ECLI:NL:RBAMS:2022:8643, Rechtbank Amsterdam, 31-08-2022, C/13/703288 / HA ZA 21-560
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Eindvonnis na tussenvonnis. Schadebegroting. Gederfde winst wordt geschat

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/703288 / HA ZA 21-560
    
    
    
      
        Vonnis van 31 augustus 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SANIFIX B.V.,
      gevestigd te Leerdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J.M. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika
    
      
        EBI LTD.,
      gevestigd te Californië,
    
    2. de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika
    
      
        HIMG INC.,
      gevestigd te Nevada,
      gedaagden,
      advocaat mr. A.W. Hooijen te Blaricum.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Sanifix en EBI c.s. genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 23 maart 2022,
        
        
          de akte van de zijde van Sanifix van 20 april 2022, met producties,
        
        
          de akte van de zijde van EBI c.s. van 18 mei 2022, met producties,
        
        
          de akte van de zijde van Sanifix van 15 juni 2022, met producties,
        
        
          de akte van de zijde van EBI c.s. van 29 juni 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      Sanifix heeft oorspronkelijk een verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd met daarbij een voorschot. De rechtbank heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat er aanleiding was om zelf de schade te begroten in plaats van een voorschot op de schadevergoeding toe te wijzen met verwijzing naar de schadestaatprocedure (zie overweging 4.24 van het tussenvonnis).
      
    
    
      2.2.
      Het oorspronkelijk gevorderde voorschot bedroeg € 573.063,00. Dit bedrag bestaat uit € 99.310,00 gederfde winst in de Benelux, € 335.413,00 gederfde winst in de rest van het Territorium (Duitsland, Spanje, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk) en € 138.340,00 aan gemaakte kosten. In haar aktes na tussenvonnis heeft Sanifix alsnog rekening gehouden met omzet die zij na de ontbindingsverklaring nog heeft gegenereerd met producten die zij nog op voorraad had, met aan EBI c.s. af te dragen royalties en met de fees aan bol.com, eBay en Amazon. Zij heeft haar gederfde winst in de Benelux nu begroot op € 62.605 en haar gederfde winst in de rest van het Territorium op € 209.242. Met betrekking tot de gemaakte kosten heeft Sanifix een afschrijvingstermijn van drie jaar gehanteerd voor de externe kosten. Voor de interne kosten geldt volgens Sanifix geen afschrijving. Zij vordert voor de gemaakte kosten nu een bedrag van € 96.538,09, zijnde het bedrag dat zij in een jaar zou hebben terugverdiend. Daarnaast vordert Sanifix rente en kosten over het gevorderde schadebedrag.
      
    
    
      2.3.
      EBI c.s. heeft betwist dat Sanifix enige winst is misgelopen door de ontbindingsverklaring. Volgens EBI c.s. had Sanifix nog voldoende voorraad om haar orders in de Benelux voor heel 2021 uit te leveren. In het nieuwe afzetgebied had Sanifix volgens EBI c.s. helemaal geen winst behaald, dat is in het eerste jaar na het betreden van een nieuwe (online) markt heel gebruikelijk. EBI c.s. heeft bovendien de gevorderde bedragen gemotiveerd betwist.
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank is van oordeel dat Sanifix voldoende heeft onderbouwd dat haar resterende voorraad niet overeenkwam met de vraag die voortkwam uit de orders in de Benelux. Er was vooral vraag naar reparatiesets (vulmiddelen), terwijl Sanifix vooral polijstmiddelen op voorraad had. Bovendien waren de reparatiesets in de kleur wit veruit het meest gevraagd en was juist deze voorraad wit begin 2021 op. Ook heeft Sanifix voldoende onderbouwd dat zij op de nieuwe afzetmarkten in de rest van het Territorium een goede kans had om winst te maken. Daar gaat de rechtbank hierna (in 2.16 en verder) op in. Al met al neemt de rechtbank als uitganspunt dat Sanifix wel degelijk winst is misgelopen door de onterechte opzegging door EBI c.s. Dat betekent dat de rechtbank moet bepalen hoe groot die winst zou zijn geweest.
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis al overwogen dat aan Sanifix geen strenge eisen mogen worden gesteld wat betreft het aantonen van de schade, omdat EBI c.s. als tekortschietende partij Sanifix de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over de winst die zij zou hebben kunnen maken (zie overweging 4.30 van het tussenvonnis). 
      
