ECLI:NL:OGEAA:2023:269, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 24-10-2023, AUA202301527
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2023-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: EJ. Arbeid. Geen sprake van een verleend ontslag of opzegging van de arbeidsovereenkomst. Wedertewerkstelling.

Beschikking van 24 oktober 2023
    Behorend bij AUA202301527 EJ
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [Naam verzoeker], 
      
      wonende in Aruba,
      verzoeker,
      hierna aan te duiden als: [verzoeker],
      gemachtigden: de advocaat mr. D.G. Kock, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        [Naam V.B.A.], h.o.d.n. [handelsnaam],
      gevestigd te Aruba, 
      verweerster, 
      hierna ook te noemen: [V.B.A.],
      gemachtigde: de advocaat mr. M.O. Lopez.
    
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties;
      - het verweerschrift met producties;
      - de mondelinge behandeling van 22 augustus 2023.
      
    
    
      1.2	[
      verzoeker] is tijdens de mondelinge behandeling verschenen, bijgestaan door de gemachtigde mr. D.G. Illis namens mr. Kock voornoemd. Namens [V.B.A.] is verschenen haar bestuurder [naam bestuurder] (hierna: [bestuurder]), bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd en vergezeld van dhr. [naam echtgenoot] (hierna: [echtgenoot]), echtgenoot van [bestuurder] en manager bij [V.B.A.]. Partijen hebben mede aan de hand van aan het Gerecht overgelegde pleitaantekeningen het woord gevoerd, op vragen van het Gerecht geantwoord en op elkaars stellingen gereageerd of kunnen reageren.  
    
    
      1.3
      Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen bezien of zij tot een minnelijke regeling konden komen. Bij akte uitlating en mailbericht van 28 augustus 2023 hebben partijen bericht dat een regeling niet is bereikt.
      
    
    
      1.4
      Zoals tijdens de mondelinge behandeling besproken, zijn partijen in de gelegenheid gesteld de door elk van hen overgelegde, in de Spaanse taal opgestelde producties te laten vertalen in één van de voertalen bij het Gerecht. Deze stukken zijn op 5 september 2023 en 3 oktober 2023 ontvangen.
      
    
    
      1.5
      Beschikking is vervolgens bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1 [
      V.B.A.] exploiteert hier ten lande een restaurant. Bestuurder van [V.B.A.] is [bestuurder].
      
    
    
      2.2 [
      verzoeker] is blijkens een overgelegde arbeidsovereenkomst sinds 21 maart 2020 bij [V.B.A.] in dienst, laatstelijk als supervisor tegen een loon van Afl. 2.040,- per maand, vermeerderd met een maandelijkse compensatie van Afl. 600,-. 
      
    
    
      2.3
      Op 9 september 2022 heeft [V.B.A.] het vakantieverzoek van [verzoeker] voor de periode van 10 september 2022 tot en met 10 oktober 2022 goedgekeurd. In het daarop betrekking hebbende mailbericht van 9 september 2022 staat onder meer dat [verzoeker] aanvankelijk verlof voor november 2022 had gevraagd, maar dat hij heeft besloten eerder te vertrekken en dat [V.B.A.] daarom genoodzaakt is het verlof goed te keuren.
      
    
    
      2.4
      In september 2022 is [verzoeker] naar Colombia gegaan. Daar heeft hij gewerkt in een restaurant met de naam [V.B.A. Cartago] (hierna: [V.B.A. Cartago]). De zus van [bestuurder], [naam bestuurder V.B.A. Cartago], is aan dit restaurant gelieerd. [verzoeker] heeft een relatie met deze zus. 
      
    
    
      2.5
      In een mailbericht van 17 oktober 2022 heeft [V.B.A.] aan [verzoeker] bericht dat hij zich op 10 oktober 2022 weer op het werk had moeten melden, maar dat hij dat ten onrechte niet heeft gedaan, zodat sprake is van ongeoorloofd verzuim. 
      
    
    
      2.6
      Bij eindafrekening van 22 oktober 2022 heeft [bestuurder V.B.A. Cartago] aan [verzoeker] een vergoeding voor verleende diensten betaald. 
      
    
    
      2.7
      Op 23 oktober 2022 is het restaurant [V.B.A. Cartago] gesloten.
      
    
    
      2.8 [
      V.B.A.] heeft in een op het huisadres van [verzoeker] in Aruba bezorgde brief van 24 oktober 2022 aan [verzoeker] meegedeeld dat hij zich overeenkomstig zijn goedgekeurde vakantie van 9 september 2022 tot 10 oktober 2022 op zijn werk had moeten melden, maar dat hij dat niet heeft gedaan en dat niets van hem is vernomen. Tevens is meegedeeld dat als [verzoeker] zich niet op 25 oktober 2022 op zijn werk meldt, [V.B.A.] zal ‘handelen conform het Arubaanse arbeidsrecht’.  
      
    
    
      2.9
      In een mailbericht van 25 oktober 2022 schrijft [verzoeker] aan [V.B.A.] dat hij zijn werk op geen moment heeft verlaten, dat hij zijn vakantie heeft gebruikt om door te werken voor het bedrijf binnen dezelfde franchise, dat [echtgenoot] hem met instemming van [bestuurder] heeft gevraagd langer bij [V.B.A. Cartago] te blijven en dat hij daar werkzaamheden verricht en het personeel traint. Tevens meldt [verzoeker] dat hij vanwege de plotselinge sluiting en administratieve problemen van [V.B.A. Cartago] niet kan reizen en dat hij daarom, zoals [V.B.A.] weet, nog in Cartago, Colombia is. 
      
    
    
      2.10
      In een mailbericht van 26 oktober 2022 wordt namens [V.B.A.] onder meer aan [verzoeker] bericht dat als hij zich niet vóór 30 oktober 2022 op het werk in Aruba meldt, [V.B.A.] ervan uitgaat dat hij niet langer voor haar wil werken. Deze mail is blijkens de kop verzonden aan het mailadres van [V.B.A.]. 
      
    
    
      2.11 [
      verzoeker] is op 5 november 2022 naar Aruba teruggekeerd. 
      
    
    
      2.12 [
      
        bestuurder V.B.A. Cartago], de zus van [bestuurder], verklaart in een schriftelijke verklaring van 20 april 2023 (blijkens de overgelegde vertaling) onder meer als volgt:
        
          “Hierbij verklaar ik dat (…) [verzoeker] (…) werkte bij [V.B.A. Cartago]. Van 12 september 2022 tot 22 oktober 2022 was hij werkzaam als filiaal supervisor. (…) Op grond van een overeenkomst met mevrouw [bestuurder], eigenaar, en de heer [echtgenoot], manager (…), (…) [[verzoeker]] arriveerde op 10 september in Colombia in de stad Cartago Valle, waar hij op 12 september begon met het werk (…) het personeel was nog niet in staat (of genoegzaam voorbereid) om meer dan zonder toezicht van (…) [[verzoeker]] achter te worden gelaten, zeker de keuken niet, aangezien hij op 10 oktober 2022 terug zou reizen naar Aruba. De situatie analyserende werd er een videogesprek gehouden, die werd bijgewoond door (…) [bestuurder] (…), de heer [echtgenoot] (…) en mevrouw [bestuurder V.B.A Cartago], manager [V.B.A.]’s Cartago, waar een mondelinge overeenkomst werd bereikt waarin was besloten dat (…) [[verzoeker]] nog een maand zou blijven, dat wil zeggen tot 10 november 2022. (…) Op 2 oktober 2022 werd opnieuw een videogesprek gevoerd waarbij voornoemde personen en (….) [[verzoeker]] aan deelnamen en waar zijn bazen hem mondeling meedeelden dat hij nog een maand in Colombia zou blijven omdat zijn aanwezigheid en kennis daar nog steeds nodig was (…) en ze een mondelinge overeenkomst bereikten waarin ze communiceerden dat hij nog steeds hetzelfde bedongen salaris van Aruba zou behouden, waarbij (…) [[verzoeker]] zonder enig probleem accepteerde (…).”
        
      
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    
      3.1 [
      verzoeker] verzoekt het Gerecht:
      a. hem toe te staan kosteloos te procederen;
      b. voor recht te verklaren dat het door [V.B.A.] aan [verzoeker] verleende ontslag nietig is dan wel terecht is vernietigd dan wel wordt vernietigd;
      c. [V.B.A.] te veroordelen het loon van [verzoeker] vanaf 1 oktober 2022 te betalen en te blijven betalen zolang het dienstverband rechtsgeldig voortduurt, vermeerderd met de vertragingsrente van 50%;
      d. [V.B.A.] te veroordelen om [verzoeker] binnen vijf dagen na betekening van deze uitspraak weer te werk te stellen in zijn reguliere functie, op straffe van een dwangsom van Afl. 250,- per dan of gedeelte van een dag dat [V.B.A.] mocht nalaten aan deze veroordeling te voldoen;
      e. [V.B.A.] te veroordelen in de kosten van het geding;
      f. alles uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.2 [
      verzoeker] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat hij op 5 november 2022 mondeling heeft vernomen dat hij was ontslagen omdat hij op 25 oktober 2022 niet op zijn werk was verschenen, dat geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag en dat het ontslag ook niet onverwijld is verleend.
      
    
    
      3.3 [
      V.B.A.] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzochte, met veroordeling van [verzoeker], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding. 
      
    
    
      3.4
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beslissing van belang, worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      4.1
      Gelet op het door [verzoeker] overgelegde bewijs van onvermogen, zal hem worden toegestaan kosteloos te procederen.
      
      
        
          Gang van zaken
        
      
    
    
      4.2
      
        Partijen verschillen van mening over hetgeen zich precies heeft voorgedaan. Volgens [verzoeker] hebben de eigenaren van [V.B.A.] hem gevraagd of hij in zijn vakantie van 12 september 2022 tot 10 oktober 2022 in Colombia bereid zou zijn om mee te helpen bij de opening van hun nieuwe restaurant aldaar en heeft hij daarmee ingestemd. Volgens [verzoeker] heeft [V.B.A.] zijn ticket betaald en is ook [echtgenoot] er naartoe gegaan. Toen duidelijk werd dat zijn aanwezigheid langer was gewenst, is tijdens een gesprek met [bestuurder], haar echtgenoot [echtgenoot] en haar zus [bestuurder V.B.A Cartago] aan [verzoeker] gevraagd of hij een maand langer, dus tot 10 november 2022, zou willen blijven. Ook hier heeft [verzoeker] mee ingestemd. Op 23 oktober 2022 bleek het restaurant ineens gesloten en op 25 oktober 2022 hoorde hij van zijn moeder over de brief van [V.B.A.] van 24 oktober 2022. Omdat zijn loon niet werd betaald en hij zonder geld in Colombia zat, kon hij eerst met hulp van zijn moeder op 5 november 2022 terug naar Aruba reizen. Die dag heeft hij mondeling vernomen dat hij was ontslagen omdat hij op 25 oktober 2022 niet op zijn werk was verschenen. 
        [V.B.A.] op haar beurt heeft dit bestreden en heeft aangevoerd dat [verzoeker] op eigen verzoek naar Colombia wilde en aldaar in een restaurant is gaan werken. Dit restaurant is volgens [V.B.A.], zoals uit door haar overgelegde stukken volgt en anders dan [verzoeker] stelt, niet van [bestuurder] en [echtgenoot], maar door de zus van [bestuurder] opgezet. Zij hebben de zus enkel geld geleend en [echtgenoot] heeft de zus van [bestuurder] bij de opening korte tijd bijgestaan. [verzoeker] heeft daar de zus van [bestuurder] (die hij eerder op Aruba had leren kennen) ontmoet en een amoureuze relatie met haar gekregen. Om die reden heeft hij vermoedelijk besloten daar te blijven. [verzoeker] had op 10 oktober 2022 weer op het werk moeten zijn, maar dat was niet het geval. Daarom is hij op 17 oktober 2022 aangeschreven. Volgens [V.B.A.] antwoordt [verzoeker] op 25 oktober 2022 dat hij voor het restaurant in Colombia werkzaam is, waarna [V.B.A.] hem bericht dat als hij op 30 oktober 2022 niet op zijn werk verschijnt, zij ervan uitgaat dat hij niet langer voor haar werkzaam wil zijn. Omdat [verzoeker] niet op 30 oktober 2022 op zijn werk was en zij nadien ook niets meer van hem heeft gehoord, heeft [V.B.A.] aangenomen dat [verzoeker] niet langer voor haar werkte.
      
      
    
    
      4.3
      Of [verzoeker] op verzoek van en in samenspraak met de eigenaren van [V.B.A.] in het restaurant in Colombia heeft gewerkt en zijn verblijf heeft verlengd, zoals hij stelt, of dat hij dit op eigen instigatie heeft gedaan, zoals [V.B.A.] stelt, kan, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, in het midden blijven.
      
      
        
          Geen ontslag of opzegging
        
      
    
    
      4.4 [
      verzoeker] stelt dat hij is ontslagen omdat hij op 25 oktober 2022 niet was komen werken, terwijl [V.B.A.] aanvoert dat van een ontslag geen sprake is en dat [verzoeker] zelf niet meer op het werk is verschenen. Vast staat dat geen ontslagbrief is verstuurd. Ook in de brief van [V.B.A.] van 24 oktober 2022 staat niet met zoveel woorden dat [verzoeker] wordt ontslagen als hij zich niet op 25 oktober 2022 op zijn werk meldt. [verzoeker] heeft in zijn inleidend verzoek verder weliswaar gesteld dat hij op 5 november 2022 mondeling heeft vernomen dat hij om die reden was ontslagen, maar deze stelling heeft hij niet concreet onderbouwd en tijdens de mondelinge behandeling heeft hij desgevraagd verklaard dat hij op die dag niet naar [V.B.A.] is gegaan en toen ook overigens geen contact met zijn werkgever heeft gehad. Gelet op dit alles is van een verleend ontslag geen sprake. Dit brengt mee dat de (hiervoor in 3.1 onder b weergegeven) verzochte verklaring voor recht aangaande het ontslag, niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      4.5
      Het Gerecht begrijpt dat [V.B.A.] zich op het standpunt stelt dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, nu hij niet op de door [V.B.A.] in haar mail van 26 oktober 2022 genoemde datum op het werk is verschenen. Dit standpunt kan haar niet baten. Voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst door een werknemer is een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring vereist, die erop is gericht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Van een dergelijke verklaring is in dezen geen sprake. Het vereiste van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring houdt niet in dat de werknemer met zoveel woorden moet hebben verklaard dat hij de arbeidsovereenkomst opzegt; de opzegging kan vormloos geschieden en in een of meer verklaringen besloten liggen. Het (enkele) niet verschijnen op zijn werk is voor een dergelijk oordeel echter niet voldoende. Dit geldt te meer nu [verzoeker] heeft betwist de mail van 26 oktober 2022 te hebben ontvangen. Gelet hierop en omdat deze mail aan het mailadres van [V.B.A.] zelf is verzonden en uit het mailbericht noch overigens blijkt dat het (ook) aan [verzoeker] is verstuurd, kan niet worden gezegd dat [verzoeker] van deze mail op de hoogte was. Dit komt voor rekening en risico van [V.B.A.]. Vanwege de verstrekkende gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor een werknemer, mag door een werkgever niet spoedig worden aangenomen dat de verklaringen en gedragingen van een werknemer daarop zijn gericht. Gelet op het ontbreken van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, mede bezien in het licht van het (hiervoor in 2.9 aangehaalde) mailbericht van [verzoeker] aan [V.B.A.] van 25 oktober 2022 waaruit (anders dan [V.B.A.] kennelijk meent) geenszins blijkt dat [verzoeker] niet langer voor [V.B.A.] wil werken, had het op de weg van [V.B.A.] als goed werkgever gelegen om - toen [verzoeker] niet op het werk verscheen - zich ervan te vergewissen of [verzoeker] de arbeidsovereenkomst inderdaad niet wilde voortzetten. Dit heeft zij niet gedaan. Niet kan daarom worden gezegd dat [verzoeker] er zelf voor heeft gekozen niet meer voor [V.B.A.] te werken. 
      
    
    
      4.6
      Het voorgaande brengt mee dat de arbeidsovereenkomst, nu geen sprake is van ontslag en ook niet kan worden gezegd dat [verzoeker] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, niet is beëindigd. 
      
      
        
          Voortduren arbeidsovereenkomst en loon
        
      
    
    
      4.7
      Omdat de arbeidsovereenkomst niet op 30 oktober 2022 is beëindigd, is [V.B.A.] in beginsel loon aan [verzoeker] verschuldigd. Vast staat echter dat [verzoeker] zich bij terugkomst in Aruba niet bij [V.B.A.] heeft gemeld en dat hij ook nadien niets meer van zich heeft laten horen. [verzoeker] heeft weliswaar gesteld dat de Dienst Arbeid en Onderzoek (hierna: DAO) contact heeft opgenomen met [V.B.A.] om te bemiddelen, maar dit is door [V.B.A.] weersproken en door [verzoeker] in het geheel niet onderbouwd. Gelet hierop en bij gebrek aan concrete aanknopingspunten die tot een ander oordeel leiden, moet worden aangenomen dat [verzoeker] tot aan zijn verzoekschrift niet kenbaar heeft gemaakt de bedongen werkzaamheden voor [V.B.A.] te willen verrichten en zich aldus niet beschikbaar heeft gehouden voor zijn werk. [V.B.A.] is daarom niet gehouden het loon over de periode van november 2022 tot het moment waarop het verzoekschrift door [V.B.A.] is ontvangen, te betalen. Voor wat betreft de periode daarna geldt dat als onweersproken vast staat dat [verzoeker] elders heeft gewerkt en ook thans nog elders werkt. Dat hij gedurende deze periode beschikbaar was om de bedongen werkzaamheden te verrichten kan dan ook evenmin worden gezegd. Het verzoek van [verzoeker] om [V.B.A.] te veroordelen het loon van [verzoeker] vanaf 1 november 2022 te betalen is dan ook niet toewijsbaar voor zover dat op het loon tot en met heden ziet. 
      
    
    
      4.8 [
      
        V.B.A.] zal [verzoeker] vanaf heden in staat moeten stellen de bedongen arbeid (in 
        zijn reguliere functie en overeenkomstig de overeengekomen uren en werktijden) te verrichten. De in dit verband verzochte dwangsom zal als onweersproken worden toegewezen. Tevens is [V.B.A.] gehouden vanaf heden het overeengekomen loon aan [verzoeker] te betalen. Daartegenover staat dat [verzoeker] vanaf heden de bedongen werkzaamheden, op eerste verzoek, zal moeten verrichten. Indien hij dat niet doet (bijvoorbeeld vanwege zijn andere werkzaamheden), is [V.B.A.] geen loon aan hem verschuldigd.
      
      
    
    
      4.9
      Uit de stellingen van [verzoeker] volgt dat [V.B.A.] ook het loon over de maand oktober 2022 niet heeft betaald. Dit terwijl de arbeidsovereenkomst volgens haar eigen stellingen eerst per 30 oktober 2022 zou zijn beëindigd. [V.B.A.] is daarom gehouden dit loon aan [verzoeker] te betalen. Dat [verzoeker] in de periode in Colombia verbleef, maakt dat niet anders. Niet alleen heeft hij die maand vakantiedagen opgenomen, ook heeft [V.B.A.] niet aan [verzoeker] meegedeeld en ook in het kader van deze procedure niet gesteld dat zij het loon niet aan [verzoeker] is verschuldigd. [V.B.A.] zal daarom worden veroordeeld dit achterstallige loon aan [verzoeker] te betalen. Het Gerecht ziet aanleiding de over dit loon verzochte wettelijke verhoging te matigen tot maximaal 15%. 
      
      
        Slotsom
      
    
    
      4.10
      De slotsom van het voorgaande is dat de stellingen van [verzoeker] gedeeltelijk slagen en dat zijn verzoeken ten dele toewijsbaar zijn en zullen worden toegewezen zoals hierna te vermelden.
      
    
    
      4.11 [
      V.B.A.] wordt als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [verzoeker] gevallen. Deze kosten worden tot op heden begroot op Afl. 50,- aan griffierecht en Afl. 2.500,- (2 punten tarief 5) aan gemachtigdensalaris.
      
    
  
  
    
      5DE BESLISSING
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      5.1
      staat [verzoeker] toe kosteloos te procederen;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [V.B.A.] om [verzoeker] binnen vijf dagen na betekening van deze beschikking weer te werk te stellen in zijn reguliere functie, op straffe van een dwangsom van Afl. 250,- per dag of gedeelte van een dag dat [V.B.A.] mocht nalaten aan deze veroordeling te voldoen;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt [V.B.A.] om aan [verzoeker] het overeengekomen loon te betalen, vanaf heden en zolang het dienstverband rechtsgeldig voortduurt en mits [verzoeker] de bedongen werkzaamheden verricht;
      
    
    
      5.4
      veroordeelt [V.B.A.] tot betaling aan [verzoeker] van het achterstallige loon over de maand oktober 2022, vermeerderd met de wettelijke verhoging tot een maximum van 15%; 
      
    
    
      5.5
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter in dit Gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op 24 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier.