ECLI:NL:GHSHE:2022:2099, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-06-2022, 200.294.836_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement; rechtsvermoeden van onbehoorlijk bestuur ex 2:248 BW weerlegd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.294.836/01
  
  
    
      arrest van 28 juni 2022
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    1.[appellant] ,
    2. [appellante],
    beiden wonend in [woonplaats] ,
    appellanten,
    advocaat: mr. Ph.W. Schreurs te Eindhoven
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [curator]
      , als curator in het faillissement van [locatie] Autobus Combinatie BV,
    kantoorhoudend in [kantoorplaats] ,
    geïntimeerde,
    advocaat mr. P.W.F. Kostons te Maastricht
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 oktober 2021 in de hoofdzaak en van het arrest in het incident van 11 januari 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/267824/HA ZA 19-428 gewezen vonnis van 28 april 2021.
  
  
    
      8Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Na het wijzen van het arrest op 11 januari 2022 heeft het hof een datum bepaald voor het wijzen van arrest in de hoofdzaak. Het hof doet recht op de in hoger beroep in de hoofdzaak overgelegde stukken als genoemd in de tussenarresten van 5 oktober 2021 en 11 januari 2022 en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      9.1.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. [appellanten] hebben met grief 1 bezwaar gemaakt tegen de (beperkte omvang van de) feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof wijst dit bezwaar van de hand nu de rechter vrij is bij het vast stellen van de feiten. Daarom zal het hof met dit bezwaar geen rekening houden bij de feitenvaststelling, maar wel bij de beoordeling. Samengevat komen de feiten - al dan niet aangevuld door het hof - neer op het volgende.
      
      
        9.1.1.
        
          De [locatie] Autobus Combinatie B.V, (hierna: MAC) is bij vonnis van de
          Rechtbank Maastricht van 20 september 2006 in staat van faillissement verklaard met
          aanstelling van [curator] tot curator. De bedrijfsactiviteiten van MAC bestaan uit taxi-en rouwvervoer en andere vervoersbemiddelingsactiviteiten. [appellante] is aandeelhouder en [appellant] bestuurder van MAC.
        
        
      
      
        9.1.2.
        
          In de brief van 20 april 2007 stelt de heer P.G.E.M. [persoon A 1] van [[x]]
           Belasting- en Bedrijfsadviseur B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: [persoon A 1] ) in
          opdracht van de curator, vijftien vragen aan [appellant] over de financiële administratie van
          MAC (boekjaar 2002 tot en met 2006). [appellant] heeft die vragen schriftelijk beantwoord.
          
            [persoon A 1] heeft bij brief van 15 juni 2007 [appellant] aanvullende vragen gesteld. Ook
          wordt verzocht om de rittenstaten vanaf mei 2004. [appellant] heeft schriftelijk geantwoord
          (productie 4 bij de conclusie van antwoord).
        
        
      
      
        9.1.3.
        
          In de e-mail van 22 november 2007 van [persoon A 1] aan [appellant] staat, geciteerd
          voor zover hier van belang (productie 4 bij de conclusie van antwoord):
          (…)
          
            Ik heb bericht ontvangen van de curator inzake MAC. Op 3 december dien ik de bevindingen op basis van de ontvangen bescheiden te rapporteren. Verder uitstel is onder geen enkel beding meer mogelijk.
          
          
            Dit betekent dat indien u nog stukken heeft die van belang kunnen zijn (ook ter onderbouwing van aansluitingsverschillen), c.q. die reeds toegezegd zijn om te worden aangeleverd, u deze vóór 1 december mij dient toe te komen.
          
          
            Ik zal mij vervolgens op het standpunt stellen dat ik dan over de complete beschikbare administratie, inclusief alle van belang zijnde overeenkomsten, notulen e.d beschik.
          
          
            Onder andere zou nog worden aangeleverd:
          
          
            •  Sluitende kasadministratie met onderliggende stukken inclusief rittenstaten
          
          
            •  Onderbouwing aansluitingsverschillen 2003
          
          
            •  Overzicht pensioenpremies.
          
        
        
      
      
        9.1.4.
        
          
            [appellant] laat bij brief [hof: ongedateerd] aan [persoon A 1] weten, geciteerd
          voor zover hier van belang (productie 4 bij conclusie van antwoord):
          (...)
          
            Sluitende kasadministratie
          
          
            Bijgaand treft U alle kasstukken aan behorende bij de administratie van MAC,
          
          
            die U nu eenvoudig kunt linken met het bijgevoegde (eveneens genummerde) kasoverzicht.
          