    
    
      2.6.
      Dat neemt echter niet weg dat het wel op de weg van Sanifix ligt om de (historische) cijfers waarop zij haar berekeningen van de gederfde winst baseert, voldoende te onderbouwen. Zij beschikt ook over deze cijfers, zodat er in die zin geen aanleiding is om de lat ook op dit punt lager te leggen. Inzicht in en toelichting op deze cijfers is nodig om een adequate inschatting te kunnen maken van de gederfde winst, te meer omdat de rechtbank en EBI c.s. (veelal) niet over deze cijfers beschikken.
      
      
        
          Gederfde winst Benelux
        
      
      
    
    
      2.7.
      Voor de berekening van de gederfde winst in de Benelux is Sanifix uitgegaan van haar omzetcijfers van 2019 (€ 101.337) en 2020 (€ 137.948). De omzet wordt behaald op basis van een verkoopprijs van € 21,45 per set. Volgens Sanifix is de omzet in 2020 met 40% gestegen ten opzichte van 2019 en was eenzelfde stijging in 2021 te verwachten. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Sanifix verwezen naar twee overzichten, inhoudende een specificatie van de omzet over 2019 en 2020. EBI c.s. heeft de gestelde omzetten over 2019 en 2020 betwist. Daarbij heeft EBI c.s. op basis van de haar bekende cijfers berekend hoeveel Sanifix in 2019 heeft verkocht, namelijk 3.345 sets. Ook heeft EBI c.s. verwezen naar een e-mail van Sanifix van februari 2020 en enkele omzetdeclaraties die Sanifix in het najaar van 2020 aan haar heeft verstuurd. 
      
    
    
      2.8.
      De rechtbank is van oordeel dat Sanifix met de door haar overgelegde overzichten de gestelde omzet over 2019 en 2020 onvoldoende heeft onderbouwd. De overzichten zijn slechts twee tabellen met daarin achter ‘Proffill’ een reeks getallen. De overige vlakken van de tabellen zijn grijs gemaakt. De tabellen bevatten geen jaartal. De cijfers in de tabellen worden ook niet onderbouwd met andere stukken, zoals btw-aangiftes of jaarstukken. De enkele verklaring van de boekhouder van Sanifix dat alle berekeningen in het dossier door hem zijn opgesteld, gebaseerd op de administratie van Sanifix is onvoldoende. Zonder verder inzicht in de onderliggende stukken zijn de berekeningen immers niet te controleren voor EBI c.s. 
      
    
    
      2.9.
      Uit de door EBI c.s. zelf overgelegde omzetdeclaraties kan echter wel worden afgeleid dat Sanifix in de laatste maanden van 2020 respectievelijk ongeveer 600, 300 en 450 sets per maand heeft verkocht. Ook als de rechtbank uitgaat van de door EBI c.s. berekende omzet over 2019 lijkt in 2020 dus sprake van een aanzienlijke omzetgroei. Of die groei zich op dezelfde wijze zou doorzetten in 2021, is echter niet te voorspellen. 
      
    
    
      2.10.
      Een deel van de omzet is daadwerkelijk gerealiseerd, te weten uit de sets die Sanifix nog op voorraad had. Partijen twisten echter over de omvang van die voorraad.
      
    
    
      2.11.
      Daarnaast heeft Sanifix toegelicht welke kosten zij in mindering brengt op de omzet per set. De gemiddelde inkoopprijs is volgens Sanifix € 4,82, de verzendkosten zijn € 3,60 en de commerciële kosten (fees voor verkoop via bol.com, eBay, Amazon) € 1,95 per set. De gemiddelde ‘handling’-kosten had Sanifix oorspronkelijk geraamd op € 2,00, maar later op € 0,52 per set. Daarbovenop komt nog de afdracht van 10 % royalties over de omzet aan EBI c.s.
      
    
    
      2.12.
      EBI c.s. heeft de hoogte van de kosten bestreden. EBI c.s. heeft verwezen naar een e-mail van Sanifix van 13 november 2019, waarin Sanifix schrijft dat de ‘kit price’ (de rechtbank begrijpt: de inkoopprijs per set) € 9,44 is. De verzendkosten zijn volgens EBI c.s. € 6,05 per pakket, zo blijkt uit een e-mail van Sanifix van 14 oktober 2020. De gestelde ‘handling’-kosten zijn volgens EBI c.s. te laag. Ook de fees aan bol.com, eBay en Amazon zijn te laag ingeschat en Sanifix heeft geen rekening gehouden met de kosten van Google Ads en Search Engine Optimization, welke diensten nodig zijn om online verkoop te genereren.
      
    
    
      2.13.
      De rechtbank is, gelet op de uiteenlopende stellingen en berekeningen van partijen, van oordeel dat de precieze hoogte van de kosten die in mindering moet worden gebracht op de omzet op basis van de overgelegde gegevens niet is vast te stellen. 
      
    
    
      2.14.
      Op grond van artikel 97 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan schade die niet nauwkeurig is vast te stellen, worden geschat. Gelet op het voorgaande en op het eerder genoemde beginsel dat aan de onderbouwing van de schade in dit geval geen al te hoge eisen mogen worden gesteld, omdat de hoogte van gederfde winst nou eenmaal niet is vast te stellen, zal de rechtbank deze schadepost schatten. Op basis van alle in het dossier beschikbare gegevens is de rechtbank van oordeel dat de gederfde winst in de Benelux over de periode van 5 november 2020 tot 1 december 2021 moet worden geschat op € 36.000. Daarbij gaat de rechtbank uit van een omzet van € 160.000 minus € 96.000 kosten, € 16.000 royalties en € 12.000 alsnog gerealiseerde winst.
      
      
        
          Gemaakte kosten voor uitbreiding Territorium
        
      
      
    
    
      2.15.
      De rechtbank heeft in overweging 4.34 van het tussenvonnis al overwogen dat niet valt in te zien in hoeverre de gemaakte kosten ten behoeve van de uitbreiding van het Territorium als geleden verlies voor vergoeding in aanmerking zouden kunnen komen omdat ze niet in causaal verband staan tot de ontbindingsverklaring van EBI c.s. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat zij zich kan voorstellen dat Sanifix bij het begroten van de gederfde winst in het nieuwe Territorium in plaats van de winstprognoses de gemaakte kosten als uitgangspunt neemt, als zij kan onderbouwen dat zij deze kosten in een jaar zou terugverdienen. Zo’n berekening zou dus in de plaats komen van de berekening van de gederfde winst die Sanifix tot dan toe had gehanteerd. Sanifix heeft in haar aktes echter vastgehouden aan een vordering van de gemaakte kosten (zij het voor een lager bedrag) naast de gevorderde gederfde winst over de rest van het Territorium. Omdat de gemaakte kosten op zichzelf geen gevolg zijn van de ontbindingsverklaring, wordt deze schadepost afgewezen. De omstandigheid dat Sanifix had verwacht deze kosten terug te verdienen, welke mogelijkheid haar door de ontbindingsverklaring is ontnomen, is een omstandigheid die onderdeel uitmaakt van de te verwachten winst, die zij door de ontbindingsverklaring heeft gederfd. 
      
      
        
          Gederfde winst over de rest van het Territorium
        
      
      
    
    
      2.16.
      Bij de beoordeling van deze schadepost moet voorop worden gesteld dat Sanifix in 2020 nog geen activiteiten ontplooide in Duitsland, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Spanje. EBI c.s. verkocht haar producten tot dan toe zelf online in deze landen. Sanifix zou op basis van het Addendum van 11 september 2020 in deze landen (de rest van het Territorium) activiteiten gaan ontplooien. Sanifix heeft ter onderbouwing van haar te verwachten winst in de rest van het Territorium een berekening gemaakt. Die berekening gaat ervan uit dat Sanifix in de nieuwe landen in drie jaar tijd dezelfde omzet zal behalen als in de Benelux, geëxtrapoleerd naar het aantal inwoners in die landen. De eerste twee jaren gaat Sanifix uit van 40 % groei per jaar, net als in de Benelux.
      
    
    
      2.17.
      Met EBI c.s. is de rechtbank van oordeel dat deze schadeberekening niet reëel is. Voor een inschatting van de omzet in een nieuwe markt, ook al wordt die omzet online gegenereerd, is meer van belang dan alleen het inwoneraantal in het nieuwe afzetgebied en de in het bestaande afzetgebied gerealiseerde groei. In een nieuwe markt kan de vraag anders zijn, kunnen andere concurrenten zijn, en kan sprake zijn van nog meer andere omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden. Zo heeft de rechtbank in overweging 4.33 van het tussenvonnis ook al benoemd dat de omzet in de Benelux volgens de stellingen van Sanifix voor 95 % uit Nederland komt, en dus nauwelijks uit België en Luxemburg. Uitgaande van de redenering van Sanifix, die is gebaseerd op het inwoneraantal, zou echter ongeveer 40 % van de omzet uit België moeten komen. Bovendien moeten voor het betreden van een nieuwe markt vaak investeringen worden gedaan, zoals Sanifix ook heeft gedaan (de kosten die zij in deze procedure vordert). De berekening van Sanifix houdt geen rekening met al deze omstandigheden en is dus niet bruikbaar voor het begroten van de gederfde winst in de rest van het Territorium.
      
    
    
      2.18.
      Sanifix heeft echter ook verwezen naar een prognose van EBI c.s. van april 2019 voor verkopen in het Verenigd Koninkrijk. Die prognose gaat uit van ruim 2.000 daadwerkelijk verkochte sets in 2018 en daarna 33 % groei per jaar. Sanifix wijst erop dat de in de prognose verwachte omzet in 2021 ongeveer gelijk is aan de door haar berekende omzet voor 2021. De door Sanifix aangehaalde cijfers zien echter op het derde jaar na het betreden van de markt. Zonder kennis van de daadwerkelijke ontwikkelingen in 2019 en 2020 in het Verenigd Koninkrijk kan voor het eerste jaar dat Sanifix deze, voor haar, nieuwe markt zou betreden niet zonder meer van deze cijfers worden uitgegaan. Uit deze gegevens blijkt echter wel dat ook EBI c.s. er kennelijk vanuit ging dat in het Verenigd Koninkrijk nog groei kon worden gehaald.
      
    
    
      2.19.
      Daarnaast heeft Sanifix verwezen naar een e-mail van EBI c.s. van mei 2019 met cijfers over de eigen verkoop van EBI c.s. via Amazon in Duitsland. Volgens EBI c.s. was sprake van zeer sterke groei. Uit de bijlage bij de e-mail kan worden afgeleid dat er in de periode voorjaar 2018-voorjaar 2019 ruim 2.000 sets waren verkocht. Ook hier zou volgens Sanifix sprake zijn van een jaarlijkse groei van 33%, en komt de berekening van Sanifix daarmee overeen, maar ook hier is niet gebleken hoe de omzet zich daadwerkelijk heeft ontwikkeld tussen voorjaar 2019 en eind 2020. 
      
    
    
      2.20.
      De rechtbank is van oordeel dat Sanifix met de prognose voor het Verenigd Koninkrijk en de cijfers van Duitsland voldoende heeft onderbouwd dat de verwachting van beide partijen was dat in die nieuwe afzetgebieden omzet kon worden gegenereerd en zelfs groei kon worden behaald. De rechtbank gaat ervan uit dat vergelijkbare verwachtingen golden voor Frankrijk in Spanje, omdat partijen anders op 11 september 2020 niet het Addendum zouden zijn overeengekomen. Dat de omzet zo sterk zou groeien als waar Sanifix vanuit gaat, kan daaruit echter niet worden afgeleid.
      
    
    
      2.21.
      Ook in de rest van het Territorium moeten de kosten op de omzet in mindering worden gebracht. De hoogte van die kosten is net als binnen de Benelux tussen partijen onderwerp van geschil. 
      
    
    
      2.22.
      Op basis van alle in het dossier beschikbare gegevens is de rechtbank schattenderwijs van oordeel dat voor de rest van het Territorium van 5 november 2020 tot 1 december 2021 de gederfde winst moet worden begroot op € 40.000. Daarbij gaat de rechtbank uit van een omzet van € 200.000 minus € 140.000 kosten en € 20.000 royalties.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      2.23.
      Het voorgaande betekent dat de vordering wordt toegewezen tot een bedrag van € 76.000. Omdat het een vordering tot schadevergoeding is, is daarover geen wettelijke handelsrente verschuldigd, maar de wettelijke rente van artikel 6:119 BW. De rente wordt toegewezen vanaf 3 februari 2021, zoals gevorderd.
      
    
    
      2.24.
      Sanifix heeft een bedrag van € 15.000 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. Sanifix heeft voldoende gesteld dat zij buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht. Volgens Sanifix is er aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke forfaitaire tarief omdat EBI c.s. helemaal geen rekening heeft gehouden met de belangen van Sanifix. Dat is voor de rechtbank echter onvoldoende grond om af te wijken van het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (het Besluit) bepaalde tarief. Bovendien is slechts een gedeelte van de gevorderde hoofdsom toegewezen. De buitengerechtelijke kosten worden op basis van het Besluit en op basis van het toegewezen bedrag van € 76.000 begroot op € 1.535,00.
      
    
    
      2.25.
      EBI c.s. is grotendeels in het ongelijk gesteld. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van Sanifix. Sanifix heeft als onderdeel van de proceskosten ook de kosten van de vertalingen van de dagvaardingen gevorderd. Zij heeft deze kosten echter niet gespecificeerd, zodat deze niet kunnen worden toegewezen. Omdat een aanzienlijk deel van de vordering wordt afgewezen, worden de kosten begroot op basis van het toegewezen bedrag. De rechtbank rekent daarbij 1 punt voor de dagvaarding, 1 punt voor de mondelinge behandeling en twee keer 0,5 punt voor de beide aktes na tussenvonnis. Op basis van die uitgangspunten worden de kosten tot op heden begroot op:
      
        
          2 dagvaardingen	€	171,62 
        
        
          griffierecht	€	4.200,00
        
        
          salaris advocaat	€	3.342,00 (3 punten x tarief € 1.114,00)
        
      
      
        Totaal		€	7.713,62.
        De kostenveroordeling zal, als onweersproken, hoofdelijk worden toegewezen.
      
      
    
    
      2.26.
      De nakosten worden ambtshalve toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. 
      
    
    
      2.27.
      De rechter, ten overstaan van wie de mondelinge behandeling is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      veroordeelt EBI c.s. om aan Sanifix te betalen een bedrag van € 77.535,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 76.000,00 met ingang van 3 februari 2021 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt EBI c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Sanifix tot op heden begroot op € 7.713,62,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt EBI c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat EBI c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2022.