ECLI:NL:RBSGR:2012:BW7291, Rechtbank 's-Gravenhage, 29-05-2012, 419334 / HA ZA 12-509
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil betreffende al dan niet verbeurde dwangsom. Uitleg doel en strekking opgelegde verbod. Verbod is overtreden, dus is dwangsom verbeurd. Handelingen van ingeschakelde hulppersoon komen geheel voor rekening en risico van eiser. In verband met de ernst van de overtreding is er wel aanleiding om de dwangsom te matigen op grond van een dienaangaande vastgestelde bepaling in het vonnis, waarbij het verbod en de dwangsom werden opgelegd, ook al staat de rechtgeldigheid van die bepaling ter discussie.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 419334 / KG ZA 12-509
    
    Vonnis in kort geding van 29 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      CONSUMENTENBOND,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiser,
      advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MATRIX ASSET MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Delft,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Teekens te Leiden.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'de Consumentenbond' en 'Matrix'.
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 mei 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Matrix is een vermogensbeheerder ten behoeve van zowel particuliere als professionele beleggers.
    
    1.2. De Consumentenbond behartigt de belangen van consumenten en houdt zich onder meer bezig met voorlichting betreffende productkeuze en dienstverlening door middel van onderzoek, informatieverstrekking en advisering. In het kader daarvan geeft hij het tijdschrift de 'Geldgids' uit. Dat blad heeft een oplage 64.750.
    
    1.3. De Consumentenbond verspreidt de Geldgids aan haar abonnees via het postbedrijf Sandd B.V. (hierna 'Sandd'). De distributie van het blad aan boekwinkels en kiosken, met het oog op de 'losse verkoop', vindt - in opdracht van de Consumentenbond - plaats door Aldipress B.V. (hierna 'Aldipress').
    
    1.4. Eind februari 2012 heeft de Consumentenbond aan Matrix bericht dat hij in de editie april/mei 2012 van de Geldgids het artikel 'Pensioengeld in futures' zal publiceren, welk artikel betrekking heeft op een kwestie tussen Matrix en een cliënt van Matrix, zulks onder bijvoeging van het betreffende artikel. Matrix heeft daarop - ook nadat enige aanpassingen in het artikel waren aangebracht - aan de Consumentenbond kenbaar gemaakt bezwaar te hebben tegen publicatie van het artikel.
    
    1.5. Op vordering van Matrix heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank - bij vonnis in kort geding van 28 maart 2012 - de Consumentenbond, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,--, verboden om het artikel 'Pensioengeld in futures' met de op dat moment voorliggende inhoud te publiceren, dan wel de inhoud daarvan op andere wijze openbaar te maken. Met betrekking tot de dwangsom is nog beslist dat deze vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
    
    1.6. Op 29 maart 2012 heeft Matrix voormeld vonnis betekend aan de Consumentenbond, met bevel om aan de inhoud daarvan te voldoen.
    
    
      1.7. Bij exploot van 12 april 2012 heeft Matrix de Consumentenbond aangezegd dat hij (de Consumentenbond) zich niet aan het verbod heeft gehouden, zodat de dwangsom ad 
      € 50.000,-- is verbeurd, met bevel om tot betaling daarvan over te gaan. Bij exploot van 11 mei 2012 heeft Matrix aangegeven te volharden in de opeising van de dwangsom.
    
    
    1.8. Matrix heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 28 maart 2012.
    
    1.9. Nadat het vonnis was uitgesproken en betekend zijn exemplaren van de Geldgids, waarin het 'verboden' artikel voorkomt, in de losse verkoop terechtgekomen.
    
    2. Het geschil
    
    
      2.1. De Consumentenbond vordert:
      primair:
      - Matrix te verbieden het vonnis van 28 maart 2012 te executeren, dan wel Matrix te veroordelen de executiemaatregelen te staken en gestaakt te houden;
      subsidiair:
      - de bij het vonnis van 28 maart 2012 opgelegde dwangsom op te heffen dan wel te matigen;
      een en ander met veroordeling van Matrix in de proceskosten. 
    
    
    
      2.2. Samengevat voert de Consumentenbond daartoe het volgende aan.
      De Consumentenbond heeft alle, binnen zijn bereik liggende, mogelijkheden benut om publicatie van de Geldgids, waarin het verboden artikel is opgenomen, te voorkomen. Zo heeft hij direct nadat het vonnis (in verkorte vorm) was uitgesproken aan zowel Sandd als Aldipress de opdracht gegeven om de betreffende Geldgids niet te verspreiden c.q. terug te halen en vervolgens te vernietigen. Aldipress blijkt zich niet aan die instructies te hebben gehouden, als gevolg waarvan verboden exemplaren van het blad toch in de verkoop zijn terechtgekomen. Onder die omstandigheden is de dwangsom niet verbeurd. Subsidiair dient de dwangsom te worden gematigd, omdat handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    
    2.3. Matrix heeft de vorderingen van de Consumentenbond gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken. 
    
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    De primaire vordering
    
    3.1. Primair vordert de Consumentenbond - kort gezegd - Matrix te verbieden om tot executie van de dwangsom over te gaan, omdat deze niet is verbeurd. In een dergelijk executiegeschil, waarbij het er om gaat of de Consumentenbond het bij het vonnis van 28 maart 2012 uitgesproken verbod heeft overtreden, heeft de voorzieningenrechter niet tot taak de in dat vonnis besliste rechtsverhouding tussen partijen zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient hij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van dat vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van het verbod, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van het verbod tot richtsnoer te nemen, in die zin dat het verbod niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
    
    3.2. Het aan de Consumentenbond opgelegde verbod heeft tot doel en strekking dat de inhoud van het artikel 'Pensioengeld in futures', zoals hij dat ten tijde van de behandeling van het betreffende kort geding voornemens was op te nemen in de Geldgids, door hem niet op enige wijze in de openbaarheid wordt gebracht. Dat betekent - onder meer - dat de Consumentenbond diende te voorkomen dat de gewraakte Geldgids wordt verspreid onder de abonnees en te koop wordt aangeboden aan 'het publiek'. De Consumentenbond heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen.
    
    3.3. Aan de hand van de door Matrix - middels de brief van haar advocaat van 18 mei 2012 - in het geding gebrachte productie 1 dient ervan te worden uitgegaan dat de verboden versie van de Geldgids medio april 2012 - dus na de betekening van het vonnis - op verschillende plaatsen in Nederland te koop werd aangeboden; de Consumentenbond heeft dat op zichzelf ook niet weersproken. In zoverre is dus sprake van strijd met het doel en de strekking van het opgelegde verbod.
    
    3.4. De Consumentenbond heeft daartegen ingebracht dat de openbaarmaking van het gewraakte artikel buiten zijn invloedssfeer lag en hem dus niet kan worden verweten, aangezien Aldipress zijn uitdrukkelijke instructies om de betreffende Geldgids niet te verspreiden c.q. terug te halen en vervolgens te vernietigen niet heeft opgevolgd. Dat kan de Consumentenbond - wat daar verder ook van zij - echter niet baten. In de, hier van belang zijnde, onderlinge verhouding tussen enerzijds Matrix en anderzijds de Consumentenbond, moet het handelen c.q. nalaten van Aldipress, dat heeft geleid tot schending van het verbod, geheel voor risico en rekening van de Consumentenbond komen. Hij heeft immers Aldipress als hulppersoon ingeschakeld bij de distributie van de Geldgids.
    
