ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ8048, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-06-2011, AWB 11/4406
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oegstgeest, waarbij het verzoek om handhavend op te treden ten aanzien van een nieuwbouwproject is gewezen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wordt gebouwd in strijd met de verleende bouwvergunning. In afwijking van de situatietekening komt de zuidgevel van het bouwwerk niet op één lijn te liggen met de serres van de woningen van de appartementenflat Professor van Eysingastee, waarbij sprake is van een afwijking van 0,5 meter ten opzichte van de situatietekening. Ten tijde van het besluit bestond een concreet zicht op legalisatie. Verweerder heeft op groede gronden kunnen weigeren om tot handhaving over te gaan. Verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
      Sector bestuursrecht
      Afdeling 1
    
    
    Reg. nr.: AWB 11/4406 GEMWT
    
    
      UITSPRAAK ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      op het verzoek om een voorlopige voorziening van
    
    
    
      Vereniging van Eigenaren 'Professor van Eysingastee', gevestigd te Oegstgeest, verzoekster, 
      gemachtigde mevrouw mr. [gemachtigde], werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam,
    
    
    ten aanzien van het besluit van 13 mei 2011, verzonden op gelijke datum, van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oegstgeest, verweerder, waarbij het verzoek om handhavend op te treden ten aanzien van het nieuwbouwproject (realisering van een appartementencomplex voor 29 woningen met commerciële ruimte in de plint) op het perceel aan het Boerhaaveplein 13 te Oegstgeest is afgewezen.  
    
    Derde partij: Hillgate Amethist BV, gevestigd te Wassenaar, vergunninghoudster. 
    
    Tegen het besluit van 13 mei 2011 heeft verzoekster bij brief van 13 mei 2011 een bezwaarschrift ingediend bij verweerder. Tevens heeft verzoekster bij brief van dezelfde datum bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Bij brief van 20 mei 2011 heeft vergunninghoudster Hillgate Amethist BV haar zienswijze op het verzoek om voorlopige voorziening gegeven. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
    
    Het verzoek om voorlopige voorziening is op 31 mei 2011 ter zitting behandeld. Namens verzoekster zijn ter zitting verschenen [A], [B], [C], [D] en [E], bijgestaan door mr. [gemachtigde]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [F], mr. [G] en mr. [H]. Hillgate Amethist BV was vertegenwoordigd door [I], vergezeld van [J] en [K] van Kondor Wessels Amsterdam BV, gevestigd te Amsterdam, en bijgestaan door mr. J.A. Huijgen, advocaat te Den Haag. 
    
    I	OVERWEGINGEN
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
    
    Onder belanghebbende wordt ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Abw verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. De Vereniging van Eigenaren 'Professor van Eysingastee' kan - gezien de stukken en het ter zitting verhandelde -voorshands als belanghebbende bij het bestreden besluit worden aangemerkt. Derhalve is verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontvankelijk te achten in haar bezwaar alsmede in haar verzoek om voorlopige voorziening.   
    
    Verzoekster heeft in haar verzoek en ter zitting toegelicht dat in de procedure die geleid heeft tot de bouwvergunning voor het oprichten van het bovengenoemde appartementencomplex toezeggingen zijn gedaan door dan wel namens verweerder en  vergunninghoudster. Een van die afspraken was dat de meest zuidelijke gevellijn van de nieuwbouw niet voorbij de noordzijde van de erkers van de appartementenflat Professor Van Eysingastee zou komen. De bouwwerkzaamheden zijn op dit moment in volle gang en nu is gebleken dat men in strijd met deze afspraken en met de bouwvergunning is gaan bouwen. De gevel aan de kanaalzijde van de nieuwbouw komt nu, in strijd met de tekeningen behorende bij de vergunning en de gemaakte afspraken voor de erkers van de appartementenflat Professor Van Eysingastee. Doorgaan met de bouw zoals deze nu feitelijk plaatsvindt leidt tot een onomkeerbare situatie en daarmee tot een grote inbreuk op de privacy en het uitzicht van bewoners van de appartementenflat. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hierin voldoende spoedeisend belang is gelegen om tot inhoudelijke behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening over te gaan. 
    
