ECLI:NL:RBSGR:2012:BX0802, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-05-2012, AWB 11/5520
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boeteoplegging aan kinderdagverblijf; niet voldaan aan de voorschriften van de Wko (Wet Kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen).

uitspraak
    
    
    RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 11/5520
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 16 mei 2012 in de zaak tussen
    
    
      [kindercentrum], gevestigd te 's-Gravenhage, eiseres
      (gemachtigde: mr. S. Grasboer),
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder
      (gernachtigde: mr. R. Roef).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 december 2010 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 42.100,--, wegens in het kindercentrum voor dagopvang en buitenschoolse opvang [kindercentrum] aan de [adres] (hierna: [kindercentrum]) geconstateerde overtredingen van artikel 1.50, eerste en tweede lid, van de Wet Kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wko).
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 27januari 2011 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 31 mei 2011 heeft verweerder, conform het (ongedateerde) advies van de Adviescommissie bezwaarschriften, de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 4 juli 2011 beroep ingesteld. Bij brief van 1 augustus 2011 zijn de gronden aangevuld.
    
    Verweerder heeft de daarop betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het beroep is op 25 januari 2012 ter zitting behandeld. Namens eiseres zijn verschenen [A], [B] en [C] bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, mr. R. Roef, mr. S. van Gent en
      mr. dr. O.J.D.M L. Jansen.
    
    
    
      De rechtbank heeft op 28 februari 2012 aanleiding gezien om het onderzoek ter heropenen, als bedoeld in artikel 8:68, eerste lid van de Awb. Verweerder is opgedragen binnen twee weken nadere inlichtingen, als bedoeld in artikel 8:45 eerste lid, van de Awb, te verschaffen.
      Na ontvangst van die inlichtingen is eiseres in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. In vervolg daarop hebben partijen op 30 maart 2012 en 3 april 2012 de rechtbank toestemming verleend om zonder een nadere zitting, als bedoeld in artikel 8:5 7, eerste lid, van de Awb, uitspraak te doen. De rechtbank heeft het onderzoek is gesloten op 6 april 2012.
    
    
    Overwegingen
    
    1. Ingevolge artikel 1.49, eerste lid, van de Wko biedt een houder van een kindercentrum verantwoorde kinderopvang aan, waaronder wordt verstaan opvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van het kind in een veilige en gezonde omgeving.
    
    
      Ingevolge artikel 1.50, eerste lid, van de Wko, organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin
      beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.
    
    
    Ingevolge het vierde lid van genoemd artikel zijn personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.
    
    Ingevolge het vijfde lid van dit artikel wordt de verklaring, bedoeld in het vierde lid, aan de houder overgelegd, voordat een persoon als bedoeld in het derde lid zijn werkzaamheden aanvangt en is de verklaring op het moment dat zij wordt overgelegd, niet ouder dan twee maanden.
    
    Ingevolge artikel 1.51 van de Wko voert de houder een beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindercentrum zoveel mogelijk is gewaarborgd. De houder legt, voor zover hierin niet wordt voorzien bij of krachtens andere wet- of regelgeving, in een risico-inventarisatie schriftelijk vast welke risico's de op vang van kinderen met zich brengt.
    
    Ingevolge artikel 1.72, eerste lid, onder a, van de Wko kan het college van burgemeester en wethouders de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3, niet nakomt, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000,--.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen, beschikt een kindercentrum over een pedagogisch beleidsplan waarin de voor dat kindercentrum kenmerkende visie op de omgang met kinderen is beschreven.
    
    Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: de Beleidsregels), beschikt elke stamgroep over afzonderlijke vaste groepsruimtes van per kind minimaal 3,5 m2 bruto-oppervlakte, passend ingerichte speelruimte, daaronder mede begrepen passend voor spelactiviteiten ingerichte ruimtes buiten de groepsruimte.
    
    Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregels beschikt een kindercentrum over een aangrenzende, voor kinderen veilige en toegankelijke, alsmede op leeftijd van de kinderen passend ingerichte buitenspeelruimte, waarvan de oppervlakte tenminste 3 m2 brutooppervlakte speelruimte per aanwezig kind bedraagt.
    
    Ingevolge artikel 8, eerste lid onder a. en b., van de Beleidsregels bevat een risicoinventarisatie een beschrijving van de veiligheids- en gezondheidsrisico's en een plan van aanpak.
    
    Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Beleidsregels beschikken beroepskrachten over voor de werkzaamheden passende beroepskwalificaties overeenkomstig de collectieve arbeidsovereenkomst kinderopvang.
    
    
      Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels, zijn personen als bedoeld in artikel 1.50, derde lid, van de Wko in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag (VOG), afgegeven volgens de Wet justitiële documentatie en strafvorderlijke gegevens, voor zover zij als houder, als bestuurder of als werknemer werkzaamheden verrichten en/of krachtens
      arbeidsovereenkomst werkzaam zijn.
    
    
    Ingevolge artikel 10, tweede lid, van de Beleidsregels geldt het eerste lid voor een werknemer, voor zover deze persoon bij een kindercentrum werkzaam is.
    
    Ingevolge artikel 10a, eerste lid, van de Beleidsregels hanteert de houder voor elk door hem geëxploiteerd kindercentrum een meldcode kindermishandeling.
    
    2. Eiseres exploiteert een kindercentrum voor dagopvang en buitenschoolse opvang. Op 19 en 21 januari 2010 zijn vanwege verweerder inspecties uitgevoerd, Op 30 september 2010 heeft een nader onderzoek plaatsgevonden.
    
    
      3. De bij het thans bestreden besluit van 31 mei 2011 gehandhaafde boete is gebaseerd op de volgende feiten.
      • Niet voldoen aan de voorschriften aangaande VOG en beroepskwalificatie.
      • Niet voldoen aan de voorschriften omtrent de risico-inventarisaties veiligheid en
      gezondheid en het protocol kindermishandeling.
      • Niet voldoen aan de voorschriften omtrent de binnenspeelruimte.
      • Niet voldoen aan de voorwaarden aangaande de buitenspeelruimte.
      • Niet voldoen aan de voorwaarden omtrent de inhoud van het pedagogisch
      beleidsplan.
    
    
    
      4.1. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte zich er niet van heeft vergewist dat het onderzoek voldoende zorgvuldig heeft plaatsgevonden en het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften inhoudelijk concludent is, althans dat onvoldoende gemotiveerd heeft. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de beslissing op bezwaar
      heeft kunnen baseren op het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften en voor de motivering heeft kunnen volstaan met een verwijzing naar dit voldoende concludente advies. Deze beroepsgrond slaagt niet.
    
    
    
      4.2. Met betrekking tot hetgeen eiseres in beroep omtrent de VOG en de in verband daarmee aan haar opgelegde boete heeft aangevoerd overweegt de rechtbank het volgende.
      De rechtbank is van oordeel dat uit artikel 1.72, eerste lid, van de Wko duidelijk en ondubbelzinnig blijkt dat slechts de houder van het kindercentrum voor overtreding van de norm, neergelegd in artikel 1.50. vierde en vijfde lid, van de Wko beboet kan worden. Deze norm, die inhoudt dat personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit moeten zijn
      van een VOG, die aan de houder van het kindercentrum moet zijn overgelegd voordat de persoon werkzaam in het kindercentrum zijn werkzaamheden aanvangt en op dat moment niet ouder mag zijn dan twee maanden, is niet onduidelijk. De strafbaarstelling van de houder van een kindercentrum in geval van overtreding van deze norm, zoals neergelegd in artikel 1.72, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wko, in combinatie met artikel 1.50, vierde en vijfde lid van de Wko, voldoet aan de daaraan in het kader van artikel 7 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de artikelen 16 en 89, tweede lid, van de Grondwet te stellen eisen.
    
    
    4.2.1. Ten aanzien van het ontbreken van de VOG van de werkneemsters [werkneemster 1] en [werkneemster 2] zijn door eiseres nagenoeg gelijkluidende verklaringen overgelegd dat genoemde medewerkers niet onmiddellijk bij indiensttreding op respectievelijk 26 september 2009 en 14 oktober 2009 met het verrichten van arbeid zijn begonnen, maar eerst op 1 november 2009, nu zij niet eerder dan op respectievelijk 20 en 29 oktober 2009 over een VOG beschikten. Eiseres stelt dat uitgegaan moet worden van de datum waarop voor het eerst daadwerkelijk werkzaamheden werden verricht, namelijk op 1 november 2009. Nog daargelaten dat deze datum een zondag is en dat concrete onderbouwing van deze stelling ontbreekt, is de rechtbank van oordeel dat verweerder, gelet op de ter zake geldende wettelijke bepalingen, terecht stelt dat er op de datum van indiensttreding sprake moet zijn van een VOG en het voldoen aan de benodigde beroepskwalificaties.
    
    
      4.2.2. Ten aanzien van het ontbreken van een VOG voor werkneemster [werkneemster 3] wordt door eiseres verwezen naar het eerdere werk van deze werkneemster bij een ander kinderdagverblijf. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Ook in het geval van deze werkneemster diende een recente VOG overgelegd te worden alvorens eiseres met haar een
      arbeidsovereenkomst kon aangaan. Deze beroepsgrond slaagt evenmin.
    
    
    4.3. De regelgeving dat alle beroepskrachten dienen te beschikken over de vereiste beroepskwalificaties heeft verweerder volgens eiseres onj uist toegepast. Verweerder heeft volgens eiseres onvoldoende aangetoond dat de beroepskwalificaties waarover de medewerkers wel beschikken, en voor zover die nog niet naar internationale maatstaven in Nederland zijn erkend, niet mogen worden meegeteld bij de vaststelling of aan de beroepskwalificaties is voldaan. Deze beroepsgrond slaagt niet. Verweerder heeft de hier te lande, krachtens de Wko en de Beleidsregels, geldende regelgeving juist toegepast.
    
    
      4.4. Eiseres heeft niet weersproken dat de risico-inventarisaties veiligheid en gezondheid ten tijde van de gehouden inspecties nog niet gereed waren. Eiseres meent echter dat verweerder er rekening mee had moeten houden dat eisers een startende ondernemer is en dat de voertaal in het kindercentrum Engels is.
      Ingevolge artikel 1.51 van de Wko, uitgewerkt in artikel 8 van de Beleidsregels, dient de houder van een kindercentrum een beleid te voeren dat ertoe leidt dat de veiligheid en gezondheid van de op te vangen kinderen zoveel mogelijk wordt gewaarborgd. In verband hiermee worden risico-inventarisaties geëist en deze dienen bij aanvang van de opvang
      gereed te zijn. Verweerder heeft in verband hiermee terecht een boete opgelegd. Het beroep slaagt niet.
    
    
    4.4.1. Ten aanzien van het protocol kindermishandeling wordt door eiseres evenmin weersproken dat het ten tijde van de gehouden inspecties nog niet gereed was. Verweerder heeft in verband hiermee een boete op mogen leggen. Het beroep slaagt niet.
    
    4.5. Voor de binnenspeelruimte wordt geëist dat iedere stamgroep beschikt over een afzonderlijke vaste binnenspeelruimte. Volgens het inspectierapport beschikken de twee stamgroepen over één ruimte en worden in die ruimte diverse activiteitenruimten middels lage muurtjes van elkaar gescheiden. Eiseres heeft het standpunt ingenomen dat dit geen lage, maar halfhoge muurtjes van 1,50 meter zijn. Tijdens de inspectie op 30 september 2010 zouden deze muurtjes zijn goedgekeurd. Ter zitting is door eiseres tevens verwezen naar het rapport Gunning, waarin is geconcludeerd dat halfhoge muurtjes veiliger zouden zijn, omdat daarmee geen situatie wordt gecreëerd waar men zich met een kind ongezien zou kunnen terugtrekken.
    
    4.5.1. Desgevraagd hebben partijen zich over deze kwestie door beantwoording van op dit punt door de rechtbank gestelde vragen, uitgelaten.
    
    
      4.5.2. Verweerder heeft daarbij gesteld dat er bij de (voor)inspectie op 19 januari 2010 sprake was van een open ruimte, waarin zich lage muurtjes bevonden om bepaalde ruimten te markeren en dat die muurtjes lager waren dan 1,50 meter. In de rapportage van nader onderzoek van 30 september 2010 heeft de toezichthouder aangegeven dat alle stamgroepen
      inmiddels beschikken over een afzonderlijke groepsruimte en dat de op dat moment bestaande afscheidingswanden akkoord zijn. Ten aanzien van hetgeen is opgemerkt over de commissie Gunning en het mogelijke verband met de aanbevelingen van die commissie, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat die aanbevelingen nog niet in wetgeving zijn vastgelegd en dat eiseres derhalve aan de thans vigerende wet- en regelgeving heeft te
      voldoen, Op de vraag of de kwestie niet aan de orde had moeten komen tijdens de voorinspectie, heeft verweerder geantwoord dat dit gebeurd is en dat eiseres heeft toegezegd alles in orde te zullen maken, waarmee de toezichthouder toen genoegen heeft genomen.
    
    
    
      4.5.3. Eiseres heeft herhaald dat er tijdens de inspectie van januari 2010 geen sprake was van een grote open ruimte, maar dat halfhoge muurtjes in de ruimte als afscheiding fungeerden. Er zou gesproken zijn over het ophogen van de muurtjes tot aan plafondhoogte, waarmee volgens eiseres vast staat dat er in ieder geval ook al op 19 januari 2010 muurtjes waren. Voorts heeft eiseres gesteld dat zij voldoet aan de aanbevelingen van de commissie
      Gunning en daarmee aan de laatste inzichten omtrent bouwkundige transparantie.
    
    
    4.5.4. De rechtbank is van oordeel dat eiseres feitelijk niet heeft voldaan aan de eisen omtrent de afzonderlijke ruimten, zoals omschreven in artikel 5 van de Beleidsregels en dat verweerder derhalve terecht toepassing heeft gegeven aan de Beleidsregels en een boete heeft vastgesteld.
    
    
      4.6. Eiseres beschikte ten tijde van de inspectie niet over een ingerichte en functionerende buitenspeelruimte en heeft aangevoerd dat de buitenspeelruimte op dat moment niet nodig was gezien de buitentemperatuur en dat de kinderen meegenomen werden naar een nabijgelegen park. De buitenruimte kon aldus volgens planning in gebruik
      worden genomen om de vereiste verbouwing te realiseren.
    
    
    De rechtbank volgt eiseres hierin niet en is van oordeel dat verweerder terecht heeft vast gesteld dat er van een dispensatieregeling geen sprake is. Verweerder heeft ter zake van het ontbreken van een ingerichte en functionerende buitenspeelruimte een boete op mogen leggen. Het beroep slaagt niet.
    
    4.7. Het pedagogisch beleidsplan is gebleken onvolledig te zijn, hetgeen ook eiseres erkent. Verweerder heeft derhalve terecht toepassing gegeven aan artikel 1.50 van de Wko en een boete opgelegd ter zake van het ontbreken van een pedagogisch beleidsplan.
    
    
      4.8. Eiseres heeft betoogd dat verweerder alvorens een bestuurlijke boete op te leggen eerst het reparatoire traject had moeten afronden. Verweerder is hiertoe, gelet op de jurisprudentie op dit punt, niet gehouden en heeft overigens ten tijde van de Aanwijzing van 15 juli 2010 sancties in het vooruitzicht gesteld. De rechtbank heeft vastgesteld dat eiseres
      tegen dit besluit geen rechtsmiddel heeft aangewend, zodat dit besluit in rechte vast staat en het reparatoire traject daarmee is afgesloten.
    
    
    4.9. Eiseres heeft aangevoerd dat de hoogte van de opgelegde boetes niet evenredig is, gelet op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Eiseres heeft daarbij benadrukt dat zij een startende ondernemer met een beperkte draagkracht is en dat verweerder daarmee bij de boeteoplegging rekening had moeten houden.
    
    
      5.1. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Verweerder dient bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Volgens vaste rechtspraak wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient degene aan wie de boete is opgelegd aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan
      aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    
    
      5.2. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van de bevoegdheid om een boete op te leggen de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Verweerder heeft in dit geval de boetes gematigd. Dat eiseres een startende ondernemer is doet niet af aan de mate van ernst van de
      overtreding en de verwijtbaarheid, zodat verweerder de boetes op deze hoogte heeft mogen vaststellen.
    
    
    5.3. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat eiseres een startende ondernemer is, niet afdoet aan de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid en ziet voorts in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen reden om de boetes verder te matigen dan verweerder reeds gedaan heeft.
    
    6. Het beroep wordt ongegrond verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. K. Schaffels, mr. J.W.H.B. Sentrop en mr. G.F. van Linden-Burgers, rechters, 
      in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. 
    
    
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel 
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.