ECLI:NL:GHSHE:2023:3462, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-10-2023, 200.327.898_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bekrachtiging verlof om een beroep te doen jegens eventuele huurder(s) op het huurbeding als bedoeld in artikel 3:264 leden 5 en 6 BW, alsmede tot ontruiming door eventuele huurder(s).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      			: 19 oktober 2023
      Zaaknummer 		: 200.327.898/01
      Zaaknummers eerste aanleg	: C/03/314543 / KG RK 23-101 en
      		  C/03/314592 / KG RK 23-103
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    hierna te noemen: [appellant 1] ,
    2.  [appellant 2] ,
    hierna te noemen: [appellant 2] ,
    3.  [appellant 3] ,
    
      hierna te noemen: [appellant 3] ,
      allen voorheen wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      advocaat voor allen: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de bank] ,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      hierna te noemen: [de bank] ,
      verweerster,
      advocaat: mr. P.K.J. van der Wal te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      belanghebbenden:
           - één of meer andere (onder)huurders, van wie de namen niet
      kunnen worden achterhaald, wonend te [postcode] [woonplaats] , [adres] ,
           - eenieder, voor zover geen huurder als bedoeld in artikel 3:264 lid 4 en lid 8BW, die zich bevindt in liet pand te [postcode] [woonplaats] , [adres] .
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Bij beroepschrift met producties (1 t/m 7), ingekomen ter griffie op 1 juni 2023, hebben appellanten ieder voor zich het hof - kort weergegeven - verzocht de beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht van 3 maart 2023 onder kenmerken C/03/314543 / KG RK 23-101 en C/03/314592 / KG RK 23-103 te vernietigen en de verzoeken van [de bank] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [de bank] in de proceskosten. 
      
    
    
      1.2.
      
        Bij verweerschrift met producties (11 t/m 20), ingekomen ter griffie op 1 augustus 2023, heeft [de bank] - kort weergegeven - het hof verzocht het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans ten aanzien van [appellant 2] en [appellant 3] en voor zover het betreft het huurbeding ex artikel 3:264 BW de in het beroep bestreden beschikking te bekrachtigen, indien een (her)beoordeling van het aanvankelijke verzoekschrift dient plaats te vinden,
        dit alsnog toe te wijzen en appellanten in hoger beroep te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
    
      1.3.
      De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          
            [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] , allen bijgestaan door mr. Stegeman,
        
        
          namens [de bank] [medewerker van gerechtsdeurwaarder] (werkzaam bij gerechtsdeurwaarder [gerechtsdeurwaarder] ), hier na te noemen: [medewerker van gerechtsdeurwaarder] , bijgestaan door mr. Van der Wal. 
        
      
      
    
    
      1.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het inlichtingenformulier met bijlage (productie 8) van de advocaat van appellanten d.d. 9 augustus 2023 alsmede van de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat van appellanten overgelegde pleitnota. Het hof heeft voorts kennis genomen van het door [de bank] bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht, locatie Maastricht ingediende verzoekschrift ex art. 3:264 BW en 3:267 BW dat als productie 6 bij voornoemd beroepschrift is ingebracht. Tegen dit verzoekschrift van [de bank] hebben appellanten geen verweer gevoerd.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gaat - kort gezegd - om het volgende.
      
      - Voor de aankoop van de woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (hierna te noemen: de woning) heeft [appellant 1] een of meerdere leningen afgesloten bij [de bank] . Als zekerheid heeft deze bank een recht van hypotheek op voornoemde woning gevestigd.
      - In de loop van 2021/2022 is er een betalingsachterstand ontstaan in de betaling door [appellant 1] van rente en aflossing op de hypothecaire schuld die zij jegens [de bank] heeft.
      - Tussen partijen, meer concreet tussen [de bank] en [appellant 2] , is vervolgens (via tussenkomst van deurwaarder [gerechtsdeurwaarder] , hierna: [gerechtsdeurwaarder] , als gemachtigde voor [de bank] ) veelvuldig contact geweest over die achterstand en het inlopen daarvan.
      - Op de op 16 februari 2023 door de [de bank] gedane verzoeken ingevolge art. 3:264 en 3: 267 BW heeft de voorzieningenrechter van  de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, op 3 maart 2023 bij als volgt beslist:
      
    
    
      3.1.
      
        
          verleent verlof aan verzoekster om het huurbeding in te roepen tegen
        
        
          belanghebbenden sub 2, 3 en 4, 
        
        
          3.2, 	verleent machtiging aan verzoekster om het registergoed in beheer te nemen, zo
        
        
          nodig met behulp van een deurwaarder en de sterke arm,
        
      
    
    
      3.3.
      
        
          verleent machtiging aan verzoekster om het registergoed onder zich te nemen c.q.
        
        
          te ontruimen,
        
      
    
    
      3.4.
      
        
          veroordeelt belanghebbenden om het registergoed te ontruimen en met al de
        
        
          hunnen en al het hunne te verlaten en met afgifte van de sleutels aan verzoekster ter vrije
        
        
          beschikking te stellen,
        
      
    
    
      3.4.
      
