ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ5323, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-05-2011, 11/11319
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bewaring, artikel 2 Terugkeerrichtlijn, implementatie
      
      
        De rechtbank laat in het midden of een partiële implementatie van een richtlijn volgens het recht van de Europese Unie mogelijk moet worden geacht. Zij overweegt dat, nu artikel 2 van de Terugkeerrichtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is en met ingang van 25 december 2011 de uiterste termijn voor omzetting van die richtlijn in het nationale recht is verstreken, aan die bepaling rechtstreekse werking toekomt. Eiser kon dus, nu hij als onderdaan van een derde land illegaal op het grondgebied van Nederland verbleef, vanaf 25 december 2011 een beroep doen op artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, in verbinding met (andere) rechtstreeks werkende materiële bepalingen van die richtlijn.
        Voor het beperken van de mogelijkheid van eiser om zich te beroepen op rechtstreeks werkende bepalingen van de Terugkeerrichtlijn is naar Nederlands constitutioneel recht een wettelijke grondslag vereist; aanspraken die personen kunnen ontlenen aan rechtstreeks werkende bepalingen van een richtlijn kunnen die personen naar het oordeel van de rechtbank niet worden ontnomen bij ministerieel besluit zonder een dergelijke grondslag. Ook de rechtszekerheid, die volgens jurisprudentie van het HvJ EU (o.a. HvJ EU C-159/99 van 17 mei 2001, Commissie tegen Italië) mede bepalend is bij de (nationale) keuze voor vorm en middel in geval van omzetting van bepalingen van richtlijnen in het nationale recht, verzet zich naar het oordeel van de rechtbank ertegen dat bij ministerieel besluit zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag de toepasselijkheid van bepalingen van richtlijnen wordt beëindigd.
        Verweerder heeft niet bij mededeling in de Staatscourant de personele werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn kunnen beperken. De Terugkeerrichtlijn is dus op eiser van toepassing.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
      nevenzittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Sector Bestuursrecht, Enkelvoudige Kamer voor Vreemdelingenzaken 
      Registratienummer: Awb 11/11319
    
    
    
    
      Uitspraak op het beroep tegen de bewaring op grond van artikel 59 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
      in het geding tussen:
    
    
    
    
      [eiser],
      geboren op [geboortedatum]
      van Braziliaanse nationaliteit,
      IND dossiernummer [nummer] 
      V-nummer [nummer],
      thans verblijvende in het detentiecentrum te Rotterdam,
      raadsman mr. J.M.M. Verstrepen,
      eiser;
    
    
    en
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      vertegenwoordigd door mr. C. Bijsterbosch,
      ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND),
      verweerder.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Op 30 maart 2011 is eiser, die geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft, met het oog op de uitzetting in bewaring gesteld omdat het belang van de openbare orde de inbewaringstelling vordert (artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000).
    
    Op 1 april 2011 heeft eiser tegen de maatregel van bewaring beroep ingesteld. Het beroep strekt tevens tot een verzoek om toekenning van schadevergoeding.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 13 april 2011. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn raadsman. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
    
    De rechtbank heeft bij brief aan partijen van 18 april 2011 het onderzoek heropend en partijen verzocht een gemotiveerd standpunt in te nemen omtrent de toepasselijkheid van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn. Partijen hebben bij brieven van 26 april 2011 aan dit verzoek voldaan. Daarna hebben zij op 28 april 2011 de rechtbank desgevraagd toestemming verleend de zaak af te doen zonder een nadere zitting.
       
    Op 29 april 2011 heeft enkelvoudige kamer van de rechtbank de zaak verwezen naar een meervoudige kamer. Nadat de rechtbank zich heeft beraden op de door partijen bij brieven van 26 april 2011 ingenomen standpunten, heeft de meervoudige kamer van de rechtbank het onderzoek gesloten op 16 mei 2011. 
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de Terugkeerrichtlijn op hem van toepassing is. 
    
    2.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat, door partiële implementatie van de Terugkeerrichtlijn bij de “Mededeling implementatie Richtlijn 2008/115/EG over normen en procedures voor terugkeer onderdanen van derde landen” (Stcrt. 2011, 4082, van 10 maart 2011), de personele werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn voor Nederland is beperkt. Als gevolg daarvan is de Terugkeerrichtlijn volgens verweerder in Nederland niet van toepassing op (onder meer) onderdanen van derde landen die als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving tot terugkeer verplicht zijn. Eiser, die ingevolge artikel 67 Vw 2000 ongewenst is verklaard naar aanleiding van een door hem gepleegd vergrijp, waarvoor hij door de strafrechter is veroordeeld, valt daarom volgens verweerder niet binnen de personele werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn.
    
    
      2.3 De rechtbank laat in het midden of een partiële implementatie van een richtlijn volgens het recht van de Europese Unie mogelijk moet worden geacht. Zij overweegt dat, nu artikel 2 van de Terugkeerrichtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is en met ingang van 25 december 2011 de uiterste termijn voor omzetting van die richtlijn in het nationale recht is verstreken, aan die bepaling rechtstreekse werking toekomt. Eiser kon dus, nu hij als onderdaan van een derde land illegaal op het grondgebied van Nederland verbleef, vanaf 25 december 2011 een beroep doen op artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, in verbinding met (andere) rechtstreeks werkende materiële bepalingen van die richtlijn.
      Voor het beperken van de mogelijkheid van eiser om zich te beroepen op rechtstreeks werkende bepalingen van de Terugkeerrichtlijn is naar Nederlands constitutioneel recht een wettelijke grondslag vereist; aanspraken die personen kunnen ontlenen aan rechtstreeks werkende bepalingen van een richtlijn kunnen die personen naar het oordeel van de rechtbank niet worden ontnomen bij ministerieel besluit zonder een dergelijke grondslag. Ook de rechtszekerheid, die volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (o.a. HvJ EU C-159/99 van 17 mei 2001, Commissie tegen Italië) mede bepalend is bij de (nationale) keuze voor vorm en middel in geval van omzetting van bepalingen van richtlijnen in het nationale recht, verzet zich naar het oordeel van de rechtbank ertegen dat bij ministerieel besluit zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag de toepasselijkheid van bepalingen van richtlijnen wordt beëindigd.
      Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder niet bij mededeling in de Staatscourant de personele werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn heeft kunnen beperken. De Terugkeerrichtlijn is dus op eiser van toepassing.
    
    
    2.4 Eiser heeft voorts aangevoerd dat verweerder in het bezit is van een kopie van zijn paspoort en verblijfspas, zodat de grond “geen identiteitspapieren als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000” niet ten grondslag kan worden gelegd aan de maatregel van bewaring. Voorts heeft eiser aangevoerd dat de grond “ongewenst verklaard” aan de maatregel ten grondslag is gelegd, terwijl door hem een bezwaarprocedure tegen de ongewenstverklaring is gestart. 
    
    2.5 De rechtbank leidt uit artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 3, aanhef en onder 7 van de Terugkeerrichtlijn af, dat het in bewaring stellen van een vreemdeling op de grond dat risico op onderduiken bestaat, slechts mogelijk is op grond van, door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 21 maart 2011 (nr. 201100555/1/V3, LJN: BP9284) in rechtsoverweging 2.3.3 genoemde, objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria. 
          
    Gelet op het ontbreken van het door de richtlijn vereiste niveau van regulering heeft de Afdeling voorts overwogen dat artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 – voor zover nodig – richtlijnconform kan worden uitgelegd in die zin, dat een maatregel van bewaring alleen mag worden opgelegd indien de betrokken vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. 
        
    
      De rechtbank maakt de overwegingen van de Afdeling tot de hare en zal de rechtmatigheid van de door eiser bestreden gronden van de maatregel van bewaring beoordelen in het licht van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn.   
      De maatregel van bewaring is op de volgende gronden gebaseerd:     
      1. eiser beschikt niet over een identiteitspapier als bedoeld artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000);     
      2. eiser is ongewenst verklaard;
      3. eiser is veroordeeld ter zake van een misdrijf.   
    
        
    Uit voornoemde uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2011 volgt dat verweerder, indien de gronden voor de bewaring worden bestreden, concreet moet toelichten waarom uit deze gronden voortvloeit dat - en op welke wijze - eiser de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.           
          
    
      2.5.1 Verweerder heeft ten aanzien van de grond, genoemd onder 1., betoogd dat eiser bewust zijn paspoort heeft laten verlopen. 
      De rechtbank stelt vast dat, nu eiser enkel een verlopen paspoort heeft, eiser niet in het bezit is van een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000. Voorts is de rechtbank van oordeel dat uit de toelichting van verweerder ter zitting, dat eiser weigert zijn verlopen paspoort over te leggen, kan worden afgeleid dat eiser de voorbereiding van de terugkeer of verwijderingsprocedure ontwijkt dan wel belemmert. Verweerder heeft deze grond dan ook aan de maatregel van bewaring ten grondslag mogen leggen. 
    
    
    
      2.5.2 Verweerder heeft ten aanzien van de grond, genoemd onder 2., betoogd dat eiser ongewenst is verklaard en niet langer in Nederland mag verblijven. Het bezwaar van eiser tegen zijn ongewenstverklaring ligt in deze procedure niet ter toetsing voor. 
      De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar voornoemde uitspraak van de Afdeling 
      (rechtsoverweging 2.5.1 en 2.5.2), dat in gevallen waarin een vreemdeling na zijn ongewenstverklaring niet onmiddellijk uit Nederland is vertrokken, in beginsel grond bestaat om aan te nemen dat hij de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. In dit geval is eiser echter aansluitend op zijn ongewenstverklaring in bewaring gesteld, waardoor hij geen gelegenheid heeft gehad zelfstandig te vertrekken. Gelet hierop en gezien de toelichting van verweerder, levert de ongewenstverklaring onvoldoende grond op om aan te nemen dat de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
    
    
    2.5.3 Ten aanzien van de grond, genoemd onder 3., stelt de rechtbank vast dat eiser deze grond niet heeft bestreden en ook niet heeft betwist dat verweerder hieruit kan afleiden dat eiser de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. 
    
    2.5.4 De gronden, genoemd in overweging 2.5, onder 1. en 3., kunnen naar het oordeel van de rechtbank de maatregel van bewaring dragen. 
    
    2.5.5 Eisers beroep op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 2 december 2010 in de zaak Jusic tegen Zwitserland (nr. 4691/06, LJN: BP4935) faalt. De rechtbank wijst erop dat blijkens overweging 79 van het arrest het Hof in die zaak oordeelde dat de klager was gedetineerd in strijd met artikel 5, eerste lid, onder f, van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de funtamentele vrijheden (EVRM), omdat door de Zwitserse autoriteiten geen juiste toepassing was gegeven aan het nationale recht, zoals dat mede met het oog op art. 5 EVRM moest worden uitgelegd. Daarvan is in het geval van eiser naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. 
      
    2.6 Eiser heeft voorts aangevoerd dat verweerder had kunnen volstaan met een lichter middel dan de maatregel van bewaring en verweerder heeft verzuimd aan te geven waarom niet met een lichter middel kon worden volstaan. Volgens eiser is de vrees voor onttrekking aan het toezicht niet aanwezig.  
       
    
      2.7 Uit artikel 15, eerste lid, aanhef, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat indien afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, een lidstaat behoort af te zien van het opleggen van de maatregel van bewaring. 
      In de Vw 2000 noch in het Vreemdelingenbesluit 2000 is bepaald wanneer volstaan kan worden met het opleggen van een zogenoemd lichter middel. In paragraaf A6/1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 staat vermeld dat vanwege het ingrijpende karakter toepassing van een vrijheidsbeperkende of vrijheidsontnemende maatregel steeds tot het strikt noodzakelijke beperkt dient te worden. Steeds zal nagegaan moeten worden of met een lichter middel kan worden volstaan.   
      Gelet op het bovenstaande en ook op hetgeen in de considerans van de Terugkeerrichtlijn onder (13) en (16) is opgenomen, verstaat de rechtbank het beleid aldus dat verweerder in het licht van het bepaalde in de Terugkeerrichtlijn niet kan volstaan met verwijzing naar de gronden van de maatregel als voldoende grondslag voor de inbewaringstelling, maar voorafgaand aan het opleggen van de maatregel tot inbewaringstelling behoort na te gaan of had kunnen worden volstaan met het opleggen van een lichter middel.  
    
       
    De rechtbank overweegt als volgt. Uit het dossier en het ter zitting verklaarde is gebleken dat eiser heel nadrukkelijk heeft gesteld dat hij niets heeft ondernomen om zijn terugkeer te bewerkstelligen en dit ook in de toekomst niet zal doen. Voorts heeft eiser geweigerd zijn originele (verlopen) Braziliaanse paspoort over te leggen, geweigerd een laissez-passer aanvraag in te vullen en geweigerd mee te werken aan een eventuele presentatie bij de autoriteiten van Brazilië. De rechtbank concludeert hieruit dat eiser zijn terugkeer naar Brazilië bewust en actief belemmert. Gelet hierop heeft verweerder op goede gronden kunnen overwegen dat in het geval van eiser geen andere, afdoende maar minder dwingende, maatregel kon worden toegepast. 
    
    2.8 Eiser heeft voorts aangevoerd dat verweerder onvoldoende voortvarend handelt. Verweerder heeft op 23 december 2010 de beschikking tot ongewenstverklaring aan eiser laten uitreiken, met de bedoeling de uitzettingsprocedure af te ronden nog vóór het einde van eisers (strafrechtelijke) detentie. In dat streven is verweerder niet geslaagd. Eiser is van mening dat verweerder vanaf 23 december 2010 onvoldoende voortvarend aan de verwijdering van eiser heeft gewerkt. 
    
    2.9 De rechtbank is van oordeel dat niet gebleken is dat verweerder gedurende de strafrechtelijke detentie van eiser voldoende inspanningen heeft verricht om te voorkomen dat eiser na die detentie in vreemdelingrechtelijke bewaring moest worden gesteld. Dit gebrek maakt de maatregel van bewaring echter eerst onrechtmatig als de met de bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen. Van een dergelijke onevenwichtigheid is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake; bij dat oordeel heeft de rechtbank betrokken dat eiser ongewenst is verklaard en iedere vorm van medewerking heeft geweigerd. 
      
    Ten slotte overweegt de rechtbank dat geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder overigens onvoldoende voortvarendheid heeft betracht bij eisers verwijdering, nu verweerder maandelijks uitzettingshandelingen dient te verrichten. Eiser is op 30 maart 2011 in bewaring gesteld en vervolgens is op 5 april 2011 een vertrekgesprek met eiser gehouden. 
    
    2.10 Het beroep is ongegrond. Daarom kan geen schadevergoeding worden toegekend.
    
    
    3. Beslissing
    
    
      De rechtbank
      - verklaart het beroep ongegrond;
      - wijst het verzoek om schadevergoeding af.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H. Banda, voorzitter, mr. M. van Loenen en 
      mr. drs. H. den Haan, rechters, en door de voorzitter en D.K. Bloemers als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2011. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op: 
    
    
      Rechtsmiddel
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen een week na verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “Hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage.
      Artikel 85 Vw 2000 bepaalt dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat. Artikel 6:6 Algemene wet bestuursrecht (herstel verzuim) is niet van toepassing.