ECLI:NL:GHSHE:2023:3432, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-10-2023, 200.310.317_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht strekkende tot vermogensbeheer of slechts tot vermogensadvies? Vraag of de opdrachtnemer is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.310.317/01
    
    
    
      
        arrest van 17 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] , 
      
      handelend onder de naam [bedrijfsnaam] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in de hoofdzaak,
      eiser in het incident;
      advocaat: mr. M.M.A.A. van Oosterhout te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 28 juni 2022 en 2 mei 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/367278 en rolnummer HA ZA 21-70 gewezen vonnis van 19 januari 2022.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        de tussenarresten van 28 juni 2022 en 2 mei 2023;
      
      
        de door [geïntimeerde] genomen memorie van antwoord met producties 20 tot en met 22.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        Het tussenarrest van 2 mei 2023
      
    
    
    
      9.1.1.	Bij het tussenarrest van 2 mei 2023 heeft het hof:
    
    
      
        de op artikel 843a Rv gebaseerde incidentele vordering van [appellant] afgewezen;
      
      
        de beslissing over de proceskosten van het incident aangehouden tot aan de einduitspraak in de hoofdzaak;
      
      
        de hoofdzaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord;
      
      
        elke verdere beslissing in de hoofdzaak aangehouden.
      
    
    
    
      9.1.2.	[geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord in de hoofdzaak genomen. Het hof kan nu overgaan tot een beoordeling van de hoofdzaak.
    
    
    
      
        De vaststaande feiten en de kern van het geschil
      
    
    
    
      9.2.1.	Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of de door [appellant] als opdrachtnemer met [geïntimeerde] als opdrachtgeefster gesloten overeenkomst van opdracht strekte tot vermogensadvies dan wel tot vermogensbeheer, en om de vraag of [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst.
    
    
    
      9.2.2.	In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten.
    
    
      
        a.   [geïntimeerde] was ten tijde van de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure (15 januari 2021) 32 jaar. Zij beschikt over een vermogen dat afkomstig is uit erfenissen van haar ouders en haar oma.
      
      
        b.   Tot haar 21e jaar was het vermogen van [geïntimeerde] ondergebracht bij ING Bank. Volgens [geïntimeerde] heeft een tante dat voor haar gedaan, omdat zij zelf tot haar 21e niet over het vermogen mocht beschikken.
      
      
        c.   Omstreeks 2009, toen [geïntimeerde] 21 jaar oud was, heeft zij haar vermogen ondergebracht bij de Rabobank. In de door [geïntimeerde] als productie 11 overgelegde eerste bladzijde van een brief van de Rabobank van 16 maart 2009 staat daarover onder meer het volgende:
      
    
    
      
        “Hierbij bevestig ik ons gesprek van vrijdag 13 maart 2009 bij ons op kantoor in [plaats] .
      
      
        Tijdens dit gesprek zijn de volgende zaken aan de orde gekomen:
      
    
     Beleggingen
    
      
        
          Je hebt een beleggingsportefeuille bij de ING Bank, welke door hen wordt beheerd.
        
      
      
        
          Je wilt overstappen met deze portefeuille naar de Rabobank, en kiest voor Rabo Beheerd Beleggen.
        
      
      
        
          Ik heb de vragen uit het beleggingsinventarisatieformulier met je doorgenomen. Je kiest voor een neutraal doelrisicoprofiel;”
        
      
    
    - d.   In 2016 is [geïntimeerde] met haar vermogen overgestapt naar Van Lanschot. In een door [geïntimeerde] als productie 13 overgelegde bladzijde uit een haar betreffend stuk van Van Lanschot staat onder meer het volgende:
    “Hierna vindt u een overzicht van de uitgangspunten en doelstellingen van uw effectenportefeuille. Deze uitgangspunten en doelstellingen hanteren wij bij het uitwerken van dit rapport. Bij “Risicobereidheid” staat het profiel dat volgt uit de antwoorden op de vragenlijst. Bij Gekozen risicoprofiel vindt u het profiel dat wij in dit rapport verder uitwerken. (…) U ziet verder de aanvangswaarde van uw vermogen, uw beleggingshorizon en uw doelvermogen aan het einde van uw beleggingshorizon.
    
