ECLI:NL:GHARL:2023:8323, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-10-2023, 200.316.944
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Verzoek om voorlopig deskundigenonderzoek (art. 202 lid 2 Rv). Bindend advies-overeenkomst van partijen staat niet aan dat verzoek in de weg.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.316.944
    
    
    
      
        beschikking van 3 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        GGD Regio Utrecht,
      gevestigd te Zeist,
      verzoekster,
      hierna: GGDrU,
      advocaat: mr. L.C.P. Broos,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Finalist IT Group B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster,
      hierna: Finalist,
      advocaat: mr. M. Schimmel.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
      1.1.
      GGDrU heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 6 juli 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:   - het beroepschrift met producties; 
      - het verweerschrift met producties;- de brief van mr. E. Lievens namens GGDrU met als bijlagen het proces-verbaal en pleit/spreekaantekeningen van de procedure bij de rechtbank;
      - de brief van mr. E. Lievens namens GGDrU met producties 16-18.
    
    
      1.2.
      Op 12 juli 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben de standpunten toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen.
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      GGDrU en Finalist hebben op 29 januari 2018 een software-ontwikkelingsovereenkomst gesloten waarbij GGDrU aan Finalist opdracht heeft gegeven voor de ontwikkeling van een digitaal dossier voor de Jeugdzorg (hierna ook te noemen: het project GGID). Nadat GGDrU de aangeboden software niet had geaccepteerd, hebben partijen op 19 juli 2021 een bindend advies-overeenkomst gesloten. Op 23 november 2021 hebben de bindend adviseurs advies uitgebracht. Op 30 december 2021 heeft Finalist een release van de software opgeleverd, die GGDrU niet heeft geaccepteerd.
      
    
    
      2.2.
      GGDrU heeft vervolgens de rechtbank verzocht om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. De rechtbank oordeelde dat zij het verzoek inhoudelijk niet in behandeling kon nemen (niet-ontvankelijk). De reden daarvoor is dat partijen bindend advies zijn overeengekomen. 
      
    
    
      2.3.
      GGDrU is het niet eens met de beslissing van de rechtbank en is daartegen in hoger beroep gekomen en vraagt het hof het verzoek alsnog toe te wijzen. Het hof legt de bindend advies-overeenkomst van partijen anders uit dan de rechtbank. Het hof zal het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen alsnog gedeeltelijk toewijzen. Het hof zal hierna onder 3 uitleggen hoe het tot zijn beslissing is gekomen.
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
      3.1.
      Het hof gaat bij zijn beslissing uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in haar beschikking van 6 juli 2022 onder 2.1 tot en met 2.7. 
      
      
        
          Staat de bindend advies-overeenkomst aan het verzoek in de weg?
        
      
      
    
    
      3.2.
      Finalist betoogt dat de bindend advies-overeenkomst van partijen zó moet worden uitgelegd en begrepen dat alle geschillen in verband met de software-ontwikkelingsovereenkomst onder de bindend advies-overeenkomst vallen en door middel van bindend advies zullen worden beslecht. Volgens Finalist is er daarom geen plaats voor het verzoek van GGDrU en moet GGDrU daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek worden verklaard. GGDrU heeft de door Finalist verdedigde uitleg bestreden en betoogd dat de bindend advies overeenkomst alleen betrekking had op de geschillen die op dat moment speelden. 
      
    
    
      3.3.
      Omdat Finalist zich in deze procedure beroept op het rechtsgevolg (te weten: de niet-ontvankelijkverklaring van GGDrU) van haar uitleg van de overeenkomst, moet zij de feiten en omstandigheden stellen die (met toepassing van de zogenoemde Haviltex-maatstaf) tot het oordeel (kunnen) leiden dat een overeenkomst met de door haar verdedigde inhoud tot stand is gekomen. 
    
    
      3.4.
      Het hof is, in het kader van deze procedure (en dus niet als bodemrechter), van oordeel dat Finalist, gezien wat GGDrU daartegenover heeft aangevoerd, onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de bindend advies-overeenkomst van partijen zó moet worden uitgelegd en begrepen dat alle geschillen in verband met de software- ontwikkelingsovereenkomst onder de bindend advies-overeenkomst vallen en door middel van bindend advies zullen worden beslecht. Het hof komt daartoe op grond van het volgende. 
      
    
    
      3.5.
      
        De vraag hoe de bindend advies-overeenkomst moet worden uitgelegd, moet worden beantwoord niet alleen op grond van de tekst en inhoud van die overeenkomst, maar ook aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (dit is de hiervoor genoemde Haviltexmaatstaf). 
        De volgende omstandigheden zijn hier van belang:
      
      
      - De tekst van de overeenkomst dwingt niet tot de uitleg die Finalist bepleit.
      In de overwegingen van die tekst wordt beschreven dat partijen sinds 2018 in geschil zijn over de oplevering van het project GGID. Dat duidt erop dat partijen inderdaad het lopende conflict wensten voor te leggen aan de bindend adviseurs, zoals GGDrU betoogt. Vervolgens staat er:  “Partijen wensen alle onzekerheden en geschillen ten aanzien van de afronding van het project GGiD, dan wel van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mogen zijn, vast te stellen of te beslechten met een Bindend Advies.” Het woord “alle” pleit op zichzelf beschouwd voor de uitleg van Finalist, echter niet wanneer dit in samenhang wordt gelezen met eerder genoemde overweging en het vervolg van de tekst, waarin wordt omschreven over welke twee standpunten partijen het oordeel van de bindend adviseurs inroepen. Het ging om de door partijen overeengekomen zogenoemde scope-delta (dat wil zeggen: de omvang van de tussen partijen overeengekomen functionaliteiten) en de zogenoemde 30 scope items. Uit de tekst blijkt niet (ondubbelzinnig) dat partijen de bedoeling hadden om naast die twee geschilpunten alle (ook toekomstige) geschilpunten aan de bindend adviseurs te willen voorleggen.
      
      - Ook andere feiten en omstandigheden die (in samenhang met de tekst) kunnen leiden tot de door Finalist voorgestane uitleg zijn onvoldoende gesteld. De gesprekken en communicatie voorafgaand aan de bindend advies-overeenkomst geven juist meer steun aan de uitleg van GGDrU dat het de bedoeling was de bindend adviseurs te laten beslissen over de discussies inzake de scope-delta en de 30 scope items, omdat het project door die twee discussies in een impasse terecht was gekomen en zo het project los te trekken. 
      - Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof zijn ook door Finalist voorbeelden gegeven van zaken die niet onder de bindend advies-overeenkomst vallen. 
    
    
      3.6.
      Gelet op alle genoemde omstandigheden heeft Finalist onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat GGDrU de bindend advies-overeenkomst redelijkerwijs zó (ruim) heeft moeten begrijpen als Finalist stelt. Er is ook een andere uitleg van die overeenkomst mogelijk.
    
    
      3.7.
      Uit wat hiervoor staat, volgt dat het verweer van Finalist dat tot niet-ontvankelijkheid leidt, niet opgaat. 
      
      
        
          Toewijsbaarheid van het verzoek
          3.8.  	Een voorlopig deskundigenonderzoek zoals is bedoeld in artikel 202 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te geven aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen over feiten en omstandigheden die voor de beslissing van een geschil relevant kunnen zijn. Die partij kan zo beter beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten. De rechter die moet oordelen over het verzoek om een dergelijk onderzoek te gelasten, moet het onderzoek in beginsel gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is anders als de rechter op grond van feiten en omstandigheden, die deze in de beslissing moet noemen, van oordeel is dat:- het verzoek in strijd is met de eisen van een goede procesorde, - van de bevoegdheid dit verzoek te doen misbruik wordt gemaakt (bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten), - het verzoek afstuit op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. 
      
    
    
      3.9.
      Niet is gebleken van de laatstgenoemde uitzonderingen. Het hof zal, met inachtneming van wat hierna staat, het verzoek van GGDrU gedeeltelijk toewijzen en een deskundigenbericht gelasten.
      
    
    
      3.10.
      
        Het standpunt van Finalist dat GGDrU het reeds door de bindend adviseurs beslechte geschil opnieuw (al dan niet in gewijzigde vorm) wil voorleggen aan andere deskundigen en dat alles al beantwoord is, klopt niet. De vragen die GGDrU beantwoord wil zien, gaan namelijk vooral erover of na het bindend advies er goed is opgeleverd (de release in december 2021). Daarover hebben de bindend adviseurs niet geoordeeld. Finalist heeft nog gesteld dat GGDrU geen belang meer heeft bij het voorlopig deskundigenonderzoek, omdat Finalist de bindend adviseurs heeft gevraagd op grond van de bindend advies-overeenkomst en het al gegeven bindend advies, een bindend advies te geven. Die stelling kan Finalist echter niet helpen, gelet op wat hiervoor onder 3.2-3.6. is overwogen.
        
          De vragen
          3.11. 	Over de vragen die in het voorlopig deskundigenonderzoek moeten worden beantwoord, merkt het hof het volgende op. Het hof is met Finalist van oordeel dat bij die vragen moet worden uitgegaan van het bindend advies, omdat dit partijen bindt. Door GGDrU is ook niet aangegeven dat zij zich op de vernietigbaarheid van het bindend advies beroept of zal beroepen. In het bindend advies staat onder 9.6 tot en met 9.12 (onderbouwd in 8.16 tot en met 8.30) hoe de bindend adviseurs over de kwestie scope-delta oordelen en beslissen. Onder 9.1 tot en met 9.4 (onderbouwd in 8.1 tot en met 8.7) staat hoe zij over de kwestie van de 30 scope items oordelen en beslissen. Daar moet de vraagstelling op aansluiten. Daarop sluit de vraagstelling van GGDrU echter niet aan. In het bijzonder gaat GGDrU in sommige van haar vragen niet uit van de scope, zoals die door de bindend adviseurs is vastgesteld. Het hof is van oordeel dat de vragen die Finalist heeft genoemd in haar verweerschrift in hoger beroep onder 71 onder i, eerste gedachtestreepje en die onder ii, eveneens eerste gedachtestreepje, in het onderzoek ter beantwoording moeten worden voorgelegd. Dat zijn ook vragen waartegen door GGDrU geen bezwaren zijn aangevoerd. Het hof ziet evenwel aanleiding om de “doelen”, zoals vermeld in de bij het eerste gedachtestreepje genoemde vraag onder ii, verder uit te splitsen. Partijen twisten erover of het alleen om de zes doelen gaat die in de ontwikkelovereenkomst staan of daarnaast ook om de doelen die in het Programma van Eisen staan. De beoordeling van die vraag kan in de bodemprocedure plaatsvinden. De onduidelijkheid hierover vormt in deze procedure onvoldoende aanleiding om - zekerheidshalve - ook de doelen uit het Programma van Eisen in de vraagstelling aan de deskundige te verwerken.
        Het hof zal de doelen uitsplitsen op de manier zoals GGDrU dat heeft gedaan in het verzoekschrift dat zij bij de rechtbank heeft ingediend, bij vraag III op de bladzijden 14 en 15. De deskundige moet de vragen beantwoorden tegen de achtergrond van die doelen. Het hof maakt die uitsplitsing op deze wijze omdat die doelen staan vermeld in de Ontwikkelovereenkomst en in het Programma van Eisen dat als bijlage bij die overeenkomst is gevoegd en de verwijzing naar de doelen in het bindend advies onder 9.6 niet beperkt is tot enkel de doelen die worden vermeld in de Ontwikkelovereenkomst. 
        De vragen die Finalist in haar verweerschrift in hoger beroep onder 71 onder i bij het tweede en derde gedachtestreepje heeft vermeld, zal het hof niet overnemen. Die vragen betreffen namelijk voornamelijk rechtsoordelen en geen feitelijke kwesties.
      
    
    
      3.12.
      De te beantwoorden vragen zijn al met al dus de volgende:
      i. i) Heeft Finalist met Release 1.2.19 volledig voldaan aan het bindend advies, in die   zin dat Finalist:
      
        
          de Blokkerende issues uit de 30-puntenlijst heeft verholpen;
        
        
          programmatuur heeft geleverd die de Must Haves voor de realisatie en correcte werking van de Hoofdprocessen en Procesborden omvat; en
        
        
          de niet-functionele eisen heeft gerealiseerd conform van een redelijk handelend vakgenoot onder soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht?
        
      
      
      
        ii) 1. Welke van de in het bindend advies opgenomen doelen van het GGiD zijn met de         release van 30 december 2021 verwezenlijkt? Het gaat dan om de volgende doelen:
      
      
        
          Verbeteren en vereenvoudigen van het applicatielandschap;
        
        
          Gegevens zo veel mogelijk eenmalig vastleggen en ontwikkelen van koppelingen met onder meer ander belangrijke GGD-systemen en basisregistraties;
        
        
          Faciliteren van adequate operationele- en managementrapportages;
        
        
          Inwoners (of relaties) kunnen in het GGD-werkgebied zelf de eigen gegevens inzien, delen, eventueel aanvullen en zelf afspraken maken;
        
        
          Medewerkers kunnen efficiënt werken doordat gegevens van cliënten goed en efficiënt zijn vastgelegd en altijd op alle ICT-apparatuur beschikbaar zijn;
        
        
          Gegevens zijn conform de vigerende wet- en regelgeving vastgelegd en benaderbaar.
        
        
          Cliënt kan snel en eenvoudig eigen gegevens benaderen:
        
      
      
        o Cliënten kunnen hun afspraak online maken of wijzigen.
        o 50% van de afspraken wordt online gemaakt.
        o Cliënt kan de regie voeren over zijn eigen gezondheidsinformatie.
      
      Professional ondersteunen bij de taakuitvoering:
      
        o Toegang tot het digitaal dossier is tijd en plaats onafhankelijk.
        o Gebruiksvriendelijk en performant systeem dat logisch aansluit bij het werkproces van de Professional.
        o Het systeem biedt mogelijkheden voor beslisondersteuning en het toepassen van kunstmatige intelligentie op basis van beschikbare data en voorwaarden.
      
      i. GGD is een solide partner voor gemeenten en Netwerkpartners door delen van relevante informatie:
      
        o Real-time beschikbare gegevens t.b.v. rapportage voor teams, management,gemeenteniveau en Netwerkpartners.
        
          De deskundigen 
          3.13. 	GGDrU heeft voorgesteld om de heer [naam1] als IT specialist en mevrouw [naam2] als Jeugdzorg-deskundige te benoemen tot deskundigen die het voorlopig deskundigenonderzoek moeten gaan uitvoeren. Volgens Finalist moeten, in het licht van de bindend adviesovereenkomst, de bindend adviseurs worden benoemd tot deskundigen. Finalist heeft bij de rechtbank bezwaar gemaakt tegen benoeming van mevrouw [naam2] , omdat er volgens Finalist geen inhoudelijke noodzaak is om een Jeugdzorg-deskundige mede te benoemen tot deskundige. Volgens Finalist volstaat benoeming van een IT specialist. 
      
    
    
      3.14.
      
        De bindend adviseurs zijn naar het oordeel van het hof te betrokken bij de procedure, zodat die niet voor benoeming in aanmerking komen. Nu tegen benoeming van de heer [naam1] geen bezwaar is geuit en benoeming van één deskundige voldoende is, zal het hof overgaan tot benoeming van hem als deskundige. 
        
          Het voorschot
          
        
      
    
    
      3.15.
      Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 195 Rv moet GGDrU, die het voorlopig deskundigenonderzoek heeft verzocht, het voorschot van de kosten van de deskundige (inclusief de kosten voor de begroting van dat voorschot) dragen. 
      
    
    
      3.16.
      Het hof zal daarna aan de deskundige vragen om dat voorschot te begroten en zal daartoe aan de deskundige deze beschikking en de processtukken van de procedure sturen. In verband daarmee moet GGDrU nog een kopie van het procesdossier sturen naar het hof. Partijen krijgen te zijner tijd de gelegenheid zich uit te laten over de hoogte van het voorschot.
      
      
        
          De verdere voortgang van de procedure
        
      
    
    
      3.17.
      Om redenen van proceseconomie zal het hof de zaak aan zich houden en niet terugwijzen naar de rechtbank voor de verdere afwikkeling van het voorlopig deskundigenonderzoek. 
      
    
    
      3.18.
      Als het hof de hiervoor onder 3.16. genoemde informatie heeft gekregen, zal het hof partijen en de deskundige verder informeren over de voortgang van de procedure. De deskundige zal pas met het daadwerkelijke onderzoek hoeven te beginnen als de griffier van het hof hem heeft laten weten dat het voorschot van zijn kosten is betaald en dat de deskundige met het onderzoek mag beginnen. 
      
    
    
      3.19.
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof: 
      
        stelt GGDrU in de gelegenheid uiterlijk op 24 oktober 2023 een kopie van het procesdossier naar het hof te sturen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door R. Prakke-Nieuwenhuizen, L. Janse en S.C.P. Giesen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. S.C.P. Giesen en is in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.