ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ0253, Rechtbank Den Haag, 28-01-2013, AWB 11 / 37784
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Is aannemelijk gemaakt dat toestemmingsverklaringen niet kunnen worden overgelegd, omdat de achtergebleven ouders onvindbaar of overleden zijn? Bij de beantwoording van die vraag zal naar het oordeel van de Rb. ook rekening moeten worden gehouden met de situatie in het land van herkomst en de mogelijkheden die betrokkenen, rekening houdend met die situatie, in het algemeen ter beschikking staan. Voorts zal het doel van het nareisbeleid, namelijk het in staat stellen een vluchteling met achtergebleven familieleden te herenigen, niet uit het oog moeten worden verloren. In dit geval hebben eisers aannemelijk gemaakt dat de biologische vaders van eisers 1, 2 en 3 onvindbaar zijn. Hangende beroep is één van de vaders gevonden en heeft hij een toestemmingsverklaring kunnen afgeven. Het standpunt van verweerder dat die verklaring niet bij de beoordeling van de zaak kan worden betrokken, omdat die hangende beroep is overgelegd, acht de Rb. onnodig formalistisch.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    Zittingsplaats Roermond
    
    Bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 11 / 37784
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 januari 2013 in de zaak tussen
    
    
      [eiser], eiser 1
      [eiser], eiser 2
      [eiser], eisers 3
      [eiser], eiser 4
      [eiser], eiser 5
      [eiser], eiseres 6
      hierna samen aangeduid als eisers,
      (gemachtigde: mr. S.E.B. den Boer),
    
    
    en
    
    
      de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder
      (gemachtigde: mr. T. Boekholt).
    
    
    
    Procesverloop 
    
    Bij besluit van 15 juli 2011 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder de aanvragen van eisers tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv), zijnde een visum in de zin van het Souverein Besluit van 1813, afgewezen.
    
    Bij besluit van 28 oktober 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het door eisers ingediende bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2012. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig 
      [referente] (hierna: referente). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Als tolk was ter zitting aanwezig [tolk]. 
    
    
    
    Overwegingen 
    
    1.	Eiser 1, geboren op 1 juli 2002, is de gestelde biologische zoon van referente en haar toenmalige echtgenoot, [naam]. Eiser 2, geboren op 16 mei 2006, en eiser 3, geboren op 16 januari 2009, zijn de gestelde biologische kinderen van referente en de huidige echtgenoot van referente, [naam]. Eisers 4, 5 en 6, geboren op respectievelijk 1 juli 1995, 1 juli 2000 en 1 juli 1997, zijn de gestelde halfbroertjes/halfzus van referente. Eisers zijn, net als referente, in het bezit van de Somalische nationaliteit. Referente is bij besluit van 30 augustus 2010 op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, geldig tot 13 mei 2015. Eisers beogen op grond van het zogenoemde nareiscriterium als neergelegd in artikel 29, eerste lid en onder e en f, van de Vw 2000, voor gezinshereniging in aanmerking te komen. 
    
    2.	Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvragen afgewezen, welk besluit in bezwaar is gehandhaafd. Verweerder heeft aan eisers tegengeworpen dat referente geen toestemmingsverklaring heeft overgelegd, waaruit blijkt dat de achterblijvende ouders toestemming geven dat de kinderen naar Nederland reizen. Verweerder vindt dat de stelling dat het voor referente niet mogelijk is een dergelijke verklaring te geven, onvoldoende is onderbouwd. 
    
    3.	Eisers zijn het hiermee oneens. Zij betogen dat de eis van een toestemmingsverklaring niet is neergelegd in de wet en daarom niet mag worden gesteld. Bovendien, zo stellen zij, is in de Somalische wetgeving geen bepaling opgenomen dat er sprake moet zijn van een schriftelijke toestemming van de andere ouder bij vertrek van het kind naar het buitenland. Verder hebben eisers (kort samengevat) naar voren gebracht dat het voor referente onmogelijk is toestemmingsverklaringen af te geven, omdat de ouders van eisers 4, 5 en 6 zijn overleden en de vaders van eisers 1, 2 en 3 (de ex-echtgenoot en huidige echtgenoot van referente) ten tijde van het bestreden besluit onvindbaar waren. 
    
    4.	De rechtbank is allereerst van oordeel dat het betoog van eisers dat verweerder de aanvraag niet wegens het ontbreken van de in onderdeel C2/6.1 van de Vc 2000 bedoelde toestemmingsverklaring mocht afwijzen, omdat die eis niet in de wet (de Vw 2000) is neergelegd, geen doel treft. Immers, gelet op de bewoordingen van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 kan verweerder een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verlenen indien aan de in die bepaling vermelde vereisten is voldaan, maar is hij daartoe niet verplicht. De rechtbank acht bovendien de eis van het in beginsel moeten overleggen van een toestemmingsverklaring niet onredelijk. Hetzelde geldt voor het aannemelijk maken van een eventuele onmogelijkheid een dergelijke verklaring te overleggen. Voorkomen moet namelijk worden dat door de Nederlandse overheid wordt meegewerkt aan onrechtmatige onttrekking aan macht en gezag van degene aan wie het rechtmatige gezag over het kind in kwestie toekomt dan wel degene die dat uitoefent. Dat dit volgens eisers in het Somalische recht anders zou zijn, is niet onderbouwd en acht de rechtbank niet ter zake doend. Als die stelling zou worden gevolgd, acht de rechtbank namelijk nog steeds redelijk dat door het verlangen van een toestemmingsverklaring wordt voorkomen dat kinderen zonder medeweten van hun biologische vader en/of moeder vanuit het buitenland naar Nederland worden gebracht. 
    
    5.	Aan de orde komt vervolgens de vraag, die in feite de kern van het geschil vormt, of eisers (althans referente) aannemelijk hebben gemaakt dat toestemmingsverklaringen niet kunnen worden overgelegd, omdat de achterblijvende ouders die toestemming niet kunnen geven, omdat zij onvindbaar of overleden zijn. Bij de beantwoording van die vraag zal naar het oordeel van de rechtbank rekening moeten worden gehouden met de situatie in het land van herkomst en de mogelijkheden die betrokkenen, rekening houdend met die situatie, in het algemeen ter beschikking staan. Voorts zal ook het doel van het nareisbeleid, namelijk het in staat stellen een vluchteling met achtergebleven familieleden te herenigen, niet uit het oog moeten worden verloren.  
    
    6.	Over [naam], de vader van eiser 1 en de ex-echtgenoot van referente, heeft referente verklaard dat zij één jaar met deze man getrouwd is geweest en dat hij haar in 2002, na een “traditionele scheiding”, heeft verlaten. Volgens referente is hij nooit betrokken geweest bij de opvoeding en verzorging van het kind. Sinds 2003 heeft referente hem niet meer gezien en niets meer van hem vernomen. Hij is sinds die tijd spoorloos. Referente heeft van anderen gehoord dat hij naar Soedan zou zijn vertrokken en op enig moment kwam (via een andere gevluchte Somaliër) informatie dat hij in Libië zou zijn beland. Er is echter geen concrete informatie over waar hij zich bevindt en onzeker is of hij nog in leven is, aldus referente. Volgens referente kan het Rode Kruis niet helpen bij het opsporen van haar ex-echtgenoot, enerzijds, zo begrijpt de rechtbank, vanwege de geweldssituatie in Somalië en anderzijds, omdat er geen gegevens zijn over zijn mogelijke verblijfplaats. In beroep hebben eisers die stelling ondersteund met een verklaring van het Tracingteam van het Nederlandse Rode Kruis, waaruit blijkt dat met de beschikbare informatie geen mogelijkheid bestaat [naam] op te sporen. De rechtbank passeert het betoog van verweerder ter zitting dat het in strijd zou zijn met het beginsel van de ex tunc toetsing deze verklaring mee te nemen. Zij is van oordeel dat, binnen de grenzen van de goede procesorde (die hier niet worden overschreden), geen enkel beginsel zich ertegen verzet dat eerder ingenomen stellingen in beroep met nadere stukken worden onderbouwd, zoals eisers met het stuk hebben gedaan. Eisers hebben zich immers steeds op het standpunt gesteld dat een opsporingsactie via het Rode Kruis niet zinvol is, hetgeen zij thans met de brief van 5 november 2012 hebben laten bevestigen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers, met de verklaringen van referente en de brief van het Rode Kruis, voldoende aannemelijk gemaakt dat [naam] onvindbaar is en dat zij daarom geen toestemmingsverklaring van hem kunnen overleggen. Het standpunt van verweerder hierover in het bestreden besluit kan in redelijkheid niet worden gevolgd.
    
    7.	 Ook over de huidige echtgenoot van referente, [naam], hebben eisers gesteld dat hij onvindbaar is en daarom geen toestemmingsverklaring ten behoeve van eisers 2 en 3 kan afgeven. Uit de gehoren afgenomen in de asielprocedure van referente blijkt dat zij haar echtgenoot in juli 2009 voor het laatst heeft gezien. Hij verkocht qat in een hutje en kreeg daardoor problemen met de Al Shabaab. Zij staken zijn hutje in brand. Volgens referente is haar echtgenoot kort daarna plotseling verdwenen. Ten tijde van de asielprocedure hield zij er rekening mee dat hij door de Al Shabaab was vermoord. Ook in de mvv-procedure voor haar kinderen heeft referente verklaard dat haar echtgenoot spoorloos is en dat zij niet weet of hij nog in leven is. Gelet op de onder overweging 5. geformuleerde uitgangspunten en gelet op het feit dat referente vanaf het eerste asielgehoor consequent heeft verklaard over het verdwijnen van haar echtgenoot, is de rechtbank van oordeel dat referente afdoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten tijde hier van belang onvindbaar was en dat eisers daarom geen toestemmingsverklaring van hem konden overleggen. Ook in zoverre heeft verweerder zich in redelijkheid niet op het standpunt kunnen stellen dat dit niet het geval zou zijn. Wellicht ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat eisers hangende beroep hebben aangevoerd dat referente via haar moeder in Somalië in oktober 2012 bericht heeft gekregen dat haar echtgenoot in Duitsland zou zijn. Vervolgens heeft zij met haar echtgenoot contact kunnen leggen en heeft hij een verklaring afgegeven dat hij toestemming geeft zijn kinderen (eisers 2 en 3) naar Nederland te laten komen. Hoewel deze feiten en omstandigheden dateren van ná het bestreden besluit is de rechtbank van oordeel dat uit een oogpunt van rechtsbescherming en doelmatige/doeltreffende geschillenbeslechting het op de weg van verweerder had gelegen na te gaan of deze nieuwe feiten en omstandigheden en de documenten die daarop zien, eventueel na nader onderzoek, tot een ander besluit zouden leiden. Dit geldt eens te meer nu het hier een gezinshereniging in het kader van nareis betreft en bij een herhaalde aanvraag, naar de rechtbank aanneemt, opnieuw zal worden getoetst aan de zogenoemde nareistermijn van drie maanden, waaraan vermoedelijk niet meer wordt voldaan. Het tegenwerpen van het beginsel van ex tunc toetsing vindt de rechtbank onder die omstandigheden onnodig formalistisch.
    
    8.	Eisers 4, 5 en 6 zijn niet de biologische kinderen van referente, maar haar halfbroers en een halfzus. De ouders van deze kinderen zijn volgens referente overleden. De rechtbank kan niet anders dan constateren dat eisers hebben nagelaten die stelling met enig indicatief bewijs te onderbouwen. Hoewel referente heeft verklaard op welke wijze de ouders zijn overleden, mag er zonder enig aanvullend bewijs niet vanuit worden gegaan dat dit het geval is. Daarbij acht de rechtbank een belangrijk verschil tussen de eerste drie en de laatste drie eisers, dat de laatste drie niet haar biologische kinderen zijn en de eerste drie (naar gesteld) wel. Gelet op de achtergrond van het vragen van een toestemmingsverklaring, namelijk het niet naar Nederland halen van kinderen zonder medeweten en toestemming van hun ouders, laat de rechtbank het ontbreken van enig indicatief bewijs in het geval van eisers 4, 5 en 6 zwaarder wegen. In zoverre heeft verweerder de mvv-aanvraag in redelijkheid kunnen afwijzen vanwege het ontbreken van een toestemmingsverklaring. 
    
    9.	Over het beroep op artikel 8 van het EVRM overweegt de rechtbank onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 19 oktober 2010 (LJN: BO1555) dat verweerder met juistheid het standpunt heeft ingenomen dat dit artikel slechts een beperkte rol speelt in de asielprocedure. Een aanspraak op toelating op grond van artikel 8 van het EVRM dient te worden gedaan in een procedure tot verkrijging van een reguliere vergunning. Het beroep van eisers op dit artikel kan daarom niet slagen. Over het beroep op het Handvest overweegt de rechtbank dat dit gericht is tot de lidstaten van de Europese Unie wanneer die het Unierecht ten uitvoer brengen. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake, zodat niet aan artikel 7 van het Handvest kan worden getoetst. Gewezen zij op de uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2012 (LJN: BX0579). 
    
    10.	Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond en zal het bestreden besluit, voor zover dit ziet op de mvv-aanvragen van eisers 1 tot en met 3, worden vernietigd. 
    
    11.	Verweerder zal in de proceskosten worden veroordeeld tot een bedrag van € 944,- (2 punten, waarde per punt € 472,00, zwaarte van de zaak: gemiddeld), te betalen aan de griffier van de rechtbank. Het door eisers betaalde griffierecht á € 152,00 dient door verweerder te worden vergoed. 
    
     
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de bezwaren die zien op het weigeren van een mvv aan eisers 1, 2 en 3 ongegrond zijn verklaard;
      - bepaalt dat verweerder binnen vier weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit aan eisers bekend maakt met inachtneming van het bepaalde in deze uitspraak;
      - veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eisers begroot op € 944,00 (wegens kosten van rechtsbijstand) te betalen aan de griffier van de rechtbank Limburg;
      - bepaalt dat verweerder aan eisers het griffierecht ten bedrage van € 152,00 volledig vergoedt.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Nollen, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. S.A.J. Monnens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      28 januari 2013.
    
    
    
      w.g. mr. S.A.J. Monnens,
      griffier	w.g. mr. C.M. Nollen,
      rechter
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de griffier,
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 28 januari 2013
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de datum van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.