ECLI:NL:RBSGR:2012:BX9061, Rechtbank 's-Gravenhage, 14-09-2012, AWB 11/33681
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring, verblijfsbeëindiging, hoofdverblijf, Richtlijn 2004/38
      
      Ongewenstverklaring, intrekking, hoofdverblijf, actuele bedreiging
      
       EVRM: 8; IVRK: 3; Richtlijn 2004/38: 16, 27; Vw: 67,;Vb: 8.22
      
      Samenvatting:
      
      Eiser is sinds 2003 familielid van een Unieburger, welk daarmee samenhangend verblijfsrecht na een veroordeling in Duitsland in 2006 is ingetrokken. 
      
      De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiser heeft mogen aanmerken als een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging van de openbare orde. Eiser is drie keer veroordeeld, waardoor er sprake is van recidivegevaar. Dat eiser vanwege zijn detentie niet in de gelegenheid is geweest om aan te tonen dat hij geen bedreiging meer is voor de openbare orde, is een omstandigheid die voor risico van eiser dient te komen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat eiser sinds zijn laatste veroordeling niet in vrijheid is geweest, zodat zijn stellingen over goed gedrag en het niet meer vormen van een risico voor de samenleving niet zijn gebaseerd op zijn gedragingen in de maatschappij. Goed gedrag in de gevangenis is van een andere orde en is niet doorslaggevend. 
      
      Het legaal verblijf van eiser in Nederland heeft daarom minder dan vijf jaar geduurd en er is geen aanleiding om de periode dat eiser in Duitsland in detentie heeft doorgebracht, voor de betreffende termijn mee te tellen. Eiser komt daarom niet in aanmerking voor de status van langdurig ingezetene als bedoeld in Richtlijn 2004/38. 
      
      Verweerder heeft in het bestreden besluit blijk gegeven dat hij zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de vreemdeling en zijn echtgenote en dochter door te toetsen aan de ‘guiding principles’, zoals het EHRM in de arresten Boultif en Üner heeft geformuleerd. Verweerder heeft in het bestreden besluit onder meer overwogen dat de echtgenote van eiser niet de Marokkaanse nationaliteit bezit en dat het voor haar en haar dochter niet eenvoudig zal zijn om zich met eiser in Marokko te vestigen, maar dat dit, gelet op de aard en ernst van de door eiser gepleegde misdrijven geen reden is om de ongewenstverklaring van eiser achterwege te laten. Verweerder heeft daarbij ook laten meewegen dat eiser in zijn huwelijk en in de geboorte van zijn dochter geen aanleiding heeft gezien om het plegen van strafbare feiten achterwege te laten en dat de echtgenote en dochter al eenmaal eerder samen naar Marokko zijn geweest om de moeder van eiser te bezoeken.
      
      Verweerder dient in besluiten als deze de belangen van eiser en van verweerder zorgvuldig af te wegen, maar eiser heeft in beroep weinig feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat het voor eiser, diens echtgenote en hun dochter onmogelijk, dan wel onevenredig zwaar zou zijn om zich samen in Marokko te kunnen vestigen en waardoor een ongewenstverklaring van eiser achterwege zou moeten blijven.

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Utrecht
    
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 11/33681			
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 14 september 2012 in de zaak tussen
    
    
      [eiser], geboren op [1974], van gestelde Marokkaanse nationaliteit, eiser
      (gemachtigde: mr. J.A.P.F. Hoens), 
    
    
    en
    
    de minister voor Immigratie en Asiel, thans de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, verweerder (gemachtigde: mr. L. Verheijen). 
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 15 april 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser tot afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) afgewezen, het verblijfsrecht van eiser met ingang van 26 februari 2007 met terugwerkende kracht beëindigd en eiser ongewenst verklaard. 
     
    Bij besluit van 5 oktober 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard voor zover dit is gericht tegen de ongewenstverklaring van eiser en niet-ontvankelijk verklaard voor zover dit is gericht tegen de afwijzing van de aanvraag en het met terugwerkende kracht beëindigen van het verblijfsrecht. 
    
    Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2011. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    Overwegingen
    
    1.	Eiser heeft in beroep gesteld dat zijn verblijfsrecht niet met terugwerkende kracht kan worden beëindigd. Verweerder heeft de rechtbank meegedeeld het besluit op dit punt niet langer te handhaven. Daarom slaagt deze beroepsgrond.
    
    2.	Over het verblijfsrecht zonder die hiervoor besproken terugwerkende kracht, overweegt de rechtbank het volgende. Volgens vaste jurisprudentie is het gevolg dat artikel 67, derde lid, van de Vw aan de ongewenstverklaring verbindt dat betrokkene geen rechtmatig verblijf kan hebben zolang de ongewenstverklaring voortduurt. Verweerder heeft het bezwaar in zoverre dus terecht niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 22 juli 2010, LJN: BN2265.
    
    3.	Over de ongewenstverklaring heeft eiser aangevoerd dat de door verweerder gestelde actuele bedreiging van de openbare orde is gebaseerd op gedrag van eiser uit het verleden. Eiser is een modelgevangene geweest en is bereid om voorwaarden voor verlening van een verblijfsvergunning te accepteren. Op dit laatste is verweerder in het bestreden besluit niet ingegaan, aldus eiser. Eiser heeft met deze beroepsgrond een beroep gedaan op de artikelen 27 en 28 van de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (Richtlijn 2004/38). Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat eiser ongewenst mocht worden verklaard vanwege een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging van de openbare orde. Ook heeft verweerder hierover overwogen dat de veroordeling en de overige omstandigheden bij deze beslissing zijn betrokken. Verweerder heeft aan de ongewenstverklaring, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat eiser een actuele en ernstige bedreiging van de openbare orde vormt.
    
    
      4.	Artikel 27 van de Richtlijn 2004/38 luidt, voor zover relevant, als volgt.
      Algemene beginselen
      1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid.
      Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd.
      2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd. [...]
    
    
    
      Artikel 28 van deze richtlijn luidt, voor zover relevant, als volgt.
      Bescherming tegen verwijdering
      1. Alvorens een besluit tot verwijdering van het grondgebied om redenen van openbare orde of openbare veiligheid te nemen, neemt een gastland de duur van het verblijf van de betrokkene op zijn grondgebied, diens leeftijd, gezondheidstoestand, gezins- en economische situatie, sociale en culturele integratie in het gastland en de mate waarin hij bindingen heeft met zijn land van oorsprong, in overweging.
      2. Behalve om ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid kan een gastland geen besluit tot verwijdering van het grondgebied nemen ten aanzien van burgers van de Unie of familieleden, ongeacht hun nationaliteit, die een duurzaam verblijfsrecht op zijn grondgebied hebben verworven.
      3. Behalve om dwingende redenen van openbare veiligheid zoals door de lidstaten gedefinieerd, kan ten aanzien van burgers van de Unie of hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, geen besluit tot verwijdering worden genomen, indien zij:
      a) de laatste tien jaar in het gastland hebben verbleven [...].
    
    
    5.	De rechtbank ziet in wat is aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat deze richtlijn in paragraaf 2 van hoofdstuk 8 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) onjuist zou zijn geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving, zodat de rechtbank het bestreden besluit op dit punt zal toetsen aan de Nederlandse wetgeving.
    
    
      6.	Artikel 67 van de Vw luidt, voor zover relevant, als volgt.
      1. De vreemdeling kan door [verweerder] ongewenst worden verklaard: 
      [...] b. indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;  [...]
      3In afwijking van artikel 8 kan de ongewenst verklaarde vreemdeling geen rechtmatig verblijf hebben. 
    
    
    
      Artikel 8.22, eerste lid van het Vb luidt, voor zover relevant, als volgt.
      1. [Verweerder] kan het rechtmatig verblijf ontzeggen of beëindigen, om redenen van openbare orde of openbare veiligheid, indien het persoonlijke gedrag van de vreemdeling een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. [...]
      3. Tenzij dwingende redenen van openbare veiligheid daartoe nopen, wordt het rechtmatig verblijf niet beëindigd, indien de vreemdeling: 
      a. in de voorafgaande tien jaar in Nederland heeft gewoond [...]. 
      4. De aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring kan slechts worden gedaan nadat sinds de verwijdering om redenen van openbare orde of openbare veiligheid een redelijke termijn is verstreken of indien die verwijdering tenminste drie jaren voorafgaand aan de aanvraag heeft plaatsgevonden. [...]
    
    
    7.	Eiser is familielid van een Unieburger; zijn partner heeft de Duitse nationaliteit. De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiser heeft mogen aanmerken als een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging van de openbare orde. Eiser is door de Duitse strafrechter bij vonnis van 26 februari 2007 veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaren wegens het als lid van een criminele organisatie handelen in verdovende middelen, meermalen gepleegd. De Nederlandse strafeis voor een dergelijk delict is door de officier van justitie vastgesteld op vijf à zes jaar. Eiser is twee keer eerder veroordeeld op het gebied van drugsdelicten. Verweerder heeft op grond daarvan mogen aannemen dat er in het geval van eiser door deze herhaaldelijke veroordelingen grond is om aan te nemen dat er sprake is van recidivegevaar. Dat eiser vanwege zijn detentie niet in de gelegenheid zou zijn geweest om aan te tonen dat hij geen bedreiging meer is voor de openbare orde, is een omstandigheid die voor risico van eiser komt. De rechtbank verwijst naar het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 3 november 2011 (LJN: BV1007 en JV 2012/3), waarin in rechtsoverweging 57 wordt overwogen: “The Courts considers that the fact that a significant period of good conduct elapses between the date on which a person has served his or her sentence imposed for a criminal offence and the date on which immigration is sought by the person concerned necessarily has a certain impact on the assessment of the risk which that person poses to society”. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat eiser sinds zijn laatste veroordeling niet in vrijheid is geweest, zodat zijn stellingen over goed gedrag en het niet meer vormen van een risico voor de samenleving naar het oordeel van de rechtbank niet zijn gebaseerd op zijn gedragingen in de maatschappij. Goed gedrag in de gevangenis is van een geheel andere orde en is voor de rechtbank niet doorslaggevend. De beroepsgrond slaagt niet.
    
    8.	Eiser heeft vervolgens aangevoerd dat de detentie in Duitsland niet tot gevolg heeft dat zijn hoofdverblijf is verplaatst, zodat de periode van die detentie wel moet meetellen voor de duur van het verblijf, voorafgaande aan de aanvraag tot afgifte van een document "duurzaam verblijf burgers van de Unie". Eiser heeft zich in dit verband beroepen op artikel 3.4 van de Mededeling van de Commissie aan het Europees parlement en de Raad betreffende richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (de Richtsnoeren).
    
    9.	Artikel 3.4 van de Richtsnoeren luidt als volgt: EU-burgers en hun familieleden die een duurzaam verblijfsrecht hebben (na vijf jaar) in het gastland kunnen alleen worden verwijderd om ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid. EU-burgers die de laatste tien jaar in het gastland hebben verbleven en kinderen kunnen alleen worden verwijderd om dwingende redenen van openbare veiligheid (niet openbare orde). Er moet een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen gewone, 'ernstige' en 'dwingende' redenen voor verwijdering. In de regel hoeven de lidstaten bij de berekening van de verblijfsduur in de zin van artikel 28 geen rekening te houden met de werkelijk in de gevangenis doorgebrachte tijd, omdat dan geen banden met het gastland worden opgebouwd.
    
    10.	Uit de stukken blijkt dat eiser sinds 4 december 2002 is gevestigd in Nederland. Per 18 augustus 2003 heeft hij de status van familielid van een Unieburger verkregen. Het legaal verblijf van eiser is geëindigd op 28 februari 2006 vanwege zijn strafrechtelijke detentie in Duitsland, die op die datum is begonnen. Het legaal verblijf van eiser in Nederland heeft daarom minder dan vijf jaar geduurd en als "duurzaam verblijf" geldt een periode van vijf jaren. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om, in afwijking van het uitgangspunt zoals geformuleerd in artikel 3.4 van de Richtsnoeren, de periode dat eiser in Duitsland in detentie heeft doorgebracht voor de bepaling van die termijn mee te tellen. Eiser komt dus niet in aanmerking voor de status van langdurig ingezetene. Verweerder heeft dus het juiste criterium toegepast op het besluit tot ongewenstverklaring. De beroepsgrond slaagt niet.
    
    11.	Eiser heeft verder aangevoerd dat verweerder voorbij is gegaan aan de bepalingen van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), artikel 3 van het Internationaal verdrag ter bescherming van de rechten van het kind (IVRK) en artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest).
    
    12.	De rechtbank stelt vast dat eiser voor het eerst ter zitting een beroep op artikel 24 van het Handvest heeft gedaan. Verweerder heeft verklaard zich wat de vraag of de rechtbank deze grond bij haar oordeel kan betrekken betreft, te schikken in het oordeel van de rechtbank.
    
    13.	De rechtbank verwijst voor het te hanteren toetsingskader naar de uitspraak van de ABRvS van 7 februari 2012 (LJN: BV3716). In de kern komt dit er op neer dat artikel 24 van het Handvest is geënt op het IVRK, met name de artikelen 3, 9, 12 en 13. Over artikel 3 van het IVRK overweegt zij het volgende. "Artikel 3 van het IVRK heeft rechtstreekse werking in zoverre het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Wel dient door de bestuursrechter in dit verband te worden getoetst of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft een terughoudend karakter." Alleen al hierom, met name dat de overweging dat artikel 24 van het Handvest is geënt op artikel 3 van het IVRK en de omstandigheid dat verweerder ter zitting inhoudelijk voldoende heeft kunnen reageren op het betoog van eiser, is de rechtbank van oordeel dat eisers beroep op artikel 24 van het Handvest niet in strijd is met de goede procesorde te laat is aangevoerd. De rechtbank zal het beroep van eiser op artikel 24 van het Handvest dan ook bij haar beoordeling betrekken.
    
    14.	De rechtbank overweegt dat eiser een beroep heeft gedaan op Richtlijn 2004/38, waarmee verweerder het recht van de Unie ten uitvoer brengt. Dus is het Handvest op deze zaak van toepassing. 
    
    15.	De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit er blijk van geeft dat hij zich, bezien in het licht van artikel 8 van het EVRM, artikel 3 van het IVRK en artikel 24 van het Handvest, voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de vreemdeling en zijn echtgenote en dochter. Verweerder heeft getoetst aan de "guiding principles", zoals het EHRM in de arresten Boultif (JV 2001/254) en Üner (JV 2005/305)heeft geformuleerd. Verweerder heeft in het bestreden besluit onder meer overwogen dat de echtgenote van eiser niet de Marokkaanse nationaliteit bezit en dat het voor haar en haar dochter niet eenvoudig zal zijn om zich met eiser in Marokko te vestigen, maar dat dit, gelet op de aard en ernst van de door eiser gepleegde misdrijven geen reden is om de ongewenstverklaring van eiser achterwege te laten. Verweerder heeft daarbij ook laten meewegen dat eiser in zijn huwelijk en in de geboorte van zijn dochter geen aanleiding heeft gezien om het plegen van strafbare feiten achterwege te laten en dat de echtgenote en dochter al eenmaal eerder samen naar Marokko zijn geweest om de moeder van eiser te bezoeken.
    
    De rechtbank is van oordeel dat verweerder in besluiten als deze de belangen van eiser en van verweerder zorgvuldig dient af te wegen, maar dat eiser in beroep weinig feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die de rechtbank tot het oordeel zouden kunnen leiden dat het voor eiser, diens echtgenote en hun dochter onmogelijk, dan wel onevenredig zwaar zou zijn om zich samen in Marokko te vestigen en waardoor een ongewenstverklaring van eiser achterwege zou moeten blijven. De rechtbank verwijst voor de betekenis van artikel 3 van het IVRK voor de toetsing in een zaak als deze naar het hierboven weergegeven citaat uit de uitspraak van de ABRvS van 7 februari 2012. Gelet hierop slaagt het beroep op de artikelen 8 van het EVRM, 3 van het IVRK en 24 van het Handvest niet.
    
    16.	Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid eiser ongewenst heeft kunnen verklaren en terecht het bezwaar voor zover dat de beëindiging van het verblijfsrecht per de datum van het primaire besluit betreft, niet-ontvankelijk heeft verklaard.
    
    17.	Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover het de beëindiging van het verblijfsrecht met terugwerkende kracht betreft. Op dat laatste punt herroept de rechtbank het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre daarvoor in de plaats treedt. Dit betekent dat het bestreden besluit voor zover dat de ongewenstverklaring en de beëindiging van het verblijfsrecht per de datum van het primaire besluit betreft, in stand blijft. 
    
    18.	De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand, moet verweerder op grond van artikel 8:75, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht het bedrag van de proceskosten aan de griffier van de rechtbank betalen.
    
    
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      ?	verklaart het beroep gegrond;
      ?	vernietigt het bestreden besluit voor zover het de beëindiging van het verblijfsrecht met terugwerkende kracht betreft;
      ?	herroept het primaire besluit voor zover het de beëindiging van het verblijfsrecht met terugwerkende kracht betreft en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;
      ?	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht. 
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A. Verburg, voorzitter, en mr. R.J. Praamstra en mr. N.H. Arkenbosch, leden, in aanwezigheid van mr. P. Bruins-Langedijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 september 2012.
    
    
    
    
    
    griffier					voorzitter
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.