ECLI:NL:GHSHE:2023:3431, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-10-2023, 200.304.802_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 3:189 lid 2 BW. Op welke wijze dient de vereffening en de verdeling van een vennootschap onder firma plaats te vinden als gevolg van het overlijden van een van de vennoten?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.304.802/01
    
    
    
      
        arrest van 17 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      
        hierna: [appellant] , 
      
      advocaat: mr. J.J.J. Jansen te Kapelle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      
        hierna: [geïntimeerde] , 
      
      advocaat: mr. E.R. Knoester te Steenbergen, 
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 juli 2022 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/333472 / HA ZA 17-489 gewezen vonnissen van 4 oktober 2017, 28 februari 2018, 15 augustus 2018, 12 juni 2019, 9 december 2020 en van 22 september 2021.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 12 juli 2022, waarbij het hof is teruggekomen op de verleende akte van niet-dienen en heeft verstaan dat de memorie van grieven (met producties) is genomen; 
      
      
        de memorie van antwoord, tevens houdende bezwaar tegen eiswijziging, met een productie; 
      
      
        de nadere akte van [appellant] , houdende een reactie op het bezwaar tegen eiswijziging; 
      
      
        het H16-formulier van [geïntimeerde] waarmee zij heeft laten weten af te zien van een antwoordakte. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        Kern van de zaak
      
    
    
    
      6.1.
      In deze zaak gaat het in hoger beroep in de kern om de vraag hoe de vereffening en de verdeling van de vennootschap onder firma [de vennootschap] moet plaats vinden als gevolg van het overlijden van een van de vennoten. 
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      6.2.
      Voor de beoordeling van het geschil zoals dat in hoger beroep voorligt kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
      
      
        6.2.1.
        
          [appellant] en [de erflater] (hierna: erflater) baatten met [naam] gezamenlijk als vennoten in de vennootschap onder firma [de vennootschap] (hierna: de vennootschap) een restaurant uit in [plaats 1] . In de oprichtingsakte van de vennootschap van 13 februari 1989 staat het volgende vermeld:
        
        
          
            “(…)
          
        
        
        
          
            Artikel 5
            
            1. Door ieder van de vennoten wordt in de vennootschap ingebracht zijn volledige kennis, arbeidskracht, vlijt en relaties. 
          
        
        
          2. Met onderling goedvinden kunnen de vennoten ieder geld en andere zaken en
        
        
          rechten in de vennootschap inbrengen.
          
          3. Ieder der vennoten wordt steeds voor zijn inbreng van geld of goederen voor het bedrag van de waarde ervan gecrediteerd op een kapitaalrekening.
        
        
          4. (…).
        
        
        
          
            Artikel 8
          
        
        
        
          3. De verdeling van de jaarlijkse zuivere winst of het jaarlijkse zuivere verlies zal als volgt geschieden:
        
        
          Ieder der vennoten 33 1/3% (drieëndertigeenderde procent)
        
        
        
          
            Artikel 10
          
          
            De vennootschap eindigt, onverminderd het bepaalde in artikel 7.13.1.12 van het
          
          
            Nieuw Burgerlijk wetboek:
          
        
        
          a. (…);
        
        
          
            b.(…);
          
          
            c.(…);
          
        
        
          d. Door overlijden van één der vennoten.
          
        
        
          Artikel 11
        
        
          1. Bij het eindigen van de vennootschap is ieder der vennoten in het vermogen
        
        
          
            van de vennootschap gerechtigd voor het bedrag waarvoor hij ingevolge het bepaalde
          
          
            in artikel 5 in de boeken is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd
          
          
            met zijn aandeel in de winst of het verlies gemaakt of geleden in het laatste
          
          
            boekjaar blijkens de balans en verlies- en winstrekening opgemaakt overeenkomstig
          
          
            het in artikel 7, artikel 8 en artikel 11 lid 2 bepaalde.
          
        
        
          2. Op deze na beëindiging van de vennootschap op te maken balans zullen de aktiva
        
        
          
            van de vennootschap worden opgenomen tegen de verkoopwaarde (indien het
          
          
            bedrijf wordt geliquideerd, tegen de liquidatiewaarde), terwijl bovendien in
          
          
            deze slotbalans de goodwill zal worden geaktiveerd.
          
        
        
        
          
            Artikel 15
          
          
            (…)
          
        
        
          2. Bij liquidatie zal aan elk der vennoten eerdt het saldo van zijn kapitaalrekening worden uitgekeerd. Het overschot of tekort zal daarna gelijkelijk ten goede dan wel ten laste komen van alle vennoten. 
          