    De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden. Bij besluit van 7 mei 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft verweerder aan Hillgate Amethist BV (hierna te noemen: vergunninghoudster) een bouwvergunning verleend voor het oprichten van een gebouw van 29 woningen met commerciële ruimte in de plint op de locatie Boerhaaveplein 13 te Oegstgeest, waarbij met toepassing van artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) vrijstelling van de geldende bestemmingsplanvoorschriften is verleend. Blijkens de situatieschets behorende bij de bouwvergunning is de zuidgevel van het bouwwerk voorzien op één lijn met de serres van de woningen aan de Queridolaan ten oosten van het bouwwerk en de noordgevel op 5 meter afstand van de fysiotherapeut ten noorden van het bouwwerk. Blijkens een tekening die bij de verkoop van de grond is opgesteld door de gemeente stemde de situatieschets evenwel niet overeen met de feitelijke situatie. De maatvoering in die tekening is gebaseerd op de kadastrale coördinatiepunten en is daardoor nauwkeuriger dan de situatieschets. Resultaat is dat er voor wat betreft de lengte van het bouwwerk een tekort van 0,5 meter bestaat. Deze feitelijke situatie is daags voor het besluit ook nog ter plekke gecontroleerd en bevestigd. Bij de controle op het uitzetten van de maatvoering van het bouwwerk is de Bouw- en Woningtoezicht inspecteur uitgegaan van de situatieschets. Bij besluit van 21 september 2010, verzonden op 22 september 2010, heeft verweerder het tegen het besluit van 7 mei 2010 door verzoekster gemaakte bezwaar onder aanvulling van de motivering van het primaire besluit (deels) ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Bij brief van 10 mei 2011 heeft verzoekster verweerder om handhaving verzocht ten aanzien van het nieuwbouwproject aan het Boerhaaveplein 13. 
      Bij het bestreden besluit van 13 mei 2011 heeft verweerder het verzoek van verzoekster om handhavend op te treden ten aanzien van het nieuwbouwproject Boerhaaveplein 13 afgewezen. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de situatieschets, die bij de aanvraag is ingediend en deel uitmaakt van de bouwvergunning, de basis vormt van de huidige situatie. De aanvrager heeft hierbij onjuiste informatie verschaft, omdat de juiste lengte van het bouwwerk (44,6 meter), de juiste afstand tot het fysiotherapie/apotheek gebouw (5 meter) en de juiste uitlijning van de zuidgevel met de noordzijde van de erker van verzoekster weliswaar als zodanig op de situatieschets is aangegeven, maar niet overeenkomt met de feitelijke situatie ter plaatse. Hierdoor is het tekort van 0,5 meter ontstaan. Verweerder heeft dit op 12 mei 2011 laten nameten. Bij het uitzetten van het vergunde bouwwerk heeft een Bouw- en Woningtoezicht inspecteur een controle uitgevoerd, waarbij hij conform het toezichtprotocol één rooilijn heeft gecontroleerd. Dit betrof de noordgevel die op 5 meter afstand van het fysiotherapie/apotheek gebouw dient te liggen. Toen daar volgens verweerder een afstand van 4,5 meter werd geconstateerd is opdracht gegeven de vergunde 5 meter aan te houden. De inspecteur ging daarbij uit van de gedachte dat deze verplaatsing overeenkomstig de situatieschets was. Omdat de door vergunninghoudster aangeleverde situatieschets onjuist is, had een en ander de huidige overschrijding tot gevolg. In de opvatting van verweerder berust het vorenstaande op onjuiste informatie van de kant van de aanvrager/vergunninghoudster, waarvoor hij een zekere medeverantwoordelijkheid draagt door het uitzetten van het vergunde bouwwerk goed te keuren. Het voorgaande leidt niet tot de conclusie dat de bouw thans kan worden stilgelegd en evenmin tot de conclusie dat de geprojecteerde zuidgevel 0,5 meter moet worden ingekort. Deze maatregelen acht verweerder niet proportioneel, omdat de afwijking van 0,5 meter beduidend minder is dan de 10% die op grond van artikel 14, eerste lid, van het bestemmingsplan "Haaswijk" mag worden afgeweken van de voorgeschreven maten. Naar verweerder heeft gesteld zal de vergunninghoudster hiertoe een aanvraag om omgevingsvergunning op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) (moeten) indienen die hij op grond van genoemd artikel zal moeten honoreren. In afwachting van de procedure rondom het verlenen van een omgevingsvergunning heeft verweerder besloten om van handhaving af te zien. 
    
    
    Verzoekster kan zich niet verenigen met de weigering om te handhaven. In de opvatting van verzoekster zal in overeenstemming met de bouwvergunning gebouwd moeten worden. Deze bouwvergunning is tot stand gekomen na uitgebreide voorbesprekingen waarbij ook vergunninghoudster betrokken was. Het is voor verzoekster niet te aanvaarden dat na al die afspraken het nieuwbouwcomplex toch onaanvaardbare hinder voor de bestaande bebouwing zal gaan opleveren. Volgens verzoekster wordt gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. 
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden 
    
    
      a. te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning,
      b. een bouwwerk, standplaats of deel daarvan dat is gebouwd zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, in stand te laten, tenzij voor dat bouwen op grond van artikel 43 geen bouwvergunning is of was vereist.
      Op 1 oktober 2010 is de Wabo in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.2, derde lid, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat ( a ) een (bouw)vergunning of ontheffing gelijkgesteld wordt met een omgevingsvergunning voor de betrokken activiteit; 
      ( b ) een beschikking tot wijziging van een (bouw)vergunning of ontheffing gelijkgesteld wordt met een beschikking tot wijziging van een omgevingsvergunning. 
    
