ECLI:NL:RBSGR:2011:BP1988, Rechtbank 's-Gravenhage, 24-01-2011, 381804 / KG 10-1514
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Inschrijving door combinatie. Slechts één mede-combinant start kort geding binnen de Alcateltermijn. Dat moet echter gebeuren door (i) de Combinatie dan wel (ii) alle combinanten afzonderlijk, met voeging van de verschillende zaken. Door middel van voeging en/of tussenkomst kan het gebrek niet worden geheeld. Aan een en ander doet niet af dat eiseres "penvoerder" was, noch dat eiseres was gemandateerd voor het instellen van de kort gedingprocedure.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 381804 / KG ZA 10-1514 
    
    Vonnis in kort geding van 24 januari 2011
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HAWAR INFORMATION TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd te Bolsward,
      eiseres,
      advocaat mr. D.J. Mensink te Groningen,
    
    
    en:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PERIPLUS CONSULTANCY B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gevoegde partij aan de zijde van eiseres,
      advocaat mr. D.J. Mensink te Groningen,
    
    
    tegen:
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN
      (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.E. Palm te 's-Gravenhage.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Hawar", de Staat" en "Periplus".
    
    1. Het incident tot voeging
    
    Periplus heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van Hawar. Ter zitting van 10 januari 2011 heeft de Staat gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de gewenste voeging.  Uit de stellingen van Hawar leidt de voorzieningenrechter af dat zij het voegingsverzoek ondersteunt. Periplus is vervolgens toegelaten tot voeging, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Nu zij in combinatie met Hawar de hier aan de orde zijnde inschrijving heeft ingediend, is evident dat zij belang heeft bij toewijzing van de door Hawar gewenste voorzieningen. De door de Staat gestelde niet-ontvankelijkheid van Hawar in haar vorderingen, is voor de beslissing in het incident niet relevant. Het beroep daarop kan (eerst) bij de beoordeling van die vorderingen aan de orde komen. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
    
    
    
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 januari 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    2.1. Rijkswaterstaat, afdeling Data-ICT-Dienst te Delft (hierna "Rijkswaterstaat"), is een openbare Europese aanbesteding gestart betreffende de opdracht voor de verwerving, implementatie en support van een "Commercial Off The Shelf (COTS) product" voor de opslag van lodingen. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Een onderdeel van de gunningsfase in de aanbestedingsprocedure betreft een productdemonstratie door de daarvoor in aanmerking komende inschrijvers, waarbij op basis van door Rijkswaterstaat aangeleverde cases en bijbehorende datasets een representatief werkproces vanuit de praktijk wordt gesimuleerd. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van 16 juli 2005 ("Bao") van toepassing.
    
    2.2. Hawar en Periplus hebben op 20 september 2010 in combinatie ingeschreven op de aanbesteding. Bij hun inschrijving hebben zij aangegeven dat Hawar optreedt als "penvoerder". De Combinatie Hawar-Periplus is toegelaten tot de hiervoor bedoelde productdemonstratie. Deze heeft op 7 oktober 2010 plaatsgevonden.
    
    2.3. Op 3 november 2010 heeft Rijkswaterstaat aan Hawar bericht (i) voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan CARIS Geographic Information Systems B.V. (hierna "Caris"), (ii) dat Hawar als tweede is geëindigd en (iii) dat Hawar, voor zover zij bezwaren heeft tegen de gunningsbeslissing, vóór 19 november 2010 een kort geding aanhangig moet hebben gemaakt (de zogenaamde "Alcateltermijn").
    
    2.4. Nadat Hawar op 10 november 2010 bezwaar had gemaakt tegen de voorlopige gunningbeslissing, hebben partijen daarover (zowel mondeling als schriftelijk) gedebatteerd. Dit heeft er niet toe geleid dat Rijkswaterstaat is teruggekomen op haar gunningsbeslissing. Wel is hangende het debat de "Alcateltermijn" verlengd tot en met 3 december 2010.
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Zakelijk weergegeven vordert Hawar, op straffe van een dwangsom:
      I. primair:
      de Staat te gebieden de afronding van de aanbesteding te staken, de gunningsbeslissing te pauzeren en over te gaan tot het hernieuwd afnemen van productdemonstraties, met inachtneming van vooraf te communiceren gunningscriteria;
      II. subsidiair:
      de Staat te gebieden de afronding van de aanbesteding te staken, de gunningsbeslissing te pauzeren en over te gaan tot herevaluatie van de uitgevoerde productdemonstraties, waarbij geabstraheerd wordt van de klaarblijkelijke eis dat alle demonstraties stap voor stap getoond worden in een computersimulatie;
      III. meer subsidiair:
      de Staat te veroordelen de afronding van de aanbesteding te staken en over te gaan tot heraanbesteding.
    
    
    
      3.2. Samengevat voert Hawar daartoe het volgende aan.
      De Combinatie Hawar-Periplus is als tweede geëindigd omdat haar productdemonstratie beduidend slechter is beoordeeld dan die van de winnaar Caris. Het uiteindelijke verschil tussen Caris en de Combinatie Hawar-Periplus bedroeg slechts (iets meer dan) één punt. De slechte beoordeling van de productdemonstratie is gelegen in de omstandigheid dat de Combinatie Hawar-Periplus daarbij niet alle voorgeschreven testcases stap voor stap met een computersimulatie heeft doorlopen. In de aanbestedingsstukken valt echter niet te lezen dat een dergelijk gunningscriterium zou (kunnen) worden gehanteerd. De productdemonstratie is dus beoordeeld aan de hand van een niet-transparant gunningscriterium, hetgeen in strijd is met het aanbestedingsrecht. Indien het criterium vooraf kenbaar was geweest, had de Combinatie Hawar-Periplus haar demonstratie anders vormgegeven. Daar komt bij dat de beschikbare tijd voor de demonstratie onvoldoende was en dat ook andere inschrijvers niet alle testcases stap voor stap hebben doorlopen. De Combinatie Hawar-Periplus is dus onrechtmatig benadeeld in haar poging de opdracht aan haar gegund te krijgen. Deze benadeling kan worden opgeheven door toewijzing van (één van de) vorderingen van Hawar. 
    
    
    3.3. Periplus heeft zich volledig geschaard achter de stellingen van Hawar. 
    
    3.4. De Staat heeft de vorderingen van Hawar gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken. 
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    4.1. Hawar en Periplus hebben in combinatie ingeschreven op de onderhavige aanbesteding. Als "inschrijver" moet dan ook worden aangemerkt de Combinatie Hawar-Periplus. Hawar, als zelfstandig rechtspersoon c.q. afzonderlijk combinant, kan niet als zodanig worden beschouwd.
    
    4.2. In de onderhavige procedure treedt alleen Hawar op als eiseres tegen de Staat, teneinde te bewerkstelligen dat de (in haar ogen) onrechtmatige gunningsbeslissing van Rijkswaterstaat wordt teruggedraaid. Na de interventie van Periplus is dat niet gewijzigd. Periplus heeft zich immers slechts gevoegd aan de zijde van Hawar ter ondersteuning van de door Hawar gevraagde voorzieningen. Daarnaar gevraagd, heeft Periplus op de zitting ook nog eens uitdrukkelijk aangegeven zich enkel te willen voegen in het geding (dus niet: daarin te willen tussenkomen). Die keuze impliceert dat zij, als mede-combinant, niet zelfstandig een - al dan niet (in grote lijnen) met die van Hawar overeenkomende - vordering tegen de Staat heeft willen instellen. Overigens zou een eerst op de zitting door Periplus, als tussenkomende partij, tegen de Staat ingestelde vordering moeten worden beschouwd als te zijn ingesteld buiten de Alcateltermijn. 
    
    4.3. Op zichzelf moet worden aangenomen dat Hawar, als mede-combinant, belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen. Verondersteld mag immers worden dat Hawar nadeel zal lijden indien de opdracht op onjuiste gronden niet wordt gegund aan de Combinatie Hawar-Periplus. In die zin is Hawar, mede waar zij haar vordering binnen de Alcateltermijn heeft in gesteld, ontvankelijk in haar vordering.
    
    4.4. De Combinatie Hawar-Periplus heeft nagelaten binnen de Alcateltermijn de Staat te dagvaarden in kort geding vanwege een (vermeende) onrechtmatige gunningsbeslissing. Daarmee heeft zij haar rechten verwerkt om die beslissing aan te vallen. Voorts is van belang dat, zoals al uit onderdeel 4.2 volgt, ook Periplus de Staat niet tijdig heeft gedagvaard in kort geding. Als dat wel was gebeurd en de zaak van Periplus zou vervolgens zijn gevoegd met die van het onderhavige kort geding, dan had nog wel kunnen worden aangenomen dat de Combinatie Hawar-Periplus de gunningsbeslissing binnen de daarvoor gestelde termijn aan de kort gedingrechter heeft voorgelegd.
    
    4.5. Op grond van het voorgaande en nu geen van de inschrijvende partijen door middel van een kort geding de gunningsbeslissing heeft aangevallen, moet worden vastgesteld dat het aanvankelijk aanwezige belang van Hawar bij haar vorderingen is komen te vervallen na het verstrijken van de Alcateltermijn. Onder de gegeven omstandigheden kan Rijkswaterstaat immers niet meer (door een inschrijver) worden gedwongen de gunningsbeslissing terug te draaien.
    
    4.6. Het vorenstaande betekent dat de vorderingen van Hawar niet voor toewijzing in aanmerking komen. Daaraan doet niet af (i) dat Hawar optreedt als "penvoerder", hetgeen overigens zou kunnen verklaren waarom Rijkswaterstaat zich in zijn correspondentie steeds heeft gericht tot Hawar, noch (ii) dat Periplus Hawar zou hebben gemandateerd voor het instellen van de onderhavige procedure. De eis dat de Combinatie Hawar-Periplus in kort geding optreedt als eisende partij blijft hoe dan ook staan. Hawar en Periplus hebben dat moeten (kunnen) begrijpen.
    
    4.7. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen Hawar en Periplus tezamen worden veroordeeld in de proceskosten, zulks - zoals verzocht - uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - weigert de gevraagde voorzieningen;
    
    
      - veroordeelt Hawar en Periplus gezamenlijk in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Staat begroot op 
      € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
    
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2011. 
    
    
    jvl