ECLI:NL:RBSGR:2009:BK1006, Rechtbank 's-Gravenhage, 12-10-2009, AWB 09/4684 en 09/4685
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ranov / WBV 2007/11 / hoorplicht / contra-indicaties / inherente afwijkingsbevoegdheid
        Niet in geschil is dat eiser bij onherroepelijk geworden vonnis van de politierechter Amsterdam op 8 november 2000 is veroordeeld tot drie maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf wegens opzettelijk gebruik maken van het vervalste geschrift. Dit vonnis is op 23 november 2000 onherroepelijk geworden. De verjaringstermijn bedraagt in geval van eiser vijf jaren, welke termijn, volgens voornoemd beleid, aanvangt op de dag van de invrijheidstelling na tenuitvoerlegging van de vrijheidsbenemende straf of maatregel. De straf is nog niet geëxecuteerd. Gelet hierop heeft verweerder eiser het gepleegde misdrijf in beginsel als contra-indicatie kunnen tegenwerpen.  Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat geen sprake is van dusdanige bijzondere feiten of omstandigheden die nopen om ex artikel 4:84 Awb van het beleid af te wijken. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet op goede gronden heeft kunnen afzien van het horen van eiser. Redengevend hiervoor is hetgeen in het bezwaarschrift is gesteld en het ontbreken van een gemotiveerde beschikking in eerste aanleg. In bezwaar heeft eiser verzocht om met toepassing van artikel 4:84 Awb van voornoemde beleidsvoorwaarden af te wijken. Verweerder had moeten onderzoeken of daar aanleiding voor bestond. Eiser heeft onder meer als bijzondere omstandigheden aangevoerd dat na negen jaar de straf nog steeds niet is uitgevoerd, dat slechts sprake is van een korte straf van drie maanden en dat geen sprake is van recidive. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank op de weg van verweerder, gelet op hetgeen eiser heeft aangevoerd, om onderzoek te verrichten naar het feit dat justitie aan uitvoering van de straf kennelijk geen prioriteit heeft gegeven en daarna te bezien of aanleiding bestaat om, mede gelet op de ratio van het beleid betreffende de verjaring van strafbare feiten – namelijk te voorkomen dat de termijn bijvoorbeeld tijdens een langdurige gevangenisstraf kan verstrijken, voordat de straf ten uitvoer is gelegd –, af te wijken van het beleid. Een hoorzitting zou daar het aangewezen middel voor kunnen zijn. Daarbij is van belang dat in pardonzaken ook de aanvraag ontbreekt. De beslissing op bezwaar is de eerste kenbare en gemotiveerde beslissing. Gelet hierop en op de uit het dossier voortgekomen feiten en omstandigheden heeft verweerder niet van het horen mogen afzien. Beroep gegrond.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht
    
    
    Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    
      zaaknummer: AWB 09/4684 (beroep)
      AWB 09/4685 (voorlopige voorziening)
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 12 oktober 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      geboren op [geboortedatum], van Sierraleoonse nationaliteit,
      eiser/verzoeker,
      verder te noemen eiser,
      gemachtigde: mr. A.H.A. Kessels, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de staatssecretaris van Justitie,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. M.H. Belevska, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    1.1 Eiser heeft op 12 december 2008 bezwaar gemaakt tegen de ambtshalve weigering van verweerder om eiser een aanbod te doen op grond van de Regeling afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet (hierna: de Regeling) zoals neergelegd in het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2007/11. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 9 februari 2009 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit op 12 februari 2009 beroep ingesteld. 
    
    1.2 Eiser heeft op 12 februari 2009 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten tot vier weken na de uitspraak in beroep.
    
    1.3 Verweerder heeft op 21 augustus 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    1.4 De openbare behandeling van de geschillen heeft plaatsgevonden op 29 september 2009. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 In beroep toetst de rechtbank het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
    
    2.2 Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder e, Vreemdelingenwet 2000 (Vw), is Onze Minister bevoegd ambtshalve een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd te verlenen. 
    
    2.3 Ingevolge artikel 3.6, tweede lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb), kunnen bij ministeriële regeling andere beperkingen dan genoemd in het eerste lid van dit artikel worden aangewezen waaronder de verblijfsvergunning ambtshalve kan worden verleend. 
    
    
      2.4 In artikel 3.17a, aanhef en onder b, Voorschrift Vreemdelingen 2000 (Vv), voor zover hier van belang, is bepaald dat als beperking, bedoeld in artikel 3.6, tweede lid, Vb, wordt aangewezen de beperking verband houdende met de afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet. 
      In WBV 2007/11, thans neergelegd in B14/5 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc), is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen. 	
    
    
    
      In het Coalitieakkoord van het kabinet Balkenende IV van 7 februari 2007 is besloten om de nalatenschap van de Vw (oud) af te wikkelen. Daartoe is een regeling getroffen waarbij onder voorwaarden een verblijfsvergunning wordt verleend aan vreemdelingen die onder de Vw (oud) een asielaanvraag hebben ingediend en die nog immer in Nederland zijn. (…). 	
      Op grond van deze regeling wordt een vergunning gegeven aan de vreemdeling:	
      a. wiens eerste asielaanvraag vóór 1 april 2001 is ingediend, dan wel die zich reeds vóór 1 april 2001 bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) of vreemdelingenpolitie heeft gemeld voor het indienen van een asielaanvraag;	
      b. die sinds 1 april 2001 ononderbroken in Nederland heeft verbleven; en	
      c. die, voor zover toepasselijk, vooraf schriftelijk heeft aangegeven dat hij zijn lopende procedures onvoorwaardelijk intrekt bij verblijfsaanvaarding op grond van de regeling. 
      (…)
      5.3.1
      De verblijfsvergunning op grond van de regeling wordt, in afwijking van het beleid in B1/4.4, niet verleend indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde. Dit is het geval indien:	
      a. wegens misdrijf een veroordeling tot een gevangenisstraf heeft plaatsgevonden of een vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd en het onvoorwaardelijke ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf(fen) of maatregel(en) in totaal ten minste één maand bedraagt; 
      (…)
      Een eens gepleegd misdrijf wordt – gelijk het staande beleid inzake eerste toelating – niet blijvend tegengeworpen. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen drugs-, zeden- en geweldsmisdrijven enerzijds en overige misdrijven anderzijds. Ingeval van een veroordeling wegens drugs-, zeden- dan wel geweldsmisdrijven bedraagt de termijn, gedurende welke de veroordeling een contra-indicatie vormt voor vergunningverlening, tien jaren. Ingeval van een veroordeling wegens een ander misdrijf bedraagt die termijn vijf jaren. De termijn vangt aan op de dag van de invrijheidstelling na tenuitvoerlegging van de vrijheidsbenemende straf of maatregel.
      (…)
      Voor de beoordeling of sprake is van verjaring met het oog op deze regeling is 13 december 2006 het bepalende toetsmoment. Indien na deze datum sprake is van verjaring in het kader van de openbare orde zal daaruit geen aanspraak kunnen voortvloeien in het kader van deze regeling.
    
    
    2.5 Verweerder heeft zich, samengevat, op het standpunt gesteld dat eiser niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van WBV 2007/11, omdat gebleken is dat bij beslissing van 8 november 2000 van de Politierechter Amsterdam eiser is veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf. Nu tot op heden geen executie van de veroordeling heeft plaatsgevonden, is de veroordeling niet verjaard. Reeds op grond van deze veroordeling is sprake van een contra-indicatie. Hetgeen door eiser is aangevoerd geeft geen aanleiding om met toepassing van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van de beleidsvoorwaarden af te wijken. De bevoegdheid ontbreekt om wegens een beroep op artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) tot het doen van een aanbod en na aanvaarding daarvan tot ambtshalve verlening van een verblijfsvergunning over te gaan. De bevoegdheid tot ambtshalve verlening wordt begrensd door de artikelen 3.6, tweede lid, Vb juncto artikel 3.17a, aanhef en onder b, Vv. Van het horen is afgezien op grond van artikel, 7:3, onder b, Awb. 
    
    
      2.6 Eiser heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Eiser voldoet aan de voorwaarden van de Regeling en heeft in Nederland banden opgebouwd. Verweerder heeft ten onrechte van het horen van eiser afgezien. Eiser stelt dat het beleid, dat de verjaring van een gepleegd misdrijf pas geteld wordt vanaf het moment van de tenuitvoerlegging van de straf of maatregel, onredelijk is. Daarbij komt dat geen sprake is van een ernstig misdrijf en eiser zich sinds de pleegdatum en tot het peilmoment niet schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten. De weigering om aan eiser een aanbod te doen staat niet in redelijke verhouding tot het door hem in het verleden gepleegde misdrijf. Eiser verzoekt om met toepassing van artikel 4:84 Awb van voornoemde beleidsvoorwaarden af te wijken. 
      De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
    2.7 Niet in geschil is dat eiser bij onherroepelijk geworden vonnis van de politierechter Amsterdam op 8 november 2000 is veroordeeld tot drie maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf wegens opzettelijk gebruik maken van het vervalste geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst (zaaknummer 13-05121-00). Dit vonnis is op 23 november 2000 onherroepelijk geworden. De verjaringstermijn bedraagt in geval van eiser vijf jaren, welke termijn, volgens voornoemd beleid, aanvangt op de dag van de invrijheidstelling na tenuitvoerlegging van de vrijheidsbenemende straf of maatregel. Zoals blijkt uit de telefoonnotitie van een gesprek van verweerder met het Centraal Justitieel Incasso Bureau van 9 februari 2009, is de straf tot dat moment niet geëxecuteerd. Gelet hierop heeft verweerder eiser het gepleegde misdrijf in beginsel als contra-indicatie kunnen tegenwerpen. 
    
    2.8 Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat geen sprake is van dusdanige bijzondere feiten of omstandigheden die nopen om ex artikel 4:84 Awb van het beleid af te wijken.
    
    2.9 Verweerder heeft in het bestreden besluit, in verweer en ter zitting aangegeven dat de Regeling reeds dient te worden beschouwd als uitzonderingsbeleid, dat naar zijn aard restrictief wordt toegepast. Voorts is de Regeling – mede – tot stand gekomen vanwege het langdurig verblijf en de onzekere verblijfsrechtelijke positie van vreemdelingen die voor 1 april 2001 een asielaanvraag hebben ingediend. Omstandigheden, zoals het langdurig verblijf in Nederland en het behoren tot “een speciale groep uitgeprocedeerde asielzoekers” die zijn betrokken bij de totstandkoming van het beleid kunnen niet als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 Awb worden beschouwd. Ook de omstandigheid dat zijn straf nog niet is geëxecuteerd, is niet dusdanig bijzonder om toepassing te geven aan artikel 4:84 Awb. 
    
    2.10 Verweerder heeft blijkens het bestreden besluit afgezien van het horen. Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het ingevolge artikel 7:2, eerste lid, Awb belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord. Zoals ook door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) is overwogen (onder meer in de uitspraak van 4 december 2003, LJN:AO3049) vormt de hoorplicht, blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 7:2 en 7:3 Awb (TK 1988-1989, 21 221, nr. 3, p. 144-148) een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Met betrekking tot het horen in bezwaar is het uitgangspunt de in artikel 7:2, eerste lid, Awb vervatte algemene regel dat er voor het bestuur een hoorplicht bestaat, behoudens de in artikel 7:3 Awb genoemde uitzondering. Ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder b, Awb kan van het horen worden afgezien indien er sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar. De vraag of er sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar als bedoeld in artikel 7:3, onder b, Awb moet worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van het bezwaarschrift, in samenhang met hetgeen in eerste instantie door verzoekster is aangevoerd en met de motivering van het primaire besluit. Er is sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar wanneer uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat de bezwaren van de indiener ongegrond zijn en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. 
    
    2.11 In dit geval is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat die situatie zich hier voordeed en is er redelijkerwijs twijfel mogelijk over de conclusie van verweerder dat het bezwaar kennelijk ongegrond is. Verweerder heeft niet op goede gronden kunnen afzien van het horen van eiser. Redengevend hiervoor is hetgeen in het bezwaarschrift is gesteld en het ontbreken van een gemotiveerde beschikking in eerste aanleg. In bezwaar heeft eiser verzocht om met toepassing van artikel 4:84 Awb van voornoemde beleidsvoorwaarden af te wijken. Verweerder had moeten onderzoeken of daar aanleiding voor bestond. Eiser heeft onder meer als bijzondere omstandigheden aangevoerd dat na negen jaar de straf nog steeds niet is uitgevoerd, dat slechts sprake is van een korte straf van drie maanden en dat geen sprake is van recidive. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank op de weg van verweerder, gelet op hetgeen eiser heeft aangevoerd, om onderzoek te verrichten naar het feit dat justitie aan uitvoering van de straf kennelijk geen prioriteit heeft gegeven en daarna te bezien of aanleiding bestaat om, mede gelet op de ratio van het beleid betreffende de verjaring van strafbare feiten – namelijk te voorkomen dat de termijn bijvoorbeeld tijdens een langdurige gevangenisstraf kan verstrijken, voordat de straf ten uitvoer is gelegd –, af te wijken van het beleid. Een hoorzitting zou daar het aangewezen middel voor kunnen zijn. 
    
    2.12 Dat verweerder zich ter zitting op het standpunt heeft gesteld dat ook is afgezien van het horen omdat de door eiser opgevraagde minuut op 9 januari 2009, dat wil zeggen een maand voordat de beslissing op bezwaar is geslagen, aan eiser is verzonden en eiser na ontvangst van de minuut geen aanvullend bezwaarschrift heeft gestuurd, doet aan het voorgaande niet af. Zoals de Afdeling heeft overwogen in uitspraken van 26 juni 2008 (nr. 200800038/1) en 3 december 2008 (nrs. 200802873/1 en 200803104/1) is de minuut een intern stuk dat een rol speelt in het besluitvormingsproces, maar maakt het geen deel uit van het uiteindelijke besluit. Dat de minuut kenbaar is gemaakt aan eiser maakt dat niet anders, nu dit enkel is gebeurd naar aanleiding van diens verzoek tot kennisneming ervan. Daarbij komt dat in pardonzaken ook de aanvraag ontbreekt. De beslissing op bezwaar is de eerste kenbare en gemotiveerde belissing. Gelet hierop en op de uit het dossier voortgekomen feiten en omstandigheden heeft verweerder niet van het horen mogen afzien en heeft hij zich in het onderhavige geval dan ook niet op het standpunt kunnen stellen dat sprake was van een kennelijk ongegrond bezwaar. Wegens schending van artikel 7:2 Awb komt het besluit van 9 februari 2009 voor vernietiging in aanmerking.
    
    2.13 De overige grieven van eiser behoeven, gelet op bovenstaand oordeel van de rechtbank, thans geen bespreking.
    
    2.14 De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren. 
    
    2.15 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiseres heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). 
    
    
      2.16 Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht vergoedt. 
      Verzoek om een voorlopige voorziening
    
    
    2.17 Indien tegen een besluit beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.18 Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
    
    2.19 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiseres heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 322,- in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening (1 punt voor het verzoekschrift, wegingsfactor 1). 
    
    2.20 Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht vergoedt. 
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    3.1 verklaart het beroep gegrond;
    
    3.2 vernietigt het bestreden besluit;
    
    3.3 draagt verweerder op om opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift van 12 december 2008, met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak;
    
    3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,--, te betalen aan eiser in verband met het beroep; 
    
    3.5 draagt verweerder op het betaalde griffierecht ad € 150,-- aan eiser te vergoeden.
    
    De voorzieningenrechter:
    
    3.6 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
    
    3.7 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 322,--, te betalen aan eiser in verband met het verzoek;
    
    3.8 draagt verweerder op het betaalde griffierecht ad € 150,-- aan eiser te vergoeden. 
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Miedema, rechter, tevens voorzieningenrechter, en op 12 oktober 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. M.A.J van Beek, griffier.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover deze de hoofdzaak betreft, hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. Van deze uitspraak staat, voor zover deze de voorlopige voorziening betreft, geen hoger beroep open.