          
            Zoals reeds eerder vermeld heeft Coachtracs BV namens MAC BV betalingen verricht aan
          
          
            crediteuren van MAC. Deze betalingen vonden plaats per kas en per bank.
          
          
            Het overzicht van de betalingen per bank treft u aan in klapper A.
          
          
            Dit overzicht correspondeert uiteraard met grootboek 1700 uit de financiële administratie.
          
          
            In het bijgevoegde overzicht (Grootboek 1700, R/C Coachtracs) zijn de geel gearceerde
          
          
            bedragen per kas betaald door Coachtracs namens MAC aan crediteuren en werknemers van MAC. De kasbetalingen door Coachtracs namens MAC aan de werknemers van MAC BV zijn verdicht geboekt in de financiële administratie op 1 oktober 2005.
          
          
            In 2004 en 2005 is er in totaal €177.740 aan kasgeld afkomstig van MAC gestort op de
          
          
            rekening van Coachtracs. Dit bedrag werd in zijn geheel aangewend om crediteuren en werknemers van MAC te betalen.
          
          
            Dit saldo is overigens in R/C MAC/Coachtracs in een keer tegen geboekt in de kas van MAC
          
          
            op 4 april 2005. Daarnaast heeft Coachtracs uit eigen middelen namens MAC crediteuren en werknemers van MAC betaald. Per saldo heeft Coachtracs momenteel ca € 230.000 te vorderen van MAC.
          
        
        
        
          
            Aansluitingsverschillen 2003
          
          
            Omdat ik nog steeds geen afschrift heb ontvangen van de aangifte vennootschapsbelasting
          
          
            2003, kan ik U nog steeds niet melden welke post in de jaarrekening 2003 onjuist is.
          
          
            Ik heb hieromtrent diverse malen contact gezocht met de belastingdienst. Ik zal nogmaals een poging doen.
          
        
        
        
          
            Overzicht Pensioenpremies
          
          
            Het overzicht van de pensioenpremies treft u aan in een van de bijlagen.
          
          
            Meer informatie hieromtrent kunt U navragen bij Adactio deurwaarders te [plaats].
          
          
            De contactgegevens staan op de bijlage vermeld (...) “,
          
        
        
      
      
        9.1.5.
        
          
            [persoon A 1] heeft de curator, bij brief van 24 mei 2008, op de hoogte gesteld
          van het onderzoek naar de administratieve en financiële verslaglegging van MAC. In deze
          brief staat, geciteerd voor zover hier van belang (productie 2 bij inleidende dagvaarding):
          (…)
          
            Conclusie
          
          
            De conclusie op basis van het onderzoek is dat de financiële administratie niet aansluit
          
          
            op de jaarverslagen. De vereiste aansluiting tussen de financiële administratie en de jaarverslagen kan door gefailleerde niet worden overgelegd en de verschillen kunnen niet c.q. onvoldoende worden verklaard. 
          
          
            De jaarverslagen voldoen niet aan de eisen zoals deze door de wet worden gesteld
          
          
            De opbrengsten, die veelal uit contante ontvangsten bestaan, kunnen niet met rittenstaten worden onderbouwd en het kasverloop is niet te volgen.
          
          
            De afwijkingen zijn van dien aard dat zeer sterke twijfels moeten worden getrokken bij de juistheid van de verslaglegging op basis van de jaarverslagen.
          
        
        
        
          
            Bevindingen op hoofdpunten
          
          
            Formele eisen:
          
          
            • De jaarrekeningen over de jaren 1999 tot en met 2003 zijn te laat gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel;
          
          
            • Er zijn geen notulen aangetroffen met betrekking tot het verzoek tot uitstel voor het
          
          
            samenstellen van de jaarstukken;
          
          
            • Notulen tegenstrijdig belang ontbreken (van belang?)
          
          
            • De jaarverslagen voldoen niet aan de eisen zoals gesteld in het BW. Zo ontbreken
          
          
            toelichtingen met betrekking tot de activa, passiva en de posten van de winst- en
          
          
            verliesrekening, waardoor onvoldoende zicht bestaat met betrekking tot de opbouw, en het
          
          
            verloop van de diverse posten.
          
          Dit is verder als volgt toegelicht :
          
            Jaarverslag 2003:
          
          
            • Het resultaat volgens de winst- en verliesrekening (-/- € 135.915) sluit niet aan bij de
          
          
            mutatie van het eigen vermogen (-/- € 123.637). De conclusie is dat er een hiaat bestaat
          
          
            tussen de resultatenrekening en balansposten.
          
          
            Door de directie wordt dit aansluitingsverschil erkend, maar er bestaat geen verklaring
          
          
            voor deze afwijking.
          
        
        
        
          
            Jaarverslag 2004:
          
          
            • In het betreffende jaar sluit de financiële administratie met betrekking tot diverse
          
          
            balansposten en posten uit de winst- en verliesrekening niet met het jaarverslag.
          
          
            Zo wijkt het onder andere het resultaat af, zijn de omzetten, kassaldi etc. verschillend
          
          
            Een afdoende verklaring hiervoor kan niet worden gegeven.
          
          
            Cruciale bescheiden zoals de rittenadministratie zijn verloren gegaan.
          
          
            • Een aantal kostenposten, zoals de personeelskosten, staan in geen verhouding tot de omzet.
          
          
            Per 1 september 2004 wordt personeel overgedragen naar TCM, als onderdeel van
          
          
            overdracht van een deel van de onderneming (activa/passiva transactie). Desalniettemin
          
          
            blijven de loonkosten van overgedragen personen drukken op MAC. BV
          
          
            Vanaf circa oktober worden deze kosten doorbelast via een andere vennootschap zijnde
          
          
            Coachtracs BV.
          
        
        
        
          
            Jaar 2005:
          
          
            • Met betrekking tot het jaar 2005 is geen jaarverslag opgesteld. Wel blijkt de jaarrekening
          
          
            over het betreffende jaar te zijn gedeponeerd
          
          
            Ook hier kan geconstateerd worden dat er geen aansluiting is terug te vinden tussen de
          
          
            administratie en de publicatiestukken.
          
          
            • De personeelskosten volgens de financiële administratie zijn erg hoog ten opzichte van de
          
          
            omzet. Ook worden nog steeds personeelskosten verantwoord van personeelsleden die
          
          
            overgedragen zijn naar TCM door verrekening in rekening-courant met Coachtracs BV
          
          
            Er zijn geen facturen of contracten aangetroffen op grond waarvan deze doorbelastingen
          
          
            worden verantwoord.
          
          
            • De rittenstaten ontbreken. Gefailleerde heeft deze aan een externe instantie ter beschikking
          
          
            gesteld, maar kan zich niet herinneren welke instantie dit is geweest. (.. . )',
          
        
        
      
      
        9.1.6.
        
          In de brief van 3 september 2009 van de curator aan [appellant] staat, geciteerd voor
          zover hier van belang (productie 7 bij inleidende dagvaarding):
          
            “( ... )
          
          
            Alles overziende is de curator tot de slotsom gekomen dat u als bestuurder van [locatie] Autobus Combinatie B. V. aansprakelijk bent voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet voor vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De curator is namelijk van mening dat u uw taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. (...)
          
          
            In de brief van de curator aan [appellante] van 21 september 2009 staat, geciteerd voor zover
          
          
            hier van belang (productie 5 bij conclusie van antwoord):
          
          
            Het voorgaande brengt met zich dat u door mij wordt beschouwd als (mede) feitelijk leidinggevende.
          
          
            Daarnaast heeft u een bepaald curieuze rol gespeeld, onder meer door als aandeelhouder transacties aan te gaan en te accorderen die uitdrukkelijk niet in het belang van de vennootschap waren, een onjuist (fiscaal) salaris van uw echtgenoot te bepalen e.d. (...) Ik ontkom er niet aan ook tegen u alsdan aangifte te doen. Ik verzoek u hier goede nota van te nemen.”
          
          
            [appellanten] hebben, ieder afzonderlijk, bij respectieve brieven aan de curator van 23
          september 2009, 12 november 2009 en 28 december 2009 gereageerd (producties 6 en 7 bij
          conclusie van antwoord).
        
        
      
      
        9.1.7.
        
          De voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, heeft de curator op 7 augustus 2019 verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [appellante] , op - kort
          gezegd -gelden van [appellante] onder ABN AMRO Bank N.V. (productie 12 bij dagvaarding).
          De curator heeft op 9 augustus 2019 het conservatoir beslag laten leggen.
        
        
        
        
        
          
            De vorderingen
          
        
        
      
      
        9.2.1.
        In deze procedure vordert de curator een verklaring voor recht dat [appellant] en [appellante] hun taak als bestuurder respectievelijk feitelijk beleidsbepaler onbehoorlijk hebben vervuld, dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van MAC en dat [appellant] en [appellante] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Verder een veroordeling van [appellant] en [appellante] hoofdelijk tot betaling van het boedeltekort van € 310.112,10 nog te vermeerderen met het nog nader vast te stellen salaris van de curator, alsmede een voorschot van € 200.000 en de wettelijke rente.
        
      
      
        9.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft de curator, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          Primair dat [appellant] zijn taak als bestuurder van MAC in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW
          onbehoorlijk heeft vervuld en hij dus aansprakelijk is voor het boedeltekort in MAC. De onbehoorlijke taakvervulling bestaat uit het niet voldoen aan de boekhoudplicht als opgenomen in artikel 2:10 BW, het niet voldoen aan de deponeringsplicht als bedoeld in art. 2:394 BW en het aangaan van een viertal transacties die als paulianeus/frauduleus kunnen worden gekwalificeerd. Voor deze transacties heeft te gelden dat van betaling van de koopsommen aan MAC niet is gebleken respectievelijk de overeenkomsten die aan de transacties ten grondslag liggen niet in de administratie zijn aangetroffen. Subsidiair heeft [appellant] op grond van art. 2:9 BW ernstig verwijtbaar gehandeld omdat deze transacties hebben geleid tot het leeghalen van MAC. 
          Voor [appellante] geldt dat zij heeft meegewerkt aan deze transacties, terwijl zij als echtgenote van bestuurder [appellant] én als enig aandeelhouder over alle informatie beschikte van MAC, en zij bovendien transacties boven het bedrag van € 15.000,-- diende goed te keuren. Daarmee is zij volgens de curator te bestempelen als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. 
        
        
      
      
        9.2.3.
        
          [appellant] en [appellante] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        9.2.4.
        In het eindvonnis van 28 april 2021 heeft de rechtbank de vorderingen van de curator toegewezen. Zij heeft daartoe kort samengevat het volgende overwogen. [appellant] heeft als bestuurder niet voldaan aan zijn verplichting om de jaarrekeningen 2003 tot en met 2005 tijdig te deponeren en daarmee staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Ook wordt, weerlegbaar, vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tegen dit bewijsvermoeden zal [appellant] aannemelijk moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als voornoemd een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die wijzen op een andere belangrijke oorzaak voor het faillissement dan voornoemde onbehoorlijke taakvervulling. Hij is dus aansprakelijk voor het boedeltekort.  [appellante] heeft niet betwist dat zij transacties boven de € 15.000,- als aandeelhouder van MAC diende te tekenen, dat deze transacties alleen doorgang konden vinden wanneer zij daar haar goedkeuring aan verleende en dat zulke transacties (op die wijze) ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Met de bevoegdheid om transacties boven de € 15.000,- al dan niet goed te keuren, is [appellante] dan ook aan te merken als medebeleidsbepaler als bedoeld in lid 7 van artikel 2:248 BW. Nu op de medebeleidsbepaler via het bepaalde lid 2 ook de verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW rusten, is ook [appellante] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement op gelijke gronden als hiervoor terzake [appellant] is geoordeeld. 
        
        
          
            De strekking van het hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      9.3.
      
        [appellant] en [appellante] hebben in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator en veroordeling van de curator in de proceskosten van de beide instanties. 
      
    
    
      9.4.
      Het hof heeft uit het oogpunt van doelmatigheid de eerste grief, die zich richt tegen de vaststelling van de feiten, reeds besproken in r.o. 9.1. De overige grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] als bestuurder de jaarrekeningen 2003 tot en met 2005 niet tijdig heeft gedeponeerd, waarmee volgens de rechtbank het kennelijk onbehoorlijk bestuur vaststaat, terwijl [appellant] niet of onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er andere oorzaken zijn voor het faillissement van MAC. Verder dat [appellante] ten onrechte door de rechtbank is aangemerkt als feitelijk mede beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. 
      
      
        
          De verantwoordelijkheid van [appellant] voor het faillissement van MAC
        
      
      
      
        9.4.1.
        De rechtbank heeft uit het niet tijdig deponeren van de jaarrekeningen 2003 tot en met 2005 als bedoeld in art. 2:394 BW de conclusie van onbehoorlijk bestuur getrokken, met als gevolg dat op grond van art. 2:248 lid 2 BW een rechtsvermoeden bestaat dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap. In de visie van [appellant] had de rechtbank deze conclusie niet kunnen trekken, omdat de curator deze feiten niet aan zijn vorderingen ten grondslag had gelegd, bovendien omdat deze feiten niet juist waren, nu dit uitsluitend gold voor de jaarrekening 2003 en tenslotte omdat het te laat deponeren van die jaarrekening in dit geval slechts als een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW is te beschouwen.
        
        
          
            Aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW: niet tijdig deponeren jaarrekening.
          
        
        
      
      
        9.4.2.
        
          De vordering van de curator is gericht op de aansprakelijkheidstelling van [appellant] als bedoeld in art.2:248 lid 1 BW (onbehoorlijke taakvervulling). Daarvoor geldt op grond van art. 2:248 lid 6 BW een peil/referteperiode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Voor zover deze aansprakelijkheidstelling is gebaseerd op het niet nakomen van de verplichtingen als bedoeld in art. 2:394 BW (openbaarmaking van de jaarrekening) zijn daarom de jaren 2003, 2004 en 2005 van belang. Vaststaat dat de jaarrekening over 2003 op 8 september 2005 is gedeponeerd en dus veel later dan de geldende maximumtermijn van 13 maanden na afloop van het boekjaar. Dat verzuim geldt echter niet voor de jaren 2004 en 2005, zodat de rechtbank ten onrechte ook deze laatste jaren heeft betrokken in haar oordeel. Voor zover [appellant] daarmee bezwaar maakt tegen het feit dat de curator dit verzuim niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering, gaat het hof daaraan voorbij. Weliswaar ligt in de stellingen van de curator, die voor de aan [appellant] gemaakte verwijten verwijst naar een rapportage van [persoon A 1] ,  slechts impliciet besloten dat mede dit verwijt wordt gemaakt (terwijl gezien het wettelijk stelsel het toch veeleer voor de hand ligt dit verwijt als grondslag  expliciet te noemen), maar zowel bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg als nu in hoger beroep heeft de curator deze grondslag nadrukkelijk benoemd. Het stond bovendien de rechtbank vrij om deze grondslag aan te nemen op basis van de door de curator gepresenteerde feiten en omstandigheden.
          Resteert de stelling van [appellant] dat de termijnoverschrijding in dit geval slechts een onbelangrijk verzuim is. Die stelling van [appellant] kan niet worden gehonoreerd. Het betreft een termijnoverschrijding voor de periode 1 februari 2005 tot 8 september 2005, dus ruim zeven maanden. Onder verwijzing naar r.o. 3.6.2. van het arrest van de Hoge Raad van 1 november 2011 (ECLI:NL:HR:2013:1079) geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening als onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Daarbij verdient opmerking dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast daarvan op de aangesproken bestuurder rusten. [appellant] heeft slechts betoogd dat een te late deponering van een jaarrekening die wordt gevolgd door twee wél tijdig gedeponeerde jaarrekeningen reeds om deze reden als een gering verzuim moet worden beschouwd, nu de crediteuren daardoor voldoende geïnformeerd zijn en er bovendien geen onbetaalde crediteuren zijn die dateren vanuit 2003 of eerder. [appellant] miskent met deze toelichting het geheel eigen systeem van de misbruikwetgeving in relatie tot het faillissement van de onderneming, waarbij – gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt - het niet tijdig deponeren van een jaarrekening betekent dat als vaststaand moet worden aangenomen  dat de bestuurder zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.  Aldus staat de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] vast en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak voor het faillissement van MAC is geweest (artikel 2:248 lid 2 BW).
        
        
        
          
            Ontzenuwen vermoeden onbehoorlijke taakvervulling als oorzaak faillissement door [appellant] .
          
        
        
      
      
        9.4.3.
        Tegen deze achtergrond geldt dan het volgende. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om vervolgens op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 
        
      
      
        9.4.4.
        Het is dus aan [appellant] om feiten en omstandigheden bij te brengen die aannemelijk kunnen maken dat er andere oorzaken zijn voor het faillissement dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Meermaals is door [appellant] gesteld dat de curator daar niet om heeft gevraagd, maar dat is in dit verband niet van belang, nu het hier gaat om de mogelijkheid van [appellant] om het wettelijk bewijsvermoeden te ontzenuwen. Dit ligt in het domein van [appellant] . [appellant] erkent overigens dat hij eerst in de memorie van grieven op dit aspect is ingegaan, waarvoor hij verwijst naar de productie 3 bij zijn memorie. Het is dus niet op de eerste plaats aan de curator om de andere oorzaken van het faillissement dan de hiervoor bedoelde onbehoorlijke taakvervulling te onderzoeken.
        
      
      
        9.4.5.
        
          
            [appellant] heeft om het rechtsvermoeden te ontzenuwen een eigen verklaring overgelegd waarin hij, onder verwijzing naar stukken die zich in de administratie bevinden en in het bezit zijn van de curator, kort gezegd heeft gewezen op een aantal problemen waarmee MAC in de loop der jaren te kampen heeft gehad (zoals tegenvallende resultaten na overname Parktax, forse autoschades bij exploitatie straattaxi en omzetderving door leegloop, langdurig ziekteverzuim onder het vaste personeel zonder dat hiertegenover omzet stond) waardoor de verliezen steeds verder opliepen. Volgens [appellant] was het aanbod van werknemers [persoon A ] en [persoon B] in 2003 om MAC over te nemen een kans om de verliezen te stoppen. Omdat hiervoor het afsplitsen van rouwvervoer en busbemiddeling noodzakelijk was, zijn deze activiteiten begin 2004 voor € 105.000 verkocht aan Coachtracs B.V. Gevolg hiervan was dat de transactie met [persoon A ] en [persoon B] pas begin 2005 voltooid kon worden en omdat de verliezen inmiddels verder waren opgelopen, was alleen een activa/transactie-mogelijk, aldus [appellant] .  
          De curator heeft hiertegenover aangevoerd dat de verklaring een korte, eenzijdige en niet onderbouwde weergave is van hetgeen aanleiding zou zijn voor het faillissement en heeft de verklaring in de memorie van antwoord geduid als ‘erg oppervlakkig en ongeloofwaardig voor een bestuurder, die hierover jarenlang heeft gezwegen en aantoonbaar betrokken is geweest bij een hele serie vennootschappen die werkzaam zijn in de vervoers- en taxibranche’. De curator betwist verder in algemene zin en zonder toelichting dat e.e.a. zou kunnen blijken uit de administratieve gegevens die aan hem ter beschikking zijn gesteld. Verder betoogt de curator dat indien [appellant] ervoor gezorgd zou hebben dat de koopprijzen voor de verkochte onderdelen van MAC daadwerkelijk geïncasseerd zouden zijn, de financiële situatie van MAC er veel rooskleuriger uitgezien zou hebben en een faillissement zou zijn voorkomen. 
        
        
      
      
        9.4.6.
        Gezien de verklaring van [appellant] over de oorzaken van het faillissement van MAC, had het op de weg van de curator gelegen om aan te geven waarom de door [appellant] aangevoerde omstandigheden niet een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest dan wel dat [appellant] als bestuurder van MAC niet adequaat heeft opgetreden om het intreden van die oorzaken te voorkomen. Dit heeft de curator niet gedaan. In plaats daarvan heeft de curator volstaan met de opmerking dat de verklaring ongeloofwaardig is en dat hij betwist dat de stukken in zijn administratie, de verklaring van [appellant] onderbouwen, zonder dit nader toe te lichten. Hierbij komt dat hetgeen door [appellant] in zijn verklaring is aangevoerd over de omstandigheden die het faillissement hebben veroorzaakt naar het oordeel van het hof ook niet dadelijk als weinig reëel zijn aan te merken. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het faillissement van MAC te wijten is aan andere oorzaken dan zijn onbehoorlijke taakvervulling en dat hij het hiervoor bedoelde bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW dus heeft ontzenuwd.
        
        
          
            Stellingen curator onbehoorlijke taakvervulling als oorzaak faillissement.
          
        
        
      
      
        9.4.7.
        Dit betekent dat vervolgens de vraag aan de orde is of de curator op zijn beurt aannemelijk heeft gemaakt dat niettemin de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] mede een belangrijke oorzaak is van het faillissement van MAC. De curator heeft hiertoe meer in het bijzonder aangevoerd dat sprake is van vier ‘dubieuze transacties’ die volgens hem hebben geleid tot het faillissement van MAC omdat er zaken uit het vermogen van MAC zijn verdwenen, zonder dat er een tegenprestatie in het vermogen van MAC is terechtgekomen (nr. 8 dagv). Het betreft dan, kort samengevat, het navolgende:
        
          
            verkoop door gefailleerde van een gedeelte van de activiteiten voor € 105.000,00 aan een zustervennootschap Coachtracs B.V. (waarvan de aandelen ook in handen zijn van mevrouw [appellant] en waarvan [appellant] ook statutair bestuurder is) zonder dat kan worden aangetoond dat de koopprijs daadwerkelijk door de gefailleerde vennootschap is ontvangen;
          
          
            verrekening van een schuld van € 9.506,00 tussen gefailleerde enerzijds en zustervennootschap Coachtracs B.V. anderzijds, ten nadele van gefailleerde;
          
          
            een kasopname van een bedrag ad € 177.704,11 welk bedrag aan Coachtracs B.V.
          
        
        
                       verstrekt zou zijn zonder dat [appellanten] de daarvoor aangedragen
                       redenen deugdelijk aan de hand van stukken hebben kunnen onderbouwen;
                  -   op 17 augustus 2004 heeft MAC met TCM een overeenkomst (productie 3) gesloten
                       waarbij met ingang van 1 september 2004 een gedeelte van de onderneming van   
                       MAC alsmede een deel van de werknemers van MAC respectievelijk zou zijn   
                       overgedragen en overgegaan naar TCM. De koopsom bedroeg € 50.000,00. Van  
                       betaling van deze koopsom is echter niet gebleken.
          
            [appellant] heeft hieromtrent tekst en uitleg gegeven met name in de randnummers 45 tot en met 58 van de conclusie van antwoord telkens onder verwijzing naar de correspondentie – veelal onderbouwd met cijfers - die hij hierover eerder met de curator had gevoerd. 
        
        
      
      
        9.4.8.
        
          Naar het oordeel van het hof vormt deze laatste reactie van [appellant] een voldoende weerlegging van de hem op dit punt gemaakte verwijten (niet incasseren van de koopprijs). Weliswaar kan niet gezegd worden dat een heel nauwkeurige schriftelijke vastlegging van deze overgang van activiteiten en of de betaling ervan zoals afgesproken heeft plaatsgevonden (denk aan het uitstel van de transactie met Taxi Combinatie [locatie] BV, de vele deelbetalingen en de niet dadelijk herkenbare verrekeningen), maar wel staat vast dat de contante opbrengsten van MAC gedurende geruime tijd feitelijk terecht zijn gekomen bij een andere door [appellant] beheerste vennootschap te weten Coachtracs, en ook dat Coachtracs vervolgens kennelijk wél de nodige betalingen heeft verricht aan crediteuren van MAC zodat de gelden toch aan (de crediteuren van) MAC ten goede zijn gekomen en in die zin in het vermogen van MAC terecht zijn gekomen. Volgens [appellant] is voor deze constructie gekozen om te voorkomen dat door beslaglegging op de rekening van MAC er betalingsproblemen zouden gaan ontstaan (zie hiervoor punt 6 van het antwoord van [appellant] aan de curator als onderdeel van productie 4 bij CvA). Gezien hetgeen door [appellant] op dit punt is aangevoerd valt zonder nadere toelichting niet in te zien dat deze handelwijze een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van MAC. Het had dan ook op de weg van de curator gelegen om zijn stelling dat het faillissement is veroorzaakt door de hiervoor genoemde dubieuze transacties die tot gevolg hadden dat zaken uit het vermogen van MAC verdwenen zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond, nader te onderbouwen. Daarbij is verder van belang dat, ondanks deze tekortkomingen op bepaalde punten van een voldoende inzichtelijke administratie, ook vast staat dat er contracten zijn gesloten met Parktax, en nadien met Taxi Combinatie [locatie] BV ( [persoon A ] en [persoon B] ) én Coachtracs, zoals ook door [appellant] gesteld, dat er ook de nodige  - verschuldigde - betalingen daartoe zijn verricht. 
          De conclusie moet zijn dat dus  niet is komen vast te staan dat de koopsom niet aan (de crediteuren van) MAC ten goede is gekomen, of dat er anderszins zaken aan het vermogen van MAC zijn onttrokken zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond, en dat dit mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit betekent dat de curator zijn stelling dat de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] mede een belangrijke oorzaak is geweest voor het faillissement, naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft onderbouwd. De curator heeft in het licht van het vorenstaande geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan ten aanzien van concrete feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 
          De conclusie is dan ook dat het oordeel van de bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] op grond van artikel 2:248 BW niet in stand kan blijven. 
        
        
        
          
            Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW.
          
        
        
      
      
        9.4.9.
        De curator heeft aan zijn vordering op [appellant] nog subsidiair ten grondslag gelegd dat [appellant] op grond van artikel 2:9 BW ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat de hiervoor genoemde vier ‘dubieuze’ transacties hebben geleid tot het leeghalen van MAC en het faillissement van MAC hebben veroorzaakt. Het hof verstaat deze stelling van de curator aldus dat hij de stellingen van [appellant] over de kortgezegd tegenvallende resultaten en de noodzaak om bepaalde activiteiten af te stoten, als zodanig niet zozeer betwist, maar wél dat [appellant] als bestuurder onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de verkooptransactie van bepaalde activiteiten van MAC - teneinde een verder financieel afglijden van MAC te voorkomen -  uiteindelijk werd betaald door de kopers. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet is komen vast te staan dat de koopsom niet aan (de crediteuren van) MAC ten goede is gekomen, of dat er anderszins zaken aan het vermogen van MAC zijn onttrokken zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond, en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naar het oordeel van het hof is van ernstig verwijtbaar handelen dan ook geen sprake en dus kan ook het beroep van de curator op artikel 2:9 BW niet tot toewijzing van zijn vordering op [appellant] leiden.
        
      
      
        9.4.12.
        
          Uit het voorgaande volgt dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat andere oorzaken (de door hem in zijn als productie 3 bij memorie van grieven overgelegde brief/verslag) dan zijn onbehoorlijke taakvervulling het faillissement hebben veroorzaakt. Dit maakt dat het vervolgens aan de curator is om aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator heeft hiertoe slechts aangevoerd dat [appellant] er niet voor heeft gezorgd dat de koopsom van de overgedragen activiteiten bij MAC terecht is gekomen en gewezen op de ‘paulianeuze/frauduleuze transacties’. Uit hetgeen hiervoor in rov. 9.4.8. is overwogen volgt dat niet is komen vast te staan dat de koopsom niet aan (de crediteuren van) MAC ten goede is gekomen en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Aldus heeft de curator zijn stelling dat de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] een belangrijke oorzaak is geweest voor het faillissement, naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. De curator heeft in het licht van het vorenstaande geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan ten aanzien van concrete feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 
          De conclusie is dan ook dat het oordeel van de bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] niet in stand kan blijven.
        
        
        
          
            De verantwoordelijkheid van [appellante] voor het faillissement
          
        
        
      
      
        9.4.13.
        Nu het oordeel van de rechtbank over de bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] niet in stand kan blijven, heeft dat ook consequenties voor de door de rechtbank eveneens aangenomen aansprakelijkheid van [appellante] voor het faillissement van MAC.  Aangezien niet aannemelijk is geworden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijk oorzaak van het faillissement van MAC is geweest en er in verband met de vier ‘dubieuze’ transacties ook geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 2:9 BW, is van aansprakelijkheid van [appellante] op grond van artikel 2:248 lid 7 BW of anderszins ook geen sprake. De grieven met betrekking tot het oordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheid van [appellante] slagen dus eveneens. 
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      9.5
      
        De aangevoerde grieven gericht op het oordeel van de rechtbank over de bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] en de aansprakelijkheid van [appellante] als feitelijk beleidsbepaler voor het faillissement van MAC slagen, zodat het vonnis niet in stand kan blijven. Verder is er onvoldoende grond om de curator nog in de gelegenheid te stellen bewijs bij te laten brengen voor de gestelde aansprakelijkheid van [appellant] en/of [appellante] voor het faillissement van MAC, zoals nader toegelicht in r.o. 9.4.9.
        De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in de beide instanties. Verder zal de curator worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant] en [appellante] hebben voldaan ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg, waaronder ook de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling.
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 28 april 2021 gewezen onder rolnummer C/03/267824/HA ZA 19-428;
    
    
    
      wijst de vorderingen van de curator alsnog af;
    
    
    
      veroordeelt de curator tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] en/of [appellante] ter uitvoering van het vonnis hebben voldaan inclusief de beslagkosten van € 3.163,20, nog te vermeerderen met de wettelijke rent vanaf de diverse data waarop door [appellant] en/of [appellante] deze betalingen zijn gedaan;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in de beide instanties tot op heden vastgesteld op € 1.302,-- aan griffierechten en € 6.365, 83 aan salaris advocaat voor de eerste aanleg en € 1.756,-- aan griffierecht en € 5.878,50 (tarief VI) aan advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na betekening deze kosten zullen zijn voldaan;
    
    
    
      verklaart al deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, C.J.H.G. Bronzwaer en N.W.M. van den Heuvel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juni 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer