ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ8178, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-08-2009, AWB 09/5437
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening. Een beperking in de begeleiding qua inschaling is niet voorgeschreven en vloeit niet zonder meer voort uit de beleidsnota. Er kan steeds worden gekeken of een functie - eventueel ook met een hogere schaal - passend gemaakt kan worden. Het uitvalsrisico dient zwaar te wegen.
        De geambieerde functie kan niet passend worden gemaakt. Afwijzing verzoek om een voorlopige voorziening.

VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 3
    
    Reg.nr.: AWB 09/5437 AW
    
    UITSPRAAK ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    Op het verzoek om een voorlopige voorziening van
    
    
      [A], wonende te [plaats], verzoekster,
      gemachtigde mr. J.H.M. Klerks,
    
    
    ter zake van het ongedateerd besluit van de Staatssecretaris van Defensie, verweerder, waarbij is geweigerd verzoekster na een eerste selectie mee te nemen in de verdere sollicitatieprocedure voor de functie van Medewerker Servicebalie, locatie Van AlkemadeComplex, bij het Haags Facilitair Bedrijf van de Bedrijfsgroep Facility Services (hierna: de geambieerde functie).
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 15 mei 2009 bij verweerder bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij bij brief van 3 augustus 2009 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
      Het verzoek is op 11 augustus 2009 ter zitting behandeld.
      Verzoekster is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. J.H.M. Klerks.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [B]. Voorts zijn verschenen [C], [D], [E] en mr. [F].
    
    
    I OVERWEGINGEN
    
    1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    
    2. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    2.1 Verzoekster heeft de functie van centralist (schaal 4) bij de Defensie Telematica Organisatie (DTO) vervuld gedurende 40 uur per week. Zij is per 8 november 2006 uitgevallen wegens ziekte na een voorval op de werkvloer met een collega en de daarop door haar leidinggevende genomen maatregelen.
    
    2.2 Verzoekster is met ingang van 9 april 2008 geplaatst bij het DienstenCentrum Re-integratie (DCR) als reïntegrant.
    
    
      2.3 Verzoekster is sinds 8 juli 2008 op tijdelijke basis werkzaam in de functie van medewerker servicedesk gebruikerssteun (gbs) bij de Dienst Vastgoed Defensie (DVD). Aan deze functie is schaal 5 verbonden.
      2.4 Bij brief van 6 november 2008 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) de aanvraag van verzoekster om een uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) opgeschort en de periode waarin verzoekster tijdens ziekte recht heeft op loon verlengd tot 10 januari 2010. Volgens het UWV is verweerder tekort geschoten in het nakomen van zijn verplichtingen met betrekking tot de reïntegratie van verzoekster.
    
    
    2.5 Verzoekster heeft bij e-mailbericht van 18 februari 2009 gesolliciteerd naar de geambieerde functie, waarvoor verweerder twee vacatures had.
    
    
      2.6 Bij ongedateerd besluit heeft verweerder geweigerd verzoekster na een eerste papieren selectie mee te nemen in de verdere sollicitatieprocedure voor de geambieerde functie omdat andere sollicitanten voor wat betreft opleiding en ervaring beter in het profiel lijken te passen. De keuze is inmiddels gemaakt.
      Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 15 mei 2009 bezwaar gemaakt.
    
    
    2.7 Op 28 juli 2009 heeft de hoorzitting plaatsgevonden. Tijdens de hoorzitting heeft verweerder bekend gemaakt dat één van de twee aangestelde kandidaten niet meer werkzaam is op de geambieerde functie. 
    
    2.8 Op 31 juli 2009 heeft verweerder verzoekster mondeling medegedeeld dat de geambieerde functie met ingang van 12 augustus 2009 aan een ander is toegewezen.
    
    2.9 Bij brief van 31 juli 2009 heeft verzoekster verweerder te kennen gegeven dat zij zich niet kan vinden in het feit dat zij niet is benaderd in het kader van de hernieuwde functietoewijzing. Daarbij heeft zij verweerder gevraagd of de bereidheid bestaat om haar alsnog te benaderen voor de geambieerde functie.
    
    2.10 Bij faxbericht van 4 augustus 2009 heeft verweerder de voorzieningenrechter desgevraagd medegedeeld niet bereid te zijn om de toewijzing van de geambieerde functie op te schorten tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening.
    
    3. Verzoekster heeft onder meer aangevoerd dat de geambieerde functie ten onrechte niet als voor haar passende functie is aangemerkt. Zij stelt dat één van de kandidaten die de  geambieerde functie toegewezen heeft gekregen een oud-collega bij DTO was en dat die oud-collega eenzelfde functie als verzoekster vervulde op schaal 4-niveau. Verzoekster stelt dat zij door haar huidige werkzaamheden betere aansluiting heeft op de geambieerde functie omdat zij reeds bekend is met de afdeling, het personeel en de van toepassing zijnde softwareprogramma's. Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat gebleken is dat haar oud-collega de geambieerde functie niet meer vervult, dat de geambieerde functie per 12 augustus 2009 aan een ander wordt toegewezen en dat verweerder bij brief van 31 juli 2009 is verzocht om haar alsnog te benaderen voor de geambieerde functie.
    
    
      4. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de hernieuwde functietoewijzing per 12 augustus 2009 buiten de omvang van het geschil valt en derhalve buiten beschouwing dient te blijven bij de beoordeling van het onderhavige geschil.
      De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt van verweerder niet. Gebleken is dat verweerder de geambieerde functie, waarvoor verzoekster nog steeds belangstelling had, niet opnieuw heeft gepubliceerd. De mondelinge mededeling op 31 juli 2009 dat de functie aan een ander wordt toegewezen, hetgeen impliceert dat deze functie niet aan verzoekster wordt toegewezen, is een op grond van artikel 8:1, tweede lid, van de Awb met een besluit gelijk te stellen andere handeling waarbij de ambtenaar belanghebbende is.
      De brief van verzoekster van 31 juli 2009 dient, gelet op de strekking daarvan, te worden aangemerkt als een bezwaarschrift. Het verzoek om een voorlopige voorziening heeft voorts in zich dat dit verzoek wordt gedaan ter zake van zowel het ongedateerde besluit als het op 31 juli 2009 mondeling medegedeelde besluit.
    
    
    5. In geschil is of verweerder in redelijkheid heeft kunnen weigeren om de geambieerde functie aan verzoekster toe te wijzen en met name of verweerder op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan zijn reïntegratiebeleid.
    
    
      5.1 Verweerder heeft zijn reïntegratiebeleid neergelegd in de op 1 januari 2007 in werking getreden beleidsnota Herzien reïntegratiebeleid defensiepersoneel (hierna: de beleidsnota).
      In onderdeel 1.3.3 van de beleidsnota is bepaald dat voor de arbeidsverzuimende medewerker wordt gezocht naar een andere passende/gangbare functie. 
      In lijn met de definitie van passende arbeid zoals gehanteerd door het UWV wordt onder passende werkzaamheden binnen defensie verstaan: "het samenstel van werkzaamheden dat op de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet kan worden gevergd". De beoordeling of werkzaamheden passend zijn, geschiedt door de commandant/het DCR op basis van de concrete omstandigheden van het geval, in overleg met de bedrijfsarts en eventueel op advies van de arbeidskundige.
      In onderdeel 1.4.2.3 van de beleidsnota is in aanvulling op de definitie van passende arbeid bepaald dat onder fysieke geschiktheid wordt verstaan in welke mate de medewerker geschikt is tot werken. Tevens worden de bekwaamheden, zoals opleiding en ervaring van de betreffende medewerker meegewogen. Tenslotte wordt de billijkheid, zoals affiniteit met het werk, functieniveau, reistijd, vroegere arbeid en arbeidspatroon, meegenomen in de afweging of een functie passend is. In lijn met het WIA uitgangspunt dat werk boven inkomen gaat, wordt het billijk geacht een functie als passend te bestempelen indien het functieniveau gelijk of tenminste 70% van het laatstverdiende inkomen behelst.
      De beoordeling of een functie passend is geschiedt aan de hand van een concreet beschikbare functie. Op zichzelf vormen de onderkende factoren die worden betrokken in de beoordeling geen zelfstandige redenen om te concluderen dat een functie niet passend is. Naarmate het arbeidsverzuim en het reïntegratieproces langer gaan duren, zal door het DCR, met inachtneming van de financiële randvoorwaarden, steeds eerder worden geconcludeerd dat een functie passend is.
      In onderdeel 1.4.2.5 is bepaald dat wanneer het DCR, middels in eerste instantie een papieren matching, een te reïntegreren medewerker geschikt of geschikt te maken acht voor een functie of groep van functies, door het DCR een gesprek zal worden geïnitieerd tussen deze medewerker en de vacaturehouder. 
    
    
    5.2 Verweerder heeft ter zitting verklaard dat de plaatsing bij DCR een voordeel biedt aan de te reïntegreren medewerker. Na een positieve match van de reïntegratiebegeleider zal de medewerker in ieder geval worden uitgenodigd voor een gesprek met de vacaturehouder. De vacaturehouder wil de meest geschikte kandidaat voor de functie. Indien in de eindfase sprake is van gelijke geschiktheid, geniet de te reïntegreren medewerker de voorkeur. 
    
    
      5.3 Verzoekster heeft ter zitting verklaard dat zij heeft gezien dat aan de geambieerde functie, nadat deze in eerste instantie is gepubliceerd, schaal 6 verbonden was. Zij heeft de vacature voorgelegd aan haar reïntegratiebegeleidster van DCR, mevrouw [G]. Haar reïntegratiebegeleidster was echter van mening dat de geambieerde functie geen passende functie was voor verzoekster en is er niet toe overgegaan om een gesprek tussen verzoekster met vacaturehouder te initiëren. Verzoekster heeft daarop medegedeeld dat zij zelfstandig heeft gesolliciteerd omdat zij van mening was dat de geambieerde functie wel passend was. Zij heeft de taakbeschrijvingen van de geambieerde functie en haar huidige functie vergeleken. Bovendien is zij inmiddels werkzaam gedurende 35 uur per week. Verzoekster meent dat zij belemmerd wordt in begeleiding naar een passende functie omdat haar reïntegratiebegeleidster haar begeleiding beperkt tot functies op niveau schaal 4. Zij verwijst daartoe naar de ter zitting overgelegde brief van 23 maart 2009 van voornoemde reïntegratiebegeleidster.
      Daarin deelt de reïntegratiebegeleidster expliciet mee dat het geen probleem is dat verzoekster solliciteert naar functies die veelal één of twee schalen hoger liggen maar dat de voorkeurspositie (als onderdeel van het reïntegratiebeleid) in die situatie vervalt. Voorts deelt ze mee dat zij voor verzoekster wil bemiddelen als er een passende functie op schaal 4 beschikbaar is. 
      Het is de voorzieningenrechter niet bekend welke motieven aan deze brief ten grondslag lagen. In het algemeen is de voorzieningenrechter evenwel van oordeel dat een beperking in de begeleiding qua inschaling niet is voorgeschreven en niet zonder meer voortvloeit uit de beleidsnota. Ter zitting heeft verweerder medegedeeld dat mevrouw [G] nader heeft verklaard dat voor verzoekster, nu zij al geruime tijd werkzaam is in een schaal 5-functie, ook gekeken kan worden naar passende functies op niveau schaal 5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de beleidsnota niet dat de schaal bepalend is. Er kan steeds worden gekeken of een functie - eventueel ook met een hogere schaal - passend gemaakt kan worden. Het uitvalsrisico dient zwaar te wegen. 
    
    
    
      Het voorgaande neemt niet weg dat in het onderhavige geval van belang is hetgeen verweerder ter zitting nader heeft toegelicht.
      Verweerder heeft toegelicht dat, ook als de reïntegratiebegeleidster niet op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan het beleid, er van een passende functie geen sprake is. 
      Dit reeds omdat waarneming van de coördinator een functiebestanddeel is. De geambieerde functie kan niet passend worden gemaakt. Verzoekster heeft geen ervaring opgedaan in een dergelijke voortrekkersrol, aldus verweerder. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat deze visie van verweerder onhoudbaar is. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder voldoende heeft verklaard op welke wijze de vervulling van de geambieerde functie (in beide rondes) heeft plaatsgevonden.  
      Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder in heroverweging in redelijkheid niet tot een andere functievervulling behoeft te komen. 
      Hetgeen overigens is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.
    
    
    5.4 Het verzoek om een voorlopige voorziening dient te worden afgewezen.
    
    5.5 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    II BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    Aldus vastgesteld door mr. E.S.G. Jongeneel, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van de griffier A.J. Faasse - van Rossum.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 11 augustus 2009.
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.