ECLI:NL:GHSHE:2020:2900, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-09-2020, 200.251.066_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Burenrecht. Eigenaar van perceel heeft terras en parkeerplaats gedeeltelijk aangelegd op het kadastrale perceel van de buren. Zijn stelling dat als gevolg van bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan (artikel 3:105 jo. 3:306 BW) wordt verworpen omdat niet is gebleken van bezitsdaden gedurende tenminste 20 jaar. Om die reden gaat ook zijn stelling dat hij als gevolg van verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de desbetreffende strook grond niet op. De vordering van de buren tot ontruiming van de strook grond is toewijsbaar.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.251.066/01
    
    
    
      
        arrest van 22 september 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] en 
    
      2. [appellante],
      beiden wonende te [woonplaats] , 
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellant] (in enkelvoud), 
      advocaat: mr. J.M. de Jonge te Goes,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 2] en 
    
      2. [geïntimeerde 2],
      beiden wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geintimeerde] (in enkelvoud), 
      advocaat: mr. A.C.F. Berkhof te Goes,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 februari 2019 in het hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 24 oktober 2018 (zaak-/rolnummer 6281759 / 17-3952), gewezen tussen [geintimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 5 februari 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 15 maart 2019;
      
    
    
      
        de 'memorie van grieven tevens houdende wijziging (vermeerdering) van eis' met een productie; 
      
      
        de memorie van antwoord met producties; 
      
      
        de akte van [appellant] met producties; 
      
      
        de antwoordakte van [geintimeerde] met producties. 
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
    
    
    
      2.1.
      Aan [appellant] behoort sinds 27 oktober 2005 in eigendom toe het perceel met de daarop gelegen vrijstaande woning te [plaats] aan [adres 1] . Aan [geintimeerde] behoort sinds 17 mei 2017 toe het perceel met de daarop gelegen vrijstaande woning aan [adres 2] in [plaats] . [geintimeerde] heeft dit perceel gekocht en geleverd gekregen van [schoonmoeder van geintimeerde] , zijn schoonmoeder. Beide percelen liggen naast elkaar (nummer [huisnummer 1] links vanaf de straat bezien, nummer [huisnummer 2] rechts) en grenzen over de gehele diepte aan elkaar. 
      
    
    
      2.2.
      In november/december 2005 heeft [appellant] aan de straatzijde van zijn perceel, aan de rechterkant, door middel van bestrating een parkeerplaats gerealiseerd. Aan de achterzijde van zijn perceel heeft [appellant] , eveneens aan de rechterkant (de kant van [geintimeerde] ) een terras aangelegd. 
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 7 april 2017 heeft [schoonmoeder van geintimeerde] (de rechtsvoorgangster van [geintimeerde] ) geconstateerd dat [appellant] zonder haar toestemming gebruik maakt van grond die haar eigendom is en heeft zij [appellant] gesommeerd dat onrechtmatige gebruik te staken. 
      
    
    
      2.4.
      
        In reactie hierop schrijft de advocaat van [appellant] bij brief van 26 april 2017 aan [schoonmoeder van geintimeerde] : 
        
          "Het is juist dat cliënten een strook grond die behoort tot uw perceel in gebruik hebben. Anders dan u stelt is dit gebruik evenwel niet onrechtmatig. Met betrekking tot dit gebruik is namelijk sprake van een erfdienstbaarheid op basis waarvan cliënten rechtmatig het gebruik van de strook grond hebben. Ik zal dat toelichten.
        
        
          De actuele situatie in uw beider tuinen is al sinds jaar en dag dezelfde. In ieder geval bestaat
        
        
          deze situatie al sinds 1958. Cliënten hebben hun woning in 2005 gekocht en zij hebben van hun rechtsvoorgangers vernomen dat de erfgrens al vele tientallen jaren niet is gewijzigd. Ook de veldwerk tekening van het kadaster uit 1958 is in overeenstemming met de thans nog
        
        
          actuele situatie. (…) 
        
        
          Er is nimmer discussie of onduidelijkheid geweest over de erfgrens. Ware dit anders dan
        
        
          zouden cliënten geen terras en muur met fundering hebben aangebracht." 
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg 
    
    
      3.1.
      
        [geintimeerde] vordert: 
      
        
          voor recht te verklaren dat hij eigenaar is van het perceel te [plaats] aan de [adres 2], kadastraal bekend [plaats] , sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] ; 
        
        
          veroordeling van [appellant] om medewerking te verlenen aan een grensreconstructie door het Kadaster ter vaststelling van de kadastrale grens tussen de percelen van partijen; 
        
        
          de kadastraal aan [geintimeerde] toebehorende strook grond te verlaten en te ontruimen en ter vrije en algehele beschikking van eisers te stellen; 
        
        
          
            [geintimeerde] te machtigen om die ontruiming zo nodig zelf en op kosten van [appellant] te laten uitvoeren; 
        
      
      
        de onderdelen b en c op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
        
          [geintimeerde] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] inbreuk maakt op zijn eigendomsrecht door over de erfgrens, gedeeltelijk op zijn perceel, een parkeerplaats en terras te hebben gerealiseerd. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. Hij heeft als zodanig niet betwist dat het terras en de parkeerplaats zich gedeeltelijk op het kadastrale perceel van [geintimeerde] bevinden, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat als gevolg van bevrijdende verjaring te zijnen gunste een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan (artikel 3:105 jo. 3:306 BW). [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat achtereenvolgens zijn rechtsvoorgangers en hij de desbetreffende strook grond al meer dan twintig jaar in gebruik hebben. Volgens [appellant] bestaat de huidige feitelijke situatie ten aanzien van de erfgrens al sinds 1958, toen er door het Kadaster een veldwerktekening is gemaakt. 
      
    
    
      3.3.
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geintimeerde] toegewezen. Volgens de kantonrechter is niet komen vast te staan dat [appellant] en diens rechtsvoorgangers zich als bezitters hebben gedragen, zodat het beroep van [appellant] op bevrijdende verjaring faalt en er geen recht van erfdienstbaarheid is ontstaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        
          [appellant] heeft drie grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geintimeerde] . Verder heeft [appellant] bij memorie van grieven vorderingen ingesteld, ertoe strekkende voor recht te verklaren dat hij eigenaar is geworden van het kadastrale perceel [plaats] [sectieletter] [sectienummer] , zoals dat perceel ten tijde van de levering in de openbare registers stond ingeschreven, en [geintimeerde] te veroordelen om mee te werken aan aanpassing van de openbare registers conform het door het hof te wijzen arrest. 
        
          [geintimeerde] heeft de grieven bestreden. 
      
      
      
        Het hof overweegt als volgt. 
      
      
    
    
      4.2.
      Op grond van artikel 353 lid 1 Rv kan niet voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie worden ingesteld. [appellant] , die gedaagde was in de procedure bij de kantonrechter, moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn pas bij memorie van grieven ingestelde vorderingen. 
      
      
        4.3.1.
        
          Nadat het bestreden vonnis is gewezen heeft het Kadaster op 22 mei 2019 een grensreconstructie uitgevoerd en een relaas van bevindingen opgesteld. [appellant] heeft dat relaas van bevindingen bij memorie van grieven in het geding gebracht. In het relaas is te lezen: 
          
            "Op 22-05-2019 de grens aan partijen onder voorbehoud aangewezen waarbij het meetcijfer van 25.97 op veldwerk 578 bij het uitzetten als foutief is geconstateerd. Omdat dit voor Dhr [appellant] belangrijk is, is er afgesproken dat er eerst nog meer onderzoek gedaan zou worden naar het te betwistte meetcijfer van 25.97 op veldwerk 578.
          
          
            Na onderzoek en berekening is gebleken dat het meetcijfer van 25.97 in het verlengde van de achtergevel van huisnr 18 foutief is en moet zijn 24.97. (…) 
          
          
            Op 27-05-2019 aan De heer [appellant] en De heer [geintimeerde] doorgegeven dat de grens die onder voorbehoud was aangewezen ook de juiste kadastrale grens is."
          
          
            [appellant] leidt hieruit af dat zijn perceel sinds 1958 kadastraal onjuist geregistreerd heeft gestaan en dat thans vaststaat dat hij eigenaar is van de in geding zijnde strook grond van een meter breed over de gehele diepte van de tuin. [appellant] heeft de parkeerplaats aan de voorzijde en het terras aan de achterzijde dus geheel op eigen grond aangelegd, aldus het primaire standpunt van [appellant] in hoger beroep. 
          
            [geintimeerde] heeft deze lezing van [appellant] bestreden. Volgens [geintimeerde] is de meetfout ook al ontdekt tijdens een meting in 2009, maar is die toen vanwege de geringe betekenis voor de grensbepaling niet in het relaas van bevindingen vermeld. Uit de omstandigheid dat er één kadasterpaaltje verkeerd was ingetekend, kan volgens [geintimeerde] niet worden geconcludeerd dat een strook grond over gehele diepte van de tuin van 50 meter aan [appellant] toebehoort. 
        
        
      
      
        4.3.2.
        Het hof overweegt dat blijkens het relaas van bevindingen het verloop van de grens tussen beide percelen gemarkeerd is door een spijker aan de straatzijde, vervolgens twee houten piketpalen en aan de achterzijde een oude ijzeren buis. Onduidelijkheid bestaat blijkbaar over de ligging van de – vanaf de straat gezien – eerste houten piketpaal. Dat is de piketpaal die op de erfgrens is neergezet in het verlengde van de achtergevel van de woning van [appellant] . Het meetcijfer daarvoor bedraagt niet 25.97 maar 24.97, zo blijkt uit het relaas van bevindingen. Uit de kaart bij dat relaas blijkt niet dat dit enig gevolg heeft voor het verloop van de grens tussen beide percelen: die loopt nog steeds in een rechte lijn tussen de vier markeringen (de spijker aan de straatzijde, de twee piketpalen en de ijzeren buis aan de achterzijde). Van een verschuiving van de grens met een meter, zoals door [appellant] bepleit, blijkt niet. Dat wordt bevestigd door het feit dat de landmeter die de meting heeft uitgevoerd, op verzoek van de advocaat van [geintimeerde] per e-mail van 3 juni 2019 heeft verklaard dat de uitkomst van zijn onderzoek hetzelfde is als die van de meting van 2009. Onbetwist is dat uit die meting bleek dat [appellant] aan [geintimeerde] toebehorende grond had ingenomen. Het standpunt van [appellant] dat zijn perceel een meter breder is, wordt dan ook verworpen. 
        
      
      
        4.4.1.
        Voorts dient te worden beoordeeld of als gevolg van bevrijdende verjaring ten gunste van [appellant] een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan (het subsidiaire standpunt van [appellant] in hoger beroep). Tegen de verwerping van dit standpunt door de kantonrechter (rechtsoverweging 6.5 van het bestreden vonnis) is grief I gericht. 
        
      
      
        4.4.2.
        Er is sprake van bezit van een erfdienstbaarheid, indien er feitelijke omstandigheden (gedragingen, een bestendige toestand van een erf en dergelijke) aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen (artikel 3:108 BW). Het bezit moet ondubbelzinnig zijn: de bezitter dient zich op zodanige wijze te gedragen dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert een recht van erfdienstbaarheid te hebben. De stelplicht en bewijslast rusten in het onderhavige geval op [appellant] . 
        
      
      
        4.4.3.
        
