ECLI:NL:CBB:2023:587, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-10-2023, 22/1283
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q3 2021. De minister heeft de juiste referentieperiode gehanteerd en hoefde in deze zaak niet van de TVL af te wijken. Er is ook geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1283
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 oktober 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [plaats 1] , ( [naam 1] )
    (gemachtigde: [naam 2] )
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. M.J.H. van der Burgt).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 7 februari 2022 (subsidiebesluit) heeft de minister aan [naam 1] op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode juli 2021 tot en met september 2021 een subsidie toegekend van € 29.797,25. 
    
    
    
      Met het besluit van 17 mei 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      
        [naam 1] heeft nadere stukken ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 20 juli 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 3] en [naam 4] , namens de onderneming, bijgestaan door [naam 2] . Namens de minister hebben deelgenomen P. van Veen en M.J.H. van der Burgt.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
      
      Inleiding
    
    
    
      1.1
      
        [naam 1] exploiteert een restaurant onder dezelfde naam. Zij is dat restaurant gestart vanuit een bestaande vennootschap. Die vennootschap is op 13 januari 2017 met de naam [naam 5] B.V. ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Vanaf die datum exploiteerde de vennootschap een restaurant in [plaats 2] onder de naam [naam 5] B.V. Eind april 2018 is dit restaurant gesloten. Op 13 juni 2019 zijn de statutaire naam van de vennootschap en de handelsnaam in het handelsregister gewijzigd in [naam 1] B.V. [naam 1] huurt per 1 juli 2019 een bedrijfspand op een nieuwe locatie in [plaats 1] . Op 5 september 2019 heeft [naam 1] de benodigde vergunningen voor het restaurant op deze locatie ontvangen, waarna het restaurant is geopend voor publiek.
      
    
    
      1.2
      Bij de aanvraag en in de bezwaarprocedure heeft [naam 1] de minister verzocht om voor de berekening van de subsidie voor Q3 2021 de periode Q4 2019 als referentieperiode te hanteren. De minister is niet aan dat verzoek tegemoet gekomen. Volgens de minister volgt uit de TVL dat alleen de periode Q3 2019 of Q3 2020 als referentieperiode kan gelden. Omdat een vergelijking met de periode Q3 2020 voor [naam 1] het meest gunstig was, heeft de minister de omzet in de periode Q3 2020 (zoals die vermeld stond in de aangifte omzetbelasting) vergeleken met de omzet in de subsidieperiode. Dat heeft geleid tot verlening van een subsidiebedrag van € 29.797,25. Het geschil in beroep gaat in de kern over de vraag of de minister de juiste referentieperiode heeft gehanteerd.  
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      
      
        2	Op grond van de TVL wordt het omzetverlies berekend door het verschil te bepalen tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode en het verschil te delen door de omzet in de referentieperiode. De referentieperiode is naar keuze van de aanvrager de omzet in Q3 2019 of de omzet in Q3 2020 (artikel 2.4.3, tweede lid, van de TVL). Voor een onderneming die na 30 juni 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister is de referentieperiode naar keuze van de aanvrager de omzet in Q3 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister (artikel 2.4.3, derde lid, van de TVL). De precieze tekst van het wettelijk kader, voor zover relevant, is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
      
      
        
          Datum van inschrijving in het handelsregister 9 mei 2019?
        
      
      
    
    
      3.1
      
        [naam 1] heeft in haar beroepschrift in de eerste plaats aangevoerd dat haar onduidelijk is waarom de minister bij de aanvraag de datum 9 mei 2019 als inschrijfdatum in het handelsregister heeft genomen en in de bezwaarprocedure opeens de datum van 13 januari 2017 als eerste inschrijfdatum hanteert. De datum van 9 mei 2019 komt niet voor in het handelsregister. Mogelijk berust die datum op een verschrijving, maar volgens [naam 1] kan de minister de datum ter bepaling van de referentieperiode niet zomaar ten nadele van [naam 1] wijzigen.
      
    
    
      3.2
      Het College stelt vast dat, anders dan [naam 1] meent, de minister niet uit is gegaan van een inschrijfdatum in het handelsregister op 9 mei 2019. In het aanvraagformulier staat weliswaar bij het vakje ‘Inschrijfdatum zoals bekend bij KvK’ de datum 09-05-2019 vermeld. Maar dit aanvraagformulier is door [naam 1] zelf ingevuld. Uit het subsidiebesluit en het bestreden besluit blijkt niet dat deze datum een rol heeft gespeeld bij de toekenning van de subsidie. De stelling van [naam 1] kan al daarom niet worden gevolgd. Overigens zou een inschrijfdatum van 9 mei 2019 ook niet tot een verslechtering voor [naam 1] hebben geleid, omdat dezelfde referentieperiode dan zou gelden. Voor de minister is namelijk bepalend dat [naam 1] vóór 30 juni 2019 al was ingeschreven in het handelsregister. Wat het College vindt van dit standpunt van de minister zal het College hierna bespreken. Wat [naam 1] over de in de aanvraag genoemde datum van 9 mei 2019 heeft aangevoerd laat het College daarbij buiten beschouwing.
      
      
      
      
        
          Standpunt van [naam 1] over de referentieperiode
        
      
      
    
    
      4.1
      
        
          [naam 1] vindt dat haar de mogelijkheid gegeven had moeten worden om 
        Q4 2019 als referentieperiode te kiezen. Dit omdat zij pas op 5 september 2019 de benodigde vergunningen kreeg om te kunnen starten met haar bedrijfsactiviteiten. Tot dat moment waren er dus evidente juridische belemmeringen die in de weg stonden aan de start van de bedrijfsactiviteiten. Uit de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) volgt dat de minister daar rekening mee moet houden. 
      
      
    
    
      4.2
      De minister gaat er ten onrechte vanuit dat [naam 1] een voortzetting is van het in april 2018 gesloten restaurant [naam 5] B.V. Dat restaurant had een ander horecaconcept op een andere locatie, met een andere kaart, ander personeel en een andere uitstraling. Alleen het inschrijfnummer bij de Kamer van Koophandel en de statutaire zetel zijn gelijk gebleven, verder is alles anders. Tussen april 2018 en 13 juni 2019 was sprake van een lege B.V. Op 13 juni 2019 is [naam 1] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en zijn de statuten gewijzigd. Verder is de samenstelling van de bestuurders gewijzigd en is er een aandelenoverdracht geweest. [naam 1] is dus een nieuwe onderneming.
      
    
    
      4.3
      Verder voert [naam 1] aan zij onevenredig hard wordt getroffen doordat de minister vasthoudt aan de oorspronkelijke inschrijfdatum van 13 januari 2017 en de daaraan gekoppelde referentieperiode Q3 2020. Zij krijgt veel minder subsidie dan zij had verwacht en ondervindt zo extra nadeel van het starten van een nieuwe onderneming vanuit een bestaande B.V.
      
    
    
      4.4
      Tot slot voert [naam 1] aan dat de minister het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Tijdens de zitting heeft zij daarover aangevoerd dat voor de TVL-subsidie voor Q2 2021 ook Q4 2019 als referentieperiode is gehanteerd, zodat dat voor Q3 2021 ook zou moeten kunnen. Verder heeft zij aangevoerd dat haar buurman die op hetzelfde moment met zijn bedrijfsactiviteiten is gestart wel aanspraak kon maken op de volledige TVL-subsidie.
      
      
        
          Standpunt van de minister over de referentieperiode
        
      
      
      
        5	De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat bij het bepalen van de referentieperiode uitsluitend naar de datum van inschrijving in het handelsregister gekeken moet worden en niet naar de datum van de start van de activiteiten en eventuele evidente juridische belemmeringen. In dit geval is de datum van eerste inschrijving in het handelsregister 13 januari 2017. Volgens de minister kan in het midden blijven of [naam 1] een nieuwe onderneming is. Als daarvan al sprake zou zijn, dan is de inschrijfdatum van de nieuwe onderneming 13 juni 2019, aangezien de inschrijving bij het handelsregister op die datum is gewijzigd. Die datum ligt nog steeds voor 30 juni 2019, zodat een afwijkende referentieperiode, gelet op de wettelijke bepalingen van de TVL, niet aan de orde is. Voor zover dat voor de beoordeling van deze zaak toch relevant is, vindt de minister dat geen sprake is van een nieuwe onderneming. Er is sprake van een andere vestiging, maar het is dezelfde ondernemer met dezelfde activiteiten, onder dezelfde SBI-code. Ook is van een schending van het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel volgens de minister geen sprake.
      
      
      
        
          Beoordeling door het College over de referentieperiode
        
      
      
    
    
      6.1
      Het College is met de minister eens dat de start van de activiteiten en eventuele juridische belemmeringen om te starten in dit geval niet bepalend zijn voor de referentieperiode. Het begrip “start van de activiteiten” maakte onderdeel uit van de TVL-regelingen voor de eerste subsidieperiodes (tot Q1 2021). Over dat begrip ging de uitspraak van 31 augustus 2021 waarnaar [naam 1] verwijst. De minister heeft toegelicht dat de tekst van de TVL in het eerste kwartaal van 2021 is aangepast, waardoor de uitspraak van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) niet langer van toepassing is. Vanaf dat moment, en dus ook voor de subsidieperiode Q3 2021, is voor de bepaling van de referentieperiode alleen nog de inschrijfdatum in het handelsregister van belang. Het College heeft al eerder geoordeeld dat de minister, door uit te gaan van die inschrijfdatum, de TVL op de juiste wijze toepast (zie de uitspraken van het College van 21 maart 2023, ECLI:NL:CBB:2023:143 en 20 juni 2023, ECLI:NL:CBB:2023:306). 
      
    
    
      6.2
      De inschrijfdatum van de vennootschap met de onderneming onder de naam [naam 5] B.V. is 13 januari 2017. Door een statutenwijziging bij de notaris op 13 juni 2019, is de statutaire naam van de vennootschap op die datum gewijzigd en is de onderneming onder de naam [naam 1] ingeschreven. Dit leidt er toe dat, zoals de minister ook stelt, niet relevant is of wel of niet sprake is van een voortzetting van de oude onderneming of van een nieuwe onderneming. Dat komt omdat alleen de datum van inschrijving in het handelsregister van belang is voor het bepalen van de referentieperiode. Als sprake zou zijn van een nieuwe onderneming, dan is die op 13 juni 2019 ingeschreven. Omdat die datum (ook) niet na 30 juni 2019 ligt, biedt de TVL geen mogelijkheden om uit te gaan van een afwijkende referentieperiode (zoals bedoeld in artikel 2.4.3, derde lid, van de TVL). Dat er nadien nog een aandelenoverdracht is geweest maakt dat niet anders. Weliswaar heeft dit tot een wijziging in het handelsregister geleid, maar [naam 1] was toen al ingeschreven.
      
    
    
      6.3
      De minister maakt voor [naam 1] dus geen uitzondering op de bepalingen van de TVL, door de mogelijkheid te bieden om Q4 2019 als referentieperiode te hanteren. Dat betekent niet dat de minister daardoor het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College heeft eerder al geoordeeld dat hij dit niet onrechtmatig vindt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 november 2022, ECLI:NL:CBB:2022:751). De omstandigheid dat [naam 1] door het hanteren van een andere referentieperiode een hogere subsidie zou kunnen ontvangen, is geen omstandigheid op grond waarvan de minister een uitzondering had moeten maken (zie ook de al onder 6.1 genoemde uitspraak van 20 juni 2023). Andere omstandigheden die de uitkomst onevenredig zouden maken, zijn niet aangevoerd.
      
    
    
      6.4
      Het College vindt ook niet dat de minister het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Tijdens de zitting heeft [naam 1] een beslissing laten zien waarin aan haar subsidie voor Q2 2021 is toegekend. In die beslissing staat dat Q3 2020 de referentieperiode is, maar volgens [naam 1] is niettemin het omzetbedrag van Q4 2019 in die beslissing als uitgangspunt genomen. De minister heeft hierover opgemerkt dat als dit inderdaad het geval is, dat een fout is die hij niet hoeft te herhalen. Het College is het daar mee eens. Het gelijkheidsbeginsel strekt niet zo ver dat een bestuursorgaan een eerder gemaakte fout moet herhalen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 september 2022, ECLI:NL:CBB:2022:640). Verder heeft [naam 1] onvoldoende aangetoond dat de situatie van een buurman, naar het College begrijpt een andere ondernemer die rond dezelfde periode is gestart, gelijk te stellen is aan haar situatie, dus ook wat betreft de inschrijfdatum. Ook om die reden is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel.Slotsom 
      
    
    
      7.1
      Het College komt tot de slotsom dat de minister terecht de referentieperiode Q3 2020 heeft gehanteerd.
      
    
    
      7.2
      Het beroep is ongegrond.
      
    
    
      7.3
      De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023.
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. C.T. Aalbers						de griffier is verhinderd de 
      								uitspraak te ondertekenen
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      In artikel 2.4.3 luidt, voor zover relevant, als volgt:
    
    
    
      “1.	Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de
      referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde 
    kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen
    
      MKB-onderneming die na 30 juni 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het 
      handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 
      2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de 
      inschrijving in het handelsregister.
    
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2021. (…)”.