ECLI:NL:RBSGR:2011:BU6564, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-11-2011, AWB 11/5014 MAW
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Verzoek van een beroepsmilitair met een ten onrechte verlengde BBT-aanstelling om omzetting van zijn aanstelling naar FPS fase 3 met voorbijgaan aan de geschiktheidseisen. Na de inwerkingtreding van de wijziging van het Algemeen militair ambtenarenreglement met ingang van 1 februari 2011 (Stb. 21) kunnen aan de nota Voorlopige voorziening en recentere beleidsnota's in beginsel geen rechten meer worden ontleend. In het kader van het verbod op een reformatio in peius in bezwaar moet de rechtbank niettemin het bestreden besluit toetsen aan de door eiser ingeroepen passages uit de beleidsnota's. Beroep ongegrond.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 11/5014 MAW
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 november 2011 in de zaak tussen
    
    
      [A], wonende te [plaats], eiser
      (gemachtigde: mr. C. van Kins),
    
    
    en
    
    
      de minister van Defensie, verweerder
      (gemachtigde: mr. L.M. Ju).
    
    
    
    Procesverloop
    
    
      Eiser, [functie], was in dienst bij het beroepspersoneel voor bepaalde tijd (BBT). Bij besluit van 6 augustus 2007 is zijn aanstelling als BBT'er verlengd voor bepaalde tijd van 10 november 2008 tot en met 
      31 december 2011.
    
    
    Bij brief van 10 mei 2010 is aan eiser medegedeeld dat zijn BBT-aanstelling ten onrechte was verlengd. In verband daarmee is eiser verzocht om instemming met een omzetting van zijn aanstelling in een besluit, houdende een aanstelling in FPS fase 2. Bij die omzetting zou voor eiser onder meer de mogelijkheid ontstaan over te gaan naar FPS fase 3. Eiser zou zich dan moeten kwalificeren voor officiers- of onderofficiersfuncties en er zou voor deze doorstroom formatieve ruimte moeten zijn.
    
    Bij besluit van 24 juni 2010 heeft verweerder negatief beslist op een verzoek van eiser om, in het kader van de jaarlijkse uitvraag, in aanmerking te komen voor een positief doorstroombesluit FPS fase 3.
    
    Bij brief van 6 augustus 2010 heeft eiser verweerder bericht dat hij aanspraak wenste te maken op een omzetting van zijn BBT-aanstelling naar een aanstelling in FPS fase 3. 
    
    Bij besluit van 6 december 2010 is dat verzoek van eiser afgewezen, onder handhaving van het negatieve doorstroombesluit van 24 juni 2010.
    
    Tegen eerstgenoemd besluit heeft eiser bij brief van 10 januari 2011 bij verweerder bezwaar gemaakt. Eiser heeft aangegeven geen prijs te stellen op een hoorzitting.
    
    Bij besluit van 3 mei 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    Tegen dat besluit heeft eiser bij brief van 10 juni 2011 bij de rechtbank beroep ingesteld. Bij brieven van 11 juli 2011 en 20 september 2011 zijn de gronden van het beroep aangevuld.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden alsmede een verweerschrift, gedateerd 30 augustus 2011.
    
    
      Het beroep is op 4 oktober 2011 ter zitting behandeld.
      Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
      Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    Bij brief van 25 oktober 2011 heeft de rechtbank partijen medegedeeld dat zij de termijn voor het doen van uitspraak met zes weken had verlengd.
    
    Overwegingen
    
    1.  De rechtbank staat in dit beroep voor de vraag of het bestreden besluit, in het licht van de daartegen ingebrachte beroepsgronden, in rechte stand kan houden.
    
    2.  Partijen worden in dit beroep verdeeld gehouden over de vraag of aan eiser in het kader van de door hem gewenste doorstroom naar een aanstelling in FPS fase 3 geschiktheidseisen mogen worden gesteld.
    
