ECLI:NL:GHARL:2023:8459, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-10-2023, 200.314.153/01 en 200.311.344/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikelen 2: 248 BW,  2:10 BW en artikel 42 Fw. 
        Bestuurdersaansprakelijkheidszaak.
        Curator verwijt vader als statutair bestuurder en zoon als feitelijk bestuurder onbehoorlijk bestuur. Er is niet voldaan aan de administartieplicht.
        De feitelijk bestuurder wordt aansprakelijk gehouden voor het gehele boedeltekort. Het bedrag waarvoor de statutair bestuurder aansprakelijk is wordt verminderd op grond van de duur van zijn bestuurderschap. 
        Vriendin van de feitelijk bestuurder heeft gehandeld in strijd met artikel 42 Fw, door zich de activa van de vennootschap over te laten dragen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.314.153/01 en 200.311.344/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 268264)
    
    
    
    
      
        arrest van 10 oktober 2023
      
    
    
    
    
      in de zaak met nummer 200.314.153/01 van
    
    
    
  
  
    
      1 [appellant]
    
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie, niet verschenen 
      hierna: [appellant]
      
        2. [appellante]
      
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld
      geïntimeerde is in incidenteel hoger beroep 
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie
      hierna: [appellante]advocaat: mr. W. Hogenkamp, die kantoor houdt te Meppel
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde zaak1/appellant zaak2] , in de hoedanigheid van curator in faillissement van B&A Holding B.V.
      
      die kantoor houdt in [plaats1]   
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep
      appellant in het incidenteel hoger beroep
      bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie
      hierna: de curator
      advocaat: mr. L.M. Goeree, die kantoor houdt te Zwolle.
    
    
    
    
      en in de zaak met nummer 200.311.344/01 van 
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde zaak1/appellant zaak2] in de hoedanigheid van curator in faillissement van B&A Holding B.V.
      
      die kantoor houdt in [plaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld
      bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie
      advocaat: mr. L.M. Goeree, die kantoor houdt te Zwolle
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde zaak2]
        
      
      die woont in [woonplaats2] ,
      die ook hoger beroep heeft ingesteldbij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie
      hierna: [geïntimeerde zaak2]
      advocaat: mr. W. Hogenkamp, die kantoor houdt te Meppel.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank in beide zaken gezamenlijk verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 8 september 2021 en 23 februari 2022 die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep in de zaak met nummer 200.314.153/01 blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 23 mei 2022;
      - de memorie van grieven van 13 september 2022;
      - de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in het       incidenteel hoger beroep met vermeerdering van eis van 6 december 2022;
      - de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van 17 januari 2023;
      - het tussenarrest van 21 februari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
      - het proces-verbaal (verslag) van de mondelinge behandeling van 13 juli 2023 (gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de zaak met nummer 200.311.344), dat aan de stukken is toegevoegd.
      
    
    
      2.2
      Het verloop van de procedure in hoger beroep in de zaak met nummer 200.311.344/01 blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 20 mei 2022;
      - de memorie van grieven van 13 september 2022;
      - de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep van 25 oktober 2022;
      - de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van 6 december 2022;
      - het tussenarrest van 21 februari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
      - het proces-verbaal (verslag) van de mondelinge behandeling van 13 juli 2023 (gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de zaak met nummer 200.314.153), dat aan de stukken is toegevoegd.
      
      
    
    
      2.3
      Partijen hebben na de mondelinge behandeling meermalen aanhouding gevraagd om nader te onderhandelen en ten slotte aan het hof gevraagd om uitspraak te doen. 
      
      
    
  
  
    
      3Waar gaat deze zaak over?
    
    
      3.1
      
        Volgens de curator hebben [appellant] als feitelijk leidinggever en [geïntimeerde zaak2] als statutair bestuurder van B&A Holding B.V. (hierna: B&A Holding) zich schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en zijn zij aansprakelijk voor het boedeltekort. 
        De curator verwijt [appellante] , dat zij in strijd met artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) heeft gehandeld (faillissementspauliana) door een groot deel van de activa van B&A Holding onder zich te nemen onder verrekening van de koopsom met (onder meer) de aan haar openstaande schuld. 
      
      
    
    
      3.2
      
        Bij de rechtbank heeft de curator (verkort weergegeven) in conventie primair en subsidiair verklaringen voor recht gevraagd dat [appellant] en [geïntimeerde zaak2] op grond van artikel 2:248 BW dan wel artikel 6:162 BW dan wel artikel 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover de boedel voor het bedrag van de schulden van B&A Holding. De curator heeft hoofdelijke veroordeling van hen gevorderd tot betaling van dit tekort, met betaling van een voorschot van € 75.000. De curator heeft van [appellante] betaling van 
        € 29.630 gevorderd. 
        In reconventie hebben [appellante] en [geïntimeerde zaak2] opheffing gevorderd van de door de curator ten laste van hun gelegde conservatoire beslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.  
      
      
    
    
      3.3
      
        De rechtbank heeft een verklaring voor recht gegeven dat [appellant] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het faillissementstekort en hem veroordeeld tot betaling daarvan, met veroordeling om alvast een voorschot van € 75.000 te voldoen. 
        
          [appellante] is veroordeeld tot betaling van € 22.230. In reconventie zijn de vorderingen tot opheffing van de gelegde beslagen ten opzichte van haar afgewezen. 
        De rechtbank heeft in conventie de vorderingen tegen [geïntimeerde zaak2] afgewezen en in reconventie de opheffing van de ten laste van hem gelegde beslagen gelast.
      
      
    
    
      3.4
      In hoger beroep willen [appellant] en [appellante] dat de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen. De curator wil dat [appellante] veroordeeld wordt tot betaling van een bedrag van € 27.830 alsmede een bedrag van € 6.000 en dat zijn vorderingen op [geïntimeerde zaak2] alsnog worden toegewezen. 
      
    
    
      3.5
      Het hof zal het vonnis van de rechtbank ten aanzien van [appellant] bekrachtigen, maar ten aanzien van [appellante] en [geïntimeerde zaak2] (deels) vernietigen. [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van € 33.830 en [geïntimeerde zaak2] tot betaling van € 50.000. Het hof zal hierna motiveren hoe het tot dit oordeel komt na eerst de vaststaande feiten te hebben vermeld. 
      
    
  
  
    
      4De feiten
    
    
      4.1
      
        
          [appellant] is eigenaar van de eenmanszaak [naam1] , tot
        25 april 2012 handelende onder de naam [naam2] , en bestuurder van
        Zeker Prima Holding B.V.
      
      
    
    
      4.2
      B&A Holding is op 23 april 2012 opgericht en exploiteerde een afbouwbedrijf in wanden en plafonds. Vanaf de oprichting tot 16 december 2014 handelde B&A Holding onder de handelsnaam [naam2] . 
      
    
    
      4.3
      
        B&A Holding heeft omstreeks mei 2015 haar activiteiten gestaakt. Zij is op 
        12 januari 2016 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. [geïntimeerde zaak1/appellant zaak2] is als curator aangesteld.
      
      
    
    
      4.4
      
        [naam3] (hierna: [naam3] ) en [geïntimeerde zaak2] (vader van [appellant] ) waren ieder 50% aandeelhouder van B&A Holding. Vanaf de oprichting tot 10 oktober 2014 en vanaf 4 maart 2015 tot het faillissement was [naam3] enig bestuurder van B&A Holding. In de tussenliggende periode van 10 oktober 2014 tot 4 maart 2015 was [geïntimeerde zaak2] enig bestuurder en 100% aandeelhouder van B&A Holding.
      
    
    
      4.5
      
        In 2013 heeft [appellante] , partner van [appellant] , diverse bedragen aan 
        B&A Holding geleend tot een bedrag van € 23.600. Op 19 december 2014 is een pandovereenkomst tussen [appellante] en B&A Holding bij de Belastingdienst geregistreerd. Artikel 9 van de pandovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
      9. Ten aanzien van de hierboven in artikel 2 sub A en B bedoelde zaken gelden nog de volgende bepalingen.
      (…)
      d. Crediteur is te allen tijde bevoegd te verlangen dat de verpande zaken door debiteur in de macht van crediteur zal worden gebracht.
      e. Indien en zodra debiteur in verzuim is ten aanzien van haar betalingsverplichtingen, is de crediteur bevoegd de in pand gegeven zaken op elke wettige wijze of een andere desgewenst door de voorzieningenrechter van de bevoegde rechtbank bepaalde wijze te verkopen of voor zich te behouden ten einde uit de opbrengst haar vordering zoveel mogelijk te voldoen. Debiteur zal niet bevoegd zijn de voorzieningenrechter te verzoeken een afwijkende wijze van tegeldemaking te bepalen.
      
    
    
      4.6
      Op 31 december 2014 heeft [appellante] een 'inkoopfactuur' van € 27.830 inclusief btw aan B&A Holding ter attentie van [naam3] verstuurd ter zake van drie bestelbussen, een aanhanger en een kopieerapparaat (hierna: de roerende zaken). Op deze factuur staat het volgende vermeld:
      
      
        "Zoals met u besproken stuur ik ter bevestiging van besproken een inkoopfactuur aan jou. (…) Het bedrag kan worden verrekend met de openstaande lening en het resterende bedrag met openstaande facturen van Zeker Prima Holding BV. De kosten voor huur en belasting worden maandelijks in rekening gebracht, alle overige kosten zijn voor jou rekening."
      
      
    
    
      4.7
      
        In brieven van 8 januari 2019 heeft de curator [naam3] , [appellant] en 
        
          [geïntimeerde zaak2] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van B&A Holding.
        Gelijktijdig heeft de curator [appellante] gesommeerd om een bedrag van € 29.630 te voldoen. Daarbij heeft de curator onder meer met een beroep op artikel 42 Fw de vernietiging van het samenstel van rechtshandelingen met [appellante] ingeroepen.
      
      
    
    
      4.8
      De curator heeft met [naam3] een schikking getroffen.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep.  
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
      5.1
      
        
          [appellante] en [appellant] hebben in hoger beroep vijf grieven (bezwaren) tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd. De eerste twee bezwaren betreffen de veroordeling van [appellante] , de overige bezwaren de veroordeling van [appellant] . Het incidenteel hoger beroep van de curator richt zich alleen tegen [appellante] . Hoewel het grotendeels om hetzelfde feitencomplex gaat is het verwijt van de curator aan het adres van 
        
          [appellante] een andere en daarom zal het hof eerst de zaak van [appellante] beoordelen en daarna die van [appellant] . Vervolgens komt de zaak van [geïntimeerde zaak2] aan de orde.
      
      
      
        
          
            [appellante]
          
        
      
      
    
    
      5.2
      
        Volgens de curator heeft [appellante] een bedrag van € 23.600 aan B&A Holding  geleend en is die lening aan haar terugbetaald met bedragen van gemiddeld € 1.500 per maand. De laatste betaling is door B&A Holding gedaan in oktober 2014 en op dat moment had [appellante] nog een vordering op B&A Holding van € 5.600. Vervolgens zond 
        
          [appellante] op 31 december 2014 een inkoopfactuur van € 27.830 aan B&A Holding ter zake de 'verkoop van drie bestelbussen, een aanhanger en kopieerapparatuur'. Op de factuur staat vermeld dat: 'het bedrag kan worden verrekend met de openstaande lening en het resterende bedrag met openstaande facturen van Zeker Prima Holding BV. Daarna worden wisselende bedragen afgeschreven van de rekening van B&A Holding naar [appellante] o.v.v. 'lease bussen'.
      
      
    
    
      5.3
      
        [appellante] is door de rechtbank ter zake van faillissementspauliana veroordeeld tot betaling van € 22.230. Dit bedrag is als volgt berekend: [appellante] moest de boekwaarde van de activa van € 27.830 vergoeden, verminderd met het restantsaldo van haar lening van  € 5.600.  Zowel [appellante] als de curator is van de toewijzing van dit bedrag in hoger beroep gekomen, omdat volgens hen het bedrag onjuist is berekend.
      
    
    
      5.4
      
        Volgens [appellante] is de rechtbank er ten onrechte van uitgegaan dat er 12 keer
        € 1.500 (totaal € 18.000) op de lening is afgelost. Die betalingen hebben, zo stelt zij, weliswaar plaatsgevonden, maar betroffen de voldoening van de managementvergoeding voor haar partner [appellant] en geen aflossingen op de door haar aan B&A Holding verstrekte lening.  
      
      
    
    
      5.5
      
        Het hof stelt vast dat in 2014 door B&A Holding 16 overboekingen hebben plaatsgevonden naar [appellante] voor in totaal € 18.000, waaronder negen keer een bedrag van € 1.500. De overboekingen vonden een aantal keren plaats zonder omschrijving, acht keer onder vermelding van 'retour deel lening' en twee keer onder vermelding van 'eerste deel lening'. Gelet op die omschrijvingen en het feit dat zij een lening had verstrekt ligt het voor de hand dat het hierbij gaat om aflossingen aan haar. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, is het niet logisch dat het bij de betreffende betalingen, mede gelet op de omschrijving, zou gaan om de voldoening van de managementvergoeding van haar partner. Een partner die bovendien zelf bankrekeningen had waarop hij bedragen kon ontvangen. [naam3] heeft bovendien verklaard dat de facturen voor de managementvergoeding over de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015 op verzoek van [appellant] pas in april 2015 zijn opgemaakt, wat is bevestigd door [appellant] ter zitting in hoger beroep. De overboekingen betroffen dus geen betalingen op facturen ter zake van de managementvergoeding. Er is door de curator bovendien geen managementovereenkomst in de administratie van B&A Holding aangetroffen. De verklaring van [appellante] dat de overboekingen betrekking hadden op een managementvergoeding voor haar partner, is in het licht van genoemde omstandigheden volstrekt onaannemelijk. Het hof gaat er met de rechtbank vanuit dat het - zoals ook het merendeel van de overboekingen stond vermeld - ging om aflossingen op de door 
        
          [appellante] verstrekte lening en dat daarvan eind 2014 nog € 5.600 open stond. 
      
      
      
        
          Pauliana
        
      
    
    
      5.6
      De curator beroept zich jegens [appellante] op artikel artikel 42 Fw. Daarin staat dat de curator elke rechtshandeling die de schuldenaar (B&A Holding) vóór de faillietverklaring (i) onverplicht heeft verricht en waarvan de schuldenaar (ii) wist of behoorde te weten dat daarvan (iii) benadeling van een of meer van zijn schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen. Hierna zal het hof eerst onderdeel (i) en vervolgens de onderdelen (iii) en (ii) bespreken. 
      
    
    
      5.7
      
        
          [appellante] heeft aangevoerd dat de curator niet bevoegd was de buitengerechtelijke vernietiging in te roepen van de overeenkomst tussen haar en 
        B&A Holding. Volgens [appellante] had zij de lening opgeëist en was zij bevoegd de aan haar verpande activa onder zich te nemen. Het hof volgt haar daarin niet. Uit niets blijkt dat [appellante] de lening heeft opgeëist en daarvoor was ook geen aanleiding, want hiervoor is vastgesteld dat er regulier op de door haar verstrekte lening werd afbetaald. De lening was al tot een hoogte van € 5.600 afgelost en de aflossingen waren niet gestaakt. Nu de lening door [appellante] niet was opgeëist bestond er geen verplichting voor B&A Holding om de activa aan [appellante] over te dragen. Met andere woorden, door de activa aan 
        
          [appellante] over te dragen was er sprake van een onverplichte verrichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 42 Fw.  
      
      
    
    
      5.8
      
        Door de roerende zaken aan [appellante] over te dragen en vervolgens (deels) terug te leasen, was er naar het oordeel van het hof sprake van benadeling van de (overige) schuldeisers. Er stond slechts een schuld van € 5.600 open, maar de roerende zaken met een boekwaarde van € 27.830 verdwenen uit het actief. Door de verkoop waren de roerende zaken niet meer voor verhaal beschikbaar voor de overige schuldeisers, zonder dat er vergelijkbare verhaalsmogelijkheden voor in de plaats kwamen. De koopsom werd immers niet voldaan, maar er werd een beroep gedaan op verrekening, niet alleen met het restant van de door haar verstrekte lening, maar ook met facturen van Zeker Prima Holding, overigens zonder dat duidelijk was om welke facturen het hier zou gaan. Vervolgens zijn na de verkoop, blijkbaar als onderdeel van de deal, de bussen door B&A Holding van 
        
          [appellante] gehuurd. De kosten voor B&A Holding namen hierdoor toe, omdat een leaseprijs in rekening werd gebracht.  
      
      
    
    
      5.9
      Van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw is sprake als ten tijde van de nadeel veroorzakende handelingen het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie deze de rechtshandeling verrichtte. Dat er sprake was van wetenschap van benadeling is door de rechtbank vastgesteld. Door [appellante] is daar niets tegenin gebracht anders dan dat er geen sprake van benadeling zou zijn. Zoals hiervoor vastgesteld was er wel degelijk sprake van benadeling. De curator heeft terecht de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen. Nu de curator ook de sale and leaseback constructie heeft vernietigd, betekent dat ook rechtsgrond aan de lease-betalingen die door B&A Holding aan [appellante] zijn verricht is komen te ontvallen. Die betalingen, in totaal € 6000, zijn onverschuldigd verricht en moeten ongedaan worden gemaakt. Daarbij zal de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door B&A Holding worden toegewezen en niet de wettelijke handelsrente, nu het geen handelsovereenkomst betreft maar een vordering uit onverschuldigde betaling.   
      
    
    
      5.10
      
        De curator heeft verder aangevoerd dat de rechtbank de waarde van het restantsaldo van de lening van [appellante] niet in mindering had mogen brengen. Deze grief slaagt. Er kan geen verrekening plaatsvinden met de voor faillissementsdatum ontstane restantvordering uit geldlening van € 5.600 op B&A Holding met de verplichting van 
        
          [appellante] op grond van artikel 51 lid 1 Fw om het bedrag van € 33.830 terug in de boedel te brengen. Uit de strekking van art. 51 Fw blijkt dat de wetgever bedoeld heeft dat bij een geslaagd beroep op art. 42 Fw de gevolgen van de nietige handeling ten opzichte van de boedel zo veel mogelijk ongedaan gemaakt moeten worden. Dat brengt mee dat hetgeen ten onrechte betaald is moet worden terugbetaald en dat bij een herstel in de oude toestand van verrekening geen sprake kan zijn, omdat dat ook al niet ten tijde van de betaling mogelijk was. De schuld van [appellante] komt ook niet voor verrekening in aanmerking, omdat zij is ontstaan na het faillissement, namelijk door het inroepen van de nietigheid, ook al werkt die nietigheid terug. Tenslotte merkt het hof nog op dat voor een beroep op verrekening nodig is dat de partij die wil verrekenen een schuld heeft die te goeder trouw moet zijn ontstaan. Dat is i.c. niet het geval. De schuld van [appellante] is immers op paulianeuze wijze ontstaan namelijk door toepassing van art. 42 Fw. Het vonnis zal in zoverre worden vernietigd. 
      
      
      
        
          
            [appellant]
          
        
      
      
      
        
          schending administratieplicht 
        
      
    
    
      5.11
      
        De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] als feitelijk leidinggever van 
        B&A Holding moet worden aangemerkt. [appellant] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt, zodat ook in hoger beroep hiervan zal worden uitgegaan. Dit betekent dat [appellant] voor de toepassing van artikel 2:248 BW gelijkgesteld wordt met een bestuurder. 
        De curator heeft een beroep gedaan op artikel 2:248 lid 2 BW waarin staat vermeld dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit onder meer artikel 2:10 BW (administratieplicht) het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
      
      
    
    
      5.12
      In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende zijn werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’ brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden.
      
    
    
      5.13
      Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat B&A Holding haar administratieplicht heeft geschonden, volgens hem voldeed de boekhouding aan de wettelijke vereisten. Er waren geen grotere achterstanden dan gebruikelijk en de meeste overeenkomsten werden op schrift gesteld. In sommige gevallen werden er mondelinge overeenkomsten gesloten, maar daarin week B&A Holding niet af van vergelijkbare ondernemingen. Volgens [appellant] baseert de curator zijn vorderingen juist op de administratie en dat laat zich slecht rijmen met het feit dat de administratie niet deugdelijk zou zijn. 
      
    
    
      5.14
      
        Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de administratieplicht is geschonden. De kern van de administratieplicht is dat uit de administratie snel inzage kan worden verkregen in de rechten en verplichtingen van de vennootschap. Bij B&A Holding is daarvan geen sprake. Zo lag er geen schriftelijke managementovereenkomst, is er maar één schriftelijke huurovereenkomst aanwezig voor het adres De Grift 6c in Nieuwleusen, terwijl van twee andere adressen waarvoor eveneens huur werd voldaan geen schriftelijke huurovereenkomsten aanwezig zijn. Ook is er geen schriftelijke vastlegging van de sale and lease back overeenkomst, en werden er ter zake van de lease wisselende bedragen afgeschreven. Er werd geen projectadministratie bijgehouden. Er was sprake van het antedateren van facturen en er werden bedragen overgeboekt zonder dat duidelijk was waarvoor die gelden werden overgeboekt. 
        Door het ontbreken van onderliggende stukken kunnen meerdere financiële transacties niet op hun juistheid worden beoordeeld. Zo zijn er vanaf mei 2012 tot november 2012 bedragen van € 61.860 en € 21.680,71 aan Zeker Prima Holding overgemaakt, zonder dat daaraan facturen ten grondslag liggen. Uit de verklaring van [naam3] blijkt dat hij in april 2015 op verzoek van [appellant] facturen heeft opgemaakt voor Zeker Prima Holding, gedateerd op 5 en 6 januari 2015 die in de administratie van B&A Holding werden opgenomen. Die facturen hadden betrekking op de periode 2013 tot en met 2015 en zagen volgens [naam3] op managementvergoedingen (€ 43.560), huur voor twee verschillende adressen en nutsvoorzieningen (€ 11.616). Dat de facturen in april 2015 zijn opgemaakt is door 
        
          [appellant] ter zitting in hoger beroep bevestigd. Daarnaast zijn door de curator verschillende versies van facturen aangetroffen met hetzelfde factuurnummer en dezelfde datum die aan verschillende entiteiten zijn gericht. Kortom, de administratie is onbetrouwbaar, onvolledig en onvoldoende en uit de administratie kunnen niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap worden gekend.  
      
      
    
    
      5.15
      De schending van artikel 2:10 BW impliceert dat over de gehele linie sprake was van onbehoorlijk bestuur en het is dan aan de bestuurders om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 brengt mee dat de bestuurder voor het ontzenuwen van het vermoeden kan volstaan met aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 
      
    
    
      5.16
      
        [appellant] heeft andere oorzaken genoemd: onrendabele bouwprojecten, gecombineerd met slechte/te laat presterende onderaannemers en een naheffingsaanslag met betrekking tot het DGA-salaris van [naam3] . [appellant] heeft volstaan met het noemen van deze feiten en omstandigheden, zonder hiervoor ook maar enige onderbouwing te geven. Gelet hierop heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat andere omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 
      
    
    
      5.17
      
        
          [appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat de boekhouding van 
        B&A Holding voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Aan de bewijslast gaat echter een stelplicht vooraf.  Het staat vast dat de hiervoor in rov. 5.14 genoemde stukken ontbreken en deels achteraf zijn opgemaakt. Nu daarvan sprake is komt het hof aan het geven van een bewijsopdracht niet toe. Dit geldt eveneens voor het bewijsaanbod dat het schenden van de administratieplicht niet heeft te gelden als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Het enkele noemen van andere oorzaken, zonder dat die ook maar enigszins zijn uitgewerkt staat aan het geven van een bewijsopdracht in de weg. 
      
      
      
        
          
            [geïntimeerde zaak2]
          
        
      
      
    
    
      5.18
      De rechtbank heeft ten aanzien van [geïntimeerde zaak2] geoordeeld dat er sprake was van onbehoorlijk bestuur vanwege schending van de administratieplicht (artikel 2:10 BW). De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW daarmee het vermoeden bestaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De vordering op [geïntimeerde zaak2] wordt vervolgens gematigd tot nihil. De rechtbank overweegt ook dat er geen aansprakelijkheid is op grond van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW.
      
    
    
      5.19
      
        De curator heeft drie grieven (bezwaren) tegen het vonnis aangevoerd. 
        
          [geïntimeerde zaak2] heeft vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Het hof zal de grieven thematisch behandelen. 
      
      
      
        
          Statutair bestuurder?
        
      
    
    
      5.20
      
        
          [geïntimeerde zaak2] stond in de periode van 10 oktober 2014 tot en met 4 maart 2015 ingeschreven als statutair bestuurder van B&A Holding. Hij heeft ontkend dat hij wist dat hij statutair bestuurder was. Hij heeft aangevoerd dat hij uitsluitend de aandelen van [naam3] voor een korte periode zou overnemen in verband met diens hypotheekaanvraag. Het hof acht het niet aannemelijk dat [geïntimeerde zaak2] niet wist dat hij statutair bestuurder was gedurende die periode. Hij heeft niet weersproken dat hij een handtekening heeft gezet voor zijn inschrijving en publicatie als bestuurder bij de Kamer van Koophandel. Verder heeft 
        
          [appellant] ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij [geïntimeerde zaak2] de papieren heeft laten ondertekenen en daarbij tegen hem heeft gezegd dat hij bestuurder zou worden, maar dat er in de praktijk niets zou veranderen. 
        Door zich in te schrijven als bestuurder van de vennootschap kwam ook de taak op hem te rusten om B&A Holding te besturen en alle verplichtingen die daarbij horen, waaronder de administratieverplichting van artikel 2:10 BW. 
      
      
      
        
          Administratieplicht
        
      
    
    
      5.21
      
        Volgens [geïntimeerde zaak2] werd aan de administratieplicht voldaan (ook) tijdens de periode dat hij als statutair bestuurder stond ingeschreven. De curator heeft dit weersproken en genoemd dat juist in de periode waarin [geïntimeerde zaak2] als bestuurder stond ingeschreven de sale and lease back constructie heeft plaatsgevonden waardoor de activa van 
        B&A Holding grotendeels verdwenen. Daarnaast zijn in die periode ook de facturen opgemaakt ter zake de managementvergoeding en de huur en nutsvoorzieningen voor het adres De Grift 17 te Nieuwleusen die zien op de jaren 2013 en 2014.
      
      
      
      
    
    
      5.22
      Hiervoor heeft het hof vastgesteld dat er sprake was van schending van de administratieplicht (rov. 5.14) en de consequenties ervan (rov. 5.15). [geïntimeerde zaak2] heeft als  andere oorzaken voor het faillissement genoemd: de onrendabele bedrijfsvoering, de naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting, onttrekkingen door [appellant] en het plotselinge stilleggen van de bedrijfsvoering. Volgens hem heeft geen van die omstandigheden zich in de periode van 10 oktober 2014 tot en met maart 2015 voorgedaan. 
      
    
    
      5.23
      
        [geïntimeerde zaak2] heeft volstaan met het noemen van deze feiten en omstandigheden, zonder hiervoor ook maar enige onderbouwing te geven. Hij verwijst weliswaar naar de verslagen van de curator, maar gaat eraan voorbij dat de curator in die verslagen opsomt wat de bestuurder als oorzaken voor het faillissement heeft genoemd met de vermelding dat naar de oorzaken van het faillissement nader onderzoek moet worden gedaan. Gelet hierop heeft [geïntimeerde zaak2] evenmin aannemelijk gemaakt dat andere omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In beginsel is [geïntimeerde zaak2] daarom aansprakelijk voor het faillissementstekort 
      
      
        
          Disculpatie op grond van artikel 2:248 lid 3 BW?
        
      
    
    
      5.24
      
        [geïntimeerde zaak2] kan zich voor de onbehoorlijke taakvervulling disculperen als hij stelt en bewijst dat hem geen verwijt treft van het kennelijk onbehoorlijk vervullen van zijn taken en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. 
      
    
    
      5.25
      Vaststaat dat de administratieplicht is veronachtzaamd. [geïntimeerde zaak2] kan zich niet verschuilen achter het feit dat volgens hem in die periode dat hij statutair bestuurder was feitelijk niets veranderde omdat [appellant] als feitelijk leidinggevende en [naam3] als voormalig bestuurder B&A Holding bleven voortzetten. [geïntimeerde zaak2] wist dat hij als bestuurder van B&A Holding werd ingeschreven en diende dan ook daarnaar te handelen. Zoals de curator terecht opmerkt wordt van een bestuurder een actieve rol verwacht om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden, waarvan hier echter niet is gebleken. 
      
      
        
          Matiging op grond van artikel 2:248 lid 4 BW?
        
      
    
    
      5.26
      De rechter kan het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond. Het boedeltekort bedroeg volgens de curator ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep ongeveer € 250.000. 
      
    
    
      5.27
      Het hof is van oordeel dat het [geïntimeerde zaak2] zwaar valt aan te rekenen dat juist in de tijd dat hij bestuurder was de activa grotendeels zijn verdwenen door de sale and lease back constructie, er betalingen zijn gedaan zonder (rechts)grondslag en er geantedateerde facturen zijn opgemaakt voor grote bedragen die aan de vennootschap van [appellant] werden gezonden. Toch stelt het hof ook vast dat niet alle onvolkomenheden van het bestuur van de vennootschap aan [geïntimeerde zaak2] zijn toe te rekenen, omdat hij in tijd beperkt bestuurder is geweest, zodat hem in vergelijking tot de andere bestuurders minder verwijt treft. Het hof ziet hierin aanleiding om het bedrag waarvoor [geïntimeerde zaak2] jegens de boedel aansprakelijk is te verminderen tot € 50.000. Het hof zal [geïntimeerde zaak2] tot betaling van dit bedrag veroordelen. 
      
      
      
      
    
    
      5.28
      Nu [geïntimeerde zaak2] op basis van artikel 2:248 BW wordt veroordeeld behoeven de overige grondslagen geen bespreking meer. Gelet op deze veroordeling heeft de rechtbank het beslag ten onrechte opgeheven. Deze veroordeling betekent ook dat [geïntimeerde zaak2] alsnog wordt veroordeeld tot de proceskosten van de procedure bij de rechtbank en in de beslagkosten, als in het dictum vermeld.
      
    
    
      5.29
      
        [geïntimeerde zaak2] heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat de boekhouding van B&A Holding voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Aan de bewijslast gaat echter een stelplicht vooraf. Het staat vast dat de hiervoor in rov. 5.14 genoemde stukken ontbreken en deels achteraf zijn opgemaakt. Nu daarvan sprake is komt het hof aan het geven van een bewijsopdracht niet toe. Dit geldt eveneens voor het bewijsaanbod dat het schenden van de administratieplicht niet heeft te gelden als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Het enkele noemen van andere oorzaken, zonder dat die ook maar enigszins zijn uitgewerkt staat aan het geven van een bewijsopdracht in de weg. 
      
      
        
          Conclusie
          
        
      
    
    
      5.30
      
        In de zaak met nummer 200.314.153 slaagt het principaal hoger beroep niet en het incidenteel hoger beroep slaagt deels. Het vonnis zal worden bekrachtigd voor zover het 
        
          [appellant] betreft. [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van € 33.830 in plaats van € 22.230 en in zoverre zal het vonnis worden vernietigd. [appellant] en [appellante] zullen als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld als in het dictum vermeld. Onder de kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
      
      
    
    
      5.31
      In de zaak met nummer 200.311.344 slaagt het principaal hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep slaagt niet. [geïntimeerde zaak2] zal in de proceskosten beide instanties worden veroordeeld als in het dictum vermeld. Onder de kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
      
    
    
      5.32
      Hoewel het vonnis maar ten dele wordt vernietigd, zal het hof omwille van de leesbaarheid het volledige dictum opnieuw formuleren. 
      
    
    
      5.33
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als één van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep
    
    
    
      
        in de zaken met nummers 200.314.153/01 en 200.311.344/01
      
    
    
    
      6.1
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 
        23 februari 2022 waarvan beroep, en doet opnieuw recht:
      
    
    
      6.2
      verstaat dat de vorderingen tegen [naam3] zijn ingetrokken;
      
    
    
      6.3
      
        verklaart voor recht dat [appellant] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is
        jegens de boedel voor het bedrag van de schulden van B&A Holding, voor zover deze
        schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
      
      
    
    
      6.4
      
        veroordeelt [appellant] tot betaling van het bedrag van de schulden van
        B&A Holding, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen
        worden voldaan, zoals die blijken te zijn na het houden van een verificatievergadering, te
        vermeerderen met het bedrag van de boedelschulden en de faillissementskosten waaronder
        begrepen het salaris van de curator, en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de
        wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 17 juli 2012 en de loonheffingsaanslag van de Belastingdienst, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks
        tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
      
      
    
    
      6.5
      
        veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een voorschot van € 75.000, te voldoen op de faillissementsrekening met rekeningnummer [nummer1] ten name van [geïntimeerde zaak1/appellant zaak2] q.q./faillissement B&A Holding B.V., in geval het vonnis al betekend is binnen twee weken na betekening van het vonnis en in het geval het vonnis nog niet betekend is binnen 
        twee weken na betekening van dit arrest;
      
      
    
    
      6.6
      
        veroordeelt [appellante] om binnen twee weken na betekening van dit arrest aan de curator te betalen: € 27.830 en € 6.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 
        31 december 2014 respectievelijk vanaf de data van de afzonderlijke betalingen (ter zake van de sale-and-lease-back-constructie) in 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
      
      
    
    
      6.7
      veroordeelt [appellante] in haar deel van de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.766,16; 
      
    
    
      6.8
      veroordeelt [geïntimeerde zaak2] om aan de curator te betalen € 50.000 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      6.9
      veroordeelt [geïntimeerde zaak2] in zijn deel van de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.010,53;
      
    
    
      6.10
      veroordeelt [appellant] , [appellante] en [geïntimeerde zaak2] hoofdelijk in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank in conventie, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 3.706,07, alsmede in de nakosten;
      
    
    
      6.11
      veroordeelt [geïntimeerde zaak2] en [appellante] hoofdelijk in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank in reconventie, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 299     (1 punt/tarief II *0,5);
      
      
        
          In de zaak met nummer 200.314.153
        
      
      
    
    
      6.12
      
        veroordeelt [appellant] en [appellante] in de volgende proceskosten van de curator in principaal hoger beroep:  
        €  1.780 aan griffierecht;
        €  8.632 aan salaris van de advocaat (2 punten/ tarief VI); 
      
    
    
      6.13
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de curator in het incidenteel hoger beroep: €  765,50 (1 punt/tarief III * 0,5);
      
      
        
          In de zaak met nummer 200.311.344
        
      
      
    
    
      6.14
      
        veroordeelt [geïntimeerde zaak2] in de volgende proceskosten van de curator in principaal hoger beroep:  
        €  1.780 aan griffierecht;
        €  8.632 aan salaris van de advocaat (2 punten/ tarief VI);
      
      
    
    
      6.15
      veroordeelt [geïntimeerde zaak2] in de proceskosten van de curator in het incidenteel hoger beroep: € 591,50 (1 punt/tarief II * 0,5);
      
      
        
          In beide zaken
        
      
      
    
    
      6.16
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad
      
    
    
      6.17
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, M.M.A. Wind en V.A.G. van Dijk en is door de  rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
        10 oktober 2023.
      
      
    
  
  
     Vgl. ECLI:NL:GHARN:1988:AB8062 en ECLI:NL:HR:1994:ZC1465.
  
  
     ECLI:NL:GHARL:2012:BW0725
  
  
     Grief  II van de curator
  
  
     Grief III van de curator