ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7272, Gerechtshof Amsterdam, 05-04-2011, 200.067.612/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: UWV oordeelt werknemer arbeidsongeschikt; Arbo-artsen aanvankelijk niet maar na 6 maanden wel. Arbo-arts adviseert dan nog te wachten met mediation voor het arbeidsconflict. Werknemer heeft volgens UWV voldoende re-integratie-inspanningen verricht. Loon doorbetalen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MONARCH NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Diemen, 
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. I.M.C.A Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [GÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats], gemeente [H.],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. H. Jongman te Amsterdam.
    
    
    
    
    Partijen worden hierna Monarch en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep 
    
    Bij dagvaarding van 18 mei 2010 is Monarch in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 27 april 2010, onder kenmerk KK 10-360 in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Monarch als gedaagde. 
    
    Bij memorie van grieven heeft Monarch drie grieven tegen het bestreden vonnis (hierna: het vonnis) aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd – naar het hof begrijpt - dat het hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel zal afwijzen en hem zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Monarch hem op basis van het vonnis heeft betaald (met rente), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Monarch – zo begrijpt het hof – in de kosten van het hoger beroep. 
    
    Monarch heeft daarop nog een akte uitlating producties genomen.
    
    Vervolgens is arrest gevraagd.  
     
    
    2.	De feiten
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis, onder 1.1 tot en met 1.15, een aantal feiten als uitgangspunt genomen. Die feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    
    
      3.	De beoordeling
      3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (i) [geïntimeerde] is op 1 februari 2001, als servicecoördinator, bij Monarch in dienst getreden.
      (ii) [geïntimeerde] heeft zich op 30 november 2009 ziekgemeld (hij was al eerder, van november 2008 tot augustus 2009, (deels) arbeidsongeschikt geweest).
      (iii) [geïntimeerde] heeft op 4 december 2009 een Arbo-arts bezocht. Deze achtte geen medische beperkingen aanwezig om het werk te hervatten, maar achtte wel een time-out tot (uiterlijk) 11 december 2009 aangewezen teneinde “meningsverschillen uit de weg te ruimen”. 
      (iv) [geïntimeerde] heeft op 10 december 2009 een deskundigenoordeel bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) aangevraagd. Op 12 januari 2010 is [geïntimeerde] onderzocht en het op 14 januari 2010 door het UWV afgegeven deskundigenoordeel luidt dat [geïntimeerde] op 30 november 2009 zijn eigen werk inderdaad niet kon doen. 
      (v) Op 25 januari 2010 is [geïntimeerde] opnieuw door een Arbo-arts gezien. Deze achtte hem niet arbeidsongeschikt en adviseerde een gesprek tussen [geïntimeerde] en Monarch onder leiding van een bemiddelaar. Monarch heeft [geïntimeerde] naar aanleiding hiervan per genoemde dag hersteld gemeld.
      (vi) Op 29 januari 2010 heeft [geïntimeerde] opnieuw een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Op 2 maart 2010 is hij daartoe onderzocht. Het deskundigenoordeel luidt dat [geïntimeerde] op 26 januari 2010 zijn eigen werk inderdaad niet kon doen.
      (vii) De raadsvrouw van Monarch had aan de raadsvrouw van [geïntimeerde] inmiddels bij brief van 1 februari 2010 bericht dat Monarch zich genoodzaakt zag de loonbetalingen op te schorten, omdat hij ([geïntimeerde]) de bedongen werkzaamheden niet verrichtte, terwijl hij daartoe wel in staat werd geacht.
      (viii) Bij brief van 12 maart 2010 heeft de raadsvrouw van [geïntimeerde] Monarch gesommeerd tot doorbetaling van het salaris van [geïntimeerde].
      (ix) Bij brief van 19 maart 2010 heeft de raadsvrouw van Monarch [geïntimeerde] bericht dat hij zich - wel of niet arbeidsongeschikt - dient te houden aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Wet Verbetering Poortwachter en hem opgeroepen op 26 maart 2010 weer bij de Arbo-arts te verschijnen. In de brief wordt, ten slotte, gemeld dat Monarch gerechtigd is de loonbetalingen te staken uit hoofde van artikel 7:627 BW dan wel 7:629 BW. 
      (x) Vervolgens heeft [geïntimeerde] het onderhavige geschil aanhangig gemaakt. Hij vordert daarin, kort gezegd, doorbetaling van loon (met emolumenten, wettelijke verhoging en wettelijke rente) vanaf 1 februari 2010. De kantonrechter heeft die vordering goeddeels toegewezen (de wettelijke verhoging wees zij af) en Monarch in de proceskosten veroordeeld.
      (xi) De grieven richten zich tegen genoemde veroordeling en strekken ten betoge dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog geheel dient te worden afgewezen.
    
    
    
      3.2 Inmiddels kan ook van het volgende worden uitgegaan:
      (a) In het – door Monarch geëntameerde – deskundigenoordeel van 27 april 2010 valt te lezen dat het UWV van oordeel is dat Monarch onvoldoende en [geïntimeerde] voldoende re-integratie-inspanningen hebben verricht. In de bijgevoegde rapportage arbeidsdeskundige wordt dit oordeel als volgt beargumenteerd: 
      “De werkgever voldoet niet aan zijn re-integratieverplichting omdat hij nog geen Probleem Analyse heeft opgesteld. Het feit dat de werknemer nog niet met de werkgever om de tafel wil gaan zitten voor een Plan van Aanpak is geen afdoende grond omdat eerst door de bedrijfsarts een Probleem Analyse moet worden opgesteld” 
    
    
    en
    
    “De werknemer voldoet wel aan zijn inspanningsverplichting door zich onder behandeling te stellen. Van hem wordt verwacht dat hij meewerkt aan het opstellen van een Probleem Analyse en aansluitend aan het opstellen van een Plan van Aanpak”.  
           
    
      (b) Op 19 mei 2010 is [geïntimeerde] gezien door de Arbo-arts [H.]. Deze constateerde dat [geïntimeerde] nog beperkingen ondervond op het gebied van het persoonlijk en sociaal functioneren (concentratie, energie, doelmatig handelen, omgaan met stress, conflicthantering) dat hij voor zijn herstel medicatie gebruikte en onder behandeling van een psycholoog stond. [H.] achtte [geïntimeerde] “momenteel nog arbeidsongeschikt (..) voor eigen of passend werk” en adviseerde “gezien de huidige psychische gesteldheid” nog te wachten met de inzet van mediation voor de oplossing van de problemen van partijen. Voorts adviseerde [H.] de hiervóór onder 3.1 sub (v) bedoelde hersteldmelding te verwijderen, althans te zorgen voor een nieuwe ziekmelding. 
      (c) Op 17 juni 2010 is [geïntimeerde] wederom door [H.] gezien. Die achtte hem ook toen nog ongeschikt voor zijn werkzaamheden, maar de inzet van mediation voor het arbeidsconflict – gezien het verloop van het ziektebeeld en de van de psycholoog ontvangen informatie – nu wel opportuun.
      (d) Op 25 juni 2010 heeft Monarch weer met [geïntimeerde] gesproken en dat gesprek heeft tot een Plan van Aanpak geleid.
    
    
    3.3 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen er in de kern op neer dat Monarch met recht per 1 februari 2010 de betaling van het loon van [geïntimeerde] heeft opgeschort en vervolgens heeft gestaakt, nu [geïntimeerde] weigerde met haar in gesprek te gaan over de oplossing van de door hem (in de woorden van Monarch:) ervaren knelpunten op de werkvloer. 
    
    3.4 Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    3.5 Voor zover Monarch de betaling van het loon van [geïntimeerde] heeft opgeschort, is de grond van die opschorting met het opstellen van het Plan van Aanpak (zie hiervóór onder 3.2 sub (d)) vervallen. Voor zover Monarch op enig moment de  opschorting van de loonbetaling heeft omgezet in een staking daarvan geldt het volgende.
    
    3.6 Voor zover het staken van de loonbetalingen is gebaseerd op artikel 7:627 BW kan er, gelet op de hiervoor onder 3.1 sub (iv) en (vi) en onder 3.3 sub (b) en (c) vermelde feiten, genoegzaam van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] (ook) op en na 1 februari 2010 arbeidsongeschikt was, zodat een beroep op voornoemde bepaling niet opgaat. 
    
    3.7 Ook het beroep op artikel 7:629 BW (waarbij het hof er – gelet op de bewoordingen in de brief van 19 maart 2010 - van uitgaat dat Monarch doelt op de in die bepaling in lid 3 onder b en/of d beschreven situaties) gaat niet op. Het hof verwijst allereerst naar het deskundigenoordeel van het UWV van 27 april 2010 (zie hiervóór onder 3.2 sub (a)): het UWV is van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht (maar dat dit voor Monarch niet geldt). Voorts acht het hof van belang dat de Arbo-arts [H.] op 19 mei 2010, gezien de psychische gesteldheid van [geïntimeerde], adviseerde nog te wachten met de inzet van mediation. Aanwijzingen dat van [geïntimeerde] in de periode gelegen tussen 1 februari 2010 en 19 mei 2010 redelijkerwijs verwacht had kunnen worden dat hij, ondanks deze zienswijze van [H.], wél op de gespreksverzoeken van Monarch was ingegaan heeft Monarch het hof niet aangereikt. Het hof stelt voorts vast dat Monarch, buiten het niet ingaan door [geïntimeerde] op bedoelde verzoeken, niet heeft toegelicht waarop zij haar beroep op artikel 7:629 BW baseert. 
    
    3.8 De conclusie luidt dat de grieven falen en dat het vonnis zal worden bekrachtigd. 
    
    3.9 Monarch zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    4.  Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Monarch in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 263,- aan verschotten en € 632,- aan salaris;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, J.M.J. Chorus en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2011.