ECLI:NL:RBSGR:2011:BW3528, Rechtbank 's-Gravenhage, 29-06-2011, AWB 10/43488 BEPTDN
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Eiseres heeft een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 met als doel 'het uitoefenen van het gezinsleven conform artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) bij kind [kind]'. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat eiseres niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv), niet een van de vrijstellingsgronden van artikel 17 Vw 2000 of artikel 3.71, tweede lid, Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 van toepassing is en er voorts geen gronden zijn toepassing te geven aan artikel 3.71, vierde lid, Vb 2000 (de hardheidsclausule). In geschil is of uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM, dan wel dat verweerder in redelijkheid had moeten oordelen dat het tegenwerpen van het mvv-vereiste zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft vastgesteld dat eiseres niet in aanmerking komt voor de gevraagde vergunning.

AWBRECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 3, enkelvoudige kamer
    
    Reg.nr.:	AWB 10/43488 BEPTDN
    
    UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    [eiseres], eiseres, V-nummer [nummer], woonplaats kiezende ten kantore van haar gemachtigde, drs. F.W. King, rechtskundig adviseur te Leiden,
    
    en
    
    de minister voor Immigratie en Asiel, verweerder.
    
    
    
      I	PROCESVERLOOP
      Eiseres is geboren op [geboortedatum] 1987 en bezit de Surinaamse nationaliteit. Zij verblijft als vreemdelinge in Nederland. 
    
    
    Op 6 oktober 2010 heeft eiseres een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 met als doel 'het uitoefenen van het gezinsleven conform artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) bij kind [kind]'. Op deze aanvraag is door verweerder op 6 oktober 2010 afwijzend beslist. Eiseres heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 15 december 2010 heeft verweerder het bezwaar kennelijk ongegrond verklaard.
    
    Bij brief van 19 december 2010 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij brief van 21 januari 2011 zijn de gronden ingediend. Op 4 mei 2011 heeft eiseres nadere gronden ingediend.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend. 
    
    De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 11 mei 2011. Eiseres is aldaar in persoon verschenen en werd bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. K.E. van der Lugt. 
    
    
    
      II	OVERWEGINGEN
      1	Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat eiseres niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv), niet een van de vrijstellingsgronden van artikel 17 Vw 2000 of artikel 3.71, tweede lid, Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 van toepassing is en er voorts geen gronden zijn toepassing te geven aan artikel 3.71, vierde lid, Vb 2000 (de hardheidsclausule).
    
     
    2	Eiseres heeft gesteld dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte zijn standpunt, dat eiseres niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd met als doel "uitoefenen van het gezinsleven conform artikel 8 EVRM bij [kind]", heeft gehandhaafd. Daartoe heeft eiseres aangevoerd dat zij op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 vrijgesteld dient te worden van het vereiste te beschikken over een mvv. Ook heeft zij een beroep gedaan op de hardheidsclausule. Er is een omgangsregeling vastgesteld en ook de gezagsregistratie is aangevraagd. Daaruit blijkt dat eiseres een meer betekenisvolle inhoud aan het gezinsleven wil geven. De uitzetting van eiseres frustreert deze procedure, hetgeen in strijd is met de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 11 juli 2000 in de zaak Ciliz tegen Nederland (JV 2000, 187). Eiseres heeft daarbij voorts verwezen naar de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem van 15 augustus 2008 (AWB 08/1275), de uitspraak van deze rechtbank van 24 maart 2010 (AWB 09/42156) en de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 8 maart 2011 (Zambrano C-34/09). Ingevolge artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de EU dient het belang van het kind altijd de eerste overweging te vormen. Bovendien is eiseres in Nederland geworteld, als bedoeld in de uitspraak van het EHRM van 18 oktober 2008 in de zaak Üner tegen Nederland (LJN AZ2407). Inmenging in het gezinsleven is niet gerechtvaardigd, gelet op artikel 16 van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). Het toepassingsbereik van artikel 3 van het Vierde Protocol bij het EVRM maakt dat eiseres niet mag worden gescheiden van haar Nederlandse kind, zoals ook blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 8 mei 1992 (NJ 1992/708). In het belang van een volwaardige belangenafweging in de zin van art. 8 EVRM is ten onrechte niet vastgesteld of er objectieve belemmeringen zijn om het gezins- en familieleven buiten Nederland uit te oefenen. Evenmin is bezien of er een positieve verplichting bestaat eiseres hier te lande toe te laten, waarbij de positie van het minderjarig kind van belang is. Eiseres heeft daarbij naar verschillende rechtbankuitspraken verwezen. Niet van belang is of sprake is van objectieve belemmeringen om het gezinsleven elders uit te oefenen, maar of sprake is van overwegende belemmeringen, zoals blijkt uit de uitspraak van het EHRM van 21 december 2001 in de zaak Sen tegen Nederland (31465/96). Dat er ruimte is voor een toetsing aan artikel 8 van het EVRM bij een tegenwerpen van het mvv-vereiste blijkt uit de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Rotterdam van 23 mei 2006 (AWB 05/24496). Het stellen van het mvv-vereiste aan eiseres staat in haar geval niet in verhouding tot de nadelige gevolgen die zij daarvan ondervindt, zodat sprake is schending van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Van eiseres kan, gelet op artikel 3 van het vierde Protocol bij het EVRM, niet verlangd worden dat zij haar kind meeneemt naar Suriname. Verder doet eiseres een beroep op artikel 3 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK), omdat het in het belang van haar kind is om met haar een gezinsleven hier te lande uit te kunnen oefenen. 
    
    3	Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. 
    
    Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.
    
    Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 wordt het mvv-vereiste niet tegengeworpen en blijft uitzetting achterwege, indien uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM. 
    
    In het eerste lid van artikel 8 van het EVRM is bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 
    
    Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 kan de Minister het eerste lid van dat artikel buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
    4	In geschil is of uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM, dan wel dat verweerder in redelijkheid had moeten oordelen dat het tegenwerpen van het mvv-vereiste zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 
    
    4.1	Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van familie- of gezinsleven tussen eiseres en haar kind, genaamd [kind], geboren op [geboortedatum] 2010. Van inmenging in het recht op eerbiediging van dit familie- of gezinsleven is in dit geval evenwel geen sprake. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder andere de uitspraak van AbRS van 9 november 2007, LJN: BB8353) is geen sprake van inmenging in de uitoefening van het recht op gezinsleven, als het bestreden besluit er niet toe strekt de vreemdeling een verblijfstitel als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 te ontnemen die hem tot uitoefening van het familie- en gezinsleven hier te lande in staat stelde. 
      
    4.2	Met betrekking tot de vraag of uitzetting desondanks in strijd is met artikel 8 van het EVRM dient een op de individuele zaak toegespitste belangenafweging te worden gemaakt waarbij een redelijk evenwicht ("fair balance") moet worden bereikt tussen de individuele belangen van betrokkene enerzijds en het algemeen belang anderzijds. 
      
    In het kader van die belangenafweging is het algemeen belang dat verweerder behartigt gelegen in het houden van toezicht op de instroom van vreemdelingen. Met het voeren van het mvv-vereiste wordt immers voorkomen dat vreemdelingen naar Nederland komen en gedurende de procedure, waarin moet worden beoordeeld of zij voldoen aan de voorwaarden voor een verblijfsvergunning, alhier een leven opbouwen en rechten verwerven, waarop vervolgens geen inbreuk meer zou mogen worden gemaakt. De toetsing of aan die voorwaarden wordt voldaan, vindt plaats terwijl de vreemdeling zich nog in het buitenland bevindt en aldaar een mvv aanvraagt. Aan de bedoeling van de wetgever zou wezenlijk afbreuk worden gedaan, indien vreemdelingen te makkelijk van het vereiste zouden worden ontslagen. De rechtbank kent aan dit algemeen belang zwaar gewicht toe. Van de zijde van eiseres dienen dan ook goed onderbouwde, zwaarwegende familiebelangen te worden gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat de uitzetting in strijd zou komen met artikel 8 van het EVRM. 
    
    4.4	In dit geval heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat, na afweging van het persoonlijke belang van eiseres enerzijds en het algemeen belang anderzijds, in redelijkheid aan het algemeen belang meer gewicht kan worden toegekend. Verweerder mocht in dit geval belang toekennen aan het feit dat eiseres Nederland destijds is ingereisd zonder een geldig visum voor verblijf en dat zij nooit in het bezit is geweest van een verblijfsvergunning. Het gegeven dat eiseres, in de wetenschap dat zij geen rechtmatig verblijf had, hier te lande gezinsleven is gaan uitoefenen komt voor haar rekening en risico. Voorts overweegt de rechtbank dat niet gebleken is van een objectieve belemmering om het familie- of gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen, gezien de feitelijke invulling die op dit moment aan het familieleven wordt gegeven door de vader van het kind. Ter zitting is gebleken dat de omgang tussen de vader en het kind moeizaam verloopt. Weliswaar bezoek de vader het kind regelmatig, maar komt hij zijn financiële verplichting niet stipt na. Daarbij komt dat eiseres en de vader van het kind nimmer de intentie hebben gehad om een relatie met elkaar aan te gaan, zoals zij ook ter zitting heeft bevestigd daar de vader van het kind een ander gezin heeft, welk gezin geen wetenschap heeft van eiseres en hun kind. Het is dan ook voor de toekomst de vraag of en zo ja, op welke wijze sprake zal zijn van de invulling van het gezinsleven tussen vader en het kind. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de omgangsregeling die tussen het kind van eiseres en de vader tot stand is gekomen geen afbreuk doet aan de besluitvorming van verweerder en dat hiermee niet is aangetoond dat sprake is van een schending van artikel 8 van het EVRM indien de dochter van eiseres met haar naar Suriname vertrekt. Daarbij is niet gebleken dat de vader zijn kind niet in Suriname kan bezoeken. Zulks leidt ertoe dat, nu zich ook overigens geen omstandigheden voordoen, die tot de conclusie leiden dat sprake is van een positieve verplichting voor verweerder om eiseres hier te lande toe te laten, verweerder het beroep op artikel 8 van het EVRM in redelijkheid heeft kunnen verwerpen. 
    
    
      4.5	De rechtbank is van oordeel dat het beroep van eiseres op de uitspraak van het EHRM van 11 juli 2000 in de zaak Ciliz tegen Nederland (LJN:AE1680) niet kan slagen. Hiertoe acht de rechtbank van belang dat de feiten in deze zaak wezenlijk anders zijn dan die in de zaak waarop eiseres zich beroept. In de zaak Ciliz was reeds sprake van een beginnend gezinsleven, dit gezinsleven was door de vader geïnitieerd en er was sprake van een jarenlange procedure om dit gezinsleven te intensiveren. Deze feiten zijn geheel afwijkend van die van deze zaak, waarbij het eiseres is die tracht het gezinsleven tussen haar kind en zijn vader te initiëren, er nog nauwelijks sprake is van de uitoefening van het gezinsleven tussen vader en het kind en er inmiddels een omgangsregeling tot stand is gebracht die tot op heden nog nauwelijks is geëffectueerd. Het vorenstaande geldt eveneens voor het beroep van eiseres op de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem van 15 augustus 2008 (AWB 08/1275), waarin het onderzoek of een omgangsregeling mogelijk was werd gefrustreerd door de uitzetting van de vader. Van een soortgelijke situatie in deze zaak is geen sprake, zodat het beroep erop faalt. 
      Nu gesteld, noch gebleken is dat in deze zaak procedures aanhangig zijn om een meer betekenisvollere inhoud aan het gezinsleven met de vader van het kind te geven, faalt het beroep van eiseres op de uitspraak van deze rechtbank van 24 maart 2010 (AWB 09/42156).
      Tot slot is de rechtbank van oordeel dat deze zaak zich niet leent voor vergelijking met voormeld arrest van het Hof van 8 maart 2011 inzake Zambrano, omdat geen sprake is van een situatie waarin beide ouders het recht wordt ontzegd te verblijven in de lidstaat waar het kind de nationaliteit van heeft.
    
    
    4.6	Gelet op het vorenstaande kan het beroep van eiseres op artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 niet slagen. 
    
    5	Ten aanzien van het beroep op de hardheidsclausule overweegt de rechtbank als volgt. Blijkens hoofdstuk B1/4.1.1 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 zal van de bevoegdheid om de hardheidsclausule toe te passen slechts in zeer bijzondere gevallen gebruik worden gemaakt. Met verwijzing naar de jurisprudentie van de AbRS overweegt de rechtbank dat de hier bedoelde bevoegdheid van verweerder discretionair van aard is en toepassing ervan beperkt kan blijven tot uitzonderlijke gevallen die door wet- en regelgever niet zijn voorzien (zie de uitspraak van 2 november 2005, JV 2005/472). De weigering van verweerder om in een bepaald geval toepassing te geven aan de hardheidsclausule van artikel 3.71, vierde lid, Vb 2000 zal dan ook de toetsing in rechte slechts dan niet kunnen doorstaan, indien moet worden geoordeeld dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid daartoe heeft kunnen besluiten (vergelijk uitspraak AbRS van 9 december 2003, JV 2004/63).
    
    Er is, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in het kader van artikel 8 van het EVRM, geen grond voor het oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen aanleiding bestaat om in dit geval de hardheidsclausule toe te passen. Geen van de door eiseres naar voren gebrachte argumenten is van zodanig gewicht dat de beslissing van verweerder niet in stand zou kunnen blijven.  Het beroep op artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 kan evenmin slagen. 
    
    6	Naar het oordeel van de rechtbank is er onder de genoemde omstandigheden voorts geen sprake van een schending van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
    
    7	Aan artikel 3 van het Vierde Protocol bij het EVRM komt geen beslissende betekenis toe, nu uitzetting van de dochter niet aan de orde is. 
    
    8	Hetgeen eiseres heeft aangevoerd met betrekking tot artikel 3 van het IVKR slaagt evenmin. Artikel 3 van het IVRK bevat volgens vaste jurisprudentie geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving direct toepasbaar is. Voorts worden de rechten voorvloeiend uit dat artikel mede gewaarborgd door artikel 8 van het EVRM.
    
    9	Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft vastgesteld dat eiseres niet in aanmerking komt voor de gevraagde vergunning. 
    
    10	Het beroep is derhalve ongegrond.
    
    11	Er zijn geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling. 
    
    
    
    III	BESLISSING
    
    De rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
      Aldus vastgesteld door mr. J.W.H.B. Sentrop, in tegenwoordigheid van de griffier 
      mr. B.J. Dekker.
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2011.
    
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
      De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt vier weken na de verzending van de uitspraak door de griffier. 
      Bij het beroepschrift dient een kopie van deze uitspraak te worden overgelegd. Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC Den Haag. (nadere informatie: www.raadvanstate.nl).