ECLI:NL:RBSGR:2012:BY4983, Rechtbank 's-Gravenhage, 04-10-2012, 12/8209
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: In artikel 8:22, vierde lid, van het Vb is bepaald dat een aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring slechts kan worden gedaan nadat, sinds de verwijdering om redenen van openbare orde of openbare veiligheid een redelijke termijn is verstreken of indien die verwijdering tenminste drie jaren voorafgaand aan de aanvraag heeft plaats gevonden. Ook artikel 32 van de richtlijn 2004/38 beperkt zich tot de mogelijkheid van het indienen van een aanvraag tot opheffen van de ongewenstverklaring voor die personen die zijn verwijderd.  Eiser heeft op 27 juli 2011 een aanvraag om opheffing van de ongewenstverklaring ingediend. Zowel ten tijde van de beslissing in primo, 30 september 2011, als ten tijde van de beslissing op bezwaar, 10 februari 2012, bevond eiser zich in Nederland, en werd niet voldaan aan de voorwaarde van verwijdering genoemd in artikel 8.22, vierde lid, van het Vb en artikel 32 van de richtlijn 2004/38. Evenmin was er twee jaar verstreken sinds de ongewenstverklaring, zodat ook het beoordelingskader van artikel 8.22, zesde lid, van het Vb niet aan de orde is. 
        De omstandigheid dat eiser inmiddels is uitgezet leidt niet tot een ander oordeel, nu de rechtbank de situatie ten tijde van het bestreden besluit dient te toetsen. Naar het oordeel van de rechtbank kan in de richtlijn noch in het door eiser genoemde arrest van 2 juni 2005 -dat, anders dan in het geval van eiser, het besluit tot verwijdering zelf betrof en betrekking had op Richtlijn 64/221/EEG, welke richtlijn blijkens artikel 38, tweede en derde lid, van de richtlijn 2004/38, is komen te vervallen - geen grond worden gevonden voor het oordeel dat in zaken waarin een beroep wordt gedaan op toepassing van deze richtlijn een zogenaamde ‘ex nunc toetsing’ dient plaats te vinden. De beroepsgrond van eiser dat de eis van verwijdering niet mag worden gesteld in het geval dat het eerdere besluit tot ongewenstverklaring flagrant in strijd zou zijn met artikel 27 van de richtlijn, kan niet slagen. Nog daargelaten dat eiser deze stelling poneert zonder daarvoor een onderbouwing te geven, staat het besluit tot ongewenstverklaring in rechte vast en dient volgens het nationale procesrecht van de rechtmatigheid van dat besluit te worden uitgegaan. Ook in de tekst van de richtlijn en in de jurisprudentie van het Hof vindt de rechtbank geen aanknopingspunten die dit betoog van eiser ondersteunen.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Haarlem 
    
    
    Bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 12 / 8209 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 4 oktober 2012 in de zaak tussen
    
    
      [eiser],
      geboren op [geboortedatum], van Poolse nationaliteit, 
      eiser,
      (gemachtigde: mr. M.L. van Riel, advocaat te Alkmaar),
    
    
    en
    
    
      de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, verweerder,
      (gemachtigde: mr. L.T. Krabbenborg, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te 
      ’s-Gravenhage).
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 30 september 2011 heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het opheffen van de ongewenstverklaring in de zin van artikel 68 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) afgewezen. 
      Bij ongedateerd besluit, verzonden op 10 februari 2012, heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 
      Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. 
      Verweerder heeft geen verweerschrift ingediend.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juli 2012. Eiser is niet verschenen, maar is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
      Overwegingen
      1.	De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Op 3 september 2008 is eiser door de politierechter van de rechtbank Amsterdam onherroepelijk veroordeeld tot een transactie van 76 euro wegens overtreding van artikel 310 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) (diefstal). Eiser is op 1 april 2009 door de politierechter van de rechtbank Amsterdam onherroepelijk veroordeeld tot een geldboete van 750 euro subsidiair 15 dagen hechtenis wegens overtreding art 350, eerste lid, Sr (vernieling of beschadiging). Eiser is op 23 april 2009 door de politierechter van de rechtbank ’s-Gravenhage onherroepelijk veroordeeld tot een geldboete van 200 euro subsidiair 4 dagen hechtenis wegens overtreding van artikelen 310 en 311 lid 1 ahf/sub 4 Sr (diefstal (in vereniging). Op 29 juni 2009 is eiser door de politierechter van de rechtbank Alkmaar onherroepelijk veroordeeld tot een week gevangenisstraf terzake overtreding van artikel 310 Sr. Op 10 juli 2009 is eiser door de politierechter van de rechtbank Amsterdam onherroepelijk veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf waarvan een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een schadevergoeding van 1500 euro subsidiair 25 dagen hechtenis wegens overtreding artikelen 310 en 311 lid 1 sub 5 Sr (diefstal (met inbraak). Op 19 februari 2010 is eiser door de politierechter van de rechtbank Haarlem onherroepelijk veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf terzake overtreding van artikel 310 Sr. Op 20 oktober 2010 is eiser door de politierechter van de rechtbank Alkmaar onherroepelijk veroordeeld tot zes weken gevangenisstraf wegens overtreding van artikel 310 Sr. Eiser heeft van 20 september 2011 tot en met 1 november 2011 in strafrechtelijke detentie verbleven. Op 23 maart 2012 is eiser naar Polen uitgezet.
      2.	Eiser voert in de eerste plaats aan dat de in artikel 32 van Richtlijn 2004/38/EG van de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (de richtlijn) aan een aanvraag tot opheffing van het besluit tot ongewenstverklaring gestelde voorwaarden van een redelijke termijn en verwijdering, buiten toepassing dienen te worden gelaten, omdat het besluit tot ongewenstverklaring flagrant in strijd is met artikel 27 richtlijn. De redelijke termijn kan alleen worden gesteld als het besluit zelf waarvan opheffing wordt verzocht in overeenstemming is met artikel 27 van de richtlijn. Aan eiser diende, ook al was hij nog niet uit Nederland verwijderd, los van artikel 32 van de richtlijn, de mogelijkheid te worden geboden om opheffing van dit besluit te verzoeken. 
      Subsidiair heeft eiser aangevoerd dat hij Nederland inmiddels heeft verlaten en dat het beroep ex nunc dient te worden getoetst, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 2 juni 2005, Dörr en Ünal, JV 2005, 276, zodat het verzoek alsnog inhoudelijk kan worden beoordeeld. Los daarvan zou de richtlijn haar nuttig effect worden ontnomen als een verzoek tot opheffing niet in Nederland zou mogen worden ingediend en eiser daarin alleen vanwege het feit dat hij hier is, daarin niet zou worden ontvangen. 
      2.1	Ingevolge artikel 27, eerste lid, van de richtlijn kunnen de lidstaten van de Europese Unie de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. 
      2.2	Uit artikel 27, tweede lid, van de richtlijn volgt dat de om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen in overeenstemming moeten zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd op het persoonlijk gedrag van de betrokken persoon. Beperkende maatregelen kunnen uitsluitend genomen worden indien het gaat om gedragingen die een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Strafrechtelijke veroordelingen vormen op zichzelf geen reden voor deze maatregelen. 
      2.3	Ingevolge artikel 32, eerste lid, van de richtlijn kunnen personen die zijn verwijderd om redenen van openbare orde of openbare veiligheid na verloop van een redelijke termijn die afhankelijk is van de omstandigheden en in elk geval drie jaar na de tenuitvoerlegging van het overeenkomstig het gemeenschapsrecht rechtsgeldig uitgevaardigde definitieve besluit tot verwijdering, een aanvraag tot opheffing van dit besluit indienen onder aanvoering van argumenten om te bewijzen dat er een wijziging in materiële zin is opgetreden in de omstandigheden die het besluit rechtvaardigen om jegens hen een verwijderingsmaatregel uit te vaardigen. 
      2.4	Tussen partijen is niet in geschil dat eiser ten tijde van het nemen van het bestreden besluit unieburger was, die gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer van personen. 
      2.5	Ingevolge artikel 68, eerste lid, van de Vw kan Onze Minister op aanvraag van de vreemdeling besluiten tot opheffing van de ongewenstverklaring. Ingevolge artikel 68, derde lid, van de Vw kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent de toepassing van deze afdeling. 
      2.6	Ingevolge artikel 8.22, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) kan Onze Minister het rechtmatig verblijf ontzeggen of beëindigen, om redenen van openbare orde of openbare veiligheid, indien het persoonlijk gedrag van de vreemdeling een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. 
      2.7	Ingevolge artikel 8.22, vierde lid, van het Vb kan de aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring van een vreemdeling die de nationaliteit bezit van een staat die partij is bij het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap of bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, dan wel van Zwitserland slechts worden gedaan nadat sinds de verwijdering om redenen van openbare orde of openbare veiligheid een redelijke termijn is verstreken of indien die verwijdering ten minste drie jaren voorafgaand aan de aanvraag heeft plaatsgevonden. 
      2.8	Ingevolge artikel 8.22, zesde lid, van het Vb onderzoekt Onze Minister, indien de verwijdering niet binnen twee jaren na de ontzegging of beëindiging, bedoeld in het eerste lid, heeft plaatsgevonden, of de bedreiging, bedoeld in het eerste lid, nog werkelijk en actueel is, waarbij Onze Minister sinds die ontzegging of beëindiging eventueel opgetreden wijzigingen in materiële zin in de omstandigheden beoordeelt. 
      2.9	Met betrekking tot het verzoek van eiser ter zitting om de aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring te zien als verzoek om heroverweging van het besluit tot ongewenstverklaring, overweegt de rechtbank dat de vreemdeling met de aanvraag het kader voor de besluitvorming bepaalt. Niet in geschil is dat eiser een aanvraag heeft gedaan tot opheffing van de ongewenstverklaring. Uit de brief van de gemachtigde van eiser van 27 juli 2011 is niet kenbaar af te leiden dat eiser (mede) een heroverweging van het besluit tot ongewenstverklaring beoogde en evenmin komt dit naar voren uit hetgeen in bezwaar naar voren is gebracht. Verweerder heeft de aanvraag dan ook op kunnen vatten als een aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring en zich bij de beoordeling daartoe kunnen beperken. 
      2.10	De rechtbank stelt voorts vast dat eiser op 28 januari 2011 op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw, door verweerder ongewenst is verklaard en zijn verblijf op grond van Richtlijn 2004/38/EG is beëindigd. Hiertegen is geen rechtsmiddel aangewend, waarmee het besluit van 28 januari 2011 in rechte vast staat.
      2.11	In artikel 8:22, vierde lid, van het Vb is bepaald dat een aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring slechts kan worden gedaan nadat, sinds de verwijdering om redenen van openbare orde of openbare veiligheid een redelijke termijn is verstreken of indien die verwijdering tenminste drie jaren voorafgaand aan de aanvraag heeft plaats gevonden. Ook artikel 32 van de richtlijn 2004/38 beperkt zich tot de mogelijkheid van het indienen van een aanvraag tot opheffen van de ongewenstverklaring voor die personen die zijn verwijderd.  
      2.12	Eiser heeft op 27 juli 2011 een aanvraag om opheffing van de ongewenstverklaring ingediend. Zowel ten tijde van de beslissing in primo, 30 september 2011, als ten tijde van de beslissing op bezwaar, 10 februari 2012, bevond eiser zich in Nederland, en werd niet voldaan aan de voorwaarde van verwijdering genoemd in artikel 8.22, vierde lid, van het Vb en artikel 32 van de richtlijn 2004/38. De aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring kon derhalve niet voor inwilliging in aanmerking komen. Evenmin was er twee jaar verstreken sinds de ongewenstverklaring, zodat ook het beoordelingskader van artikel 8.22, zesde lid, van het Vb niet aan de orde is. 
      2.13	De omstandigheid dat eiser inmiddels is uitgezet leidt niet tot een ander oordeel, nu de rechtbank de situatie ten tijde van het bestreden besluit dient te toetsen. Naar het oordeel van de rechtbank kan in de richtlijn noch in het door eiser genoemde arrest van 2 juni 2005 -dat, anders dan in het geval van eiser, het besluit tot verwijdering zelf betrof en betrekking had op Richtlijn 64/221/EEG, welke richtlijn blijkens artikel 38, tweede en derde lid, van de richtlijn 2004/38, is komen te vervallen - geen grond worden gevonden voor het oordeel dat in zaken waarin een beroep wordt gedaan op toepassing van deze richtlijn een zogenaamde ‘ex nunc toetsing’ dient plaats te vinden. De enkele verwijzing ter zitting naar artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, leidt niet tot een ander oordeel, nu eiser niet heeft geconcretiseerd op welke wijze dit artikel gevolgen kan hebben voor het thans bestreden besluit. Nu ook artikel 32 van de richtlijn zich beperkt tot de mogelijkheid van het indienen van een aanvraag tot opheffen van de ongewenstverklaring voor die personen die zijn verwijderd, bestaat daarom geen grond voor het oordeel dat de eis van verwijdering aan het nuttig effect van de richtlijn in de weg staat. 
      2.14	De beroepsgrond van eiser dat de eis van verwijdering niet mag worden gesteld in het geval dat het eerdere besluit tot ongewenstverklaring flagrant in strijd zou zijn met artikel 27 van de richtlijn, kan niet slagen. Nog daargelaten dat eiser deze stelling poneert zonder daarvoor een onderbouwing te geven, staat het besluit tot ongewenstverklaring in rechte vast en dient volgens het nationale procesrecht van de rechtmatigheid van dat besluit te worden uitgegaan. Ook in de tekst van de richtlijn en in de jurisprudentie van het Hof vindt de rechtbank geen aanknopingspunten die dit betoog van eiser ondersteunen. 
      2.15	Uit hetgeen hiervoor in 2.14 is overwogen volgt dat de in dat verband aangevoerde subsidiaire beroepsgrond, inhoudende dat, omdat de eerdere ongewenstverklaring een flagrante schending van artikel 27 van de richtlijn inhoudt, er redenen zijn om de redelijke termijn van artikel 32 van de richtlijn op een zeer korte termijn te stellen, evenmin doel treft. 
    
    
    2.16	Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet de rechtbank, gelet op het vorenstaande geen grond.
    
    
      3.          Voorts voert eiser aan dat nu het bezwaar niet kennelijk ongegrond is, eiser ten onrechte niet is gehoord.
      3.1	Ten aanzien van de hoorplicht overweegt de rechtbank als volgt. Uitgangspunt is dat er in bezwaar een hoorplicht is, tenzij zich een van de uitzonderingsgronden van artikel 7:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voordoet. Er is sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar wanneer uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat de bezwaren van de indiener ongegrond zijn en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Daarbij moet de inhoud van het bezwaarschrift worden beoordeeld in samenhang met hetgeen betrokkene in eerste instantie heeft aangevoerd en hetgeen in de primaire beslissing is overwogen. De rechtbank is, gelet op de inhoud van het bezwaarschrift bezien in samenhang met hetgeen eiser in eerste instantie heeft aangevoerd en hetgeen in de primaire beslissing is overwogen, van oordeel dat verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar en dat daarom van het horen van eiser kon worden afgezien. Ook deze beroepsgrond faalt derhalve. 
      4.          Het beroep is ongegrond.
      5.          Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      Beslissing
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, rechter, in aanwezigheid van mr. M.H. Boomsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2012.
    
    
    griffier						rechter
    
    
    afschrift verzonden aan partijen op:
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.