      
        
          Risicobereidheid			Neutraal
        
      
      
        
          Gekozen risicoprofiel			Groeigericht
        
      
      
        
          Portefeuille				Zonder alternatieve beleggingen
        
      
      
        
          Verwacht rendement			4,8%  per jaar
        
      
      
        
          Te beleggen vermogen		€ 550.000 in februari 2016
        
      
      
        
          Doelvermogen 			€ 1.000 rekening houdend met prijsinflatie
        
      
      
        
          Vermogensdoelstelling		(Algemene) vermogensgroei
        
      
      
        
          Beleggingshorizon 			februari 2040 (24 jaren)”
        
      
    
    
      
        e.   [geïntimeerde] heeft een deel van haar vermogen gebruikt voor de aankoop en de verbouwing van een woning voor haarzelf en haar partner. Volgens [geïntimeerde] is haar voor belegging beschikbare vermogen daardoor gedaald tot onder € 500.000,-- en moest zij om die reden weg bij Van Lanschot.
      
      
        f.   [geïntimeerde] is via haar schoonouders in contact gekomen met [appellant] , die de financieel adviseur van haar schoonouders was.
      
      
        g.   Op 26 januari 2020 heeft bij [geïntimeerde] thuis een gesprek plaatsgevonden waarbij [appellant] , [geïntimeerde] en haar partner [partner geïntimeerde] aanwezig waren. [appellant] heeft toen online de beleggingsportefeuille van [geïntimeerde] bij Van Lanschot ingezien en aan [geïntimeerde] meegedeeld dat het mogelijk was om minder beleggingskosten te hebben.
      
      
        h.   Op 10 februari 2020 is [appellant] nog een keer bij [geïntimeerde] thuis geweest. [appellant] heeft [geïntimeerde] toen een vragenlijst laten invullen om haar beleggingsprofiel te bepalen.
      
      
        i.   Bij brief van 15 februari 2020 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een brief gestuurd met de volgende inhoud:
      
    
    
      
        Naar aanleiding van ons plezierige gesprek volgt hierbij mijn idee zoals besproken.
      
      
        Uitgangspunten:
      
       Het vermogen beschouwen we als vrij vermogen, het te lopen risico zal maximaal neutraal tot matig offensief zijn. Dit betekent dat we op het totale vrije vermogen van € 465.000,= maximaal circa 30-40% in risicodragend kapitaal (aandelen) zullen investeren, dat wil zeggen: maximaal ca. € 165K
       U heeft aangegeven met € 465k te willen starten conform bovengenoemd profiel;
       Uw beleggingshorizon is tenminste 10 jaar;
       De beleggingen vinden plaats in privé;
       Om de kosten te minimaliseren en optimale spreiding te realiseren zullen we eveneens gebruik maken van trackers (ETF's).
      
        Voorstel (verdeling):
      
      
        Beleggingscategorieën 			Minimum		Verwacht
      
      
        Rendement		Rendement
      
      
        (Jaar)			(Jaar)
      
    
    
    
      
        Verzekerde aandelen Constructies 	€ 100k	1,4%			3,7% - ?
      
      
        (ING, ABN AMRO en Koninklijke Olie) 
      
    
    
    
      
        Achtergestelde Obligaties 		€ 100k 	2,0% 			4,0% - ?
      
    
    
    
      
        Oblig. Emerging Markets / high yield	€ 100k 	3,5%?			6,0% -?
      
    
    
    
      
        Aandelen 				€ 165k 	?			8,0% - ?
      
