ECLI:NL:RBROT:2021:3126, Rechtbank Rotterdam, 20-01-2021, 10/597259 HA ZA 20-520
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres, kredietverstrekker, roept borgtocht in tegen dochter schuldenares. Particuliere borgtocht. Beroep op dwaling slaagt.

RECHTBANK ROTTERDAM
    zaaknummer: 10/597259 HA ZA 20-520
    
    
      
        vonnis van  20 januari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap Atlantis Financiers N.V.
      gevestigd te  ’s-Hertogenbosch,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
       advocaat mr. S.K. Tuithof te Haarlem,
    
    
    
      
        tegen
      
    
    
    
      
        
          [naam gedaagde] ,
      
      wonende te [woonplaats gedaagde] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie.
      advocaat mr. L.M. in`t Veen te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Atlantis respectievelijk [naam gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        de dagvaarding van 24 mei  2020;
      
      
        de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie;
      
      
        de conclusie van antwoord in reconventie;
      
      
        de conclusie van antwoord in reconventie;
      
      
        de aantekening dat de mondelinge behandeling op 6 november 2020 heeft plaatsgevonden overeenkomstig artikel 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid via een beeld- en geluidverbinding met het programma Skype voor bedrijven;
      
      
        de pleitnota van de zijde van Atlantis;
      
      
        de door partijen overgelegde producties. 
      
    
    
    
      Het vonnis is nader bepaald op heden. 
    
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken, staat het volgende tussen partijen vast.
    
      2.1
      Op 4 december 2018 zijn Atlantis en The People Company Zuid-Holland B.V. en Worcaholics B.V. (hierna: The People Company respectievelijk Worcaholics) een kredietovereenkomst (rekening-courant) overeengekomen, waarbij laatstgenoemden hun debiteuren portefeuille hebben verpand/gecedeerd aan Atlantis. De overeenkomst is namens The People Company en Worcaholics getekend door [naam 1] , bestuurder van beide vennootschappen. 
    
    
      2.2
      De overeenkomst vermeldt ondermeer:
      
      
        
          B. Bevoorschotting
        
      
      
      
        
          Artikel 3  Opeisbaarheid van de verstrekte voorschotten
        
      
    
    
      3.1
      
        
          Een door Atlantis aan Client krachtens de overeenkomst verstrekt voorschot is onder meer onmiddellijk opeisbaar en mitsdien onverwijld door client aan Atlantis terug te betalen:
        
        
          (…)
        
      
      
        g.   Indien client jegens Atlantis in verzuim is ter zake van enige verplichting uit hoofde van de Overeenkomst. 
      
      
      
        
          G. Niet –nakoming, verzuim en opschorting
        
      
      
      
        
          Artikel 2.2. Atlantis is te allen tijde gerechtigd (…) de Overeenkomst door schriftelijke opzegging met onmiddellijke ingang te beëindigen indien:
        
      
      a. Client niet in staat is te voldoen aan zijn opeisbare betalingsverplichtingen jegens Atlantis (…) 
      
    
    
      2.3
      Op 16 juli 2019 is door Atlantis aan The People Company en Worcaholics een extra krediet verleend op voorwaarde van het stellen van een borgtocht.  Een e-mail van [naam 2] van Atlantis (hierna: [naam 2] ) d.d. 16 juli 2019 15:08 aan [naam 1] en cc [naam gedaagde] vermeldt:
      
      
        
          Hoi [naam 1] en [naam gedaagde] , 
        
      
      
      
        
          Middels deze weg bevestig ik dat wij heden de kredietfaciliteit tijdelijk zullen verhogen (overstand) tot maximaal 120.000 EUR. De contractuele uitwerking hiervan volgt nog zodra [naam gedaagde] ingeschreven staat in de Kamer van Koophandel. 
        
        
          Wij verbinden de volgende (opschortende) voorwaarden aan deze verhoging, namelijk:
        
      
      
        
          
            Er zal een (aanvullende) borgtocht door [naam 1] (met toestemming van diens partner) worden verstrekt, een en ander tot maximaal 120.000 EUR;
          
        
        
          
            Er zal een borgtocht worden verstrekt door [naam gedaagde] , een en ander tot maximaal € 120.000 EUR.
          
        
        
          
             Per 22 juli zal [naam gedaagde] zich inschrijven als bestuurder van The People Company ZuidHolland B.V. en zal daarvoor een aanvullende akte bij ons tekenen ter bevestiging daarvan. Zij gaat daarmee eveneens onderdeel uitmaken van de bestaande verplichtingen tussen The People Company Zuid-Holland B.V. c.s. en ondergetekende.
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          Ik wens jou, [naam gedaagde] , nog uitdrukkelijk te wijzen op de verplichtingen die jij door ondertekening van deze borgtocht aan ons hebt. Dat wil – kort –  zeggen dat wanneer een van de contractanten in onze (krediet)overeenkomst verzuimt afspraken na te komen, wij het recht hebben onze vordering op jou persoonlijk te verhalen. Dit kan dus ook betekenen dat wij op dat moment beslagen leggen op je banktegoeden, roerende en/of onroerende zaken en eventuele overige vermogensbestanddelen. 
        
      
      
      
        
          Aangehecht tref je de besproken borgtochten. In geval van [naam gedaagde] komen wij rond 4 uur ter plaatse om deze te ondertekenen. 
        
      
      
    
    
      2.4
      Op 16 juli 2019 heeft [naam gedaagde] een borgtocht afgegeven van € 120.000,- tot zekerheid voor  betaling van al hetgeen The People Company en Worcaholics krachtens de overeenkomst aan Atlantis verschuldigd zijn.  
      
    
    
      2.5
      
        Een volgende e-mail van [naam 2]  aan [naam 1] en [naam gedaagde] vermeldt:
        
          Dag [naam 1] en [naam gedaagde] , 
        
        
          Bijgaande de getekende varianten van de gister getekende borgtocht bij jullie op kantoor in Dordrecht. Dit ter kennisname. 
        
        
          Wil jij [naam gedaagde] , mij voorts nog bevestigen dat alles duidelijk is en je de e-mail hieronder hebt ontvangen en daarmee akkoord bent?
        
      
      
    
    
      2.6
      
        De reply e-mail van [naam gedaagde] aan [naam 2] d.d. 17 juli 2019 18:06 vermeldt:
        
          Goedenavond [naam 2], 
        
        
          Ik heb de e-mails in goede orde ontvangen, gelezen en begrepen. Vanuit mijn kant akkoord. 
        
      
      
    
    
      2.7
      Bij e-mail van 14 april 2020 heeft Atlantis The People Company verzocht de zogenoemde NOW betalingen aan haar over te maken. [naam 1] heeft daartegen bij e-mail van diezelfde datum bezwaar gemaakt, stellende dat de NOW uitkering, die bovendien nog niet was ontvangen, er is om personeel uit te betalen en nergens anders voor gebruikt mag worden. Daarop heeft Atlantis de overeenkomst per 14 april 2020 opgezegd “ons geduld is op” en heeft zij bij brief van gelijke datum [naam gedaagde] als borg gesommeerd tot betaling over te gaan van € 120.000,-.
      
    
    
      2.8
      Op 30 april 2020 heeft Atlantis conservatoir beslag doen leggen op de onverdeelde helft van de woning van [naam gedaagde] en op de bankrekening van [naam gedaagde] bij de ABN-AMRO Bank.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
    
      in conventie
    
    
    
      3.1
      
        Atlantis vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          [naam gedaagde] te veroordelen om aan Atlantis te betalen tegen deugdelijk bewijs van kwijting een bedrag van € 141.780,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 120.000,- vanaf de dag van de dagvaarding tot en met de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [naam gedaagde] in de proceskosten en de nakosten. 
      
      
    
    
      3.2
      
        Aan haar vordering legt Atlantis tegen de achtergrond van de vaststaande feiten – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag:
        
          [naam gedaagde] is op grond van de borgtocht gehouden € 120.000,- aan Atlantis te voldoen;
        Atlantis heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken, welke worden bepaald op 15% van het verschuldigde bedrag danwel  op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief danwel een bedrag conform de staffel van de WIK/BIK. 
      
      
    
    
      3.3
      
        [naam gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering en voert daartoe – zakelijk weergegeven en voor zoveel van belang – het volgende aan:
      
         er is in feite sprake van een particuliere borgtocht ex art 7:857 er waren geen zakelijke motieven, [naam gedaagde] is de borgtocht aangegaan voor haar moeder [naam 1] ; 
         [naam gedaagde] heeft gedwaald:  
         Atlantis heeft een onjuiste voorstelling van zaken gegeven: volgens Atlantis was er zonder de kredietverstrekking een reële kans dat The People Company failliet zou gaan terwijl de aanvullende kredietverstrekking ruimte zou bieden om nieuwe opdrachtgevers te vinden  en de omzet weer op peil te brengen; de borgtocht werd daarbij gepresenteerd als ‘een formaliteit’; 
         Atlantis had als professionele kredietverstrekker [naam gedaagde] als particuliere borgverstrekker op de juiste wijze moeten voorlichten over de risico’s: Atlantis was op de hoogte van de financiële situatie van The People Company; zij wist ook dat een verhoging van het krediet de structurele problemen van The People Company niet zouden oplossen;
         bij een juiste voorstelling zou [naam gedaagde] zich niet als borg hebben verbonden althans niet onder dezelfde voorwaarden;
         Atlantis heeft haar zorgplicht geschonden;
         het inroepen van de borgtocht is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar:
         de buitengerechtelijke incassokosten worden betwist. 
      
      
      
        in reconventie
      
      
    
    
      3.4
      
        [naam eiseres] vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          de borgtocht tussen [naam eiseres] en Atlantis van 16 juli 2019 nietig te verklaren, althans deze te vernietigen;
        
        
          voor recht te verklaren dat Atlantis geen beroep toekomt op de borgtocht, althans het bedrag dat [naam eiseres] aan Atlantis verschuldigd is te matigen tot nihil althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
        
        
          de ten laste van [naam eiseres] door Atlantis gelegde conservatoire beslagen op te heffen, althans Atlantis te veroordelen tot opheffing daarvan op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag  c.a.;  
        
        
          met veroordeling van Atlantis in de proceskosten  te vermeerderen met rente en de nakosten.  
        
      
      
    
    
      3.5
      Aan haar vordering legt [naam eiseres] naast hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd – zakelijk weergegeven – ten grondslag dat de overeenkomst van borgtocht dient te worden vernietigd op grond van dwaling en bijgevolg dienen de gelegde conservatoire beslagen te worden opgeheven.  
      
    
    
      3.6
      Atlantis concludeert tot afwijzing van de vordering en voert daartoe, naast hetgeen zij in conventie heeft gesteld – zakelijk weergegeven en voor zoveel nu van belang –  aan dat er geen reden is voor vernietiging op grond van dwaling: [naam eiseres] is nauw betrokken bij The People Company en is bij het aangaan van de borgstelling in niet mis te verstane bewoordingen gewezen op de risico’s. 
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
    
      in conventie en in reconventie
    
    
    
      4.1
      
        [naam gedaagde] is op 16  juli 2019 de overeenkomst van borgtocht aangegaan ten behoeve van een extra kredietfaciliteit van € 50.000,- voor The People Company, het bedrijf van haar moeder. Zij had net een woning gekocht die eventueel tot zekerheid kon dienen. Onder die omstandigheden, dus buiten beroep of bedrijf, is de borgtocht aangegaan. Atlantis had weliswaar als voorwaarde gesteld dat [naam gedaagde] zich ook zou laten inschrijven als bestuurder van The People Company maar dat neemt niet weg dat [naam gedaagde] zich (daaraan voorafgaand) als particulier borg heeft gesteld. Er is dus sprake van een particuliere borgtocht. 
      
    
    
      4.2
      
        [naam gedaagde] beroept zich op dwaling. Daartoe voert zij allereerst aan dat Atlantis een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven: volgens Atlantis was er zonder de kredietverstrekking een reële kans dat The People Company failliet zou gaan, terwijl de kredietverstrekking ruimte zou bieden om nieuwe opdrachtgevers te vinden om de omzet weer op peil te brengen; de borgtocht werd daarbij gepresenteerd als ‘een formaliteit’. Atlantis heeft dit weersproken. Tegenover deze betwisting is het in beginsel aan [naam gedaagde] om te feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit die onjuiste voorstelling van zaken kan worden afgeleid. 
      
    
    
      4.3
      
        [naam gedaagde] heeft ter onderbouwing van haar beroep op dwaling voorts aangevoerd dat Atlantis als professionele kredietverstrekker [naam gedaagde] als particuliere borgverstrekker op de juiste wijze had moeten voorlichten over de risico’s: Atlantis was op de hoogte van de financiële situatie van The People Company; zij wist ook dat een verhoging van het krediet de structurele problemen van The People Company niet zouden oplossen. Ook dit is door Atlantis weersproken, zij voert aan [naam gedaagde] wel te hebben gewezen op de risico’s. 
      
    
    
      4.4
      Partijen zijn het er kennelijk over eens dat [naam gedaagde] gewezen diende te worden op de risico’s van de borgstelling. Dat is juist. Zeker waar het een particuliere borgtocht betreft dient de potentiële borg beschermd te worden tegen een overhaaste op emoties of onzakelijke overwegingen gebaseerde beslissing die verstrekkende gevolgen kan hebben. 
      
    
    
      4.5
      Feit is dat [naam gedaagde] op 16 juli 2019 een borgtocht is aangegaan en dat Atlantis krap acht maanden later de kredietovereenkomst met The People Company opzegt wegens een overstand van € 160.471,83 met als concrete aanleiding het (mogelijk) niet overmaken van gelden uit de NOW-regeling. Het is kennelijk alleen maar slechter gegaan met The People Company sinds het aanvullend krediet en het aangaan van de borgtocht; een periode waarin “het geduld van Atlantis op raakte”. Atlantis voert aan dat zij [naam gedaagde] op de risico’s heeft gewezen. Zij verwijst naar de e-mail van 16 juli 2019 aan [naam gedaagde] ( zie r.o. 2.3) waarin wordt gewezen op de mogelijke gevolgen als een van de contractanten in de kredietovereenkomst verzuimt de afspraken na te komen. Deze e-mail is ongeveer een uur voor het ondertekenen van de overeenkomst van borgtocht aan [naam gedaagde] toegezonden. Daags na de ondertekening heeft [naam 2] heeft een e-mail verzonden (zie r.o. 2.5) verzonden waarin hij bevestiging vraagt dat alles duidelijk is. Bij gelegenheid van de comparitie heeft [naam 2] desgevraagd verklaard dat de informatie ten tijde van de ondertekening bestond uit hetgeen ook in de e-mail was vermeld. 
      
    
    
      4.6
      Uit deze feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat Atlantis slechts in zeer algemene termen [naam gedaagde] heeft geïnformeerd over de mogelijke gevolgen van de borgstelling. En niet alleen in zeer algemene termen, maar ook pas zeer kort voor de ondertekening van de overeenkomst. Omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij het deed voorkomen als een formaliteit, zoals ook door [naam gedaagde] aangevoerd. Dit terwijl Atlantis bekend was met de penibele financiële situatie van The People Company. Daarmee staat wel vast dat Atlantis [naam gedaagde] niet heeft gewezen op de reële kans dat de borgtocht zou worden ingeroepen of, indien men meent dat dit van haar verlangd mag worden, [naam gedaagde] minstgenomen niet  enige tijd heeft gegeven zich te beraden en/of advies in te winnen om zich een juist beeld te kunnen vormen.  
      
    
    
      4.7
      Niet weersproken en bovendien aannemelijk is dat [naam gedaagde] de borgtocht niet was aangegaan, althans niet onder dezelfde voorwaarden, indien zij over de feitelijke situatie door Atlantis was geïnformeerd, met name over kans dat zij als borg zou worden aangesproken. Dat geldt temeer, daar het juist Atlantis was dat elk moment de overeenkomst kon opzeggen. 
      
    
    
      4.8
      Het beroep op dwaling slaagt dus. 
      
    
    
      4.9
      De overige verweren behoeven geen bespreking meer. De vordering in conventie zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.10
      Nu het beroep op dwaling slaagt, zal de vordering tot vernietiging van de overeenkomst van borgtocht worden toegewezen.  
      
    
    
      4.11
      Atlantis kan bijgevolg geen aanspraak jegens [naam gedaagde] maken op betaling krachtens de overeenkomst. 
      
    
    
      4.12
      De door Altantis ten laste van [naam gedaagde] gelegde conservatoire beslagen dienen te worden opgeheven, nu daartegen geen zelfstandig verweer is gevoerd. 
      
    
    
      4.13
      Atlantis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden gelet op de verwevenheid met de conventie aan de zijde van [naam gedaagde] bepaald op nihil.
      
    
  
  
    
      1. De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      in conventie
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      veroordeelt Atlantis in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [naam gedaagde] bepaald op         € 1.639 aan griffiegeld en €   3.414,- aan salaris voor de advocaat;
    
    
    
      in reconventie: 
    
    
    
      vernietigt de overeenkomst van borgtocht; 
    
    
    
      verklaart voor recht dat Atlantis geen aanspraak op betaling krachtens de overeenkomst van borgtocht;
    
    
    
      heft op de gelegde beslagen;
    
    
    
      veroordeelt Atlantis in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [naam gedaagde] bepaald op nihil; 
    
    
    
      in conventie en in reconventie voorts: 
    
    
    
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      623