ECLI:NL:CBB:2023:593, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-10-2023, 22/1668
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het College begrijpt dat in zaken waarin sprake is van groei van een onderneming door de opening van een nieuwe vestiging de omzet in de referentieperiode Q1 van 2019 niet meer representatief is. In vergelijkbare zaken heeft het College echter al geoordeeld dat dit geen uitzonderlijke omstandigheid is die maakt dat de minister toch een uitzondering moet maken. Bovendien heeft de ondernemer niet aannemelijk gemaakt dat de afwijzing voor haar zodanig onevenredig is dat moet worden afgeweken van de TVL.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1668
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 oktober 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] , handelend onder de naam [naam 3] , te [plaats] (de ondernemer)
    (gemachtigde: [naam 2] )
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat
    (gemachtigden: mr. S.F. Hu en mr. H.G.M. Wammes)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 23 februari 2021 heeft de minister de aanvraag van de ondernemer voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 ingewilligd.
    
    
    
      Met het besluit van 29 april 2021 heeft de minister de aan de ondernemer verleende subsidie verhoogd.
    
    
    
      Met het besluit van 8 september 2021 heeft de minister de subsidie op nihil vastgesteld en het aan de ondernemer uitgekeerde voorschot van € 1.676,27 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 27 juni 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 31 augustus 2023. Daaraan hebben deelgenomen de ondernemer, bijgestaan door haar gemachtigde, en de gemachtigden van de minister. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    2 Nadat de minister in eerste instantie subsidie aan de ondernemer had verleend, heeft hij de subsidie vervolgens op nihil vastgesteld omdat bij de vaststelling bleek dat de ondernemer niet voldoet aan het vereiste dat zij ten minste 30% omzetverlies heeft geleden. Dit vereiste staat in artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. De minister heeft de subsidie op nihil vastgesteld op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    
      
        Standpunt van de ondernemer
      
    
    
    
      3.1
      De ondernemer heeft sinds 1 september 2019 een winkel waarin zij kleding en zelf geproduceerde sierraden verkoopt. De winkel heeft ook een eigen lunchroom. Voor die datum verkocht de ondernemer haar kleding en sierraden op markten, thuisparty’s en via conceptstores. Op 1 september 2020 heeft de ondernemer een tweede winkel geopend.
      
    
    
      3.2
      Bij de vaststelling van de omzet in Q1 van 2021 heeft de minister de omzet van de tweede winkel meegeteld. Volgens de ondernemer is dat onredelijk omdat bij de winkels een ander kostenpatroon hoort. Voor de opening van de winkels had de ondernemer bijna geen vaste lasten, en na de opening wel. Daarom is een vergelijking tussen Q1 van 2019 (toen er nog geen winkels waren) en Q1 van 2021 (toen er twee winkels waren) niet zuiver. Als de minister de omzet van de tweede winkel niet had meegeteld, dan had de ondernemer wel voldoende omzetverlies gehad. Dat betekent dat ondernemers die in een groeifase zitten worden benadeeld in vergelijking met ondernemers in een stabiele situatie. Als alternatief heeft de ondernemer in de bezwaarfase voorgesteld om Q1 van 2022 als referentieperiode te hanteren, omdat de vergelijking tussen dat kwartaal en Q1 van 2021 wel een zuiver beeld van de werkelijkheid schetst.
      
    
    
      3.3
      Verder is bij de ondernemer het vertrouwen gewekt dat zij in aanmerking zou komen voor subsidie. De ondernemer heeft verschillende keren contact gehad met de Kamer van Koophandel (KvK) en het ministerie van Economische Zaken en Klimaat. Daaruit heeft de ondernemer opgemaakt dat ambtenaren bij deze instanties ook van mening waren dat de TVL-voorwaarden onredelijk voor haar uitpakten en dat er maatwerk zou worden geleverd bij de beoordeling van haar TVL-aanvraag. Inmiddels heeft de ondernemer een forse schuldenlast en verkeert zij nog altijd in onzekerheid over of haar onderneming het zal redden. Volgens de ondernemer is de minister de menselijke maat uit het oog verloren.
      
    
    
      3.4
      Tot slot stelt de ondernemer zich op het standpunt dat de minister, door de subsidie op nihil vast te stellen, in strijd handelt met het evenredigheidsbeginsel, het fair-playbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. De ondernemer verkeert in een nadeliger concurrentiepositie ten opzichte van ondernemers die wel voor TVL in aanmerking zijn gekomen, en zij dreigt in ernstiger financiële problemen te komen als de uitbetaalde voorschotten moeten worden terugbetaald.
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      4.1
      De door de minister gehanteerde wijze van berekening van het omzetverlies is in overeenstemming met de TVL. De regeling bevat voor de situatie van de ondernemer geen afwijkende referentie- of subsidieperiode. Volgens de minister maken de opzet en het doel van de TVL het niet mogelijk om een andere referentieperiode te kiezen. Hij verwijst daarbij naar de uitspraak van het College van 21 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:320). Bovendien verwijst de minister naar de uitspraak van het College van 7 februari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:59) waarin het oordeelde dat de uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten waarbij de oorspronkelijke activiteiten niet zijn gestaakt, geen bijzondere omstandigheid oplevert om van de in de TVL gehanteerde periodes af te wijken.
      
    
    
      4.2
      
        De minister betwist dat hij een concrete toezegging heeft gedaan op basis waarvan bij de ondernemer het gerechtvaardigde vertrouwen kan zijn gewekt dat zij in aanmerking zou komen voor subsidie. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 
        28 februari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:107) stelt de minister zich op het standpunt dat uit de correspondentie tussen de ondernemer en verschillende overheidsinstanties niet blijkt dat er concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan. Daarbij merkt de minister op dat medewerkers van de KvK niet het mandaat hebben om de TVL uit te voeren.
      
      
    
    
      4.3
      
        Met betrekking tot het beroep van de ondernemer op strijd met het evenredigheidsbeginsel verwijst de minister naar de uitspraak van het College van 
        26 oktober 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:962). De enkele omstandigheid dat de referentiesystematiek ongunstig uitpakt voor een ondernemer, maakt nog niet dat het besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. In de situatie van de ondernemer is er ook geen sprake van een zeer uitzonderlijke situatie op grond waarvan de minister van de TVL zou moeten afwijken. Hij verwijst daarbij naar de uitspraak van het College van 31 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:48).
      
      
    
    
      4.4
      Ten aanzien van het beroep van de ondernemer op strijd met het fair-playbeginsel betoogt de minister dat het besluit niet op vooringenomen of partijdige wijze tot stand is gekomen. Het besluit is in overeenstemming met de TVL. Ook is er volgens de minister geen sprake van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Hij heeft alle relevante feiten en belangen meegenomen in de beoordeling.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Tussen partijen is niet in geschil dat de referentieperiode in dit geval in beginsel Q1 van 2019 is. De ondernemer is al vóór 31 december 2018 voor de eerste maal ingeschreven in het handelsregister, waardoor zij niet onder een van de uitzonderingen uit artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL valt. Het College constateert verder dat de ondernemer in wezen twee verschillende standpunten inneemt. In eerste instantie heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de minister de omzet in de subsidieperiode op een andere wijze had moeten berekenen, namelijk door de omzet van de tweede winkel niet bij de berekening te betrekken. In tweede instantie heeft de ondernemer een andere referentieperiode voorgesteld, namelijk Q1 van 2022 in plaats van Q1 van 2019.
      
    
    
      5.2
      Met betrekking tot de berekening van de omzet in de referentie- en subsidieperiode bepaalt artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL, dat het bedrag ten aanzien waarvan een onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, als omzet wordt beschouwd. Niet in geschil is dat de ondernemer over haar gehele omzet aangifte omzetbelasting doet. In zijn uitspraak van 7 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:124) heeft het College al overwogen dat de TVL geen mogelijkheid biedt om een deel van de omzet buiten beschouwing te laten. In die zaak had een onderneming een nieuwe locatie aangekocht waardoor zij van mening was dat de omzet in de subsidieperiode niet te vergelijken was met de omzet in de referentieperiode. Het College was van oordeel dat de aangekochte locatie onderdeel was geworden van de onderneming. Omdat de omzet die vanuit die locatie werd gegenereerd was opgenomen in de aangifte omzetbelasting, oordeelde het College dat de minister die omzet terecht had meegerekend. In de onderhavige beroepszaak ziet het College geen aanleiding om van dat oordeel af te wijken.
      
    
    
      5.3
      
        Ten aanzien van de door de minister te hanteren referentieperiode bepaalt artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL dat Q1 van 2019 de referentieperiode is. Zoals het College eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 27 september 2022, ECLI:NL:CBB:2022:670, heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Zoals het College ook in zijn hiervoor aangehaalde uitspraak van 27 september 2022 heeft overwogen, begrijpt het College dat in zaken waarin sprake is van groei van een onderneming door de opening van een nieuwe vestiging de omzet in de referentieperiode Q1 van 2019 niet meer representatief is. In vergelijkbare zaken heeft het College echter al geoordeeld dat dit geen uitzonderlijke omstandigheid is die maakt dat de minister toch een uitzondering moet maken (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van 
        27 september 2022 en de daarin aangehaalde uitspraken van het College). Bovendien heeft de ondernemer niet aannemelijk gemaakt dat de afwijzing voor haar zodanig onevenredig is dat moet worden afgeweken van de TVL. De enkele omstandigheid dat de ondernemer niet voldoet aan de voorwaarden om voor subsidie in aanmerking te komen, is onvoldoende om te concluderen dat het besluit onevenredig is (zie de uitspraak van het College van 
        19 oktober 2021, ECLI:NL:CBB:2021:956).
      
      
    
    
      5.4
      De ondernemer heeft een beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is volgens de rechtspraak van het College (bijvoorbeeld de onder 4.2 aangehaalde uitspraak van 28 februari 2023) vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Het College ziet in de door de ondernemer overgelegde stukken geen toezeggingen waaruit zij redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat de minister in haar situatie positief op haar TVL-aanvragen zou beslissen. Hoogstens wekken de stukken de indruk dat er door verschillende instanties met de ondernemer is meegedacht over een maatwerkoplossing. Hoewel het College begrijpt dat de poging een maatwerkoplossing te vinden de ondernemer hoopvol heeft gestemd over een goede afloop, betekent het zoeken naar maatwerk niet dat er ook in alle gevallen een passende oplossing wordt gevonden binnen de mogelijkheden die de TVL biedt.
      
    
    
      5.5
      Zoals het College onder 5.2 en 5.3 heeft geoordeeld, heeft de minister de TVL op een juiste wijze toegepast. Het College ziet in de door de ondernemer aangevoerde omstandigheden geen grond voor het oordeel dat de minister in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair-playbeginsel.
      
    
    
      5.6
      Het College is op grond van het voorgaande van oordeel dat de minister de subsidie terecht op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb, in samenhang met artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL op nihil heeft vastgesteld, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt.
      
      
        6	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.S.J. Albers	w.g. T.D. Geldof
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Bijlage
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt.
    
    
      Artikel 2.2.2, tweede lid
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    
    
      Artikel 2.2.10, vijfde lid
    
    5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b
    
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.