    
    
    
      
        Totaal 				465k
      
    
    
    
      
        Historisch gezien moet -onder normale omstandigheden- een minimaal rendement van
      
      
        jaarlijks 5,5% realistisch worden geacht. Een en ander kan in de vermogenstool nader
      
      
        uitgewerkt worden en is inzichtelijk te maken.
      
    
    
    
      
        Zoals afgesproken is dit een zeer beknopte schets en een eerste aanzet.
      
      
        De gedetailleerde uitwerking zullen wij nog nader bespreken.”
      
    
    
      
        j.   [geïntimeerde] heeft vervolgens haar beleggingsportefeuille bij Van Lanschot geliquideerd en op voorstel van [appellant] een rekening geopend bij de online broker De Giro. Zij heeft naar die rekening in totaal € 400.000,-- overgemaakt. Partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] voor een bedrag van ongeveer € 15.000,-- zelf (tech)bedrijven zou uitkiezen waarin ze aandelen wilde kopen.
      
      
        k.   Vanaf 21 februari 2020 heeft [geïntimeerde] belegd in de door haar uitgekozen aandelen.
      
      
        l.   Op 24 februari 2020 heeft [geïntimeerde] haar gebruikersnaam en wachtwoord bij De Giro aan [appellant] ter beschikking gesteld. [appellant] heeft vervolgens voor [geïntimeerde] belegd in aandelen en opties.
      
      
        m.   [geïntimeerde] volgde de ontwikkelingen van haar beleggingen via de site van De Giro. [appellant] en [geïntimeerde] communiceerden telefonisch en via WhatsApp over de beleggingen.
      
      
        n.   De coronacrisis heeft in 2020 grote invloed gehad op de aandelenmarkt, met een dieptepunt in maart 2020, waarna herstel volgde.
      
      
        o.   [appellant] heeft met de handel in opties voor [geïntimeerde] verlies geleden. Dit verlies heeft ertoe geleid dat hij aandelen uit de portefeuille van [geïntimeerde] heeft moeten verkopen.
      
      
        p.   Op 5 mei 2020 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven: 
      
    
    “Vandaag heb ik besloten om mijn wachtwoord te wijzigen en de regie over mijn vermogen in eigen hand te nemen. Op dit moment heb ik geen vertrouwen meer in de strategie en de communicatie.”
    
      
        q.   Op 5 mei 2020 heeft [geïntimeerde] haar wachtwoord bij De Giro gewijzigd. Met behulp van haar schoonfamilie heeft zij de resterende opties verkocht. Op 15 mei 2020 had [appellant] nog 16 opties in haar portefeuille.
      
      
        r.   Bij brief van 8 september 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade en hem gesommeerd om uiterlijk 22 september 2020 een bedrag van € 134.000,-- aan [geïntimeerde] te betalen.
      
      
        s.   De advocaat van [appellant] heeft namens [appellant] iedere aansprakelijkheid afgewezen.
      
    
    
    
      
        Het geding bij de rechtbank
      
    
    
    
      9.3.1.	[geïntimeerde] vorderde in het geding bij de rechtbank, samengevat:
      I     te verklaren voor recht:
    
    
      
        dat [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de gesloten overeenkomst, althans,
      
      
        dat [appellant] zich jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gedragen, als gevolg waarvan [appellant] is gehouden de schade te vergoeden die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedraging(en), althans,
      
      
        dat [appellant] zijn zorgplicht heeft geschonden en dus toerekenbaar is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] ;
      
    
    
      II     [appellant] te veroordelen tot betaling van € 170.000,-- aan [geïntimeerde] , te vermeerderen met de wettelijke rente;
      met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
    
      9.3.2.	[geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
      
        [geïntimeerde] heeft met [appellant] een overeenkomst voor vermogensbeheer gesloten. [appellant] is voor haar gaan beleggen in opties, terwijl hij dat niet had mogen doen. Door deze beleggingen in opties heeft [geïntimeerde] veel verlies geleden. Ook door de wijze waarop [appellant] voor [geïntimeerde] in aandelen heeft belegd, is hij tekortgeschoten. [appellant] moet de schade die [geïntimeerde] door zijn onjuiste handelen heeft geleden, aan haar vergoeden.
    
    
    
      9.3.3.	[appellant] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
    
    
    
      9.3.4.	Bij tussenvonnis van 24 maart 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling na antwoord bevolen. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 december 2021. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de gedingstukken.
    
    
    
      9.3.5.	In het beroepen vonnis heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.
    
    
      
        De tussen [geïntimeerde] en [appellant] gesloten overeenkomst moet, met uitzondering van de door [geïntimeerde] zelf verrichte beleggingen voor een bedrag van ongeveer € 15.000,--, worden gekwalificeerd als een vermogensbeheerovereenkomst (rov. 4.2).
      
      
        Dat [geïntimeerde] heeft gezegd dat ze offensiever wilde beleggen dan het neutraal tot matig offensief profiel uit de brief van 15 februari 2020, staat niet vast (rov. 4.4).
      
      
        
          [appellant] heeft niet gehandeld conform het beleggingsprofiel en het voorstel van 15 februari 2020 om op het totale vermogen van € 465.000,-- maximaal ongeveer 3040% in risicodragend kapitaal (aandelen) te investeren, dat wil zeggen: maximaal ongeveer € 165.000,-- (rov. 4.5).
      
      
        
          [appellant] heeft onvoldoende onderzocht of [geïntimeerde] voldoende kennis en ervaring had om de risico’s verbonden aan het beleggen in opties te kunnen inschatten (rov. 4.9, eerste deel).
      
      
        
          [appellant] heeft niet aan de op hem rustende zorgplicht voldaan en met het beleggen in opties meer risico gezocht dan voor [appellant] toelaatbaar was. [appellant] had niet zonder meer mogen afgaan op de instemming van [geïntimeerde] met de belegging in opties. Hij had zelf moeten onderzoeken of het beleggen in opties wel bij [geïntimeerde] paste. Nu [appellant] dergelijk onderzoek onvoldoende heeft gedaan, heeft hij zijn zorgplicht jegens [geïntimeerde] geschonden. Zijn verweer dat hij met instemming van [geïntimeerde] in opties heeft belegd, baat hem dus niet (rov. 4.9, tweede deel). 
      
      
        
          [appellant] is dus jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. De in die zin gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar (rov. 4.10).
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft door de koop en verkoop van opties in de periode van 20 maart 2020 tot 15 mei 2020 een verlies geleden van € 90.944,--. Dit bedrag is toewijsbaar (rov. 4.14).
      
      
        Met de koop en verkoop van aandelen is een verlies geleden van € 44.759,10. De verkoop van de aandelen met verlies was noodzakelijk om het verlies van de opties te dekken. Het verlies door de verkoop van de aandelen vloeit dus voort uit de belegging in opties door [appellant] . Daarom is ook het bedrag van € 44.759,10 als schadevergoeding toewijsbaar (rov. 4.15).
      
      
        De stelling van [geïntimeerde] dat zij een rendement van € 20.000,-- zou hebben behaald indien [appellant] haar vermogen op de afgesproken wijze zou hebben belegd, is onvoldoende onderbouwd (rov. 4.16).
      
      
        Uit het voorgaande volgt dat een hoofdsom van (€ 90.944,-- + € 44.759,10 =) € 135.703,10 toewijsbaar is (rov. 4.17).
      
    
    Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank:
    
      
        voor recht verklaard dat [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten vermogensbeheerovereenkomst;
      
      
        
          [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 135.703,10 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 8 september 2020.
      
    
    Ook heeft de rechtbank [appellant] in de proceskosten veroordeeld, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    
      
        Het geding in hoger beroep
      
    
    
    
      9.4.1.	[appellant] heeft zeven grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van die grieven heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
    
    
    
      9.4.2.	[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
    
      
        Naar aanleiding van de door [geïntimeerde] bij antwoord in het incident in het geding gebrachte producties
      
    
    
    
      9.5.1.	[appellant] heeft bij de hiervoor in rov. 9.1.1 genoemde incidentele vordering op de voet van artikel 843a Rv in verband met artikel 22 Rv gevorderd dat [geïntimeerde] wordt bevolen bepaalde bij die incidentele vordering opgesomde stukken in het geding te brengen.
    
    
    
      9.5.2.	[geïntimeerde] heeft bij antwoord in het incident geconcludeerd tot afwijzing van die vordering, maar niettemin bij dat antwoord de volgende producties in het geding gebracht:
    
    - productie 17: een klaarblijkelijk door de bewindvoerster van de toen nog minderjarige [geïntimeerde] ondertekende bijlage bij de vermogensbeheerovereenkomst tussen [geïntimeerde] en ING van december 2002, waarin onder meer het volgende staat:
    
      
        “UITGANGSPUNTEN EN DOELSTELLINGEN VAN HET VERMOGENSBEHEER
      
      
        Deze bijlage vervangt de in juli 2002 ondertekende Bijlage 2, behorende bij de Overeenkomst tot Vermogensbeheer.
      
      
        Het doel is via een actief beleid bewerkstelling van vermogensgroei op lange termijn, alsmede het genereren van inkomen uit het belegde vermogen. De beleggingsinkomsten worden herbelegd. Opties en derivaten vormen geen onderdeel van het te voeren beleid.
      
      
        (…)
      
      
        Dit profiel is bestemd voor beleggers die een combinatie van inkomen en vermogensgroei nastreven. Het percentage aandelen vereist een behoorlijke tolerantie voor waardedalingen, zij het in mindere mate dan de regelmatig voorkomende dalingen van de aandelenindices. Bij dit beleggingsprofiel hoort een minimale beleggingshorizon van 6 tot 10 jaar. Over de afgelopen 10 jaar (september 1991 - september 2001) lag het rendement over een 12-maandsperiode van een goed gespreide portefeuille volgens dit profiel tussen +35,8% en —14,1%, met een gemiddeld rendement van +11,7%.”
      
    
    - productie 18: De volledige brief van de Rabobank van 16 maart 2009, en het door [geïntimeerde] ingevulde “Bijlage 1: Rabobank Beheerd Beleggen Doelrisicoprofiel”. In de brief van 16 maart 2009 staat onder meer het volgende:
    “Ik heb de vragen uit het beleggingsinventarisatieformulier met je doorgenomen. Je kiest voor een neutraal doelrisicoprofiel;”.
    - productie 19: een rapportage van Van Lanschot over het vermogensbeheer dat Van Lanschot in de periode van 31 december 2018 tot en met 31 december 2019 voor [geïntimeerde] heeft gevoerd. In deze rapportage staat bij de gegevens van [geïntimeerde] onder meer het volgende:
    “Overeengekomen beleggingsprofiel		Neutraal”.
    
    
      9.5.3.	[appellant] is daarna in dit hoger beroep niet meer aan het woord geweest. Het hof zal [appellant] daarom in de gelegenheid stellen zich bij akte over de genoemde producties 17, 18 en 19 uit te laten. [appellant] mag voorts bij de akte reageren op de producties 20, 21 en 22 die [geïntimeerde] bij de memorie van antwoord in de hoofdzaak heeft overgelegd. De te nemen akte is uitsluitend voor deze doelen bestemd. [geïntimeerde] zal daarna bij antwoordakte mogen reageren op hetgeen [appellant] in zijn akte naar voren zal hebben gebracht.
    
    
    
      9.5.4.	Na die aktewisseling zal het hof oordelen over de grieven die [appellant] in dit hoger beroep heeft aangevoerd. Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden.
    
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 14 november 2023 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het hiervoor in rov. 9.5.3 omschreven doel (waarna antwoordakte van [geïntimeerde] );
    
    
    
      houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M.  Stienissen en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 oktober 2023.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer