ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6850, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-05-2007, C0501204
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellanten hebben in het onderhavige geding primair gevorderd: - een verklaring voor recht dat geïntimeerde is tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat [geïntimeerde] zich niet op vervulling van de ontbindende voorwaarde kan beroepen; - veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de verbeurde boete van € 56.500,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 december 2002, alsmede buitengerechtelijke kosten van € 843,41. Appellanten hebben subsidiair betaling gevorderd van de door hen geleden schade als gevolg van de niet-nakoming van de koopovereenkomst door geïntimeerde, welke schade zij in de inleidende dagvaarding nader hebben gespecificeerd. [..] Het hof komt [..] tot de conclusie dat geïntimeerde na aanvaarding door appellanten van het door geïntimeerde gedane bod van € 565.000,- niet verplicht was met appellanten een koopovereenkomst te sluiten zoals opgenomen in de door makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] aangeboden stuk "koopovereenkomst registergoed", zulks op de gronden zoals hij in het faxbericht van 1 december 2002 aan makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] heeft medegedeeld

typ. CB
      rolnr. C0501204/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 29 mei 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANTE SUB 1],
      echtgenote van [persoon 1],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      2. [APPELLANT SUB 2],
      wonende te [plaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 2 september 2005,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 24 augustus 2004 en van 8 juni 2005 tussen appellanten - [appellanten] - als eisers en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 91365 / HA ZA 04-337) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] acht grieven aangevoerd, de grondslag van hun eis subsidiair aangevuld (mvg, toelichting grief III, 3de alinea) en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 24 augustus 2004 en 8 juni 2005 en, kort gezegd, tot toewijzing van hun vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van twee producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna ieder een akte genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven I en II zijn gericht tegen het tussenvonnis van 24 augustus 2004 en de overige grieven tegen het eindvonnis van 8 juni 2005.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. In de tweede helft van 2002 hebben [appellanten] via makelaarskantoor [bedrijf 1] een onroerende zaak tegen een vraagprijs van € 585.000,- te koop aangeboden, in de advertentie omschreven als een "Goed rend. appart.complex en woonhuis in carré-hoeve complex op bloedstollend mooie locatie" en gelegen aan [adres 1] te [plaats] met een perceelsoppervlakte van 7575 m2 (prod. 1 cva).
      b. Op 27 november 2002 heeft [geïntimeerde] samen met zijn vader, verder [vader geïntimeerde], bedoeld onroerend goed bezichtigd in aanwezigheid van [medewerker 1 bedrijf 1], een medewerker van genoemd makelaarskantoor dat met de verkoopbemiddeling was belast.
      's Avonds op die dag hebben [geïntimeerde] en [vader geïntimeerde] ten kantore van [bedrijf 1] met makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] besprekingen gevoerd over de eventueel aankoop van het onroerend goed.
      c. Bij faxbericht van 27 november 2002 van [geïntimeerde] aan   [medewerker 2 bedrijf 1] en [medewerker 1 bedrijf 1] (prod. 2 inl. dagv.) heeft [geïntimeerde] als volgt bericht:
      "Betreft: Bevestiging aankoop pand Noorbeek, [adres 1].
    
    
    Geachte heren [medewerker 2 bedrijf 1] en [medewerker 1 bedrijf 1],
    
    
      Hierbij bevestigt  [geïntimeerde], geboren [datum 1], wonende [adres 2], te [plaats], het hedenavond uitgebrachtte bod op bovenvermeld pand ad. € 565.000,-."
      d. Makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] heeft vervolgens een stuk getiteld "koopovereenkomst registergoed", hierna de concept-koopovereenkomst, opgemaakt (inl. dagv., prod. 1), waarin als koopprijs is vermeld € 565.000,- en waarin onder meer als beding is opgenomen:
      Artikel 10
      "Verkoper garandeert,..........., het navolgende:
      (.........)
      k. aan koper is bekend dat in het verkochte asbest is verwerkt."
      Voorts is in artikel 12 van de concept-koopovereenkomst een boeteclausule opgenomen en in artikel 13 een ontbindende voorwaarde inhoudende dat de koopovereenkomst zonder kosten door de koper kan worden ontbonden indien de in dat artikel vermelde financiering door hem niet vóór 10 december kan worden verkregen. 
      e. Makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] heeft deze concept-koopovereenkomst op vrijdagavond 29 november 2002 ten huize van [vader geïntimeerde] afgegeven.
      f. Op diezelfde vrijdagavond 29 november 2002 heeft [vader geïntimeerde] naar de echtgenoot van appellante sub 1  [persoon 1], gebeld. [persoon 1] trad op als contactpersoon van [appellanten]. [vader geïntimeerde] heeft toen tegen [persoon 1] gezegd dat hij de concept-koopovereenkomst had gekregen en dat daarin stond vermeld dat er asbest in het pand was verwerkt, terwijl hem daarover niets was medegedeeld. Voorts heeft [vader geïntimeerde] gezegd dat zijn zoon, [geïntimeerde], "de huisjes" zou gaan exploiteren. [vader geïntimeerde] heeft gevraagd om toezending van exploitatiegegevens. Aansluitend hierop hebben [appellanten] aan [geïntimeerde] de exploitatiegegevens over de jaren 1999 en 2000 toegezonden.
      g. Bij faxbericht van 1 december 2002 van [geïntimeerde] aan [medewerker 2 bedrijf 1] en [medewerker 1 bedrijf 1] (prod. 2 inl. dagv.) heeft [geïntimeerde] als volgt bericht:
    
    
    "Betreft: Annulering bod inzake pand Noorbeek, [adres 1]
    
    Geachte heren [medewerker 2 bedrijf 1] en [medewerker 1 bedrijf 1],
    
    
      Tot onze verbazing staat in de koopovereenkomst in artikel 10 punt K, dat er in het verkochte pand asbest is verwerkt, dit is ons niet door jullie verteld. Tevens was ons medegedeeld door jullie dat de bezettingsgraad van de verhuurde vakantiewoningen 70% was. Bij de bestudering van de exploitatiecijfers 1999 en 2000 (2001 en voorlopig 2002 nog niet door ons ontvangen) blijkt het bezettingspercentage aan de hand van berekeningen toeristenbelasting en vermelde omzet slechts hooguit 50% te bedragen. Op grond van dit behaalde resultaat zal een bank sowieso niet financieren.
      Hierbij deel ik u dan ook mede dat ik hierdoor gedwongen ben om af te zien van aankoop pand [adres 1]."
      h. [appellanten] hebben daarop bij brief d.d. 12 december 2002 van hun advocaat (prod. 5 inl. dagv.) [geïntimeerde] gesommeerd tot nakoming van de koopovereenkomst en medegedeeld dat, indien [geïntimeerde] met nakoming in gebreke blijft, de overeenkomst door hen wordt ontbonden en dat zij aanspraak maken op de boete van 10% van de koopprijs, te weten € 56.500,-.
      i. Daarop heeft de advocaat van [geïntimeerde] bij faxbericht van 19 december 2002 (niet overgelegd) meegedeeld dat [geïntimeerde] de onroerend zaak niet had gekocht, doch slechts van zijn interesse heeft doen blijken en dat een aantal aspecten, zoals de financieringsmogelijkheid nog diende te worden onderzocht. Als bijlage bij dit bericht waren gevoegd een brief d.d. 19 december 2002 van de SNS-bank en een brief d.d. 17 december 2002 van de Rabobank. In deze brieven delen de genoemde banken mee dat de financieringsaanvrage van [geïntimeerde] is afgewezen.
    
    
    
      4.2. [appellanten] stellen zich in dit geding op het standpunt dat blijkens de toezending door [geïntimeerde] van voormelde twee brieven van banken aan [appellanten] [geïntimeerde] zich er kennelijk op beroept dat door hem geen financiering kan worden verkregen en dat daarom de ontbindende voorwaarde van artikel 13 van de koopovereenkomst volgens [geïntimeerde] is vervuld. 
      4.2.1. [appellanten] hebben in het onderhavige geding primair gevorderd:
      - een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat [geïntimeerde] zich niet op vervulling van de ontbindende voorwaarde kan beroepen;
      - veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de verbeurde boete van € 56.500,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 december 2002, alsmede buitengerechtelijke kosten van € 843,41.
      [appellanten] hebben subsidiair betaling gevorderd van de door hen geleden schade als gevolg van de niet-nakoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerde], welke schade zij in de inleidende dagvaarding nader hebben gespecificeerd.
    
