ECLI:NL:GHSGR:2011:BW4183, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-12-2011, 22-006046-09
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte wordt door het Hof vrijgesproken van drugssmokkel.

Rolnummer:		22-006046-09 
      Parketnummer:		10-750055-08 
      Datum uitspraak:	22 december 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 april 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
            [verdachte],
            geboren op [geboortejaar] 1961 te [geboorteplaats],
            [adres],
            [postadres],
      thans uit andere hoofde gedetineerd in P.I. Amsterdam, locatie Demersluis, te Amsterdam.
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 9 juni 2010, 6 juli 2010, 8, 15, 17 en 24 november 2010, 8 december 2010, 10 januari 2011, 11 april 2011, 16 en 18 mei 2011, 26 en 28 september 2011, 10, 12 en 26 oktober 2011, 8 en 19 december 2011.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.
    
    De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      1.
      hij in of omstreeks de periode van 26 maart 2008 tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en/of Veenendaal, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (hieronder mede te verstaan invoer als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet) 81 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
    
    
    Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
    
    hij op of omstreeks 26 maart tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en/of Veenendaal en/of Antwerpen, in elk geval Nederland en/of België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 81 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    
      2.
      hij in of omstreeks 26 maart 2008 tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en/of Antwerpen, in elk geval in Nederland en/of België tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van 81 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen,
    
    
    
      - een of meer gesprek(ken) gevoerd over de wijzen en/of tijdstip(pen) van het vervoer en/of het ontmantelen van (een) machine(s) (waarin cocaïne was verborgen) en/of
      - een loods of een pand geregeld ten behoeve van het ontmantelen en/of demonteren van (een) machine(s) (waarin cocaïne was verborgen) en/of
      - (een) machine(s) (waarin cocaïne was verborgen) (persoonlijk) in ontvangst genomen in die loods of dat pand en/of
      - een vrachtwagen geregeld ten behoeve van het vervoer van (een) machine(s).
    
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie althans uitsluiting voor het bewijs van alle materiaal.
    
    De verdediging heeft gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat alle onderzoeksresultaten die het resultaat zijn van onrechtmatigheden van het bewijs moeten worden uitgesloten. De verdediging heeft daartoe, zakelijk weergegeven en met verwijzing naar de pleitaantekeningen, het volgende aangevoerd.
    
    
      a. Strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel.
      De rol van de verdachte behelst niet meer dan het besturen van een vrachtauto waar kratten met machines 
      in- en uitgeladen worden. Meerdere in het dossier de revue passerende personen hebben een grotere rol in het dossier dan de verdachte, met name [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2].
      Het openbaar ministerie geeft geen begrijpelijke onderbouwing voor de keuze om de verdachte wel en deze andere personen niet te vervolgen. Het gebrek aan transparantie maakt de keuzes van het openbaar ministerie onbegrijpelijk en daarom in strijd met het gelijkheidsbeginsel en in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
    
    
    
      b. De inzet van een audiomodule.
      Er is een zogenoemde audiomodule ingezet, waarvan het enige doel was gesprekken van mensen af te luisteren. Voor het waarnemen van het openmaken van kratten waren betere hulpmiddelen voorhanden. Deze inzet had niet mogen plaatsvinden zonder machtiging van de rechter-commissaris (artikel 126 l van het Wetboek van Strafvordering). Doordat de opgevangen gesprekken niet zijn opgenomen (vastgelegd), kunnen zij niet meer worden beluisterd en is potentieel ontlastend bewijsmateriaal verloren gegaan. De inzet van het middel en de resultaten ervan hadden meteen in een proces-verbaal moeten zijn vastgelegd. Er is inbreuk gemaakt op de beginselen van een goede procesorde.
    
    
    
    
      c. Onrechtmatige stelselmatige observatie.
      Er is sprake geweest van een onrechtmatige stelselmatige observatie ten aanzien van de verdachte en de medeverdachten, met uitzondering van [medeverdachte 3]. Er bestond slechts een bevel ten aanzien van de medeverdachte [medeverdachte 3]. Deze is een dekmantel geweest voor het observeren van de andere bedoelde personen. Het observeren van deze anderen was het echte doel van het observatieteam. Het dossier is voor het grootste deel gevuld met de onderzoeksresultaten die uit de observaties zijn voortgevloeid. Het onderzoek is op een dusdanige wijze door de onrechtmatige observaties gestuurd, dat van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens geen sprake meer is. Er is inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde.
      Subsidiair dient al hetgeen uit de observaties aan onderzoeksresultaten is voortgevloeid, van het bewijs te worden uitgesloten.
    
    
    
      d. Vaarroute en controle in Venezuela.
      Er is onvoldoende onderzoek gedaan naar de vaarroute en de verklaringen van de Venezuelaanse autoriteiten dat geen verdovende middelen in de machines zijn aangetroffen.
    
