ECLI:NL:GHSGR:2010:BP2884, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-11-2010, 200.048.129-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek om gezamenlijk met het gezag over de kinderen te worden belast kan niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan, ook niet indien het in eerste aanleg wel is verzocht, maar vervolgens ingetrokken. Kinderalimentatie: Negatieve kasstroom en negatief eigen vermogen van de onderneming; onder deze omstandigheden acht het hof het economisch niet verantwoord dat nog meer gelden aan de onderneming worden onttrokken teneinde het inkomen van de vader te verhogen.  Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vaststellen op het aanbod dat de vader heeft gedaan.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    Familiesector
    
    
    
      Uitspraak		: 3 november 2010 
      Zaaknummer		: 200.048.129/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-641
    
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. M. Jonkman te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [geintimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. J.J.M. Schlicher te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 28 oktober 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 29 juli 2009 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
    
    De moeder heeft op 7 januari 2010 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De vader heeft op 9 maart 2010 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 24 november 2009, 4 december 2009, 18 december 2009 en 16 september 2010 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 10 maart 2010, 2 augustus 2010 en 17 september 2010 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De raad heeft het hof bij brief van 19 november 2009 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    Op 29 september 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, en de moeder, bijgestaan door haar advocaat. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaten van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar een beschikking van 25 maart 2009 van de rechtbank ’s-Gravenhage, alsmede naar de bestreden beschikking.
    
    Bij beschikking van 25 maart 2009 – voor zover in hoger beroep van belang – zijn partijen naar mediation verwezen en is iedere verdere beslissing ten aanzien van het gezag, de omgang en de kinderalimentatie aangehouden.
    
    Bij de bestreden beschikking zijn de door partijen getroffen onderlinge regelingen van hun betrekkingen ten aanzien van de minderjarigen: [minderjarige 1], geboren [in] 2002 te [geboorteplaats], en [minderjarige 2], geboren [in] 2004 te [geboorteplaats], opgenomen, zoals neergelegd in het (in fotokopie) aan deze beschikking gehechte ‘convenant kinderaangelegenheden d.d. 17 juni 2009’. Voorts is bepaald dat de vader, met ingang van 1 februari 2009, voor de verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (gezamenlijk verder: de kinderen) aan de moeder zal betalen een bedrag van € 246,- per maand, per kind, vanaf heden telkens bij vooruitbetaling te voldoen. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is het ouderlijk gezag over de kinderen, alsmede het verzoek tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding aan de moeder ten behoeve van de kinderen. 
    
    2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen (naar het hof begrijpt:) voor zover het de beslissing aangaande het ouderlijk gezag over de kinderen en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende, te bepalen dat de vader samen met de moeder zal zijn belast met het ouderlijk gezag over de kinderen, alsmede dat de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen wordt vastgesteld op € 153,50 per maand en per kind.
    
    3. De moeder bestrijdt het principale appel. In incidenteel appel verzoekt de moeder de bestreden beschikking te vernietigen (naar het hof begrijpt:) voor zover het de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende, de bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de kinderen alsnog vast te stellen op een bedrag van € 260,- netto per maand en per kind, ingaande 1 februari 2009.
    
    Ouderlijk gezag
    
    4. Ten aanzien van het verzoek van de vader om samen met de moeder met het ouderlijk gezag over de kinderen te worden belast overweegt het hof als volgt. Het betreft hier een nieuw verzoek dat gelet op artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Het hof zal de vader dan ook niet-ontvankelijk verklaren in dit verzoek. De omstandigheid dat de vader in eerste aanleg eenzelfde verzoek heeft gedaan doet daar niet aan af, nu dit verzoek op een later moment in diezelfde procedure is ingetrokken. 
    
    Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen
    
    Ingangsdatum
    
    5. Tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van 1 februari 2009, is niet gegriefd zodat deze tussen partijen vast staat. Het hof zal van die datum uitgaan.
    
    Behoefte van de kinderen
    
    6. De moeder stelt dat de rechtbank bij de berekening van de behoefte ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kosten kinderopvang.
    
