ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ2508, Rechtbank 's-Gravenhage, 01-07-2009, AWB 08 / 29417
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring / 8 EVRM /  ten onrechte overwogen dat geen sprake is van inmenging
        Naar het oordeel van de rechtbank leidt de omstandigheid dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van inmenging op het recht op gezinsleven, zoals verweerder ook in zijn verweerschrift en ter zitting heeft gesteld, reeds tot gegrondverklaring van het beroep. Verweerder kan evenwel niet worden gevolgd in zijn standpunt dat de rechtgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven. Voor dit oordeel is redengevend dat in het besluit geen inmenging werd aangenomen waardoor een andere invulling is gegeven aan de belangenafweging en deze reeds daarom niet volledig en zorgvuldig heeft kunnen plaatsvinden. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat verweerder in het besluit niet expliciet heeft getoetst aan zijn beleid zoals neergelegd in B2/10.2.3.1 Vc waarin onder andere “guiding principles” zijn opgenomen. Nu verweerder bij de opnieuw te maken belangenafweging in dit kader een ‘certain margin of appreciation’ heeft, is er geen sprake van een situatie waarin maar één beslissing mogelijk is.
        Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, kan de vraag of verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot ongewenstverklaring gebruik heeft kunnen maken naar het oordeel van de rechtbank thans niet beantwoord worden. Daarbij dient immers artikel 8 EVRM betrokken te worden terwijl de vraag of artikel 8 EVRM in strijd met de ongewenstverklaring van eiser is, gelet op het voorgaande, eerst door verweerder in een nieuw te nemen besluit beantwoord moet worden.
        Beroep gegrond

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    zaaknummer: AWB 08 / 29417
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 1 juli 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam eiser]
      geboren op [geboortedatum], van Azerbeidzjaanse nationaliteit,
      eiser,
      gemachtigde: mr. U. Koopmans, advocaat te Haarlem,
    
    
    tegen:
    
    
      de staatssecretaris van Justitie,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. R.C. van Keeken, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    1.1 Bij besluit van 25 januari 2005 is eiser ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Eiser heeft hiertegen op 8 februari 2005 bezwaar gemaakt. Eiser heeft op 8 februari 2005 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij heeft verzocht verweerder te verbieden hem uit te zetten voordat verweerder op het bezwaar heeft beslist. Bij uitspraak van 3 november 2005 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank en nevenzittingsplaats het verzoek afgewezen (AWB 08/29417). Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 18 juli 2008 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit op 14 augustus 2008 beroep ingesteld.
    
    1.2 Verweerder heeft op 29 april 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 27 mei 2009. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 In beroep toetst de rechtbank het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
    
    2.2 Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw kan een vreemdeling door verweerder ongewenst verklaard worden indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, Vw.
    
    2.3 In de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) heeft verweerder beleidsregels over de toepassing van deze bepaling vastgesteld. In A5/2 Vc is onder meer bepaald dat vreemdelingen met toepassing van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw ongewenst kunnen worden verklaard in gevallen waarin wegens misdrijf een veroordeling tot een gevangenisstraf heeft plaatsgevonden of waarin een vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd en het (in totaal) onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf of maatregel ten minste een maand bedraagt; het is daarbij niet vereist dat de betreffende uitspraak onherroepelijk is geworden. Bij de toepassing van artikel 67 Vw worden de persoonlijke belangen van de vreemdeling zorgvuldig afgewogen tegen het algemene belang dat uit een oogpunt van openbare orde met de ongewenstverklaring is gediend.
    
    2.4 In B2/10.2.2 Vc staat dat inmenging op het familie- en gezinsleven, dan wel het privé-leven wordt aangenomen, indien de vreemdeling met toepassing van artikel 67 Vw ongewenst wordt verklaard (ook indien sprake is van eerste toelating), tenzij ook de gezinsleden Nederland moeten (hebben) verlaten.
    
    
      2.5 In B2/10.2.3.1 Vc staat dat indien openbare orde aspecten een rol spelen in de weigering (verder) verblijf toe te staan dienen de uit het arrest van het EHRM van 2 augustus 2001 inzake Boultif (nr 54273/00) volgende ‘guiding principles’ in ieder geval in de belangenafweging betrokken te worden:
      • de aard en ernst van het gepleegde misdrijf; 
      • de duur van het verblijf in het gastland; 
      • het tijdsverloop sinds het misdrijf en de gedragingen van de betrokkene gedurende die tijd; 
      • de nationaliteiten van alle betrokkenen; 
      • de gezinssituaties van de vreemdeling, zoals de duur van het huwelijk; 
      • andere factoren die uitdrukking geven aan de feitelijke invulling van het huwelijk; 
      • de vraag of de (huwelijks)partner op de hoogte was van het misdrijf toen hij / zij met de vreemdeling in het huwelijk trad of de relatie aanging; 
      • de vraag of er kinderen uit het huwelijk zijn geboren en, als dit het geval is, hun leeftijd; 
      • de ernst van de moeilijkheden die de echtgeno(o) t(e) zal ondervinden als hij / zij de vreemdeling zou volgen naar het land van herkomst, waarbij het enkele feit dat hij / zij meegaat zekere problemen met zich zal brengen op zichzelf de verblijfsbeëindiging niet in de weg staan 
      Blijkens de uitspraak van het EHRM inzake Üner, van 18 oktober 2006, nr 46410/99 dient, naast deze criteria tevens gekeken te worden naar:
      • het belang en welzijn van de kinderen, in het bijzonder de ernst van de problemen die kinderen waarschijnlijk zouden ondervinden in het land van herkomst van de vreemdeling; en 
      • de hechtheid van de sociale, culturele en familiebanden van de vreemdeling met het gastland en met zijn land van herkomst. 
    
    
    
      2.6 In B2/10.2.3.1 Vc staat voorts dat indien ongewenstverklaring aan de orde is, gelet op de uitspaak van het EHRM van 31 januari 2006, inzake Sezen (nr 50252/99), naast de hiervoor genoemde belangen, in ieder geval in de belangenafweging betrokken dient te worden of en hoe lang de vreemdeling na invrijheidstelling in Nederland gezinsleven kon opbouwen, voordat tot ongewenstverklaring is overgegaan. Daarnaast dient in geval van ongewenstverklaring in de belangenafweging betrokken te worden dat, met ongewenstverklaring, het gedurende een aantal jaren voor de vreemdeling onmogelijk is zijn of haar gezin in Nederland te bezoeken. Bij de beoordeling van de belangen vindt een afweging plaats van de belangen van de vreemdeling alsmede zijn gezinsleden tegen de algemene belangen. In dat kader wordt in ieder geval betrokken of:
      • er sprake is van een objectieve belemmering om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen; en 
      • er sprake is van bijzondere omstandigheden; 
      • bij ouders en meerderjarige kinderen sprake is van meer dan gebruikelijke afhankelijkheid en emotionele binding (more than normal emotional ties). 
    
    
    
      2.7 De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. 
      - Eiser is met zijn broer, vader en stiefmoeder op 21 februari 1999 Nederland ingereisd. Zij hebben op 22 februari 1999 een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel ingediend. Bij besluiten van 18 mei 2000 zijn deze aanvragen afgewezen. Het ingestelde beroep tegen de afwijzing van de aanvraag is bij uitspraak van 18 juni 2002 door deze rechtbank, nevenzittingsplaats Zwolle, ongegrond verklaard (AWB 01/54100).
      - Uit een uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister van 16 mei 2007 komen de volgende antecedenten van eiser naar voren. Eiser is bij vonnis van 18 november 2004 door de meervoudige strafkamer te ’s-Gravenhage veroordeeld voor artikel 416, eerste lid, Wetboek van Strafrecht (Sr) (opzetheling), artikel 312, tweede lid, Sr jo artikel 317, eerste lid, Sr (afpersing, diefstal, overvallen woning), artikel 310 Sr jo artikel 311, eerste lid, Sr (diefstal door twee of meer verenigde personen, overvallen woningen), artikel 310 Sr jo artikel 312, tweede lid, Sr jo artikel 45, eerste lid, Sr (poging tot diefstal, overvallen woningen) en artikel 141, eerste lid, Sr (openlijke geweldpleging) tot 21 maanden gevangenisstraf waarvan 7 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Proeftijd van 3 december 2004 tot 3 december 2006 en executie vanaf 3 december 2004.
      - Verweerder heeft eiser op 13 juli 2007 uitgezet naar Armenië met een Laissez Passer, afgegeven door de Armeense ambassade te Brussel.
      - Eisers broer, halfbroer, vader en stiefmoeder wonen in Nederland. Op 4 september 2007 heeft verweerder hen een aanbod gedaan op grond van de regeling afwikkeling nalatenschap oude vreemdelingenwet zoals neergelegd in WBV 2007/11 (de pardonregeling). Zij hebben dit aanbod geaccepteerd en zij zijn inmiddels in het bezit van een verblijfsvergunning.
    
    
    2.8 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het volgende standpunt gesteld. Eiser is gelet op zijn criminele antecedenten op goede gronden ongewenst verklaard. Gelet hierop wordt aangenomen dat eiser een gevaar vormt voor de openbare orde, terwijl eiser geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw. Het besluit is niet in strijd met artikel 8 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Er is geen sprake van inmenging op het recht van eerbiediging van het gezinsleven en geen sprake van more than normal emotional ties.
    
    2.9 Eiser heeft hiertegen het volgende aangevoerd. Hetgeen in bezwaar is aangevoerd, wordt herhaald en ingelast. Verweerder heeft in redelijkheid niet tot ongewenstverklaring van eiser over kunnen gaan. Verweerder heeft eiser in de voorbereiding van de ongewenstverklaring zonder zijn ouders gehoord terwijl hij op dat moment nog minderjarig was. Dit is in strijd met artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht (Awb). De uitzetting van eiser naar Armenië is onrechtmatig omdat hij niet de nationaliteit van dat land bezit. Het besluit is in strijd met artikel 8 EVRM. Er is in dit geval sprake van inmenging. Reeds daarom heeft geen juiste belangenafweging plaatsgevonden. Vóór de uitzetting van eiser was sprake van more than normal emotional ties tussen eiser en zijn familie. Eiser verwijst hiertoe naar het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 29 september 2004.
    
    2.10 In het verweerschrift heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat in het besluit ten onrechte is overwogen dat geen sprake is van inmenging nu daar op grond van het beleid, zoals neergelegd in B2/10.2.2. Vc, wel sprake van is. Deze inmenging is volgens verweerder evenwel gerechtvaardigd nu geen sprake is van een objectieve belemmering, bijzondere omstandigheden en more than normal emotional ties. Nu geen sprake is van schending van artikel 8 EVRM kunnen de rechtsgevolgen van het besluit in stand worden gelaten.
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    2.11 Niet in geschil is dat verweerder op grond van de door eiser gepleegde strafbare feiten bevoegd was eiser ongewenst te verklaren. In geschil is of verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken en of het besluit tot ongewenstverklaring in strijd is met artikel 8 EVRM. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    2.12 Ingevolge artikel 8, tweede lid, EVRM is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van het recht op gezinsleven toegestaan, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid en het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten.
    
    2.13 Vaststaat dat tussen eiser, zijn ouders en broer sprake is van gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM.
    
    2.14 Verweerder is in het verweerschrift teruggekomen op zijn standpunt in het besluit dat geen sprake is van inmenging van het recht op eerbiediging van het gezinsleven. Volgens verweerder kunnen de rechtsgevolgen van het besluit evenwel in stand blijven nu deze inmenging gerechtvaardigd is en geen sprake is van schending van artikel 8 EVRM. Volgens eiser bevat het bestreden besluit reeds hierom geen deugdelijke belangenafweging in de zin van artikel 8 EVRM en kunnen de rechtsgevolgen van het besluit niet in stand worden gelaten.
    
    2.15 Naar het oordeel van de rechtbank leidt de omstandigheid dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van inmenging op het recht op gezinsleven, zoals verweerder ook in zijn verweerschrift en ter zitting heeft gesteld, reeds tot gegrondverklaring van het beroep. Verweerder kan evenwel niet worden gevolgd in zijn standpunt dat de rechtgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven. Voor dit oordeel is redengevend dat in het besluit geen inmenging werd aangenomen waardoor een andere invulling is gegeven aan de belangenafweging en deze reeds daarom niet volledig en zorgvuldig heeft kunnen plaatsvinden. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat verweerder in het besluit niet expliciet heeft getoetst aan zijn beleid zoals neergelegd in B2/10.2.3.1 Vc waarin onder andere “guiding principles” zijn opgenomen. Nu verweerder bij de opnieuw te maken belangenafweging in dit kader een ‘certain margin of appreciation’ heeft, is er geen sprake van een situatie waarin maar één beslissing mogelijk is.
    
    2.16 Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, kan de vraag of verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot ongewenstverklaring gebruik heeft kunnen maken naar het oordeel van de rechtbank thans niet beantwoord worden. Daarbij dient immers artikel 8 EVRM betrokken te worden terwijl de vraag of artikel 8 EVRM in strijd met de ongewenstverklaring van eiser is, gelet op het voorgaande, eerst door verweerder in een nieuw te nemen besluit beantwoord moet worden.
    
    2.17 Ten overvloede overweegt de rechtbank dat verweerder bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar de hierna genoemde omstandigheden, zoals deze ook ter zitting zijn besproken, bij zijn beoordeling dient te betrekken.
    
    2.18 Verweerder heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat de aard en de ernst van de door eiser gepleegde vergrijpen onvoldoende kenbaar in de belangenafweging zijn betrokken. In het besluit worden immers enkel de gepleegde vergrijpen opgesomd maar daarbij wordt niet gemotiveerd welk gewicht verweerder hieraan toekent. Daarnaast is verweerder niet ingegaan op eisers standpunt dat in zijn geval geen sprake zal zijn van recidive omdat het gezin, waarvan hij onderdeel uitmaakt, thans in een geheel andere situatie verkeert nu zij inmiddels in het bezit zijn gesteld van een verblijfsvergunning. Voorts is van belang dat verweerder zichzelf, door het niet horen van eisers vader en stiefmoeder voorafgaand aan het besluit tot ongewenstverklaring, de mogelijkheid heeft ontnomen om de op dat moment aanwezige belangen, waaronder de gezinssituatie van eiser, goed te kunnen beoordelen. Dat eisers broer en vader naar aanleiding van het bezwaar op 17 juni 2008 zijn gehoord, doet hier niet aan af nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, de gezinssituatie op dat moment geheel anders was. Het vorenstaande zal verweerder niet ten nadele van eiser in de belangenafweging mogen betrekken. Verweerder kan verder zonder nadere motivering niet gevolgd worden in zijn standpunt dat eiser terecht naar Armenië is uitgezet omdat de Armeense ambassade op het door hen afgegeven Laissez Passer heeft aangegeven dat eiser in Armenië is geboren, nu verweerder altijd is uitgegaan van de Azerbeidsjaanse nationaliteit van eiser. Tot slot kan verweerders stelling ter zitting dat voor het gezin van eiser geen objectieve belemmeringen bestaan om het gezinsleven in Armenië uit te oefenen niet zonder meer gevolgd worden ten aanzien van de stiefmoeder van eiser. Uit het advies van Bureau Medische Advisering van 9 juni 2006 over de stiefmoeder blijkt immers dat zij bij uitblijven van de behandeling in een medische noodsituatie zal geraken. Niet is onderzocht of zij in Armenië behandeld zal kunnen worden.
    
    2.19 De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 3:2 en  7:12 Awb.
    
    2.20 De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.
    
    2.21 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt en de Staat der Nederlanden als rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, wordt dit bedrag op grond van artikel 8:75, tweede lid, Awb betaald aan de griffier.
    
    2.22 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht vergoedt.
    
    
    3. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      3.1 verklaart het beroep gegrond;
    
    
    3.2 vernietigt het bestreden besluit;
    
    3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met in achtneming van deze uitspraak;
    
    3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt de Staat der Nederlanden op  € 644,- te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem;
    
    3.5 draagt de Staat der Nederlanden op € 145,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht. 
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Miedema, rechter, en op 1 juli 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. L.I. Siers, griffier.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.