    
    
      e. Vernietiging en doorlaten van de machines.
      Een deel van de machines is door de Belgische autoriteiten vernietigd, een ander deel is in het gewone handelsverkeer doorgelaten. Nader onderzoek is niet meer mogelijk waardoor mogelijk ontlastend materiaal verloren is gegaan.
    
    
    
      f. Peilbaken.
      Processen-verbaal en onderliggende stukken met betrekking tot het aan de container bevestigde peilbaken ontbreken, zodat niet kan worden vastgesteld welke gegevens uit het peilbaken zijn verkregen. Mogelijk ontlastend materiaal is hierdoor verloren gegaan.
    
    
    
      g. Gecrashte computer [medeverdachte 3].
      Hierdoor, en omdat nader onderzoek niet is gedaan, is voor de verdachte potentieel ontlastend materiaal verloren gegaan.
    
    
    Er is sprake van een onvolledig en gemanipuleerd dossier. Het openbaar ministerie heeft verplichtingen verzuimd waardoor potentieel ontlastend materiaal verloren is gegaan en eventueel belastend materiaal onrechtmatig in het dossier terecht is gekomen. Er is daardoor geen sprake meer van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. De opeenstapeling van grove fouten dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Subsidiair dient algehele bewijsuitsluiting plaats te vinden.
    
    De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet worden verworpen. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen de advocaat-generaal in dit verband in zijn requisitoir en repliek naar voren heeft gebracht.
    
    Het hof beoordeelt een en ander als volgt.
    
    Ad a. Gelijkheidsbeginsel.
    
    
      De stelling van de verdediging komt erop neer, dat gehandeld is in strijd met het gelijkheidsbeginsel of met het verbod van willekeur door de verdachte wel en 
      [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en de heren [medeverdachte 4] niet te vervolgen. Het hof beoordeelt een en ander als volgt.
    
    
    Voorop staat dat het in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel inhoudt dat het openbaar ministerie op grond van zijn eigen verantwoordelijkheid de in het geding zijnde belangen kan afwegen met betrekking tot het al dan niet strafrechtelijk vervolgen van verdachten. Deze belangenafweging kan door de rechter slechts marginaal worden getoetst. Bij deze toetsing kunnen beginselen als het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur een rol spelen.
    
    
      [medeverdachte 1]
      De advocaat-generaal heeft bij requisitoir uitleg gegeven over het niet-vervolgen van [medeverdachte 1]. Aangeduid is dat [medeverdachte 1] met de medeverdachte [medeverdachte 3] contact heeft gehad rond de levering en opslag van de door [medeverdachte 3] aangekochte machines, maar dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor zijn betrokkenheid bij de invoer van de cocaïne.
      Dat er contacten tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] zijn geweest, blijkt uit het dossier. Het hof stelt vast, dat [medeverdachte 1] in gezelschap van [medeverdachte 3] is waargenomen bij de observaties van 11 april 2008. De observaties op 14 april 2008 hebben diverse bij de kratten met de machines waargenomen personen tot verdachten gemaakt. [medeverdachte 1] is toen niet in gezelschap van deze anderen waargenomen. Het onderzoek heeft zich geconcentreerd op de personen die zich leken te bemoeien met de kratten met machines.
    
    
    Op zich mag de opmerking juist zijn dat in het kader van het totale onderzoek een aantal door de verdediging genoemde aspecten niet of niet verder is onderzocht. Het is echter in beginsel aan de opsporingsambtenaren en het openbaar ministerie om te bepalen welke tactische keuzes gemaakt worden ten aanzien van de mogelijk te verrichten onderzoeken. Vermeld zij hier dat [medeverdachte 1] in deze zaak tweemaal door de politie is gehoord1 en eenmaal door de rechter-commissaris.2 Hij heeft in die verhoren een groot aantal vragen beantwoord.
    
    
      Op grond van het voorliggende dossier en de bemerkingen van de verdediging kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat de positie van [medeverdachte 1] zodanig gelijk is aan die van de verdachte en de andere medeverdachten, dat het niet-vervolgen van [medeverdachte 1] gezien moet worden als strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Evenmin rechtvaardigt dat de conclusie dat er sprake is van een daad van willekeur.
      Het hof is tevens van oordeel dat, gelet op het voorliggende dossier en de bemerkingen van de verdediging, ook de wijze waarop met betrekking tot [medeverdachte 1] onderzoek is gedaan, niet de conclusie rechtvaardigt dat het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur is geschonden.
      Het niet-vervolgen van [medeverdachte 1] en het onderzoek naar [medeverdachte 1] leveren geen grond op voor de stelling dat met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan.
      Er is in de genoemde opzichten met betrekking tot [medeverdachte 1] geen verzuim en dus geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
    
    
    
      [medeverdachte 2]
      Uit het dossier blijkt dat de betrokkenheid van [medeverdachte 2] heeft bestaan uit het lossen van de kratten uit de container op 11 april 2008, zijn aanwezigheid bij het inladen van de kratten in een vrachtauto op 14 april 2008, bij op verzoek van [medeverdachte 3] gedane bemiddeling voor de tijdelijke opslag in het Hulskampgebouw en het doorgeven van een vergoeding aan de beheerder van dit gebouw. [medeverdachte 2] is bij de politie gehoord,3 evenals ter terechtzitting in hoger beroep4.
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof geeft het voorliggende dossier, zowel ten aanzien van de uiteindelijke al dan niet belastende bevindingen als ten aanzien van de wijze waarop met betrekking tot [medeverdachte 2] onderzoek is verricht en mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging is opgemerkt, geen grond voor de stelling dat door 
      niet-vervolging van [medeverdachte 2] of de wijze waarop onderzoek met betrekking tot [medeverdachte 2] onderzoek is verricht, het gelijkheidsbeginsel is geschonden of gehandeld is in strijd met het verbod van willekeur, noch is met grove  veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces tekort gedaan.
      Er is in de genoemde opzichten met betrekking tot [medeverdachte 2] geen verzuim en dus geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
    
    
    Ab b. Audiomodule.
    
    Uit de door de verbalisanten [verbalisant 1]5, [verbalisant 2]6, [verbalisant 3]7, [verbalisant 4]8, [verbalisant 5]9, [verbalisant 6]10 en [verbalisant 7]11 afgelegde verklaringen en een drietal processen-verbaal12 leidt het hof het volgende af.
    
    In een van de kratten is een zogenoemde audiomodule geplaatst. Het doel ervan was om het moment van ingrijpen te bepalen. De module was bevestigd aan een baken waarvan het peilen en loggen was uitgeschakeld. De module was uitgerust met een simkaart, zodat met behulp van een telefoon of een laptop met gsm-functie kon worden ingebeld. Doordat de module was uitgerust met microfoons konden, nadat de module door inbellen was geactiveerd, geluiden worden waargenomen. Deze geluiden, bij voorbeeld verbrekingsgeluiden, konden in samenhang met observaties aanleiding zijn om in te grijpen.
    
    De laptop die de module kon activeren is bediend door verbalisant [verbalisant 3], die op zijn beurt instructies kreeg van of namens teamleider [verbalisant 4]. De module zelf kon geen geluiden opnemen (in de zin van vastleggen). Het vastleggen van geluiden zou wel kunnen plaatsvinden door bijvoorbeeld een opnameapparaatje te houden bij de koptelefoon die [verbalisant 3] gebruikte. Niet viel uit te sluiten dat de module niet alleen omgevingsgeluiden en verbrekingsgeluiden zou laten horen, maar ook stemmen. 
    
    De bedoeling van de inzet van de audiomodule was het opvangen van geluiden zoals verbrekingsgeluiden. Het was niet de bedoeling om gesprekken tussen personen op te vangen. Niet overwogen is om de geluiden die werden opgevangen vast te leggen. De beslissing om de audiomodule te plaatsen is genomen in gezamenlijk overleg van de officier van justitie en de teamleider. De module is geplaatst door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. De audiomodule was volgens de verbalisanten die daarover zijn geraadpleegd, het meest geschikte apparaat voor het gestelde doel.
    
    Op 11 en 14 april 2008 is de audiomodule enkele malen geactiveerd. Er zijn toen alleen omgevingsgeluiden waargenomen. De geluidskwaliteit was slecht. Er zijn geen waargenomen geluiden vastgelegd. Een en ander heeft niet geleid tot een ingrijpen in de vorm van bijvoorbeeld aanhoudingen.
    
    Ingevolge artikel 126 l van het Wetboek van Strafvordering kan de officier van justitie (in bepaalde gevallen) een bevel geven tot het met een technisch middel opnemen van vertrouwelijke communicatie. De officier van justitie behoeft daarvoor een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris.
    
    In het onderhavige geval is geen machtiging van de rechter-commissaris aanwezig. De vraag is thans of er in dit geval sprake is van vertrouwelijke communicatie als bedoeld in voormelde wettelijke bepaling, zodat daarvoor een machtiging van de rechter-commissaris was vereist en de opgevangen informatie ook opgenomen (vastgelegd) had moeten zijn.
    
    Het hof stelt voorop, dat de toepassing van het bepaalde in voormeld artikel het oog heeft op de situatie dat beoogd wordt vertrouwelijke communicatie, in ruime zin, op te vangen en vast te leggen, en tevens op de situatie dat beoogd wordt andere geluiden dan vertrouwelijke communicatie op te vangen en vast te leggen terwijl het aannemelijk of redelijk is te vermoeden dat bij die geluiden ook geluiden zitten die aan te merken zijn als vertrouwelijke communicatie.
    
    
      Het hof stelt vast dat het doel van het inzetten van de audiomodule niet was het opvangen van vertrouwelijke informatie, in welke vorm dan ook, maar het waarnemen van geluiden zoals breekgeluiden, wat aanleiding zou kunnen zijn voor direct ingrijpen.
      Daarnaast stelt het hof vast dat het gebruikte apparaat zo was ingericht dat het niet geschikt was om opgevangen geluiden (voor mogelijk enig ander doel) vast te leggen. Dit laatste zou slechts mogelijk zijn via een extra hulpmiddel, zoals een voorziening op de gebruikte laptop of een apart opneemapparaatje. Dit was echter uitdrukkelijk niet de bedoeling, het ging immers slechts om breekgeluiden, en is ook niet gebeurd.
      Het apparaat was gemonteerd op een machineonderdeel en de microfoons waren bevestigd in een houten deel van het krat waarin deze machine zich bevond. Het krat was geplaatst in een afgesloten (metalen) container. Met behulp van het apparaat zouden slechts geluiden kunnen worden opgevangen indien de container zou worden geopend (om bij de in de container geplaatste kratten te komen).
    
    
    Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat er noch sprake is geweest van de bedoeling om vertrouwelijke informatie op te vangen, noch van de redelijke verwachting dat zulke informatie zou worden opgevangen, noch dat dergelijke vertrouwelijke informatie feitelijk is opgevangen. Onder deze omstandigheden was voor de (met instemming van de officier van justitie) geplaatste audiomodule een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris niet nodig en is het ontbreken van zo'n machtiging geen verzuim. Het niet aanwezig zijn van zo'n machtiging kan niet, al dan niet in samenhang met andere door de verdediging aangevoerde gronden, leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
    
    Feit is overigens dat op enig moment de kratten uit de container zijn gehaald. Daarna is de audiomodule nog enkele keren geactiveerd. Toen zijn slechts omgevingsgeluiden gehoord. Dit spoort met de tevoren gemaakte inschatting. 
    
    Overigens, indien wel van de noodzaak van de machtiging van de rechter-commissaris zou moeten worden uitgegaan, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat aan het ontbreken van die machtiging enig gevolg zou moeten worden verbonden. Gebleken is immers dat na het enkele malen activeren van de audiomodule slechts wat omgevingsgeluiden te horen zijn geweest. 
    
    Ad c. Stelselmatige observatie.
    
    
      Er is sprake van stelselmatige observatie als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering indien het observeren van een persoon tot gevolg kan hebben dat er een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van diens privéleven wordt verkregen en er dus een aanzienlijke inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de geobserveerde. Voor de beoordeling of hiervan sprake is zijn van belang: 
      - de duur van de observatie
      - de plaats van de observatie
      - de intensiteit van de observatie
      - de continuïteit of de frequentie van de observatie
      - het gebruik van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen
      - het doel van de observatie. 
    
    
    Daarnaast kan er sprake zijn van niet-stelselmatige observatie. De niet-stelselmatige observatie behoeft geen specifieke bevoegdheid omdat deze ofwel geen inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de geobserveerde, ofwel slechts een lichte inbreuk, welke wordt gedekt door de algemene taakstelling als bedoeld in de artikelen 2 van de Politiewet en 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering. 
    
    Op 10 april 2008 werd, teneinde inzicht te krijgen in de vraag welke personen mogelijk betrokken waren bij de invoer in Nederland van een hoeveelheid cocaïne, door de officier van justitie op grond van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering een bevel tot stelselmatige observatie verleend ten aanzien van de medeverdachte [medeverdachte 3]. Er zijn observaties verricht op 10, 11, 14 en 15 april 2008.
    
    Het bevel stelselmatige observatie is afgegeven met betrekking tot [medeverdachte 3]. Om de gedragingen van [medeverdachte 3] in kaart te brengen mochten diens contacten met anderen ook worden geobserveerd en gerelateerd. Voor zover de verdachte, [medeverdachte 5], [medeverdachte 6], [medeverdachte 7], [medeverdachte 8] en [medeverdachte 9] werden geobserveerd in gezelschap van [medeverdachte 3] vindt de rechtmatigheid van deze observaties zijn grondslag in het jegens [medeverdachte 3] afgegeven bevel.  
    
    Daarnaast zijn er op 14 april 2008 momenten van observatie geweest waarbij [medeverdachte 3] niet aanwezig was. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat deze observaties niet onrechtmatig zijn geweest. Bij een stelselmatige observatie kunnen waarnemingen worden gedaan die aanleiding zijn om, in aanvulling op of zelfs in de plaats van de stelselmatige observaties, nieuwe observatie-aktiviteiten te starten. Deze observaties zijn dan geen voortzetting van de stelselmatige observaties, maar zelfstandige observaties waarvoor, voor zover zij geen stelselmatig karakter hebben, geen machtiging van de rechter-commissaris nodig is en welke hun grondslag vinden in artikel 2 Politiewet en de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering.
    
    Het doel van de stelselmatige observaties van [medeverdachte 3] was inzicht te krijgen in zijn mogelijke betrokkenheid bij de invoer in Nederland van een hoeveelheid cocaïne. Bij deze observaties is (op 14 april 2008) gezien dat da verdachte, [medeverdachte 3] en [medeverdachte 8] in Rotterdam bij een loods waren waar kratten in een vrachtwagen werden geladen. Het hof is van oordeel dat het in het belang van het onderzoek was dat de vrachtwagen met de kratten, waarin machines zaten waarin vóór de ontmanteling de cocaïne verstopt had gezeten, werd gevolgd met als doel ook mogelijk andere verdachten dan [medeverdachte 3] in beeld te krijgen. Het is naar het oordeel van het hof ook in het belang van het onderzoek geweest om vervolgens verdere observaties te verrichten op de personen die inmiddels in beeld gekomen waren en die mogelijk bij de invoer van de cocaïne of het verdere transport ervan betrokken waren. Al die personen zijn deze dag kortstondig geobserveerd. Deze observaties hebben geen stelselmatig karakter in de hiervoor omschreven zin gehad. De observaties vonden immers niet plaats met het doel om een min of meer volledig beeld van het privé-leven van de bedoelde personen (de verdachte, [medeverdachte 5], [medeverdachte 6], [medeverdachte 7], [medeverdachte 8] en [medeverdachte 9]) te verkrijgen. De observaties vonden plaats op voor het publiek toegankelijke plaatsen, zoals de openbare weg en enkele horecagelegenheden. Daarnaast vonden de observaties slechts plaats op delen van één dag (14 april 2008, en één aansluitend uur op de volgende dag), zodat de duur en de frequentie van de observaties beperkt was. De intensiteit van de observaties was ook beperkt, nu er niet meer dan feitelijk is vastgesteld waar de verdachte personen naar toe reden en wie op welke momenten waar aanwezig was. Dat er in de horecagelegenheden ook auditieve waarnemingen zijn gedaan waarmee woorden uit gesprekken zijn opgevangen doet hieraan niet af. Immers, personen die zich in een voor het publiek toegankelijke ruimte bevinden dienen er rekening mee te houden dat zich in een dergelijke ruimte derden op gehoorsafstand kunnen bevinden waardoor deze derden woorden zouden kunnen opvangen. Het observatieteam heeft bij de observaties gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel, te weten een digitale fotocamera. Het gebruik hiervan is beperkt gebleven tot het vastleggen van hetgeen met het blote oog werd waargenomen. 
    
    Alles overziende is het hof van oordeel dat de observaties waarbij [medeverdachte 3] niet aanwezig was niet stelselmatig in de zin van artikel 126 g van het Wetboek van Strafvordering zijn geweest en dat het ontbreken van een machtiging van de rechter-commissaris voor die observaties geen verzuim is dat die observaties onrechtmatig maakt. De observaties leveren geen grond op voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
    
    Ad d. Vaarroute en controle Venezuela.
    
    De verdediging heeft gesteld dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de vaarroute en de verklaringen van de Venezuelaanse autoriteiten dat geen verdovende middelen in de machines zijn aangetroffen.
    
    Naar het oordeel van het hof kan uit de wijze waarop het voorbereidend onderzoek is gedaan worden afgeleid, dat geen nader onderzoek is gedaan naar de vaarroute, de controles en de verzegeling van de container, buiten datgene wat daarin reeds in het dossier was opgenomen. Het is in beginsel aan het openbaar ministerie om de omvang en wijze van het onderzoek te bepalen alsmede te bepalen welke onderwerpen daarbij meer of minder aandacht moeten krijgen. Het niet nader onderzoeken van bepaalde aspecten levert op zich geen verzuim op en kan dus niet bijdragen aan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Dit is anders indien keuzes zodanig worden gemaakt dat de belangen van de verdachte daardoor worden veronachtzaamd of geschaad.
    
    Het dossier biedt geen aanknopingspunt voor de stelling dat de verdachte enige feitelijke betrokkenheid heeft gehad bij de aankoop in Zuid-Amerika van de machines of bij het organiseren en uitvoeren van het transport ervan naar Antwerpen. Uit het thans voorliggende dossier kan slechts betrokkenheid hierbij van de medeverdachte [medeverdachte 3] en [verbalisant 10] worden afgeleid. De verdachte komt in relatie tot de machines waarin de cocaïne naar Antwerpen en vervolgens naar Rotterdam is vervoerd pas in beeld na de aankomst ervan in Nederland.
    
    Nu (ook) het hof ervan uit gaat, dat eerdere betrokkenheid van de verdachte niet kan worden aangenomen, is de keuze om geen nader feitelijk onderzoek te doen met betrekking tot de container voordat deze in Antwerpen arriveerde, niet onbegrijpelijk en niet een aantasting van de redelijke belangen van de verdachte. Een en ander levert jegens de verdachte geen verzuim op, zodat er geen grond is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
    
    
    Ad e. Vernietigen en doorlaten machines.
    
    Uit de Belgische processen-verbaal13 blijkt dat de vliegwielen met daarin de cocaïne door verbranding vernietigd zijn. Zo dit al als een verzuim is aan te merken, is dat niet een verzuim waarvoor het (Nederlandse) openbaar ministerie of de (Nederlandse) opsporingsambtenaren verantwoordelijk zijn, nu niet gebleken is dat het vernietigen van de vliegwielen op verzoek van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. 
    
    Het is juist dat op 15 april 2008 door de heren [verbalisant 4] machines in Veenendaal zijn opgehaald. Naar het oordeel van het hof is het toelaten dat dat gebeurde niet als een verzuim aan te merken. De cocaïne was immers verborgen in de vliegwielen die op de machines waren gemonteerd, en deze vliegwielen waren reeds in België verwijderd. Dat nader onderzoek aan die machines voor de verdachte ontlastend materiaal had kunnen opleveren is wel gesteld, maar niet nader toegelicht of onderbouwd. Het hof vermag niet in te zien dat door het laten ophalen van de machines enig nadeel aan de verdachte kan zijn toegebracht. Niet gebleken is dus van een verzuim, zodat er geen grond is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
    
    Ad f. Peilbaken.
    
    De verdediging stelt dat de gegevens uit het aan de container bevestigde peilbaken ontbreken zodat mogelijk ontlastend materiaal verloren is gegaan.
    
    
      Op 31 maart 2008 is een technisch hulpmiddel (een peilbaken) geplaatst aan de onderhavige ZIMU-container, en weer verwijderd op 11 april 2008.14
      Bij proces-verbaal d.d. 11 oktober 201015 is gerelateerd wat navraag bij Rotterdam Container Terminal (RCT) heeft opgeleverd aan gegevens met betrekking tot de verplaatsingen van de container vanaf 10 april 2008 tot en met de datum van aflevering. De interne verplaatsingen van de container op het terrein konden niet meer worden achterhaald.
      Bij proces-verbaal van 11 oktober 201016 is weergegeven wat uit het peilbaken aan de container aan verplaatsingen is gebleken van 10 april 2008 om 02.43 uur tot 11 april 2008 om 08.02 uur.
    
    
    De verdediging heeft niet toegelicht of onderbouwd welke gegevens nog meer aanwezig hadden kunnen en moeten zijn, bij gebreke waarvan de verdachte mogelijk ontlastend materiaal is onthouden. Het hof is niet gebleken van een verzuim dat kan bijdragen aan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
    
    Ad g. Gecrashte computer [medeverdachte 3].
    
    Er hebben drie digitale onderzoeken plaatsgevonden:
    
    
      * Er is door een digitaal-rechercheur digitaal onderzoek gedaan naar de gegevens die zijn overgenomen van een gegevensdrager van [medeverdachte 3] (harde schijf van laptop Fujitsu Siemens).17 Hierbij is ook onderzoek gedaan naar 
      e-mailberichten van het e-mailadres [e-mailadres] en naar grafische bestanden welke vermoedelijk met een scanner zijn gemaakt en zijn opgeslagen op de harde schijf. Deze bestanden zijn als bijlagen bij voornoemd proces-verbaal gevoegd.18 
      * Voorts is er door de politie onderzoek gedaan naar het online e-mail account van [medeverdachte 3], te weten [e-mailadres].19 [medeverdachte 3] verstrekte hiertoe het wachtwoord van zijn account. De verbalisanten hebben genoemd e-mailaccount geopend. In de inbox bevonden zich 424 e-mailberichten daterend van 17 juli 2006 tot en met 6 juni 2008. Er zijn diverse e-mailwisselingen tussen [medeverdachte 10] ([e-mailadres]) en [medeverdachte 3] aangetroffen, waarvan het eerste bericht dateert van29 november 2007. Volgens de verklaring van [medeverdachte 3] is het mogelijk dat eerdere e-mailberichten tussen hen door hem zelf zijn verwijderd.20 Alle in de account aanwezige mappen werden bekeken. In de map 'verwijderd' bevonden zich geen e-mailberichten. 
      De mogelijk voor het onderzoek ZIMU van belang zijnde berichten zijn geprint en als bijlage bij genoemd 
      proces-verbaal gevoegd.21 
      * Het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) heeft onderzoek gedaan naar e-mailverkeer tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 10] in de periode vóór 29 november 2007.22 Daartoe zijn onder meer drie (kopieën van) harde schijven van computers van [medeverdachte 3] ter beschikking gesteld en onderzocht (laptop Fujitsu Siemens, laptop Apple, Compaq desktop). In het onderzoek aan de harde schijven zijn geen sporen van webmails aangetroffen waaruit blijkt dat er vóór 29 november 2007 e-mailverkeer tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 10] heeft plaatsgevonden. 
      Het online e-mailaccount van [medeverdachte 3], [e-mailadres], is door het NFI niet onderzocht, omdat het wachtwoord behorende bij dit account niet beschikbaar was bij het NFI. Dit wachtwoord is de politie kwijtgeraakt. 
      Het NFI heeft contact opgenomen met Microsoft met betrekking tot MSN-accounts om te vragen of e-mails die een jaar geleden zijn verwijderd nog bewaard worden. Het bleek dat deze e-mails na één jaar definitief verwijderd worden.23
    
    
    
      Aldus hebben er kort gezegd twee soorten onderzoek naar 
      e-mailverkeer tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 10] plaatsgevonden:
      - onderzoek in het online e-mailaccount [e-mailadres]
      - onderzoek van de harde schijven van [medeverdachte 3]. 
    
    
    
    Onderzoek in en naar het online e-mailaccount [e-mailadres]
    
    
      Nadat de politie uitgebreid onderzoek heeft gedaan naar het online e-mailaccount is zij het wachtwoord hiervan kwijtgeraakt. Daardoor heeft het NFI niet opnieuw onderzoek kunnen doen naar de in het online e-mailaccount aanwezige e-mailberichten. Naar het oordeel van het hof is hierdoor geen nadeel voor de verdachte ontstaan, nu de politie datzelfde onderzoek naar het in de online e-mail account aanwezige e-mailberichten tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 10] reeds had gedaan en die onderzoeksresultaten in het dossier zijn opgenomen.
      Een van de bevindingen van dat onderzoek is dat, nadat alle mappen van het online e-mailaccount zijn onderzocht, gebleken is dat het oudste aangetroffen e-mailbericht tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 10] dateert van 29 november 2007. Een andere bevinding is, dat zich in de map 'verwijderd' (in welke map de gewiste berichten worden opgenomen), geen berichten bevonden. Ook in de overige mappen werden geen e-mails tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 10] gevonden. 
      Dit alles betekent, dat zich in het online e-mailaccount van [medeverdachte 3] geen e-mailberichten tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 10] bevonden van vóór 29 november 2007. Eenzelfde nieuw onderzoek door het NFI (met behulp van het kwijtgeraakte wachtwoord) kon derhalve geen andere gegevens opleveren dan de gegevens die reeds aanwezig zijn: de gezochte gegevens zijn eenvoudigweg niet meer in het online e-mailaccount aanwezig. 
      Naar het oordeel van het hof kan het kwijtraken van het wachtwoord als een onherstelbaar vormverzuim worden gezien, maar dat verzuim heeft, gelet op het voorgaande, niet geleid tot het onthouden van gegevens die wel aanwezig zouden zijn geweest wanneer het wachtwoord nog beschikbaar zou zijn. Aan dit verzuim hoeven dan ook geen gevolgen te worden verbonden. 
    
    
    
      Denkbaar is, dat de niet meer in het online e-mailaccount aanwezige door [medeverdachte 3] gewiste e-mailberichten tussen hem en [medeverdachte 10] van vóór 29 november 2007 nog achterhaald zouden kunnen worden bij Microsoft. Voor de beoordeling hiervan is van belang, dat uit navraag door het NFI bij Microsoft is gebleken dat gewiste e-mailberichten na één jaar definitief van de server worden verwijderd.24 Dit betekent dat het nog achterhaald kunnen worden van die door [medeverdachte 3] verwijderde e-mailberichten afhankelijk is van het moment waarop ze zijn gewist uit de map 'verwijderd'. Over dit laatste is niets bekend. Feit is dat er geen verzoek als hier bedoeld is uitgegaan naar Microsoft. Een dergelijk verzoek kon het NFI niet zelf doen. Daar zou een nadere opdracht van de officier van justitie, eventueel gevolgd door een rechtshulpverzoek, voor nodig zijn. 
      Thans heeft een dergelijk verzoek geen zin meer omdat, gelet op de mededeling van Microsoft aan het NFI dat gewiste e-mailberichten na één jaar definitief van de server worden verwijderd, ook bij Microsoft deze gegevens niet meer aanwezig zijn.
      Voor zover de omstandigheid dat niet tijdig bij Microsoft navraag is gedaan naar gegevens zoals hiervoor bedoeld (dus uit het online e-mailaccount verwijderde
      e-mailberichten die wellicht nog een jaar na verwijdering uit het online e-mailaccount op de server van Microsoft aanwezig zouden kunnen zijn) moet worden aangemerkt als een verzuim, is niet aannemelijk geworden dat dat tot concreet nadeel voor de verdachte heeft geleid. Aan dat (mogelijke) onherstelbare verzuim hoeven derhalve geen gevolgen te worden verbonden. 
    
    
    Het hof concludeert op grond van het vorenstaande en op grond van hetgeen overigens uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen, dat niet gebleken is van gronden voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
    
    
    De vordering van de advocaat-generaal
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest en met bevel tot gevangenneming ter zitting.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Vrijspraak
    
    Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair en subsidiair en 2 is ten laste gelegd.
    
    
      De betrokkenheid van de verdachte bij de hem ten laste gelegde feiten bestaat uit het heen en weer rijden met een vrachtwagen waarin de kratten met machines (waarin cocaïne was verborgen) stonden. 
      Naar het oordeel van het hof kan niet bewezen worden dat de verdachte wetenschap had van of had moeten vermoeden dat er sprake was van (verlengde) invoer van cocaïne. Derhalve heeft de verdachte geen opzet gehad op de ten laste gelegde feiten, ook niet in voorwaardelijke zin, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    
    Verzoeken
    
    Het hof dient nog te beslissen op de volgende aangehouden of opnieuw gedane verzoeken, te weten tot het horen van:
    
    
      1.  [getuige 1]
      2.  [getuige 2]
      3.  [getuige 3]
      4.  [getuige 4]
      5.  [getuige 5]
      6.  [getuige 6]
      7.  [getuige 7]
      8.  [medeverdachte 10]
      9.  [medeverdachte 7]
      10. Leeuwenburgh, zegeldeskundige
      11. voorwaardelijk: [medeverdachte 4].
    
    
    Deze verzoeken worden door het hof afgewezen, nu de verdachte bij die verzoeken geen belang heeft, gelet op de door het hof te nemen beslissing op de aan de verdachte ten laste gelegde feiten.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en subsidiair en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. L.F. Gerretsen-Visser, 
      mr. W.P.C.M. Bruinsma en mr. I.P.A. van Engelen, in bijzijn van de griffier mr. M.M. Koers.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 december 2011.
      1 Proces-verbaal d.d. 20 mei 2008, nr. 0805200915.V10, p. 955, en proces-verbaal d.d. 26 november 2008, nr. 0811261030.V10.
      2 Op 26 februari 2009.
      3 Proces-verbaal d.d. 22 april 2008, nr. 0804221000.G07, p. 988.
      4 Terechtzitting hof 15 november 2010.
      5 Hof 17-11-2010.
      6 Hof 17-11-2010.
      7 Rechtbank 8-4-2009 en hof 24-11-2010.
      8 Hof 24-11-2010.
      9 Rechter-commissaris 27-11-2008 en hof 17-11-2010.
      10 Hof 15-11-2010.
      11 Hof 15-11-2010.
      12 Proces-verbaal d.d. 5-12-2008 van [verbalisant 2] en [verbalisant 1], proces-verbaal d.d. 31-3-2009 van [verbalisant 3] en proces-verbaal d.d. 1-4-2009 van [verbalisant 2].
      13 Proces-verbaal van vaststellingen d.d. 26 maart 2008, nr. 103/2008, p. 1005 en Tweede navolgend proces-verbaal van vaststelling nr. 103-2/2008 d.d. 21 april 2008, p. 1011.
      14 Zie proces-verbaal d.d. 5 december 2008, nr. 2008.040-11-04-2008-500.
      15 Proces-verbaal d.d. 11 oktober 2010, nr. 1008241230.AMB.
      16 Proces-verbaal d.d. 11 oktober 2010, nr. 1009080838.AMB.
      17 Het proces-verbaal van digitaal onderzoek, d.d. 11 juni 2008, opgemaakt door E. de Kwant, brigadier van politie, p. 551-552.
      18 P. 554 - 586.
      19 Het proces-verbaal van onderzoek e-mail account verdachte [medeverdachte 3] ([e-mailadres]), d.d. 11 juni 2008, opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 7], verbalisanten, dossierpagina 587-588.
      20 Het proces-verbaal van verhoor [medeverdachte 3] d.d. 17 september 2008. 
      21 P. 589 - 766.
      22 Deskundigenrapport NFI, onderwerp: onderzoek naar e-mailverkeer tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 10] in de periode vóór 29 november 2007, rapportdatum 8 december 2008. 
      23 Deskundigenrapport NFI, onderwerp: onderzoek naar e-mailverkeer tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 10] in de periode vóór 29 november 2007, rapportdatum 8 december 2008, p. 10. 
      24 Deskundigenrapport NFI, onderwerp: onderzoek naar e-mailverkeer tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 10] in de periode vóór 29 november 2007, rapportdatum 8 december 2008, p. 9-10.