    
      2.1  Eiser stelt zich op het standpunt dat hem zonder nadere vereisten een aanstelling in FPS fase 3 toekomt, waarbij hij zich beroept op de Nota aanwijzing toepassing overgangsbeleid FPS van 4 maart 2010 (punt 3a) en op de nota Voorlopige voorziening overgang van BBT'ers naar FPS van 8 december 2008. Volgens laatstgenoemde nota worden BBT'ers met de rang van wachtmeester in beginsel ingedeeld in fase 3; alleen bij twijfel over de geschiktheid van de militair jonger dan 32 jaar vindt aanstelling in fase 2 plaats. Aangezien eiser inmiddels 35 jaar oud is, gelden de geschiktheidseisen niet voor hem.
      Voorts heeft eiser zich beroepen op een uitspraak van deze rechtbank van 30 juni 2010 (AWB 10/1770 MAW), waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de aanstelling van de eiser in dat beroep moest worden omgezet naar een FPS-aanstelling in fase 3.
    
    
    
      2.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat voor eiser wel geschiktheidseisen gelden. 
      Bij de invoering van het Flexibel personeelssysteem (FPS) met ingang van 1 januari 2008 is voor BBT'ers die op 31 december 2007 in dienst waren overgangsrecht vastgelegd in paragraaf 1 van hoofdstuk 12 van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) en overgangsbeleid in een aantal nota's. In deze nota's zijn onder meer toetsingscriteria vastgelegd voor BBT'ers die hun aanstelling willen omzetten naar een aanstelling bij de krijgsmacht. Bepaald is dat een BBT'er daartoe in de gelegenheid wordt gesteld wanneer
      a. de militair geschikt en bekwaam te achten is voor verdere functievervulling en
      b. er formatieve ruimte beschikbaar is.
      Met ingang van 1 februari 2011 is een wijziging van het AMAR van kracht geworden. Daarbij is onder meer het bereiken van de leeftijd van 35 jaar als einddatum van de aanstelling verlaten en wordt het einde van een aanstelling in FPS fase 2 nu bepaald aan de hand van de looptijd in een bepaalde rang. Voor eiser geldt, door het toewijzen van een aanstelling in fase 2, een looptijd in rang van 10 jaar (artikel 29c, eerste lid, van het AMAR). Dat betekent dat hij in beginsel tot 28 oktober 2014 in dienst kan blijven. Tot die datum kan eiser zich kwalificeren voor doorstroom naar een aanstelling in FPS fase 3.
      Eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel in het kader van de aangehaalde uitspraak van deze rechtbank van 30 juni 2010 gaat volgens verweerder niet op, omdat het in dat beroep ging om een BBT'er, wiens geschiktheid niet ter discussie stond. Het ging daar om de onderbouwing van het ontbreken van formatieve ruimte.
    
    
    3.  De rechtbank merkt allereerst op dat de huidige rechtspositie van eiser enigszins ongewis is. Verweerder gaat er blijkens het verweerschrift en het standpunt van verweerders gemachtigde ter zitting van uit dat eiser thans een FPS-aanstelling in fase 2 heeft en dat hij, gelet op het bepaalde in artikel 29c, eerste lid, van het AMAR, in beginsel (de rechtbank interpreteert dit als: behoudens een eerder verzoek om ontslag) tot 28 oktober 2014 in dienst kan blijven. De rechtbank heeft echter in de door verweerder overgelegde gedingstukken geen besluit aangetroffen waarin eiser een aanstelling in FPS fase 2 is verleend. In het thans bestreden besluit van 3 mei 2011 wordt weliswaar "volledigheidshalve" opgemerkt dat eisers verlengde BBT-aanstelling omgezet had moeten worden naar een FPS fase 2-aanstelling, maar deze heeft bij genoemd besluit niet daadwerkelijk plaatsgevonden. De rechtbank gaat er evenwel vanuit dat eiser is behandeld als een militair met een FPS-aanstelling in fase 2. Het gegeven dat eiser in het kader van de zogeheten jaarlijkse uitvraag enige keren heeft verzocht in aanmerking te komen voor doorstroming naar fase 3 geeft temeer aanleiding tot deze conclusie.
    
    4.  Verweerder heeft het thans bestreden besluit genomen met inachtneming van de wijziging van het AMAR bij Koninklijk Besluit (verder: KB) van 24 januari 2011, Stb. 21. De in dit KB opgenomen wijzigingen zijn met ingang van 1 februari 2011 in werking getreden. 
    
    
      Bij genoemd KB is in het AMAR in het nieuwe hoofdstuk 4 (Doorstroom naar fase drie) onder meer een nieuw artikel 29c opgenomen.
      Het eerste lid van genoemd artikel luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
      1. Voor (...) wachtmeesters der 1e klasse bij de Koninklijke (...) marechaussee bedraagt de maximum looptijd in rang in fase een en twee in totaal tien jaren.
      Het derde lid van genoemd artikel luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
      3. Aan onderofficieren (...), genoemd in het eerste (...) lid, wordt uiterlijk drie jaar voor het verstrijken van de periode van de maximum looptijd in rang een besluit genomen over zijn mogelijkheden tot doorstroom naar fase drie.
    
    
    
      In het nieuwe artikel 30 is de doorstroom naar fase drie geregeld.
      Het eerste lid van genoemd artikel luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
      1. Met inachtneming van (...) artikel 29c kan Onze Minister een militair voordragen voor doorstroom naar fase drie.
      Het derde lid van genoemd artikel luidt:
      3. Onverminderd het eerste (...) lid kan de militair in fase een of twee zelf maximaal drie maal een aanvraag voor doorstroom naar fase drie bij Onze Minister indienen.
      Ingevolge het vierde lid informeert verweerder de militair tijdig over de mogelijkheid, bedoeld in het derde lid.
    
    
    
      In het nieuwe artikel 31 is de besluitvorming inzake doorstroom naar fase drie geregeld.
      In het eerste lid is bepaald dat de minister in beginsel binnen uiterlijk zes weken na ontvangst van de voordracht, genoemd in artikel 30, eerste lid, of de aanvraag, genoemd in artikel 30, derde lid, een besluit neemt op basis van:
      a. de beschikbare functies;
      b. het aantal militairen dat een bepaalde rang mag bekleden, genoemd in artikel 29 en
      c. de geschiktheid van de militair voor functievervulling in fase drie.
      In het tweede lid is bepaald dat bij de bepaling van de geschiktheid van de militair, bedoeld in het eerste lid, onder c, tenminste in beschouwing worden genomen:
      a. het verloop van het gevolgde loopbaanpad;
      b. de uitkomst van functioneringsgesprekken en beoordelingen;
      c. de gevolgde opleidingen;
      d. de uitkomst van loopbaangesprekken;
      e. de mate waarin de militair voldoet aan de eisen voor functievervulling in fase drie.
      In het vierde lid is bepaald dat de militair in het in het eerste lid genoemde besluit wordt meegedeeld dat hij
      a. doorstroomt naar fase drie;
      b. nog niet doorstroomt naar fase drie;
      c. niet doorstroomt naar fase drie.
      Aan de Nota van toelichting (par. 2.5. Doorstroom (Hoofdstuk 4 AMAR)) wordt het volgende ontleend.
      "De volgende situaties van interne en externe doorstroom kunnen worden onderscheiden:
      a. Interne doorstroom van fase 1 naar fase 2. Vanaf datum indiensttreding tot en met de initiële dienverplichting bevindt de militair zich in fase 1 van zijn loopbaan. Door het verstrijken van de periode van de initiële dienverplichting stroomt de militair door naar fase 2, zonder nadere selectie.
      b. (...)
      c. Interne doorstroom van fase 2 naar fase 3: Voor het grootste deel van de militairen zal de doorstroom van fase 2 naar fase 3 in FPS een eenvoudig proces zijn dat voorspelbaar is en in goed overleg plaatsvindt. Het doorstroom- en selectieproces is opgenomen in de artikelen 29 tot en met 31 van het AMAR. Vanaf het moment van zijn aanstelling hebben alle militairen tijdens fase 1 en 2 de mogelijkheid zich via werkervaring en opleidingen te kwalificeren voor doorstroom naar fase 3. Deze weg naar kwalificatie is voor de diverse categorieën personeel als volgt geregeld.
      (...)
                   Voor onderofficieren en officieren in het kader van de doorstroom naar fase drie
                   (artikel 29c AMAR) zal het reguliere proces van loopbaan- en functionerings-
                   gesprekken tijdens fase 2 al een duidelijk beeld geven van de
                   mogelijkheden op doorstroom. Voor bepaalde rangscategorieën onderofficieren en  
                   officieren in fase 2 is een maximum looptijd in rang vastgesteld. Het gaat daarbij in 
                   het geval van onderofficieren om een maximum looptijd in rang van in totaal 10 jaar
                   voor (...) alsmede sergeanten/wachtmeesters der 1e klasse bij de Koninklijke (...)
                   marechaussee. Dit betekent dat de totale periode waarin de militair de hiervoor
                  genoemde rangen bekleedt niet meer dan 10 jaar kan bedragen. (...) Uiterlijk 3 jaar
                  voor het bereiken van de maximum looptijd in rang wordt individueel op basis van
                  objectieve criteria een besluit genomen over de mogelijkheden tot doorstroom naar
                  fase 3 of de militair die hiervoor in aanmerking in komen dient hiervoor een verzoek
                  in. In de artikelen 30 en 31 AMAR is dit doorstroom- en selectieproces uitgewerkt.
                  Een negatief doorstroombesluit vormt de grondslag voor het te nemen ontslagbesluit
                  ingevolge artikel 39, tweede lid, onder i, van het AMAR. (...)
           Fase 2: voorzieningen bij vertrek op grond van organisatorische overwegingen: Als      
           een militair, door toepassing van de sturingsinstrumenten of op basis van
           geschiktheidseisen, niet kan doorstromen van fase 2 naar fase 3 komt de militair in
           aanmerking voor de volgende voorzieningen."
           Vervolgens noemt de Nota van toelichting: bemiddeling naar de arbeidsmarkt,
           opleidingen, uitkeringen in geval van werkloosheid na vertrek en loonsuppletie bij
           aanvaarding van ander werk met een lager salaris dan dat bij Defensie.
    
    
    
      5.  De hier besproken bepalingen zijn neergelegd in een algemene maatregel van bestuur, die in werking is getreden met ingang van 1 februari 2011. Verweerder heeft daarmee in het bestreden besluit, dat dateert van 3 mei 2011, rekening dienen te houden. De besproken bepalingen vormen het formele sluitstuk van de invoering van het FPS en treden voor de als tijdelijk bedoelde nota's in de plaats. Punt 11 van de Voorlopige voorziening bepaalt dan ook expliciet dat zij vervalt zodra de benodigde regelgeving is tot stand gebracht. Nu dat moment is gepasseerd, kan eiser aan de Voorlopige voorziening (en aan hetgeen in aansluiting daarop in recentere beleidsnota's is neergelegd) in beginsel geen aanspraken meer ontlenen.
      Niettemin zal de rechtbank eerst dienen te onderzoeken of eiser door de strikte toepassing van de nieuwe bepalingen in het AMAR als gevolg van zijn bezwaar mogelijk in een slechtere positie is geraakt dan zonder dat het geval zou zijn geweest (verbod op een reformatio in peius). Daarbij moet dan toch worden getoetst aan de hand van de door eiser ingeroepen passages uit de beleidsnota's.
    
    
    
      6.  Eiser heeft zich beroepen op het bepaalde in de Nota Aanwijzing toepassing overgangsbeleid FPS van 4 maart 2010 (punt 3a). Daarin is bepaald dat geen besluiten meer worden genomen tot verlenging van BBT-aanstellingen na 1 januari 2008. Gebleken is dat in de praktijk, in afwijking van dit uitgangspunt, toch een aantal besluiten is genomen tot verlenging van een BBT-aanstelling na 1 januari 2008. Daarin zijn begrepen verlengingsbesluiten die al vóór 1 januari 2008 zijn genomen, maar waarbij de verlenging pas na 1 januari 2008 is ingegaan. Deze situatie is op eiser van toepassing. Dergelijke besluiten dienen met instemming van de militair door het operationele commando alsnog te worden omgezet naar een FPS-aanstelling. Voor officieren en onderofficieren wordt de aanstelling omgezet naar een FPS-aanstelling in fase 2 of fase 3, overeenkomstig par. 3 en 4 van de Voorlopige Voorziening van 8 december 2008 en de Afwijking voorlopige voorziening van 11 februari 2009. De omzetting moest uiterlijk 15 juni 2010 zijn gerealiseerd.
      In de Voorlopige voorziening (punt 4) is bepaald dat BBT'ers in de officiers- en onderofficiersrangen in beginsel worden ingedeeld in fase 3 (aanstelling tot datum leeftijdsontslag). Daarbij moet rekening worden gehouden met enerzijds de organisatiebehoefte en de kwantitatieve en kwalitatieve eisen en anderzijds de geschiktheid van de militair. Bij twijfel over de geschiktheid van de militair jonger dan 32 jaar vindt aanstelling plaats in fase 2, zodat nog de mogelijkheid bestaat van selectie bij doorstroom van fase 2 naar fase 3. Ontslag vindt uiterlijk plaats bij het bereiken van de leeftijd van 35 jaar (op grond van het bereiken van die leeftijd), tenzij sprake is van een positief doorstroombesluit.
      Verder wordt aangegeven dat op dat moment de selectie-eisen nog niet vastgesteld waren. Daarom moest bij een indeling in fase 3 worden vastgelegd, dat betrokkenen worden aangesteld bij de krijgsmacht en geen deel meer zullen uitmaken van de selectie voor doorstroom. Bij een indeling in fase 2 moet worden bepaald dat de militair op het daartoe aangewezen moment deel zal uitmaken van de selectie voor doorstroom naar fase 3.
    
    
    
      7.  De rechtbank is van oordeel dat eiser uit de hier aangehaalde passages uit de beleidsnota's ten onrechte afleidt dat voor hem, nu hij reeds de leeftijd van 36 jaar heeft bereikt, geen geschiktheidseisen gelden. Dit standpunt berust op een onjuiste lezing van de aangehaalde passages. Uit punt 4 van de Voorlopige voorziening blijkt duidelijk dat altijd sprake is van een selectie voor doorstroom naar fase 3, waarbij zowel de behoeften van de organisatie als de geschiktheid van de militair een rol spelen. De enkele vermelding dat aan de militair die niet beschikt over een positief doorstroombesluit en de leeftijd van 35 jaar bereikt op die laatste grond ontslag zal worden verleend leidt niet tot de gevolgtrekking die eiser daaraan wenst te verbinden. Uit de volledige tekst van punt 4 blijkt duidelijk dat steeds een moment van selectie (op basis van organisatie- en geschiktheidseisen) zal plaatsvinden, hetzij in het kader van de omzetting van de BBT-aanstelling naar een aanstelling in FPS, hetzij op een later moment vanuit een alsdan bestaande aanstelling in FPS fase 2 bij de beslissing over een eventuele doorstroom naar fase 3.
      De rechtbank interpreteert punt 4 van de Voorlopige voorziening aldus dat voor duidelijke gevallen (waarin werd voldaan aan zowel de organisatie- als de geschiktheidseisen) een aanstelling in FPS fase 3 kon plaatsvinden, terwijl in alle overige gevallen omzetting naar een FPS-aanstelling in fase 2 diende plaats te vinden, zodat het selectiemoment daarna zou vallen, mede op basis van de nader vast te stellen selectie-eisen.
      Het beroep van eiser op de uitspraak van deze rechtbank van 30 juni 2010 (AWB 10/1770 MAW) kan niet slagen. De geschiktheid van de eiser in dat beroep was niet in geschil.
    
    
    8.  Eiser heeft, gelet op de voorgaande overwegingen, ten onrechte betoogd dat zijn BBT-aanstelling had moeten worden omgezet naar een FPS-aanstelling in fase 3 zonder dat hij hoeft te voldoen aan selectie-eisen. Nu inmiddels vaststaat dat eiser bij herhaling niet heeft kunnen voldoen aan de voor hem geldende geschiktheidseisen in het kader van de zogeheten jaarlijkse uitvraag, is er ook op die grond geen aanleiding voor de door eiser gewenste omzetting. Verweerder heeft daarom in bezwaar op goede gronden geweigerd eisers aanstelling om te zetten naar een FPS-aanstelling in fase 3 en het besluit van 24 juni 2010 te herroepen. Het beroep moet daarom ongegrond worden verklaard.
    
    9.  De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    Beslissing
    
    De rechtbank 's-Gravenhage
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. Sentrop, rechter, in aanwezigheid van 
      F.J. Leegstraten, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.
    
    
    griffier						     rechter
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.