    3.5. In voormeld kader heeft de Consumentenbond zich nog beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 1999 (NJ 2000,13). Daaraan wordt echter voorbijgegaan, aangezien de onderhavige zaak niet kan worden vergeleken met de zaak die heeft geleid tot dat arrest. Daarin was het handelen van een notaris (als hulppersoon) onderwerp van geschil en vormde de positie van de notaris in het Nederlandse rechtsbestel en de wettelijke waarborgen waarmee het notarisambt in Nederland is omkleed een - beslissende - factor bij de genomen beslissing. In dat licht bezien kan een distributeur als Aldipress niet op één lijn worden gesteld met een notaris.
    
    3.6. Het voorgaande brengt mee dat de dwangsom is verbeurd en dat de primaire vordering van de Consumentenbond zal worden afgewezen.
    
    De subsidiaire vordering
    
    3.7. Subsidiair vordert de Consumentenbond de dwangsom op te heffen dan wel te matigen. Die vordering(en) baseert hij uitsluitend op het vonnis van 28 maart 2012, voor zover daarin is bepaald dat de dwangsom - onder omstandigheden - kan worden gematigd door de rechter. In zijn stellingen valt geen beroep op opheffing van de dwangsom op de voet van artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te lezen, zodat het daarin bepaalde verder buiten beschouwing kan blijven..
    
    3.8. Matrix stelt dat de Consumentenbond geen beroep toekomt op de in het vonnis opgenomen bepaling betreffende de mogelijkheid tot matiging van de dwangsom, omdat een dergelijke bepaling niet rechtsgeldig is. Het is de voorzieningenrechter bekend dat een dergelijke bepaling onderwerp van discussie vormt. Hij is er echter niet van overtuigd dat sprake is van een niet-rechtsgeldige bepaling, in welk verband - onder meer - wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 2008 (NJ 2008, 437), rechtsoverweging 3.4.2. in fine. Echter, wat daar verder ook van zij, Matrix komt in het kader van haar verweer tegen de vordering van de Consumentenbond geen beroep toe op de ongeldigheid van de bepaling. Daarvoor kan zij uitsluitend terecht bij de appelrechter. Bij de huidige stand van zaken moet dan ook worden uitgegaan van het - uitvoerbaar bij voorraad - verklaarde vonnis van 28 maart 2012, inclusief de door Matrix aangevochten bepaling.
    
    3.9. Met betrekking tot het beroep van de Consumentenbond op voormelde bepaling acht de voorzieningenrechter het volgende van belang.
    
    3.10. Zoals onder 3.2. al aangegeven, rust op de Consumentenbond de plicht om te voorkomen dat de inhoud van het verboden artikel in de openbaarheid wordt gebracht, in het bijzonder door er alles aan te doen dat de gewraakte Geldgids niet wordt verspreid onder de abonnees en te koop wordt aangeboden aan het publiek.
    
    3.11. Aangenomen moet worden dat de betreffende Geldgids niet is verspreid onder de abonnees. Matrix suggereert weliswaar het tegendeel (pleitnota, sub 55), maar enige nadere onderbouwing - bijvoorbeeld door middel van bewijsstukken - ontbreekt. Ook voor het overige zijn er geen aanwijzingen die zouden kunnen wijzen op de juistheid van die suggestie. Onder die omstandigheden kan daarvan dan ook niet worden uitgegaan.
    
    3.12. Uitgangspunt is derhalve dat de verboden Geldgids enkel via de losse verkoop in omloop is gebracht, hetgeen overigens ook reeds voortvloeit uit hetgeen met betrekking tot de primaire vordering van de Consumentenbond is overwogen.
    
    3.13. De Consumentenbond moet worden verweten dat hij niet al het mogelijke heeft gedaan om openbaarmaking van (de inhoud van) het artikel door middel van de losse verkoop van de Geldgids te voorkomen. Hij stelt weliswaar dat hij Aldipress direct na het uitspreken van het vonnis opdracht heeft gegeven om de verboden Geldgids niet te verspreiden c.q. terug te halen en vervolgens te vernietigen, maar - mede gelet op de betwisting door Matrix - kan die stelling niet (geheel) voor juist worden aangenomen. Te minder nu de juistheid ervan niet zonder meer volgt uit de door de Consumentenbond in het onderhavige verband overgelegde stukken, te weten een tweetal korte e-mailberichten van 28 en 29 maart 2012 (productie 2b). Daarin wordt in feite enkel de nieuwe - aangepaste - editie van de Geldgids aan de orde gesteld. Stukken waaruit blijkt dat Aldipress uitdrukkelijk wordt geboden om de Geldgids terug te halen c.q. niet (verder) te verspreiden en vervolgens te vernietigen ontbreken in ieder geval. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat de Consumentenbond zich ervan heeft vergewist dat Aldipress aan de (gestelde) opdracht heeft voldaan. Dit lag wel op zijn weg, zodat direct door hem zou kunnen worden ingegrepen in geval van niet-nakoming van de opdracht. Op grond van de thans voorhanden zijnde stukken moet worden aangenomen dat de Consumentenbond pas (weer) actie is gaan ondernemen nadat Matrix hem op 8 mei 2012 op de hoogte had gesteld van de omstandigheid dat de verboden Geldgids nog steeds verkrijgbaar was in de losse verkoop. Het komt er dus op neer dat de Consumentenbond een en ander geheel en uitsluitend - zonder enige vorm van controle - heeft overgelaten aan Aldipress, hetgeen hem ernstig moet worden verweten. Met Matrix moet worden geconcludeerd dat het beter ware geweest indien de Consumentenbond alle reeds uitgezette exemplaren van de Geldgids bij hem had laten (terug)bezorgen, waarna hij zelf tot vernietiging ervan had kunnen overgaan. Alsdan had hij zich ervan kunnen overtuigen dat geen enkel exemplaar in omloop zou worden gebracht.
    
    3.14.  Mede als gevolg van het voorgaande is het met het opgelegde verbod beoogde doel niet bereikt. Op zichzelf is juist dat het leed dat wordt geleden aan de zijde van Matrix zich in feite reeds voordoet door de verspreiding van één enkel verboden exemplaar van de Geldgids. Desondanks acht de voorzieningenrechter van belang dat - als niet (voldoende) betwist - moet worden aangenomen dat normaal gesproken van de totale oplage van bijna 65.000 ongeveer 2.100 exemplaren van de Geldgids worden gedistribueerd via Aldipress. Gelet op de inhoud van het e-mailbericht van de Consumentenbond aan Aldipress van 9 mei 2012 (dagvaarding, productie 8) moet ervan worden uitgegaan dat Aldipress alle 2.100 exemplaren van de litigieuze Geldgids heeft uitgezet bij de boekwinkels en kiosken en dus in de losse verkoop zijn terechtgekomen. Echter, verondersteld mag worden dat niet al die exemplaren ook daadwerkelijk zijn verkocht. Een en ander betekent dat slechts een zeer klein gedeelte van de verboden Geldgids bij het publiek is terechtgekomen. Dat maakt de overtreding van het verbod substantieel minder ernstig.
    
    3.15. Alles bijeengenomen moet worden geoordeeld dat onverkorte handhaving van de opgelegde dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die maatstaven brengen mee dat de verbeurde dwangsom wordt gematigd tot een bedrag van € 25.000,--. Alle overige door de Consumentenbond aangevoerde - onbesproken gebleven -  omstandigheden, leiden niet tot een verdere matiging.
    
    Afronding
    
    3.16. Op grond van al het bovenstaande zal worden beslist zoals hieronder in het dictum vermeld.
    
    3.17. De Consumentenbond dient te worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. In verband daarmee zal hij - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad - worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - matigt de op grond van het op 28 maart 2012 tussen partijen uitgesproken kort gedingvonnis verbeurde dwangsom tot € 25.000,--;
    
    - veroordeelt de Consumentenbond in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Matrix begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2012. 
    
    jvl