ECLI:NL:GHAMS:2022:1329, Gerechtshof Amsterdam, 03-05-2022, 200.273.773/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering in KG tot machtiging verwijdering riolering en erfgrensput. Uitleg arrest hof in bodemzaak.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.273.773/01 KG
    
    
    
      zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/294341 / KG ZA 19-726
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      2. [appellante 2],
      beiden wonend te [woonplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. L.T. van Eyck van Heslinga te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      2. [geïntimeerde 2],
      beiden wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. E.A.C. Nijhof-Top te Zeewolde.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 5 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 11 november 2019, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer in kort geding gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerden]  als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
    
    
    
      Het hof heeft bij tussenarrest van 25 februari 2020 een mondelinge behandeling gelast, die niet is doorgegaan.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben, na wijziging van eis, geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, hun vorderingen in conventie zal toewijzen voor zover deze zijn afgewezen, hen zal machtigen om (op eigen kosten) de riolering en erfgrensput te verwijderen en [geïntimeerden] zal bevelen om een en ander – op straffe van verbeurte van een dwangsom – te gehengen en te gedogen alsmede [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen om – op straffe van verbeurte van een dwangsom – alles te verwijderen dat zich buiten de grens bevindt van de oorspronkelijke stenen muur uit 1970, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten, en met wettelijke rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, met wettelijke rente.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat de juistheid van die opsomming niet in geschil is, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        (i)	Partijen zijn sinds 2007 directe buren. [geïntimeerden] hebben in 2007 het pand gelegen aan de [straatnaam] 2a te [plaats] gekocht. [appellanten] hebben in 2010 de woning gelegen aan de [straatnaam] 2 te [plaats] gekocht. Vanaf 1991 tot 2010 hadden [appellanten] de woning gehuurd van de Wooncompagnie.
      
      
      
        (ii)	Partijen zijn vanaf 2012 met elkaar in diverse juridische procedures verwikkeld. Zij voeren (executie) kort gedingen, bestuursrechtelijke en civielrechtelijke bodemprocedures tegen elkaar. Deze procedures betreffen onder meer de geschillen die tussen partijen zijn ontstaan over de precieze erfgrens, de betimmering die [geïntimeerden] over de oorspronkelijk stenen zijgevel van [straatnaam] 2a hebben aangebracht en die uitsteekt over de grond van [appellanten] , en het verwijderen van rioolbuizen met put op het erf van [straatnaam] 2 die vanuit het pand op [straatnaam] 2a komen.
      
      
      
        (iii)	Bij vonnis van 8 juli 2015 heeft de rechtbank Noord-Holland het volgende beslist:
      
      
      
        “in conventie
      
      
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat het gehele perceel [straatnaam] 2 tot aan de stenen zijgevel van het oorspronkelijke pand uit 1970 gelegen op [straatnaam] 2a de volle en onbelaste eigendom is van [appellanten] en hij met uitsluiting van eenieder bevoegd is om van dit perceel gebruik te maken,
      
    
    
      5.2.
      
        gebiedt [geïntimeerden] hoofdelijk om binnen vier maanden na betekening van dit vonnis op eigen kosten de navolgende (bouw)werken en/of objecten te verwijderen en verwijderd te houden:
        - het deel van de dakgoot hoek- en zijgevel voor zover uitstekend voorbij de oorspronkelijke stenen zijgevel uit 1970;
        - de hoek voor-/zijgevel wandbetimmering voor zover uitstekend voorbij de kadastrale erfgrens;
        - het aangebrachte tweede en derde boeideel aan dc zijgevel;
        - de aangebrachte CV in/uitlaat in de zijgevel;
        - het hek, de stootbandjes, de paalfundering alsmede het grind, in die zin dat verwijderd moet worden hetgeen zich op het perceel [straatnaam] 2 bevindt buiten een in het verlengde van de zijgevel liggende en daaruit door te trekken denkbeeldige rechtlopende lijn;
        - de brievenbus aan de zijgevel;
        - de camera aan de dakgoot/zijgevel van het pand van [geïntimeerden] ,
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om binnen vier maanden na betekening van dit vonnis op eigen kosten de nooddeur te verwijderen en de opening dicht te metselen,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om binnen vier maanden na betekening van dit vonnis, op eigen kosten de aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put te verwijderen en verwijderd te houden en de grond in de oorspronkelijke staat terug te brengen,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt ten aanzien van de geboden onder 5.2, 5.3 en 5.4 dat zulks dient te geschieden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag (een dag deel daaronder begrepen) dat gedaagden dit gebod overtreden met een maximum van € 10,000,00,
      
    
    
      5.6.
      
        verbiedt [geïntimeerden] hoofdelijk met onmiddellijke ingang om van het perceel [straatnaam] 2 gebruik te maken of te doen laten gebruiken door er over heen te (laten) lopen, met de fiets of een (motor)rijtuig er over heen te (laten) gaan of deze en/of andere (roerende) objecten op dit perceel te (laten) plaatsen of het perceel te (laten) blokkeren met objecten, anders dan ter uitvoering van bovenstaande geboden, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat gedaagden dit verbod overtreden, met een maximum van € 10.000,00,
        (…)
      
      
    
    
      5.9.
      
        verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
        (…)
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.11.
      
        verklaart voor recht dat [geïntimeerden] eigenaar is van de onder zijn pand op [straatnaam] 2a gelegen grond tot en met de oorspronkelijke stenen zijgevel gelegen langs perceel [straatnaam] 2, zoals gebouwd in 1970,
        	(…).”
      
      
      
        (iv)	[geïntimeerden] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 juli 2015. [appellanten] hebben vervolgens incidenteel hoger beroep ingesteld.
      
      
      ( v)	Bij arrest van 18 juni 2019 heeft dit hof het volgende beslist:
      
      
        “vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 juli 2015 (in conventie) voor wat betreft de onder 5.4 uitgesproken veroordeling en de onder 5.5 te dier zake opgelegde dwangsom en wijst de desbetreffende vordering alsnog af;
      
      
      
        bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 juli 2015 (in conventie en in reconventie) voor al het overige;
      
      
      
        en voorts:
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerden] om binnen twee maanden na betekening van dit arrest op eigen kosten:
        - hetzij de ramen in de zijgevel van hun woning te verwijderen en de gaten dicht te metselen hetzij die ramen van vaststaande en ondoorzichtige (zich in de muur van de zijgevel bevindende) vensters te voorzien;
        (…)”.
      
      
      
        (vi)	[geïntimeerden] hebben cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest, welk beroep bij arrest van de Hoge Raad van 18 december 2020 is verworpen.
      
      
      
        (vii)	[appellanten] hebben op 3 juli 2019 het vonnis van 8 juli 2015 en het arrest van 18 juni 2019 aan [geïntimeerden] doen betekenen en hen daarbij aangezegd – kort weergegeven – om binnen twee maanden aan het vonnis en arrest te voldoen.
      
      
      
        (viii)	[appellante 2] heeft een progressieve ziekte, die tot gebondenheid aan een rolstoel leidt. [appellanten] willen daarom een uitbouw ten behoeve van mantelzorg bouwen tegen de erfgrens met [geïntimeerden] aan.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellanten] hebben in eerste aanleg onder meer gevorderd, kort gezegd en voor zover thans van belang, [appellanten] te machtigen om op eigen kosten de riolering die loopt in de grond van [appellanten] en langs de zijgevel van [geïntimeerden] en de aldaar aanwezige erfgrensput te verwijderen en verwijderd te houden en [geïntimeerden] te gebieden – op straffe van verbeurte van een dwangsom – om een en ander te gehengen en te gedogen. [geïntimeerden] hebben onder meer tegen deze vordering verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3.
      De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep onder meer deze vordering afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
      
      
        “5.13.	De vordering van [appellanten] om hen te machtigen om (op eigen kosten) de riolering die loopt in de grond van [appellanten] langs de zijgevel van [geïntimeerden] en de aldaar aanwezige erfgrensput te verwijderen en verwijderd te houden en [geïntimeerden] te gebieden om een en ander te gehengen en te gedogen, zal worden afgewezen. [appellanten] stellen dat in rechtsoverweging 2.13. van het arrest van het hof besloten ligt dat de rioolleidingen en de put wel op kosten van [appellanten] mogen worden verwijderd voor de bouw van de mantelzorgkamer, maar dat volgt de voorzieningenrechter niet. Uit rechtsoverweging 2.13. blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter juist dat het hof terughoudend is ten aanzien van de gevorderde verwijdering en dat dit niet enkel is afgewezen vanwege de vordering van [appellanten] om dit op kosten van [geïntimeerden] te laten doen. [geïntimeerden] hebben nog aangevoerd dat zij vermoeden dat [appellanten] de riolering enkel voor [geïntimeerden] zullen afsluiten en verder zullen laten liggen zodat zij daarop de afvoer van de mantelzorgkamer kunnen aansluiten. [geïntimeerden] vinden dat [appellanten] dan de riolering werkelijk volledig moeten verwijderen. Wat daarvan verder ook zij, de voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vordering zich niet leent voor beoordeling in de onderhavige procedure, nu daarvoor onderzoek naar de feiten nodig is hetgeen het bestek van het kort geding te buiten gaat.”
      
      
      
        Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komen [appellanten] in hoger beroep met drie grieven op, die het hof gezamenlijk zal behandelen.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellanten] betogen met hun grieven in de eerste plaats dat de voorzieningenrechter bij afwijzing van hun vordering tot, kort gezegd, machtiging om op eigen kosten de riolering en de erfgrensput te verwijderen, het arrest van dit hof (in de bodemzaak) van 18 juni 2019 verkeerd heeft uitgelegd. Het gaat daarbij om de volgende overweging:
      
      
        “2.13.	Niettemin zal het hof de vordering van [appellanten] tot de verwijdering en het verwijderd houden van de (op hun erf) aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put en het in de oorspronkelijke staat terugbrengen van de grond, een en ander op kosten van [geïntimeerden] , alsnog afwijzen en wel omdat grief VI in principaal appel – die inhoudt dat [appellanten] (ook) met deze vordering misbruik van bevoegdheid maken in de zin van art. 3:13 lid 2 BW omdat zij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen hun belang bij de uitoefening en het belang van [geïntimeerden] dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening hadden kunnen komen – in zoverre gegrond wordt geacht. Hiertoe is het volgende redengevend. Lombaard heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg (zelf) verklaard (en overigens door [geïntimeerden] niet betwist), samengevat, dat de toenmalige eigenaar van het huidige pand van [geïntimeerden] , Kempeneers, in 1992, toen [appellanten] dat pand gingen huren, daarin voor hen een w.c. heeft laten aanleggen. Bij gebreke van indicaties voor het tegendeel moet worden aangenomen dat de litigieuze leidingen met het oog op de aanleg van die w.c. in de grond van het huidige perceel van [appellanten] zijn aangebracht. Daargelaten of [appellanten] destijds wisten dat de leidingen in de grond van het buurperceel (thans het hunne) werden gelegd, zij werden door die aanleg gebaat, terwijl anderzijds [geïntimeerden] aan die aanleg part noch deel hadden. Hoewel op zichzelf denkbaar moet worden geacht dat het noodzakelijk is dat de litigieuze leidingen en erfgrensput met het oog op de aanleg van de door [appellanten] gewenste mantelzorgkamer worden verwijderd, kan het hof vanwege de zojuist vermelde omstandigheden niet inzien waarom dit op kosten van [geïntimeerden] zou moeten gebeuren, ook als die kosten (slechts) liggen in de orde van grootte als door [appellanten] gesteld. Om die reden maken [appellanten] misbruik van bevoegdheid in voormelde zin door niet alleen te vorderen dat een en ander wordt verwijderd maar ook, en daaraan gekoppeld, dat dit op kosten van [geïntimeerden] moet geschieden.”
      
      
      
        
          [appellanten] huldigen het standpunt dat deze overweging zo moet worden uitgelegd dat verwijdering van de riolering en de erfgrensput is toegestaan (ten behoeve van de bouw van de mantelzorgkamer) als dit op kosten van [appellanten] plaatsvindt. [geïntimeerden] stellen daarentegen dat deze overweging zo moet worden begrepen dat zowel de vordering tot verwijdering als de omstandigheid dat dit op kosten van [geïntimeerden] zou moeten plaatsvinden, maken dat [appellanten] misbruik van bevoegdheid maken. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      
      
    
    
      3.5.
      Partijen zijn het erover eens dat de overweging zo moet worden uitgelegd dat verwijdering van de riolering en de erfgrensput in elk geval zal moeten plaatsvinden op kosten van [appellanten] Hun geschil spitst zich toe op de vraag of de overweging al dan niet ruimte laat voor toewijzing van de vordering tot verwijdering in het geval dat [appellanten] de kosten daarvan voor hun rekening nemen. Het hof oordeelt dat dit het geval is. Het hof leidt dit af uit de bekrachtiging door het hof (in rov. 2.3) van het oordeel dat [appellanten] met uitsluiting van eenieder bevoegd zijn om van hun perceel gebruik te maken in samenhang met de overweging (in rov. 2.13)
      
      
        		“Hoewel op zichzelf denkbaar moet worden geacht dat het noodzakelijk is dat de litigieuze leidingen en erfgrensput met het oog op de aanleg van de door [appellanten] gewenste mantelzorgkamer worden verwijderd, kan het hof (…) niet inzien waarom dit op kosten van [geïntimeerden] zou moeten gebeuren (…)”.
      
      
      
        De mogelijkheid om een dergelijke vordering in te stellen hangt blijkens deze zinsnede dus af van de vraag of verwijdering noodzakelijk is voor de aanleg van de door [appellanten] gewenste mantelzorgkamer. [appellanten] hebben gesteld en toegelicht dat, en waarom, verwijdering van de riolering en erfgrensput noodzakelijk zijn voor het realiseren van de mantelzorgkamer (zie onder meer inleidende dagvaarding onder 3.6 en memorie van grieven onder 7). [geïntimeerden] hebben de stellingen van [appellanten] niet gemotiveerd bestreden. Daarmee is voorshands voldoende aannemelijk dat de noodzaak tot verwijdering aanwezig is. Ook hebben [appellanten] voldoende aannemelijk gemaakt dat de vordering tot verwijdering spoedeisend is (zie onder meer inleidende dagvaarding onder 1.13 en 3.15 en memorie van grieven onder 3). [geïntimeerden] hebben overigens ook niet betwist dat [appellante 2] een progressieve ziekte heeft die tot gebondenheid aan een rolstoel leidt, waardoor aannemelijk is dat de realisatie van een mantelzorgkamer op korte termijn aangewezen is. Ook hebben [appellanten] gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerden] tegen redelijke kosten een alternatieve wijze van afvoer op eigen terrein kunnen realiseren (zie onder meer inleidende dagvaarding onder 3.7 tot en met 3.14 en memorie van grieven onder 16, 18, 19 en 26). [geïntimeerden] hebben deze onderbouwde stellingen van [appellanten] evenmin gemotiveerd bestreden. Vaststaat dat [appellanten] eigenaar zijn van de grond waarin de riolering en de erfgrensput liggen. Bovendien nemen zij blijkens de inhoud van hun vordering zelf de kosten van verwijdering voor hun rekening. Onder deze omstandigheden maken zij niet alleen geen misbruik van bevoegdheid maar brengt ook de belangenafweging die inherent is aan het kort  geding niet mee dat de belangen van [geïntimeerden] zwaarder moeten wegen dan die van [appellanten] De vordering van [appellanten] tot verwijdering van de riolering en erfgrensput zal dan ook worden toegewezen. Het hof gaat daarbij ervan uit dat [appellanten] de riolering en erfgrensput ook daadwerkelijk verwijderen en niet slechts voor [geïntimeerden] afsluiten. Voor het geval dat [geïntimeerden] de riolering nog gebruiken en nog geen alternatieve wijze van afvoer hebben gerealiseerd, zal het hof hen de gelegenheid bieden dit alsnog te doen. Daartoe zal de machtiging tot verwijdering aan een termijn worden gekoppeld. Het hof zal de gevorderde dwangsom matigen als in het dictum vermeld.
      
      
    
    
      3.6.
      
        [appellanten] hebben ten slotte hun eis in hoger beroep vermeerderd. Daartoe hebben zij gesteld dat de voorzieningenrechter, uitgaande van de vorderingen zoals deze aan haar werden voorgelegd, [geïntimeerden] heeft veroordeeld op de wijze zoals zij heeft gedaan, maar daarbij niet heeft kunnen voorzien dat [geïntimeerden] bij het (op geheel eigen wijze) vaststaand en ondoorzichtig maken van de ramen deze wederom hebben voorzien van sponningen die 3,5 centimeter buiten de oorspronkelijke stenen muur uit 1970 uitsteken. Ter adstructie van hun betoog hebben [appellanten] een aantal foto’s in het geding gebracht en toegelicht. Volgens hen is aldus een nieuw beletsel ontstaan om hun eigendom volledig te benutten, op grond waarvan zij hebben gevorderd [geïntimeerden] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen alles te verwijderen wat zich bevindt buiten de grens gevormd door de oorspronkelijke stenen muur uit 1970, de omlijstingen rond de dichtgezette ramen daaronder begrepen. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerden] hebben de stellingen die [appellanten] in dit verband naar voren hebben gebracht, gemotiveerd betwist. Onder die omstandigheden leent dit geschilpunt tussen partijen zich niet voor behandeling in de onderhavige procedure in kort geding, omdat het een punt van feitelijke aard is dat nadere instructie vereist. Daar komt nog bij dat de voorzieningenrechter in het vonnis tussen partijen in kort geding van 23 juli 2020 (in rov. 4.3 en rov. 4.7) heeft overwogen en beslist dat [geïntimeerden] de werkzaamheden waartoe zij op dit punt waren veroordeeld, genoegzaam hebben verricht en daarom geen dwangsommen hebben verbeurd. [appellanten] hebben niet gesteld dat [geïntimeerden] de situatie ter plekke na het genoemde vonnis in kort geding hebben gewijzigd, dat wil zeggen de sponningen die 3,5 centimeter buiten de oorspronkelijke stenen muur uit 1970 zouden uitsteken eerst nadien hebben aangebracht. Een en ander brengt dat de in hoger beroep vermeerderde vordering van [appellanten] dient te worden afgewezen.
      
    
    
      3.8.
      De slotsom luidt dat het hoger beroep deels wel en deels geen succes heeft. Het vonnis waarvan beroep zal deels worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. [geïntimeerden] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, behoudens voor zover in het dictum onder 7.12 de vordering van [appellanten] tot, kort gezegd, verwijdering van de riolering is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre, en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      		machtigt [appellanten] , vanaf een maand na betekening van dit arrest, om op eigen kosten de riolering die loopt in de grond van [appellanten] en langs de zijgevel van [geïntimeerden] en de aldaar aanwezige erfgrensput te verwijderen en verwijderd te houden en beveelt [geïntimeerden] om een en ander te gehengen en te gedogen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [geïntimeerden] dit gebod overtreden, een en ander tot een maximaal te verbeuren bedrag van € 10.000,00;
    
    
    
      wijst de in hoger beroep vermeerderde vordering af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellanten] gevallen, op € 434,81 voor verschotten en op € 1.114,00 voor salaris advocaat en op € 163,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, D.J. van der Kwaak en M.A. Wabeke en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.