ECLI:NL:GHSHE:2023:750, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-03-2023, 200.290.432_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mandelige muur. Er is geen algemene verplichting voor de mede-eigenaar van een mandelige muur om in overleg te treden met een andere eigenaar indien hij werkzaamheden wil uitvoeren die op grond van artikel 5:67 lid 1 BW zijn toegestaan.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.290.432/01
    
    
    
      
        arrest van 7 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. I. Wudka te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 13 januari 2021 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 29 april 2020 en 14 oktober 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/267440 / HA ZA 19-412)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 januari 2021 met 2 producties;
        
        
          de memorie van grieven d.d. 23 februari 2021met 6 producties;
        
        
          de memorie van antwoord d.d. 6 april 2021;
        
        
          de mondelinge behandeling d.d. 9 mei 2022, waarbij partij [appellant] pleitnotities heeft overgelegd.
        
      
      
    
    
      2.2
      Vervolgens is in overleg met partijen de behandeling van de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen om in onderling overleg een minnelijke regeling te bereiken. Op de rolzitting van 5 juli 2022 hebben partijen laten weten dat een minnelijke regeling niet is bereikt. Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De kern van het geschil
      
    
    
      3.1
      
        [appellant] en [geïntimeerden] zijn buren van elkaar. Hun woningen, die gebouwd zijn in de jaren ’20 dan wel ’30 van de vorige eeuw, zijn tegen elkaar aan gebouwd. Volgens [appellant] worden de woningen gescheiden door een binnenmuur die mandelig is. [geïntimeerden] hebben volgens [appellant] bij het verrichten van renovatiewerkzaamheden in hun woning in strijd gehandeld met de regels die gelden voor mandelige muren. Ook leidt de wijze waarop de renovatiewerkzaamheden zijn uitgevoerd tot onrechtmatige hinder. [geïntimeerden] betwist dat de binnenmuur mandelig is dan wel dat op onrechtmatige wijze hinder wordt toegebracht aan [appellant] . Voorts twisten partijen over de scheidsmuur in de tuin.
      
      
        
          De feiten
        
      
    
    
      3.2
      In overweging 2.1. van het tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
      
      ( a)  [appellant] is sinds 1977 eigenaar en bewoner van het pand [adres 1] te [plaats] . [geïntimeerden] zijn sinds 2009 de eigenaren en bewoners van het pand [adres 2] te [plaats] .
      
      ( b)  Beide panden zijn gebouwd in de periode tussen 1928 en 1931. Ze zijn tegen elkaar aangebouwd. Het pand [adres 1] ligt vanaf de straat gezien links van het pand [adres 2] .
      
      ( c)  Toen [geïntimeerden] het pand [adres 2] in 2009 kochten, was dit pand verdeeld in twee woningen. Na de aankoop hebben [geïntimeerden] het pand verbouwd, waarbij zij onder meer de twee woningen hebben samengevoegd tot één woning. Op de eerste verdieping hebben zij een badkamer gerealiseerd waarvoor nieuwe waterleidingen zijn aangelegd. Ook is vanaf de eerste verdieping naar beneden een nieuwe rioolafvoerbuis aangelegd.
      
      ( d)  Beide woningen hebben een achtertuin. Deze zijn door een muur van elkaar gescheiden.
      
      
        3.3.1
        In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg dat de rechtbank: 
        a. a) in rechte vaststelt dat [geïntimeerden] :
        
          a1.  alvorens enig werk in de gemeenschappelijke muur aan te brengen in overleg dienen te treden met [appellant] ;
          a2.   door dit in het verleden nagelaten te hebben in strijd met de wet en derhalve onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld zodat zij voor de daaruit voortgevloeide en nog voortvloeiende schade aansprakelijk zijn, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat, dan wel door de rechtbank in goede justitie dient te worden vastgesteld;
          a3.  alsnog volledig inzage dienen te geven in de door hen in de muur
          aangebrachte werken, dit binnen 10 dagen na het ten deze te wijzen vonnis en
          dit op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat [geïntimeerden]
          dit nalaten hier te doen (het hof leest: nalaten hieraan te voldoen).
           a4.  voor nog volgende werkzaamheden in de muur ook jegens [appellant] rechtsopvolgers verplicht zijn tot eerder genoemd overleg zodat [appellant] dezen op dit punt gerust kan stellen.
        
        
        b) in rechte vaststelt dat:
        
          b1.  de muur tussen de achtertuinen van partijen binnen het perceel van pand [adres 1] valt en derhalve uitsluitend toebehoort aan de eigenaar van dat pand;
          b2. [geïntimeerden] door zonder toestemming van [appellant] werken aan te brengen
          tegen deze muur inbreuk hebben gemaakt op diens eigendomsrecht;
          b3. [geïntimeerden] alsnog met [appellant] in overleg dienen te treden over de mogelijk
          schadelijke gevolgen van de door hen aangebrachte werken en de wijze waarop
          deze voorkomen kan worden;
          b4.  [geïntimeerden] aansprakelijk worden gehouden voor de schade die mogelijk al
          aan de muur van [appellant] is aangebracht;
          b5.  ook deze schade dient te worden opgemaakt bij staat, dan wel door de rechtbank in goede justitie dient te worden vastgesteld.
        
        
        c) in rechte vaststelt dat:
        
          c1.  [geïntimeerden] door zonder overleg met of toestemming van [appellant] hun tuin met 40 cm te verhogen en daardoor zijn scheidingsmuur feitelijk met 40 cm te verlagen, inbreuk hebben gemaakt op diens privacy en daardoor onrechtmatig ten opzichte van hem hebben gehandeld;
          c2.  [geïntimeerden] dusdanige maatregelen dienen te nemen dat deze onrechtmatigheid wordt opgeheven en [appellant] zich daarmee kan verenigen;
          c3.  hiermee een begin gemaakt dient te worden binnen 10 dagen na het ten deze te wijzen vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat [geïntimeerden] nalaten hieraan gevolg te geven.
        
        
        d) in rechte vaststelt dat:
        
          d1.  [geïntimeerden] door zonder overleg met [appellant] waterleidingen aan te brengen op de muur tussen beider woningen – waardoor deze storende geluidshinder ondervindt – in strijd hebben gehandeld met de zorgvuldigheid die tussen buren verwacht mag worden;
          d2. [geïntimeerden] alsnog in overleg dienen te treden met [appellant] teneinde de overlast
          ten gevolge hiervan zoveel mogelijk te beperken, ook dit op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat [geïntimeerden] nalaten dit binnen 10 dagen na het ten deze te wijzen vonnis te doen.
        
        
      
      
        3.3.2
        
          
            [appellant] heeft, samengevat, de vorderingen als volgt onderbouwd.
          Aan het onder a) gevorderde heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de muur tussen beide huizen mandelig is. Volgens hem is [adres 2] destijds tegen [adres 1] aangebouwd, zonder dat daarbij ten behoeve van [adres 2] een eigen muur is gemetseld naast de muur van [adres 1] . Aan de vorderingen onder d) betreffende de waterleiding(en) die [geïntimeerden] volgens [appellant] op de mandelige muur hebben aangebracht, heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat hierdoor onrechtmatige geluidshinder wordt veroorzaakt.
          Aan het onder punt b) gevorderde heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de tuinmuur die door [geïntimeerden] als gemeenschappelijk wordt beschouwd, geheel op het terrein van [appellant] ligt en zijn eigendom is. [appellant] stelt dat [geïntimeerden] aan hun zijde werken aan de muur hebben aangebracht zonder overleg met, laat staan toestemming van, [appellant] . [appellant] vreest dat de muur door deze werken mogelijk beschadigd zal raken, in het bijzonder door vocht. Bovendien wordt hij daardoor gehinderd bij het uitvoeren van onderhoud van die muur aan de zijde van [geïntimeerden]
          Aan het onder punt c) gevorderde legt [appellant] ten grondslag dat [geïntimeerden] hun achtertuin met 20 à 30 centimeter hebben verhoogd bij hun achterpui en oplopend tot 40 centimeter aan het einde van de tuin. Hierdoor hebben zij de feitelijke hoogte van de tuinmuur van 210 tot 170 centimeter verlaagd. Hierdoor hebben zij een grotere inkijk in de tuin van [appellant] gecreëerd. [appellant] voelt zich daardoor in zijn privacy geschaad.
        
        
      
      
        3.3.3
        
          [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.4
        In het tussenvonnis van 29 april 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen onder a), c) en d)  zullen worden afgewezen en heeft de rechtbank partijen met betrekking tot de vorderingen onder b) ter zake van de tuinmuur in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de benoeming van een deskundige. 
        
      
      
        3.3.5
        In het eindvonnis van 14 oktober 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat ook de vorderingen onder b) zullen moeten worden afgewezen. Vervolgens heeft de rechtbank in het dictum alle vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
        
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. De grieven 1 tot en met 5 hebben betrekking op de beslissingen van de rechtbank ter zake van de binnenmuur en de vraag of deze al dan niet mandelig is. Deze grieven zal het hof hierna gezamenlijk behandelen in de overwegingen 3.4 tot en met 3.23. Grief 6 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank ter zake van de ophoging van de achtertuin. Deze grief zal hierna worden behandeld in de overwegingen 3.24 tot en met 3.31.
      
      
        
          De vorderingen ter zake van de binnenmuur tussen de woningen
        
      
    
    
      3.5
      De grieven 1 tot en met 5 hebben betrekking op de vraag of de woningen van partijen worden gescheiden door één mandelige muur dan wel twee afzonderlijk opgetrokken muren. In verband hiermee heeft [appellant] de vorderingen zoals weergegeven onder overweging 3.2.1 onder a) (betreffende de mandeligheid) en onder d) (betreffende onrechtmatige hinder) ingesteld. Het hof is van oordeel dat, ook indien er met [appellant] veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de binnenmuur mandelig is, de vorderingen zoals weergegeven onder a1), a3) en a4), alsmede de vorderingen zoals weergegeven onder d1) en d2) niet toewijsbaar zijn. [appellant] heeft dan ook geen belang bij de bespreking van de grieven voor zover zij zien op de afwijzing van deze vorderingen, omdat ook bij het slagen van één of meerdere van deze grieven, de betreffende vorderingen niet kunnen worden toegewezen. Het hof zal dit oordeel hierna in de nummers 3.6 tot en met 3.12, alsmede in de nummers 3.23 en 3.24 nader motiveren. In verband met de beoordeling van de vordering die is weergegeven onder a2) acht het hof een deskundigenbericht noodzakelijk. Dit zal worden toegelicht in de nummers 3.13 tot en met 3.22.
      
      
        - de op mandeligheid gebaseerde vorderingen
      
    
    
      3.6
      Indien er veronderstellenderwijs met [appellant] vanuit wordt gegaan dat de binnenmuur mandelig is, dan geldt het volgende. Aan de onder a) geformuleerde vorderingen ligt het uitgangspunt ten grondslag dat op [geïntimeerden] een algemene verplichting rust om met [appellant] in overleg te treden indien [geïntimeerden] voornemens is om werkzaamheden te verrichten in de mandelige muur. Dat uitgangspunt kan om de volgende reden niet worden gevolgd.
      
    
    
      3.7
      Mandeligheid is een bijzondere vorm van gemeenschappelijke eigendom van een onroerende zaak. De rechtsverhouding tussen de gezamenlijke eigenaren wordt geregeld door de bijzondere bepalingen omtrent mandeligheid in boek 5 titel 5 BW alsmede door de algemene bepalingen van titel 7 van boek 3 BW, voor zover de bepalingen uit titel 5.5 zich daartegen niet verzetten.  
      
    
    
      3.8
      In artikel 5:67 lid 1 BW is bepaald dat elke mede-eigenaar tegen de gemene muur mag aanbouwen en er tot op de helft der dikte werken in mag plaatsen zolang aan de muur zelf en de daarmee verbonden werken geen nadeel wordt toegebracht. De aanbouwende eigenaar heeft daarvoor geen toestemming nodig van de andere mede-eigenaar (Parl. Gesch. BW Boek 5, 1981, pag. 241). Aangezien de aanbouwende eigenaar geen toestemming nodig heeft voor het verrichten van de werkzaamheden zoals bedoeld in artikel 5:67 lid 1 BW, rust er in beginsel op hem evenmin een verplichting om omtrent die werkzaamheden met de mede-eigenaar in overleg te treden. Nu artikel 5:67 BW een bijzondere bepaling is omtrent mandeligheid, kan een dergelijke algemene verplichting om in overleg te treden ook niet worden gegrond op (artikel 3:166 lid 3 uit) titel 7 van boek 3 BW. 
      
    
    
      3.9
      Voor zover [appellant] van oordeel is dat uit artikel 5:67 lid 2 BW volgt dat er op [geïntimeerden] een algemene verplichting ligt om met [appellant] in overleg te treden omtrent voorgenomen werkzaamheden aan de mandelige muur, kan hij daarin niet worden gevolgd. Een mede-eigenaar kan het in artikel 5:67 lid 2 BW neergelegde vorderingsrecht slechts uitoefenen indien hij op de hoogte is van werkzaamheden die de aanbouwend eigenaar voornemens is uit te voeren. Uit artikel 5:67 lid 2 BW volgt dan ook dat de aanbouwend eigenaar onder omstandigheden – die mede afhankelijk zijn van de aard van de voorgenomen werkzaamheden en de gevolgen die dit kan hebben voor de mandelige muur – verplicht kan zijn om de mede-eigenaar voorafgaand aan de aanvang van de  werkzaamheden te informeren omtrent de aard daarvan. De mede-eigenaar kan dan op grond van die informatie een weloverwogen beslissing nemen of het gewenst is dat een deskundige vaststelt op welke wijze de werkzaamheden kunnen geschieden zonder nadeel aan de muur toe te brengen. Een algemene verplichting om in overleg te treden omtrent de voorgenomen werkzaamheden, kan op deze bepaling niet worden gegrond.
      
    
    
      3.10
      Het voorgaande brengt mee dat de aanbouwend eigenaar slechts toestemming nodig heeft van, en dus in overleg moet treden met, de mede-eigenaar voor werkzaamheden die verder gaan dan in artikel 5:67 lid 1 BW is bepaald. De vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] in overleg moeten treden met [appellant] alvorens énig werk in de gemeenschappelijke muur aan te brengen (de vordering onder a1) is dus niet toewijsbaar, omdat een dergelijk algemeen geformuleerd verbod ook betrekking zou hebben op werken die vallen onder het bepaalde van artikel 5:67 lid 1 BW en waarvoor [geïntimeerden] geen toestemming nodig hebben. Zonder toelichting van de zijde van [appellant] , die niet is gegeven, valt niet in te zien op welke grond van [geïntimeerden] vereist kan worden dat zij in overleg treden met [appellant] over de aanleg van werken waarvoor zij de toestemming van [appellant] niet nodig hebben. Dat betekent dat ook de vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] jegens de rechtsopvolgers van [appellant] verplicht zijn om overleg te plegen (de vordering onder a4) reeds op deze grond niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      3.11
      Nu een aanbouwend eigenaar bevoegd is om zonder toestemming van de mede-eigenaar tot op de helft van de muur werken aan te brengen, volgt uit artikel 5:67 BW niet dat op [geïntimeerden] een algemene verplichting rust om aan [appellant] volledige inzage te verstrekken in de door [geïntimeerden] in de muur aangebrachte werken. Ook anderszins is voor een dergelijke verplichting geen wettelijke grondslag aanwezig. Ook de vordering weergegeven onder a3) dient daarom te worden afgewezen.
      
    
    
      3.12
      Omdat de vorderingen zoals geformuleerd onder a1), a3) en a4) op de hiervoor besproken grond niet toewijsbaar zijn, heeft [appellant] in het kader van die vorderingen geen belang bij de bespreking van de grieven.
      
    
    
      3.13
      Nu op [geïntimeerden] geen algemene verplichting rust om in overleg te treden, kan evenmin worden geoordeeld dat zij onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld door dit overleg in het verleden na te laten. In zoverre is ook de vordering zoals weergegeven onder a2) niet toewijsbaar. Het hof begrijpt deze vordering echter aldus dat [appellant] mede beoogt om schadevergoeding te vorderen voor werkzaamheden die volgens hem in strijd met het bepaalde in artikel 5:67 lid 1 BW zijn uitgevoerd. Dit laatste is het geval indien er sprake is van een mandelige muur en indien ten aanzien van bepaalde werkzaamheden geldt dat deze tot over de helft van de dikte van die muur zijn uitgevoerd dan wel nadeel toebrengen aan de muur (en eventueel daarmee bevoegdelijk verbonden werken). Hieromtrent oordeelt het hof als volgt.
      
    
    
      3.14
      Volgens [appellant] is de muur mandelig. Concreet is door [appellant] gesteld dat door [geïntimeerden] in de muur zijn aangebracht:
      
        
          waterleidingen ten behoeve van de badkamer op de eerste verdieping;
        
        
          een pvc buis voor de afvoer van water (rioolafvoerbuis), welke achter de voordeur van de woning van [geïntimeerden] vanaf de eerste verdieping in de muur naar beneden loopt.
        
      
      
    
    
      3.15
      
        [geïntimeerden] hebben onder meer betwist dat de waterleidingen in de badkamer in de muur zijn aangelegd. Volgens hen zijn de leidingen tegen de muur gelegd. Wel hebben zij tijdens de comparitie in eerste aanleg gesteld dat de waterleidingen vanaf de begane grond naar de eerste verdieping tot de helft van hun doorsnede in de muur zijn aangelegd.  Ter onderbouwing van zijn stelling dat de leidingen in de badkamer in de binnenmuur zijn aangelegd, heeft [appellant] verwezen naar door hem overgelegde foto’s van de badkamer (memorie van grieven, productie 7). Uit deze foto’s blijkt naar het oordeel van het hof echter dat de leidingen óp de muur en niet ín de muur zijn aangelegd. Indien al met [appellant] moet worden aangenomen dat de leidingen in de muur zijn aangelegd, dan geldt dat [appellant] niet gemotiveerd heeft gesteld dat deze leidingen, gezien de diameter ervan en de dikte van de binnenmuur, tot over de helft van de muur zijn aangebracht. Evenmin heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerden] weersproken dat de waterleiding vanaf de begane grond naar de eerste verdieping tot de helft van de doorsnede in de muur is gefreesd en dat deze dus niet tot over de helft van de dikte van de muur is aangebracht. Ook is door [appellant] niet gesteld dat door het aldus aanbrengen van de waterleiding nadeel aan de muur is toegebracht. Het hof verwerpt dan ook de stelling van [appellant] dat de waterleidingen in strijd met artikel 5:67 lid 1 BW in de muur zijn aangebracht. Voor bewijslevering op dit punt is geen plaats. Het voorgaande betekent dat de vordering zoals ingesteld onder a2) niet op grond van het aldus gestelde toewijsbaar is.
      
    
    
      3.16
      De stellingen ten aanzien van de rioolafvoerbuis heeft [appellant] voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Volgens hem is deze buis in de muur achter de voordeur aangebracht en heeft zij een diameter van minstens 110 – 125 mm, zodat deze buis zonder meer tot over de helft van de mandelige binnenmuur is aangebracht.  
      
    
    
      3.17
      
        [geïntimeerden] hebben betwist dat de binnenmuur mandelig is. Volgens hen is de stelling van [appellant] dat hun woning zonder zelfstandig dragende muur tegen de woning van [appellant] is aangebouwd, onjuist. Bij de bouw van hun woning aan de [adres 2] is aan de zijde van de woning [adres 1] een zelfstandige buitenmuur opgetrokken. Dit blijkt volgens [geïntimeerden] ook uit de door hun overgelegde bouwtekeningen. Uit hun betwisting van de door [appellant] geschatte diameter van de buis, begrijpt het hof dat [geïntimeerden] daarmee ook betwisten dat de rioolafvoerbuis tot over de helft van de muur is aangebracht.
      
    
    
      3.18
      Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] , in het licht van de door [geïntimeerden] gevoerde betwisting, zijn stelling dat de woningen van partijen worden gescheiden door één mandelige muur voldoende heeft onderbouwd. Gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] is tussen partijen echter thans nog niet komen vast te staan of de tussenmuur tussen de woningen van [appellant] en [geïntimeerden] mandelig is of niet. In zoverre slaagt grief 2. Op grond van de algemene regels omtrent de verdeling van de bewijslast draagt [appellant] de bewijslast en het bewijsrisico van diens stelling dat de muur mandelig is. Het hof is voornemens om een deskundige te benoemen die dient vast te stellen of de woningen van [appellant] en [geïntimeerden] worden gescheiden door een mandelige muur dan wel of iedere woning zijn eigen zijmuur heeft. Het hof is voornemens om in verband hiermee de vragen voor te leggen zoals hierna, in nummer 3.20, zijn geformuleerd.
      
    
    
      3.19
      Voor het geval uit het deskundigenonderzoek volgt dat de binnenmuur mandelig is, geldt dat [geïntimeerden] ten aanzien van de rioolafvoerbuis gemotiveerd hebben betwist dat deze over de helft van de dikte van de muur is aangebracht. Ook hier geldt dat [appellant] op grond van de algemene regels omtrent de bewijslastverdeling de bewijslast en het bewijsrisico draagt van diens stelling dat buis wel tot over de helft van de dikte van de muur is aangebracht. Het hof is voornemens om in verband hiermee aan de deskundige de vragen voor te leggen zoals hierna eveneens in nummer 3.20 zijn geformuleerd. Ten overvloede overweegt het hof dat door [appellant] niet is gesteld dat door het aanbrengen van de rioolafvoerbuis, ook indien deze niet tot over de helft van dikte van de muur is aangebracht, nadeel aan de muur is toegebracht. Die grond ligt dan ook niet ter beoordeling voor, zodat hieromtrent ook geen vragen aan de deskundige behoeven te worden gesteld.
      
    
    
      3.20
      
        Het hof is met inachtneming van het voorgaande voornemens om de volgende vragen voor te leggen aan de deskundige:
        1)  Worden de woningen [adres 1] en [adres 2] te [plaats] gescheiden door één gemeenschappelijke binnenmuur of heeft ieder van de woningen, aan de kant waar zij tegen elkaar aan zijn gebouwd, een zelfstandige zijmuur?
        
          Toelichting: Indien voor de beantwoording van vraag 1) destructief onderzoek noodzakelijk is, dan dient dit (voor zover mogelijk) te worden uitgevoerd vanuit de woning [adres 1] .
        
        2)  Indien er sprake is van één gemeenschappelijke muur die de woningen scheidt, wat is de dikte van deze muur? 
        
          Toelichting: Het geschil van partijen betreft werkzaamheden in de muur op de begane grond, direct achter de voordeur van de woning [adres 2] , zodat het hof slechts hoeft te weten wat de dikte van de muur op die plaats is.
        
        3)  Indien er sprake is van één gemeenschappelijke muur die de woningen scheidt, wat is de doorsnede van de rioolafvoerbuis die [geïntimeerden] hebben aangebracht in de muur direct achter de voordeur van hun woning [adres 2] ?
        4)  Indien er sprake is van één gemeenschappelijke muur die de woningen scheidt, is de rioolafvoerbuis aangebracht tot over de helft van de dikte van de muur?
        5)  Heeft u voor het overige nog opmerkingen die u voor de beoordeling van het geschil van belang acht?
      
      
    
    
      3.21
      Het hof zal hierna de zaak verwijzen naar de rolzitting van 4 april 2023 voor het nemen van een akte aan de zijde van beide partijen, waarin zij zich kunnen uitlaten over (i) de aan de deskundige te stellen vragen, (ii) het aantal deskundigen dat moet worden benoemd alsmede (iii) de aard van de deskundigheid. Het voorschot ten behoeve van het salaris van de deskundige dient te worden voldaan door [appellant] .
      
    
    
      3.22
      Omtrent de door [appellant] gevorderde schadevergoeding overweegt het hof thans reeds het volgende. Het hof gaat er vanuit dat de schade die [appellant] stelt te lijden door het onrechtmatig aanbrengen van de rioolafvoerbuis, thans reeds is ingetreden en ook reeds kan worden begroot. Indien uit het deskundigenbericht blijkt dat [geïntimeerden] de rioolafvoerbuis in strijd met het bepaalde in artikel 5:67 lid 1 BW hebben aangebracht, zal het hof dan ook in deze procedure de schade vaststellen, zodat een verwijzing naar de schadestaatprocedure achterwege kan blijven. [appellant] zal zich om die reden in de door hem op de rolzitting van 4 april 2023 te nemen akte tevens moeten uitlaten omtrent de hoogte van de schade. Het hof geeft partijen uitdrukkelijk in overweging om zich te beraden in hoeverre de kosten van een deskundigenonderzoek zich verhouden tot het financiële belang betreffende dit onderdeel van het geschil en of het niet de voorkeur verdient dat het hof op dit geschilpunt geen beslissing meer hoeft te geven, zodat een deskundigenonderzoek achterwege kan blijven.
      
      
        - de op hinder gebaseerde vorderingen
      
    
    
      3.23
      Het hof begrijpt de vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid door waterleiding op de muur aan te brengen (de vordering weergegeven onder d1) en om de overlast in overleg met [appellant] te beperken (de vordering weergegeven onder d2) aldus dat [appellant] van oordeel is dat [geïntimeerden] door het aanbrengen van waterleidingen op de muur en de geluiden die zij daarmee veroorzaken, in strijd hebben gehandeld met hetgeen is bepaald in artikel 5:37 BW. Voorts begrijpt het hof uit de toelichting op grief 5 dat [appellant] heeft beoogd om ook te grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat van onrechtmatige hinder geen sprake is. Blijkens diens memorie van antwoord hebben ook [geïntimeerden] de stellingen van [appellant] en de grief dienaangaande aldus begrepen, zodat het hof deze grief zal beoordelen. Ook deze grief slaagt echter niet, waartoe als volgt wordt overwogen.
      
    
    
      3.24
      Bewoners van tegen elkaar gebouwde woningen moeten er rekening mee houden en accepteren dat zij geconfronteerd worden met leefgeluiden van de bewoners van de aangrenzende woning(en). Dat geldt zeker indien woningen de ouderdom hebben van die van [appellant] en [geïntimeerden] De enkele omstandigheid dat door het gebruik van de op de muur van de badkamer aangebrachte waterleidingen geluid is te horen in de aangrenzende woning van [appellant] , is onvoldoende om te concluderen dat er sprake is van hinder zoals bedoeld in artikel 5:37 BW. Bijkomende omstandigheden, zoals de intensiteit (volume) van het geluid dat in de woning van [appellant] is te horen, de frequentie waarmee het geluid wordt voortgebracht, de tijdsduur dat het geluid wordt voortgebracht, de tijdstippen waarop dit gebeurt en het aantal kamers in de woning van [appellant] waarin het geluid is te horen, kunnen meebrengen dat door het gebruik van de op dan wel in de muur bevestigde waterleidingen hinder wordt toegebracht op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is. Omtrent dergelijke bijkomende omstandigheden heeft [appellant] slechts gesteld dat het geluid van de leidingen is te horen in de logeerkamer van zijn woning, waar onder meer zijn kleinkinderen slapen. Die omstandigheid is onvoldoende om te concluderen dat er sprake is van onrechtmatige hinder. Meer heeft [appellant] niet gesteld. Daarmee heeft [appellant] dit onderdeel van zijn vordering onvoldoende onderbouwd, zodat de vordering zoals weergegeven onder d2) op grond van het bovenstaande dient te worden afgewezen.
      
      
        
          De ophoging van de achtertuin
        
      
    
    
      3.25
      Alvorens tot de behandeling van de grief 6 met betrekking tot de achtertuin over te gaan, overweegt het hof het volgende. [appellant] vordert in hoger beroep om de door hem in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog toe te wijzen. Dit betreft dus ook de vorderingen betreffende de scheidsmuur tussen de achtertuinen van partijen, zoals hiervoor weergegeven overweging 3.2.1 onder b). [appellant] heeft in de procedure in eerste aanleg bij akte van 14 mei 2020 erkend dat uit een in zijn opdracht uitgevoerde grensreconstructie door het kadaster is gebleken dat de grens tussen de percelen in de achtertuin precies onder de scheidsmuur ligt. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 14 oktober 2020 (in r.o. 2.4) overwogen dat de vorderingen ter zake van de scheidsmuur op deze grond zullen worden afgewezen en heeft dienovereenkomstig beslist. Tegen dit onderdeel van de afwijzing en de motivering die de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd, heeft [appellant] geen grieven aangevoerd. De vordering zoals weergegeven in overweging 3.3.1 onder b) ligt om die reden niet ter beantwoording bij het hof voor, zodat dit onderdeel van het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.26
      Met grief 6 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.6 in het tussenvonnis van 29 april 2020) dat het ophogen van de achtertuin niet onrechtmatig is, omdat er sprake is van een geringe ophoging die zich niet laat kwalificeren als misbruik van recht. 
      
    
    
      3.27
      Volgens [appellant] hebben [geïntimeerden] na het betrekken van de woning de achtertuin met ongeveer 30 cm (oplopend tot 40 cm aan de achterkant van de tuin) opgehoogd, waardoor de tuinmuur aan de zijde van [geïntimeerden] feitelijk is verlaagd van 2.10 meter naar 1.70 meter.
      
    
    
      3.28
      Van de zijde van [geïntimeerden] is erkend dat zij de achtertuin hebben verhoogd. Die ophoging was volgens hen echter aanzienlijk geringer dan de door [appellant] gestelde 30 centimeter en was ook niet even hoog over de gehele diepte van de tuin, aldus [geïntimeerden] . Tijdens de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof is van de zijde van [geïntimeerden] gesteld dat de tuinmuur thans nog een hoogte heeft van 1.80 meter. 
      
    
    
      3.29
      Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerden] hiermee de herhaalde stelling van [appellant] dat [geïntimeerden] diens tuin met 30 centimeter heeft verhoogd, onvoldoende betwist. Evenmin hebben zij voldoende gemotiveerd de stelling van [appellant] betwist dat de hoogte van de tuinmuur aan de zijde van [geïntimeerden] feitelijk is gedaald van een hoogte van (meer dan) twee meter voorafgaand aan de verhoging tot 1.70 meter (althans minder dan twee meter) na de verhoging. [geïntimeerden] hebben ermee volstaan om diverse keren te stellen dat de ophoging van hun tuin slechts gering was, zonder concreet te stellen (ook niet toen daar ter zitting van het hof expliciet naar is gevraagd) met hoeveel centimeters de tuin door hem dan wel is verhoogd. Ter zitting ten overstaan van het hof hebben [geïntimeerden] voor het eerst gesteld dat de tuinmuur lager was dan twee meter toen [geïntimeerden] overging tot een ophoging van zijn achtertuin. Van [geïntimeerden] had echter mogen worden verwacht dat zij voor een gemotiveerde betwisting van de stellingen van [appellant] op dit punt, concreet hadden gesteld hoe hoog volgens hen de tuinmuur was voorafgaand aan de verhoging en met hoeveel centimeters zij hun tuin hebben verhoogd. Nu [geïntimeerden] de stellingen van [appellant] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, neemt het hof dan ook als vaststaand aan dat de ophoging van de achtertuin door [geïntimeerden] 30 centimeter (oplopend tot 40 centimeter aan de achterkant van de tuin) heeft bedragen en dat de hoogte van de muur in de achtertuin van [geïntimeerden] door die ophoging feitelijk is gedaald van (meer dan) twee meter voorafgaand aan de verhoging tot 1.70 meter (althans minder dan twee meter). Voor de beoordeling van dit onderdeel van het geschil betekent deze vaststelling het volgende.
      
    
    
      3.30
      De wetgever heeft in artikel 5:49 lid 1 BW bepaald dat, kort gezegd, een eigenaar van een erf te allen tijde kan vorderen dat de eigenaar van een aangrenzend erf eraan meewerkt dat op de erfgrens een scheidsmuur van twee meter hoogte wordt opgericht. Aan deze bepaling ligt het uitgangspunt ten grondslag dat, gezien de lengte van de mens, met een muur van twee meter hoogte de privacy in de aangrenzende tuinen in het bijzonder tegen inkijk wordt gewaarborgd. 
      
    
    
      3.31
      Uit het bepaalde in artikel 5:49 lid 1 BW en het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt, volgt dat een eigenaar van een erf er aanspraak op kan maken dat de hoogte van een eenmaal geplaatste muur van twee meter wordt gehandhaafd en dat deze niet door het uitvoeren van werken op het aangrenzende erf feitelijk wordt verlaagd op een wijze waardoor de privacy van de eigenaar van het andere erf wordt aangetast. De eigenaar dan wel bewoner van een aangrenzend erf die wel dergelijke werkzaamheden uitvoert, handelt daarmee in beginsel onrechtmatig jegens de eigenaar van het andere erf. Naar het oordeel van het hof wordt in onderhavige zaak met een feitelijke verlaging van de tuinmuur tot een hoogte van 1.70 meter (althans minder dan twee meter, gemeten vanuit de tuin van [geïntimeerden] ) niet langer gewaarborgd dat de privacy van [appellant] niet kan worden aangetast door inkijk vanuit de tuin van [geïntimeerden] Daarmee heeft [geïntimeerden] onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld.  
      
    
    
      3.32
      De vordering om [geïntimeerden] te veroordelen om dusdanige maatregelen te nemen dat daardoor de onrechtmatigheid wordt opgeheven en eiser zich daarmee kan verenigen, is echter te weinig objectief bepaalbaar om te kunnen worden toegewezen. Wel brengt artikel 5:49 BW mee dat [appellant] kan verlangen dat [geïntimeerden] eraan meewerkt dat een scheidsmuur wordt opgericht die ook vanuit de tuin van [geïntimeerden] gemeten een hoogte heeft van twee meter. Het hof zal bij deze bepaling aansluiting zoeken en zal de vordering aldus toewijzen dat het [geïntimeerden] zal veroordelen om bij wijze van maatregel de scheidsmuur te verhogen tot twee meter gemeten vanuit de tuin van [geïntimeerden] , waarbij de door [geïntimeerden] tegen de huidige scheidsmuur aangebrachte plantenbakken buiten beschouwing moeten worden gelaten. Deze veroordeling impliceert, zoals de vordering van [appellant] door het hof is begrepen, dat die maatregel op kosten van [geïntimeerden] moet worden uitgevoerd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.33
      Het voorgaande brengt mee dat grief 6 slaagt en dat in zoverre het vonnis van de rechtbank bij eindarrest zal worden vernietigd. Het hof zal de zaak thans verwijzen naar de rolzitting van 4 april 2023 voor het nemen van een akte met de doeleinden zoals vermeld in de nummers 3.21 en 3.22. [geïntimeerden] zullen vervolgens bij antwoordakte nog kunnen reageren omtrent hetgeen [appellant] bij akte stelt omtrent de hoogte van de schade die hij stelt te hebben geleden door de aanleg van de rioleringsbuis. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 4 april 2023  voor het nemen van een akte door beide partijen met de doeleinden zoals vermeld in de nummers 3.21 en 3.22, waarna [geïntimeerden] nog een antwoordakte kunnen nemen met betrekking tot de hoogte van de door [appellant] gestelde schade;
    
    
    
      houdt alle andere beslissingen aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, Z.D. van Heesen-Laclé en J.J.M.
      Saelman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 maart 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer