ECLI:NL:GHARL:2023:5039, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-06-2023, 200.314.171
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het beroep op artikel 4:38 BW (ter bescherming van de voortzetting van een door erflater uitgeoefende onderneming door een kind) slaagt niet.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.314.171
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 9529139)
    
    
    
      
        beschikking van 15 juni 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. S.J. Kerbusch te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: [verweerder] ,
      advocaat: mr. M.S. Haas te IJsselstein (voorheen mr. T.A.D. Luijten).
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de kantonrechter (in eerste aanleg)
    
    
      1.1
      
        [verzoeker] is in hoger beroep gekomen van de beschikking van 11 mei 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 9529139). Deze beschikking wordt verder ook de ‘bestreden beschikking’ genoemd.
      
    
    
      1.2
      Partijen zijn met elkaar in diverse procedures betrokken (geweest). Het gerechtshof (hierna: het hof) zal hierna het uit de processtukken aan het hof bekende verloop van de procedure bij de kantonrechter (en de rechtbank) die tot dit hoger beroep heeft geleid weergeven, zodat het duidelijk is over welke geschilpunten deze beslissing van het hof gaat.
      
    
    
      1.3
      
        
          [verzoeker] heeft in oktober 2021 bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, een (voorwaardelijk) verzoekschrift ingediend met betrekking tot de nalatenschap van na te noemen erflaters.
        In deze verzoekschriftprocedure heeft [verzoeker] verzocht:
      
      l. 	[verweerder] te veroordelen een som ineens te betalen conform een nader op te stellen berekening.
      2. [verweerder] te veroordelen tot overdracht van het hele dan wel halve bedrijfspand met pompstation en aangrenzend perceel aan de [adres] in [woonplaats1] (bedrijfspand, pompstation en aangrenzend perceel hierna tezamen genoemd: het bedrijfspand) tegen een nader vast te stellen redelijke prijs.
      
    
    
      1.4
      
        Gelijksoortige vorderingen had [verzoeker] in november 2020 al aanhangig gemaakt in de
        dagvaardingsprocedure bekend onder zaaknummer C 16/513676 /HA ZA 20-1002.
        Het betreft de volgende vorderingen:
      
      3. de vordering om [verweerder] te verplichten tot overdracht aan [verzoeker] van de helft van het
      bedrijfspand tegen een bedrag van € 118.750,-, welk bedrag verrekend wordt met de helft van de door [verzoeker] gedane investeringen van € 234.910,47, zodat per saldo [verzoeker] voor de overdracht niets meer hoeft te voldoen;
      4. de vordering om [verweerder] te veroordelen tot het voldoen van een som ineens van
      
        	€ 103.093,78.
        Daarnaast heeft [verzoeker] in deze dagvaardingsprocedure in eerste aanleg gevorderd om:
      
      5. [verweerder] te veroordelen onder ede de boedelbeschrijving te bevestigen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag.
      
    
    
      1.5
      De rechtbank heeft blijkens het proces-verbaal van 5 april 2022 mondeling uitspraak gedaan op de mondelinge behandeling van 24 maart 2022 in de dagvaardingszaak en daarbij de vorderingen die hiervoor in 1.4 onder nummer 3 tot en met 5 worden vermeld, verwezen naar de kantonrechter en bevolen op die vorderingen de regels van de verzoekschriftprocedure verder toe te passen. In zijn hoedanigheid van kantonrechter heeft de behandelend rechter vervolgens de vorderingen verder beschouwd als verzoeken. Deze verzoeken zijn inhoudelijk besproken op de mondelinge behandeling van 24 maart 2022. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter alle verzoeken van [verzoeker] afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof (in hoger beroep)
    
    
      2.1
      De procedure bij het hof is tot nu toe als volgt gegaan:
      
        
          het beroepschrift van [verzoeker] is ingediend bij het hof op 3 augustus 2022. Bij het beroepschrift zaten bijlagen (producties).;
        
        
          
            [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Ook bij het verweerschrift zaten producties;
        
        
          
            [verweerder] heeft op 28 december 2022 een brief aan het hof gestuurd met daarbij de producties 8 tot en met 10;
        
        
          op 30 december 2022 heeft ook [verzoeker] een brief aan het hof gestuurd en daarbij zaten de producties 10 tot en met 14;
        
      
      en ten slotte 
      - heeft [verweerder] op 9 januari 2023 als laatste productie een beslissing van de rechtbank van 28 december 2022 ingediend.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling van deze zaak door het hof heeft op 12 januari 2023 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:
      
        
          
            [verzoeker] , bijgestaan door zijn advocaat; en
        
        
          
            [verweerder] , bijgestaan door zijn advocaat.
        
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten 
    
    
      3.1
      
        [de erflaatster] is overleden [in] 2016. Zij wordt hierna ‘erflaatster’ genoemd. Erflaatster was gehuwd met [de erflater] , overleden [in] 2020. Hij wordt hierna ‘erflater’ genoemd. Samen worden ze hierna ook ‘erflaters’ genoemd.
      
    
    
      3.2
      
        [verzoeker] is de zoon van erflaters. [verweerder] is de zoon van [verzoeker] en dus de kleinzoon van erflaters.
      
    
    
      3.3
      
        Erflaatster heeft in haar testament van 5 juli 2010 erflater tot haar enig erfgenaam en tot executeur van haar nalatenschap benoemd. Zij heeft ook bepaald dat wat erflater uit haar nalatenschap verkrijgt en bij zijn overlijden onverteerd achterlaat zal toevallen aan [verweerder] .
        
          [verzoeker] is door erflaatster onterfd. [verzoeker] heeft op 20 september 2019 een beroep gedaan op zijn legitieme portie in de nalatenschap van erflaatster.
      
      
    
    
      3.4
      
        Erflater heeft in zijn testament van 5 juli 2010 en aanvullend testament van 5 februari 2019 [verweerder] tot zijn enig erfgenaam benoemd.
        Erflater heeft [verzoeker] onterfd. [verzoeker] heeft ook in de nalatenschap van erflater een beroep gedaan op zijn legitieme portie. Dat heeft [verzoeker] gedaan bij brief van 25 november 2020 die gelijktijdig met de dagvaarding in voormelde procedure bij de rechtbank Midden-Nederland onder nummer 513676 aan [verweerder] is betekend.
      
      
    
    
      3.5
      
        [verweerder] heeft de nalatenschap van erflater beneficiair aanvaard.
      
    
    
      3.6
      
        [verzoeker] heeft op 19 juli 2022 een verzoekschrift tot benoeming van een professionele vereffenaar van de nalatenschap van erflater bij de rechtbank Midden-Nederland ingediend. Dat verzoek is op 28 december 2022 afgewezen door de rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1
      
        [verzoeker] is het ten dele niet eens met de bestreden beschikking. Zijn hoger beroep richt zich tegen uitsluitend (randnummer 4 en petitum onder I) de afwijzing van zijn verzoek om [verweerder] te veroordelen tot overdracht aan [verzoeker] van de helft van het bedrijfspand tegen een nader vast te stellen redelijke prijs. [verzoeker] verzoekt het hof de bestreden beschikking op dat onderdeel te vernietigen en opnieuw beschikkende [verweerder] te verplichten tot overdracht aan [verzoeker] van de helft van het bedrijfspand tegen een nader vast te stellen redelijke prijs, althans een beslissing te nemen die het hof redelijk en passend acht en [verweerder] te veroordelen in de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
      
    
    
      4.2
      
        [verweerder] voert verweer tegen het verzoek van [verzoeker] . Hij verzoekt het hof de verzoeken af te wijzen en ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen onder aanvulling van gronden/correctie van gronden zoals verwoord onder punt 74 tot en met 82 van zijn verweerschrift in hoger beroep, althans een beslissing te nemen als het hof juist acht, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      5De overwegingen voor de beslissing
    
    
      5.1
      
        
          [verzoeker] heeft zes grieven (a tot en met f) geformuleerd tegen de bestreden beschikking.
        In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter overwogen dat [verzoeker] in de dagvaardingsprocedure heeft verklaard dat het slechts om de helft van het bedrijfspand gaat, omdat de andere helft van het bedrijfspand in de nalatenschap van erflaatster valt en de termijn waarop hij uit haar nalatenschap overdracht kan verzoeken al is verstreken. Tegen deze overweging is geen grief ingesteld door [verzoeker] . [verzoeker] heeft geen bewijs aangeboden.
      
      
    
    
      5.2
      
        
          [verzoeker] beroept zich op het bepaalde in artikel 4:38 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dat artikel luidt als volgt:
        “1.	Op verzoek van een kind of stiefkind van de erflater kan de kantonrechter, mits daardoor een zwaarwegend belang van het kind of stiefkind wordt gediend en in vergelijking hiermede het belang van de rechthebbende niet ernstig wordt geschaad, de rechthebbende verplichten tot overdracht tegen een redelijke prijs aan het kind of stiefkind, dan wel diens echtgenoot, van de tot de nalatenschap of de ontbonden huwelijksgemeenschap behorende goederen die dienstbaar waren aan een door de erflater uitgeoefend beroep of bedrijf dat door het kind of stiefkind dan wel diens echtgenoot wordt voortgezet. Bij zijn beschikking kan de kantonrechter nadere regelingen treffen.” 
      
      
    
    
      5.3
      
        
          [verzoeker] is het niet eens met de overweging van de kantonrechter dat geen sprake is van voortzetting van een bedrijf dat erflater tot (kort voor) zijn dood uitoefende, omdat erflater op het moment van zijn overlijden al ongeveer 27 jaar niet meer het bedrijf voerde (Grieven  a en d). Volgens [verzoeker] kan onder meer uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat het geen voorwaarde is dat erflater het bedrijf tot (kort voor) zijn dood moet hebben uitgeoefend of tot zijn overlijden in het bedrijf werkzaam te zijn geweest. Het pand was altijd dienstbaar aan het bedrijf van erflater en vanaf 1993 aan het door hem, [verzoeker] , voortgezette bedrijf van erflater. [verzoeker] heeft een zwaarwegend belang bij het pand, [verweerder] heeft het zelf niet nodig en verhuurt het daarom aan de B.V. Nu [verzoeker] is onterfd door erflaters rest hem uitsluitend de mogelijkheid zich te beroepen op artikel 4:38 BW.
        Verder (Grief b) is [verzoeker] het niet eens met de overweging van de kantonrechter dat hij inmiddels 68 jaar is en zijn dochter in 2022 zijn taken als manager zal overnemen en op termijn het bedrijf zal voorzetten. Vanwege de onzekere situatie en de geschillen met [verweerder] heeft zijn dochter besloten om elders een baan te nemen.
        Ook is [verzoeker] het niet eens met de overweging van de kantonrechter dat het de uitdrukkelijke wil van erflater was dat hij het bedrijfspand niet zou krijgen (Grief c). Er is juist altijd gezegd tegen hem en zijn echtgenote dat het bedrijfspand na het overlijden van erflater(s) hun zou toekomen.
        Tot slot (Grieven e en f, maar ook Grief d) stelt [verzoeker] dat uit de overwegingen van de kantonrechter niet blijkt dat hij alle argumenten en stellingen van [verzoeker] in zijn oordeelvorming heeft betrokken en heeft afgewogen tegenover de belangen van [verweerder] . Dan zou de kantonrechter tot de conclusie zijn gekomen dat zijn belangen zwaarden wegen dan die van [verweerder] . De bestreden beschikking is ten aanzien van zijn verzoek om overdracht van de helft van het bedrijfspand tegen een redelijke prijs dan ook onvoldoende gemotiveerd door de kantonrechter, aldus [verzoeker]
      
      
    
    
      5.4
      
        
          [verweerder] voert verweer. Hij stelt dat artikel 4:38 BW niet van toepassing is. Erflater hoeft weliswaar niet tot aan zijn dood werkzaam te zijn geweest in het bedrijf, maar naast voortzetting is vereist dat het bedrijf tot de nalatenschap behoort en dat is niet het geval. Daar komt bij dat het pand nooit onderdeel heeft uitgemaakt van het bedrijfsvermogen van erflater. Het pand is altijd privéeigendom van erflater(s) geweest en er is een huurregeling met [verzoeker] getroffen. Lid 2 van artikel 4:38 BW bepaalt hoe de regeling moet worden toegepast bij een naamloze of besloten vennootschap. In dat geval kan hooguit om de overdracht van de aandelen, maar niet van goederen worden verzocht. De aandelen zijn in deze zaak echter al in 1993 aan [verzoeker] overgedragen.
        Volgens [verweerder] is het voor de voortzetting van het bedrijf van [verzoeker] niet nodig is om het bedrijfspand in eigendom te hebben. Het is onwenselijk dat er een gemeenschap ontstaat tussen hem en [verzoeker] .  Er is een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd en [verweerder] is niet voornemens deze overeenkomst op te zeggen. Er wordt wel geprocedeerd over de hoogte van de huur, omdat deze huur sinds de bedrijfsovername in 1993 nooit is verhoogd. Partijen hebben zeer recent overeenstemming bereikt over de deskundige die moet worden benoemd om de huurprijs vast te stellen voor het pand in de huidige staat en in de staat nadat het achterstallige onderhoud is hersteld.
        
          [verweerder] voert verder aan dat hij bij verlies van het bedrijfspand de toekomstige huurpenningen misloopt. Het lijkt erop dat de onderneming van [verzoeker] niet sterk genoeg is om een redelijke huurlast te kunnen dragen. De overdracht tegen een redelijke prijs op grond van artikel 4:38 BW is niet bedoeld om de financiële positie van [verzoeker] te verbeteren of voortzetting van de onderneming alsnog mogelijk te maken.
        
          [verzoeker] zal gelet op zijn leeftijd het bedrijf niet nog jarenlang voortzetten en houdt zelfs al rekening met een verhuizing van zijn bedrijf, aldus [verweerder] .
        Erflater(s) hebben al heel lang duidelijk aangegeven dat zij niet wilden dat [verzoeker] het bedrijfspand in eigendom zou krijgen na hun overlijden. Er zijn rechtszaken tussen [verzoeker] en erflaters gevoerd in de periode van 2011 tot en met 2014 en in die procedures is door erflaters al uitdrukkelijk verklaard dat het bedrijfspand nooit van [verzoeker] zal zijn. 
        De kantonrechter is vanwege het feit dat artikel 4:38 BW niet van toepassing is in de situatie van partijen, op juiste gronden niet toegekomen aan een belangenafweging, aldus [verweerder] .
      
      
    
    
      5.5
      
        Het hof is van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] om [verweerder] te verplichten tot overdracht aan [verzoeker] van de helft van het bedrijfspand tegen een nader vast te stellen redelijke prijs moet worden afgewezen omdat [verzoeker] geen beroep toekomt op artikel 4:38 lid 1 BW.
        Het hof overweegt daartoe het navolgende.
        Uit het arrest van dit hof op 29 april 2014 tussen [verzoeker] en erflaters gewezen blijkt dat in het bedrijfspand door Autobedrijf [naam1] (hierna: [naam1] ) een garagebedrijf wordt uitgeoefend. Tot 6 april 1993 werden de aandelen van de onderneming [naam1] gehouden door [naam2] B.V. waarvan erflater bestuurder en aandeelhouder was. Op 6 april 1993 heeft [naam2] B.V. de aandelen van [naam1] verkocht en overgedragen aan [naam3] B.V. waarvan [verzoeker] bestuurder en enig aandeelhouder is (r.o. 4.3, productie 10 bij antwoordakte in conventie).
        Het bedrijfspand was eigendom van erflater. [naam1] huurde het bedrijfspand van erflater ten behoeve van haar onderneming en bleef dat ook na de aandelenoverdracht doen.
        
          [verzoeker] was van jongs af aan werkzaam in de onderneming. Erflater heeft in september 1993 zijn werkzaamheden voor de onderneming beëindigd.
      
      
    
    
      5.6
      Artikel 4:38 lid 1 BW beoogt - voor zover hier van belang - de voortzetting van een door erflater uitgeoefende onderneming door een kind van erflater te beschermen. Die voortzetting zou in het gedrang kunnen komen als goederen van de nalatenschap die dienstbaar waren aan de onderneming van erflater door de erfgenamen aan een ander dan het de onderneming voortzettende kind zouden worden overgedragen.
      
    
    
      5.7
      In het onderhavige geval zet [verzoeker] echter geen onderneming voort die door erflater werd uitgeoefend. Uit de overgelegde stukken is niet af te leiden wanneer en door wie [naam1] werd opgericht, vanaf welk moment de onderneming door [naam1] werd gevoerd en of de onderneming voordat zij door [naam1] werd gevoerd al door erflater werd gevoerd. Uit die stukken blijkt echter wel dat de onderneming in ieder geval ten tijde van de aandelenoverdracht in april 1993 door [naam1] werd gevoerd en niet door erflater, dat [verzoeker] in ieder geval sinds april 1993 (al dan niet via [naam3] B.V.) enig aandeelhouder en bestuurder van [naam1] was en dat erflater zijn werkzaamheden voor de onderneming van [naam1] in september 1993 heeft beëindigd. Erflater was aldus nagenoeg 27 jaar voor zijn overlijden niet meer als (in)direct directeur-grootaandeelhouder of medewerker bij [naam1] en/of de door die vennootschap gevoerde onderneming betrokken.
      
    
    
      5.8
      
        
          [verzoeker] heeft er nog op gewezen dat - kort gezegd - uit de wetgeschiedenis van artikel 4:38 lid 1 BW blijkt dat niet is vereist dat de erflater de onderneming tot zijn overlijden moet hebben uitgeoefend, zodat de overdracht van de onderneming aan [verzoeker] in 1993 aan de toepassing van artikel 4:38 BW niet in de weg staat.
        Dat vereiste kent de regeling van artikel 4:38 lid 1 BW inderdaad niet, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt wel dat het vereiste niet is gesteld om een beroep op artikel 4:38 lid 1 BW ook mogelijk te maken in de gevallen waarin de erflater, bijvoorbeeld door ziekte, voor zijn overlijden de onderneming niet meer kon uitoefenen, dan wel de uitoefening moest opschorten (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 1761 NW 5. en 1762 Nota NE.). Voor een uitbreiding van die gevallen met de situatie dat, zoals in het onderhavige geval, de erflater al vele jaren en niet door buiten zijn macht gelegen omstandigheden daartoe gedwongen niet meer bij de onderneming betrokken was, biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten.
      
      
    
    
      5.9
      
        Daar komt bij dat, zoals hiervoor werd overwogen, de onderneming in 1993 al door [naam1] en niet (meer) door [verzoeker] werd gevoerd. Wettekst, jurisprudentie noch de wetsgeschiedenis biedt aanknopingspunten voor een vereenzelviging van de (in)directe directeur-(groot)aandeelhouder met ‘zijn’ vennootschap bij de toepassing van artikel 4:38 lid 1 BW. Bovendien heeft niet [verzoeker] , maar [naam3] B.V. de aandelen van [naam1] verworven. Ook aan de ‘voortzettende’ kant zouden daarom aanknopingspunten voor vereenzelviging van (in)direct directeur-(groot)aandeelhouder moeten zijn.
        Dergelijke aanknopingspunten zijn niet gesteld en niet gebleken.
      
      
    
    
      5.10
      Gelet op wat hiervoor is overwogen falen de Grieven a en d. De Grieven b, c, e en f bouwen op de Grieven a en d voort, dan wel hebben geen zelfstandige betekenis en delen dus het lot van de Grieven a en d. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover in hoger beroep voorgelegd, bekrachtigen.
      
    
    
      5.11
      
        
          [verzoeker] en [verweerder] hebben beiden het hof verzocht de ander te veroordelen in de kosten van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
        Het hof is van oordeel dat [verzoeker] de juridische kwestie die in deze procedure voorligt moet kunnen voorleggen aan de rechter en dat de kosten van de procedure in eerste aanleg gelet op de familierechtelijke verhouding tussen partijen die aan het geschil ten grondslag ligt moeten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De kantonrechter heeft op dit punt geen expliciete beslissing gegeven en dat heeft tot gevolg dat iedere partij de eigen kosten in eerste aanleg draagt. Het hof hoeft daarover daarom geen nadere beslissing te geven.
        Over de proceskosten in hoger beroep oordeelt het hof anders. De kantonrechter heeft [verzoeker] in het ongelijk gesteld. Nu [verzoeker] in dit door hem ingestelde hoger beroep opnieuw in het ongelijk wordt gesteld, is dit voor het hof aanleiding om [verzoeker] wel in de kosten van het hoger beroep te veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerder] zullen worden vastgesteld op € 343,- aan griffierecht en op € 2.366,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief per 1 februari 2023 (1 punt voor het verweerschrift, 1 punt voor de mondelinge behandeling, tarief II = € 1.183,- per punt).
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 mei 2022, voor zover het verzoek van [verzoeker] tot overdracht aan hem van de helft van het bedrijfspand uit de nalatenschap van erflater daarbij is afgewezen;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 343,- aan griffierecht en € 2.366,- aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.F. van Vugt, S. Kuijpers en D.J.M. van de Voort, bijgestaan door de griffier, en is op 15 juni 2023 uitgesproken door mr. M.H.F. Van Vugt in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.