ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7076, Rechtbank 's-Gravenhage, 07-03-2011, AWB 11/5838
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Wetsartikelen: art. 6, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn
        Trefwoorden: bevel, Spaanse verblijfsvergunning, verlopen paspoort, geen document voor grensoverschrijding 
      
      
      Eerste beroep bewaring. Eiser beschikt over een geldige Spaanse verblijfsvergunning. Het Algerijnse paspoort van eiser is op 19 december 2010 verlopen. Hij beschikt dan ook niet over een geldig document voor grensoverschrijding. De rechtbank is van oordeel dat verweerder daarom niet gehouden was aan eiser een bevel als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn op te leggen. Dat in artikel 6, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn niet staat vermeld dat de betrokkene in het bezit moet zijn van een geldig paspoort, maakt het voorgaande niet anders, nu het eiser niet is toegestaan zich zonder geldig document voor grensoverschrijding naar Spanje te begeven. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 18 januari 2011 (LJN: BP1919).

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Sector bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer
    
    
    zaaknummer: AWB 11/5838
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser], geboren op [1973], van Algerijnse nationaliteit, eiser,
      gemachtigde: mr. B.A. Zevenbergen, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de Minister voor Immigratie en Asiel, verweerder,
      gemachtigde: mr. G.I. Ramsaroep.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Verweerder heeft op 18 februari 2011 aan eiser de maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) opgelegd.
    
    
    Eiser heeft hiertegen beroep ingesteld bij deze rechtbank. Op grond van artikel 94, eerste lid, van de Vw strekt dit beroep tevens tot toekenning van schadevergoeding.
    
    Het geding is behandeld ter zitting van 28 februari 2011. Eiser heeft in persoon en bij gemachtigde en verweerder heeft bij gemachtigde het woord gevoerd.
    
    
      Overwegingen
      1.	Indien de rechtbank van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel van bewaring in strijd is met de Vw, dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij op grond van artikel 94, vierde lid, van de Vw het beroep gegrond en beveelt zij de opheffing van de maatregel of een wijziging van de wijze van tenuitvoerlegging daarvan.
    
    
    2.	Eiser heeft aangevoerd dat hij direct na zijn strafrechtelijke aanhouding de mogelijkheid had per vliegtuig terug te keren naar Spanje en dat verweerder heeft nagelaten dit te bewerkstelligen. Om die reden is de bewaring onrechtmatig en dient deze te worden opgeheven. 
    
    3.	Uit de onderliggende stukken blijkt dat eiser op 10 december 2010 strafrechtelijk is aangehouden en dat op 19 december 2010 de geldigheid van het Algerijnse paspoort van eiser is verlopen. De rechtbank is van oordeel dat de vraag of eiser direct na zijn strafrechtelijke aanhouding de mogelijkheid had moeten worden geboden om per vliegtuig terug te keren naar Spanje niet aan de orde is, nu eiser vanaf dat moment tot 18 februari 2011 in detentie zat en verweerder zijn bevoegdheden niet kan uitoefenen binnen het strafrechtelijk traject. De beroepsgrond van eiser treft derhalve geen doel.
    
    4.	Eiser heeft verder aangevoerd dat hij op grond van artikel 6, tweede lid, van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) de opdracht had moeten krijgen zich onmiddellijk naar het grondgebied van Spanje te begeven en dat, nu dit door verweerder is nagelaten, de bewaring onrechtmatig is en opgeheven dient te worden. 
    
    5.	Op 24 december 2010 is de implementatietermijn voor de Terugkeerrichtlijn verstreken. Niet in geschil is dat deze richtlijn tot op heden niet in de nationale wetgeving is geïmplementeerd. Voor zover in dit geding van belang gaat het hier om bepalingen van de Terugkeerrichtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn gesteld dan wel rechten die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden. Verder is eiser een onderdaan van een derde land, althans geen burger van de Europese Unie, die illegaal verblijft in Nederland. Ook verder is er vooralsnog geen reden de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing te achten op dit geval, nu onder meer niet is gebleken dat er op dit moment sprake is van een claimakkoord op grond van de Dublin-verordening tussen Nederland en Spanje. Daarom zal de rechtbank de rechtmatigheid van de maatregel direct toetsen aan de Terugkeerrichtlijn, waarbij voor zover nodig de nationale wetgeving richtlijnconform wordt uitgelegd of buiten toepassing wordt gelaten.
    
    6.	In artikel 6, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn is neergelegd dat de onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft en in het bezit is van een door een andere lidstaat afgegeven geldige verblijfsvergunning of andere toestemming tot verblijf, wordt opgedragen zich onmiddellijk naar het grondgebied van die andere lidstaat te begeven. Indien dit bevel niet wordt nageleefd, of indien om redenen van openbare orde of nationale veiligheid het onmiddellijke vertrek van de betrokkene vereist is, is artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn van toepassing. 
    
    7.	Niet in geschil is dat eiser beschikt over een geldige Spaanse verblijfsvergunning. Nu het Algerijnse paspoort van eiser op 19 december 2010 is verlopen en hij daarmee niet beschikt over een geldig document voor grensoverschrijding, is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet gehouden was aan eiser een bevel als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn op te dragen. Dat – zoals door eiser is aangevoerd – in artikel 6, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn niet staat vermeld dat de betrokkene in het bezit moet zijn van een geldig paspoort, maakt het voorgaande niet anders, nu hem niet is toegestaan zonder geldig document voor grensoverschrijding zich naar Spanje te begeven. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 18 januari 2011 (LJN: BP1919). De beroepsgrond van eiser slaagt derhalve niet. 
    
    8.	Eiser heeft aangevoerd dat op grond van artikel 3, aanhef en onder zeven en artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn sprake moet zijn van objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om eiser in bewaring te stellen en dat, nu dit niet het geval is, de bewaring onrechtmatig is en opgeheven dient te worden. De rechtbank vat het beroep van eiser zo op dat de wettelijke grondslag voor eisers inbewaringstelling ontbreekt. 
    
    9.	In artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is neergelegd dat, onverminderd het tweede tot en met vijfde lid, aan een vreemdeling een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd bij wijze van, kort gezegd, startpunt van de (door de lidstaat geïnitieerde) beëindiging van illegaal verblijf. In artikel 8, onder het kopje verwijdering, is bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren. Onder dergelijke maatregelen vallen de dwangmiddelen, geregeld in artikel 8, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, zoals bewaring. Uit artikel 8 volgt eenduidig dat voorbereiding van terugkeer en verwijdering in het kader van de Terugkeerrichtlijn de uitvoering van een terugkeerbesluit is. In artikel 15 is dwingend bepaald dat de maatregel van bewaring alleen kan worden opgelegd om de terugkeer van de desbetreffende vreemdeling voor te bereiden of om de verwijderingsprocedure uit te voeren. Dit systeem komt er naar het oordeel van de rechtbank op neer dat aan de bewaring, tenzij een uitzondering in artikel 6, tweede tot en met vijfde lid, van de Terugkeerrichtlijn zich voordoet, of de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is, steeds een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen, nu immers de enige twee toegestane doelen van de bewaring de uitvoering van een terugkeerbesluit inhouden. Indien verweerder niet kan aanwijzen binnen welk ander regime de bewaring zou plaatsvinden, moet worden aangenomen dat het binnen het bereik van de Terugkeerrichtlijn valt en dan is een terugkeerbesluit vereist als startpunt van de verwijderingsprocedure. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van deze rechtbank, deze nevenzittingsplaats, van 20 januari 2011 (LJN: BP1569).
    
    
      10.	Naar het oordeel van de rechtbank moet ook in het kader van de procedure over de maatregel van bewaring komen vast te staan dat er een nationaalrechtelijke basis is voor een terugkeerbesluit. Naar het oordeel van de rechtbank is die te vinden in het samenstel van het eerste en derde lid van artikel 62 van de Vw. Materieel komt deze bepaling immers neer op een terugkeerbesluit. De rechtsvaststellingen en verplichtingen die uit artikel 62 van de Vw volgen voldoen aan de definitie van een terugkeerbesluit, als gegeven in artikel 3, aanhef en onder 4, van de Terugkeerrichtlijn: de illegaliteit van het verblijf wordt vastgesteld of verklaard en de terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. Dat in artikel 62 van de Vw geen expliciete bevoegdheid is neergelegd om besluiten te nemen, is daarbij niet van belang. 
      In dit geval is er een terugkeerbesluit. De rechtbank is van oordeel dat in het bovenstaande is voldaan aan de vereisten van de Terugkeerrichtlijn op dat punt. In het kader van de toetsing van een maatregel van bewaring op grondslag van een beroep tegen die maatregel, beperkt de rechtbank zich tot de constatering dat er zo'n vereist terugkeerbesluit is. Of het besluit rechtmatig is en welk rechtskarakter (een besluit of een beslissing niet zijnde een besluit) het heeft, staat in deze procedure niet ter beoordeling. De rechtbank verwijst ook op dit punt naar de hierboven genoemde uitspraak van deze rechtbank, deze nevenzittingsplaats, van 20 januari 2011 en naar de uitspraak van deze rechtbank, deze nevenzittingsplaats, van 31 december 2010 (LJN: BO9498). De desbetreffende beroepsgrond faalt. 
    
    
    11.	Eiser heeft aangevoerd dat verweerder zich niet heeft gehouden aan zijn inspanningsverplichting en dat daarom de maatregel van bewaring onrechtmatig is te achten.
    
    
      12.	Ingevolge het beleid van verweerder, neergelegd in hoofdstuk A6/5.3.7.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc), geldt als uitgangspunt dat zoveel als mogelijk voorkomen dient te worden dat vreemdelingen na hun strafrechtelijke detentie in bewaring gesteld moeten worden.
      Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer van 11 februari 2002, JV 2002/141) maakt de enkele omstandigheid dat verweerder niet heeft voorkomen dat de vreemdeling na zijn strafrechtelijke detentie in vreemdelingrechtelijke bewaring is gesteld, de daarop volgende bewaring - gelet op het feit dat bovengenoemde paragraaf van de Vc een inspanningsverplichting van verweerder behelst en geen garantie aan vreemdelingen biedt dat zij na strafrechtelijke detentie niet in bewaring zullen worden gesteld - niet onrechtmatig, tenzij de daarmee gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen.
      Van een dergelijke onevenwichtigheid is in dit geval sprake. Daartoe overweegt de rechtbank dat weliswaar tussen partijen onbetwist is dat verweerder gedurende de strafrechtelijke detentie van eiser geen verwijderinghandelingen heeft verricht, maar dat aan het belang van verweerder bij eisers inbewaringstelling meer gewicht toekomt dan aan het belang van eiser bij zijn invrijheidsstelling, nu verweerder – gelet op eisers tijdens het strafrechtelijk traject verlopen Algerijnse paspoort – al op de hoogte was van eisers identiteit en nationaliteit. De rechtbank is van oordeel dat een onderzoek hiernaar dan ook geen nieuwe feiten en omstandigheden zou hebben opgeleverd. Gelet op het voorgaande slaagt de beroepsgrond van eiser niet. 
    
    
    13.	Eiser heeft aangevoerd dat verweerder het verwijderingstraject naar Algerije in plaats van Spanje had moeten opstarten, nu eiser in het bezit is van een verlopen Algerijns paspoort. Door dit na te laten, heeft verweerder volgens eiser onvoldoende voortvarend gehandeld. 
    
    14.	De rechtbank is van oordeel dat de vraag naar welk land eiser wordt uitgezet in onderhavige procedure niet ter toetsing voorligt en dat deze keuze in beginsel aan verweerder is voorbehouden. Voorts is de rechtbank van oordeel dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder onvoldoende voortvarend heeft gehandeld, nu uit de onderliggende stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat op 23 februari 2011 met eiser een vertrekgesprek heeft plaatsgevonden en dat verweerder op 25 februari 2011 bij de Spaanse autoriteiten een Dublin-claim heeft ingediend. De beroepsgrond van eiser slaagt derhalve niet.
    
    15.	Eiser heeft ten slotte aangevoerd dat volstaan had kunnen worden met het opleggen van een lichter middel. 
    
    
      16.	De rechtbank is van oordeel dat ook na het verstrijken van de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn bij een beroep op het toepassen van een lichter middel door de rechtbank een terughoudende toetsing moet plaatsvinden. In punt 13 van de preambule van de Terugkeerrichtlijn is overwogen dat het gebruik van dwangmaatregelen uit het oogpunt van de gebruikte middelen en nagestreefde doelstellingen, uitdrukkelijk aan de beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid moet worden onderworpen. Dat komt terug in punt 16 van de preambule, waaraan wordt toegevoegd dat inbewaringstelling alleen gerechtvaardigd is indien minder dwingende middelen niet afdoende zouden zijn. De evenredigheid als daar bedoeld heeft naar het oordeel van de rechtbank geen andere betekenis voor het nationale systeem zoals dat werd gehanteerd voordat directe werking toekwam aan de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank merkt in dit verband op dat de Terugkeerrichtlijn op zichzelf openlaat of beslissingen over bewaring worden genomen door een bestuursorgaan, getoetst door een rechter, of worden genomen door een rechter. De rechtbank verwijst naar de uitspraken van deze rechtbank, deze nevenzittingsplaats, van 19 januari 2011 (LJN: BP1451) en de eerder genoemde uitspraak van 20 januari 2011.
      Volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS, bijvoorbeeld de uitspraak van 5 februari 2010 (LJN: BL3890), komt verweerder indien er voor het opleggen van de maatregel van bewaring voldoende gronden zijn, bij de beantwoording van de vraag of met een lichter middel dan bewaring kan worden volstaan om de verwijdering te verzekeren, beoordelingsruimte toe. De rechtbank beoordeelt de door eiser opgeworpen vraag of verweerder had moeten volstaan met de oplegging van een lichter middel dan ook terughoudend. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat in de door eiser aangevoerde omstandigheden geen grond is gelegen om van het opleggen van de maatregel van bewaring af te zien en het risico te aanvaarden dat hij zich niet meer zou melden, zodra zijn verwijdering daadwerkelijk in zicht zou komen. De beroepsgrond van eiser slaagt derhalve niet. 
    
    
    17.	Gelet op het voorgaande en artikel 94, vierde lid, van de Vw is de rechtbank van oordeel dat de maatregel van bewaring niet in strijd is met de Vw. Ook bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat, bij afweging van de betrokken belangen, de maatregel in redelijkheid niet gerechtvaardigd is.
    
    18.	Het beroep is ongegrond. Daarom wordt het verzoek om schadevergoeding afgewezen.
    
    19.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    verklaart het beroep ongegrond;
    
    wijst het verzoek om schadevergoeding af.
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. Y. van Wezel, als rechter, en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2011.
    
    De griffier:						De rechter:
    
    
    
    
    
    V. Liemburg						mr. Y. van Wezel
    
    
    
    
    
    
    afschrift verzonden op: 
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Ingevolge artikel 95 van de Vw staat tegen deze uitspraak binnen een week na de dag van bekendmaking hiervan voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 16113, 2500 BC Den Haag. Het beroepschrift dient één of meer grieven tegen deze uitspraak te bevatten.