          3. (…)”
          Op enig moment na de oprichting is [naam] als vennoot uitgetreden, waarna de vennootschap is voortgezet door de twee resterende vennoten (te weten erflater en [appellant] ).
        
      
      
        6.2.3.
        Erflater is op [datum] 2017 overleden. [geïntimeerde] , zijn thans meerderjarige dochter, is enig erfgename. Zij heeft de nalatenschap van erflater beneficiair aanvaard. 
        
      
      
        6.2.4.
        Partijen hebben in de procedure in eerste aanleg over en weer vorderingen ingesteld in verband met de vereffening en verdeling van de vennootschap en de afwikkeling van de nalatenschap. 
        
      
      
        6.2.5.
        Op 22 juni 2021 is het bedrijfspand verkocht aan een derde voor € 305.000,- De inventaris is verkocht voor € 20.000,-. Na betaling van de schuld aan de hypotheekhouder resteerde een bedrag van € 99.417,78, dat in depot is gestort bij een notaris.
        
      
      
        6.2.6.
        In dit hoger beroep gaat het uitsluitend om de verdeling van de opbrengst van het bedrijfspand.
        
        
          
            De procedure bij de rechtbank
          
        
        
      
      
        6.3.1.
        
          [geïntimeerde] heeft in deze procedure in eerste aanleg in verband met de vereffening en verdeling van de vennootschap en de afwikkeling van de nalatenschap diverse vorderingen ingesteld bij de rechtbank tegen [appellant] en diens dochter [dochter appellant] . [geïntimeerde] was toen nog minderjarig en zij werd daarom vertegenwoordigd door haar moeder, [moeder geïntimeerde] (hierna: [moeder geïntimeerde] ). [appellant] en [dochter appellant] hebben tegenvorderingen ingesteld. Over en weer is gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
      
      
        6.3.2.
        
          Bij het vonnis van 12 juni 2019 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast naar de waarde van het bedrijfspand en de daarin aanwezige inventaris en naar de aan het restaurant verbonden goodwill. 
          Bij het vonnis van 9 december 2020 heeft de rechtbank [appellant] in de gelegenheid gesteld zich erover uit te laten of hij, uitgaande van de door de deskundige vastgestelde waarde van [geïntimeerde] ’s aandeel in de vennootschap onder firma (vof) per ultimo 2016 (€ 45.542,-), dat aandeel al dan niet wilde overnemen. In rechtsoverweging 2.9 van dat vonnis heeft de rechtbank overwogen: “De rechtbank ziet, in tegenstelling tot hetgeen blijkt uit voornoemde balans, geen reden om bij de bepaling van de waarde van het aandeel van erflater het bedrag aan stille reserves in aanmerking te nemen, anders dan voor de berekening van de fiscale claim.”
        
        
      
      
        6.3.3.
        Bij het eindvonnis van 22 september 2021 heeft de rechtbank, geconstateerd hebbende dat [appellant] het aandeel van [geïntimeerde] niet voor de vastgestelde waarde van € 45.542,- wilde overnemen, de verdeling van de gemeenschap gelast, met de bepaling dat alle daartoe behorende goederen worden verkocht en de netto-verkoopopbrengst bij helfte tussen [geïntimeerde] en [appellant] wordt verdeeld. [appellant] is op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld om mee te werken aan de verkoop van het bedrijfspand. 
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      6.4.
      Bij memorie van grieven concludeert [appellant] tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover het de onderdelen 3.1 tot en met 3.6 betreft en tot toewijzing van zijn (nog resterende) vorderingen. Daarbij vordert [appellant] : 
      1. voor recht te verklaren dat van het onder de notaris gestorte depot een bedrag van € 52.313,21 aan hem toekomt; 
      2. dat bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de appeldagvaarding, althans vanaf de datum van de memorie van grieven; 
      3. [geïntimeerde] te gebieden de notaris schriftelijk opdracht te geven om uit het depot een bedrag van € 52.313,21 aan hem uit te betalen; 
      4. te bepalen dat dit arrest in de plaats treedt van de schriftelijke opdracht als onder 3 bedoeld indien [geïntimeerde] die opdracht niet binnen vijf dagen na betekening van dit arrest zal hebben gegeven,
      5. kosten rechtens.
      
    
    
      6.5.
      
        [geïntimeerde] voert verweer in hoger beroep en zij heeft geconcludeerd tot (uitvoerbaar bij voorraad) bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten. 
      
      
        
          Eiswijziging
        
      
      
      
        6.6.1.
        Het standpunt van [appellant] in zijn nadere akte dat hij zijn eis niet heeft gewijzigd maar met zijn grief uitsluitend heeft toegelicht waarom hij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de wijze waarop de rechtbank het aandeel van de vennoten heeft berekend, is onjuist. Na wijziging van eis bij conclusie na tussenvonnis van 6 juni 2018 heeft [appellant] primair gevorderd om [moeder geïntimeerde] (in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [geïntimeerde] ) te veroordelen om haar aandeel in de ontbonden vof aan hem over te dragen tegen een bedrag van € 6.396,-. De vorderingen van [appellant] in hoger beroep, zoals onder 6.4. weergegeven, strekken tot betaling van een geldbedrag uit het onder de notaris gestorte depot. Dat is zonder meer een wijziging van eis. Het hof verwerpt daarom het standpunt van [appellant] in zijn nadere akte dat in de memorie van grieven geen wijziging van eis besloten ligt.  
        
      
      
        6.6.2.
        
          
            [geïntimeerde] maakt bewaar tegen de eiswijziging. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat de eiswijziging niet op duidelijk kenbare wijze in de titel van de memorie van grieven is vermeld, zoals het procesreglement voorschrijft, en verder dat het een geheel nieuwe vordering betreft, afwijkend van de vorderingen in eerste aanleg, en dat [geïntimeerde] geen instantie wenst te verliezen. 
          Het hof verwerpt dit bezwaar. Op grond van artikel 130 jo. 353 Rv kan een appellant in beginsel zijn vordering nog bij memorie van grieven wijzigen. Alleen de eisen van een goede procesorde kunnen daaraan in de weg staan. 
          Dat [geïntimeerde] met de eiswijzing een instantie verliest, zoals zij heeft aangevoerd, is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep nog kan worden gewijzigd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Door de enkele omstandigheid dat [appellant] in de kop van de memorie van grieven niet heeft vermeld dat die memorie een eiswijziging bevatte, is [geïntimeerde] niet in haar verdedigingsbelang geschaad. Hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd is daarom onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
        
        
        
          
            Beoordeling van de grief
          
        
        
      
    
    
      6.7.
      
        
          [appellant] heeft één grief aangevoerd, gericht tegen het eindvonnis van 22 september 2021. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen de beide ex-vennoten. Uit die verhouding volgt volgens [appellant] dat het onder de notaris gestorte depot naar rato van het aandeel van ieder van de vennoten in het eigen vermogen in de vof moet worden verdeeld, dus 72% voor [appellant] en 28% voor 
        
          [geïntimeerde] . De rechtbank is er volgens [appellant] ten onrechte van uitgegaan dat het depot tussen partijen bij helfte moet worden verdeeld. 
        
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de grief. 
      
      
      
        Het hof overweegt als volgt. 
      
      
    
    
      6.8.
      Verdeling dient plaats te vinden op de voet van titel 7, tweede afdeling, van boek 3 BW (artikel 3:189 lid 2 BW), met inachtneming van de vennootschapsovereenkomst (de oprichtingsakte, gehecht aan het proces-verbaal van de rechtbank van 4 december 2017). Uit artikel 5 van de oprichtingsakte blijkt dat [appellant] en [de erflater] (deze laatste als algemeen rechtsvoorganger van [geïntimeerde] ) kennis arbeidskracht, vlijt en relaties in de vof hebben ingebracht en ook geld en andere zaken en rechten konden inbrengen (zie rov. 6.2.1). In rechtsoverweging 2.13 van het vonnis van 15 augustus 2018, waartegen geen grief is gericht, heeft de rechtbank vastgesteld dat het pand is ingebracht in de vof en dat de waarde ervan deel uitmaakt van het (gemeenschappelijke) vennootschapsvermogen. 
      
    
    
      6.9.
      Op zichzelf is juist, zoals [appellant] heeft aangevoerd, dat de stille reserve in de onderneming van de vof in aanmerking moet worden genomen bij de bepaling van de hoogte van het aandeel van ieder van partijen in het vermogen van de vof. De stille reserve bestaat uit het verschil tussen de boekwaarde van het bedrijfspand en de inventaris en de – hogere – marktwaarde daarvan, die niet uit de balans blijkt. Die hogere marktwaarde (de daadwerkelijke waarde) verminderd met de boekwaarde vormt winst van de vof en deze moet worden verdeeld. 
      
      
        Het bedrijfspand en de inventaris (de materiële activa) staan op de balans van de vof voor een bedrag van € 103.967. De verkoopopbrengst van het bedrijfspand en de inventaris bedroeg € 325.000. Volgens [appellant] is er daarom sprake van een stille reserve van (€ 325.000 -/- € 103.967 =) € 221.033. 
      
      
      
        De grief van [appellant] slaagt in zoverre dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de netto
        opbrengst van verkoop van de goederen van de vof bij helfte moet worden gedeeld. Terecht voert [appellant] aan dat daardoor voorbij wordt gegaan aan de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen de beide ex-vennoten.
      
      
    
    
      6.10.
      Onjuist is echter de stelling van [appellant] dat het depot onder de notaris moet worden verdeeld naar rato van de stand van de kapitaalrekeningen van de beide vennoten (72%/28%). In artikel 8 van de oprichtingsakte is bepaald dat de vennoten ieder voor een gelijk deel gerechtigd zijn in de winst (met dien verstande dat in die akte er nog van wordt uitgegaan dat sprake is van drie vennoten). 
      
    
    
      6.11.
      
        Het depot onder de notaris bedraagt € 99.417,78. Tussen partijen is niet in geschil dat daaruit al een bedrag van € 19.267,59 is betaald ten behoeve van [appellant] en dat dit laatste bedrag met het aandeel van [appellant] moet worden verrekend. Ook staat vast – zie de balans per 31 december 2016 (productie 24 bij memorie van grieven) – dat het aandeel van [appellant] in het eigen vermogen € 63.080,- negatief bedraagt en dat van [de erflater] / [geïntimeerde] € 92.381,- negatief. 
        Partijen zijn het er verder over eens dat het toevoegen van het aandeel van ieder van partijen in de stille reserve (€ 221.033,= : 2 = (afgerond) € 110.516,-) aan de kapitaalrekeningen van de beide vennoten, leidt tot een aandeel in het eigen vermogen in de vof van [appellant] van € 47.436,- (-/- € 63.080,- + € 110.516,-) en van [de erflater] / [geïntimeerde] van € 18.135 (-/- € 92.381,- + € 110.516,-), tezamen € 65.571,-. Uit het depot moet aan [appellant] en aan [de erflater] / [geïntimeerde] eerst de stand van hun kapitaalrekeningen worden voldaan. Indien deze bedragen worden afgetrokken van het depot, resteert een bedrag van € 33.846,78 (de overwinst), waartoe partijen bij helfte gerechtigd zijn (dus ieder voor een bedrag van € 16.239,39). 
        Aan [appellant] komt dan uit het depot toe € 47.436,- + € 16.923,39, verminderd met genoemd bedrag van € 19.267,59 = € 45.091,80. Aan [geïntimeerde] komt uit het depot aldus toe € 18.135,- + € 16.923,39 = € 35.058,39.
      
      
    
    
      6.12.
      Op grond van artikel 6:119 BW is wettelijke rente verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van de betaling van een geldsom in verzuim is. In het onderhavige geval is geen sprake van verzuim, zodat geen wettelijke rente is verschuldigd. 
      
    
    
      6.13.
      Het hof zal de vorderingen zoals vermeld onder 3 en 4 in rov. 6.4. afwijzen nu [appellant] niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] niet bereid zou zijn om verdere medewerking te verlenen aan uitkering van het depot onder de notaris conform het bepaalde in dit arrest. 
      
    
    
      6.14.
      De conclusie is dat de grief slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis daarom deels vernietigen en voor recht verklaren dat [appellant] een bedrag onder het depot toekomt zoals vermeld onder rov. 6.11. 
      
    
    
      6.15.
      De grief slaagt, maar dat leidt niet tot toewijzing van de vorderingen van [appellant] naar rato van de kapitaalstanden. Daarin ziet het hof aanleiding de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen te compenseren. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het gaat om 3.1 van het dictum;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      gelast de verdeling van de gemeenschap van partijen bestaande uit de goederen van
      de vennootschap v.o.f. [de vennootschap] en 
      verklaart voor recht dat van het depot onder [notariskantoor] te [plaats 2] een bedrag van € 45.091,80 toekomt aan [appellant] ;
    
    
    
      bekrachtigt voor het overige het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. N.W.M. van den Heuvel, A.C. van Campen en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 oktober 2023.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer