ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8248, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-12-2010, 22-000282-08
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Het gerechtshof verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van een zevental verdachten in een strafzaak rond twee websites. Bezoekers van de betreffende websites gebruikten deze voor het uitwisselen van auteursrechtelijk beschermde werken. Aanleiding voor de strafvervolging door het openbaar ministerie vormde een dossier dat de FIOD-ECD in november 2004 van de stichting Brein had ontvangen.
        Door de verdediging was in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet tot strafrechtelijke handhaving had mogen overgaan, maar civielrechtelijk had moeten optreden. Bij de beoordeling daarvan heeft het hof acht geslagen op een zogenaamde Aanwijzing van het College van Procureurs-Generaal uit 2002. Daarin worden criteria genoemd voor strafrechtelijke handhaving door het openbaar ministerie in zaken waarin de verdenking bestaat van auteursrechtinbreuk. Volgens het hof blijkt uit het dossier niet dat er op het moment waarop de officier van justitie besloot tot de toepassing van dwangmiddelen jegens de verdachten sprake was van een redelijk vermoeden van schuld overeenkomstig de criteria als opgenomen in die Aanwijzing. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat niet is gebleken dat na ontvangst van de dossiers van stichting Brein door of op last van het openbaar ministerie nader onderzoek heeft plaatsgevonden voordat het openbaar ministerie besloot tot strafrechtelijke handhaving over te gaan. Al met al is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen en door dat toch te doen de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft geschonden.

Rolnummer:		22-000282-08 
      Parketnummer:		10-993184-05 
      Datum uitspraak:	22 december 2010
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 7 januari 2008 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [naam],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      adres: [adres].
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 22 september 2009, 18 november 2009, 27 januari 2010, 14 april 2010, 19 mei 2010, 9 juni 2010, 24 november 2010 en 8 december 2010.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd (het hof begrijpt: aanvullend op het requisitoir zoals vermeld in het proces-verbaal van de zitting van 19 mei 2010) dat de verdachte zal worden veroordeeld ter zake van het onder 1 primair medeplegen van het openlijk ter verspreiding voorhanden hebben van de in de tenlastelegging vermelde bestanden en ter zake van het onder 3 tenlastegelegde. Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid aan het onder 1 wettig en overtuigend is bewezen.
      Het hof gaat er - gezien de tenlastelegging in de zaak van de verdachte - vanuit dat de AG bedoeld heeft slechts bewezenverklaring te vorderen van het in deze zaak tenlastegelegde.
    
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.
    
    De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is – na (naar het hof begrijpt: abusievelijk) wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep van 24 november 2010, zoals neergelegd in de in kopie aan dit arrest gevoegde vordering wijziging tenlastelegging - ten laste gelegd dat:
    
    
      verdachte, 
      op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 01 januari 2004 tot en met tot en met 14 december 2004 (telkens) te Rotterdam en/of te Lienden en/of (elders) in Nederland, 
    
    
    
      (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, 
      (telkens) opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van (een) ander(en), te weten: 
      - Hard Time Productions Inc., en/of 
      - Buena Vista Home Entertainment Inc., en/of 
      - Warner (Bros), en/of een of meer andere rechthebbende(n), 
    
    
    Immers heeft verdachte en/of zijn mededader(s) 
    
    
      (telkens) een of meerdere (illegaal vervaardig(t)(de)) werk(en), te weten (een) filmwerk(en) en/of (een) muziekwerk(en) en/of (een) computerspel(len) en/of een gedeelte van dit/deze (illegaal vervaardigde) werk(en) met (onder meer) de titel(s), 
      - Momento, en/of 
      - Doing Hard Time, en/of 
      - King Arthur, en/of 
      - The Village, 
      en/of een of meer ander(e) (illegaal vervaardig(t)(de)) werk(en), gedownload (door middel van het programma E-Mule) en/of (direct en/of op een later tijdstip) geupload;
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    De verdediging heeft het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het openbaar ministerie in de zaak tegen de verdachte ten onrechte is overgaan tot strafrechtelijke handhaving terwijl civielrechtelijke handhaving was geïndiceerd.
    
    
      Het hof stelt in de zaak tegen de verdachte allereerst vast dat uit het dossier het volgende naar voren is gekomen.
      Op 22 november 2004 werd door verbalisant W.E. Corporaal, ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar van de FIOD-ECD, een dossier gedateerd 18 november 2004 van Stichting Brein ontvangen (p.44 e.v. dossier).
      In dit dossier van Stichting Brein is vermeld dat via de websites [naam website 1] en [naam website 2] opzettelijk inbreuk zou worden gepleegd op het auteursrecht en het naburig recht door op grote schaal illegale verveelvoudigingen van filmwerken, muziekwerken en games te verspreiden op het peer-to-peer-netwerk eDonkey2000. Voornoemde websites zouden (onder meer) worden gehost door: VOF [naam bedrijf] en de medeverdachte [medeverdachte 1].
      Op deze websites werden volgens Stichting Brein hashlinks aangeboden van bestanden die door de eigenaren en beheerders van de sites en de geregistreerde leden worden gehost op hun computers met het doel deze bestanden te verspreiden. Onder andere werden bestanden verspreid van werken die door de rechthebbenden nog niet rechtmatig op de markt waren gebracht.
      Door mr. T.J. Kuik, directeur van Stichting Brein en mr. P. Haringsma, als jurist werkzaam bij Stichting Brein, werd betreffende het voorgaande correspondentie gevoerd met twee personen, te weten de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1]. Een derde persoon zou geld ten behoeve van de nieuwe server incasseren, te weten de medeverdachte [medeverdachte 3].
      Uit het hiervoor genoemde dossier van Stichting Brein blijkt voorts dat de Stichting de volgende strafrechtelijke bepalingen op de zaak van toepassing acht: artikel 31 van de Auteurswet 1912, alsmede artikel 47 en artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht. Gelet op het zonder toestemming van de rechthebbenden verspreiden van films, muziek en spellen en medeplichtigheid hieraan, alsmede op het verspreiden van titels van muziekalbums, films en computerspellen die nog niet legaal via de detailhandel in Nederland dan wel wereldwijd te verkrijgen zijn en medeplichtigheid hieraan, heeft Stichting Brein het dossier uiteindelijk overgedragen aan het Team Opsporing Piraterij van de FIOD/ECD met het verzoek een strafrechtelijk onderzoek in te stellen.
    
    
    Op 26 november 2004 werd door C.P.J. Braam, teamleider van de FIOD/ECD, overleg gevoerd met officier van justitie mr. [getuige] van het Functioneel Parket te Den Haag inzake de aanhouding buiten heterdaad van de medeverdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. De officier van justitie [getuige] gaf opdracht om deze personen buiten heterdaad aan te houden.
    
    Op 30 november 2004 werd ten kantore van de FIOD/ECD een tweede aanvullend dossier van Stichting Brein ontvangen (p.100 e.v. dossier), gedagtekend 26 november 2004, waarin zij de mogelijke betrokkenheid van de websitehouders bij de verspreiding van auteursrechtelijke bestanden door middel van het eDonkey2000-netwerk melden. In dit aanvullend dossier is – kort samengevat – vermeld dat de schermprints die zich in dit aanvullend dossier bevinden het aanvullend bewijs vormen voor de medeplichtigheid van de websitehouders van de website [naam website 1] aan de inbreukmakende verspreiding door degenen die illegale film- en muziekbestanden van computerspellen via het eDonkey2000-netwerk verspreiden. De medeplichtigheid van de websitehouders van de website [naam website 1] zou blijken uit de betrokkenheid van [naam website 1] bij twee releasegroups, die hun oorsprong vinden op de website.
    
    
      Op 1 december 2004 werd door het personeel van de FIOD/ECD een onderzoek betreffende het downloaden van bestanden door middel van de website [naam website 2] ingesteld (p.541 e.v. dossier).
      De verbalisanten zagen op het forum van de website in de categorie Film-DVDr een topic staan met de titel Doing Hard Time, [naam releasegroup]. De verbalisanten zagen dat in deze topic ed2k links naar filmbestanden werden aangeboden middels het account [naam account]. De verbalisanten zagen in de topic staan dat de volgende leden verantwoordelijk zijn voor het releasen van deze film: [nickname 1], [nickname 2], [nickname 3], [nickname 4], [nickname 5], [nickname 6], [nickname 7], [nickname 8], [nickname 9], [nickname 10], [nickname 11].
      De verbalisanten hebben vervolgens de ed2k link Doing.Hard.Time.part.3 aangeklikt. Zij zagen dat het voornoemde bestand in het downloadprogramma E-mule werd geladen en dat er van dit bestand zes volledige bronnen waren die werden aangeboden door (onder meer) [naam releasegroup] [naam website 2] [nickname 3].
      Op 2 december 2004 zag verbalisant Bourammani, dat er in het downloadprogramma E-mule een verbinding tot stand kwam met de persoon die de bijnaam [naam releasegroup] [naam website 2] [nickname 3] gebruikt. Verbalisant Bourammani zag dat de downloadsnelheid van de verbinding omhoog liep. Volgens de verbalisant werden op dat moment kennelijk bestanden binnengehaald afkomstig van [naam releasegroup] [naam website 2] [nickname 3].
      Verbalisant Bourammani heeft met een daarvoor bestemd computerprogramma direct het netwerkverkeer vastgelegd en onderzocht. De verbalisant zag dat er middels het edonkey protocol verbinding was geweest met het IP-adres [IP-adres] en dat via dit IP-adres bestanden met een bepaalde hashcode (zoals vermeld in het proces-verbaal van bevindingen op p.542 van het dossier) naar de computer van de FIOD-ECD waren verzonden.
      De verbalisant heeft op de website Ripe het hiervoor genoemde IP-adres nagezocht. Hieruit kwam naar voren dat het IP-adres is uitgegeven aan de internetserviceprovider XS4ALL.
      Op vordering verstrekking gebruikersgegevens van artikel 126na Wetboek van Strafvordering zijn op 8 december 2004 de gebruikersgegevens bij internetserviceprovider XS4ALL internet b.v. opgevraagd. Het IP-adres [IP-adres] stond op naam van [naam], [adres].
    
    
    Op 7 december 2004 heeft verbalisant Corporaal een derde aanvullend dossier ontvangen van Stichting Brein (p. 133 e.v. dossier), gedagtekend 6 december 2004, waarin Stichting Brein meldt bestanden te hebben gedownload vanaf de websites [naam website 1] en [naam website 2]. Het aanvullend dossier beschrijft de bevindingen die tijdens het downloaden werden opgedaan.
    
    Naar aanleiding van het voorgaande onderzoek werd op 10 december 2004 en 13 december 2004 door teamleider C.P.J. Braam van de FIOD/ECD overleg gevoerd met officier van justitie mr. [getuige] van het Functioneel Parket te ’s-Gravenhage inzake de aanhouding buiten heterdaad van (onder meer) de verdachte. De officier van justitie mr. [getuige] gaf opdracht om de verdachte buiten heterdaad aan te houden.
    
    Op 14 december 2004 werd door personeel van de FIOD/ECD op grond van artikel 36B van de Auteurswet 1912 en artikel 54 jo. 55 van het Wetboek van Strafvordering binnengetreden in perceel [adres], ter opsporing en inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen en de aanhouding buiten heterdaad van de verdachte. Uit het proces-verbaal van binnentreding zonder toestemming (p.553 e.v. dossier) blijkt dat de verdachte buiten heterdaad is aangehouden op grond van artikel 31B van de Auteurswet 1912.
    
    Tot slot stelt het hof vast dat door verbalisant M. Schuitema, werkzaam bij de FIOD/ECD te Schiphol, op 28 oktober 2005 een proces-verbaal overzicht verdenkingen is opgemaakt. Op pagina 017 van dit proces-verbaal is ten aanzien van de verdachte het volgende gerelateerd:
    
    
      “(…)
      Gelet op:
      -Blz. 240: het proces-verbaal van bevindingen van 13 december 2004 waarin is te lezen dat verdachte [verdachte] op 1 december 2004 één van de volledige bronnen was die de film Doing Hard Time aanboden via een ed2k link;
      -Blz. 541: het proces-verbaal van bevindingen van 13 december 2004 waarin is te lezen dat de verdachte [verdachte] op 1 december 2004 één van de volledige bronnen was die de film Doing Hard Time aanboden via een ed2k link;
      -Blz. 567: het proces-verbaal van verhoor van de verdachte [verdachte] waarin is te lezen dat hij deel uitmaakt van de releasegroep [naam releasegroup] en dat hij als lid van [naam releasegroup] de films Momento, King Arthur en Doing Hard Time heeft verspreid en dat andere titels hem zo niet te binnen schieten;
      -Blz. 571: het proces-verbaal van verhoor van verdachte [verdachte] waarin is te lezen dat hij ook de DVD van Jiskefet heeft geupload en een aantal gekopieerde spellen (software) in zijn bezit had;
      -Blz. 575: het proces-verbaal van onderzoek van 5 januari 2005 waarin is te lezen dat op de computer van de verdachte [verdachte] gesprekken heeft met onder andere leden van [naam releasegroup] over het releasen van dvd’s. in het proces-verbaal is ook te lezen dat op de computer van de verdachte [verdachte] een bestand is aangetroffen met daarin een user-ID, IP-adres en wachtwoord, vermoedelijk om in te loggen op een FTP-server van de persoon met nickname [nickname 7] op de Rijksuniversiteit Groningen,
    
    
    bestaat het redelijke vermoeden van schuld dat de verdachte [verdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het opzettelijk of met redelijk vermoeden, al dan niet beroeps- of bedrijfsmatig, zonder toestemming van de auteursrechthebbende vervaardigen en/of verspreiden van voorwerpen waarop werken zijn vervat, strafbaar gesteld bij artikelen 31b jo. artikel 31, 31a c.q. 32 van de Auteurswet 1912, gepleegd in Nederland, op of omstreeks 1 december 2004.”
    
    
    Beoordeling van het verweer
    
    Het hof heeft acht geslagen op de Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude van het College van Procureurs-Generaal (hierna te noemen: de Aanwijzing), in werking getreden op 1 april 2002 (nummer 2002A004). De Aanwijzing moet worden beschouwd als recht in de zin van artikel 79 RO. Dat betekent dat het openbaar ministerie in beginsel aan het in de Aanwijzing verwoordde beleid mag worden gehouden en dat door de rechter kan worden getoetst of de in de specifieke zaak gevolgde rechtsgang – mede bezien in het licht van dat beleid – aan de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht voldoet. Bij de thans voorliggende vraag of bij de vervolgingsbeslissing één of meer van die beginselen zijn geschonden, dient het hof rekening te houden met de uit het opportuniteitsbeginsel voortvloeiende beleidsvrijheid van het openbaar ministerie, in die zin dat het zich daarbij dient te beperken tot marginale toetsing. Dat betekent dat het hof (slechts) kan beoordelen of het openbaar ministerie in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.
    
    Uit de Aanwijzing blijkt - onder meer - het volgende:
    
    “2. Civielrechtelijke of strafrechtelijke aanpak
    
    Uitgangspunt bij de bestrijding van inbreuken op door intellectuele eigendomsrechten beschermde werken is dat optreden door de belanghebbenden zelf voorop dient te staan (civielrechtelijke weg). Echter, bij intellectuele eigendomsfraude is vaak ook het algemeen belang in het geding. Bij de vraag in welke gevallen het strafrecht voor toepassing in aanmerking komt, moet met name daarbij worden aangeknoopt. Dit impliceert, dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is.
    
    Het algemeen belang kan in het geding zijn bij gedragingen waardoor de belangen van de volksgezondheid en van een veilige samenleving in het algemeen worden bedreigd. Verder zijn het met name de grootschalige vormen van intellectuele eigendomsfraude, plaatsvindend in beroep of bedrijf, die marktverstorend werken. Hierbij is evident sprake van parasiteren op de reputatie, werfkracht en exclusiviteit van merken en/of auteursrechtelijk beschermde werken. Tot slot is bij vermoeden van organisatiecriminaliteit en/of vermoedelijke betrokkenheid van de georganiseerde criminaliteit, strafrechtelijk optreden vereist. (…)”
    
    In het licht van de Aanwijzing is in de zaak tegen de verdachte voornoemde officier van justitie mr. [getuige] als getuige ter zitting van 24 november 2010 gehoord.
    
    De getuige [getuige] heeft alstoen verklaard dat ‘het op grote schaal inbreuk maken op auteursrechten’ in 2004 het belangrijkste criterium vormde om vast te stellen of sprake was van beroeps- of bedrijfsmatig handelen van de verdachte. Volgens getuige [getuige] vond in een zaak slechts strafrechtelijke vervolging plaats als voldaan was aan dat criterium.
    
    Op grond van de Aanwijzing stelt het hof allereerst vast dat het op grote schaal inbreuk maken op auteursrechten niet het enige criterium is op grond waarvan, bij het in geding zijn van het algemeen belang, strafrechtelijke handhaving voorop staat.
    
    
      Naar het oordeel van het hof is overigens noch uit het dossier noch uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken dat - op het moment dat door de officier van justitie mr. [getuige] werd besloten tot het entameren van strafrechtelijke vervolging tegen de verdachte - sprake was van een redelijk vermoeden van schuld dat de verdachte zich, al dan niet samen met de medeverdachten, bezig hield met het op grote schaal inbreuk maken op auteursrechten. 
      In het dossier zijn evenmin gronden te vinden waarop, op het moment van de beslissing van de officier van justitie om strafrechtelijke dwangmiddelen toe te passen in de zaak tegen de verdachte, een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de verdachte in verband met de overige in de Aanwijzing genoemde criteria voor strafrechtelijke handhaving zou kunnen worden gebaseerd.
    
    
    
      Voorts heeft de getuige [getuige] ter zitting in hoger beroep van 24 november 2010 verklaard dat het gebruikelijk was dat de FIOD na ontvangst van door Stichting Brein opgestelde dossiers nader onderzoek verrichtte voordat werd overgegaan tot strafrechtelijke handhaving.
      Het hof stelt echter vast dat uit het dossier niet blijkt dat dergelijk onderzoek in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden, zodat het ervoor moet worden gehouden dat slechts de door Stichting Brein aangeleverde dossiers als grondslag hebben gediend voor de beslissing van het openbaar ministerie om ten aanzien van de verdachte over te gaan tot strafrechtelijke handhaving.
    
    
    
      De getuigenverhoren die na het tussenarrest van dit hof van 23 juni 2010 ter zitting van 24 november 2010 hebben plaatsgevonden hebben het hof geen nader inzicht kunnen geven in de feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat in de zaak tegen de verdachte door het openbaar ministerie is gekozen voor strafrechtelijke handhaving.
      Het hof merkt tevens op dat het standpunt van de advocaat-generaal op de zitting in hoger beroep van 24 november 2010 op dit punt evenmin nadere informatie heeft opgeleverd.
    
    
    Bovendien zijn het hof uit het dossier alsmede uit het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep geen aanwijzingen voor beroep- of bedrijfsmatig handelen van de verdachte gebleken.
    
    Alles overwegende is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie – gelet op de in de Aanwijzing vermelde criteria voor strafrechtelijke handhaving – niet in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen en dat het openbaar ministerie met zijn beslissing om in de zaak tegen de verdachte over te gaan tot strafrechtelijke handhaving de beginselen van behoorlijke procesorde heeft geschonden. Naar het oordeel van het hof dient het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.H. de Wild, mr. G.J.W. van Oven en mr. Chr.A. Baardman, in bijzijn van de griffier mr. M. van der Linden.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 december 2010.