigd. Tevens is overwogen dat dit een wijziging van het recht ten nadele van eiser betekent. 
      Eiser heeft aangevoerd dat de bepaling van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, Vw op grond van artikel 3.103 Vb niet aan eiser kan worden tegengeworpen omdat de oude bepaling in dit geval voor eiser gunstiger is.  
    
    
    
      Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een verandering van recht en dat artikel 3.103 Vb derhalve niet van toepassing is. Met de inwerkingtreding op 1 september 2003 van de Veegwet II is de definitie van een mvv slechts in tekstuele zin en niet in inhoudelijke zin gewijzigd. De wetgever heeft enkel beoogd technische veranderingen aan te brengen. Verweerder verwijst hiervoor naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 januari 2004 (JV 2004/3, nr. 82). Daarnaast is in het TBV 2003/34, dat op 1 september 2003 in werking is getreden, de tekstuele wijziging van de Veegwet II nader uitgewerkt. Met het TBV is geen beleidswijziging beoogd maar slechts een beleidsverduidelijking. Immers, voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Veegwet II alsmede het TBV 2003/34 werd ervan uitgegaan dat vreemdelingen bij afwezigheid van een post in eigen land in één van de buurlanden een mvv konden aanvragen. 
      Subsidiair heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het geen wijziging betreft die is aan te merken als ongunstiger in de zin van artikel 3.103 Vb. De vreemdeling heeft de keuze uit meerdere landen waar hij een aanvraag voor een mvv kan indienen, in plaats van één land. De mogelijkheden voor de vreemdeling om de vereiste mvv op te halen zijn immers uitgebreid en niet slechts beperkt tot één buurland.
    
    
    
      In artikel 1, eerste lid, onder h, Vw, zoals dat artikel luidde ten tijde in dit geding van belang, wordt de mvv gedefinieerd als: het door een Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van herkomst of in het land van bestendig verblijf (…), na voorafgaande machtiging van Onze Minister van Buitenlandse zaken, afgegeven visum van langer dan drie maanden.
      Blijkens hoofdstuk B1/1.1 Vc, waarin het mvv-beleid nader is uitgewerkt, wordt indien in het land van herkomst of bestendig verblijf geen Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging aanwezig is, de mvv verstrekt door de Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging die het dichtst in de buurt van het land van herkomst of bestendig verblijf gevestigd is.
    
    
    
      Met ingang van 1 september 2003 is ingevolge het bepaalde in artikel I, onderdeel A derde lid van de Veegwet II de definitie van de mvv gewijzigd. Sedert die datum luidt artikel 1, eerste lid onder h Vw – voor zover hier van belang – als volgt: machtiging tot voorlopig verblijf: het bij een Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van herkomst, het land van bestendig verblijf of bij gebreke daarvan, het dichtstbijzijnde land waar wel een vertegenwoordiging is gevestigd, (…) door de vreemdeling in persoon aangevraagde en aldaar door die vertegenwoordiging of dat Kabinet na voorafgaande machtiging van Onze Minister van Buitenlandse zaken, afgegeven visum van langer dan drie maanden.
      Voorts is op 1 september 2003 TBV 2003/34 in werking getreden, waarin de wijzigingen van de Veegwet II verder zijn uitgewerkt. Blijkens deze TBV stelt de wijziging van de definitie van mvv veilig dat indien noch in het land van herkomst noch in het land van bestendig verblijf een Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging is gevestigd, de mvv ook kan worden aangevraagd en afgegeven in het dichtstbijzijnde land waar wel een vertegenwoordiging is gevestigd. 
    
    
    Het voorgaande heeft tot gevolg dat eiser ter verkrijging van een mvv een aanvraag kan doen bij een Nederlandse vertegenwoordiging in een omringend land, zoals hiervoor door verweerder genoemd. De mogelijkheden voor eiser in een ander land dan het land van herkomst om daar een mvv aan te vragen zijn hiermee uitgebreid.
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank betekent de wijziging van de definitie van de mvv in artikel 1, eerste lid, onder h, Vw een wijziging van het recht ten nadele van eiser. Immers op grond van de oude definitie van mvv in artikel 1, eerste lid, onder h, Vw kon eiser, nu er in het land van herkomst Liberia geen Nederlandse diplomatieke vertegenwoordiging is, slechts worden tegengeworpen naar buurland Ivoorkust af te reizen om daar een mvv aan te vragen. Op grond van het nieuwe recht daarentegen, kan hem worden tegengeworpen af te reizen naar elk van de andere omringende landen waar een Nederlandse vertegenwoordiging is gevestigd. 
      In artikel 3.103 Vb is bepaald dat de aanvraag wordt getoetst aan het recht zoals dat gold ten tijde van het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen, tenzij uit de wet anders voortvloeit of het recht dat geldt op het tijdstip waarop de beschikking wordt gegeven, voor de vreemdeling gunstiger is. Blijkens de Nota van Toelichting bij artikel 3.103 Vb (Staatsblad 2000, 497) wordt deze regel van eerbiedigende werking sinds jaar en dag in het reguliere vreemdelingenrecht gehanteerd en wordt met deze regel voorkomen dat belastende wijzigingen ten nadele van de vreemdeling uitwerken. Het is niet wenselijk dat de vreemdeling door een belastende wijziging in een slechtere positie komt te verkeren, terwijl het anderzijds bij een begunstigende wijziging niet zinvol zal zijn dat de vreemdeling een nieuwe aanvraag voor hetzelfde verblijfsdoel in te laten dienen. 
    
    
    
      De rechtbank is van oordeel dat uit artikel 3.103 Vb volgt dat de onderhavige beschikking moet worden getoetst aan het recht zoals dat gold ten tijde van de aanvraag, nu dit recht voor eiser gunstiger is. 
      In Liberia is geen Nederlandse diplomatieke vertegenwoordiging en voor dit land geldt een vertrekmoratorium, terwijl blijkens de door eiser overgelegde informatie van het Ministerie van Buitenlandse Zaken voor Ivoorkust een negatief reisadvies geldt en de consulaire afdeling van de Nederlandse ambassade met ingang van 30 januari 2003 is gesloten. Verweerder heeft dit niet betwist. Van eiser kan niet in redelijkheid worden verlangd naar Liberia, en van daaruit naar Ivoorkust af te reizen en een mvv aan te vragen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder ten onrechte miskend dat eiser geen mogelijkheid heeft om een mvv aan te vragen, nu hij noch bij de Nederlandse diplomatieke vertegenwoordiging in zijn land van herkomst Liberia terecht kan, noch bij de Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging die het dichtst in de buurt van het land van herkomst gevestigd is gelegen, te weten: Ivoorkust.
    
    
    Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de beslissing van verweerder om in het onderhavige geval geen toepassing te geven aan de in artikel 3.71, vierde lid, Vb neergelegde hardheidsclausule onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. 
    
    De overige gronden die door eiser aan zijn beroep ten grondslag zijn gelegd kunnen daarom onbesproken blijven.
    
    Het beroep is mitsdien gegrond.
    
    
      De bestreden beschikking kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd wegens strijd met de in artikel 7:12 Zwb neergelegde motiveringsplicht. 
      Verweerder zal worden opgedragen een nieuwe beschikking te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    
    Ten aanzien van de voorlopige voorziening
    
    Na deze uitspraak treedt de fase van bezwaar opnieuw in. In artikel 118, tweede lid, Vw is bepaald dat op de behandeling van een bezwaarschrift tegen een besluit dat bekend is gemaakt voor het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe Vreemdelingenwet, het recht zoals het gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. Verweerder heeft reeds bij de bekendmaking van de primaire beschikking bepaald dat eiser de behandeling van een eventueel in te dienen bezwaarschrift niet in Nederland af mocht wachten. Artikel 118, tweede lid, Vw brengt met zich mee dat deze beslissing nog van kracht is. Eiser heeft dan ook nog steeds een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. Nu verweerder opnieuw een inhoudelijk standpunt in zal dienen te nemen over eisers aanspraken op een vergunning tot verblijf, kan het bezwaar een redelijke kans van slagen niet ontzegd worden en dient uitzetting achterwege te blijven. De rechtbank ziet aanleiding daartoe een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Ten aanzien van de voorlopige voorziening en het beroep
    
    
      In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. De kosten zijn op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 322,-). Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier. 
      Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het betaalde griffierecht ad € 272,00 dient te vergoeden.
    
     
    3. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    ten aanzien van de hoofdzaak:
    
    verklaart het beroep gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit;
    
    draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift van eiser, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht, moet voldoen;
    
    wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 136,00.
    
    
    De voorzieningenrechter:
    
    ten aanzien van de gevraagde voorlopige voorziening:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
    
    verbiedt verweerder eiser uit Nederland te verwijderen tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist; 
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 322,-, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht, moet voldoen;
    
    wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 136,00.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C. van Linschoten, lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken, tevens voorzieningenrechter, en uitgesproken in het openbaar op 8 april 2005, in tegenwoordigheid van mr. F. K. Williams als griffier.
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “Hoger beroep vreemdelingenzaken”, Postbus 16113, 2500 BC Den Haag. Het beroepschrift dient één of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.
      Tegen deze uitspraak staat, voor zover die betreft het verzoek om een voorlopige voorziening, ingevolge artikel 37, tweede lid, aanhef en onder c, Wet op de Raad van State geen hoger beroep open.