ECLI:NL:GHARL:2023:9017, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-10-2023, 200.278.858
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouwzaak. Uitleg overeenkomst van aanneming van werk. Beoordeling in hoger beroep van dwangsommen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.278.858
      zaaknummer rechtbank 7600893
    
    
    
      
        arrest van 24 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Aannemersbedrijf [appellant] B.V.,
      die is gevestigd in [vestigingsplaats]
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde
      hierna: [appellant]
      advocaat: mr. R. Smith
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1]
    
      en
      
        2. 	[geïntimeerde2]
      
      die wonen in [woonplaats1] 
      en bij de kantonrechter optraden als eisers
      hierna: samen [geïntimeerde1]
      advocaat: mr. M. van Maanen Winters.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, op 17 april 2020 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep
        
        
          het tussenarrest van 11 augustus 2020,
        
        
          het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen van 4 februari 2021, met de daarin genoemde stukken,
        
        
          de memorie van grieven
        
        
          de memorie van antwoord 
        
        
          een akte van [appellant] 
        
        
          een antwoordakte van [geïntimeerde1] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        [geïntimeerde1] heeft bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de laatste akte van [appellant] . Het hof verwerpt dat betoog: in de akte zijn geen nieuwe grieven geformuleerd. De overgelegde stukken zien grotendeels op de periode nadat de memorie van grieven is genomen en het hof zal deze stukken – voor zover relevant – betrekken bij de beoordeling van het geschil.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Tussen [geïntimeerde1] als opdrachtgever en [appellant] als aannemer is op 10 juli 2015 een aannemingsovereenkomst ‘voor eengezinshuizen (projectmatige bouw)’ gesloten, voor de aanneemsom van € 130.905,00, inclusief BTW. De aannemingsovereenkomst houdt onder meer in:
      
      
        “[partijen]
      
      
      
        
          in overweging nemende:
        
        - dat [appellant] Ontwikkeling B.V., hierna in deze akte te noemen: “de Verkoper”, een perceel grond […] in eigendom heeft,
        - dat een deel van die grond, aangeduid met het bouwnummer 1, door de Verkoper aan de Verkrijger [ [geïntimeerde1] , hof] is of zal worden verkocht.
        - dat de Ondernemer op die grond een woning zal stichten,
      
      
      
        
          zijn per 10 juli 2015 overeengekomen als volgt:
        
      
      
      
        
          I	 De Verkrijger geeft opdracht en de Ondernemer [ [appellant] , hof] neemt aan, conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en voor zover aanwezig staten van wijziging, al welke tot deze overeenkomst behoren en door beide partijen zijn gewaarmerkt, op het hiervoor in de overweging genoemd perceel grond de daarop geprojecteerde / in aanbouw zijnde opstal(len), (af) te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk, met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven, […].”
      
      
    
    
      2.2.
      Die technische omschrijving houdt als disclaimer in: “Deze documentatie is met grote zorg samengesteld. Eventuele wijzigingen voortvloeiend uit overheidsvoorschriften, en/of nutsbedrijven of wijzingen in maatvoering of materiaalkeuze die tijdens de voorbereiding en/of uitvoering noodzakelijk blijken worden uitdrukkelijk voorbehouden.” Over de gevels is in de technische omschrijving opgenomen:
      
      
        “5.	Gevels en wanden
      
      
      
        […]
      
      
      
        
          Het gemetselde buitenblad van de gevels wordt uitgevoerd met waalformaat bakstenen en een platvolle voeg. 
        
        
          De isolatiewaarde van de gemetselde gevels hebben een minimale waarde Rc=3,5 m2K/W. 
        
        
          Het in het zicht komende buitenmetselwerk wordt uitgevoerd als schoonmetselwerk.
        
      
      
      
        
          De houtskeletbouwwanden met een Rc>4,0 m2K/W zijn opgebouwd uit gipskartonplaten, isolatie, stijl en regelwerk met aan de buitenzijde volkernplaten. […]
      
      
      
        
          Kleur- en materiaal staat
        
        
          Omschrijving				materiaal	kleur
        
        […]
        
          Beplatingen				volkernplaten	RAL 9001 wit
        
        […]
        
          Muurafdekking borstwering balkons	kunststeen	antraciet
        
        […]”
      
      
    
    
      2.3.
      Tussen partijen is een geschil ontstaan over (onder meer) de uitvoering van de muurafdekkers op de borstwering van het balkon, de afwatering van het platte dak / balkon, de uitvoering van de gevelbeplating en de hoeveelheid water / waterdruk van de waterleidingen.
      
    
    
      2.4.
      
        [geïntimeerde1] heeft [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter.
      
    
    
      2.5.
      De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld: “om vier maanden na betekening van dit vonnis de volgende (herstel)werkzaamheden te hebben verricht in/aan de woning van [geïntimeerde1] om de corresponderende gebreken volledig te verhelpen, in die zin dat:
      a. a) de borstwerking van het balkon wordt uitgevoerd in kunststeen;
      
        b) de afwatering van het balkon wordt aangepast zodat de afwatering voldoet aan de bouwkundige eisen;
      
      
        c) de gevelbeplating aan wordt gepast in die zin dat glasvezel versterkt beton zal worden toegepast of ander materiaal waar [geïntimeerde1] en/of de gemeente Nijmegen in het kader van de omgevingsvergunning mee heeft ingestemd;
      
      
        d) de waterleidingen aan worden gepast in die zin dat sprake zal zijn van voldoende volumestroom/debiet.”
      
    
    
      2.6.
      Daarbij heeft de kantonrechter bepaald dat [appellant] een dwangsom zal verbeuren van € 250,00 per dag dat [appellant] in gebreke blijft met ieder van de hierboven genoemde (herstel)werkzaamheden, na, onderscheidenlijk
      - vier maanden voor wat betreft a), b) en d), en
      - zes maanden voor wat betreft c),
      met een maximum van in totaal € 100.000,00.
      
    
    
      2.7.
      
        Naar aanleiding van de mondelinge behandeling na aanbrengen heeft [appellant] (in overleg met [geïntimeerde1] ) een verzoek ingediend om een voorlopig deskundigenbericht te bevelen. Bij beschikking van 10 augustus 2021 is dat verzoek toegewezen. Het voorlopig deskundigenbericht van Abelen Bouwadvies en Expertise, houdt zakelijk weergegeven in dat het dak niet voldoet aan de eis dat er sprake moet zijn van voldoende afschot om plasvorming te voorkomen. Uit metingen is gebleken dat er sprake is van afschot, maar ook van tegenschot: “Het hoogste punt ligt onder het schuifdeurkozijn. Het laagste punt ligt aan de binnenzijde van de borstwering aan de voorzijde op ongeveer 3 meter vanaf de binnenzijde van de linkerborstwering. Vanaf hier ontstaat tegenschot richting de afvoer.”. De deskundige heeft ook op basis van de aangeleverde tekeningen een controle leidingnetberekening gemaakt: “Hieruit is de conclusie dat […] het onderwerp niet voldoet.
        
          De leidingdiameters welke zijn toegepast zowel warm- als koudwater zijn te klein. Het gevolg van te kleine diameters is te groot drukverlies over deze leidingen. Dit heeft als gevolg dat er onvoldoende voordruk aanwezig is op de tappunten. […]”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      
        [appellant] vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde1] alsnog zal afwijzen.
      
    
    
      3.2.
      Het hof zal eerst grieven 2 en 4 behandelen, die gericht zijn tegen de veroordelingen om op straffe van een dwangsom de borstwering uit te voeren met kunststeen en om glasvezelversterkt beton toe te passen als gevelbeplating.
      
      
        
          Borstwering/muurafdekker (grief 2)
        
      
    
    
      3.3.
      Uit de overeenkomst volgt dat de borstwering zou worden gerealiseerd met kunststeen in de kleur antraciet. [appellant] heeft echter gekozen voor een betonnen oplegger, omdat de borstwering zelf is opgebouwd uit een houtconstructie met aan de straatzijde opgetrokken metselwerk. Hout en metselwerk kunnen werken onder weersinvloeden en kunststeen kan dergelijke spanning heel moeilijk opvangen. Het risico op scheurvorming is groter bij kunststeen dan bij beton, aldus steeds [appellant] .
      
    
    
      3.4.
      Het hof overweegt als volgt. In de technische omschrijving bij de overeenkomst is de bevoegdheid opgenomen om “wijzingen in maatvoering of materiaalkeuze die tijdens de voorbereiding en/of uitvoering noodzakelijk blijken” aan te brengen (zie onder 2.5 hiervoor). [appellant] beroept zich in haar grief ook op een bepaling over de Woningborgvoorwaarden. Die voorwaarden zijn van toepassing, maar niet overgelegd in deze procedure en [appellant] stelt ook niet hoe de bepaling waarop zij zich beroept, luidt. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde1] betwist dat partijen overeengekomen zijn dat [appellant] ook “gelijkwaardige producten” zou mogen toepassen en [appellant] heeft haar stelling op dit punt niet (voldoende) onderbouwd. Evenals de rechtbank gaat het hof er daarom vanuit dat [appellant] alleen bevoegd was om af te wijken van de overeengekomen uitvoering, als dat noodzakelijk is. Dat de wijziging noodzakelijk was, is door [appellant] niet voldoende onderbouwd. Zij legt immers niet uit dat te verwachten werking van de borstwering groter is dan kunststeen zou kunnen opvangen.
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] voert nog aan dat het aanbrengen van kunststenen muurafdekkers voor haar onmogelijk zou zijn, gelet op het feit dat ook de muurafdekkers van de andere woningen in het project dan aangepast zouden moeten worden. Het hof stelt voorop dat de andere woningen ook een project van [appellant] zijn. Niet betwist is dat ook de buren kunststenen muurafdekkers zijn overeengekomen met [appellant] en dat die buren daar in 2016 ook nog aanspraak op maakten (productie 2 in hoger beroep van [appellant] ). Tegen die achtergrond stelt [appellant] onvoldoende om aan te nemen dat de muurafdekkers van [geïntimeerde1] niet aangepast zouden kunnen worden. Ook wijst het hof hier op het aanbod van 19 mei 2022 om kunststenen muurafdekkers aan te brengen. Het betoog van [appellant] dat zij bij dat aanbod “geen verweren of rechten in hoger beroep” heeft prijsgegeven, slaagt niet. Het betoog van [appellant] dat nakoming voor haar onmogelijk is, is onverenigbaar met haar aanbod om toch na te komen. Uit het feit dat zij het aanbod deed om na te komen, blijkt immers dat zij nakoming niet voor onmogelijk houdt. Haar betoog in deze procedure dat nakoming voor haar toch technisch of juridisch onmogelijk zou zijn, is tegen die achtergrond onvoldoende onderbouwd. Het hof verwerpt daarom het verweer dat nakoming voor [appellant] onmogelijk zou zijn.
      
    
    
      3.6.
      Dat betekent dat grief 2 tegen de veroordeling om de afdekking van de borstwering van het balkon in natuursteen uit te voeren, niet slaagt. Het hof zal op dit punt het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. 
      
      
        
          Gevel (grief 4)
        
      
    
    
      3.7.
      De overeenkomst bepaalt dat de opstal zou worden gebouwd “met inachtneming van de voorschriften van overheid” en in de technische omschrijving die bij de overeenkomst hoort, staat volkernbeplating als gevelmateriaal vermeld. De omgevingsvergunning (gedateerd 29 juli 2015) is verleend op basis van een gewaarmerkte (detail-)tekening waarop voor de gevel staat vermeld “glasvezel versterkt beton verlijmd e.e.a. volgens fabrikant aangegeven.”. In een brief van 14 april 2017 heeft de Omgevingsdienst Regio Nijmegen aan de vergunninghouder geschreven dat de gekozen uitvoering van de woning in strijd is met de omgevingsvergunning. Niet in geschil is dat de omgevingsvergunning een voorschrift van de overheid is, zoals bedoeld in de aannemingsovereenkomst. 
      
    
    
      3.8.
      Dat betekent dat de bepaling dat de opstal zou worden gebouwd met inachtneming van de voorschriften van overheid” in dit concrete geval in tegenspraak is met de technische omschrijving die volkernbeplating vermeldt. Welke bepaling prevaleert, is een kwestie van uitleg. Daarbij geldt dat de inhoud van de overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld niet slechts op basis van de bewoordingen daarvan maar tevens aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Partijen voeren geen bijzonderheden aan over de inhoud van de onderhandelingen en wat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tussen partijen besproken  is.
      
    
    
      3.9.
      Het hof is van oordeel dat de uitdrukkelijke bepaling in de overeenkomst dat de woning gebouwd zal worden met inachtneming van de voorschriften van de overheid, prevaleert boven de tekst van de technische omschrijving, in het geval dat de technische omschrijving afwijkt of later af zou gaan wijken van de omgevingsvergunning. Daarvoor is het volgende redengevend: Op het moment van het sluiten van de overeenkomst was de omgevingsvergunning nog niet definitief, die is pas op 29 juli 2015 verleend. [appellant] had als professionele aannemer op het moment van sluiten van de koop behoren te weten dat de omgevingsvergunning nog niet definitief was. [geïntimeerde1] heeft (kennelijk) geen betrokkenheid gehad bij de aanvraag van de omgevingsvergunning. Als consument mag [geïntimeerde1] erop vertrouwen dat de woning zou voldoen aan de relevante publiekrechtelijke voorschriften, terwijl het op de weg van [appellant] als aannemer ligt om de woning conform de publiekrechtelijke voorschriften te bouwen en in voorkomend geval daarover met haar opdrachtgever in overleg te treden. Daarbij weegt ook mee dat [appellant] de tekst van de overeenkomst heeft opgesteld of heeft voorgesteld, en het dus in de hand had om een dergelijke potentiële tegenstrijdigheid in de overeenkomst te voorkomen. Deze onduidelijkheid of tegenstrijdigheid in de overeenkomst dient, bij gebreke van andere gezichtspunten bij de uitleg, ten nadele van [appellant] te worden uitgelegd, en wel in die zin dat [geïntimeerde1] de redelijke verwachting heeft mogen hebben dat de gevelbeplating hoe dan ook aangebracht zou gaan worden overeenkomstig de omgevingsvergunning, dus met glasvezel versterkt beton. 
      
    
    
      3.10.
      
        [appellant] stelt ook geen feiten die – indien bewezen – een andere uitleg zouden rechtvaardigen en onderbouwt ook haar verweer onvoldoende. Aan (tegen)bewijs komt het hof daarom op dit punt niet toe.
      
    
    
      3.11.
      
        [appellant] betoogt dat zij niet op de hoogte was van de inhoud van de omgevingsvergunning. Het hof verwerpt dat betoog. Partijen gaan ervan uit dat de vergunninghouder [appellant] Ontwikkeling B.V. is (de in de aanneemovereenkomst genoemde verkoper). [appellant] wijst erop dat dat een andere rechtspersoon is, met destijds een andere bestuurder, maar betwist niet dat zij en [appellant] Ontwikkeling B.V. aan elkaar gelieerde rechtspersonen zijn. Als juist is dat [appellant] niet op de hoogte was van de inhoud van de omgevingsvergunning, komt dat in de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde1] voor risico van [appellant] . Immers de vergunning is aangevraagd door een aan [appellant] gelieerde rechtspersoon. [geïntimeerde1] is niet betrokken geweest bij de aanvraag van de omgevingsvergunning en – kennelijk – ook niet bij het ontwerp van de woningen. [appellant] is de partij die feitelijk de woning heeft gebouwd en in die omstandigheden had het op de weg van [appellant] gelegen om de inhoud van de verleende vergunning te controleren, om de woning conform de vergunning te (kunnen) bouwen. Nu de woning niet is gebouwd conform de omgevingsvergunning is hier sprake van een tekortkoming, die aan [appellant] toerekenbaar is.
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] betoogt ook dat een oplossing wordt verhinderd, doordat (onder meer) [geïntimeerde1] bestuursrechtelijk bezwaar heeft gemaakt tegen een door [appellant] ingediend en door de gemeente goedgekeurd plan. In de aanvraag van [appellant] staat “De met aluminium bekleedde kaders van de buitenkozijnen aan de straatzijde worden vervangen door gestucte kaders.” [appellant] licht verder niet toe wat dit inhoudt, waarom dit (wel) een “passende oplossing” is en waarom de desbetreffende aanvraag niet eerder gedaan is (terwijl zij al in april 2020 is veroordeeld tot aanpassing van de gevel). Nu [appellant] niet toelicht wat de inhoud van dat plan is, kan het hof aan de stellingen van [appellant] over het bezwaar van [geïntimeerde1] geen rechtsgevolg verbinden. Onduidelijk is immers wat de inhoud van het plan was, of het plan door de gemeente is goedgekeurd en hoe het bezwaar een oplossing verhindert.
      
    
    
      3.13.
      
        [appellant] betoogt dat zij niet (meer) aan de vergunningsvoorschriften kan voldoen en daarom klem zit. Het hof is van oordeel dat – voor zover al juist – dit in dit geval de verhouding tussen [appellant] als aannemer en [geïntimeerde1] als consument, voor rekening van [appellant] komt. [appellant] betoogt dat het aanbrengen van glasvezelversterkt beton technisch niet mogelijk is. Duidelijk is dat glasvezelversterkt beton zwaarder is dan de gebruikte gevelplaten. Het rapport van Constructie Buro Landerd, van 7 december 2021, vermeldt uitdrukkelijk dat wijzigingen aan de gevelconstructie nodig zouden zijn. Maar [appellant] licht niet toe waarom de gevelconstructie niet versterkt zou kunnen worden, zodat de gevelconstructie na versteviging wel sterk genoeg zou zijn voor gevelbeplating van glasvezelversterkt beton. Zij stelt ook niet dat dat niet van haar gevergd zou kunnen worden.
      
    
    
      3.14.
      Het betoog van [appellant] dat het niet mogelijk was om glasvezelversterkt beton naadloos aan te brengen, volgt het hof niet. Onvoldoende onderbouwd  is dat op grond van de omgevingsvergunning of de overeenkomst [appellant] gehouden is tot het letterlijk naadloos aanbrengen van de gevelbeplating.
      
    
    
      3.15.
      Het hof komt gelet op het voorgaande  tot de conclusie dat [appellant] terecht is veroordeeld om de gevelbeplating aan te passen in die zin dat glasvezel versterkt beton zal worden toegepast. Grief 4 slaagt niet en het hof zal op dit punt het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. 
      
      
      
        
          Waterleiding (grief 5)
        
      
    
    
      3.16.
      Voor zover [appellant] betoogt dat de veroordeling om over te gaan tot aanpassing van de waterleiding ten onrechte is uitgesproken, faalt dat betoog. Uit het voorlopig deskundigenbericht van Abelen Bouwadvies en Expertise volgt dat het ontwerp niet voldoet en de leidingen te klein zijn. Dat de kantonrechter destijds niet over dat voorlopig deskundigenbericht beschikte, doet niet ter zake.. Het hoger beroep betreft als gevolg van deze grief een volledige herbeoordeling van het geschil van partijen ter zake van de waterleiding.
      
      
        
          Afwatering (grief 3)
        
      
    
    
      3.17.
      Tegen de veroordeling om de afwatering van het balkon aan te passen, is  grief 3 gericht. Die veroordeling .blijft gehandhaafd omdat uit het deskundigenonderzoek van Abelen blijkt dat het dak niet aan de betreffende normen voldoet en dat er sprake is van tegenschot. [appellant] heeft deze conclusie niet betwist. 
      
      
        
          Dwangsommen 
        
      
    
    
      3.18.
      
        [appellant] formuleert ook grieven tegen de (hoogte van de) opgelegde dwangsommen. Uit de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof volgt dat indien de rechter in eerste aanleg met toepassing van art. 611a Rv een dwangsom heeft opgelegd, en de rechter in hoger beroep de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk in stand laat, hij dat kan doen onder vermindering, vermeerdering of volledige afwijzing van de dwangsom die door de rechter in eerste aanleg aan de hoofdveroordeling was verbonden. Ook volgt uit die rechtspraak dat indien sprake is van een vermindering, de dwangsom die de rechter in eerste aanleg had opgelegd, tot het verminderde bedrag kan worden verbeurd in de periode tussen de betekening van de uitvoerbare beslissing van de rechter in eerste aanleg en de betekening van de beslissing in hoger beroep. De rechter dient de hoogte van de dwangsom vast te stellen naar de aard en omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook de financiële toestand en het gedrag van de schuldenaar. Tot de omstandigheden van het geval kunnen ook de feitelijke gevolgen behoren die voor de schuldenaar voortvloeien uit het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen. Een en ander geldt onverkort wanneer de appelrechter de hoogte beoordeelt van een in eerste aanleg opgelegde dwangsom, ook voor zover die ziet op het verleden. (zie Hoge Raad, 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1530)
      
    
    
      3.19.
      De kantonrechter heeft aan iedere veroordeling een dwangsom van € 250,00 per dag verbonden, die 4 respectievelijk 6 maanden na betekening van het vonnis is gaan  lopen, met een gezamenlijk maximum van € 100.000,00.
      
    
    
      3.20.
      Het vonnis is op 4 mei 2020 aan [appellant] betekend. Dat betekent dat – in beginsel – vanaf 5 september 2020 een dwangsom van € 750,00 (3 x € 250,00) per dag verviel en vanaf 5 november een dwangsom van € 1.000,00 (4 x € 250,00) per dag. Het maximum van € 100.000,00 aan dwangsommen is dan bereikt op 30 december 2020.
      
      
        
          Dwangsom: borstwering/muurafdekker
        
      
    
    
      3.21.
      
        [appellant] stelt dat zij niet aan de veroordeling tot aanpassing van de muurafdekker kon voldoen, omdat – kort gezegd – de eigenaren van de andere drie woningen van het blok daaraan niet wilden meewerken. Dat betoog is onvoldoende onderbouwd, in het licht van haar aanbod om de muurafdekker alsnog aan te passen (zie onder 3.5 hiervoor). Bovendien is niet onderbouwd dat de eigenaren van de overige woningen daadwerkelijk bezwaar hebben tegen aanpassing en is niet onderbouwd dat de kosten die gemoeid zouden zijn met aanpassing van alle muurafdekkers dermate hoog zijn, dat ook dat niet van [appellant] gevergd zou kunnen worden.
      
    
    
      3.22.
      Het hof stelt vast dat ten aanzien van de muurafdekker [appellant] niet heeft voldaan aan de veroordeling onder 5.1. sub a) en dat – voor zover dat hier in hoger beroep voorligt – ervan uitgegaan moet worden dat de dwangsom van € 250,00 per dag is verbeurd. Het hof ziet in de stellingen en stukken van [appellant] onvoldoende aanwijzingen dat [appellant] serieus heeft geprobeerd aan de veroordeling op dit punt te voldoen. Het hof ziet daarin aanleiding om te oordelen dat met de bekrachtiging van de veroordeling, ook de dwangsom – voor het verleden – in stand gehouden moet worden en ziet onvoldoende grond om de hoogte van de (verbeurde) dwangsom te matigen.
      
      
        
          Dwangsom: afwatering
        
      
    
    
      3.23.
      
        [appellant] voert concreet aan dat [geïntimeerde1] nakoming van de veroordeling heeft verhinderd. [appellant] zou haar onderaannemer UDO hebben ingeschakeld, maar die zou niet in de gelegenheid zijn gesteld het dak te beoordelen. [geïntimeerde1] betwist dat; de ingeschakelde loodgieter zou wel een inspectie hebben verricht. [appellant] onderbouwt haar standpunt niet en gaat wel uit van een voorstel van UDO. Het hof kan die twee standpunten niet met elkaar rijmen. In ieder geval is onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde1] de ingeschakelde onderaannemer belet heeft over te gaan tot inspectie van het dak.
      
    
    
      3.24.
      Op 17 augustus 2020 heeft [geïntimeerde1] aan [appellant] geschreven dat zij van de loodgieter had begrepen dat er twee oplossingen mogelijk waren: “ofwel gedeeltelijke verwijdering van de isolatie van het dak teneinde afschot te creëren; het dak is nadien minder goed geïsoleerd, hetgeen ten koste kan gaan van het energielabel van de woning. Bovendien gaf de loodgieter aan bij een zo ingrijpende aanpassing de kans op lekkage aanwezig is; ofwel het opvullen van de "kuilen", waar nu water in blijft staan, en vervolgens nieuwe tegels plaatsen. Volgens de loodgieter is in dat geval onduidelijk waar het water naartoe zal lopen, omdat geen afschot wordt gecreëerd; hij gaf aan geen garantie te kunnen geven dat met deze ingreep het probleem zal zijn verholpen.” Die oplossingen zijn door [geïntimeerde1] niet geaccepteerd. Op 29 augustus 2020 heeft [appellant] aan [geïntimeerde1] bericht dat het voorstel van “de dakdekker” was “om een nieuwe laag over de bestaande dakbedekking te branden met een beter afschot in het dakleer te krijgen [en] om grotere tegels 60x60 cm toe te passen”. In een brief van 12 november 2020 heeft [appellant] alleen aangeboden om tegels van 50x50 cm te plaatsen. In haar akte van 5 februari 2021 schrijft [appellant] dat zij op 3 december 2020 toestemming van [geïntimeerde1] heeft ontvangen en dat zij op 18 december 2020 de tegels heeft vervangen. Daarmee, zo schrijft [appellant] is het punt “afgewikkeld”. Daarna is het voorlopig deskundigenbericht uitgebracht, waaruit volgt dat er sprake was van tegenschot. In haar memorie van grieven schrijft [appellant] vervolgens dat zij in juli 2020 een voorstel heeft gedaan voor herstel, dat dit voorstel is afgewezen en dat het voorstel in mei 2022 wel is aanvaard. [geïntimeerde1] betwist dat zij in mei 2022 een voorstel heeft aanvaard. 
      
    
    
      3.25.
      Voor een geslaagd beroep dat [appellant] wil verbinden aan de stelling dat [geïntimeerde1] nakoming van het vonnis verhinderd heeft, dient [appellant] de feiten te stellen die dat beroep kunnen rechtvaardigen. Terecht voert [appellant] aan dat zij als aannemer zelf mag bepalen hoe zij het gebrek herstelt (en dus hoe zij aan het vonnis voldoet). Toestemming van [geïntimeerde1] is daarvoor niet vereist. Wel heeft [appellant] de feitelijke medewerking van [geïntimeerde1] nodig om de werkzaamheden uit te kunnen voeren. Maar om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerde1] ten onrechte geen medewerking heeft verleend aan het herstel is wel een vereiste dat de werkzaamheden het gebrek daadwerkelijk (kunnen) herstellen. Dat acht het hof onvoldoende onderbouwd. Onduidelijk is wat exact in juli 2020 is voorgesteld. [appellant] heeft het voorstel niet uitgewerkt, zodat de rechter en [geïntimeerde1] niet kunnen vaststellen dat [appellant] daarmee het gebrek zou kunnen herstellen. Het later door [appellant] uitgevoerde voorstel (het vervangen van de tegels) heeft het probleem in ieder geval niet opgelost. In de gegeven omstandigheden is een verzoek om een uitgewerkt voorstel, voordat [geïntimeerde1] haar medewerking verleende aan een voorstel van [appellant] , onvoldoende om te oordelen dat [geïntimeerde1] herstel van het gebrek verhinderd heeft, omdat onvoldoende onderbouwd is dat [appellant] werkzaamheden wilde verrichten die het gebrek daadwerkelijk zouden gaan herstellen. Daarom is er ook geen sprake van dat aan [geïntimeerde1] toe te rekenen zou zijn dat [appellant] het vonnis niet is nagekomen. Ook hier is [appellant] de dwangsom van € 250,00 per dag ter zake van de veroordeling onder 5.1. sub b) verbeurd. Het hof ziet aanleiding om te oordelen dat met de bekrachtiging van de veroordeling, ook de dwangsom – voor het verleden – in stand gehouden moet worden en ziet onvoldoende grond om de hoogte van de (verbeurde) dwangsom te matigen.
      
      
        
          Dwangsom: waterleiding
        
      
    
    
      3.26.
      
        [appellant] stelt dat zij in oktober 2020 een hydrofoor heeft voorgesteld om het gebrek te herstellen. Dat voorstel zou door [geïntimeerde1] geweigerd zijn. Maar uit de akte van 4 februari 2021 leidt het hof af dat [appellant] dat voorstel zelf heeft ingetrokken. Zij schrijft immers: “Onderaannemer Acel heeft tezamen met [geïntimeerde1] vastgesteld dat de toelevering van water zónder kraan voldeed aan de te stellen eisen, maar dat de hoeveelheid water dóór de kranen aanzienlijk verminderde. De hoeveelheid aangeleverd water was dan ook het gevolg van de keuze voor waterbesparende kranen. Van een aan [appellant] toe te rekenen tekortkoming was dan ook geen sprake. Wat [appellant] betreft is dit punt afgewikkeld.” Dat [appellant] , na die eigen berekening, nog bereid was een hydrofoor te plaatsen, volgt niet uit haar stellingen. [geïntimeerde1] verwijst ook naar de brief van de advocaat van 18 december 2020 waarin staat: “De watertoevoer tot aan de kranen is dan ook 11 (koud) en 7 (warm) liter. Dat is volgens de te stellen normen en overigens in lijn met de berekeningen die cliënte op papier heeft. De constatering ter plaatse heeft cliënte bevestigd dat de situatie ter plaatse overeenkomt met de uitgangspunten op papier. Om deze reden heeft cliënte vervolgens, in overleg met de loodgieter, besloten om geen hydrofoor laten plaatsen.” Onder die omstandigheden acht het hof onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van belemmering aan de zijde van [geïntimeerde1] of dat aan [geïntimeerde1] toe te rekenen zou zijn dat [appellant] het vonnis niet is nagekomen. Ook hier is [appellant] de dwangsom van € 250,00 per dag verbeurd ter zake van de veroordeling onder 5.1. sub d). Het hof ziet in het betoog van [appellant] ook onvoldoende grond om te oordelen dat de dwangsom op dit punt gematigd moet worden.
      
      
        
          Dwangsom: gevel
        
      
    
    
      3.27.
      
        [appellant] stelt dat pas in 2022 overleg met de gemeente heeft geleid tot een passende oplossing. Het stuk waarnaar zij verwijst, is echter een ontvangstbevestiging van de gemeente van een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het vervangen van kaders van de buitenkozijnen. Bij akte heeft [appellant] vervolgens de aanvraag zelf overgelegd. Daarin staat “De met aluminium bekleedde kaders van de buitenkozijnen aan de straatzijde worden vervangen door gestucte kaders.” [appellant] licht verder niet toe wat dit inhoudt, waarom dit (wel) een “passende oplossing” is en waarom de desbetreffende aanvraag niet eerder gedaan is (terwijl zij al in april 2020 is veroordeeld tot aanpassing van de gevel). Het betoog dat [appellant] niet aan de geldende vergunningsvoorwaarden en dus niet aan de veroordeling kon voldoen, heeft het hof al als onvoldoende onderbouwd verworpen (onder 3.13 hiervoor). Dat betekent dat [appellant] onvoldoende feiten stelt om te oordelen dat de dwangsom van € 250,00 per dag niet verbeurd is. Het hof ziet in het betoog van [appellant] ook onvoldoende grond om te oordelen dat de dwangsom ter zake van de veroordeling  onder 5.1. sub c) gematigd moet worden.
      
      
        
          Dwangsommen: conclusie
        
      
    
    
      3.28.
      
        De kantonrechter heeft aan de dwangsommen een maximum van € 100.000,00 verbonden. Dat maximum is dan bereikt op 30 december 2020. Wat [appellant] verder stelt over de houding van [geïntimeerde1] na 30 december 2020, is onvoldoende om te oordelen dat de dwangsommen – achteraf geoordeeld –  niet tot het bedrag van 
        € 100.000,00 verbeurd zijn. Met name is de beslissing van partijen om in onderling overleg een verzoek in te dienen tot een voorlopig deskundigenbericht naar aanleiding van de comparitie na aanbrengen van 4 februari 2021, niet relevant. Op dat moment was het maximum van € 100.000,00 aan verbeurde dwangsommen immers al bereikt.
      
      
    
    
      3.29.
      
        [appellant] voert nog aan dat de dwangsom onevenredig hoog is. Zij verwijst daarvoor naar de overeengekomen prijs voor de aankoop van de grond en de bouw van de opstal. Partijen zijn daarvoor een bedrag van € 130.905,00 overeengekomen. Het gevolg van het feit dat de dwangsommen verbeurd zijn, is dus dat [geïntimeerde1] “vrijwel een gratis woning” heeft, aldus [appellant] . De dwangsomveroordeling zou daarom tot een lager maximum moeten worden toegewezen, aldus [appellant] .
      
    
    
      3.30.
      Het hof volgt [appellant] daarin niet. Uitgangspunt is immers dat door de rechter uitgesproken veroordelingen moeten worden nagekomen: een dwangsom dient een afdoende prikkel te zijn om de veroordeling na te komen. Omdat [appellant] niets stelt over haar omzet, winst of bedrijfsresultaten, kan het hof de feitelijke gevolgen voor [appellant] van het verbeuren van de dwangsommen niet beoordelen. Het maximum van € 100.000,00 is inderdaad in dezelfde orde van grootte als de aanneemsom van € 130.905,00, maar het hof ziet daarin op zichzelf geen grond om het maximum te verlagen. Het hof kan niet vaststellen – op basis van de stukken en stellingen van [appellant] – dat [appellant] serieus heeft geprobeerd aan de veroordelingen zoals die door de kantonrechter – uitvoerbaar bij voorraad – uitgesproken zijn, te voldoen. [appellant] heeft na de veroordeling en in dit hoger beroep verschillende – soms tegenstrijdige – argumenten aangevoerd waarom zij niet tekortgeschoten zou zijn, aan de veroordeling niet zou kunnen voldoen of aan de veroordeling zou hebben voldaan. Dat staat haar vrij, maar het risico dat zij daarmee – bewust – loopt, is dat als die argumenten in rechte niet worden gevolgd, [appellant] de dwangsom volledig verschuldigd is. Het hof ziet in het betoog van [appellant] onvoldoende grond om te oordelen dat de dwangsom tot een lager maximum opgelegd zou moeten worden.
      
      
        
          Bewijs
        
      
    
    
      3.31.
      Het hof komt niet aan bewijslevering toe. De (relevante) stellingen van [appellant] zijn, tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde1] , niet voldoende onderbouwd en een concreet en ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      3.32.
      De grieven 2 tot en met 7 tegen de veroordelingen en de daaraan verbonden dwangsommen slagen niet. Grief 1 heef geen zelfstandige betekenis. Het hof zal daarom het vonnis van de kantonrechter (inclusief de proceskostenveroordeling, waar [appellant] grief 8 tegen richt) bekrachtigen.
      
    
    
      3.33.
      
        Het hof zal [appellant] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde1] zullen worden vastgesteld op € 332,00 aan griffierecht en (1,5 punten × appeltarief V) € 5.221,50 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, gelet op de financiële waarde van de vorderingen die [appellant] aan het hof heeft voorgelegd.
      
      
    
    
      3.34.
      Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover, verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening, niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, van 17 april 2020; 
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde1] op € 332,00 aan griffierecht en op € 5.221,50 aan salaris advocaat; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van betekening van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
      
    
    
      4.3.
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.A van der Pol, O.G.H. Milar en C.B.M. Scholten van Aschat, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2023.