    
    
      De voorzieningenrechter stelt vast dat in afwijking van de situatietekening de zuidgevel
      van het bouwwerk niet op één lijn komt te liggen met de serres van de woningen van de appartementenflat Professor van Eysingastee, waarbij sprake is van een afwijking van 0,5 meter ten opzichte van de situatietekening. Nu sprake is van strijdigheid met de situatietekening behorende bij de bouwvergunning, wordt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gebouwd in strijd met de verleende bouwvergunning. Hierdoor is strijd ontstaan met het verbod van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet en met het vigerende bestemmingsplan. Verweerder was daarom op grond van artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met artikel 5:21 van de Awb bevoegd om hiertegen handhavend op te treden. Partijen verschillen van mening over de vraag of verweerder mocht weigeren om van deze bevoegdheid gebruik te maken. 
    
    
    
      Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een (wettelijk) voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan afzien van handhavend optreden. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht bestaat op legalisering van de illegale situatie. Dit concrete zicht moet bestaan op het moment waarop (ook na heroverweging) geweigerd wordt om handhavend op te treden, in deze zaak dus 
      13 mei 2011. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    
    Om te kunnen spreken van een concreet zicht op legalisatie moet er volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna te noemen: de Afdeling) ofwel sprake zijn van een ter inzage liggend (voorontwerp van een) bestemmingsplan dat het omstreden gebruik of bouwwerk accommodeert ofwel een procedure aanhangig zijn tot het verkrijgen van een bouwvergunning (zonodig middels een vrijstelling of ontheffing) - dan wel een omgevingsvergunning - voor dat omstreden bouwwerk (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 27 juli 2005, LJN AU0141). Een concreet zicht op legalisatie van de onderhavige afwijking moet worden aangenomen indien er op 13 mei 2011 een reële verwachting was dat een omgevingsvergunning alsnog zou kunnen worden verleend. 
    
    
      Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Haaswijk". Het betrokken perceel heeft de bestemmingen "Maatschappelijke voorzieningen", "Groen" en "Verkeer".  
      Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de planvoorschriften (algemene vrijstellingsbevoegdheid) zijn burgemeester en wethouders bevoegd, op grond van het bepaalde in artikel 15 van de Wet, vrijstelling te verlenen van de bepalingen van het (bestemmings)plan ten behoeve van vermeerdering of vermindering van de voorgeschreven maten, waaronder percentages, mits de vermeerdering of vermindering niet meer dan 10% bedraagt.    
      Vaststaat dat sprake is van een afwijking van 0,5 meter welke strijdig is met de verleende bouwvergunning alsmede met het geldende bestemmingsplan. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij niet gehouden is om ten aanzien van de overtreding van het geldende bestemmingsplan handhavend op te treden nu er voldoende concreet zicht op legalisatie van de afwijking van 0,5 meter, hetgeen een afwijking bedraagt van ruim 1%, bestaat. 
      Vergunninghoudster heeft aangegeven alsnog op korte termijn bereid te zijn een aanvraag om een omgevingsvergunning op grond van de Wabo daarvoor in te zullen dienen. Ter zitting is van de zijde van verweerder te kennen gegeven dat hij voornemens is een binnenplanse ontheffing van het bestemmingsplan te verlenen en een bouwvergunning te verlenen. 
    
    
    Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat er in het onderhavige geval, ten tijde van het bestreden besluit van 13 mei 2011, een concreet zicht op legalisatie bestond. Het feit dat er nog geen aanvraag voor een omgevingsvergunning is ingediend maakt dit niet anders. De voorzieningenrechter betrekt daarbij dat, gelet op de voorgeschiedenis en hetgeen vergunninghoudster ter zitting heeft verklaard, voldoende aannemelijk is dat vergunninghoudster een dergelijke aanvraag zal indienen. 
    
    Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, op goede gronden kunnen weigeren om tot handhaving ten aanzien van de hiervoor genoemde afwijking over te gaan. De voorzieningenrechter is onder deze omstandigheden dan ook van oordeel dat naar verwachting in bezwaar het bestreden besluit op dat punt zonder onrechtmatigheid in stand zal kunnen blijven. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen.
    
    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
    II	BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    
    Wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. G.P. Verbeek, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van de griffier G.J. Buitendijk.
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 8 juni 2011.
    
    
    RECHTSMIDDEL
    
    Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.