ECLI:NL:GHSGR:2011:BP6433, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-01-2011, 200.013.074/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: fraude; vordering tegen derde die van fraude zou hebben geprofiteerd; bewijslastverdeling en stelplicht.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE   
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.013.074/01
    
    Zaak/ -rolnummer rechtbank	: 288926/HA ZA 07/1805 
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 25 januari 2011 
    
    inzake
    
    
      HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
      mede handelend als lasthebber van Heineken Beer Systems B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Heineken,
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1.  [geïntimeerde sub 1],
      wonende te Breda,
      geïntimeerde sub 1,
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1],
      advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove  te ’s-Gravenhage,
    
    
    
      2.  [geïntimeerde sub 2],
      wonende te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg,
      geïntimeerde sub 2,
      hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
      advocaat: mr. H. Ferment te ’s-Gravenhage,
    
    
    geïntimeerden tezamen worden hierna aangeduid als [geïntimeerden] 
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 22 juli 2008 is Heineken, onder wijziging van haar eis, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 7 mei 2008, gewezen tussen Heineken als eiseres en geïntimeerden als gedaagden (sub 2 en 3). Bij memorie van grieven (met productie) heeft Heineken tegen het bestreden vonnis vijf grieven aangevoerd, die [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ieder bij afzonderlijke memorie van antwoord hebben bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	Aangezien geen van partijen in hoger beroep aanvoert dat de feiten die de rechtbank onder 1.1 tot en met 1.6 heeft vastgesteld onjuist zijn, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Het hof zal zonodig later beslissen over grief I die inhoudt dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft weergegeven.
    
    1.2	Het gaat in deze zaak om het volgende. In de periode januari tot en met maart 2007 heeft bij Heineken fraude plaatsgevonden. Medewerkers op de crediteurenadministratie van Heineken hebben op basis van valse facturen op 6 februari 2007 € 1.385.207,60 en op 22 februari 2007 € 1.171.997,44 overgemaakt van een bankrekening van Heineken naar een bankrekening van Alexander B.V. (Alexander) te Rosmalen. Alexander heeft de aldus ontvangen bedragen kort na ontvangst overgeboekt naar in totaal ongeveer 30 (rechts)personen, waaronder [geïntimeerden], te weten € 100.000 (in twee deelbetalingen van  € 50.000) aan [geïntimeerde sub 1] en € 48.000 (in twee gedeelten van € 33.000 en € 15.000) aan [geïntimeerde sub 2]. 
    
    1.3	Volgens [geïntimeerde sub 1], die beroepsmatig handelt in exclusieve, tweedehands auto’s, betreft de betaling van € 100.000 de koopprijs voor een tweedehands Rolls Royce Silver Seraph, die zekere M. Streur, bestuurder van Alexander, bij hem had gekocht.
    
    1.4	Volgens [geïntimeerde sub 2] vormt de betaling van € 48.000 de koopprijs voor vier sieraden en twee antieke klokken, die M. Streur van hem had gekocht.
    
    1.5	Heineken stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, doordat zij met Alexander hebben samengespannen, althans er aan hebben meegewerkt dat de op frauduleuze wijze van Heineken ontvreemde gelden aan het verhaal door Heineken zijn onttrokken. Heineken, van mening dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk jegens haar aansprakelijk zijn voor het totale bij haar ontvreemde bedrag van        € 2.557.207,04, vorderde dat de rechtbank hen hoofdelijk tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten, zou veroordelen. 
    
    1.6	De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Heineken onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat [geïntimeerde sub 1] of [geïntimeerde sub 2] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben vooralsnog genoegzaam aannemelijk gemaakt dat aan de door hen ontvangen bedragen reële overeenkomsten met Alexander dan wel M. Streur ten grondslag lagen, terwijl zij ook niet wisten dat die betalingen van onzuivere of onrechtmatige herkomst waren, laat staan dat die betalingen (indirect) afkomstig waren van Heineken. De rechtbank ziet niet in dat hier sprake zou zijn van zeer uitzonderlijke transacties. Ten slotte ziet de rechtbank geen aanleiding voor omkering van de bewijslast.
    
    1.7	In hoger beroep heeft Heineken haar eis gewijzigd. Zij vordert thans veroordeling van [geïntimeerde sub 1] tot betaling van € 129.000 en van [geïntimeerde sub 2] van € 48.000, in beide gevallen vermeerderd met rente en kosten. 
    
    2.1	De grieven komen samengevat op het volgende neer. [geïntimeerden] wisten althans moesten weten dat de door hen van Alexander ontvangen bedragen geen rechtmatige herkomst hadden en dat deze betalingen ten doel hadden de onrechtmatige herkomst van het geld te verdoezelen en dit geld aan het verhaal van de rechthebbende te onttrekken. [geïntimeerden] hebben hieraan bewust meegewerkt, althans zij hebben bewust het reële risico aanvaard dat hun medewerking zodanig doel diende. De betalingen door Alexander aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben niet geleid tot enige tegenprestatie die aan het vermogen van Alexander ten goede is gekomen. Het ging ook niet om reële, in het normale handelsverkeer gebruikelijke transacties. Er is alle reden om [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] met het bewijs van de juistheid van hun stellingen te belasten. Heineken heeft ter ondersteuning van dit betoog zowel ten aanzien van [geïntimeerde sub 1], als ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] een aantal specifieke, hierna te bespreken, omstandigheden aangevoerd.
    
    2.2	Omdat de specifieke omstandigheden waarop Heineken een beroep doet verschillend zijn voor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], zal het hof de grieven ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] en ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] afzonderlijk behandelen.
    
    
      [geïntimeerde sub 1]
      3.1	Ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] voert Heineken het volgende aan. In totaal heeft [geïntimeerde sub 1] € 129.000 van Alexander ontvangen. Volgens [geïntimeerde sub 1] is dit bedrag als volgt opgebouwd:
    
    
    (a)	€ 16.000 is de koopsom voor een aan een zoon van Streur verkochte en geleverde BMW 840 CI;
    
    (b)	€ 3.500 is de koopsom voor een aan een zoon van Streur verkochte en geleverde Jeep Grand Cherokee;
    
    (c) 	€ 100.000 is de koopsom voor een aan Streur verkochte en geleverde Rolls Royce Silver Seraph;
    
    (d)	€ 5.000 vormt de terugbetaling van een door [geïntimeerde sub 1] aan Streur in contanten verstrekte lening;
    
    (e)	€ 4.500 is de koopprijs voor een Cartier horloge van de vriendin van [geïntimeerde sub 1] dat [geïntimeerde sub 1] aan Streur heeft verkocht.
    
    Heineken heeft onweersproken gesteld dat betaling van € 129.000 aan [geïntimeerde sub 1] heeft plaatsgevonden door twee betalingen van € 50.000 op 23 februari 2007, alsmede betaling van € 20.000 en € 9.000 op 7 februari 2007, deze laatste twee bedragen van Alexander via de rekening van de kinderen van Streur, over welke rekening Streur was gemachtigd.
    
    3.2	Heineken stelt dat de door van Gorp gehanteerde wijze van facturering voor de drie auto’s ongebruikelijk en ondeugdelijk is. De facturen zijn op een typemachine getypt, terwijl [geïntimeerde sub 1] een geautomatiseerde boekhouding heeft. Twee facturen zijn niet op een exacte datum gedateerd (maar op ‘februari 2007’). De volgnummers van de facturen kloppen niet chronologisch. De Rolls Royce was door [geïntimeerde sub 1] in consignatie aan Brabo Cars te Hillegom gegeven en stond daar te koop voor € 87.500. Het feit dat deze auto desalniettemin voor € 100.000 door Streur/Alexander is gekocht is ongebruikelijk, temeer nu de auto pas in maart 2007 zou worden geleverd maar de koopprijs wel reeds in februari 2007 werd voldaan, en wijst er op dat van een regelmatige transactie geen sprake was. De vraagprijs van € 87.500 was overigens al buitensporig hoog. Deze transactie roept ook vraagtekens op omdat [geïntimeerde sub 1] naar eigen zeggen in december 2006 nog € 5.000 in contanten aan Streur heeft geleend. Uit niets blijkt dat de Rolls Royce aan Streur is geleverd. De auto is door [geïntimeerde sub 1] naar België geëxporteerd en kan sindsdien niet meer in Europa worden getraceerd. Van de geldlening en de verkoop van het horloge staat niets op papier, zelfs geen kwitantie of schuldbekentenis. Het horloge heeft niet het gebruikelijke certificaat. Het verhaal van de lening is ongeloofwaardig, omdat [geïntimeerde sub 1] zegt Streur nauwelijks te kennen. Waarom de lening in contanten moest worden vertrekt blijft onverklaard. Bij de aan [geïntimeerde sub 1] betaalde bedragen is niets vermeld over de aflossing van enige lening en de betaalde bedragen sporen ook niet met het uitgeleende bedrag. Streur heeft tijdens zijn faillissementsverhoor geen van deze transacties willen bevestigen. Door de zaken die [geïntimeerde sub 1] met Streur/Alexander heeft gedaan heeft hij een onverklaard, althans niet deugdelijk met stukken verantwoord extra voordeel genoten van € 30.000 tot 40.000.
    
    3.3	[geïntimeerde sub 1] heeft tegenover deze stellingen het volgende aangevoerd. Het betreft volstrekt reële transacties. De verplichting een factuur te dateren volgt uit de Wet Omzetbelasting 1968. Een overtreding van deze regels is mogelijk onrechtmatig jegens de fiscus maar niet jegens een derde als Heineken. Facturering hoeft ook niet tegelijkertijd met de levering van de zaak of het ontvangen van de betaling plaats te vinden. De betalingen hebben keurig giraal plaatsgevonden. [geïntimeerde sub 1] heeft Heineken inzage gegeven in zijn administratie en bankafschriften. Streur had de Rolls Royce al eerder bij [geïntimeerde sub 1] gezien en aangegeven daarin geïnteresseerd te zijn. Streur deed een bod op die auto toen deze in consignatie stond en [geïntimeerde sub 1] heeft daarop aangegeven dat hij deze op dat moment niet kon leveren. De vraagprijs van € 87.500 was niet buitensporig hoog, mede gelet op de specifieke kenmerken van de markt voor tweedehands exclusieve auto’s. De bewijslast van de stelling dat [geïntimeerde sub 1] géén horloge aan Streur heeft verkocht rust op Heineken. Voor de verkoop van het horloge en de lening behoeft geen factuur te worden verstrekt. De lening is verstrekt op een moment dat [geïntimeerde sub 1] een auto van Streur ter reparatie onder zich had en die hij beschouwde als onderpand voor de lening. [geïntimeerde sub 1] heeft aangetoond dat hij de drie auto’s heeft aangekocht en in zijn handelsvoorraad had. Hij heeft de facturen van de verkoop en de vrijwaringsbewijzen overgelegd. Daarmee is aangetoond dat deze auto’s daadwerkelijk geleverd zijn.
    
    3.4	Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde sub 1] voert op zichzelf terecht aan dat de bewijslast van de stelling dat hij onrechtmatig heeft gehandeld op Heineken rust. Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden op [geïntimeerde sub 1] de plicht kan rusten feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van zijn betwisting en dat, indien hij dat niet in voldoende mate doet,  het hof daaraan de gevolgtrekking kan verbinden dat de stellingen van Heineken als onvoldoende betwist vaststaan, dan wel dat het hof deze stellingen bewezen acht behoudens tegenbewijs door [geïntimeerde sub 1]. 
    
    3.5	Het hof is van oordeel dat in dit geval op van Gorp inderdaad een verzwaarde stelplicht rust. Heineken heeft met betrekking tot de betaling van € 129.000 en de transacties die [geïntimeerde sub 1] stelt dat daaraan ten grondslag hebben gelegen een aantal omstandigheden aangevoerd die het hof ongebruikelijk voorkomen, althans die vragen oproepen, en waarover [geïntimeerde sub 1] tot nu toe onvoldoende opheldering heeft verschaft. Het gaat hierbij onder meer om het volgende. Volgens [geïntimeerde sub 1] heeft hij binnen vrij korte tijd niet alleen drie auto’s aan Streur en diens zonen verkocht, maar ook een kostbaar horloge, en is in diezelfde periode een verder niet gedocumenteerde lening afgelost, eveneens door Streur. Het hof acht het voorshands ongebruikelijk dat in korte tijd zoveel transacties van diverse aard hebben gespeeld, waar nog bijkomt dat [geïntimeerde sub 1] handelaar in auto’s en niet in horloges is. De betalingen die [geïntimeerde sub 1] in verband met deze transacties heeft ontvangen staan, afgezien van de twee betalingen van  € 50.000, die kennelijk op de gekochte Rolls Royce betrekking hebben, niet in een kenbare relatie tot de afzonderlijke transacties waarop [geïntimeerde sub 1] stelt dat zij betrekking hebben. Of die relatie wel blijkt uit de desbetreffende bankafschriften is het hof niet bekend. Verder acht het hof van belang dat het bestaan van de lening vooralsnog door niets is gestaafd, hetgeen het hof, behalve wellicht in familieverhoudingen of zeer vriendschappelijke relaties, waarvan hier geen sprake is, hoogst ongebruikelijk voorkomt. Onverklaard is ook waarom de kinderen van Streur kennelijk een lening van Streur hebben afgelost en de aankoop van een horloge door hem hebben bekostigd. Dat [geïntimeerde sub 1] of zijn vriendin inderdaad over een kostbaar horloge van Cartier konden beschikken is tot nu toe niet aannemelijk gemaakt, terwijl bij een horloge van een dergelijke waarde, al is het maar in verband met de inboedelverzekering, allicht enige documentatie voorhanden moet zijn, bijvoorbeeld de oorspronkelijke aankoopfactuur. [geïntimeerde sub 1] heeft ook niet gesteld wanneer en op welke wijze het horloge is geleverd. Over het type en eventueel serienummer van het horloge heeft [geïntimeerde sub 1] geen mededelingen gedaan. Met betrekking tot de Rolls Royce valt op dat [geïntimeerde sub 1] niets heeft gesteld over de vraag of en zo ja, op welke wijze, deze aan Streur of Alexander is geleverd en op welke datum. Ook is onverklaard gebleven waarom deze auto is geëxporteerd en door wie.
    
    3.6	Het hof zal [geïntimeerde sub 1] alsnog in de gelegenheid stellen aan zijn stelplicht te voldoen. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Tijdens deze comparitie zal [geïntimeerde sub 1] in de gelegenheid zijn de bovenstaande punten te verduidelijken en het hof zal aan de hand daarvan vragen aan hem kunnen stellen. Indien [geïntimeerde sub 1] nog stukken in het geding wenst te brengen, dient hij deze uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de comparitie, met gelijktijdig afschrift aan de wederpartij, aan het hof toe te zenden.
    
    3.7	In afwachting van de uitkomst van de comparitie zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
      [geïntimeerde sub 2]
      4.1	Ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] voert Heineken het volgende aan. [geïntimeerde sub 2] heeft in totaal  € 48.000 van Alexander ontvangen, onderverdeeld in een betaling van € 33.000 op 26 februari 2007 en een van € 15.000 op 5 maart 2007. [geïntimeerde sub 2] stelt dat dit de betaling is voor door hem aan Streur verkochte sieraden en twee klokken. De van deze transactie opgemaakte rekening is gesteld op blanco papier en bevat geen bankrekeningnummer waarop betaald zou moeten worden. Die rekening voldoet niet aan de eisen van een behoorlijke boekhouding. De inhoud van de factuur en de wijze van bevestiging voldoen evenmin aan hetgeen in het normale handelsverkeer ten minste gebruikelijk is. De verkoop van sieraden en klokken pasten niet binnen de bedrijfsomschrijving van [geïntimeerde sub 2] zoals blijkend uit het Handelsregister. De verkochte goederen zijn in de rekening op ontoereikende en ongebruikelijk summiere wijze omschreven. De verkochte zaken zijn aan de hand van die omschrijving niet identificeerbaar, hetgeen gezien de hoogte van de betaalde bedragen volstrekt ongebruikelijk is. Streur heeft de transactie met [geïntimeerde sub 2] niet willen bevestigen. [geïntimeerde sub 2] heeft meegedeeld dat hij Streur reeds circa dertig jaar kent en dat hij er mee bekend was dat Streur in die dertig jaar met grote regelmaat wegens fraude of daarmee vergelijkbare delicten in de gevangenis zat.
    
    
    4.2	[geïntimeerde sub 2] heeft tegenover deze stellingen het volgende aangevoerd. Dat de koopsom giraal is betaald is een duidelijke indicatie dat er wat [geïntimeerde sub 2] betreft niets te verbergen viel. [geïntimeerde sub 2] is de koopovereenkomst in privé aangegaan. Voor het opstellen van een ‘zakelijke’ factuur was dan ook geen reden. Productie 1 van [geïntimeerde sub 2] is ook geen rekening maar een schriftelijke bevestiging van de koopovereenkomst. Partijen, die genoegzaam bekend waren met het verkochte, hadden geen behoefte aan een nadere omschrijving. Het is aan Heineken om haar stellingen te bewijzen, op [geïntimeerde sub 2] rust geen bewijslast.
    
    4.3	Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde sub 2] voert op zichzelf terecht aan dat de bewijslast van de stelling dat hij onrechtmatig heeft gehandeld op Heineken rust. Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden op [geïntimeerde sub 2] de plicht kan rusten feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van zijn betwisting en dat, indien hij dat niet in voldoende mate doet,  het hof daaraan de gevolgtrekking kan verbinden dat de stellingen van Heineken als onvoldoende betwist vaststaan, dan wel dat het hof deze stellingen bewezen acht behoudens tegenbewijs door [geïntimeerde sub 2].
    
    4.4	Het hof is van oordeel dat in dit geval op [geïntimeerde sub 2] inderdaad een verzwaarde stelplicht rust. [geïntimeerde sub 2] heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat hij ermee bekend was dat Streur met grote regelmaat wegens fraude of daarmee vergelijkbare delicten in de gevangenis zat. [geïntimeerde sub 2] heeft de door hem gestelde transactie met Streur in het geheel niet toegelicht. Hoe [geïntimeerde sub 2] ‘in privé’ kwam te beschikken over klokken en sieraden ter waarde van € 48.000 en hoe hij er toe kwam deze in februari 2007 aan Streur te verkopen is niet verduidelijkt. [geïntimeerde sub 2] heeft geen aankoopfacturen, foto’s of certificaten van deze zaken overgelegd, terwijl bij goederen van dergelijke waarde, al is het maar in verband met de inboedelverzekering, allicht enige documentatie voorhanden moet zijn. Het hof heeft dan ook vooralsnog geen aanknopingspunten aan de hand waarvan het zou kunnen vaststellen dat de verkochte goederen daadwerkelijk (hebben) bestaan en aan [geïntimeerde sub 2] in eigendom toebehoorden. Waar, wanneer en hoe de verkochte zaken aan Streur zouden zijn geleverd heeft [geïntimeerde sub 2] evenmin aangegeven. 
    
    4.5	Het hof zal [geïntimeerde sub 2] alsnog in de gelegenheid stellen aan zijn stelplicht te voldoen. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Tijdens deze comparitie zal [geïntimeerde sub 2] in de gelegenheid zijn de bovenstaande punten te verduidelijken en het hof zal aan de hand daarvan vragen aan hem kunnen stellen. Indien [geïntimeerde sub 2] nog stukken in het geding wenst te brengen dient hij deze uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de comparitie, met gelijktijdig afschrift aan de wederpartij, aan het hof toe te zenden.
    
    4.6	In afwachting van de uitkomst van de comparitie zal het hof elke verdere beslissing aanhouden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in de zaak tegen [geïntimeerde sub 1]:
    	
    -	beveelt partijen, [geïntimeerde sub 1] in persoon en Heineken deugdelijk vertegenwoordigd, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor het hof in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op 17 maart 2011om 11.00 uur;
    
    -	bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden maart tot en met mei 2011, opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    in de zaak tegen [geïntimeerde sub 2]:
    	
    -	beveelt partijen, [geïntimeerde sub 2] in persoon en Heineken deugdelijk vertegenwoordigd, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor het hof in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op 17 maart 2011 om 13.30 uur;
    
    -	bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden maart tot en met mei 2011, opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, J. Kramer en A.E.A.M. van Waesberghe en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2011, in aanwezigheid van de griffier.