    
    4.3. In het tussenvonnis van 25 augustus 2004 heeft de rechtbank aangekondigd (rov. 3.2.) dat de subsidiaire vordering in elk geval zal worden afgewezen. Ter beoordeling van de primaire vordering heeft de rechtbank in het tussenvonnis aan [appellanten] opgedragen te bewijzen dat partijen, [appellanten] middels makelaar [medewerker 2 bedrijf 1], op 27 november 2002 telefonisch hebben afgesproken dat bij de koop van het pand [adres 1] te Noorbeek de gebruikelijke boete van 10% van de koopprijs ingeval van niet doorgaan van de koop wegens wanprestatie zou gelden.
    
    4.4. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht hebben [appellanten] [medewerker 2 bedrijf 1] (makelaar) en [persoon 1] (echtgenoot van [persoon 1]) als getuigen doen horen. In contra-enquête heeft [geïntimeerde] zichzelf als getuige doen horen.
    
    4.5. Bij eindvonnis d.d. 8 juni 2005 heeft de rechtbank het bewijs niet geleverd geacht en de gehele vordering van [appellanten] afgewezen.
    
    
      4.6. Het hof stelt voorop dat als vaststaand kan worden aangenomen dat [persoon 1] de contactpersoon was die bij de onderhavige verkoop namens de verkopers [appellanten] heeft gehandeld (zie de verklaring van de getuige [medewerker 2 bedrijf 1]).
      Als vaststaand kan voorts worden aangenomen dat tijdens het telefonisch contact op vrijdagavond 29 november 2002 [vader geïntimeerde] namens [geïntimeerde] optrad.
    
    
    
      4.7. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellanten] niet hebben bewezen dat partijen ([appellanten] via makelaar [medewerker 2 bedrijf 1]) telefonisch hebben afgesproken dat de gebruikelijke boeteclausule van 10 % van de koopprijs zou gelden.
      4.7.1. Tegen dit oordeel is geen grief gericht.
      4.7.2. [appellanten] hebben wel een grief (grief IV) gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 2.5.)dat ook niet kan worden aangenomen dat de boeteclausule op een andere grond is overeengekomen, aangezien [geïntimeerde] de schriftelijke versie van de overeenkomst nooit hebben getekend. [appellanten] stellen dat voor de gelding van een boetebeding de schriftelijke vorm geen bestaansvereiste is. Deze stelling is juist. Het hof begrijpt echter het onderhavige oordeel van de rechtbank aldus dat, nu [geïntimeerde] de concept-koopovereenkomst niet heeft ondertekend en er omtrent een boeteclausule van 10% van de koopprijs ook met makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] geen afspraken zijn gemaakt, er geen gronden zijn om aan te nemen dat partijen de boeteclausule zijn overeengekomen. Dat oordeel is juist. Daarvoor wijst het hof mede op het navolgende. 
      4.7.3. [appellanten] hebben in de conclusie na enquête pag. 1 gesteld (zie ook mvg toelichting grief III) dat [geïntimeerde] ter comparitie heeft erkend dat [geïntimeerde], toen hij er met [appellanten] niet uit kwam, contact heeft opgenomen met makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] die hem het advies gaf twee verklaringen van banken over te leggen, waarna hij deze verklaringen heeft opgevraagd en overgelegd. [appellanten] stellen dat hieruit blijkt dat [geïntimeerde] het eens was met de inhoud van de koopovereenkomst, inclusief financierings- en boeteclausule. Het hof acht deze stelling niet juist. Het feit dat [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden het advies van makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] heeft opgevolgd brengt niet mee dat hij aldus stilzwijgend akkoord ging met de concept-koopovereenkomst. [geïntimeerde] had op dat moment immers via het faxbericht van 1 december 2002 reeds volstrekt duidelijk doen blijken dat hij de onroerende zaak niet wenste te kopen en dus zeker niet instemde met de concept-koopovereenkomst. Dat standpunt heeft hij niet verlaten, ook niet toen hij het advies van makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] opvolgde. Het opvolgen van het advies van makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] strekte er kennelijk slechts toe dat hij, hoe dan ook, niet gebonden wilde zijn aan enige koopovereenkomst. Grief IV faalt dus.
    
    
    4.8. Alvorens de andere grieven te bespreken zal het hof  eerst beoordelen of er tussen partijen een koopovereenkomst is totstandgekomen op grond waarvan [geïntimeerde] verplicht was de onroerende zaak tegen de door hem geboden prijs van € 565.000,- van [appellanten] af te nemen.
    
    
      4.9. In contra-enquête heeft [geïntimeerde] als getuige het volgende verklaard: "Wij zijn die week op donderdagavond naar het kantoor van [medewerker 2 bedrijf 1] gegaan, en daar hebben wij met [medewerker 2 bedrijf 1] gesproken over de koop. Wij hebben die avond niet gesproken over een boeteclausule. Wij hebben eigenlijk alleen gesproken en onderhandeld over de prijs en tevens hebben wij gesproken over de vraag of het project als vakantiehuizen rendabel was. Wij zouden wat dat betreft nog exploitatiecijfers krijgen. Wij hebben toen die avond overeenstemming bereikt over de koopprijs en [medewerker 2 bedrijf 1] zei ons dat hij ons de volgende dag de schriftelijke overeenkomst zou bezorgen. [medewerker 2 bedrijf 1] heeft ons op vrijdag die overeenkomst bezorgd, en wij schrokken van de inhoud. (....) Mijn vader heeft toen nog contact opgenomen met [persoon 1], waarbij onder andere over die asbest is gesproken. [persoon 1] deelde mee dat wij die asbest zelf zouden kunnen en mogen verwijderen, maar wij hebben toch nog informatie aan een derde gevraagd. Die derde, een aannemer, deelde ons mee dat wij er zelf niet aan moesten beginnen om de asbest te verwijderen. Dat advies hebben wij ter harte genomen en mede daarom hebben wij de koop geannuleerd. Ik zeg u ook nog dat er bij ons nooit zekerheid heeft bestaan terzake het antwoord op de vraag of de exploitatie rendabel was, omdat wij nooit recente cijfers hebben gekregen." 
      4.9.1. Het hof acht deze verklaring overtuigend. De vermelding in art. 10, sub k van de concept-koopovereenkomst dat de koper bekend was met de aanwezigheid van asbest in de onroerende zaak is, is een beding dat [geïntimeerde] niet behoefde te accepteren. Niet gebleken is immers dat [geïntimeerde], toen hij het bod van € 565.000,- uitbracht op 27 november 2002, bekend was met de aanwezigheid van asbest in het pand. Niet gesteld of gebleken is dat makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] tijdens de bespreking van 27 november 2002 met [geïntimeerde] hierover heeft gesproken. Op makelaar [medewerker 2 bedrijf 1], optredend namens de verkopers, rustte dienaangaande een mededelingsplicht, nu het kennelijk hun bedoeling was een bekendheidsclausule met betrekking tot de aanwezigheid van asbest in de te sluiten koopovereenkomst op te nemen. Daaraan doet niet af (de stelling van [appellanten]) dat [geïntimeerde] bij de bezichtiging had kunnen zien of anderszins had kunnen weten dat er asbestcementplaten waren aangebracht. Dat maakt nog niet dat [geïntimeerde] daarmee bekend was (zoals in art. 10, sub k is vermeld) toen hij zijn bod uitbracht en dat de verkopers daarom op dit punt geen mededelingsplicht zouden hebben.
      4.9.2. Gelet op de inhoud van de advertentie ligt het voorts voor de hand dat [geïntimeerde], zoals hij als getuige heeft verklaard, met makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] op 27 november 2002 heeft gesproken over de vraag of het te verkopen complex rendabel was. Niet weersproken is dat makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] recente exploitatiecijfers aan [geïntimeerde] zou doen toekomen en dat een financieringsvoorbehoud zou gelden (cva punt 8). Dat [geïntimeerde] kennisneming van die exploitatiecijfers van groot belang achtte wordt bevestigd door het telefoongesprek dat [vader geïntimeerde] op vrijdagavond 29 november 2002 met [persoon 1] voerde direct na kennisneming van de toen ontvangen concept-koopovereenkomst. Tegen de achtergrond van deze omstandigheden mocht [persoon 1] (lees: [appellanten]) het bod van [geïntimeerde] in het bewuste faxbericht van 27 november 2002 redelijkerwijs niet opvatten als een onvoorwaardelijk en onherroepelijk aanbod tot koop, maar moest hij dit redelijkerwijs opvatten als een aanbod tot koop voor het genoemde bedrag onder het voorbehoud dat uit de exploitatiecijfers zou blijken dat het aan te kopen complex goed rendabel was, zoals in de advertentie vermeld, en op die basis door [geïntimeerde] financierbaar was.
    
    
    
      4.10. [geïntimeerde] heeft in dit geding gemotiveerd gesteld dat het geen goed renderend appartementencomplex was. Weliswaar heeft [geïntimeerde] dat gebaseerd op exploitatiecijfers van 1999 en 2000, doch andere cijfers zijn hem niet door [appellanten] ter beschikking gesteld en [appellanten] hebben geen feiten gesteld op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat het complex in de jaren nadien duidelijk beter rendeerde dan in 1999 en 2000. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] zich in het faxbericht van 1 december 2002 terecht erop heeft beroepen dat de omzet ontoereikend was om een rendabele exploitatie en daarop gebaseerde financiering te realiseren. [geïntimeerde] heeft zich dan ook terecht op het gemaakte voorbehoud beroepen en was dan ook niet gehouden de hem voorgelegde concept-koopovereenkomst te ondertekenen. Bovendien was [geïntimeerde] niet gehouden een concept-koopovereenkomst te ondertekenen met een beding waarin was opgenomen dat hij bekend was met de verwerking van asbest in het pand, nu er niet van kan worden uitgegaan dat hij bij het uitbrengen van het bod van € 565.000,- daarmee bekend was. Hetgeen [appellanten] voor het overige nog hebben aangevoerd ten betoge dat een koopovereenkomst is tot stand gekomen, kan aan het vorenstaande niet afdoen.
      4.10.1. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat [geïntimeerde] na aanvaarding door [appellanten] van het door [geïntimeerde] gedane bod van € 565.000,- niet verplicht was met [appellanten] een koopovereenkomst te sluiten zoals opgenomen in de door makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] aangeboden stuk "koopovereenkomst registergoed", zulks op de gronden zoals hij in het faxbericht van 1 december 2002 aan makelaar [medewerker 2 bedrijf 1] heeft medegedeeld.
    
    
    
      4.11. Op grond van bovenstaande overwegingen moet zowel de primaire als de subsidiaire vordering van [appellanten] worden afgewezen.
      4.11.1. De grieven I tot en met III alsmede V tot en met VII kunnen daarom geen doel treffen, wat er verder ook zij van de overwegingen waartegen ze zich richten. Bij vernietiging van het tussenvonnis hebben [appellanten] dan ook geen belang meer.
      4.11.2. Grief VIII faalt omdat de rechtbank de vorderingen van [appellanten] terecht heeft afgewezen en [appellanten] terecht in de kosten heeft veroordeeld.
    
    
    4.12. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij dienen [appellanten] te worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van 8 juni 2005;
    
    verstaat dat [appellanten] geen belang hebben bij vernietiging van het tussenvonnis 24 augustus 2004;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van dit hoger beroep welke kosten, voorzover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen worden begroot op € 1.100,- wegens griffierecht en op € 2.446,50 wegens salaris van de procureur;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Klerk-Leenen en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 mei 2007.