ECLI:NL:GHARL:2023:8720, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-10-2023, 200.319.743/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering o.g.v. bestuurdersaansprakelijkheid. Bevel ex artikel 162 Rv tot overleggen bankafschriften gefailleerde holding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.319.743/01
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 498421
    
    
    
      
        arrest van 17 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        In de Wal Auto’s B.V.,
      die is gevestigd in Lemelerveld (Dalfsen),
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de rechtbank optrad als eiseres,
      hierna: In de Wal,
      advocaat: mr. N.J. Damstra, die kantoor houdt in Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Bilanciobudget, in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van 
      
        
          [naam1] en [naam2],
      die is gevestigd in Putten,
      hierna: de bewindvoerder,
      laatstgenoemden gezamenlijk: [namen1 en 2], 
      die bij de rechtbank optraden als gedaagde,
      advocaat: mr. J.P.J. Botterblom, die kantoor houdt in Nijkerk.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      In de Wal heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op 20 juli 2022 tussen partijen heeft uitgesproken en zoals dat vonnis is hersteld bij vonnis van 5 oktober 2022. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep 
        
        
          de memorie van grieven tevens wijziging van eis
        
        
          de memorie van antwoord 
        
        
          het tussenarrest van 16 mei 2023 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
        
        
          een akte uitlating producties van 30 augustus 2023 van In de Wal
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 
        
        
          19 september 2023 is gehouden.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd (opnieuw) arrest te wijzen, waarop het hof een datum voor arrest heeft bepaald. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        In de Wal verwijt [namen1 en 2] persoonlijk – als (feitelijk) bestuurders van een autohandel – het onbetaald laten van het aan In de Wal toekomende deel van de verkoopprijs van een aantal auto’s die In de Wal ter beschikking had gesteld aan een inmiddels ontbonden Holding van [naam1] . [namen1 en 2] wijzen deze bestuurdersaansprakelijkheid af en zien de betalingsonmacht als een normaal bedrijfsrisico. In de Wal vordert inzage in de bankafschriften van de holding. Daaruit zou moeten blijken dat [namen1 en 2] hun onderneming onbehoorlijk hebben bestuurd, omdat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hen (indirect) bestuurde vennootschappen een met In de Wal gesloten overeenkomst niet zijn nagekomen en ook geen verhaal bieden voor de daardoor veroorzaakte schade.
        Dit geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.
      
      
    
    
      2.2.
      In de Wal is een garage- en automobielbedrijf. Zij handelt onder andere in auto's. 
      
    
    
      2.3.
      
        [naam1] was enig bestuurder (in loondienst) van Harderwijks Occasion Center Holding B.V. (hierna: Holding). Holding was op haar beurt enig bestuurder van Harderwijks Occasion Center Q.V. (hierna: OC). OC handelde onder meer in tweedehands auto's. [naam2] verrichtte werkzaamheden voor OC en Holding.
      
    
    
      2.4.
      Op 8 maart 2019 hebben In de Wal en OC een raamovereenkomst met elkaar gesloten met afspraken over koop en levering van auto's (hierna: de raamovereenkomst). Op basis van deze raamovereenkomst kwam per koop van een auto een koopovereenkomst tot stand tussen OC en In de Wal, waarbij OC de koper was en In de Wal de verkoper. Deze partijen hebben onder meer afgesproken dat In de Wal de koopsommen automatisch zou incasseren bij OC.
      
    
    
      2.5.
      Op een gegeven moment zijn binnen OC problemen ontstaan met het betalen van de auto's aan In de Wal. Begin juli 2019 hebben In de Wal en OC daarom afgesproken dat In de Wal vijf auto's van OC zou kopen, waarbij de totale koopsom van deze auto’s van € 44.500,00 werd verrekend met de vordering die In de Wal op OC had. Het resterende bedrag van € 7.520,00 is nadien betaald aan In de Wal. Dit samenstel van afspraken zal hierna worden aangeduid als: de regeling.
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens zijn Holding en In de Wal in gesprek gegaan over een samenwerking. Op 19 juli 2019 hebben In de Wal en Holding een consignatieovereenkomst gesloten, waarmee de raamovereenkomst is beëindigd.
      
    
    
      2.7.
      Op grond van de consignatieovereenkomst geeft In de Wal auto's in consignatie aan Holding voor de verkoop van de auto's aan derden. Na de verkoop van een auto moest In de Wal op eerste verzoek van Holding de kentekenbewijzen ter beschikking stellen aan Holding, voorzien van een verkoopfactuur. Holding was vervolgens gehouden deze factuur per ommegaande aan In de Wal te voldoen.
      
    
    
      2.8.
      In de Wal heeft op 7 oktober 2019 het kentekenbewijs van een Toyota Aygo aan Holding verstrekt en op 7 november 2019 de kentekenbewijzen van een Toyota Yaris en een Audi A6 ten behoeve van de verkoop van de auto's aan derden.
    
    
      2.9.
      Holding heeft de facturen van In de Wal voor de Toyota Aygo, de Toyota Yaris en de Audi A6 onbetaald gelaten.
      
    
    
      2.10.
      Holding is begin december 2019 ontbonden en op 10 december 2019 uitgeschreven bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. OC is eveneens begin december 2019 ontbonden, maar is vervolgens op 24 december 2019 failliet verklaard.
      
    
    
      2.11.
      
        Bij beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, is het
        vermogen van [namen1 en 2] onder beschermingsbewind gesteld en BilancioBudget tot bewindvoerder benoemd.
      
      
    
    
      2.12.
      In de Wal heeft bij de rechtbank onder meer gevorderd dat de bewindvoerder wordt veroordeeld tot betaling van € 31.056,43, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
      
    
    
      2.13.
      De rechtbank heeft de vorderingen van In de Wal afgewezen. 
      
      
        
          Eisvermeerdering
        
      
      
    
    
      2.14.
      In hoger beroep heeft In de Wal haar eis vermeerderd met het oog op een Volkswagen Golf (hierna: VW Golf) en haar voldoening aan de proceskostenveroordeling door de rechtbank. Zij vordert nu dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. de bewindvoerder veroordeelt tot betaling aan In de Wal van € 39.056,43 te vermeerderen met wettelijke rente tot 31 januari 2023 van € 2.651,92 en wettelijke rente vanaf 
        31 januari 2023 tot aan de dag van volledige betaling en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.165,56 en
        II. de bewindvoerder veroordeelt tot terugbetaling aan In de Wal van  € 3.100, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2022, tot het moment van daadwerkelijke terugbetaling, met veroordeling van de bewindvoerder in de (na)kosten van deze procedure (in beide instanties), te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      2.15.
      De bewindvoerder heeft geen formele bezwaren geuit tegen deze eiswijziging. Het hof ziet evenmin enig procedureel bezwaar en zal te zijner tijd bij eindarrest dan ook beslissen op de gewijzigde vordering.
      
    
    
      2.16.
      In dit tussenarrest zal de bewindvoerder worden bevolen de bankafschriften van Holding over de periode 1 juli 2019 tot en met 2 december 2019 ongecensureerd te overleggen. Hierna legt het hof hoe het tot deze tussenbeslissing komt.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In de Wal komt met twee bezwaren (‘grieven’) op tegen het vonnis van de rechtbank. Deze bezwaren strekken tot een integrale herbeoordeling van de zaak. Daarbij persisteert In de Wal niet alleen in haar vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ter zake van drie door Holding onbetaald gebleven auto’s, te weten een Toyota Aygo, Toyata Yaris en een Audi A6, maar wil zij in hoger beroep ook (alsnog) betrokken zien de kwestie van de VW Golf die onderdeel was van de regeling. 
      
    
    
      3.2.
      
        Het hof zal eerst – voor zover reeds mogelijk in dit tussenarrest – het partijdebat beoordelen met betrekking tot de VW Golf. 
        
          De VW Golf
        
      
      
    
    
      3.3.
      De VW Golf is door OC aan In de Wal verkocht om een schuld van OC aan In de Wal te voldoen (in het kader van de hierboven in overweging 2.5. omschreven regeling). In de Wal verkeerde in de veronderstelling dat levering van de auto aan haar had plaatsgevonden op de voet van artikel 3:115 sub a BW, waarna zij deze auto in consignatie plaatste bij Holding. 
      
    
    
      3.4.
      In de Wal vordert de waarde van deze auto ad € 8.000 als schadevergoeding van de bewindvoerder op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van [namen1 en 2] , feitelijk op grond dat zij In de Wal opzettelijk zouden hebben misleid door de VW Golf onderdeel uit te doen maken van de regeling, terwijl de auto nooit door degene die de auto zou inruilen bij OC is ingeleverd. OC was dus bewust beschikkingsonbevoegd tot verkoop van de VW Golf aan In de Wal, aldus In de Wal.
      
    
    
      3.5.
      
        [namen1 en 2] brengen hiertegen in dat OC de VW Golf weliswaar aan In de Wal heeft verkocht en dus is gehouden deze auto aan In de Wal te leveren, maar dat dat niet is gebeurd door de omstandigheid dat OC door de verkoper van de VW Golf aan het lijntje is gehouden; de VW Golf is immers nooit ter inruil ingebracht bij OC.
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt dat de omstandigheid dat de VW Golf door de beoogd verkoper nog niet ter inruil bij OC was ingebracht, niet afdoet aan het onweersproken feit dat OC deze auto niettemin onderdeel heeft gemaakt van de regeling met In de Wal. De beantwoording van de vraag of deze handelwijze kwalificeert als enige vorm van onbehoorlijk bestuurlijk en vervolgens van de vraag of [naam1] en/of [naam2] daarvan als (feitelijk) bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken, zal het hof echter aanhouden, nu het hof verwacht met betrekking tot de feitelijke gang van zaken binnen Holding aanvullend te worden geïnformeerd en wel als uitvloeisel van het volgende. 
      
      
        
          Bevel ex artikel 162 Rv
        
      
      
    
    
      3.7.
      In de Wal stelt [naam1] en [naam2] aansprakelijk als bestuurder dan wel feitelijk beleidsbepaler van Holding, omdat hun een voldoende ernstig verwijt te maken is voor het onbetaald blijven van de (overige) vorderingen van In de Wal. Ten eerste omdat zij bij het aangaan van de verbintenissen op 7 oktober 2019 en 7 november 2019 (verkoop Toyota Aygo, Yaris en Audi A6) wisten of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de zogenoemde Beklamelnorm); ten tweede omdat zij wisten of behoorden te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet na zou komen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
      
    
    
      3.8.
      
        In de Wal voert aan dat voor een beoordeling van de voorzienbaarheid dat Holding na verkoop van de drie auto’s op 7 oktober 2019 en 7 november 2019 niet conform de consignatieovereenkomst zou kunnen betalen, het nodig is te onderzoeken waar de betalingen aan Holding vandaan komen, waarvoor deze zijn bestemd en waarvoor deze vervolgens zijn aangewend. Dit is niet af te leiden uit productie 2 bij conclusie van antwoord, omdat alle transacties (met uitzondering van die met In de Wal) onleesbaar zijn gemaakt.
        Voorts moet volgens In de Wal uit de manier waarop [namen1 en 2] met de door Holding ontvangen gelden is omgegaan en met name met de opbrengst van de consignatie-auto's van In de Wal, namelijk door deze ten behoeve van zichzelf of eigen (privé) schuldeisers aan te wenden, blijken dat zij onrechtmatig hebben bewerkstelligd dat Holding haar verplichtingen tegenover In de Wal niet kon nakomen. Bovendien hebben ze door steeds de rekening leeg te trekken ook het verhaal onmogelijk gemaakt, aldus In de Wal.
      
      
    
    
      3.9.
      Volgens [namen1 en 2] was geen sprake van schending van de Beklamelnorm bij het aangaan van de consignatieovereenkomst in juli 2019 dan wel ten tijde van de verkoop van de drie in consignatie genomen auto’s in oktober en november 2019, noch is sprake geweest van selectieve betaling of verhaalsfrustratie.
      
    
    
      3.10.
      Het hof constateert dat [namen1 en 2] weliswaar de bankafschriften van Holding over de periode 1 juli 2019 tot en met 2 december 2019 heeft overgelegd, maar dat deze afschriften ontoereikend zijn ter inhoudelijke betwisting van de stellingen van In de Wal, aangezien het gros van de transacties onleesbaar is gemaakt. 
      
    
    
      3.11.
      
        Gezien het verzoek van In de Wal op grond van artikel 162 Rv tot openlegging van de betreffende bankafschriften en het overeenkomstige aanbod daartoe van de zijde van de bewindvoerder c.q. [namen1 en 2] , ziet het hof aanleiding te beslissen dat de bewindvoerder de bankafschriften van Holding over de periode 1 juli 2019 tot en met 
        2 december 2019 opnieuw dient over te leggen, echter zonder dat enige transactie daarin onleesbaar is gemaakt.
      
      
    
    
      3.12.
      In de memorie waarin die bankafschriften worden overgelegd, krijgt de bewindvoerder tevens de gelegenheid om per betaling een omschrijving te geven van de persoon van wie de desbetreffende betaling afkomstig is dan wel aan wie die betaling is gedaan, en waarvoor de betaling heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      3.13.
      
        Gelet op het aanbod van de zijde van [namen1 en 2] laat het hof in het midden of en in hoeverre het bevel ex artikel 162 Rv haar grondslag vindt in een verzwaarde plicht tot betwisting door de bewindvoerder c.q. [namen1 en 2] van de stellingen van In de Wal op grond dat de bankafschriften zich nu eenmaal bevinden in het domein van [namen1 en 2]
        Eveneens laat het hof vooralsnog in midden of het bevel meer specifiek is ingegeven door de verklaring van [naam2] tijdens de mondelinge behandeling dat Holding en OC allebei verkeerden in financiële problemen en zij feitelijk samen als één onderneming functioneerden, niettegenstaande de afspraken met In de Wal zoals verwoord in de consignatieovereenkomst kort gezegd inhoudende dat de auto’s in door In de Wal in consignatie werden geplaatst bij Holding (en dus niet OC) en dat betaling ‘per omgaande’ diende plaats te vinden door Holding (en wederom dus niet OC). 
      
      
      
        
          Het verdere verloop van de procedure
        
      
      
    
    
      3.14.
      Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 28 november 2023, op welke datum de bewindvoerder de bankafschriften bij memorie dient over te leggen. 
      
    
    
      3.15.
      In de Wal mag zich daarover zes weken later bij memorie uitlaten. 
      
    
    
      3.16.
      Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        Beveelt dat de bewindvoerder de bankafschriften van Holding over de periode 
        1 juli 2019 tot en met 2 december 2019 bij memorie overlegt, zonder dat de transacties daarin geheel of gedeeltelijk onleesbaar zijn gemaakt, en stelt de bewindvoerder daarbij in de gelegenheid de transacties te voorzien van een omschrijving zoals bedoeld in 3.12 van dit arrest;
      
      
    
    
      Verwijst de zaak daartoe naar de rol van 28 november 2023;
      
    
    
      Houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, M.W. Zandbergen en M.A.L.M. Willems, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        17 oktober 2023. 
      
    
  
  
     Deze feitenweergave is onbestreden, maar beoogt niet volledig te zijn.