        
          bepaalt dat gedurende een termijn van drie dagen na de betekening van de
        
        
          beschikking aan belanghebbenden niet ontruimd mag worden,
        
      
    
    
      3.5.
      
        verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] hebben in hun gezamenlijke beroepschrift - kort en zakelijk weergegeven - het navolgende aangevoerd. [gerechtsdeurwaarder] bleef bij [appellant 1] aandringen op een volmacht tot onderhandse verkoop van de woning, maar wilde echter ook de volmacht om de woning voor een prijs te verkopen die volgens [appellant 1] veel te laag was en ver onder de marktwaarde lag. Partijen spraken daarop af dat een taxateur een nieuwe taxatie zou maken. Die is gekomen en heeft vervolgens zelfs een lagere waarde vastgesteld, waarna [gerechtsdeurwaarder] een volmacht wilde hebben om de woning voor € 180.000,- te verkopen. Hierover is weer contact tussen [appellant 2] en [gerechtsdeurwaarder] geweest. [appellant 2] gaf daarbij aan dat de maten van de woning in het taxatierapport niet juist zijn en het taxatierapport derhalve niet deugt omdat van de verkeerde feiten en uitgangspunten wordt uitgegaan. [gerechtsdeurwaarder] geeft daarop aan dat zij daarmee niets te maken heeft en zal gaan veilen als er geen volmacht komt.
        In een telefoongesprek tussen [appellant 2] en [medewerker van gerechtsdeurwaarder] op 6 februari 2023 zijn, nadat [appellant 2] op 3 januari 2023 al € 2.000,- had betaald, afspraken gemaakt over het nog verder inlopen van de achterstand van [appellant 1] , waartegenover [gerechtsdeurwaarder] de uithuiszetting/veiling zou staken. [appellant 1] zou uiterlijk op 26 maart 2023 de achterstand volledig aanzuiveren. Dan zou de uithuiszetting en de veiling worden gestaakt, zo was de afspraak met [gerechtsdeurwaarder] aldus [appellant 1] . De achterstand was op dat moment, zo is besproken, € 6.139,45. Echter vond er medio maart wederom een telefoongesprek plaats met [medewerker van gerechtsdeurwaarder] , die prompt in alle toonaarden ontkende dat voornoemde afspraak was gemaakt. Ook kwam [medewerker van gerechtsdeurwaarder] toen met een heel ander bedrag aan achterstand en kosten. Volgens [medewerker van gerechtsdeurwaarder] bedroeg de achterstand medio maart ineens 
        € 8.682,04 en dienden de door [appellant 1] te betalen kosten op € 10.000,- te worden gesteld. [appellant 1] moest dus toen ineens € 18.682,04 betalen om uithuiszetting en veiling te
        voorkomen, in plaats van € 6.139,45.
        Volgens [gerechtsdeurwaarder] is er een gerechtelijke procedure geweest. [appellant 1] weet echter niets van een gerechtelijke procedure. De uithuiszetting heeft desondanks op 29 maart 2023
        plaatsgevonden. Inmiddels heeft, niettegenstaande een executiekort-geding, de door
        
          [de bank] geplande veiling via internet op 25 mei 2023 plaatsgevonden. De verkoopopbrengst lijkt € 161.000,- te (gaan) bedragen.
      
      
      
        Er is volgens appellanten geen sprake van een rechtens houdbare machtiging van de voorzieningenrechter of andere titel tot ontruiming van de woning door [appellant 1] of de anderen. [appellant 1] kende terzake geen stukken; haar is geen verzoekschrift bekend, haar is geen zitting bekend en zij is ook niet in staat gesteld om verweer te voeren en zij kent ook geen rechterlijke uitspraak. Appellanten is aldus de mogelijkheid onthouden om verweer te voeren; het elementaire principe van hoor en wederhoor is niet toegepast en dat maakt de beschikking onhoudbaar. Desondanks is [appellant 1] haar huis uitgezet. Dat is onrechtmatig, want in strijd met de wet. [de bank] had niet tot het in beheer nemen en de ontruiming van de woning mogen overgaan en dus is dat onrechtmatig.
        
          [appellant 1] vordert derhalve nakoming van de op 6 februari 2023 telefonisch met [medewerker van gerechtsdeurwaarder] / [gerechtsdeurwaarder] gemaakte afspraak, met dien verstande dat er alsnog een termijn van 6 weken aan [appellant 1] wordt gegeven om deze afspraak uit te voeren, waarna de verdere executie door [de bank] moet worden gestaakt. [de bank] handelt in strijd met haar zorgplicht jegens [appellant 1] , dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De taxatie waarop [de bank] zich baseert bevat bovendien storende fouten die tot een onjuiste, te lage uitkomst hebben geleid. [de bank] is hierop gewezen, maar negeert dat. Een bank mag haar bevoegdheden niet zo uitoefenen dat zij daarbij vermijdbaar nadeel berokkend aan de woningeigenaar. Ook in het executietraject moet een bank rekening houden met de belangen van de eigenaar.
        Daar komt bij dat [de bank] bij het in beheer nemen en de ontruiming van de woning geen eigen belang heeft omdat zij niet voornemens was en is om de woning op te knappen of verkoopklaar te maken. Sterker nog, [de bank] heeft bij de ontruiming van de woning grote schade aangericht.
        De handelwijze van [de bank] jegens appellanten is in strijd met artikel 8 EVRM en temeer onrechtmatig jegens appellanten omdat er reeds door de ontruiming een noodtoestand
        is ontstaan.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] hieraan nog het volgende toegevoegd. Het recht op een eerlijk proces is geschonden. Geen van de appellanten was op de hoogte van de indiening van het verzoekschrift dan wel van de mogelijkheid om schriftelijk verweer te voeren of om naar de mondelinge behandeling te komen om daar te worden gehoord. Zij zijn nimmer behoorlijk opgeroepen. Eerst op 14 maart 2023 vernamen zij door middel van de door de deurwaarder aan hen betekende beschikking/aanzegging ontruiming dat er door de [de bank] om een ontruimingsverlof verzocht was en dat dat verlof ook verleend was. 
        Ook bewoonden, anders dan door [de bank] is aangevoerd, alle drie de appellanten feitelijk de betreffende woning. Er is voor hen alle drie nu dan ook een noodtoestand ontstaan daar zij thans geen dak meer boven hun hoofd hebben.
        
          [appellant 2] verklaarde geen huurovereenkomst te hebben gesloten met betrekking tot de woning.
        De uitoefening door [de bank] van haar contractuele rechten is, gelet op artikel 8 EVRM, in relatie tot het door haar nagestreefde doel buitenproportioneel geweest. Er waren gesprekken over een betalingsregeling en [appellant 1] verkeerde in de veronderstelling dat deze gedurende het telefoongesprek tussen [appellant 2] en [medewerker van gerechtsdeurwaarder] ook als zodanig tot stand was gekomen. Daarbij komt dat de woning ook ver onder de marktwaarde is getaxeerd en executoriaal verkocht. De woning was mogelijk gedateerd, maar [appellant 2] was op het moment van ontruiming de woning aan het renoveren hetgeen, indien [appellant 2] in de gelegenheid zou zijn geweest om de renovatie te voltooien, tot een aanzienlijk waardevermeerdering van de woning zou hebben geleid. Ook zou een onderhandse verkoop van de woning meer hebben opgebracht, zeker nadat de verbouwing/renovatie geheel zou zijn afgerond. Een en ander is door de handelwijze van [de bank] evenwel nooit gerealiseerd. 
      
      
      
        
          [appellant 1] geeft aan dat de betalingsachterstanden zijn ontstaan nadat zij in 2020 vanwege de coronapandemie haar baan verloor en zich daardoor met een aanzienlijke terugval in haar inkomsten geconfronteerd zag. Zij betaalde voorheen maandelijks een bedrag van € 515,00. Wel wist [appellant 1] de ontstane betalingsachterstanden naar eigen zeggen steeds op enig moment weer in te lopen. Voorts stelt [appellant 1] dat zij pas in maart 2023 door de bank werd gecontacteerd inzake de betalingsachterstanden. Desgevraagd geeft [appellant 1] aan dat zij de bovenverdieping van de betreffende woning bewoonde, maar dat zij maar weinig thuis was omdat zij in het huis van dochter verbleef om op haar kleinkinderen te passen. Zij vindt het “onmenselijk” dat de woning thans ver onder de marktwaarde executoriaal verkocht is.
      
      
      
        
          [appellant 2] stelt dat de zwart-wit foto’s welke zich in het dossier bevinden geen juist beeld geven van de werkelijke toestand waarin de woning zich ten tijde van de ontruiming bevond. Op de foto’s zijn bouwmaterialen zichtbaar die, zeker nu de foto’s zwart-wit zijn, een rommelig beeld schetsen. [appellant 2] was echter volop bezig met het verbouwen/renoveren van de woning. Hij vraagt zich dan ook af waarom er geen kleurenfoto’s voorhanden zijn.
        Voorts geeft [appellant 1] aan dat zijn ex-partner in 2017 hun gezamenlijke bankrekening zou hebben “geplunderd” en hij dus niet meer beschikte over de financiële middelen om de hypotheeklasten te voldoen op het moment dat [appellant 1] haar baan verloor. Zelf heeft hij sinds het verlies van zijn eigen onderneming geen inkomsten meer. Desgevraagd geeft [appellant 2] aan dat er reeds sedert 2017 af en toe betalingsachterstanden waren waarover hij dan steeds in contact trad met de toenmalige invorderingsgemachtigde van [de bank] , het incassobedrijf Intrum. 
        Voorts geeft [appellant 2] aan dat hij nimmer een specificatie heeft ontvangen ten aanzien van de in rekening gebrachte incassokosten en dat er gedurende het telefoongesprek met [medewerker van gerechtsdeurwaarder] op 6 februari 2023 wel degelijk afspraken zijn gemaakt zoals in het beroepschrift verwoord. 
        Daarnaast stelt [appellant 2] dat de ontruiming voor hem ook uit de lucht kwam vallen, hij was van het op handen zijn hiervan pas twee dagen voorafgaand aan de ontruiming op de hoogte. Post van [de bank] en [gerechtsdeurwaarder] bereikte hem ook niet omdat zijn ex-partner volgens hem zijn brievenbus regelmatig openbrak en daarbij poststukken ontvreemdde. Het verstevigen van het slot op deze brievenbus bood geen soelaas. Dit speelde echter in 2017 en dus niet recent. Met betrekking tot de (meest recente) taxatie van de woning merkt [appellant 2] op dat deze veel te laag is. Hij heeft voor zeker € 56.000,- aan de woning verbouwd/verbeterd en was daar ten tijde van de ontruiming ook nog druk mee bezig. Wel is het juist dat de watervoorziening vanwege een betalingsachterstand was afgesloten. Maar [appellant 2] schat de waarde van de (kale) grond al op een bedrag van zeker € 200.000,- in.
        
          [appellant 3] stelt dat hij wel degelijk een kamer in de betreffende woning bewoonde. Hij betaalde hiervoor geen huur. Het is juist dat [appellant 3] gedurende de ontruiming met de daarbij aanwezige deurwaarder gesproken heeft, maar hetgeen daarover door deze deurwaarder is verklaard is onjuist. [appellant 3] heeft nooit gezegd dat hij alleen maar op het adres zou staan ingeschreven en daar nooit feitelijk gewoond zou hebben, integendeel, [appellant 3] was juist ter plekke om zijn eigen spullen veilig te stellen. Dit heeft hij ook als zodanig aan de deurwaarder kenbaar gemaakt, dus waarom deze deurwaarder anders heeft verklaard is [appellant 3] een raadsel. Wel is het zo dat hij ook elders woonachtig is samen met zijn vriendin en hun kind. Een forse fiscale schuld heeft bij het ontstaan van deze dubbele woonsituatie een rol gespeeld. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        In het verweerschrift heeft [de bank] - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Het beroep is niet-ontvankelijk, althans in elk geval ten aanzien van het huurbeding en dus het beroep van [appellant 2] en [appellant 3] . Alleen [appellant 1] was hypotheekgever waarmee [de bank] een overeenkomst had gesloten. De anderen zijn welbewust aangemerkt als “huurder”, derhalve als derden. [de bank] heeft met [appellant 2] en [appellant 3] nooit een overeenkomst gesloten en zij zijn geen partij (geweest) bij de hypotheekstelling. Bovendien heeft de ontruiming reeds geruime tijd geleden op grond van een rechtsgeldig tot stand gekomen en uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking plaatsgehad én [appellant 1] heeft nooit in het onderpand gewoond. Voor wat betreft het huurbeding is de laatste volzin van artikel 3:264 lid 6 BW duidelijk: Tegen een beschikking waarbij het verlof wordt verleend, staan geen hogere voorzieningen open.
        Appellanten stellen voorts dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. De rechtbank heeft in haar beschikking echter vastgesteld dat de “belanghebbenden in de gelegenheid zijn gesteld te reageren op het verzoekschrift, maar van deze gelegenheid geen gebruik hebben gemaakt”. Ook bevestigde de rechtbank bij brief van 10 juli 2023 aan mr. Van der Wal dat alle belanghebbenden per brief van 16 februari 2023 aan het adres van het onderpand een afschrift hebben ontvangen van het verzoekschrift inzake de hypotheekbedingen én daarbij in de gelegenheid zijn gesteld om tegen dat verzoek bezwaar te maken, waarna een mondelinge behandeling zou worden gepland. Van geen van de belanghebbenden is enige reactie ontvangen, waarna op 3 maart 2023 de bekende beschikking is afgegeven, aldus nog steeds de rechtbank. Ook is de beschikking niet alleen door de rechtbank aan alle belanghebbenden gezonden, maar namens de bank ook nog bij exploten van 14 maart 2023 aan hen allemaal betekend, ter aanzegging van de ontruiming van het onderpand. Ook toen is niets vernomen over enige onbekendheid met de procedure die daaraan vooraf was gegaan of stukken in dat verband. Ook na de aanzegging is tegen de ontruiming niets ondernomen. Er is dan ook geen sprake (geweest) van schending van het principe van hoor en wederhoor. Belanghebbenden is 
        gelegenheid geboden om op het verzoekschrift in eerste aanleg te reageren, maar door geen
        van de belanghebbenden is daarvan gebruik gemaakt. Het “feitelijk verloop” uit het beroepschrift is in strijd met de werkelijkheid.
      
      
      
        Volgens de bank woonde [appellant 1] (enige hypotheekgever) zelf al jaren bij haar dochter. [appellant 3] was volgens de deurwaarder ook nog even bij de ontruiming aanwezig en verklaarde bij die gelegenheid enkel administratief op het adres ingeschreven te hebben gestaan, maar er nooit vast of feitelijk te hebben gewoond. Ook in het beroepschrift wordt weer van alles gesteld over “bewoning” en “noodtoestand”. Zelfs wordt wederom geschreven over een “feitelijk rondzwervende” [appellant 3] en een “noodoplossing”. De deurwaarder heeft daarover al kort, maar duidelijk verklaard: dat is pertinent onwaar! De feitelijke bewoning door alleen [appellant 2] wordt tevens onderschreven door de buurvrouw en de hulpofficier van justitie, die kennelijk vaker bij het onderpand was geweest. Er was geen sprake van bewoning door de belanghebbenden zoals door hen in het beroepschrift is gesteld, laat staan dat een noodtoestand zou zijn ontstaan. Ook deze grond is overigens nooit eerder dan (ruim) na de ontruiming opgeworpen. En als al getoetst zou moeten worden aan artikel 8 EVRM, dan is van strijd daarmee geen sprake (geweest).
        Tevens wordt weer een beroep gedaan op een vermeende telefonische afspraak die
        op 6 februari 2023 met [medewerker van gerechtsdeurwaarder] namens [de bank] zou zijn gemaakt. Opnieuw wordt verwezen naar een transcriptie, maar zoals eerder door [de bank] weerlegd betreft dat niet het bewuste gesprek. In de transcriptie (dus van een later gesprek, op 22 maart 2023) wordt enkel verwezen naar een eerder gesprek. Juist benadrukt [medewerker van gerechtsdeurwaarder] in dat uitgeschreven telefoongesprek dat een en ander niet is besproken zoals [appellant 2] stelt, dat (ook in het eerdere gesprek) géén afspraak is gemaakt en dat zoiets ook altijd schriftelijk wordt vastgelegd of bevestigd.
        Appellanten stellen voorts dat er aan de taxatie(s) van [de bank] van alles niet deugt en dat de taxateur “uitgaat van de verkeerde feiten en uitgangspunten”. [de bank] verwijst naar de (aanvullende) verklaring van de betreffende taxateur. Voor wat betreft de WOZ-waarde komt zijn oordeel goeddeels overeen met hetgeen daarover in het voorgaande staat opgenomen. Ten aanzien van de oppervlakte(n) legt de taxateur uit dat een en ander door hemzelf is ingemeten, inclusief hoe en waarom.
        Ten aanzien van het gestelde misbruik van bevoegdheid concludeert [de bank] tot slot dat hetgeen in het beroepschrift op dat punt staat gesteld niet strookt met de werkelijkheid. Alleen daarom al is van een dergelijk misbruik geen sprake.
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de bank] hieraan nog het volgende toegevoegd. De ontruiming heeft reeds enige tijd geleden plaatsgevonden, appellanten hebben dus ook geen belang meer bij hun huidige verzoek en zouden dus reeds om die reden niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Voorts heeft de rechtbank verklaard dat appellanten ook steeds op een juiste wijze zijn opgeroepen. Hoe dan ook waren appellanten, zoals zij zelf ook hebben verklaard, in ieder geval op 14 maart 2023 van de juridische procedure en de op handen zijnde ontruiming op de hoogte, maar ook toen kwamen zij niet terstond in actie. Ook is er geen sprake van een noodtoestand, [appellant 1] en [appellant 3] woonden niet in de betreffende woning en [appellant 2] heeft thans ook onderdak. Ook is er geen sprake van een op 6 februari 2023 telefonisch tussen [appellant 2] en [medewerker van gerechtsdeurwaarder] overeengekomen betalingsregeling. Een dergelijke afspraak zou ook schriftelijk zijn vastgelegd en aan de schuldenaar verstrekt, hetgeen nimmer is gebeurd. Bovendien tracht [appellant 2] het bestaan van een op 6 februari 2023 telefonisch overeengekomen betalingsregeling aan te tonen middels de transcriptie van een telefoongesprek van 22 maart 2023 waarin [medewerker van gerechtsdeurwaarder] het bestaan van de door [appellant 2] geclaimde betalingsregeling bovendien nadrukkelijk ontkend.
        Voorts stelt [de bank] dat de woning helemaal niet in een goede, ordentelijke staat verkeerde en dit is op de foto’s die in het dossier zitten dan ook duidelijk waarneembaar. Van een vergevorderde renovatie was helemaal geen sprake. Ook is er wel degelijk met in elk geval [appellant 1] en [appellant 2] gesproken over onderhandse verkoop van de woning, alleen wilde [appellant 1] en [appellant 2] hieraan niet meer meewerken toen zij de taxatie van de woning te laag vonden. 
      
      
      
        
          [medewerker van gerechtsdeurwaarder] geeft aan deze zaak sinds november 2020 in behandeling te hebben en vanaf die datum ook regelmatig met [appellant 2] telefonisch contact te hebben gehad over de ontstane betalingsachterstanden en de mogelijkheid dat een en ander op enig moment tot een ontruiming zou kunnen leiden. 
      
      
      
    
    
      2.6.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        
          Ontvankelijkheid.
        
      
      
      
        2.6.1.
        
          Het hof dient allereerst (ambtshalve) na te gaan of hoger beroep in deze zaak mogelijk is. Tegen een beschikking waarbij verlof wordt verleend tot het inroepen van het huurbeding en tot ontruiming door de huurder van de woonruimte, staan op grond van artikel 3:264 lid 6 BW immers geen hogere voorzieningen open. Het hof begrijpt het beroepschrift van appellanten aldus dat zij zich op een doorbrekingsgrond wensen te beroepen. Zij voeren aan dat zij door de rechtbank niet voor de behandeling van deze zaak
          zijn opgeroepen en niet de kans hebben gekregen hun kant van het verhaal te vertellen. Aldus doen appellanten een beroep op de doorbrekingsgrond, te weten dat de rechtbank een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. Gelet hierop zijn appellanten in beginsel ontvankelijk in hun hoger beroep, ook voor zover de bestreden beschikking betrekking heeft op art. 3:264 BW.
        
        
      
      
        2.6.2.
        
          Vervolgens dient beoordeeld te worden of appellanten zich terecht op de doorbrekingsgrond beroepen. Het hof is van oordeel dat daarvan geen sprake is. In de volgende rechtsoverweging (2.6.3) motiveert het hof deze beslissing.
          Appellanten hebben verder geen genummerde of uiterlijk kenbare grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd. In hun beroepschrift hebben zij onder zes ‘kopjes’ hun standpunten beschreven. Deze standpunten van appellanten hebben vaak betrekking op zowel het verlof van art. 3:267 als op het verlof van art. 3:264 BW. Het hof zal bij de verdere beoordeling de volgorde van die ‘kopjes’ hanteren. Daarbij ontkomt het hof er niet aan om tegelijkertijd, en dus deels ten overvloede, ook in te gaan op onderdelen die beide verloven, inclusief dat van art. 3:264 BW, betreffen.
          
            Geen rechtsgeldigheid verleende machtiging.
          
        
        
      
      
        2.6.3.
        Appellanten stellen dat er geen sprake is van een rechtens houdbare machtiging van de voorzieningenrechter of andere titel tot ontruiming van de woning. Onder punt 20 van hun beroepschrift voeren zij daartoe het navolgende aan:
        
        
          
            “ [appellant 1] kende terzake geen stukken; haar is geen verzoekschrift bekend, haar is geen zitting bekend en zij is ook niet in staat gesteld om verweer te voeren en zij kent ook geen rechterlijke uitspraak. Appellanten is aldus de mogelijkheid onthouden om verweer te voeren; het elementaire principe van hoor en wederhoor is niet toegepast en dat maakt die beschikking onhoudbaar. Desondanks is zij haar huis uitgezet. Dat is onrechtmatig, want in strijd met de wet.”
          
        
        
        
          Het hof stelt vast dat de rechtbank in de beschikking waarvan beroep onder r.o. 1.1. onder andere het navolgende heeft vastgesteld:
        
        
        
          
            “- belanghebbenden zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op het verzoekschrift, maar hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.”
          
        
        
        
          In de brief van 10 juli 2023 van de rechtbank aan mr. Van der Wal (prod. 15 [de bank] ) schrijft de rechtbank onder meer:
        
        
        
          
            “ Wel kan ik u bevestigen dat de rechtbank [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , een of meer andere (onder)huurders en eenieder die zich bevindt in het pand (allen op het adres aan de [adres] , [postcode] [woonplaats] ) op 16 februari 2023 per gewone post een afschrift van het verzoekschrift heeft gezonden alsmede hen in de gelegenheid heeft gesteld om binnen één week na dagtekening van de brief schriftelijk bezwaar in te dienen tegen het verzoekschrift. Daarbij is medegedeeld dat na ommekomst van die week zal worden bezien of er een mondelinge behandeling van het verzoek nodig is en indien er geen mondelinge behandeling worden bepaald, er direct een beschikking zal worden gegeven.
          
          
            Van niemand is vervolgens een reactie ontvangen, waarop de beschikking op 3 maart 2023 is
          
          
            afgegeven”.
          
        
        
        
          Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant 2] , die in ieder geval feitelijk in de woning woonde, aangevoerd dat correspondentie van de bank, de rechtbank en de deurwaarder hem nimmer heeft bereikt,  terwijl hij de correspondentie van (alle) andere afzenders wel ontvangt. Het hof maakt uit de door partijen overgelegde stukken op dat de adressering van de volgens [appellant 2] nimmer ontvangen post(stukken) in alle gevallen juist was, dat wil zeggen conform de adresgegevens zoals die in de gemeentelijke basisregistratie zijn opgenomen. Door appellanten is ook niet aangevoerd dat de door de bank, de rechtbank en de deurwaarder gehanteerde adresgegevens onjuist zouden zijn. Daar komt bij dat alle appellanten, in het kader van hun beroep op het ontstaan van een noodtoestand (zie ook r.o. 2.6.7. van deze beschikking), nadrukkelijk hebben verklaard daadwerkelijk feitelijk op dit adres woonachtig te zijn geweest. 
          
            [appellant 2] heeft nog aangevoerd dat (een aantal van) zijn poststukken (mogelijk) door zijn ex-partner zou(den) zijn ontvreemd. Zij zou daartoe het slot van de brievenbus van de woning hebben geforceerd. [appellant 2] heeft echter ook verklaard dat deze situatie zich medio 2017 heeft voorgedaan. Het hof is dan ook van oordeel dat deze door [appellant 2] geschetste gang van zaken, wat hier ook van zij, nimmer van enige invloed op de recente postbezorging kan zijn geweest en dus niet van belang is.
          Appellanten hebben aldus onvoldoende aangevoerd ter betwisting van de vaststelling door de rechtbank in haar beschikking en de mededeling van de rechtbank in haar brief zodat het hof van de juistheid van die vaststelling en mededeling uitgaat. Gelet daarop zullen appellanten niet worden opgedragen tegenbewijs te leveren tegen de dwingende bewijskracht van de vaststelling in de beschikking. Zij hebben overigens dit bewijs ook niet aangeboden.
          Dat brengt met zich dat het beroep van appellanten op de doorbrekingsgrond faalt. Zij zullen niet-ontvankelijk verklaard worden in hun hoger beroep voor zover dat betrekking heeft op het verlof van art. 3:264 BW. 
        
        
        
          
            Schending afspraak door [de bank] .
          
        
        
      
      
        2.6.4.
        Appellanten stellen voorts dat er door [appellant 2] op 6 februari 2023 met deurwaarder [gerechtsdeurwaarder] (in de persoon van [medewerker van gerechtsdeurwaarder] ) een telefonische afspraak zou zijn gemaakt. Onder punt 25 van hun beroepschrift omschrijven zij de afspraak (inhoudelijk) als volgt:
        
        
          
            “Partijen hebben op 6 februari 2023 telefonisch een afspraak met de gemachtigde van de bank gemaakt, inhoudende dat er geen ontruiming en veiling zou plaatsvinden indien [appellant 1] uiterlijk op 26 maart 2023 de achterstand van € 6.139,45 zou hebben aangezuiverd én een vergoeding voor de kosten ad. € 2.000,- zou hebben betaald.”
          
        
        
        
          Appellanten onderbouwen het bestaan en de inhoud van deze telefonische afspraak middels overlegging van een transcriptie van een later telefoongesprek tussen [appellant 2] en [medewerker van gerechtsdeurwaarder] van 22 maart 2023. Het hof stelt vast dat gedurende dit gesprek de vermeende afspraak van 6 februari 2023 door [medewerker van gerechtsdeurwaarder] nadrukkelijk en bij herhaling wordt ontkend. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [medewerker van gerechtsdeurwaarder] deze ontkenning herhaald en daarbij aangegeven dat een dergelijke afspraak ook nooit louter mondeling zou worden gemaakt. Een dergelijke afspraak wordt per definitie in het registratiesysteem van de deurwaarder opgenomen, op schrift gesteld en vervolgens ook aan de schuldenaar ter hand gesteld. Dit is allemaal niet gebeurd. 
          Het hof  is op grond van het vorengaande dan ook van oordeel dat behalve de enkele stelling van [appellant 2] dat een telefonische afspraak zoals door appellanten gesteld daadwerkelijk zou zijn gemaakt, iedere verdere onderbouwing ontbreekt. Gelet hierop kan niet uitgegaan worden van een schending van een dergelijke afspraak door [de bank] . 
        
        
        
          
            Handelen [de bank] in strijd met zorgplicht.
          
        
        
      
      
        2.6.5.
        Appellanten hebben tevens aangevoerd dat [de bank] in strijd met haar zorgplicht jegens [appellant 1] handelt, dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [appellant 1] was, zij het onder protest, immers bereid om medewerking te verlenen aan een onderhandse verkoop. In hun beroepschrift zetten appellanten dit onder punt 26 inhoudelijk als volgt nader uiteen:
        
        
          
            “Het discussiepunt was de minimale verkoopopbrengst. In de visie van [appellant 1] kan het
          
          
            accepteren van een verkoopopbrengst van € 180.000,- voor deze woning van haar niet verlangd worden. De WOZ-waarde van het perceel met opstallen bedraagt per 1 januari 2022 € 258.000,-. Uit een bijbehorende kadastrale schets van het perceel blijkt dat het perceel van de [adres] veel groter is dan aangrenzende percelen en ook de woning groter is zodat aangenomen mag worden dat deze woning bij vrijwillige verkoop een nog hogere verkoopopbrengst zal hebben dan deze aangrenzende woningen.”
          
        
        
        
          Op grond van het verhandelde ter zitting in hoger beroep alsmede de door partijen overgelegde stukken stelt het hof vast dat [de bank] wel degelijk (een) voorstel(len) heeft gedaan om de woning onderhands te verkopen. Dit wordt door appellanten ook niet weersproken. [appellant 1] heeft echter haar medewerking (die zoals het hof begrijpt onder protest zou moet worden beschouwd) aan een onderhandse verkoop geweigerd omdat zij de aan deze verkoop voorafgegane taxatie van de woning te laag vond. Het hof zal niet de juistheid van hetgeen appellanten ter onderbouwing van deze stelling hebben aangevoerd beoordelen. Het staat immers vast dat [de bank] wel degelijk bereid was op woning onderhands te verkopen, alleen niet onder de condities zoals door appellanten gesteld. In de hypothetische situatie dat [de bank] de door haar in acht te nemen zorgplicht in relatie tot in ieder geval [appellant 1] zou hebben geschonden voor wat betreft de minimale verkoopopbrengst van de woning in het kader van een onderhandse verkoop, dan laat dit naar het oordeel van het hof onverlet dat het [de bank] vrijstond om het hypotheek- en het ontruimingsbeding in te roepen, temeer omdat een onderhandse verkoop van de woning nooit is gerealiseerd. Feit is nu juist dat [appellant 1] een achterstand in de betaling van de maandelijkse hypotheeklasten heeft laten ontstaan op grond waarvan het de bank in beginsel vrijstond om onder meer het hypotheek- en ontruimingsbeding in te roepen. Het enkele feit van de mislukte onderhandelingen over onderhandse verkoop speelt dus geen rol bij de verlening van de verloven. 
        
        
        
          
            Misbruik van bevoegdheid zijdens [de bank] .
          
        
        
      
      
        2.6.6.
        Appellanten stellen dat [de bank] bij het in beheer nemen alsmede het ontruimen van de woning geen belang had omdat zij niet voornemens was om de woning op te knappen of verkoopklaar te maken. Het hof is van oordeel dat de onderbouwing van deze stelling zoals door appellanten gedaan niet voldoet aan het criterium dat de wet hieraan stelt. Artikel 3:13 lid 2 BW stelt immers:
        
        
          
            “Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.”
          
        
        
        
          In haar verzoekschrift heeft [de bank] niet aangevoerd het pand te willen opknappen. Zij wilde wel de mogelijkheid hebben om bezichtigingen te kunnen laten plaatsvinden ter voorbereiding op de verkoop. Appellanten hebben hier terecht niets tegen aangevoerd.
          Daarbij komt nog dat appellanten zich ook overwegend beroepen op (vermeende) feiten en omstandigheden die zich eerst na het verlenen van de machtiging zouden hebben voorgedaan, zoals het toebrengen van schade bij de ontruiming. Het hof hoeft de juistheid van die stelling niet te onderzoeken nu het van geen belang kan zijn geweest bij de beoordeling van de verloven. 
        
        
        
          
            Strijd met artikel 8 EVRM.
          
          
            Ontstaan noodtoestand door handelen [de bank] .
          
        
        
      
      
        2.6.7.
        
          Tot slot stellen appellanten dat er reeds vanwege de ontruiming een noodtoestand zou zijn ontstaan. Nu appellanten deze stelling slechts uiterst summier dan wel in het geheel niet nader hebben toegelicht verstaat het hof dat appellanten hiermee (waarschijnlijk) uitsluitend doelen op het feit dat zij na de ontruiming van de woning dakloos zouden zijn geworden, hetgeen zij ook in hun beroepschrift hebben verklaard. 
          Het hof is van oordeel dat van een noodtoestand zoals door appellanten gesteld geen sprake is en ook niet is geweest. Daargelaten de vraag of [appellant 1]  daadwerkelijk (overwegend) woonachtig was in de betreffende woning, heeft zij in ieder geval onderdak gevonden bij haar dochter, alwaar zij al veel verbleef. [appellant 3] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nadrukkelijk verklaard zowel thans als in de periode voorafgaand aan de ontruiming samen met zijn partner en hun kind (ook) elders woonachtig te zijn (geweest). Daarbij komt dat ook [appellant 2] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard heeft elders onderdak te hebben gevonden. Van het ontstaan van een situatie in strijd met artikel 8 EVRM, zoals eveneens door appellanten aangevoerd, is naar het oordeel van het hof dan ook geen enkele sprake nu zowel [appellant 1] als [appellant 3] ten tijde van de ontruiming reeds elders woonachtig waren en dat nu nog steeds zijn en ook [appellant 2] op dit moment elders onderdak heeft weten te vinden. Hun verklaring zoals bij beroepschrift gedaan dat zij thans allen dakloos zouden zijn geworden staat dan ook op zeer gespannen voet met de verklaringen die appellanten ieder voor zich nadien hebben afgelegd.
          Bovendien is voor een geslaagd beroep op het recht op respect voor woning zoals neergelegd in artikel 8, eerste lid, van het EVRM, vereist dat een ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op dit recht en daarvan is naar het oordeel van het hof, gelet op hetgeen hiervoor (in met name r.o. 2.6.5. en 2.6.6.) reeds is overwogen, in dit geval geen enkele sprake. 
        
        
      
    
    
      2.7.
      Gelet op het vorengaande komt het hof dan ook tot de slotsom dat appellanten gedeeltelijk niet-ontvankelijk zijn en dat hun beroep  voor het overige faalt en de beschikking waarvan beroep in stand dient te blijven. Het hof zal voorts [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep conform het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief. Daarbij zal het hof de proceskostenveroordeling ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart appellanten niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat betrekking heeft op het verlof van art. 3:264 BW;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] hoofdelijk (des de een betalende de ander zal zijn bevrijd) in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden aan de zijde van [de bank] op € 783,00 voor griffierecht en 
      € 2.366,00 voor salaris advocaat; 
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.I.M.W. Bartelds en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2023.