ECLI:NL:GHSHE:2023:2986, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-09-2023, 200.323.250_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort Geding. Afstemmingsregel. Hangende het hoger beroep is eindvonnis gewezen in de bodemprocedure. Spoedeisend belang?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.323.250/01
    
    
    
    
      
        arrest van 19 september 2023
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] , handelend onder de naam [---] Audio,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. C.G. Huijsmans te Goes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , handelend onder de naam [xxx] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. B.M. Breedijk te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 januari 2023, door de kantonrechter als voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 10230618 / VV EXPL 22-48)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en twee producties;
      
      
        de memorie van antwoord van 11 april 2023;
      
      
        de akte van [appellant] van 6 juni 2023 met één productie;
      
      
        de als memorie van antwoord aangeduide antwoordakte van [geïntimeerde] van 18 juli 2023.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Partijen hebben op 7 juni 2021 een huurovereenkomst voor 230a-bedrijfsruimte gesloten, waarbij [appellant] van [geïntimeerde] de bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] huurt (hierna: het gehuurde). Op de huurovereenkomst zijn ook algemene bepalingen van toepassing. De huurprijs bedroeg ten tijde van het vonnis in eerste aanleg € 1.584,78 per maand.
        
        
          Op 31 augustus 2022 is een verzoek van [geïntimeerde] tot het leggen van conservatoir beslag op de bedrijfsinventaris van [appellant] toegewezen. Op 14 september 2022 is beslag gelegd op roerende zaken van [appellant] die zich bevonden in het gehuurde. De in beslag genomen zaken zijn in gerechtelijke bewaring afgegeven aan de daartoe aangewezen gerechtelijke bewaarder.
        
        
          Ten tijd van het wijzen van het bestreden vonnis was tussen partijen tevens een bodemprocedure bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant aanhangig met zaaknummer 10125085 CV EXPL 22-2490. In deze zaak is op 29 maart 2023 (eind)vonnis gewezen.
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige kort geding procedure vordert [geïntimeerde] in eerste aanleg dat de kantonrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          
            
              [appellant] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de huurpenningen, contractuele boeterente, buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten ter hoogte van € 36.966,41, althans een in goede justitie te betalen bedrag;
          
          
            
              [appellant] zal veroordelen tot doorbetaling van de huursom, te weten € 1.584,78 per maand, zo lang de huurovereenkomst voortduurt, voor of uiterlijk op de eerste dag van elke kalendermaand te voldoen;
          
          
            
              [appellant] zal veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten, één en ander als vermeld in de inleidende dagvaarding.
          
        
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] een aanzienlijke huurachterstand heeft laten ontstaan en is gestopt met het betalen van de huur. Op grond van de toepasselijke voorwaarden is [appellant] een boete verschuldigd geworden. Tot zekerheid voor verhaal heeft [geïntimeerde] conservatoir beslag laten leggen. Omdat een gegronde vrees voor onttrekking van zaken aan het beslag bestond, heeft [geïntimeerde] de in beslag genomen zaken in bewaring laten plaatsen, hetgeen tot aanzienlijke kosten heeft geleid. [appellant] is daarvoor aansprakelijk. [geïntimeerde] heeft zijn vordering onder A. als volgt gespecificeerd:
        
          
            huurachterstand				€ 15.847,80;
          
          
            boetebedragen ex art. 18.2 AV		€   4.500,00;
          
          
            beslagkosten				€ 14.578,29;
          
          
            wettelijke handelsrente tot dagvaarding	€      552,73;
          
          
            buitengerechtelijke incassokosten		€   1.189,53.
          
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        In het in dit hoger beroep bestreden eindvonnis van 24 januari 2023 heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld:
        
          
            tot betaling van € 15.847,80 wegens achterstallige huur, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de dag van verschuldigdheid tot 15 december 2022;
          
          
            tot betaling van € 4.500,= wegens contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.700,= vanaf 1 juni 2021 tot 15 december 2022;
          
          
            tot betaling van € 9.694,34 inclusief btw wegens beslagkosten;
          
          
            tot betaling van € 1.189,96 inclusief btw wegens buitengerechtelijke incassokosten;
          
          
            tot doorbetaling van de huursom van € 1.584,78 per maand, voor de duur dat de huurovereenkomst voortduurt, voor of uiterlijk op de eerste dag van elke kalendermaand te voldoen;
          
          
            tot betaling van de proceskosten ad € 1.440,=, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na aanschrijving;
          
          
            tot betaling van nakosten als vermeld in het dictum van het vonnis.
          
        
        Dit vonnis is voor wat betreft het voorgaande uitvoerbaar verklaard bij voorraad. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de  vorderingen van [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.4.
      
        Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven het navolgende voorop.
        Een procedure als de onderhavige (een kort geding als bedoeld in art. 254 e.v. Rv.) dient ertoe om in spoedeisende zaken, waarin een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist is, te beoordelen of de omstandigheden ordemaatregelen vereisen. Verder geldt dat de rechter in kort geding, wanneer hij moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn vonnis dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter (zie o.a. HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5870, HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128). Tot slot geldt nog dat een in het kort geding gegeven voorlopige voorziening vervalt, indien de uitspraak in de bodemprocedure meebrengt dat de grondslag aan de in kort geding gegeven voorlopige voorziening komt te ontvallen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de voorlopige voorziening vervalt indien de rechter in de bodemprocedure, zonder aantasting van de grondslag van de gegeven voorlopige voorziening, die voorziening opheft of vervangt door een andere (zie HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2652, HR 31 maart 2023 (r.o. 3.2), ECLI:NL:HR:2023:503).
      
      
    
    
      3.5.
      Bezien in het licht van deze uitgangspunten is van belang dat in vervolg op dit kort geding onder zaaknummer 10125085 CV EXPL 22-2490 tussen partijen een bodemprocedure aanhangig is geweest. In die procedure is op 29 maart 2023 een (eind)vonnis gewezen, waarbij de veroordelingen van [appellant] uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard. Een kopie van dit vonnis is door [appellant] bij akte van 6 juni 2023 in het geding gebracht. Gesteld noch gebleken is dat één der partijen binnen de daarvoor gegeven termijn tegen dit vonnis van 29 maart 2023 in hoger beroep is gekomen.
      
    
    
      3.6.
      In het vonnis in de bodemprocedure heeft de kantonrechter in r.o. 3.1. vastgesteld dat [geïntimeerde] , na wijziging van eis, het navolgende vorderde:
      
        
          € 17.036,58 aan huur over de maanden maart 2022 tot en met januari 2023;
        
        
          € 4.800,00 aan boetebedragen;
        
        
          € 1.189,80 aan wettelijke (handels)rente tot en met 21 februari 2023, te vermeerderen met de nog te vervallen rente;
        
        
          € 999,97 aan buitengerechtelijke incassokosten;
        
        
          de proces- en de beslagkosten, te vermeerderen met de maandelijkse kosten voor opslag en de nakosten.
        
      
      Op deze vorderingen is [appellant] veroordeeld tot betaling van € 26.502,44, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 17.036,58 vanaf 1 februari 2023 tot aan de dag van voldoening en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 507,20 met ingang van 1 februari 2023 tot aan de dag van voldoening. Verder is [appellant] veroordeeld tot betaling van proceskosten (€ 1.296,03), nakosten als vermeld in het dictum en is de beslissing tot op dit punt uitvoerbaar verklaard bij voorraad. Het meer of anders door [geïntimeerde] in de bodemprocedure gevorderde is afgewezen. Het toegewezen bedrag bestaat uit de navolgende posten:
      
        
          verschuldigde huur			€ 17.036,58;
        
        
          verbeurde contractuele boete		€      507,20;
        
        
          buitengerechtelijke incassokosten	€      999,97;
        
        
          beslagkosten				€   7.958,69; +
        
      
      totaal	€ 26.502,44.
      
    
    
      3.7.
      Met de beslissing in de bodemprocedure is het (spoedeisend) belang van [geïntimeerde] bij het treffen van voorlopige voorzieningen ter zake deze posten vervallen. [geïntimeerde] kan immers tot executie van het gewezen vonnis in de bodemprocedure overgaan. Anders dan in dit kort geding, is kennelijk in de bodemprocedure een vordering tot doorbetaling van een lopende huur niet aan de orde geweest. 
      
    
    
      3.8.
      Het voorgaande neemt niet weg dat [appellant] belang heeft bij dit hoger beroep, in elk geval voor zover in het bestreden kort gedingvonnis ten gunste van [geïntimeerde] meer is toegewezen dan in de bodemprocedure. Dat betreft meer in het bijzonder de vordering tot doorbetaling van huur, waarover in de bodemprocedure niet is gedebatteerd. Voorts heeft [appellant] een belang bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] in eerste aanleg wel een voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen had (de grieven 1 tot en met 4). Bij het slagen daarvan had [geïntimeerde] in eerste aanleg niet-ontvankelijk verklaard moeten worden, met alle gevolgen van dien voor de proceskostenveroordeling in die instantie. 
      
      
        3.9.1.
        Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven 1 tot en met 4 voorop dat de enkele omstandigheid dat tegelijk met of korte tijd na dagvaarding in kort geding een bodemprocedure wordt gestart, op zich niet betekent dat een spoedeisend belang bij de in kort geding gevorderde voorzieningen ontbreekt. Bij het aanhangig maken van een bodemprocedure valt niet, althans niet met zekerheid, te voorzien hoe lang die procedure gaat duren. Bovendien laat de wet zelfs toe dat binnen het kader van een bodemprocedure voorlopige voorzieningen worden gevorderd (artikel 223 Rv.). 
        
      
      
        3.9.2.
        De kantonrechter baseert het oordeel dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang bij de verlangde voorzieningen heeft op een drietal argumenten: de kosten van het conservatoir beslag op de roerende zaken lopen elke maand op, de lopende huur wordt niet voldaan en er bestaat onzekerheid over de opbrengst van de in beslag genomen goederen. Ten aanzien van de gevorderde boete overweegt de kantonrechter dat deze een prikkel tot nakoming is en dat ook de omvang hiervan met de maand verder oploopt. 
        
      
      
        3.9.3.
        
          Het hof overweegt nu als volgt.
          Bestaan en omvang van de huurachterstand zijn door [appellant] in eerste aanleg niet weersproken. Evenmin is weersproken dat de lopende huur ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg niet werd voldaan. Uit het verweer van [appellant] volgde veeleer dat sprake was van betalingsonmacht, zodat viel te voorzien dat bestaande schulden alleen maar verder zouden oplopen. Gelet op die omstandigheden bestond er alle aanleiding om aan te nemen dat [appellant] in de te voeren bodemprocedure zou worden veroordeeld tot betaling van een aanzienlijk bedrag en dat dit bedrag bij verloop van tijd nog zou toenemen. In dat geval bestond een voldoende spoedeisend belang aan de zijde van [geïntimeerde] om snel een voor executie vatbare beslissing te verkrijgen, mede – zoals [geïntimeerde] bij memorie van antwoord ook aanvoert – ter beperking van een risico om geconfronteerd te worden met een oplopende en moeilijk inbare huurvordering. Nu alleen al op deze grond een voldoende spoedeisend belang bestond, falen de grieven 1 tot en met 4 en is niet gebleken dat de kantonrechter De Vries niet-ontvankelijk had moeten verklaren.
        
        
      
    
    
      3.10.
      Grief 5 betreft de veroordeling tot betaling van de huurachterstand. [appellant] heeft geen belang meer bij deze grief, omdat hij inmiddels (ook) in de bodemprocedure is veroordeeld tot betaling van de huurachterstand, en wel tot een hoger bedrag dan de kantonrechter in kort geding heeft beslist.
      
    
    
      3.11.
      Grief 6 betreft de veroordeling tot betaling van de beslagkosten. Met de grief stelt [appellant] de omvang van die kosten ter discussie, daartoe aanvoerend dat de kosten voor bewaarneming nodeloos zijn gemaakt. Het hof stelt echter vast dat in de bodemprocedure ter zake ‘Kosten van Vogel Verhuizingen’ een bedrag van € 5.774,= als door [appellant] te betalen vergoeding van beslag- en bewaringskosten is toegewezen. Daaruit volgt dat in de bodemprocedure inmiddels is geoordeeld dat deze kosten niet nodeloos zijn gemaakt. Nu de grondslag voor toewijzing van deze post in de bodemprocedure dezelfde is als in het kort geding en in de bodemprocedure de getroffen voorziening (betaling van een bedrag)  is vervangen door een andere soortgelijke voorziening (een lager bedrag), brengt het voorlopig karakter van de beslissing in kort geding mee dat deze door de andersluidende beslissing in de bodemprocedure is komen te vervallen. In dat geval heeft [appellant] geen belang meer bij een beoordeling van grief 6. Dit geldt mutatis mutandis eveneens voor de grieven 7 tot en met 9 betreffende respectievelijk de veroordeling tot betaling van de contractuele boete, de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke incassokosten. 
      
    
    
      3.12.
      Voor zover het belang van [appellant] bij beoordeling van al de hiervoor genoemde posten is gelegen in het feit dat hij in eerste aanleg als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerde] is veroordeeld en hij deze beslissing onjuist vindt, geldt dat uit het vonnis in de bodemzaak volgt dat [appellant] huur, beslagkosten, contractuele boete, handelsrente en incassokosten is verschuldigd. De omstandigheid dat de bodemrechter iets minder beslagkosten en incassokosten heeft toegewezen dan de voorzieningenrechter, leidt er niet toe dat de proceskostenveroordeling in het kort geding vonnis onjuist is. De grieven falen.  
      
      
        3.13.1.
        Rest grief 10, gericht tegen de veroordeling tot doorbetaling van de lopende huurtermijnen. Het hof stelt vast dat over dit onderdeel van de in kort geding gevorderde voorzieningen in de bodemprocedure geen uitspraak is gedaan. Bij de beoordeling van de vorderingen is de kantonrechter in de bodemprocedure – na wijziging van eis – uitgegaan van de vorderingen zoals die hiervoor in r.o. 3.6 zijn aangehaald. Daartoe behoort niet een vordering tot doorbetaling van lopende huurverplichtingen.
        
      
      
        3.13.2.
        
          In de toelichting op grief 10 voert [appellant] aan dat de beslissing in kort geding op dit punt een dermate declaratoir karakter heeft dat de kantonrechter als voorzieningenrechter deze beslissing niet had kunnen geven. Dit verweer faalt. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep is een discussie gevoerd over het al dan niet (nog steeds) bestaan van de huurovereenkomst. De enkele omstandigheid dat het gehuurde voor [appellant] nutteloos is geworden nadat [geïntimeerde] de beslagen zaken daaruit heeft verwijderd, betekent niet dat de huurovereenkomst is geëindigd. 
          Dat [appellant] (of [geïntimeerde] ) deze ooit heeft opgezegd of dat de rechter de huurovereenkomst heeft ontbonden, is door geen van beide partijen aangevoerd. In de pleitaantekeningen van de gemachtigde  van [geïntimeerde] in eerste aanleg is namens [geïntimeerde] wel opgemerkt dat [geïntimeerde] belang heeft bij een spoedige ontruiming van het gehuurde en is onderaan de pleitaantekeningen vermeld dat [geïntimeerde] volhardt in een eis van ontruiming, maar gesteld noch gebleken is dat een (bodem)rechter de huurovereenkomst inmiddels heeft ontbonden, terwijl het onderhavige kort geding naar aard en strekking alleen gericht is geweest op het verkrijgen van ordemaatregelen. Overigens volgt uit het overgelegde vonnis van 29 maart 2023 in de bodemprocedure (r.o. 3.1) dat (ook) in de bodemprocedure niet is gevorderd dat de kantonrechter de huurovereenkomst zou ontbinden en de ontruiming van het gehuurde zou gelasten.
        
        
      
      
        3.13.3.
        
          [appellant] heeft nog aangevoerd dat het gehuurde inmiddels door [geïntimeerde] aan een ander in gebruik zou zijn gegeven, zodat het niet meer voor hem beschikbaar is. Om die reden, aldus [appellant] in de toelichting op grief 10, zou [geïntimeerde] geen huur meer kunnen vragen.
        
      
      
        3.13.4.
        Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord en in de later nog genomen (antwoord)akte in het geheel niet ingaat op grief 10 en hetgeen [appellant] ter toelichting daarop heeft aangevoerd. Hoewel aldus onweersproken is dat het gehuurde nu in gebruik is gegeven aan een derde, is daarmee niet gesteld dat [geïntimeerde] aan [appellant] expliciet (mondeling of schriftelijk) dan wel impliciet (door de toegang voor [appellant] onmogelijk te maken, bijvoorbeeld door vervanging van de sloten) de huurovereenkomst heeft beëindigd of zelfs maar het huurgenot heeft ontzegd. Dat [geïntimeerde] niet langer bereid zou zijn om [appellant] toe te laten tot het gehuurde, is niet voldoende gesteld. Of inmiddels sprake is van gebruik door een derde, wordt pas relevant wanneer [appellant] een beroep zou doen op bijvoorbeeld huurgenot of op het bepaalde in artikel 6:100 BW (voordeelsverrekening), maar dergelijke verweren volgen niet uit de toelichting op grief 10, waarin [appellant] slechts de mogelijkheid oppert dat [geïntimeerde] aan (een) derde(n) een vergoeding voor het gebruik van het gehuurd kan vragen. Daarmee is niet gesteld dat [geïntimeerde] dat ook doet, nog los van het feit dat niet is gesteld wat de gevolgen daarvan zouden moeten zijn voor de omvang van de lopende huur.
        
      
      
        3.13.5.
        De slotsom luidt dat in rechte niet is gebleken dat de tussen partijen bestaande huurovereenkomst ooit is geëindigd, terwijl evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten (en in elk geval niet dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt) met betrekking tot de nakoming van zijn verhuurdersverplichting om [appellant] toegang tot en het ongestoord genot van het gehuurde te verschaffen. In dat geval is [appellant] de huurpenningen verschuldigd en is niet gebleken van feiten of omstandigheden die maken dat op dit punt anders moet worden beslist dan in eerste aanleg gedaan.
        
      
    
    
      3.14.
      Het hof komt tot de slotsom dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om de reden worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten als hierna vast te stellen.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 783,= aan griffierecht en op € 2.302,50 aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M.  Stienissen, R.J.M. Cremers en P.W.A. van Geloven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 september 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer