ECLI:NL:GHSHE:2023:3091, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-09-2023, 200.318.076_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van een door de bestuurder van de Stichting derdengelden van een incassobureau toegelaten maar niet toegestane verrekening met het aan de rechthebbende toekomende saldo op die derdenrekening. Verwijzing naar HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1078

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team Handelsrecht
    
    
      Zaaknummer 200.318.076 
    
    
    
      
        arrest van 26 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant] , 
    
      wonende te [woonplaats] ,
      
        2. [de B.V. 1] , 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten,
      hierna: [appellant] respectievelijk [de B.V. 1] ,
      advocaat: mr. B.M. Breedijk te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. G.V.M. van den Hoven te Roosendaal  
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 1 september 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg van 1 juni 2022 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [de stichting] , [de B.V. 1] , [appellant] en [gedaagde] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord, met productie;
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      2De feiten, de vorderingen en de beslissingen van de rechtbank
    
      2.1
      Het hof gaat uit van de volgende feiten:
      a.  Incasso & Juridische Dienstverlening B.V. (hierna: IJD) exploiteerde een incassobureau. Bestuurder en enig aandeelhouder van IJD was [de B.V. 1] , waarvan [appellant] bestuurder en enig aandeelhouder is.
      b. [geïntimeerde] heeft in april 2019 aan IJD mondeling opdracht gegeven om bij [de B.V. 2] (hierna: [de B.V. 2] ) een openstaande vordering te incasseren. Namens IJD heeft [appellant] bij e-mail van 26 april 2019 de opdracht van [geïntimeerde] als volgt bevestigd: 
      
      
        	“onder dankzegging van uw opdracht bevestigen wij de ontvangst hier van, wij willen u nog
        vriendelijk verzoeken bij [naam] , het vonnis in op gemelde zaak op te vragen.
        Er vanuit gaande u hiermee naar behoren te hebben geïnformeerd, verblijf ik, (…)”
      
      
      c. Op 4 juli 2019 heeft [geïntimeerde] , vertegenwoordigd door IJD, een schriftelijke vaststellingsovereenkomst gesloten met [de B.V. 2] , inhoudende dat [de B.V. 2] in termijnen een totaalbedrag van € 11.808,06 betaalt aan [geïntimeerde] . Betaling diende te geschieden door overmaking op de derdengeldenrekening van IJD, die beheerd werd door [de stichting] (hierna: [de stichting] ). Bestuurders van [de stichting] zijn [appellant] en [gedaagde] .
      d. [de B.V. 2] heeft de volgende betalingen op de derdengeldrekening gedaan:
      - 11 juli 2019 € 500,00;
      - 31 juli 2019 € 1.750,00:
      - 18 september 2019 € 1.000,00:
      -  9 oktober 2019 € 750,00:
      -  28 oktober 2019 € 1.750,00:
      -  21 december 2019 € 1.750.00:
      totaal  € 7.500,00.
      e. Op 27 augustus 2020 is in het handelsregister van de kamer van Koophandel geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon IJD is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 13 november 2019. 
      f. Tussen IJD als cedent en [de stichting] als cessionaris is een ‘akte van openbare cessie’ opgemaakt met datum 31 december 2019. In de akte is vermeld dat IJD een vordering heeft op [geïntimeerde] ter hoogte van € 6.508,82 en dat IJD deze vordering aan [de stichting] verkoopt en overdraagt. Het betrof daarbij een vordering van IJD uit hoofde van de in opdracht van [geïntimeerde] verrichte incasso van de vordering van [geïntimeerde] op [de B.V. 2] .   
      g. [de stichting] heeft dit bedrag vervolgens verrekend met het geïncasseerde bedrag van             € 7.500,00 dat op de derdengeldrekening stond.  Het resterende bedrag, ter hoogte van                  € 991,18, heeft [de stichting] vervolgens aan [geïntimeerde] overgemaakt. 
      
    
    
      2.2.
      
        
          [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank (in conventie) gevorderd een hoofdelijke veroordeling tot betaling van [de stichting] , [de B.V. 1] , [appellant] en [gedaagde] van het bedrag van € 6.508.82, een bedrag van € 750,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Het betreft daarbij het (restant van het) door [de B.V. 2] op grond van de vaststellingsovereenkomst op de door [de stichting] aangehouden derdengeldrekening betaalde bedrag. De vordering op [de stichting] is gegrond op ongerechtvaardigde verrijking, en [de B.V. 1] , [appellant] en [gedaagde] treft persoonlijk een ernstig verwijt in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van IJD en/of [de stichting] . In reconventie hebben [de B.V. 1] en [appellant] betaling gevorderd van de kosten van het bankbeslag, vergoeding van de uren
        van [appellant] alsmede vergoeding van de kosten voor bijstand. 
      
      
    
    
      2.3
      Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank:
      - in conventie: [de B.V. 1] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 6.508.82, een bedrag van € 750,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten, de proceskosten tussen [geïntimeerde] en [de stichting] en [gedaagde] gecompenseerd en de vordering voor het overige afgewezen;
      - in reconventie: de vorderingen afgewezen en de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil. 
      
        De rechtbank oordeelde dat sprake is van frustratie van betaling van het voor [geïntimeerde] geïncasseerde bedrag en daarvan valt aan de bestuurder van IJD, [de B.V. 1] en de indirect bestuurder van IJD, [appellant] , een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Dit
        persoonlijk ernstig verwijt is ook aan [appellant] als bestuurder van [de stichting] te maken. Dit brengt met zich dat [de B.V. 1] en [appellant] aansprakelijk zijn voor de schade van [geïntimeerde] ter hoogte van het geïncasseerde bedrag van € 7.500,00 minus € 991,18.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling door het hof 
    
    
      3.1
      
        [de B.V. 1] en [appellant] vorderen onder aanvoering van zes grieven vernietiging van het bestreden eindvonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen (in conventie) van [geïntimeerde] .  De vordering in reconventie is in hoger beroep niet meer aan de orde. Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank (onder 2.4) van het bestreden vonnis. Nu het hof de feiten zelf opnieuw heeft vastgesteld waarbij met het bezwaar van [de B.V. 1] en [appellant] is rekening gehouden, bestaat bij deze grief geen belang.
      
    
    
      3.2
      De grieven 2 tot en met 6 stellen in de kern de vraag aan de orde of [de stichting] een vordering van € 6.508,82 die IJD op [geïntimeerde] pretendeert uit hoofde van de in opdracht van [geïntimeerde] verrichte incassowerkzaamheden in het dossier [de B.V. 2] mocht verrekenen met het batig saldo van € 7.500,00 dat op de derdengeldrekening stond die [de stichting] aanhield voor [geïntimeerde] en of [appellant] en [de B.V. 1] persoonlijk een ernstig verwijt treft van die verrekening. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Daarbij stelt het hof het volgende voorop.
      
    
    
      3.3
      Indien een stichting tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen [de stichting] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van [de stichting] , ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van [de stichting] . Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof begrijpt het verwijt dat [geïntimeerde] aan [appellant] maakt aldus, dat hij als bestuurder van [de stichting] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [de stichting] haar wettelijke of contractuele verplichtingen als beheerder van de derdengeldrekening niet nakomt door zonder zijn toestemming tot verrekening van het saldo van de derdengeldrekening met een vordering van IJD over te gaan.  
      
    
    
      3.4
      De bankrekening van [de stichting] betreft een algemene kwaliteitsrekening. Het vorderingsrecht ter zake van het saldo komt niet aan [de stichting] zelf toe, maar aan de rechthebbende van dat saldo (vgl. HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1078). In dit geval dus [geïntimeerde] . Het saldo van € 7.500,00  betreft de voor [geïntimeerde] door IJD bij [de B.V. 2] geïncasseerde bedragen als hiervoor onder 2.d genoemd. [appellant] en [de B.V. 1] beroepen zich op een verrekeningsbevoegdheid die is opgenomen in art. 5a.  van de schriftelijke ‘Overeenkomst van opdracht’  (prod. 2 bij memorie van grieven), waarin is vermeld, voor zover van belang:
      
      
        ‘De cliënt verstrekt de opdrachtnemer hierbij voor de duur van de overeenkomst een opdracht
        tot incasso van elke betaling door of namens de wederpartij (daaronder begrepen een tussentijdse
        betaling) waarbij de opdrachtnemer gemachtigd is het financiële resultaat op een bankrekening
        van de aan haar kantoor verbonden stichting of kantoor rekening te doen bijschrijven. De
        opdrachtnemer is gerechtigd om het aan haar krachtens deze overeenkomst toekomende te doen
        betalen uit de op kantoor rekening ontvangen gelden, of uit de door [de stichting] ontvangen gelden.
        Client geeft hierbij tevens aan [de stichting] onvoorwaardelijk volmacht om ontvangen gelden over
        te boeken ten behoeve van betaling van de verschuldigde betalingen.’
      
      
      
        Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat op [appellant] en [de B.V. 1] op grond van art. 150 Rv de last rust voldoende feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat met [geïntimeerde] deze verrekeningsbevoegdheid is overeengekomen, nu zij zich beroepen op het daaraan verbonden rechtsgevolg, namelijk dat de vordering van [geïntimeerde] op [de stichting] teniet is gegaan en in zoverre ook een eventuele vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. 
      
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] betwist dat hij een schriftelijke overeenkomst van opdracht heeft gesloten en wijst erop dat hij in april 2019 mondeling opdracht aan IJD heeft gegeven, en dat die opdracht bij e-mail van 26 april (zie 2.1 onder b) door [appellant] is bevestigd. Het hof stelt vast dat de als prod. 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde ‘Overeenkomst van opdracht’ door geen van partijen is getekend en bovendien niet is gedateerd in april 2019, toen mondeling opdracht werd gegeven, maar pas in juli 2019. Dat sluit op zichzelf niet uit dat tussen partijen over die schriftelijke overeenkomst van opdracht op een later moment alsnog wilsovereenstemming is bereikt, maar het ligt dan op de weg van [appellant] en [de B.V. 1] aan de hand van concrete feiten en omstandigheden uit te leggen wanneer dan precies en hoe tussen partijen wilsovereenstemming over deze schriftelijke ‘Overeenkomst van opdracht’ op een later moment tot stand is gekomen. Dat de schriftelijke ‘Overeenkomst van opdracht’ daadwerkelijk aan [geïntimeerde] is verzonden (en: wanneer precies) en dat hij deze ook heeft ontvangen kan bij gebreke van voldoende feiten niet worden vastgesteld. [appellant] en [de B.V. 1] wijzen op de omstandigheid dat [appellant] blijkens een proces-verbaal van politie heeft verklaard dat ‘we een overeenkomst hebben, maar ik weet niet of ik die heb ondertekend en waar die nu is’. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – volgt uit een enkele verzending per post nog geen wilsovereenstemming als bedoeld in artt. 3:33-3:35 BW over de inhoud van de schriftelijke ‘Overeenkomst van opdracht’ terwijl de verklaring van [geïntimeerde] dat ‘we een overeenkomst hebben’ op zichzelf juist is, maar te weinig precies om daaruit met voldoende mate van zekerheid af te kunnen leiden dat daarbij (ook) wordt gedoeld op de schriftelijke, niet getekende, ‘Overeenkomst van opdracht’ van 19 juli 2019. Bij gebreke van voldoende feiten en omstandigheden kan dus niet worden aangenomen dat tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt over de niet getekende en op 19 juli 2019 gedateerde ‘Overeenkomst van opdracht’ inclusief de daarin in art. 5a. opgenomen verrekeningsbevoegdheid. 
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] en [de B.V. 1] hebben zich verder beroepen op een verrekening na cessie van de (beweerde, maar betwiste) vordering van IJD op [geïntimeerde] van € 6.508,82 aan [de stichting] . Daartoe is verwezen naar de als prod. 5 overgelegde ‘akte van openbare cessie’ van 31 december 2019, waarbij overigens opvallend is dat deze cessie zou hebben plaatsgevonden op 31 december 2019 terwijl IJD op 13 november 2019 geen bekende baten meer had  Daarover wordt als volgt geoordeeld.
      
    
    
      3.7
      Levering van een vorderingsrecht als bedoeld in art. 3:94 lid 1 BW vindt plaats door middel van een akte en een mededeling daarvan aan de debiteur. Namens [geïntimeerde] is betwist dat die voor een rechtsgeldige levering constituerende mededeling aan hem is gedaan (zie proces-verbaal van comparitie) en daartegenover heeft [appellant] slechts aangevoerd dat dit zou zijn gebeurd door zijn kantoor. Feiten waaruit blijkt of, en hoe, dat inderdaad is gebeurd zijn niet aangevoerd, ook niet in hoger beroep. Als sprake is van een ‘stille cessie’ als bedoeld in art. 3:94 lid 3 BW dient sprake te zijn van een bij de belastingdienst geregistreerde akte. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. 
      
    
    
      3.8
      Van een rechtsgeldige cessie is daarmee niet gebleken. Maar ook als wel sprake zou zijn van een rechtsgeldige cessie kan van een verrekening door [de stichting] van de gecedeerde vordering met het batig saldo op de derdengeldrekening zonder toestemming van [geïntimeerde] geen sprake zijn. De rechthebbende van dit deel van het saldo op de door [de stichting] beheerde derdengeldrekening is immers niet [de stichting] , maar [geïntimeerde] . 
      
    
    
      3.9
      Het voorgaande brengt mee dat [de stichting] een ongeoorloofde verrekening heeft doorgevoerd van het aan [geïntimeerde] toekomende saldo van de derdengeldrekening met een vermeende vordering van IJD ter zake van door IJD in opdracht van [geïntimeerde] verrichte incassowerkzaamheden. Daarmee heeft [de stichting] in strijd gehandeld met haar taak als beheerder van de kwaliteitsrekening ten behoeve van de rechthebbende, [geïntimeerde] . [appellant] heeft dit als bestuurder van [de stichting] toegestaan en heeft zich moeten realiseren dat dit zou betekenen dat daarmee betaling van het aan [geïntimeerde] als rechthebbende op het saldo van de kwaliteitsrekening van € 7.500,00 tot een bedrag van € 6.508,82 gefrustreerd zou worden en voor verhaal verloren zou gaan. [appellant] kan daarvan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. 
      
    
    
      3.10
      Dat laatste geldt niet voor [de B.V. 1] , die geen bestuurder is van [de stichting] , maar bestuurder van IJD (in liquidatie). Uit de enkele omstandigheid dat de (indirect) bestuurders van IJD, [appellant] en [de B.V. 1] , tot liquidatie van IJD zijn overgegaan en dat zij de vordering van IJD op [geïntimeerde] aan [de stichting] hebben willen overdrage kan het hof geen persoonlijk ernstig verwijt afleiden. Zoals hiervoor is gebleken heeft debiteur [de B.V. 2] de vordering van [geïntimeerde] niet betaald aan IJD, maar heeft zij op grond van de met haar gesloten vaststellingsovereenkomst betaald op de door [de stichting] aangehouden derdenrekening. De vorderingsgerechtigde van het saldo van de derdenrekening (€ 7.500,00) is uitsluitend [geïntimeerde] , en zonder zijn toestemming kon geen verrekening plaatsvinden met de beweerde (en betwiste) vordering van IJD op [geïntimeerde] , wat er zij van de vraag of een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden (zie hiervoor rov. 3.8). 
      
    
    
      3.11
      
        [appellant] is dus aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van zijn onrechtmatig handelen als bestuurder van [de stichting] lijdt, te weten € 6.508,82. In zoverre falen de grieven 2 tot en met 6 en dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. De grieven slagen waar het betreft de vordering tegen [de B.V. 1] , nu bij de rechtbank noch in hoger beroep (afzonderlijke) feiten zijn aangevoerd die een hoofdelijke aansprakelijkheid van [de B.V. 1] kunnen dragen. In zoverre dient het vonnis te worden vernietigd en zal het hof, opnieuw recht doende, de hoofdelijke vordering tegen [de B.V. 1] afwijzen. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat geen voldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien deze worden bewezen, aanleiding kunnen geven tot een andere beslissing. 
      
    
    
      3.12
      Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten bedragen:
      - voor vastrecht  € 343
      - voor salaris advocaat overeenkomst het liquidatietarief € 836 (1 pt tarief I)
      
        Totaal: € 1.179   
        Onder de proceskosten vallen ook de gevorderde nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.  
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, van 1 juni 2022 met uitzondering van de in dat vonnis onder 5.1 tot en met 5.4 uitgesproken veroordelingen tegen [de B.V. 1] , vernietigt dat vonnis in zoverre en doet opnieuw recht:
    
    
    
      wijst de vorderingen tegen [de B.V. 1] af;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 1.179;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R. A. van der Pol, O.G.H. Milar en  J.N. de Blécourt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 september 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer