ECLI:NL:GHSGR:2011:BR6836, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-04-2011, 22-002773-10
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan de invoer van een zeer grote partij cocaïne binnen het grondgebied van Nederland. 
      
      
        De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat sprake is geweest van een onrechtmatige toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheid ex artikel 126ng van het Wetboek van Strafvordering, door rechtstreeks in te loggen op een hotmailaccount zonder de vordering aan Microsoft Corporation tot verstrekking van gegevens af te wachten. 
        Het hof overweegt dat uit het procesdossier blijkt dat de verdachte heeft verklaard dat het vermelde hotmailadres niet bij hem in gebruik is of was en dat hij het hotmailadres niet kent. Indien en voor zover er in vorenstaand verband derhalve al sprake zou zijn geweest van enig vormverzuim, is dit blijkens zijn verklaring in elk geval niet begaan in het kader van een voorbereidend onderzoek jegens de verdachte. Naar het oordeel van het hof volgt uit artikel 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden noch uit enige andere jurisprudentie dat afgeweken zou moeten worden van het zogeheten Schutznormvereiste. De ratio daarvan is daarin gelegen dat verdachte in beginsel geen beroep toekomt op schending van normen, indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Naar het oordeel van het hof is door het inloggen op het hotmailaccount geen inbreuk gemaakt op rechtens te respecteren belangen van de verdachte. 
      
      
      Het hof veroordeelt de verdachte tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren.

Rolnummer:		22-002773-10 
      Parketnummer:		10-600149-08 
      Datum uitspraak:	27 april 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 april 2010 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] (Colombia) op [geboortedag] 1975,
      thans gedetineerd in de penitentiaire inrichting Veenhuizen, gevangenis Esserheem te Veenhuizen.
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 13 april 2011.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren en 6 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts is een beslissing genomen omtrent de voorlopige hechtenis als nader in het vonnis omschreven.
    
    De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 13 oktober 2008 in Rotterdam, althans in (de territoriale wateren van) Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 327 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I; 
    
    subsidiair
    
    
      hij, op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 23 september 2008 tot en met 21 oktober 2008, in Rotterdam en/of Amsterdam en/of Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, en/of in Antwerpen, althans in België en/of in Madrid, althans in Spanje en/of in Colombia tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van één of meer (handels) hoeveelhe(i)d(en) cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, 
      - één of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen en/of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en/of
      - zich en/of één of meer ander(en) gelegenheid en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of 
      - voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s) toen aldaar meermalen althans eenmaal (telkens) 
      - één of meer (versluierde) telefoongesprekken gevoerd met betrekking tot het verkopen en/of afleveren en/of vervoeren en/of invoeren van die partij cocaïne en/of 
      - (een) telefoongesprek(ken) gevoerd omtrent (de) mogelijke bergplaats(en) van die cocaïne en/of
      - een) email(s) verstuurd of ontvangen met (in de bijlage) informatie over de container, waarin die cocaïne verborgen was (geweest) en/of de bijbehorende pakbon en/of het containernummer [nummer X] en/of
      - zich naar Antwerpen begeven en/of
      - één of meer ontmoetingen gehad met mededaders met betrekking tot het verkopen en/of afleveren en/of vervoeren en/of invoeren van die partij cocaïne en/of 
      - (een) perso(o)n(en) benaderd en/of laten benaderen om die partij cocaïne uit een container in Antwerpen te verwijderen en/of 
      - een aantal tassen of zakken, waarvan werd verondersteld dat daarin cocaïne aanwezig was, uit een container in Antwerpen laten verwijderen en/of die tassen laten vervoeren.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en rechtmatigheid van het verkregen bewijs 
    
    Redelijk vermoeden van schuld
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - verkort en zakelijk weergegeven - betoogd dat de start van het onderzoek onrechtmatig is geweest, nu de in september 2008 ontvangen informatie van de Criminele Inlichtingen Eenheid (hierna: CIE) onvoldoende aanleiding vormde om een redelijk vermoeden van schuld aan te nemen, aangezien de informatie onvoldoende concreet en gedetailleerd was en evenmin een oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de informatie kon worden gegeven. Volgens de raadsman had de informatie, alvorens werd overgegaan tot het aftappen van het in de informatie opgegeven telefoonnummer, eerst door andere feiten en omstandigheden moeten worden ondersteund.
      Volgens de raadsman is dientengevolge sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het kader van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, waarvan het gevolg primair moet zijn dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachte en subsidiair dat, waar het daaruit voorvloeiende onderzoek, meer in het bijzonder de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden, als onrechtmatig moet worden beschouwd, de daaruit verkregen resultaten van het bewijs moeten worden uitgesloten.
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt en stelt op basis van het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting de navolgende feiten en omstandigheden vast. 
    
    
    
      Blijkens het CIE-proces-verbaal d.d. 23 september 2008 is in september 2008 informatie bij de CIE binnengekomen, inhoudend dat een onbekende Colombiaanse man naar Nederland zou reizen om een partij cocaïne in ontvangst te nemen, dat deze partij binnenkort in Nederland zou aankomen en dat een in Amsterdam woonachtige Colombiaan genaamd [persoon X] belast zou zijn met de verkoop van de cocaïne. Tevens werd het mobiele telefoonnummer doorgegeven dat in gebruik zou zijn bij deze [persoon X]. Daarbij werd vermeld dat geen oordeel kon worden gegeven over de betrouwbaarheid van de informatie. 
      Op grond van deze informatie is op vordering van de officier van justitie door de rechter-commissaris vervolgens een machtiging afgegeven ex artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering tot het aftappen van het mobiele telefoonnummer van deze [persoon X].
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof was deze CIE-informatie voldoende concreet en gedetailleerd om een redelijk vermoeden van schuld te kunnen opleveren. De CIE-informatie maakte immers melding van naam, nationaliteit, woonplaats, mobiel telefoonnummer, het strafbare feit en de omstandigheid dat het feit 'binnenkort' zou plaatsvinden. Aan de hand van deze informatie kon dan ook worden besloten tot de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid. Dat de CIE geen oordeel kon geven omtrent de betrouwbaarheid van de informatie doet daaraan niet af.
      Het hof neemt bij het vorenstaande mede in aanmerking dat de leider van het tactisch onderzoek ten overstaan van de rechter-commissaris heeft verklaard dat de informatie blijkbaar geen 'hit' had opgeleverd in de politiedatasystemen, terwijl de raadsman ook overigens noch ter terechtzitting in eerste aanleg, noch ter terechtzitting in hoger beroep heeft kunnen aangeven op welke wijze en in welke vorm een onderzoek naar mogelijk ondersteunende feiten en omstandigheden in het onderhavige geval, gegeven de op dat moment voorhanden zijnde informatie, had moeten plaatsvinden. 
      Voorts neemt het hof in overweging dat blijkens de informatie snelheid van handelen geboden was, zodat de inzet van de tap - en daarmee de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de medeverdachte [medeverdachte 1], zijnde de gebruiker van het telefoonnummer - naar 's hofs oordeel werd gelegitimeerd door de door de Opiumwet beoogde waarborging van de veiligheid van de maatschappij en bescherming van de volksgezondheid. 
    
    
    Het hof voegt hieraan nog toe dat ook indien wel sprake zou zijn geweest van een - onherstelbaar - vormverzuim zulks de verdachte niet had kunnen baten, nu de verdachte niet de gebruiker van dat afgetapte telefoonnummer was. 
    
    Vordering ex artikel 126ng van het Wetboek van Strafvordering
    
    
      Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting - verkort en zakelijk weergegeven - betoogd dat sprake is geweest van een onrechtmatige toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheid ex artikel 126ng van het Wetboek van Strafvordering, door rechtstreeks in te loggen op een hotmailaccount zonder de vordering aan Microsoft Corporation tot verstrekking van gegevens af te wachten. Naar de mening van de raadsman stond het de politie meer in het bijzonder niet vrij om, op grond van de door de rechter-commissaris verstrekte machtiging tot de aan Microsoft Corporation gerichte vordering van gegevens in dit hotmailaccount, zelf in te loggen op het hotmailaccount teneinde de gegevens te verkrijgen.
      Volgens de raadsman is dientengevolge eveneens sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het kader van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, waarvan het gevolg primair dient te zijn dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachte en subsidiair dat, waar het daaruit voortvloeiende onderzoek als onrechtmatig moet worden beschouwd, de daaruit verkregen resultaten van het bewijs moeten worden uitgesloten.
    
    
    De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting - verkort en zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat voor sanctionering van het vormverzuim in het onderhavige geval geen plaats is, een en ander zoals nader verwoord in zijn schriftelijke requisitoiraantekeningen.
    
    Het hof overweegt als volgt. In het procesdossier bevindt zich een proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 22 april 2009, waarin hij verklaart dat het in de CIE-informatie vermelde hotmailadres niet bij hem in gebruik is of was en dat hij het hotmailadres niet kent. De verdachte heeft nadien nimmer andersluidend verklaard.  Indien en voor zover er in vorenstaand verband derhalve al sprake zou zijn geweest van enig vormverzuim, is dit blijkens zijn verklaring in elk geval niet begaan in het kader van een voorbereidend onderzoek jegens de verdachte. Naar het oordeel van het hof volgt uit artikel 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden noch uit enige andere jurisprudentie dat afgeweken zou moeten worden van het zogeheten Schutznormvereiste. De ratio daarvan is daarin gelegen dat verdachte in beginsel geen beroep toekomt op schending van normen, indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen (HR 30 maart 2004, LJN: AM2533). Naar het oordeel van het hof is door het inloggen op het hotmailaccount geen inbreuk gemaakt op rechtens te respecteren belangen van de verdachte. 
    
    Derhalve kan reeds om deze reden het beroep van de raadsman van de verdachte op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering niet slagen. Het hof acht het openbaar ministerie dan ook ontvankelijk in de vervolging en ziet geen aanleiding om tot bewijsuitsluiting over te gaan. 
       
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 13 oktober 2008 in Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 327 kilogram cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsvoering
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Het bewezenverklaarde levert op:
    
    Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    Strafmotivering
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren, met aftrek van voorarrest.
    
    Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
    
    De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan de invoer van een zeer grote partij cocaïne binnen het grondgebied van Nederland. De invoer van cocaïne is een delict dat bijdraagt aan de handel in en het gebruik van cocaïne, waardoor de volksgezondheid wordt bedreigd en het plegen van vermogensdelicten onder gebruikers wordt bevorderd teneinde de voor het gebruik benodigde gelden te verkrijgen. Dit veroorzaakt veel schade en onrust in de samenleving. Een feit als het onderhavige rechtvaardigt op zichzelf dan ook een gevangenisstraf van langere duur. 
    
    Het hof houdt rekening met het feit dat de verdachte, blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 31 maart 2011, niet eerder is onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.
    
    Alles overwegende is het hof van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
    
    
    Voorlopige hechtenis
      
    Het hof zal het ter terechtzitting gedane verzoek van de raadsman tot opheffing van het bevel tot voorlopige hechtenis afwijzen, nu de verdenking, de gronden en de bezwaren die hebben geleid tot de voorlopige hechtenis nog onverkort aanwezig zijn, waarbij de omstandigheid van artikel 67a, derde lid van het Wetboek van Strafvordering zich thans niet voordoet. 
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is ten laste gelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Bepaalt dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
    
    Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 (vijf) jaren.
    
    Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    Wijst af het verzoek tot opheffing van het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mr. C.G.M. van Rijnberk, mr. Chr.A. Baardman en mr. N.C. van Bellen, in bijzijn van de griffier mr. N.R. Achterberg. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 27 april 2011.
    
    Mr. N.C. van Bellen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.