ECLI:NL:GHSHE:2023:3455, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-10-2023, 200.314.363_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Personen- en familierecht, rechtskeuze staande huwelijk, art. 6 lid 3 HHV 1978, afwikkeling huwelijkse voorwaarden (art. 1:141 lid 1 en lid 3 BW).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.314.363/01
      zaaknummer rechtbank	: C/01/343768 / FA RK 19-933
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 19 oktober 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Spanje),
      verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. T.J. Backx te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. A.H. van Gerwen te Eindhoven .
    
    
    
  
  
    
      1Inleiding
    
    
      Partijen zijn op 14 februari 2009 te [plaats 1] (Peru) met elkaar gehuwd. Zij hebben bij akte van 21 juni 2013 ten aanzien van het tussen hen geldende huwelijksvermogensregime een keuze uitgebracht voor het Nederlands recht en tevens huwelijkse voorwaarden (met daarin opgenomen een zogenoemd periodiek verrekenbeding) laten opmaken. In hoger beroep houdt partijen verdeeld de vraag welk huwelijksvermogensregime geldt in de periode vanaf datum huwelijk tot het opmaken van de huwelijkse voorwaarden en of de vrouw over deze periode nog iets te vorderen heeft. Daarnaast houdt partijen verdeeld de vraag of zij omvattende afspraken hebben gemaakt over de afwikkeling van het periodiek verrekenbeding en zo nee, wat de omvang is van de verrekenvordering van de vrouw.
    
    
  
  
    
      2Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Oost-Brabant ('s-Hertogenbosch) van 11 januari 2021, 1 juli 2021, 6 december 2021 en 4 mei 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
    
  
  
    
      3Het geding in hoger beroep
    
    
      3.1.
      De vrouw is op 4 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de rechtbank Oost-Brabant ('s-Hertogenbosch) van 11 januari 2021, 1 juli 2021, 6 december 2021 en 4 mei 2022. Bij dit beroepschrift heeft de vrouw producties 1A tot en met 1W en 2 tot en met 29 overgelegd.
      
    
    
      3.2.
      De man heeft op 29 september 2022 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 27 ingediend.
      
    
    
      3.3.
      De vrouw heeft op 8 november 2022 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep met producties 30 tot en met 35 ingediend.
      
    
    
      3.4.
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 3 mei 2023 met producties 36 en 37;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 8 mei 2023 met productie 28.
      
    
    
      3.5.
      De mondelinge behandeling heeft op 17 mei 2023 plaatsgevonden. Tijdens de mondelinge behandeling is gelijktijdig behandeld de procedure tussen partijen die bij het hof is geadministreerd onder nummer 200.307.609/01. Partijen zijn in persoon verschenen. De vrouw is bijgestaan door haar advocaat en mr. D.E.M. Lauran. Voor de vrouw is als tolk in de Spaanse taal opgetreden mevrouw D. Paz Navarrete (Wbtv-nummer 17386). De man is bijgestaan door zijn advocaat en mr. M. van Sambeek. Zowel de advocaat van de vrouw als de advocaat van de man hebben pleitnotities overgelegd.
      
    
  
  
    
      4De feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
    
    
    a. a)	Partijen zijn op 14 februari 2009 in [plaats 1] (Peru) met elkaar gehuwd.
    b)	Partijen hebben ten tijde van de huwelijksvoltrekking geen rechtskeuze gemaakt en zijn evenmin huwelijkse voorwaarden aangegaan. Zij woonden op dat moment in [plaats 2] (Spanje).
    c)	Tijdens het huwelijk zijn de minderjarige kinderen van partijen geboren:
    
      	- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2009,
      	- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2014.
    
    d) 	Op 21 juni 2013 zijn partijen huwelijkse voorwaarden overeengekomen met daarin onder meer een rechtskeuze voor Nederlands recht ten aanzien van het tussen hen geldende huwelijksgoederenrecht, een uitsluiting van de wettelijke gemeenschap van goederen en een jaarlijks verrekenbeding dat ziet op overgespaarde inkomsten.
    e)	Het verzoek tot echtscheiding is op 25 februari 2019 ingediend bij de rechtbank. De echtscheiding is uitgesproken bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 11 januari 2021.
    f)	Het huwelijk is op 26 april 2021 ontbonden door inschrijving van de beschikking echtscheiding in de daartoe bestemde registers.
    g)	De man heeft de Nederlandse nationaliteit, de vrouw heeft de Spaanse nationaliteit.
    
  
  
    
      5De omvang van het geschil
    
    
      5.1.
      Bij de bestreden (eind)beschikking van 4 mei 2022 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang:
      
      - bepaald dat de man aan de vrouw uit hoofde van verrekening moet betalen € 106.721,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2018 over € 117.500,--;
      - de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
      - het meer of anders verzochte afgewezen;
      - de tot de datum van de beschikking gemaakte proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
    
      5.2.
      De vrouw heeft in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd. Deze gaan over:
      - het op het huwelijkse vermogen toepasselijke recht over de periode vanaf de huwelijksvoltrekking tot 21 juni 2013 (grief 1);
      - de vermogensrechtelijke afwikkeling over de periode vanaf de huwelijksvoltrekking tot 21 juni 2013 (grief 2);
      - de verrekenaanspraak van de vrouw op de man (grief 3).
      
      
        De vrouw verzoekt het hof om:
      
      
      
        
          in het incident:
        
        bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voeging te gelasten van de onderhavige hoger beroepsprocedure en het reeds aanhangig gemaakte hoger beroep bij het hof bekend onder nummer 200.307.609/01; en
      
      
      
        
          in de hoofdzaak:
        
        de bestreden beschikkingen van de rechtbank Oost-Brabant ('s-Hertogenbosch) van 11 januari 2021, 1 juli 2021, 6 december 2021 en 4 mei 2022 te vernietigen voor zover deze betrekking hebben op de vorderingen van de vrouw tot verdeling vanwege de tussen partijen tot 21 juni 2013 geldende algehele gemeenschap van goederen en tot verrekening tussen partijen en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        I. Primair de verdeling vast te stellen (overeenkomstig punt 34 tot en met 36 van het beroepschrift) en te bepalen dat de man aan de vrouw uit hoofde van verdeling (een en ander overeenkomstig punt 34 tot en met 36 van het beroepschrift) een door het hof - na raadpleging van deskundigen - nader te bepalen bedrag verschuldigd is, waarbij in ieder geval de actuele waarde van het onroerend goed aan de [adres 1] te [plaats 3] en aan de [adres 2] te [plaats 4] , alsmede de actuele waarde van [BV 1] BV moet worden vastgesteld, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de in deze procedure te wijzen beschikking,
      
      
      
        dan wel subsidiair te bepalen dat tot 21 juni 2013 Peruaans huwelijksvermogensrecht van toepassing was en derhalve een algehele gemeenschap van goederen en overeenkomstig punt 34 tot en met 36 van dit beroepschrift de verdeling vast te stellen en te bepalen dat de man aan de vrouw uit hoofde van verdeling (een en ander overeenkomstig punt 34 tot en met 36 van onderhavig beroepschrift) een door het hof - na raadpleging van deskundigen - nader te bepalen bedrag verschuldigd is, waarbij in ieder geval de actuele waarde van het onroerend goed aan de [adres 1] te [plaats 3] en aan de [adres 2] te [plaats 4] , alsmede de actuele waarde van [BV 1] BV moet worden vastgesteld, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de in deze procedure te wijzen beschikking,
      
      
      
        dan wel meer subsidiair te bepalen dat de man aan de vrouw op grond van Catalaans huwelijksvermogensrecht een door het hof nader te bepalen vergoeding dient te voldoen over de jaren 2009 tot en met (21 juni) 2013 vanwege de zorg voor de kinderen en het huishouden, welke vergoeding primair 50%, subsidiair ten minste 25% althans een in goede justitie te bepalen percentage bedraagt van het verschil in toename van de vermogens van beide partijen, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 21 juni 2013, althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum, 
      
      
      
        waarbij de man bij wijze van tussenbeschikking wordt veroordeeld om de hierna volgende financiële gegevens binnen twee weken na het wijzen van de tussenbeschikking in het geding te brengen:
      
      - aangiften inkomstenbelasting voor de jaren 2009 tot en met 2012 (2013 is al in het geding gebracht);
      - akten van levering van al het onroerend goed op naam van de man om vast te kunnen stellen wanneer deze door hem zijn verkregen;
      - jaarrekeningen 2009 tot en met 2013 van [BV 1] BV en eventuele andere ondernemingen waarin de man aandelen hield in die periode;
      - jaarrekeningen van de eenmanszaak van de man van 2009 tot en met 2013;
      - bankafschriften waaruit de saldi op alle bankrekeningen op naam van de man blijkt per 14 februari 2009 en per 21 juni 2013;
      - een onderbouwde opgave van de samenstelling en waarde van zijn vermogen op 14 februari 2009 én 21 juni 2013.
      
      
        II. Primair te bepalen dat er alsnog moet worden verrekend overeenkomstig het niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding en wel over de gehele periode vanaf 21 juni 2013 tot 4 maart 2018 en op basis van de uitgangspunten zoals opgenomen in art. 1:141 lid 1 jo. lid 3 BW en uitgewerkt in de als productie 28 opgestelde verrekenstaat en het bedrag vast te stellen dat de man uit dien hoofde aan de vrouw verschuldigd is en hem tot betaling daarvan aan de vrouw te veroordelen binnen veertien dagen na de in deze procedure te wijzen beschikking, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 4 maart 2018 tot het moment van algehele betaling (en na aftrek van hetgeen de man reeds heeft voldaan), 
      
      
      
        alsmede de man op grond van art. 1:141 lid 3 jo. 1:143 BW bij wijze van tussenbeschikking te veroordelen om binnen twee weken na het wijzen van de tussenbeschikking een onderbouwde opgave aan te leveren van de waarde per 4 maart 2018 van de [adres 3] te [plaats 3] en [BV 2] BV dan wel een deskundigenonderzoek daartoe te gelasten,
      
      
      
        dan wel subsidiair te bepalen dat de man aan de vrouw uit hoofde van de verrekening nog verschuldigd is:
        
          primair: een bedrag van € 492.006,50, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de werkelijke waarde van de aandelen in [BV 2] BV per 4 maart 2018 voor zover deze het bedrag van de agiostortingen overstijgen en te vermeerderen met de verrekenvordering van de vrouw vanwege de onroerende zaken aan de [adres 3] in [plaats 3] en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 104.500,- en over de nader te bepalen verrekenaanspraak van de vrouw vanwege de panden aan de [adres 3] te [plaats 3] , vanaf 4 maart 2018 tot de dag der algehele voldoening;
        
          subsidiair: een bedrag van € 492.006,50, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de verrekenvordering van de vrouw vanwege de onroerende zaken aan de [adres 3] in [plaats 3] en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 104.500,- en over de nader te bepalen verrekenaanspraak van de vrouw vanwege de panden aan de [adres 3] te [plaats 3] , vanaf 4 maart 2018 tot de dag der algehele voldoening;
        althans een in goede justitie te bepalen bedrag.
      
      
    
    
      5.3.
      De man heeft de grieven van de vrouw bestreden en heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd. Deze gaan over:
      - het op het huwelijkse vermogen toepasselijke recht over de periode vanaf de huwelijksvoltrekking tot 21 juni 2013 (grief 1);
      - de overeenstemming tussen partijen, in de preambule, over de afwikkeling van het periodiek verrekenbeding (grief 2);
      - het bedrag dat de man uit hoofde van verrekening aan de vrouw verschuldigd is (grief 3);
      - de proceskosten (grief 4).
      
      
        De man verzoekt:
      
      
      
        
          in het principaal hoger beroep:
        de grieven van de vrouw af te wijzen als zijnde ongegrond en ongemotiveerd;
      
      
      
        
          in het incidenteel hoger beroep:
        de beschikkingen van de rechtbank Oost-Brabant ('s-Hertogenbosch) van 11 januari 2021, 1 juli 2021, 6 december 2021 en 4 mei 2022 te vernietigen voor zover deze de grieven van de man betreffen en opnieuw rechtdoende te bepalen:
      
      
      1. dat door de rechtskeuze van partijen ex art. 6 lid 3 van het HHV geen einde is gekomen aan het eerder toepasselijke regime en dat het door partijen gekozen Nederlandse recht niet met terugwerkende kracht tot het tijdstip van het huwelijk van toepassing is geworden op hun huwelijksvermogen, maar het Catalaanse recht met een uitsluiting van een gemeenschap van goederen is blijven gelden tot de datum van de huwelijkse voorwaarden;
      
      
        althans voor zover het hof al van mening zou zijn dat sprake is van een algehele gemeenschap van goederen, te bepalen dat het voorhuwelijkse vermogen van partijen daarin niet betrokken dient te worden, althans, voor zover het hof van mening zou zijn dat daarvan wel sprake is, bij tussenbeschikking te gelasten dat de vrouw in deze procedure inzage geeft in de omvang en waarde van al haar voorhuwelijkse vermogen, teneinde dat vermogen in de verdeling te betrekken die de vrouw heeft verzocht;
      
      
      2. dat per 10 maart 2018 althans 16 maart 2018 sprake is van een overeenkomst (in de vorm van de preambule) tussen partijen over de algehele afwikkeling van de gevolgen van de echtscheiding, althans met betrekking tot de afwikkeling van het huwelijksvermogen tussen partijen, welke overeenkomst dient te worden nagekomen door beide partijen en als gevolg waarvan de vrouw aan de man, binnen veertien dagen na betekening van de in deze procedure te wijzen beschikking, een bedrag van € 109.029,-- dient terug te betalen, althans een bedrag dat het hof in goede justitie meent te moeten vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf 4 maart 2018;
      
      3. te bepalen dat in het verrekenoverzicht van de man dat ziet op 1 januari 2017 tot 4 maart 2018 (wel) rekening is gehouden met de agiostorting uit 2017 van € 235.000,-- betreffende [BV 2] BV alsmede te bepalen dat de vrouw, binnen veertien dagen na betekening van de in deze procedure te wijzen beschikking, gehouden is tot terugbetaling van het bedrag van € 128.279,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2018 tot de datum van algehele voldoening;
      
      4. te bepalen dat de vrouw in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep wordt veroordeeld;
      
    
    
      5.4.
      De vrouw heeft de grieven van de man in incidenteel hoger beroep bestreden en verzoekt in het incidenteel hoger beroep om de grieven van de man af te wijzen als zijnde ongegrond en/of ongemotiveerd.
      
    
    
      5.5.
      Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken. 
      
    
  
  
    
      6De motivering van de beslissing
    
    
      
        Rechtsmacht
      
    
    
    
      6.1.
      Omdat het inleidend verzoekschrift van de man is ingediend na 29 januari 2019 (namelijk op 25 februari 2019) wordt de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van de verzoeken kennis te nemen, bepaald aan de hand van de Verordening (EU) 2016/1103 van de Raad van 24 juni 2016 tot uitvoering van de nauwere samenwerking op het gebied van de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van huwelijksvermogensstelsels (HuwVermVo). Omdat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter inzake de echtscheiding volgt uit het bepaalde in art. 3 lid 1 sub a tweede streepje Brussel II-bis (partijen hebben hun laatste gewone verblijfplaats in Nederland gehad en de man verblijft nog altijd in Nederland) brengt rechtsmacht in de echtscheidingszaak op grond van art. 5 lid 1 HuwVermVo ook rechtsmacht mee met betrekking tot de vermogensrechtelijke afwikkeling.
      
      
        
          Het incidentele verzoek tot voeging
        
      
      
    
    
      6.2.
      De vrouw heeft haar verzoek ingetrokken om de voeging te gelasten met de (gelijktijdig behandelde) procedure die bij het hof is geadministreerd onder nummer 200.307.609/01. Dit betekent dat het hof de vrouw in haar incidentele verzoek niet-ontvankelijk zal verklaren.
      
      
        
          Het op het huwelijkse vermogen toepasselijke recht over de periode vanaf datum huwelijk tot 21 juni 2013 (grieven 1 en 2 van de vrouw en grief 1 van de man)
        
      
      
      
        6.3.1.
        De eerste grief en een gedeelte van grief twee van de vrouw keert zich tot het oordeel van de rechtbank (in rov. 2.6.9. tot en met rov. 2.6.13. van de beschikking van 11 januari 2021) dat de huwelijkse voorwaarden van 21 juni 2013 zijn gaan gelden vanaf het moment dat de akte is ingeschreven en dat in de periode daarvoor, conform het Catalaanse recht, het stelsel van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen is blijven gelden, een en ander conform de bedoeling van partijen. 
        
        
          De vrouw licht haar grief als volgt toe.
          Het is de bedoeling van partijen geweest dat er door de rechtskeuze voor het Nederlands recht in de huwelijkse voorwaarden met terugwerkende kracht een wettelijke gemeenschap van goederen zou ontstaan en voor zover de vrouw wist werd daar met de huwelijkse voorwaarden van 21 juni 2013 uitvoering aan gegeven en wel met terugwerkende kracht vanaf de datum van huwelijksvoltrekking in 2009. Partijen wensten het door hen opgebouwde vermogen bij helfte te delen. Zij spraken over het zijn van een economische eenheid als gezin en in dit verband zou de vrouw zich richten op de volledige zorg voor het gezin en het huishouden en de man op het inkomen en zijn bedrijf. De vrouw heeft om die reden kunnen instemmen met een verhuizing naar Nederland hoewel zij in Spanje, vanwege de taal, aanmerkelijk meer mogelijkheden had om haar (succesvolle) carrière weer op te pakken. 
          Bij de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden heeft de vrouw geen Engelstalig exemplaar ontvangen. Zij heeft de huwelijkse voorwaarden ondertekend zonder dat zij op de hoogte was van de inhoud ervan. De vrouw wist niet beter dan dat Peruaans huwelijksvermogensrecht (gemeenschap van goederen) van toepassing was. De man heeft haar ook voorgehouden dat de huwelijkse voorwaarden niet zouden afdoen aan het feit dat zij als economische eenheid zouden blijven opereren. De verklaring van de notaris is niet juist. De bedoeling van partijen is altijd geweest om het vermogen bij helfte te verdelen en daarmee is met de huwelijkse vooraarden uitvoering aan gegeven.
        
        
        
          Voor zover deze partijbedoeling niet komt vast te staan, geldt volgens de vrouw nog steeds dat de op 21 juni 2013 opgestelde huwelijkse voorwaarden niet tot gevolg kan hebben dat een stelsel van uitsluiting van iedere gemeenschap tussen partijen heeft te gelden vanaf huwelijksdatum tot 21 juni 2013. Dit volgt uit het bepaalde in art. 6 lid 3 Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 (hierna: HHV 1978). Een rechtskeuze, indien zij tijdens het huwelijk wordt gedaan, heeft ook gevolgen voor het vermogen dat aan de echtgenoten voor de rechtskeuze toebehoorde. Dat betekent dat het nieuw gekozen recht (regime) geldt met terugwerking tot aan datum huwelijk en daarmee ook de vermogensbestanddelen beheerst die de echtgenoten daarvoor bezaten en waarop daarvoor een ander regime toepasselijk was. De terugwerkende kracht van art. 6 lid 3 van het HHV 1978 is niet afhankelijk gesteld van een daarop gerichte bedoeling van partijen, maar werkt van rechtswege. Het bepaalde in art. 1:120 BW leidt ertoe dat het tussen partijen overeengekomen periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden pas vanaf 21 juni 2013 van kracht is en dat partijen tot die tijd in de wettelijke gemeenschap van goederen waren gehuwd. 
          Ten slotte merkt de vrouw nog op dat van wederzijdse dwaling ter zake van de terugwerkende kracht van de rechtskeuze, geen sprake is. Voor zover de rechtskeuze voor Nederlands recht niet terugwerkt tot datum huwelijksvoltrekking stelt de vrouw primair dat Peruaans huwelijksvermogensrecht van toepassing is (en dan geldt conform art. 295 van het Peruaans BW een gemeenschap van goederen). Subsidiair is in dat geval Catalaans recht van toepassing. De vrouw maakt in het laatste geval aanspraak op een vergoeding jegens de man.
        
        
      
      
        6.3.2.
        
          De man weerspreekt de grief van de vrouw. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 14 september 2020 heeft de vrouw uitdrukkelijk en ondubbelzinnig gesteld dat het niet de bedoeling was van partijen om een gemeenschap van goederen te creëren door de huwelijkse voorwaarden. De vrouw heeft daarmee de uitwerking van de tekst in de huwelijkse voorwaarden tot jaarlijkse verrekening bekrachtigd als de bedoeling van partijen. De vrouw heeft hiermee haar recht verwerkt om thans een andersluidend standpunt in te nemen. De man wijst erop dat partijen meerdere malen met de notaris hebben gesproken over hun wensen betreffende de huwelijkse voorwaarden. De notaris heeft bij die gelegenheden onder andere benadrukt dat hij “het verleden niet kan veranderen”. Daarom is dit ook met zoveel woorden opgenomen in de overwegingen van de huwelijkse voorwaarden. De gesprekken tussen partijen en de notaris waren erop gericht dat alleen voor de toekomst andere afspraken zouden gelden tussen partijen. Dat er sprake zou zijn van terugwerkende kracht is nooit besproken. Partijen hebben evenmin gesproken over het verdelen van hun inkomen of vermogen. De vrouw heeft geen verklaring gegeven hoe de jaarlijkse verrekening op basis van de huwelijkse voorwaarden zich verhield met haar idee dat met de huwelijkse voorwaarden uitvoering werd gegeven aan de afspraak (die zij stelt voor ogen te hebben gehad) om het vermogen bij helfte te verdelen met terugwerkende kracht vanaf de datum huwelijk in 2009. De vrouw heeft de door haar gestelde bedoeling tijdens het huwelijk op geen enkel moment aan de orde gesteld, bijvoorbeeld tijdens het bespreken van de jaarlijkse verrekeningen. Ook tijdens de eerste overleggen van partijen met behulp van de advocaat van de vrouw, begin 2018, die hebben geleid tot de concept overeenkomst (preambule) die de man in eerste aanleg heeft overgelegd, is met geen woord gerept over het verdelen van vermogen bij helfte vanaf de huwelijksdatum dan wel enige terugwerkende kracht van enige regeling. De uitleg van de vrouw komt derhalve niet overeen met de feiten en omstandigheden die door de man zijn geschetst in eerste aanleg en thans in hoger beroep. De considerans van de huwelijkse voorwaarden is heel duidelijk over het Catalaanse recht dat van toepassing was volgens partijen en de rechtbank heeft mede op die grond de bedoeling van partijen juist vastgesteld. Daarom is vóór 21 juni 2013 het stelsel van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen blijven gelden. De man verwijst onder meer naar de notariële akte van oprichting van zijn onderneming in 2009 waarin heel duidelijk in de Spaanse taal staat dat tussen partijen het Catalaanse huwelijksvermogensregime van uitsluiting van iedere gemeenschap van toepassing is. Over de periode voor de huwelijkse voorwaarden is derhalve geen verrekening dan wel verdeling nodig. De grief van de vrouw dient te worden afgewezen.
          Voorts betwist de man dat Peruaans recht van toepassing is op het huwelijksgoederenregime van partijen omdat zij in Spanje hun eerste huwelijksdomicilie hadden en daardoor het Spaanse recht van toepassing is op hun huwelijksvermogensregime.
        
        
        
          In het incidentele hoger beroep grieft de man tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 2.6.8. van de beschikking van 11 januari 2021) dat op grond van art. 6 lid 3 HHV 1978 door de rechtskeuze van partijen een einde is gekomen aan het eerder toepasselijke regime en dat het door partijen gekozen Nederlandse recht met terugwerkende kracht van toepassing is geworden op hun gehele huwelijksvermogen. Artikel 6 lid 3 HHV 1978 schrijft de terugwerkende kracht niet dwingend voor.
        
        
      
      
        6.3.3.
        De vrouw weerspreekt de grief van de man in incidenteel hoger beroep.
        
      
      
        6.3.4.
        Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat voor wat betreft het toepasselijke recht de bepalingen in het HHV 1978 van toepassing zijn. Verder staat tussen partijen vast dat zij niet beschikken over een gemeenschappelijke nationaliteit, dat zij vóór hun huwelijk geen rechtskeuze hebben gemaakt en dat hun eerste huwelijksdomicilie in Spanje (Catalonië) lag. Artikel 4 lid 1 HHV 1978 bepaalt dat als de echtgenoten vóór het huwelijk het toepasselijke recht niet hebben aangewezen, hun huwelijksvermogensregime wordt beheerst door het interne recht van de staat op welks grondgebied zij hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen. Omdat tussen partijen niet in geschil is dat hun eerste huwelijksdomicilie in Spanje (Catalonië) lag, is in beginsel Spaans (meer specifiek Catalaans) recht van toepassing op hun huwelijksvermogensregime. De stelling van de vrouw dat Peruaans recht van toepassing is omdat partijen in Peru zijn getrouwd en zij hun huwelijk niet in Spanje hebben laten registreren, leidt niet tot een ander oordeel omdat de inschrijving van het huwelijk in Spanje geen vereiste is voor de toepasselijkheid van art. 4 lid 1 HHV 1978. 
        
        
          
            De bedoeling van partijen
          
        
        
        
          Voor zover de grieven van de vrouw zien op de door de rechtbank aangenomen bedoeling van partijen bij het overeenkomen van de huwelijkse voorwaarden, gaat het in de kern om de vraag of de bedoeling van partijen erop gericht was dat voor de periode van datum huwelijk tot 21 juni 2013 het Catalaanse recht, inhoudende een uitsluiting van iedere gemeenschap, gehandhaafd zou blijven. En zo ja, of die bedoeling van partijen de terugwerkende kracht van art. 6 lid 3 van het HHV 1978 terzijde kan stellen. Het hof zal allereerst ingaan op de bedoeling van partijen met de huwelijkse voorwaarden. Deze bedoeling dient te worden achterhaald door uitleg van de huwelijkse voorwaarden overeenkomstig de Haviltex-maatstaf. 
        
        
        
          De Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158) luidt als volgt:
        
        
        
          “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.”
        
        
        
          In de Haviltex-maatstaf ligt besloten dat de uitleg dient te geschieden aan de hand van de wils-vertrouwensleer, zoals neergelegd in de artt. 3:33 en 3:35 BW. Het gaat er niet om te bepalen wat letterlijk in een overeenkomst is neergelegd maar om wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen redelijkerwijze mochten afleiden. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427). 
        
        
        
          
            Uitleg
          
        
        
      
      
        6.3.5.
        De door de vrouw bepleite uitleg, die inhoudt dat de bedoeling van partijen erop gericht was dat bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden, door de rechtskeuze voor het Nederlands recht, met terugwerkende kracht een wettelijke gemeenschap van goederen zou ontstaan, wordt door het hof niet gevolgd. Daartoe overweegt het hof als volgt.
        
        
          Bij brief van 18 augustus 2020 (prod. 28 bij prod. 1F beroepschrift) heeft mr. [notaris] , notaris, uiteengezet hoe partijen destijds zijn gekomen tot het opstellen van de huwelijkse voorwaarden. Partijen woonden op dat moment al één jaar in Nederland. Omdat het huwelijksgoederenregime van partijen volgens Catalaans recht werd beheerst, betekende dit een volledige scheiding van vermogens. De man werkte en verwierf daarmee inkomen. De vrouw werkte niet en kon daarom in Nederland geen vermogen opbouwen. Om hierin een passende regeling te treffen, wendden partijen zich tot mr. [notaris] om staande huwelijk huwelijkse voorwaarden te maken. Mr. [notaris] adviseerde partijen op dat moment om over te gaan op een systeem van jaarlijkse verrekening van inkomsten. Op deze wijze kon ook de vrouw, mits er inkomen werd overgespaard, vermogen opbouwen. De verrekening zou bij helfte geschieden. Mr. [notaris] heeft een en ander uitgelegd, gevisualiseerd met een tijdsbalk en, aldus zijn in de brief van 18 augustus 2020 weergegeven aantekeningen, gezegd:
          “het gaat nu in, alles wat van [de man] is blijft van [de man] en wat van [de vrouw] is blijft van [de vrouw] ; als notaris kan ik het verleden niet veranderen, met andere woorden, de huwelijkse voorwaarden gaan in op de dag na de ondertekening. Voordien verandert er dus niets.”
          Vervolgens schrijft mr. [notaris] in zijn brief:
          “Als het anders zou zijn geweest of gewenst zou ik gemeenschap van goederen hebben aangeraden of een verrekening uit het verleden hebben gemaakt. Dat is niet het geval geweest en niet gebeurd omdat dat ook niet de bedoeling was.” 
        
        
        
          De verklaring van de notaris sluit aan bij de uitleg van de man die, kort gezegd, inhoudt dat het de bedoeling van partijen was om Catalaans huwelijksvermogensrecht van toepassing te laten (blijven) zijn op de periode voorafgaand aan de huwelijkse voorwaarden. Het doen en laten van partijen ligt ook in lijn met deze uitleg. Zij hebben immers op geen enkel moment de omvang van door de vrouw gestelde gemeenschap van goederen vastgesteld of de gemeenschap met elkaar afgewikkeld. De vrouw heeft verder niet uitgelegd waarom zij heeft ingestemd met de bij huwelijkse voorwaarden afgesproken periodieke verrekening van inkomsten. Dat lag wel op haar weg omdat zij er immers, volgens haar stelling, vanuit ging dat er tot die tijd sprake was van een gemeenschap en het de bedoeling van partijen was om het door hen opgebouwde vermogen te delen. In dit licht bezien laat de periodieke verrekening zich niet verklaren. Ook niet door de stelling van de vrouw dat zij ervan uitging dat de huwelijkse voorwaarden dienden ter bescherming van de niet-ondernemende echtgenoot. Daartoe waren de huwelijkse voorwaarden immers niet nodig vanwege de op dat moment geldende uitsluiting van iedere gemeenschap. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat de vrouw heeft nagelaten om de verklaring van de notaris te bestrijden, meer in het bijzonder voor zover deze ziet op de stelling dat hij de uitwerking van de huwelijkse voorwaarden heeft gevisualiseerd. Dat de vrouw de huwelijkse voorwaarden heeft ondertekend zonder dat zij op de hoogte was van de inhoud ervan, acht het hof – mede in het licht van de verklaringen van de notaris – ongeloofwaardig.
        
        
        
          Het voorgaande betekent dat het hof van oordeel is dat de huwelijkse voorwaarden aldus moeten worden uitgelegd dat partijen bij het maken van hun rechtskeuze de bedoeling hebben gehad om Catalaans recht van toepassing te laten blijven over de periode vanaf de datum van het huwelijk tot 21 juni 2013.
        
        
        
          
            Terugwerkende kracht
          
        
        
      
      
        6.3.6.
        Nu het hof de huwelijkse voorwaarden heeft uitgelegd aldus dat het de bedoeling van partijen was om Catalaans recht van toepassing te laten blijven over de periode vanaf de datum huwelijk tot 21 juni 2013, staat het voor de beantwoording van de vraag hoe deze bedoeling van partijen zich verhoudt tot de regeling in art. 6 lid 3 HHV 1978.
        
        
          Het hof overweegt hierover als volgt.
        
        
        
          Vooropgesteld wordt dat de rechtskeuze en de aanwijzing van het (huwelijksvermogens)regime twee afzonderlijke kwesties zijn waarbij uitsluitend de rechtskeuze, in dit geval, wordt beheerst door art. 6 lid 3 HHV 1978. Het (huwelijksvermogens)regime betreft de specifieke regeling in het toepasselijke recht. Hoewel het niet expliciet uit de verdragstekst blijkt, kan uit het systeem van het verdrag worden afgeleid dat een rechtskeuze staande huwelijk, zoals in deze procedure, ook gevolgen heeft voor het vermogen dat de echtgenoten vóór deze rechtskeuze bezaten. Zo volgt immers uit art. 6 lid 3 HHV dat deze rechtskeuze het gehele vermogen bestrijkt terwijl wijzigingen die van rechtswege ontstaan, op grond van art. 8 lid 1 HHV 1978, slechts gevolg hebben voor de toekomst. Het tweede lid van art. 8 HHV 1978 bepaalt dat hiervan kan worden afgeweken door middel van een rechtskeuze, waarmee het gehele vermogen aan het nieuwe recht wordt onderworpen. Anders gezegd: aan een rechtskeuze staande huwelijk wordt – in beginsel – terugwerkende kracht toegekend (vgl. Asser/Vonken & Ibili 10-II/327). In gelijke zin het Rapport Von Overbeck 1978 (nr. 72) dat in een Nederlandse vertaling is gevoegd bij de MvT op het voorstel van de Rijkswet tot goedkeuring van het verdrag (hof: HHV 1978), Kamerstukken II 1988/89, 21272, 3. Von Overbeck beveelt daarom aan dat partijen hun eerdere regime eerst afwikkelen. Von Overbeck (nr. 123) wijst er voorts op dat het HHV 1978 het beginsel van eenheid van het huwelijksvermogensregime huldigt en dat, in het geval dat echtgenoten meerdere rechtsstelsels aanwijzen voor verschillende gedeelten van hun vermogen, de rechter, overeenkomstig de algemene beginselen inzake interpretatie, naar een oplossing zal moeten zoeken die datgene wat partijen hebben gewild zo dicht mogelijk benadert. Het hof leidt uit het vorenstaande af dat de terugwerkende kracht door het HHV 1978 niet dwingendrechtelijk wordt voorgeschreven, maar dat partijen daarvan kunnen afwijken en daarom hun bedoeling prevaleert. 
          Dit betekent naar het oordeel van het hof dat art. 6 lid 3 HHV 1978 niet in de weg staat aan de bedoeling van partijen om hun huwelijksregime voor de periode van datum huwelijk tot 21 juni 2013 door Catalaans recht te laten beheersen. Dit leidt ertoe dat de grieven 1 en 2 (voor dit gedeelte) van de vrouw falen. Grief 1 van de man slaagt. Het hof zal de beslissing van de rechtbank op dit punt bekrachtigen, zij het op andere gronden.
        
        
        
          
            De vermogensrechtelijke afwikkeling over de periode vanaf datum huwelijk tot 21 juni 2013 (grief 2 vrouw) 
          
        
        
      
      
        6.4.1.
        In haar tweede grief komt de vrouw op tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 2.6.5. en 2.6.14. van de beschikking van 11 januari 2021) dat partijen over de periode vanaf datum huwelijk tot 21 juni 2013 niets meer van elkaar te vorderen hebben.
        
        
          De vrouw licht haar grief als volgt toe.
          In het verlengde van hetgeen de vrouw in haar eerste grief stelt, verzoekt zij om de verdeling van de tussen partijen bestaande wettelijke gemeenschap van goederen. Omdat de rechtskeuze van partijen op grond van het bepaalde in art. 6 lid 3 HHV 1978 ertoe leidt dat Nederlands recht van toepassing is op de periode vanaf datum huwelijk, heeft tussen partijen tot 21 juni 2013 immers een wettelijke gemeenschap van goederen bestaan. Die gemeenschap is niet verdeeld. Aangezien een vordering tot verdeling niet verjaart, dient de verdeling alsnog te worden vastgesteld.
          Voor zover de eerste grief van de vrouw niet slaagt, stelt zij primair dat Peruaans recht van toepassing is (en daarmee is eveneens sprake van een gemeenschap van goederen). Subsidiair, in het geval het hof vast stelt dat Catalaans recht van toepassing is, maakt de vrouw aanspraak op een vergoeding jegens de man. Naar Catalaans recht heeft de vrouw aanspraak op een vergoeding vanwege de verzorging van de huishouding en het in staat stellen van de man om inkomen en vermogen te verwerven. Deze vergoeding bedraagt, volgens het bepaalde in art. 232 lid 4 van “The second book of the Civil Code of Catalonia”, 25% van het verschil in vermogenstoename tussen dat van de man en dat van de vrouw. Indien de omstandigheden dat vergen, kan de rechter besluiten om maximaal een percentage van 50% toe te passen. De vrouw maakt daar aanspraak op. Deze vergoeding staat niet aan andere financiële aanspraken van de vrouw in de weg (zoals pensioen- en alimentatieaanspraken).
        
        
      
      
        6.4.2.
        
          De man betwist de stellingen van de vrouw en verwijst onder meer naar zijn reactie op de eerste grief van de vrouw. Zo heeft er gedurende de periode vanaf datum huwelijk tot 21 juni 2013 geen wettelijke gemeenschap naar Nederlands recht bestaan. Voorts betwist de man dat Peruaans huwelijksvermogensrecht van toepassing was gedurende deze periode alsmede dat het Peruaans huwelijksvermogensrecht een gemeenschap van goederen inhoudt.
          Voor zover de vrouw stelt dat er volgens het Catalaans huwelijksvermogensrecht een regeling geldt die inhoudt dat de vrouw recht heeft op 25% (of soms zelfs 50%) van het verschil in vermogenstoename van de echtgenoten, stelt de man dat sprake is van een nieuw verzoek. Dit verzoek kan niet worden opgevat als een nevenvoorziening in een echtscheidingsprocedure naar Nederlands recht omdat het niet voldoende samenhangt met de echtscheiding zelf. Daarmee kan de vrouw niet worden ontvangen in haar verzoek. Voor zover de vrouw wel kan worden ontvangen in haar verzoek stelt de man dat de behandeling van dit verzoek leidt tot een onnodige vertraging van het geding. Bovendien verzet de goede procesorde zich tegen de toelating van dit verzoek.
          Verder betwist de man dat de vrouw op dit moment in de echtscheidingsprocedure nog aanspraak kan maken op de door haar verzochte vergoeding. De man verwijst in dit verband naar het advies van zijn Spaanse advocaat (prod. 10 bij vwr in HB). Voor zover het verzoek van de vrouw tijdig is gedaan, stelt de man dat zij niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De vrouw heeft in de Spaanse procedure immers uitsluitend aanspraak gemaakt op de reguliere partneralimentatie en niet op de betreffende vergoeding.
          Ten slotte betwist de man dat sprake is geweest van een vermogenstoename in de betreffende periode. Hij verwijst in dit verband naar de door hem in het geding gebrachte vermogensopstelling.
        
        
      
      
        6.4.3.
        Het hof stelt voorop dat het al heeft vastgesteld dat over de periode vanaf datum huwelijk tot 21 juni 2013 het Catalaans huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Daarmee faalt de tweede grief van de vrouw voor zover die ziet op de toepasselijkheid van Nederlands respectievelijk Peruaans huwelijksvermogensrecht.
        
        
          Dit betekent dat het hof de vraag dient te beoordelen of de vrouw in deze procedure nog kan worden ontvangen in haar verzoek om, naar Catalaans recht, een vergoeding te bepalen. En zo ja, of dit verzoek kan worden toegewezen.
        
        
      
      
        6.4.4.
        De vrouw is ontvankelijk in haar verzoek. Ook in hoger beroep kan voor het eerst een verzoek tot het treffen van een nevenvoorziening als bedoeld in art. 827 Rv worden gedaan (HR 23 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0201). Het verzoek van de vrouw kan worden gekwalificeerd als een nevenvoorziening zoals bedoeld in art. 827 lid 1 onder f (oud) Rv nu deze voldoende samenhang vertoont met het verzoek tot echtscheiding. Niet te verwachten is dat de behandeling van het verzoek tot onnodige vertraging zal leiden.
        
      
      
        6.4.5.
        De man heeft de stelling van de vrouw dat zij naar Catalaans recht aanspraak heeft op een vergoeding jegens de man gemotiveerd betwist. Deze stelling is daarmee niet komen vast te staan. Nu de vrouw ten aanzien van de door haar gestelde feiten en omstandigheden die een vergoedingsrecht naar Catalaans recht met zich mee zouden brengen, geen bewijsaanbod heeft gedaan, hetgeen wel op haar weg had gelegen, faalt grief 2 ook voor het overige. De verzoeken van de vrouw onder I van haar petitum worden afgewezen.
        
        
          
            De overeenstemming tussen partijen, in de preambule, over de afwikkeling van het periodiek verrekenbeding (grief 2 van de man)
          
        
        
      
      
        6.5.1.
        De tweede grief van de man richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 2.6.21. van de beschikking van 11 januari 2021) dat op grond van de zogenoemde preambule niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van een algehele overeenstemming tussen partijen over de afwikkeling van het periodiek verrekenbeding zoals dat voortvloeit uit de huwelijkse voorwaarden.
        
        
          De man licht zijn grief als volgt toe.
          Partijen hebben vanaf medio januari tot 10 maart 2018 overleg gehad over de gevolgen van de echtscheiding. Dit overleg heeft geresulteerd in overeenstemming over de afwikkeling van de gevolgen van echtscheiding. Ondanks dat de preambule (waarin de afspraken tussen partijen zijn opgenomen) nog het woord “concept” droeg en niet was ondertekend bevatte het de definitieve regeling van partijen. De wil van partijen was erop gericht om met de preambule tot een omvattende regeling te komen en zij mochten daar over en weer ook op vertrouwen.
        
        
      
      
        6.5.2.
        De vrouw weerspreekt de grief van de man en stelt vooreerst dat hij niet-ontvankelijk is. De man heeft in eerste aanleg immers zelfstandig verzocht om vast te stellen dat partijen in de preambule reeds afspraken hebben gemaakt over de gevolgen van de echtscheiding. De rechtbank heeft in de beschikking van 21 januari 2021 “het meer of anders verzochte” afgewezen en daartoe hoort ook dit verzoek van de man. Dat de rechtbank dit verzoek in de beschikking zelf aanmerkt als “het meest verstrekkende verweer van de man” maakt dit niet anders. De man had daarom binnen drie maanden na de beschikking van 21 januari 2021 hoger beroep moeten instellen. 
        
        
          Verder betwist de vrouw dat er sprake was van overeenstemming. De preambule is niets meer of minder dan een weergave van het onderhandelingsproces dat tussen partijen heeft plaatsgevonden en dat niet succesvol is afgerond. Dat proces heeft niet geleid tot een getekende overeenkomst en evenmin tot een omvattende regeling. Van een deelovereenkomst is geen sprake. Aan de preambule kunnen dan ook geen rechten worden ontleend. 
          Slechts voor zover sprake zou zijn van een bindende deelafspraak, beroept de vrouw zich op vernietigbare verrekening omdat zij daarmee voor meer dan een kwart is benadeeld.
        
        
      
      
        6.5.3.
        Het hof zal eerst stilstaan bij de ontvankelijkheid van de man en daarna zijn grief behandelen.
        
        
          De rechtbank heeft in de beschikking van 11 januari 2021 onder meer het volgende overwogen:
        
        
        
          “(...)
        
      
      
        2.6.20.
        
          De rechtbank overweegt als volgt.
          Het meest verstrekkende verweer van de man is dat uit de zogeheten preambule (productie 13) blijkt dat partijen volledige overeenstemming hebben bereikt over de afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden, waaronder de verrekenplicht. Die overeenstemming houdt volgens de man in dat partijen hebben afgesproken over 2013 niet te zullen verrekenen, dat zij over de jaren 2014 tot en met 2016 tussentijds hebben verrekend en dat partijen het eens zijn over het door de man aan de vrouw te betalen bedrag over de periode 2017 tot aan 17 januari 2018. Naar het oordeel van de rechtbank is deze stelling door de man onvoldoende onderbouwd, hetgeen gelet op de betwisting door de vrouw wel op zijn weg had gelegen.
          (...)
        
        
        
          en het volgende beslist:
        
      
    
    
      3.9.
      wijst, behoudens de aangehouden beslissingen, het meer of anders verzochte af. (...)”
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
      
        Het hof stelt voorop dat de door de rechtbank in haar dictum geformuleerde afwijzing van het meer of anders verzochte moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid (vgl. HR 23 januari 1998, ECLI:HR:1998:ZC2553). Omdat de rechtbank in de overwegingen het beroep van de man op de preambule heeft aangemerkt als een verweer, hoefde de man in het licht van die overwegingen het dictum niet te begrijpen als een afwijzing van zijn verzoek. De man is daarom ontvankelijk in zijn hoger beroep.
      
      
      
        
          Overeenstemming
        
      
      
      
        6.5.4.
        Het hof is van oordeel dat de man, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende heeft onderbouwd uit welke feiten en omstandigheden de wilsovereenstemming van partijen blijkt. De mailwisseling waarop de man zich beroept is daartoe onvoldoende. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat daaruit juist blijkt dat partijen nog in onderhandeling waren. Nu de man zijn stellingen niet voldoende heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Grief 2 van de man faalt om die reden.
        
        
          
            Het bedrag dat de man uit hoofde van verrekening aan de vrouw verschuldigd is (grief 3 van de vrouw en grief 3 van de man)
          
        
        
      
      
        6.6.1.
        De derde grief van de vrouw klaagt over het oordeel van de rechtbank (in rov. 2.6.21. van de beschikking van 11 januari 2021 en in rov. 2.8. tot en met 2.10. van de beschikking van 4 mei 2022) dat de verrekenaanspraak van de vrouw jegens de man in totaal € 227.775,-- bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 117.500,-- vanaf 4 maart 2018, en dat de man daarvan al € 121.054,-- heeft voldaan.
        
        
          De vrouw licht haar grief als volgt toe.
          Omdat er tijdens het huwelijk niet juist is verrekend moet er – volgens het primaire standpunt van de vrouw – op grond van het bepaalde in art. 1:141 lid 1 BW in samenhang met art. 1:141 lid 3 BW alsnog over de gehele periode (van 21 juni 2013 tot 4 maart 2018) worden verrekend. Partijen hebben immers niet jaarlijks met elkaar verrekend. De vrouw wijst er in dit verband op dat niet over alle huwelijkse jaren een vermogensopstelling is gemaakt (2013 en 2017-2018 ontbreken). Daarnaast is slechts één van de verrekenoverzichten van de man door de vrouw ondertekend (het jaar 2014) en ten slotte bevatten de vermogensopstellingen over de jaren waarover wél een opstelling is gemaakt een onvolledige dan wel onjuiste verrekening, waarbij onder meer de waarde van [BV 2] BV en de door de man ten tijde van het huwelijk aangeschafte onroerende zaken ( [adres 3] te [plaats 3] ) niet zijn meegenomen en er met te hoge kosten van de huishouding is gerekend. Ook is ten onrechte afgeweken van de verrekening bij helfte, doordat de man in zijn verrekenoverzichten rekening heeft gehouden met een 60-40 verhouding. Dit brengt nietigheid mee. De vrouw verzoekt om een deskundige te benoemen om de waarde van de vermogensbestanddelen per peildatum te bepalen.
        
        
        
          Subsidiair doet de vrouw een beroep op dwaling ten aanzien van de door de man opgestelde verrekenoverzichten (waarvan zij er slechts één heeft ondertekend), althans vormen de door haar gestelde feiten en omstandigheden in ieder geval grond om te oordelen dat het uit hoofde van maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat zij is gehouden aan de uitkomst die deze verrekening voor haar zou hebben (art. 6:248 lid 2 BW). Dit heeft tot gevolg dat de verrekening over de jaren 2014 – 2016 en de door de rechtbank vastgestelde verrekening over de periode 1 januari 2017 tot 4 maart 2018 vernietigd moeten worden en er alsnog over de gehele periode een volledige verrekening van vermogen dient plaats te vinden dan wel, meer subsidiair, er per kalenderjaar zal moeten worden uiteengezet hoe er wel verrekend had moeten worden.
        
        
      
      
        6.6.2.
        
          De man weerspreekt de grief van de vrouw en stelt dat zij niet-ontvankelijk is voor zover haar verzoeken zien op de verrekening over de jaren 2014 en 2016. Verder wijst hij erop dat de verrekening heeft plaatsgehad conform de huwelijkse voorwaarden in combinatie met de afspraken tussen partijen. De concepten van de verrekenoverzichten werden door de man opgesteld aan de hand van alle administratie. Na de ontvangst van de definitieve aangiften (opgesteld door de accountant) bespraken en controleerden partijen de concepten en daarna werden de verrekenoverzichten door de man definitief gemaakt. Op die wijze werd het te verrekenen bedrag vastgesteld en betaald. De vrouw heeft daarvoor getekend en geaccordeerd.
          De man betwist dat de vrouw heeft gedwaald ten aanzien van de verrekenoverzichten. Alle vermogensbestanddelen zijn opgenomen in die overzichten en partijen hebben samen de afspraken in de huwelijkse voorwaarden nageleefd.
        
        
        
          In grief 3 van zijn incidentele hoger beroep komt de man op tegen de overwegingen van de rechtbank (rov. 2.11. van de beschikking van 6 december 2021 en rov. 2.7. tot en met 2.10 van de beschikking van 4 mei 2022) dat in het verrekenoverzicht van de man dat ziet op de periode van 1 januari 2017 tot 4 maart 2018 geen rekening is gehouden met de agiostorting van € 235.000,-- betreffende [BV 2] BV. In het verrekenoverzicht is de aankoopwaarde opgenomen van de panden aan de [adres 3] te [plaats 3] . Deze panden zijn door de man gefinancierd door middel van een geldlening van [BV 2] BV aan de man in privé van € 430.000,--. De vennootschap heeft deze geldlening kunnen verstrekken onder meer vanwege de agiostorting van € 235.000,--. Omdat de rechtbank zowel rekening houdt met de aankoopwaarde van de panden als met de agiostorting, is het bedrag van € 235.000,-- tweemaal opgenomen in het vermogen en is sprake van een dubbeltelling.
        
        
      
      
        6.6.3.
        De vrouw betwist deze incidentele grief van de man en wijst in dit verband op rov. 2.6.31. van de beschikking van 11 januari 2021 waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de panden aan de [adres 3] buiten de verrekening blijven.
        
      
      
        6.6.4.
        
          Het hof stelt voorop dat in de huwelijkse voorwaarden ter zake van de periodieke verrekening de navolgende bepaling is opgenomen:
          
            Verrekening van inkomsten
          
          1. De echtgenoten zijn verplicht om jaarlijks te verrekenen hetgeen van hun inkomen resteert, nadat daarop de bijdrage in de kosten van de huishouding in mindering is gebracht. Bij deze verrekening komt ieder de helft van het gezamenlijk bespaarde bedrag toe.
          2. De verrekening vindt plaats doordat de echtgenoot wiens resterende inkomen groter is dan dat van de andere echtgenoot, de helft van het verschil tussen belde resterende inkomens aan de andere echtgenoot uitkeert.
          3. De uitkering geschiedt in geld en vindt, tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten plaats binnen een (1) jaar na afloop van het kalenderjaar.
          4. De verplichting tot verrekening heeft alleen betrekking op het nominale bedrag van de bespaarde inkomens. Indien met de besparingen goederen worden verkregen wordt de waarde daarvan niet in de verrekening betrokken.
          5. De vordering tot verrekening moet voor zover die niet tijdens het huwelijk is uitgevoerd worden ingesteld binnen drie (3) jaar na ontbinding van het huwelijk of de totstandkoming van de scheiding van tafel en bed. Deze vordering is niet rentedragend.
        
        
        
          De vrouw beroept zich primair op het bepaalde in art. 1:141 lid 1 in samenhang met lid 3 BW. Artikel 1:141 lid 1 BW bepaalt het volgende:
          “Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.”
          In het derde lid van art. 1:141 BW wordt bepaald:
          “Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing.”
        
        
        
          Uit deze bepalingen volgt dat indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht niet is voldaan, op grond van art. 1:141 lid 3 BW het alsdan aanwezige vermogen van partijen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Dit bewijsvermoeden brengt mee dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden (vlg. HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1922).
        
        
        
          Dit betekent dat de vrouw in beginsel kan volstaan met de stelling dat het periodiek verrekenbeding niet is uitgevoerd en vervolgens moet stellen en aannemelijk dient te maken dat sprake is vermogen dat verrekend had dienen te worden. Zij heeft aan die stelplicht voldaan. Het ligt vervolgens op de weg van de man om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen (of bepaalde bestanddelen daarvan) niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. De man heeft daartoe gesteld dat wél aan de verrekenplicht is voldaan. Hij wijst erop dat aan de hand van de door hem opgestelde verrekenoverzichten de verrekening heeft plaatsgehad conform de huwelijkse voorwaarden in combinatie met de afspraken tussen partijen [curs. hof]. Deze afspraken hebben er, volgens de man, toe geleid dat over het jaar 2013 niet is verrekend. De verrekening over de jaren 2014 tot en met 2016 heeft volgens de verrekenoverzichten plaatsgevonden waarbij is afgeweken van de huwelijkse voorwaarden en de overgespaarde inkomsten zijn verrekend in de sleutel 60% (voor de man) en 40% (voor de vrouw). Over de periode 2017 tot 4 maart 2018 is nog niet verrekend maar heeft de man een verrekenoverzicht in het geding gebracht waarbij het overgespaarde inkomen eveneens in de sleutel van 60% (voor de man) en 40% (voor de vrouw) is gelegd.
        
        
      
      
        6.6.5.
        Het hof is van oordeel dat partijen bij huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding zijn overeengekomen waarbij zij zich verplichten om jaarlijks hun overgespaarde inkomen bij helfte [onderstr. hof] te verrekenen. De door de man gestelde, en door de vrouw betwiste, overeenkomst tussen partijen om over het jaar 2013 niet te verrekenen, wijkt af van die afspraak. Dat geldt ook voor de verrekenoverzichten die de man over de jaren 2014 tot en met 2018 heeft opgesteld. In die overzichten wordt immers niet bij helfte verrekend maar in de sleutel van 60% (voor de man) en 40% (voor de vrouw). Ook dat wijkt af van de afspraken die partijen in de huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt.
        
        
          Artikel 1:115 BW schrijft op straffe van nietigheid voor dat huwelijkse voorwaarden bij notariële akte moeten worden aangegaan. De vraag waarvoor het hof zich gesteld ziet is of de door de man gestelde afspraak over 2013 en de door hem opgestelde verrekenoverzichten over de periode van 2014 tot en met 2018 zijn aan te merken als een huwelijkse voorwaarde. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Door aldus (al dan niet) te verrekenen zijn partijen immers afgeweken van de door hen bij huwelijkse voorwaarden geregelde vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk. Die afwijking dient bij notariële akte plaats te vinden. Nu vast staat dat in dit verband geen (nadere) notariële akte is opgesteld, zijn de afspraken om niet te verrekenen over 2013 en over de jaren 2014 tot en met 2018 afwijkend van de huwelijkse voorwaarden te verrekenen, nietig. Dit betekent dat de man niet is geslaagd in het weerleggen van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW en dat het per peildatum aanwezige vermogen dient te worden verrekend (met inachtneming van hetgeen hierna in rov. 6.6.6. wordt overwogen). Omdat partijen, gelet op het voorgaande, het per peildatum aanwezige vermogen dienen te verrekenen, komt het hof niet toe aan het beroep op niet-ontvankelijkheid door de man voor wat betreft de verrekening over de jaren 2014 en 2016. De oordelen van de rechtbank over de verrekening in deze jaren bouwen immers voort op het kennelijke oordeel van de rechtbank dat periodieke (jaarlijkse) verrekening dient te worden beoordeeld. Dit oordeel houdt in hoger beroep geen stand. Grief 3 van de vrouw slaagt daarmee en haar primaire verzoek onder II tot finale verrekening komt in zoverre voor toewijzing in aanmerking. Grief 3 van de man faalt om dezelfde redenen. Hetgeen de man in eerste aanleg naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden.
        
        
        
          
            Deskundige
          
        
        
      
      
        6.6.6.
        
          Tussen partijen is niet in geschil dat de verrekenverplichting zich uitstrekt over de periode van 21 juni 2013 tot 4 maart 2018. Omdat het hof zich onvoldoende geïnformeerd acht om de omvang van de verrekenverplichting vast te stellen, zal het hof een deskundige benoemen.
          Partijen worden door het hof in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de persoon van de deskundige, waarbij het hof hen in overweging geeft om gezamenlijk één deskundige voor te dragen. Lukt het partijen niet om eensluidend een deskundige voor te dragen, zal het hof zelf overgaan tot de benoeming van een deskundige. 
        
        
      
      
        6.6.7.
        Het hof is voornemens om aan de deskundige de opdracht te verstrekken om vast te stellen wat het vermogen van beide partijen is per 21 juni 2013 en per 4 maart 2018 en daarover aan het hof te rapporteren. Partijen zullen zich ook over dit voornemen en de aan de deskundige te stellen vragen uit kunnen laten.
        
      
      
        6.6.8.
        Het hof is ten slotte voornemens om de kosten voor de deskundige ten laste van partijen te brengen, aldus dat zij ieder de helft van deze kosten voor hun rekening nemen.
        
      
      
        6.6.9.
        In afwachting van het deskundigenbericht zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
        
      
    
  
  
    
      7De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek tot voeging;
    
    
    
      bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht;
    
    
    
      stelt partijen in de gelegenheid zich uiterlijk binnen vier weken na heden uit te laten over:
    
    - de persoon van de deskundige,
    - de aan de deskundige te verstrekken opdracht (zoals in rov. 6.6.7. overwogen),
    - het voornemen om de kosten van het deskundigenonderzoek in gelijke mate voor rekening van partijen te laten komen;
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan tot 29 december 2023 PRO FORMA.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.F. Manders, M.J. van Laarhoven en T.J. Mellema-Kranenburg, bijgestaan door mr. A.C. Kaemingk als griffier, en is op 19 oktober 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.