    7. Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft de behoefte van de kinderen aan de hand van de tabel eigen aandeel bijdrage kosten van kinderen uit het Tremarapport vastgesteld op € 382,- per kind per maand. De rechtbank heeft bij die berekening geen rekening gehouden met de door de moeder gestelde kosten van de kinderopvang, overwegende dat de gestelde kosten niet exorbitant hoog zijn en de moeder heeft verzuimd de rechtbank inzichtelijk te maken welke fiscale vergoedingen zij voor de opvang van [minderjarige 1] ontvangt. Gelet op de overweging van de rechtbank en het uitdrukkelijke verzoek daartoe van de kant van de vader, had het naar het oordeel van het hof op de weg van de moeder gelegen in hoger beroep alsnog inzichtelijk te maken welke (fiscale) vergoedingen zij voor de opvang ontvangt. Nu de moeder dit ook in hoger beroep heeft nagelaten en het hof derhalve niet kan vaststellen welke kosten zij daadwerkelijk heeft gemaakt, dient dit voor haar rekening en risico te komen. Het hof gaat dan ook uit van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van € 382,- per kind per maand.
    
    8. Om proceseconomische redenen zal het hof eerst de draagkracht van de moeder bespreken. 
    
    Draagkracht van de moeder
    
    9. De rechtbank heeft het inkomen van de moeder over 2008 vastgesteld op € 2.437,50 bruto per maand exclusief vakantiegeld. Nu tegen deze vaststelling geen grief is gericht en de moeder geen recente inkomensgegevens heeft overgelegd, gaat het hof voor de berekening van de draagkracht van de moeder met ingang van 1 februari 2009 uit van dit inkomen.
    
    10. Voor zover de moeder in incidenteel appel subsidiair stelt dat bij de berekening van haar draagkracht rekening dient te worden gehouden met de kosten van de kinderopvang, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen aangaande de behoefte van de kinderen.
    
    11. In incidenteel appel betwist de moeder de door de rechtbank gemaakte berekening van haar draagkracht, voor zover het betreft het eigen risico ter zake van ziektekosten en de aflossing van een schuld. 
    
    12. De vader erkent dat de moeder door het overleggen van stukken in hoger beroep heeft aangetoond het eigen risico van de zorgverzekering te realiseren, doch is van mening dat de rechtbank op goede gronden, immers bij gebreke aan onderbouwing, deze kosten niet heeft meegenomen. Met betrekking tot de schulden stelt de vader dat in beginsel rekening dient te worden gehouden met schulden, doch dat déze schuld is aangegaan na de verbreking van de relatie van partijen zodat de rechtbank terecht geen rekening heeft gehouden met de door de moeder opgevoerde schuld.
    
    13. Het hof is van oordeel dat de grieven van de moeder slagen. De moeder heeft een specificatie van de zorgpolis overgelegd waaruit blijkt dat de moeder het eigen risico van € 155,- per jaar heeft betaald, zodat het hof rekening zal houden met deze kosten. Ten aanzien van de aflossing van de schuld van de moeder overweegt het hof dat als uitgangspunt geldt dat op de draagkracht van de onderhoudsplichtige in beginsel al diens schulden van invloed zijn. Nu de moeder aan de hand van de overgelegde stukken aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar gestelde schuld van € 31.000,- aan de [Bank] feitelijk bestaat, zal het hof in het kader van de draagkrachtberekening uitgaan van een aflossing op schulden van € 128,- per maand. De stelling van de vader, dat deze schuld pas na de verbreking van de relatie is aangegaan, doet aan dit oordeel van het hof niet af.
    
    14. Voorts gaat het hof uit van de door de rechtbank becijferde en door partijen niet betwiste lasten en uitgangspunten.
    
    15. Uitgaande van de vaststaande feiten, het hiervoor vastgestelde inkomen en de hiervoor aangeduide lasten, becijfert het hof de beschikbare draagkrachtruimte van de moeder op € 419,- per maand. Het hof gaat daarbij uit van de bijstandsnorm voor een alleenstaande en een draagkrachtpercentage van 70%.
    
    Draagkracht van de vader
    
    16. De vader stelt dat de rechtbank zijn inkomen verkeerd heeft berekend door uit te gaan van de helft van de winst van de onderneming, zijnde € 23.691,- bruto per jaar, vermeerderd met het door de vader opgevoerde onweersproken salaris ad € 20.866,- bruto per jaar. Ten onrechte is de rechtbank voor 2008 uitgegaan van de inkomensgegevens uit twee verschillende jaren. In 2007 was hij in loondienst van de onderneming, maar geen vennoot en had hij een inkomen van € 20.866,- bruto per jaar. In 2008 is hij medevennoot geworden in [naam VOF] en is in 2008 een nettowinst behaald van € 45.292,- waarvan 50% aan hem toekomt. Hij heeft in 2008 geen salaris genoten. Uitgaande van dit inkomen heeft hij onvoldoende draagkrachtruimte om de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 246,- per kind per maand te voldoen. Uitgaande van een inkomen over 2008 van € 22.646,- bruto per jaar en de door de rechtbank vastgestelde lasten, blijkt uit zijn draagkrachtberekening (overgelegd als productie 2 van het appelschrift) dat zijn draagkracht geen hogere bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen toelaat dan € 153,30 per kind per maand. 
    
    17. De moeder betwist gemotiveerd de stellingen van de vader. Bij de berekening van de draagkracht van een ondernemer is niet zozeer de nettowinst van belang, maar veeleer de wijze waarop de kasstromen in de onderneming lopen. De kasstroom geeft exact aan welke gelden de ondernemer kan vrijmaken voor kinderalimentatie. Aan de hand van de door de vader in hoger beroep in de procedure gebrachte jaarrekening van [naam VOF] over 2008 heeft de moeder de kasstromen in kaart gebracht volgens de zogenaamde indirecte methode. Daaruit volgt dat de netto kasstroom over 2008 € 76.156,- bedraagt. Tegen die achtergrond zou bij de bepaling van de draagkracht van de vader een bruto inkomen van € 38.078,- op jaarbasis het vertrekpunt dienen te zijn, althans moet de vader in staat geacht worden zich een dergelijk bruto inkomen toe te kennen, zodat de grief van de vader reeds om die reden verworpen dient te worden. In werkelijkheid is het inkomen van de vader dus veel hoger dan het door hem gestelde aandeel in de winst van [naam VOF]. Gelet op het voorgaande acht de moeder het redelijk om bij de berekening van de draagkracht van de vader uit te gaan van een inkomen ter grootte van de helft van de kasstroom over 2008, zijnde € 38.078,- bruto op jaarbasis. Uitgaande van dit inkomen, zo stelt de moeder, heeft de vader voldoende draagkracht om een bijdrage van € 260,- per kind per maand, althans in ieder geval de door de rechtbank vastgestelde bijdrage van € 246,- per kind per maand te voldoen. 
    
    
      18. Het hof overweegt als volgt. Nu de ingangdatum van de onderhoudsbijdrage is bepaald op 
      1 februari 2009, zal het hof met ingang van die datum de draagkracht van partijen berekenen. De stelling van de vader, dat de rechtbank voor de bepaling van zijn inkomen over 2008 ten onrechte zijn winstaandeel over 2008 heeft vermeerderd met zijn salaris over 2007, tegen welke stelling de moeder zich niet verweerd heeft, acht het hof op zichzelf juist doch, zoals hierna zal worden besproken, niet relevant voor de berekening van het inkomen over 2009. 
    
    
    19. Uit de stellingen van partijen blijkt dat zij met name van mening verschillen over de wijze waarop het inkomen van de vader dient te worden berekend. De vader is sinds 1 januari 2008 medevennoot van de onderneming [naam VOF]. Als medevennoot heeft de vader voor de helft recht op de winst van de onderneming [naam VOF].  De vader is van mening dat uitgegaan dient te worden van de nettowinst van de onderneming zoals deze uit de jaarrekening blijkt. De moeder stelt dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van de jaarrekeningen, maar dat uitgegaan dient te worden van de kasstromen die niet te manipuleren zijn. Uit het door haar opgestelde kasstroomoverzicht volgt volgens de moeder dat de onderneming in 2008 een hogere winst heeft gemaakt dan uit de jaarrekeningen blijkt. Ter terechtzitting is namens de moeder in aanvulling daarop verklaard dat de kasstroom in 2009 weliswaar € 54.515,- negatief is, maar dat de moeder dit toeschrijft aan te hoge privé-opnames.
    
    20. Het hof overweegt als volgt. Ter berekening van zijn draagkracht heeft de vader de jaarrekeningen van 2008 en de voorlopige jaarrekening 2009 van de onderneming overgelegd. Uit de voorlopige jaarrekening 2009 volgt een netto resultaat van € 43.795,- hetgeen een daling ten opzichte van het resultaat over 2008 oplevert. Ook is over deze twee jaren een afname van het eigen vermogen zichtbaar, met dien verstande dat de onderneming in 2009 een negatief eigen vermogen van € 2.545,- had. Het hof overweegt enerzijds dat er geen wettelijke verplichting bestaat tot het opstellen van een kasstroomoverzicht doch anderzijds – anders dan de vader stelt – dat het opstellen van een kasstroomoverzicht met betrekking tot een vennootschap onder firma niet uitgesloten of onmogelijk is. Het hof stelt daarbij voorop dat een kasstoomoverzicht in samenhang bezien met de overige componenten van de jaarrekening de gebruikers informatie verschaft die hen in staat stelt zich een oordeel te vormen over de wijzigingen in netto-activa en in de financiële structuur, alsmede over het vermogen van de onderneming om hoeveelheden en timing van de kasstromen aan te passen aan gewijzigde omstandigheden en mogelijkheden. Voor wat betreft de kasstromen is relevant of er sprake is van een vrije kasstroom, waaronder het hof verstaat gelden die niet noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering van de onderneming. De moeder baseert haar stelling omtrent de draagkracht van de vader op het door haar opgemaakte kasstroomoverzicht 2008, waaruit een positieve kasstroom volgt. Het hof acht deze cijfers echter niet relevant voor 2009. Voor laatstgenoemd jaar is, naar het oordeel van het hof, relevant de erkenning van de moeder ter terechtzitting in hoger beroep dat uit het door haar opgestelde kasstroomoverzicht over 2009 een negatieve kasstroom van € 54.515,- blijkt. Deze stelling is door de vader niet betwist, zodat het hof hiervan uitgaat. Rekening houdende met genoemde negatieve kasstroom en een negatief eigen vermogen van de onderneming in 2009, acht het hof het onder die omstandigheden economisch onverantwoord dat nog meer gelden aan de onderneming worden onttrokken teneinde het inkomen van de vader te verhogen. De door de moeder gemaakte kritische opmerkingen ten aanzien van de posten in de jaarrekeningen, doen aan dit oordeel van het hof niet af. Het hof gaat voor de berekening van de draagkracht van de vader dan ook uit van een inkomen van de vader van € 21.897,- bruto per jaar, zijnde het deel van de winst van € 43.795,- over 2009 waartoe hij gerechtigd is. 
    
    21. Uitgaande van de vaststaande feiten, het hiervoor vastgestelde inkomen en de door de rechtbank vastgestelde en door partijen niet betwiste lasten en uitgangspunten, is het hof van oordeel dat de vader onvoldoende draagkracht heeft om de door de rechtbank vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van € 246,- per kind per maand te voldoen. Nu de vader evenwel stelt dat zijn draagkracht een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van € 153,30 per kind per maand toelaat en het hof niet is gebleken dat zijn draagkracht een hogere bijdrage toelaat, zal het hof de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 februari 2009 op laatstgenoemd bedrag vaststellen. 
    
    22. Het vorenstaande leidt tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover het de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen betreft.
    
    23. De overige grieven behoeven geen bespreking meer, nu zij niet kunnen leiden tot een andersluidend oordeel. 
    
    24. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek om gezamenlijk met de moeder met het ouderlijk gezag over de kinderen te worden belast;
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover het de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 februari 2009 op € 153,30 per maand per kind, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Mos-Verstraten en Hulsebosch, bijgestaan door mr. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2010.