ECLI:NL:GHSGR:2010:BO2672, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-06-2010, 22-003348-07
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Veroordeelde is ter zake van het in haar strafzaak onder 3 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest. Van het haar onder 1 en 2 tenlastegelegde - kort gezegd  mensensmokkel in de periode van 19 september 2002 tot en met 17 januari 2003 en in de periode van 8 januari 2003 tot en met 12 maart 2003 - is de veroordeelde in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, vrijgesproken. Ten aanzien van feit 3 wijkt het in hoger beroep bewezenverklaarde in zoverre af van hetgeen in eerste aanleg is bewezenverklaard, dat de veroordeelde in eerste aanleg als leider van de criminele organisatie is veroordeeld.
        Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Wijst de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel af.

Rolnummer: 	 	22-003348-07 PO 
      Parketnummer:  	10-150157-02 
      Datum uitspraak: 	16 juni 2010
      TEGENSPRAAK
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    
    Arrest
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 december 2005 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats] (China),
      ten tijde van de behandeling ter terechtzitting zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande. 
    
    
    
    Procesgang
    
    De strafzaak
    
    
      Bij arrest van dit gerechtshof van 26 oktober 2004 is de veroordeelde ter zake van het in haar strafzaak onder 
      3 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:
    
    
    deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven,
    
    veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest.
    
    Van het haar onder 1 en 2 tenlastegelegde - kort gezegd  mensensmokkel in de periode van 19 september 2002 tot en met 17 januari 2003 en in de periode van 8 januari 2003 tot en met 12 maart 2003 - is de veroordeelde in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, vrijgesproken. Ten aanzien van feit 3 wijkt het in hoger beroep bewezenverklaarde in zoverre af van hetgeen in eerste aanleg is bewezenverklaard, dat de veroordeelde in eerste aanleg als leider van de criminele organisatie is veroordeeld.
    
    
    Vordering van het openbaar ministerie in eerste aanleg
    
    De vordering van het openbaar ministerie houdt in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 495.485,30, ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit de in eerste aanleg in haar strafzaak onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten.
    
    
    Vonnis
    
    De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 2 december 2005 ter zake van feit 3 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op EUR 498.173,30 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd genoemd bedrag aan de Staat te betalen.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 27 november 2009 en 19 maart 2010.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
    
    
    Vordering in hoger beroep
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van EUR 318.880,35 en dat aan de veroordeelde ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting wordt opgelegd genoemd bedrag aan de Staat te betalen.
    
    
    Verzoeken verdediging
    
    De raadsman heeft de vordering bestreden en een groot aantal verzoeken gedaan, onder meer tot het horen van getuigen. Deze verzoeken zijn integraal weergegeven in de door de raadsman overgelegde pleitnota.
    
    Het hof heeft besloten de verzoeken bij de beraadslaging mee te nemen en daarop bij arrest dan wel tussenarrest te beslissen. 
    
    Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde gelet op de hierna te noemen beslissing redelijkerwijs geen belang meer bij de toewijzing van gedane verzoeken. De verzoeken worden derhalve reeds om die reden afgewezen. 
    
     
    Beoordeling van het vonnis
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Overwegingen met betrekking tot de grondslag van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    1. De vordering van het Openbaar Ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel hangt samen met het door de recherche van de Zeehavenpolitie ingestelde onderzoek '[naam 1]', naar een organisatie die zich bezig houdt met mensensmokkel. Uit China afkomstige personen werden tegen betaling geholpen om wederrechtelijk Nederland en België binnen te komen, waar zij in safehouses verbleven in afwachting van het moment van de doorreis naar de uiteindelijk beoogde bestemming. De veroordeelde is bij bovengenoemd arrest van dit hof veroordeeld als één van de leden van deze criminele organisatie. Van de haar tevens ten laste gelegde 'mensensmokkel' is de veroordeelde vrijgesproken.
    
    2. Vooropgesteld zij dat - ook na de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak [naam 2] tegen Nederland - ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op deelneming aan een criminele organisatie ook mogelijk is voor voordeel dat door die organisatie is verkregen uit concrete strafbare feiten waarvan betrokkene zelf is vrijgesproken, indien dat voordeel mede aan de betrokkene is toegevloeid op grond van zijn/haar deelneming aan de criminele organisatie.
    
    3. Het openbaar ministerie heeft zijn inleidende ontnemingsvordering tegen de veroordeelde - kennelijk in navolging van het naar aanleiding van het financieel onderzoek project '[naam 1]' opgemaakte rapport - gebaseerd op een pondspondsgewijze verdeling van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij is één helft van het voordeel toegerekend aan een man genaamd '[naam 3]' die deel uitmaakt van de in China betrokken mensensmokkelorganisatie en daarin een leidende rol zou spelen. De andere helft van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel is voor gelijke delen toegerekend aan de vijf verdachten/veroordeelden in Nederland, te weten [veroordeelde 1], [veroordeelde 2], de medeveroordeelden in de onderhavige zaak [veroordeelde 3] en [veroordeelde 4] en de veroordeelde zelf. Ook de rechtbank heeft deze verdeling aangehouden.
    
    4. Blijkens het financieel rapport is bij de veroordeelde aan de hand van kopieafschriften van de Postbank over de periode van januari 2002 tot en met maart 2003 van giraal betalingsverkeer gebleken. De inkomsten op haar bankrekening worden gevormd door een één ouder-uitkering van SoZaWe, kinderbijslag en een belasting GVS uitbetaling. Uitgaven op de rekening vinden voornamelijk plaats aan luxe artikelen zoals loterijen, kleding en parfum. In de onderzochte periode blijkt slechts tweemaal van aanschaf van goederen, waarschijnlijk levensmiddelen, bij Super de Boer en Albert Heijn. Gezien het uitgavenpatroon van de veroordeelde zijn er naast bovengenoemde inkomstenbronnen nog andere bronnen van inkomsten. Dat blijkt ook uit een tapgesprek van 11 november 2002.
      
    5. In het financieel rapport wordt onder meer op grond van het bovenstaande geconcludeerd dat aan de organisatie en de betrokken verdachten wel degelijk grote contante dan wel girale financiële middelen ter beschikking stonden, ondanks dat er in het strafrechtelijk onderzoek maar eenmaal een grote hoeveelheid contant geld is aangetroffen bij de verdachte [veroordeelde 2]. Bedoelde financiële middelen zouden vermoedelijk in het buitenland of bij andere personen in Nederland zijn ondergebracht. 
    
    6. In het rapport staat voorts dat veelal betalingen voor gesmokkelden in China worden verricht. Met betrekking tot de verdeling van de opbrengsten in Nederland zouden de veroordeelde [verdachte] en medeverdachte [veroordeelde 1] een leidende rol hebben en voor de overige verdachten zou sprake zijn van een soort salariëring binnen de criminele organisatie. Omtrent de verdeling wenste bovendien geen van de betrokkenen te verklaren, zodat over de verdeling van het in het rapport berekende wederrechtelijk verkregen voordeel niets bekend is geworden. Derhalve is in het rapport een pondspondsgewijze verdeling toegepast.
    
    7. Op grond van het voorgaande zijn er naar het oordeel van het hof weliswaar aanwijzingen dat de veroordeelde op enigerlei wijze heeft geprofiteerd van - kort gezegd - de mensensmokkel, maar kan niet met de vereiste mate van zekerheid worden vastgesteld dat door haar daadwerkelijk voordeel is genoten en in - bij benadering - welke mate. Dat staat in deze grootschalige, gecompliceerde, internationale mensensmokkelzaak in de weg aan de gevorderde pondspondsgewijze verdeling van het door het openbaar ministerie geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. De vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet derhalve reeds daarom worden afgewezen.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Wijst de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel af.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mr. B.A. Stoker-Klein, mr. C.P.E.M. Fonteijn- Van der Meulen en mr. T.E. van der Spoel, in bijzijn van de griffier mr. S.N. Keuning.
    
    Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 16 juni 2010.