ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ6573, Gerechtshof Den Haag, 08-04-2013, 22-006144-11
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Het Hof verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair en subsidiair ten laste gelegde (ontucht met een minderjarige) heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Promis
      Rolnummer:		22-006144-11 
      Parketnummer:		10-710199-09 
      Datum uitspraak:	8 april 2013
      Tegenspraak
    
    
    
    
    
      Gerechtshof den haag
      Meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    Gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 20 december 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1979, 
      [adres].
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 25 maart 2013.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het onder 1 en 2 primair en subsidiair ten laste gelegde.
    
    De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Omvang van het hoger beroep
    
    Blijkens de akte intrekking hoger beroep van 6 november 2012, heeft de officier van justitie op voormelde datum het ingestelde hoger beroep ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde ingetrokken. 
    
    Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van het hof onderworpen.
    
    
    Vordering van de advocaat-generaal 
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 2 primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is - voor zover thans nog aan de orde in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
    
    
      2.
      primair
      hij op één (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 september 2008 tot en met 01 augustus 2009 te spijkenisse (telkens) met iemand, die aan zijn zorg was toevertrouwd, te weten met [benadeelde partij] (geboren op [geboortejaarj] 1995), ontucht heeft gepleegd door die [benadeelde partij] (meermalen, althans éénmaal) te tongzoenen en/of op de mond te zoenen; (artikel 249 van het wetboek van strafrecht)
    
    
    
      subsidiair
      hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 september 2008 tot en met 01 augustus 2009 te spijkenisse met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten [benadeelde partij](geboren op 
      [geboortejaar] 1995)), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd door die [benadeelde partij] (meermalen, althans éénmaal) te tongzoenen en/of op de mond te zoenen.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Ontvankelijkheid openbaar ministerie
    
    Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, nu de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik 2008 niet is nageleefd. 
    
    
      De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt dat: 
      1. voorafgaand aan de aangifte op 24 augustus 2009 door [benadeelde partij 2], gezinsvoogd van het slachtoffer 
      [benadeelde partij], een informatief gesprek met [benadeelde partij] heeft plaatsgevonden;
      2. de aangifte van [benadeelde partij 2] en de verklaringen van [benadeelde partij] door deskundige zedenrechercheurs zijn afgenomen;
      3. de aangifte van [benadeelde partij 2] op 24 augustus 2009 en de verhoren van [benadeelde partij] op 24 augustus 2009 en 20 januari 2010 auditief of audiovisueel zijn geregistreerd.
    
    
    Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
    
    Uit de aangifte van [benadeelde partij 2] blijkt dat zij met het slachtoffer [benadeelde partij] bij de politie is geweest voor een zedeninformatief gesprek en dat [benadeelde partij] na twee weken bedenktijd aangaf dat zij aangifte wilde doen. Daarop heeft [benadeelde partij 2] op 24 augustus 2009 aangifte gedaan.
    
    Uit het dossier is niet gebleken dat van dit zedeninformatief gesprek een schriftelijk verslag is opgemaakt en evenmin dat de aangifte van [benadeelde partij 2] op 24 augustus 2009 en de verhoren van [benadeelde partij] op 24 augustus 2009 en 20 januari 2010 auditief of audiovisueel zijn geregistreerd. Het voorgaande is in strijd met de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik 2008. 
    
    Naar het oordeel van het hof is evenwel niet gebleken dat sprake is van een zo ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Het hof is van oordeel dat - overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal - kan worden volstaan met de constatering dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, temeer nu het verhoor van [benadeelde partij] op 21 januari 2010 audiovisueel is geregistreerd en zij in die verklaring blijft bij haar eerdere afgelegde verklaringen. 
    
    Uit het dossier blijkt dat I. van der Heijdt, hoofdagent, Zedenzaken zowel de aangeefster [benadeelde partij 2], als het slachtoffer [benadeelde partij] op 24 augustus 2009 heeft verhoord. Voorts heeft H.C. van Dorp, hoofdagent, Opsporing Zedenzaken, samen met een collega van Jeugdzaken de verhoren van [benadeelde partij] op 20 januari 2010 en 21 januari 2010 afgenomen. 
    
    Het hof is - met de advocaat-generaal van oordeel - dat de verhoren door tenminste één deskundige zedenrechercheur zijn afgenomen, zodat niet in strijd met de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik 2008 is gehandeld en geen sprake is van een vormverzuim ex artikel 359a Wetboek van Strafvordering. Het verweer wordt derhalve verworpen.
    
    Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat - anders dan de raadsman en overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal - het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte. 
    
    
    Vrijspraak
    
    Op 24 augustus 2009 heeft [benadeelde partij 2], de gezinsvoogd van [benadeelde partij], aangifte gedaan van ontucht door de verdachte. Desgevraagd heeft [benadeelde partij] tegen [benadeelde partij 2] gezegd dat er buiten het tongzoenen niets is gebeurd, omdat zij verdere handelingen niet heeft toegelaten. Op dezelfde datum heeft [benadeelde partij] ten overstaan van een zedenrechercheur verklaard dat de verdachte op verschillende tijdstippen in de ten laste gelegde periode ook nog andere seksuele handelingen bij haar heeft verricht. Deze laatste seksuele handelingen zijn evenwel niet ten laste gelegd. 
    
    Door de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] is verklaard dat zij van [benadeelde partij] hebben gehoord dat de verdachte haar op de mond had gezoend. Zij hebben evenwel niets verklaard over het tongzoenen van [benadeelde partij] door de verdachte.
    
    De verdachte heeft zowel ten overstaan van de politie als ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep stellig ontkend [benadeelde partij] tongzoenen te hebben gegeven.
    
    Naast de verklaring van [benadeelde partij] met betrekking tot het tongzoenen, heeft alleen de gezinsvoogd [benadeelde partij 2] verklaard dat zij van [benadeelde partij] heeft gehoord dat de verdachte haar tongzoenen had gegeven. 
    
    Naar het oordeel van het hof bevat het dossier weliswaar  aanwijzingen dat de verdachte tongzoenen heeft gegeven aan [benadeelde partij], maar is voor dit onderdeel van de tenlastelegging onvoldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig, zodat de verdachte hiervan zal worden vrijgesproken.
    
    De verdachte heeft zowel ten overstaan van de politie als ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep weliswaar erkend dat hij [benadeelde partij] meermalen heeft gezoend, maar alleen op de mond, voor het slapen gaan, zoals hij dat ook bij de overige kinderen uit het gezin gewoon was te doen. Hij beschouwde en behandelde [benadeelde partij] als zijn dochter. [benadeelde partij] heeft verklaard dat zij de verdachte wel eens een kusje op de mond gaf en dat zij hem hiermee wilde laten blijken dat zij hem als familie zag.
    
    Bij ontucht in de zin van de artikelen 249 en 247 Wetboek van Strafrecht gaat het om handelingen die, indien door een meerderjarige gepleegd ten aanzien van kinderen onder de zestien jaar, soms vanwege hun expliciet seksuele aard, soms vanwege de omstandigheden waaronder die handelingen plaatsvinden, als ontuchtig zijn aan te merken. Bij dit laatste zijn, in onderling verband en samenhang bezien, onder meer van belang de aard van de handeling, het betrokken lichaamsdeel dan wel lichaamsdelen, de context waarbinnen de handeling plaatsvindt, de intentie van de betrokkenen en de verhouding tussen de betrokkenen. Of een zoen op de mond een ontuchtige handeling is, hangt derhalve af van de omstandigheden van het geval. Buiten de verklaringen van [benadeelde partij] blijkt van omstandigheden op grond waarvan het zoenen op de mond door de verdachte van [benadeelde partij] als ontuchtig is aan te merken niet uit het dossier, terwijl van een expliciet seksuele aard van dit zoenen op de mond geen sprake is.
    
    Zowel de gezinsvoogd [benadeelde partij 2] als haar collega [getuige 3] hebben verklaard dat zij van de verdachte hebben gehoord dat hij [benadeelde partij] (tweemaal) heeft gezoend toen hij dronken was, dat hij daar veel spijt van had en dat het niet meer zou gebeuren. Dit geeft weliswaar te denken, maar uit deze verklaringen blijkt niet dat de verdachte volgens zijn spijtbetuiging [benadeelde partij] zou hebben gezoend, op of in de mond, terwijl de verklaringen voorts geen duidelijkheid verschaffen over de verdere omstandigheden waaronder de verdachte [benadeelde partij] zou hebben gezoend. 
    
    Het onder 2 primair en subsidiair ten laste gelegde "zoenen" acht het hof in dit geval dan ook geen ontuchtige handeling als bedoeld in de artikelen 249 en 247 Wetboek van Strafrecht. 
    
    Naar het oordeel van het hof is - anders dan de advocaat-generaal, overeenkomstig het standpunt van de raadsman - derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 primair en subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.J.M. Kaptein, 
      mr. C.P.E.M. Fonteijn- van der Meulen en mr. P.J. Wurzer, in bijzijn van de griffier mr. C.J.A. Sabatier.
    
    
    Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 8 april 2013.
    
    Mr. P.J. Wurzer is buiten staat dit arrest te ondertekenen.