          Op grond van de schriftelijke verklaringen waarop [appellant] zich in dit verband beroept (producties 4 tot en met 9 bij conclusie van antwoord) kan niet worden geconcludeerd dat [appellant] en zijn rechtsvoorgangers zich als bezitters van een recht van erfdienstbaarheid hebben gedragen. Uit de verklaringen blijkt slechts dat de erfgrens nooit is gewijzigd ( [naam 1] en [naam 2] ), dat de afrastering hetzelfde is gebleven ( [naam 3] ), dat er nooit schuttingen of heggen zijn ge- of verplaatst ( [appellant] ) en dat de aanwezige erfgrens is gerespecteerd ( [appellante] ). Hieruit blijkt geenszins van bezitsdaden als hiervoor bedoeld. Voor zover uit de verklaring van [naam 4] , die het terras aan de achterzijde en de parkeerplaats aan de voorzijde heeft bestraat, zou moeten worden afgeleid dat toen grond door [appellant] in bezit is genomen, heeft te gelden dat dit eerst in 2005 heeft plaatsgevonden. Van een tijdsverloop van twintig jaren, vereist om bevrijdende verjaring aan te kunnen nemen, is geen sprake geweest. 
          Bovendien moet een door bevrijdende verjaring ontstane erfdienstbaarheid beperkt worden opgevat. Als het al zo zou zijn dat er door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan om op het perceel van [geintimeerde] een afrastering, schutting of heg te hebben (zie de verklaringen van [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [appellant] en [appellante] ) omvat dat niet tevens het recht om daarop een parkeerplaats en/of terras aan te leggen. 
        
        
      
      
        4.4.4.
        
          In punt 20 van de memorie van grieven (in de toelichting op grief I) lijkt [appellant] zich (ook) op het standpunt te stellen dat hij gedurende meer dan twintig jaar het onafgebroken bezit van de strook grond heeft gehad en dat hij daarom als gevolg van verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de desbetreffende strook grond. 
          Het hof verwerpt dit standpunt. Ook voor verkrijgende verjaring van onroerende zaken is vereist dat er sprake is geweest van bezitsdaden. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat daarvan sprake is geweest. [appellant] heeft slechts gesteld dat hij de tuin tot aan de erfafscheiding steeds als zijn tuin heeft gebruikt, maar heeft niet uiteengezet waaruit die erfafscheiding heeft bestaan (bomen, heg, schuttingen, afrastering?). Bovendien is niet gesteld en evenmin gebleken wie van (de rechtsvoorgangers van) partijen ( [appellant] of [geintimeerde] ) die erfafscheiding heeft geplaatst en wanneer dat is gebeurd. De enkele aanwezigheid van een erfafscheiding kwalificeert dus niet als een bezitsdaad van [appellant] . Bezitsdaden hebben pas plaatsgevonden met de aanleg van de parkeerplaats en het terras in 2005. 
          Bovendien kan [appellant] zich tegenover [geintimeerde] niet tegelijkertijd hebben gedragen als eigenaar van de strook en als rechthebbende op een erfdienstbaarheid. Hoe de diverse stellingen van [appellant] in dit verband moeten worden begrepen is door hem niet uit de doeken gedaan. 
        
        
      
    
    
      4.5.
      
        Gelet op het voorgaande faalt grief I. Omdat niet is gebleken van bezitsdaden, gaat het beroep van [appellant] op - bevrijdende dan wel verkrijgende - verjaring niet op. [appellant] is geen rechthebbende op een recht van erfdienstbaarheid geworden en evenmin eigenaar van de strook grond waarop hij de parkeerplaats en het terras (gedeeltelijk) heeft aangelegd. 
        Daaruit volgt, zoals de kantonrechter heeft beslist, dat [geintimeerde] als rechthebbende kan verlangen dat [appellant] het gebruik van de strook grond beëindigt. Derhalve faalt ook grief II, gericht tegen die beslissing. 
        De kantonrechter heeft de vorderingen van [geintimeerde] terecht toegewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. De daartegen gerichte III kan evenmin slagen. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Omdat alle grieven alle falen en het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd omdat er geen niet-vaststaande stellingen van [appellant] zijn, die indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. 
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn bij memorie van grieven ingestelde vorderingen; 
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Middelburg (rechtbank Zeeland-West-Brabant) van 24 oktober 2018; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] op € 318,00 aan griffierecht en op € 2.685,00 (2,5 punten x tarief II) aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en Ph.A.J. Raaijmaakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2020. 
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer