ECLI:NL:GHSHE:2018:3364, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-08-2018, 200.210.107_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De veroordeling van geïntimeerde de rekening courant schuld met gefailleerde aan de curator te betalen blijft in stand. Beroep op verrekening van een bedrag dat geïntimeerde aan gefailleerde heeft betaald gaat niet op, omdat de geïntimeerde haar stelling dat sprake zou zijn geweest van een lening onvoldoende heeft onderbouwd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.210.107/01
    
    
    
      
        arrest van 7 augustus 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 1] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] , 
      advocaat: mr. S.A. Voermans te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [curator] , in hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap 2] ,
      
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de curator,  
      advocaat: mr. M.A.C. Geurts te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 februari 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer / rolnummer C/01/286998 / HA ZA 14-890 gewezen vonnis van 2 november 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 13 februari 2018 waarbij het hof heeft bepaald dat partijen gelegenheid wordt geboden voor pleidooi;
      
      
        het bij H12 formulier van 20 juni 2018 door [appellante] toegezonden vonnis van 
      
    
    24 mei 2017;
    - het pleidooi waarbij mr. Voermans pleitnotities heeft overgelegd.
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende - waarbij het hof de feiten als in het bestreden vonnis onder 2. weergegeven geheel overneemt, onder verwijzing naar rechtsoverweging  6.4. hierna - :
      
      
        6.1.1.
        
          [de vennootschap 2] (hierna: “ [de vennootschap 2] ”) en [appellante] zijn zustervennootschappen. Bestuurder van zowel [de vennootschap 2] als [appellante] is [holding] Holding B.V., van wie de heer [enig aandeelhouder en bestuurder 1] enig aandeelhouder en bestuurder is.
        
        
          De aandelen van zowel [de vennootschap 2] als [appellante] worden voor 40% gehouden door [holding] Holding B.V., voor 40% door de heer [aandeelhouder 1] en voor 20% door [aandeelhouder 2] Holding B.V., van wie de heer [enig aandeelhouder en bestuurder 2] enig aandeelhouder en bestuurder is.
        
        
      
      
        6.1.2.
        
          [de vennootschap 2] was voorheen [de vennootschap 3] (afgekort als “ [de vennootschap 3] ”) genaamd.
        
      
      
        6.1.3.
        Tussen [de vennootschap 2] en [appellante] bestond een rekening-courantverhouding.
        
      
      
        6.1.4.
        Op 11 oktober 2011 is door [appellante] een betaling aan [de vennootschap 2] gedaan van € 133.300,-. Die betaling is niet in de rekening-courant verwerkt.
        
      
      
        6.1.5.
        
          
            [de vennootschap 2] is bij vonnis van 15 oktober 2013 in staat van faillissement verklaard, met
          aanstelling van mr. [curator] als curator.
        
        
      
      
        6.1.6.
        
          Het saldo van de rekening-courant was ten tijde van de faillietverklaring van [de vennootschap 2] 
          € 111.150,70 ten gunste van [de vennootschap 2] .
        
        
      
      
        6.1.7.
        
          De curator heeft het saldo van de rekening-courant bij brief van 18 november 2013
          opgeëist, met een betaaltermijn van 7 dagen. [appellante] heeft het opgeëiste bedrag niet betaald. 
        
        
      
      
        6.2.1.
        In de onderhavige procedure vorderde de curator in eerste aanleg dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] veroordeeld wordt tot betaling van de rekening-courantschuld aan de curator ten bedrage van € 111.150,70 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, en tot betaling van een bedrag van € 1.886,51 ter zake van  buitengerechtelijke incassokosten en [appellante] te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente. 
        
      
      
        6.2.2.
        Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank, na door [appellante] gevoerd gemotiveerd verweer, de vorderingen van de curator toegewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten).
        
      
    
    
      6.3.
      
        [appellante] is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator met veroordeling van [de vennootschap 2] in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      6.4.
      
        Met grief 1 stelt [appellante] dat in het bestreden vonnis ten onrechte een aantal feiten en omstandigheden niet is opgenomen in het feitencomplex, verwoord in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis (hiervoor weergegeven in 6.1.1. tot en met 6.1.7). Deze feiten en omstandigheden zijn door haar nader omschreven in de memorie van grieven onder 10 tot en met 18.
        Het hof stelt in de eerste plaats vast dat de door [appellante] weergegeven feiten en omstandigheden voor een deel van hetgeen daarin door [appellante] is aangevoerd geen vaststaande feiten betreft, maar haar eigen standpunt. In de tweede plaats overweegt het hof dat geen rechtsregel de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet (voldoende) weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. De door de rechtbank vastgestelde feiten acht het hof daartoe afdoende.
        Derhalve faalt de grief. Voor zover daartoe aanleiding is, zal het hof de stellingen in de toelichting op de grief alsnog bij de beoordeling van de overige grieven betrekken.
      
      
      
        
          De rekening-courantvordering 
        
      
      
    
    
      6.5.
      
        Vast staat dat tussen [de vennootschap 2] en [appellante] een rekening-courantverhouding bestaat. De curator stelt dat [appellante] uit hoofde van deze rekening-courantverhouding een bedrag van 
        € 111.150,70 aan [de vennootschap 2] verschuldigd is. De juistheid van de hoogte van deze rekening-courantvordering heeft niet eerder ter discussie gestaan. Voor zover [appellante] bij pleidooi in hoger beroep alsnog de hoogte van de rekening-courantvordering betwist, is dat een nieuwe grief en dus – nu de curator daarmee niet heeft ingestemd – te laat. Volgens de twee-conclusieregel in dagvaardingszaken, de “in beginsel strakke regel”, moeten grieven worden aangevoerd in de eerste memorie, in het geval van [appellante] de memorie van grieven. De appelrechter mag daardoor in beginsel geen acht slaan op grieven die pas later, bijvoorbeeld tijdens de zitting worden voorgedragen. Het hof zal de door [appellante] tijdens het pleidooi opgeworpen grief dan ook buiten de beoordeling laten. Daarmee staat vast dat [appellante] uit hoofde van een rekening-courantverhouding nog een bedrag aan [de vennootschap 2] verschuldigd is van 
        € 111.150,70. Die vordering dient dan ook in beginsel door [appellante] te worden betaald. 
      
      
      
        
          De (beweerde) tegenvorderingen 
        
      
      
    
    
      6.6.
      
        
          [appellante] stelt dat zij niet gehouden is te betalen, omdat zij twee tegenvorderingen heeft die zij kan verrekenen met haar schuld aan [de vennootschap 2] uit hoofde van de rekening-courantverhouding. [appellante] stelt dat zij een vordering op [de vennootschap 2] heeft van € 46.437,50 (exclusief btw) omdat zij voor [de vennootschap 2] werkzaamheden heeft verricht die niet zijn gefactureerd. Voorts stelt 
        
          [appellante] dat zij op 11 oktober 2011 een lening van € 133.300,- aan [de vennootschap 2] heeft verstrekt die (nog) niet is terugbetaald. Na verrekening van deze vorderingen resteert er een vordering van [appellante] op [de vennootschap 2] , zo stelt [appellante] . De curator heeft het bestaan van de gestelde tegenvorderingen betwist.
      
      
      
        
          De (beweerde) tegenvordering wegens niet-gefactureerde werkzaamheden 
        
      
      
    
    
      6.7.
      Tegen de afwijzing wegens onvoldoende onderbouwing, van het beroep van [appellante] op verrekening van een bedrag van € 46.437,50 aan niet-gefactureerde werkzaamheden, is geen grief gericht. Dit vormt dan ook geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep.
      
    
    
      6.8.
      
        [appellante] heeft voorts gesteld dat zij een vordering heeft op [de vennootschap 2] van € 9.528,13  (inclusief btw) uit hoofde van de hosting en het onderhoud van verschillende websites voor [de vennootschap 2] die voor verrekening met haar rekening-courantschuld aan [de vennootschap 2] in aanmerking komt. [appellante] stelt dat de rechtbank heeft verzuimd hierover een beslissing te nemen. [appellante] laat echter na om aan die stelling een vordering te verbinden. Het beroep van [appellante] op verrekening van dit bedrag is derhalve evenmin in hoger beroep aan de orde. Opgemerkt zij dat verrekening van dit bedrag evenmin voor de hand ligt nu de facturen die samenhangen met dit bedrag gericht zijn aan [appellante] , terwijl door [appellante] niet is toegelicht dat en waarom deze facturen voor rekening van [de vennootschap 2] zouden moeten komen.
      
      
      
        
          De (beweerde) tegenvordering uit hoofde van geldlening 
        
      
      
    
    
      6.9.
      
        Tussen partijen staat vast dat het bedrag van € 133.300,- door [appellante] aan [de vennootschap 2] is betaald. Partijen verschillen van mening over de vraag hoe de betaling van het bedrag van 
        € 133.300,- gekwalificeerd moet worden. [appellante] stelt dat het bedrag van € 133.300,- als lening is verstrekt aan [de vennootschap 2] om [de vennootschap 2] financiële steun te verstrekken. De curator stelt dat de betaling van € 133.300,- is verricht naar aanleiding van een factuur van [de vennootschap 2] aan [appellante] .
      
      
      
        
          Stelplicht en bewijslast 
        
      
      
    
    
      6.10.
      De rechtbank heeft geoordeeld (r.ov. 4.1) dat op [appellante] de last rust om voldoende te stellen ter onderbouwing van de geldvorderingen waarop zij zich beroept en om die stellingen te bewijzen voor zover deze door de curator gemotiveerd zijn betwist. Grief 2 en grief 3 zijn gericht tegen dit oordeel.
      
    
    
      6.11.
      
        Met grief 3 stelt [appellante] dat het verweer van de curator dat de betaling van 
        € 133.300,- door [appellante] aan [de vennootschap 2] een betaling op een factuur betreft, die derhalve niet voor verrekening in aanmerking komt, een bevrijdend verweer is en dat het derhalve aan de curator is om zijn verweer voldoende te onderbouwen en dat de curator daarin niet is geslaagd. Deze grief faalt. [appellante] voert met haar beroep op verrekening van het bedrag van € 133.300,- een bevrijdend verweer. Dat betekent dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van deze door haar gestelde tegenvordering op [appellante] rusten. Dat de curator daartegenover gemotiveerd verweer voert, leidt niet tot een verschuiving van de stelplicht en de bewijslast. 
      
      
    
    
      6.12.
      
        Met grief 2 stelt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte tot de slotsom komt dat [appellante] de vordering die zij op [de vennootschap 2] uit hoofde van geldlening pretendeert te hebben,  onvoldoende heeft onderbouwd. Deze grief faalt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de curator heeft [appellante] onvoldoende feitelijk onderbouwd dat het bedrag van 
        € 133.300,- door [appellante] aan [de vennootschap 2] als lening is verstrekt. Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank dienaangaande in rechtsoverweging 4.3-4.6 heeft overwogen, welke gronden het hof na eigen weging en beoordeling overneemt en tot de zijne maakt. Het hof voegt daar het volgende aan toe:
      
      
      a. a) Het bedrag van € 133.300,- is boekhoudkundig niet als lening verwerkt. Vast staat dat de betaling van € 133.300,- van [appellante] aan [de vennootschap 2] in de boekhouding van [de vennootschap 2] in het vierde kwartaal van 2011 is verantwoord als belaste omzet (€ 112.016,81) en af te dragen btw  
      (€ 21.283,19). Voorts is door [appellante] erkend dat in de boekhouding van [appellante] in het vierde kwartaal van 2011 het bedrag van € 133.300,- als kosten en te vorderen btw is opgenomen, zodat ook dat vast staat. De boekhoudkundige verwerkingen van het bedrag van € 133.300,- in zowel de administratie van [de vennootschap 2] als in de administratie van [appellante] zijn dan ook in overeenstemming met elkaar. Dat voorafgaand aan de betaling van de € 133.300,- door de aandeelhouders geld bijeen is gebracht en gestort is op de rekening van [appellante] , terwijl bij een deel van die stortingen als omschrijving is vermeld ‘lening’, is onvoldoende om aan te nemen dat het bedrag dat vervolgens door [appellante] aan [de vennootschap 2] is overgemaakt moet worden beschouwd als een lening van [appellante] aan [de vennootschap 2] . 
      
      b) De aangifte omzetbelasting van het vierde kwartaal van 2011 sluit aan op de boekhoudkundige verwerking van het bedrag van € 133.300,-. Voor [de vennootschap 2] blijkt dit uit het onderzoeksrapport van de heer [derde] met betrekking tot de boekhoudkundige verwerking van de betaling van € 133.300,- (productie 12 van de curator). De heer [enig aandeelhouder en bestuurder 1] , middellijk bestuurder van [appellante] en [de vennootschap 2] , (hierna: “ [enig aandeelhouder en bestuurder 1] ”) heeft tijdens het pleidooi desgevraagd bevestigd en verklaard dat de terug te ontvangen btw in mindering is gebracht op de belastingschuld van [appellante] .
      
      c) Volgens [appellante] zou sprake zijn van een foutieve verwerking door de toenmalige boekhouder van de groep van vennootschappen waartoe [de vennootschap 2] en [appellante] behoren. Vanwege deze fout is het ook logisch dat het zowel in de boekhouding van [de vennootschap 2] als van [appellante] verkeerd is verwerkt, aldus [appellante] .
      
        Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de boekhoudkundige verwerking van de betaling van € 133.300,- niet juist is uitgevoerd, dan zou deze foutieve boeking aan het licht moeten zijn gekomen bij de totstandkoming van de jaarrekening 2011 van zowel [appellante] als [de vennootschap 2] , dan wel in het boekjaar 2012, dan wel na aantreden van de nieuwe boekhouder in 2013. Gesteld noch gebleken is dat tegen de boekhoudkundige verwerking van het bedrag van 
        € 133.300,- op één van deze momenten bezwaar is gemaakt, terwijl dit, mede gelet op de hoogte van dit bedrag, toch onmiddellijk moet zijn opgevallen. [enig aandeelhouder en bestuurder 1] heeft op dit punt tijdens het pleidooi desgevraagd geen toereikende verklaring kunnen geven. Evenmin heeft [enig aandeelhouder en bestuurder 1] kunnen verklaren waarom de beweerde lening niet juist in de boekhouding van [appellante] is verwerkt, terwijl de jaarstukken 2011 van [appellante] volgens zijn verklaring in 2014 zijn opgemaakt door [accountant] , de nieuwe accountant. [appellante] heeft de stelling van de curator dat de jaarcijfers van [de vennootschap 2] over 2011 onder de verantwoordelijkheid van het bestuur van [de vennootschap 2] (in de persoon van [enig aandeelhouder en bestuurder 1] ) zijn opgesteld niet betwist. Voorts blijkt uit het feit dat de jaarstukken op 29 maart 2013 zijn gedeponeerd, dat zij door de vergadering van aandeelhouders zijn vastgesteld.
      
      
      d) [appellante] heeft haar (beweerde) vordering op [de vennootschap 2] uit hoofde van geldlening niet ter verificatie ingediend bij de curator. [enig aandeelhouder en bestuurder 1] heeft op dit punt tijdens het pleidooi desgevraagd verklaard dat zijn verwachting was, dat [de vennootschap 2] geen verhaal zou bieden. Dat levert echter geen toereikende verklaring op, nu het in veel faillissementen zo zal zijn dat er niets aan de concurrente schuldeisers kan worden uitgekeerd. Dat behoeft er echter niet aan in de weg te staan dat een vordering ter verificatie wordt ingediend. Mede gelet op de rekening-courantverhouding die tussen [de vennootschap 2] en [appellante] bestond, zou de indiening van de vordering ter verificatie voor de hand hebben gelegen.
      
    
    
      6.13.
      
        Gezien voormelde feiten en omstandigheden is hetgeen [appellante] aanvoert en 
        aan stukken overlegt (de verklaringen van haar bestuurder, aandeelhouders en financieel adviseur en de bankafschriften van de stortingen van de aandeelhouders aan [appellante] van een bedrag van € 133.500,- en van de storting van een bedrag van € 133.300,- van [appellante] aan [de vennootschap 2] ) naar het oordeel van het hof onvoldoende om aannemelijk te maken, laat staan te bewijzen dat het bedrag van € 133.300,- door [appellante] aan [de vennootschap 2] als lening is verstrekt. [appellante] overlegt geen enkel verifieerbaar stuk uit de periode van de betaling van 
        € 133.300,-, waaruit blijkt dat er destijds een lening aan [de vennootschap 2] is verstrekt van € 133.300,-. 
      
      
    
    
      6.14.
      Dit leidt ertoe dat het verweer van [appellante] dat zij een verrekenbare tegenvordering heeft als na betwisting onvoldoende onderbouwd wordt verworpen. [appellante] wordt dan ook niet toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling.  
      
      
      
      
      
        
          Verrekening? 
        
      
      
    
    
      6.15.
      Met grief 5 stelt [appellante] dat de rechtbank de ruime werking van artikel 53 Faillissementswet (Fw) heeft miskend. Artikel 53 Fw bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Deze grief faalt. Nu niet is komen vast te staan dat het bedrag van € 133.300,- door [appellante] aan [de vennootschap 2] als lening is verstrekt, kan geen verrekening met de rekening-courantschuld jegens [de vennootschap 2] plaatsvinden omdat [de vennootschap 2] ter zake van de betaling van € 133.300,- niets aan [appellante] verschuldigd is. De rechtbank heeft het beroep van [appellante] op verrekening van dit bedrag dan ook terecht afgewezen. 
      
      
        
          Onverschuldigde betaling? 
        
      
      
    
    
      6.16.
      
        Met grief 4 stelt [appellante] zich in hoger beroep op het standpunt dat het bedrag van 
        € 133.300,- onverschuldigd aan [de vennootschap 2] is betaald en beroept zij zich op verrekening van haar rekening-courantschuld jegens [de vennootschap 2] met de ongedaanmakingsverbintenis uit hoofde van deze onverschuldigde betaling. Deze grief faalt. Daartoe overweegt het hof als volgt. 
      
      
    
    
      6.17.
      
        Vooropgesteld wordt dat de stelling van [appellante] dat sprake is van onverschuldigde betaling, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt te rijmen met haar standpunt dat sprake is van een aan [de vennootschap 2] verstrekte geldlening. Voorts overweegt het hof dat de betaling van € 133.300,- die [appellante] op 11 oktober 2011 aan [de vennootschap 2] heeft verricht in de boekhouding van [de vennootschap 2] (in het vierde kwartaal van 2011) als omzet is verwerkt. Het verweer van [appellante] , dat er geen diensten zijn verricht, wordt daarom als onvoldoende beoordeeld. Hierbij komt dat het volgens [appellante] niet bestaan van een factuur, niet meebrengt dat de diensten niet zijn verricht. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de betaling van [appellante] aan [de vennootschap 2] van € 133.300,- op 11 oktober 2011 niet zonder rechtsgrond is verricht, nu de boekhoudkundige verwerking van deze betaling als omzet in zowel de boekhouding van [de vennootschap 2] als in die van [appellante] een rechtsgrond veronderstelt.  
        Dat en waarom sprake zou zijn van onverschuldigde betaling door [appellante] aan [de vennootschap 2] is door [appellante] niet nader toegelicht, zodat het beroep op onverschuldigde betaling ook zou falen vanwege een onvoldoende feitelijke onderbouwing daarvan. Van een verrekening uit dien hoofde kan dan ook geen sprake zijn.
      
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      6.18.
      Nu de grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd en dient [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep (inclusief nakosten). De door de curator gevorderde betaling van de wettelijke rente over de proceskosten en de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring zullen worden toegewezen, aangezien [appellante] tegen de toewijzing daarvan geen verweer heeft gevoerd.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.628,- aan griffierecht en € 9.483,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.H. Schulten en H.R. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 augustus 2018. 
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer