ECLI:NL:RBSGR:2008:BD2159, Rechtbank 's-Gravenhage, 29-01-2008, AWB 07/2835 WET
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het geschil spitst zich toe op de vraag of de voor de tewerkstelling van Poolse dienstverleners vereiste notificatie in de periode van 1 december 2005 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen tot de EU een beperking vormt in de zin van artikel 49 van het EG-verdrag.

Rechtbank ‘s-Gravenhage
      sector bestuursrecht
      derde afdeling, meervoudige kamer 
    
    
    Reg. nr. AWB 07/2835 WET
    
    
    
      UITSPRAAK
      als bedoeld in artikel 8:77
      van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    
    
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    [A.], handelende onder de naam [exportbedrijf] [A.], wonende te [L.] (Polen), eiser,
    
    en
    
    de Minister (voorheen de Staatssecretaris) van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    I. Ontstaan en loop van het geding
    
    Bij besluit van 13 oktober 2006 heeft verweerder op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan eiser een boete van € 1.500,-- opgelegd. 
    
    Bij besluit van 15 maart 2007 heeft verweerder het daartegen door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiser bij brief, ingekomen bij de rechtbank op 18 april 2007, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    Het beroep is op 18 december 2007 ter zitting behandeld. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.P. Lewandowski. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G. Blonk.
    
    
    II. Motivering
    
    1. Verweerder heeft het besluit tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gehandhaafd, omdat eiser de op 2 mei 2006 door de Poolse vreemdelingen L.M. [A.] en P. [A.] verrichte arbeid, bestaande uit het aanbrengen van een rieten dakbedekking op de woning aan de [adres], niet vooraf bij de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) heeft gemeld en derhalve niet heeft voldaan aan de zogenoemde notificatieplicht. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan de boete moet worden gematigd of ingetrokken. 
    
    2. Eiser betoogt dat hem ten onrechte een boete is opgelegd, omdat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden moeten worden aangemerkt als grensoverschrijdende dienstverlening door een Poolse ondernemer. Het verplicht stellen van notificatie is volgens eiser in strijd met artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag) en levert een discriminerende, disproportionele belemmering van het vrij verkeer van diensten op. Eiser voert verder aan dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid, omdat niet is gehandeld in strijd met de doelstelling van de Wav en het daarop gebaseerde beleid dat erop is gericht illegale tewerkstelling van personen te bestrijden. Ten slotte voert eiser aan dat de wetgeving inmiddels is gewijzigd met als gevolg dat voor Poolse dienstverleners het systeem van notificatie bij grensoverschrijdende dienstverlening is afgeschaft, zodat handhaving van de boete in strijd is met artikel 15 van het Internationale Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR).
    
    3. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-verdrag is het verkeer van werknemers binnen de gemeenschap vrij. 
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-verdrag zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII, Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers, als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. 
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. 
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav onder meer niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover hier van belang, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    
      Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijke persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,--.
      Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (Besluit), zoals dat van 1 december 2005 tot 6 juni 2007 van kracht was, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits
      a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
      b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de CWI heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
      c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
    
    
    
      Ingevolge het tweede lid van dat artikel dienen bij de melding, bedoeld in het eerste lid onder b, bewijsstukken te worden verstrekt waaruit blijkt dat de vreemdeling gerechtigd is in het land alwaar de werkgever gevestigd is te verblijven en er de arbeid te verrichten, en dient te worden overgelegd:
      a. een volledig ingevulde en voor de desbetreffende arbeid geldige E101 verklaring, waarbij wordt vermeld waar de werknemer in Nederland de arbeid zal verrichten, of
      b. een door de werkgever schriftelijk en naar waarheid afgelegde verklaring, opgesteld op een daartoe door de CWI verstrekt formulier, waarin worden vermeld de naam en het adres van de werkgever, een aanduiding van de aard van zijn onderneming en de registratiegegevens in het land van vestiging, de naam en het adres van degene ten behoeve van wie de dienst wordt verleend, de aard van de te verlenen dienst, waar en wanneer de vreemdeling de arbeid zal verrichten, alsmede de identiteitsgegevens van de vreemdeling.
    
    
    Ingevolge het derde lid van dat artikel wordt onder E101-verklaring, als bedoeld in het tweede lid, verstaan: het bewijs, bedoeld in artikel 11 van verordening (EEG) 574/72.
    
    
      Volgens de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze ten tijde van belang luidden, worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Verder is bepaald dat voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag wordt gehanteerd. In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,--. 
      Voorts is in het beleid bepaald dat bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, waarbij sprake is van tewerkstelling van een vreemdeling in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening, als bedoeld in artikel 1e van het Besluit, en waarbij de betrokken dienstverlener binnen twee weken na de constatering van het beboetbare feit alsnog volledig melding doet van de betreffende arbeid, de boete zal worden gematigd tot € 1.500,-- voor het totaal van deze beboetbare feiten.
    
    
    Verweerder heeft bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid. De rechtbank toetst in het licht van de door eiser aangevoerde gronden of verweerder bij de uitoefening van die bevoegdheid na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met het recht. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 van het Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.
    
    4. Tussen partijen is niet in geschil dat in dit geval sprake is van een situatie van zuivere grensoverschrijdende dienstverlening, waarop het communautaire recht van toepassing is en waarvoor geen tewerkstellingsvergunning is vereist. Evenmin is in geschil dat de verrichte arbeid niet vooraf bij de CWI is gemeld. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de voor de tewerkstelling van Poolse dienstverleners vereiste notificatie in de periode van 1 december 2005 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen tot de EU een beperking vormt in de zin van artikel 49 van het EG-verdrag. 
    
    5. In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Hof van Justitie) heeft in het arrest van 27 maart 1990 in zaak no. C-113/89 (Rush Portuguesa, RV 1990, 89) evenwel geoordeeld dat lidstaten hierop onder omstandigheden beperkingen en voorwaarden mogen toepassen. Daartoe is ten aanzien van het recht van een dienstverrichter, die zich met zijn personeel verplaatst voor de duur van de aangenomen werkzaamheden, overwogen dat de lidstaten in dat geval moeten kunnen nagaan of een onderneming de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel, bijvoorbeeld teneinde haar personeel te laten overkomen om werknemers in strijd met de Toetredingsakte werk te verschaffen of ter beschikking te stellen. Die controle moet geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen en mag de vrijheid van dienstverrichting niet illusoir maken. In het arrest van 21 september 2006 in de zaak C-168/04 (Commissie/Oostenrijk) heeft het Hof van Justitie herhaald dat de lidstaten bevoegd zijn om na te gaan of de nationale en communautaire bepalingen op het gebied van de dienstverrichting in acht zijn genomen. Evenzo heeft het wederom de legitimiteit erkend van controlemaatregelen die nodig zijn om de naleving te verifiëren van eisen die hun rechtvaardiging vinden in redenen van algemeen belang. In het arrest is voorts overwogen dat in die omstandigheden moet worden onderzocht of de beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting hun rechtvaardiging vinden in een doelstelling van algemeen belang en, zo ja, of zij nodig zijn om die doelstelling doeltreffend en met passende middelen na te streven. Verweerder heeft het arrest in zoverre terecht van toepassing geacht.
    
    6. Ter zitting heeft verweerder nader toegelicht dat de melding van de te verrichten dienstenactiviteit voor de aanvang daarvan noodzakelijk is met het oog op het tegengaan van misbruik en oneigenlijk gebruik van de vrijstellingsregeling door grensoverschrijdende dienstverleners. Om die reden is tot het instellen van de notificatieplicht besloten. Naar aanleiding van de melding kan worden vastgesteld of sprake is van dienstverlening door een onderneming, die enkel bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en waarvoor de beperkingen op het vrij verkeer van werknemers ten volle gelden, dan wel dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening door dienstverleners die met hun eigen personeel, waarvoor het vrij verkeer van werknemers niet geldt, ter uitvoering van een dienst naar Nederland komen. In dat verband wordt gewezen op de Nota van Toelichting op het Besluit van 10 november 2005 tot wijziging van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen en van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Stb. 2005, 577).
    
    Voorts heeft verweerder nader toegelicht dat het systeem van notificatie inhoudt dat een grensoverschrijdende dienstverlener, die zijn diensten verleent met gebruikmaking van werknemers, waarvoor het vrij verkeer van werknemers niet geldt, zijn dienstenactiviteit voor de aanvang daarvan schriftelijk moet melden aan de CWI en dat na deze melding direct met de werkzaamheden kan worden begonnen zonder dat een reactie van de Nederlandse autoriteiten hoeft te worden afgewacht. Indien op basis van risico inventarisatie met betrekking tot de verstrekte gegevens een verhoogd risico aanwezig wordt geacht dat de aangemelde dienstverlening niet daadwerkelijk kan worden beschouwd als een dienstverlening ten aanzien waarvan de bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten van toepassing zijn, doch slechts ten doel heeft personeel te laten overkomen of werknemers, waarvoor het vrij werknemersverkeer nog niet geldt, werk te verschaffen of ter beschikking te stellen, zal dit voor verweerder aanleiding zijn om controles in te stellen op de werkplek en bij de opdrachtgever teneinde over de aard van de te verrichten werkzaamheden duidelijkheid te verkrijgen. 
    
    7. Naar het oordeel van de rechtbank betreft het systeem van notificatie een eenvoudige administratieve formaliteit van melding van de te verrichten dienstenactiviteit. Na het vervullen van deze formaliteit kan direct met de werkzaamheden worden begonnen. De belemmeringen die de dienstverleners ondervinden zijn tot een minimum beperkt, zodat niet valt in te zien dat de aanmeldingsprocedure geen recht doet aan het vrij verkeer van diensten. Het systeem van notificatie legt voorts geen verdergaande beperkingen en voorwaarden op dan zijn vereist voor het bereiken van de doelstelling van verweerder, die erop is gericht te voorkomen dat de beperkingen op het vrij verkeer van werknemers worden omzeild door dienstverleners die hun werknemers, die onderdaan zijn van lidstaten en voor wie het vrij verkeer van werknemers nog niet geldt, ter beschikking stellen. Verweerder heeft zich dan ook op goede gronden op het standpunt gesteld dat de notificatieplicht een gerechtvaardigde en evenredige controlemaatregel is. 
    
    Eiser betoogt ten onrechte dat de notificatieplicht in strijd is met onderdeel 2, punt 13, van Bijlage XII, nu volgens de hiervoor weergegeven rechtspraak van het Hof van Justitie onder omstandigheden beperkingen en voorwaarden op het vrij verkeer van diensten mogen worden toegepast. Daarnaast is eiser er in zijn betoog ten onrechte aan voorbijgegaan dat voor Poolse onderdanen een voorbehoud ten aanzien van het vrij verkeer van personen is gemaakt en het Hof van Justitie meermalen heeft geoordeeld dat lidstaten moeten kunnen nagaan of een onderneming de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel, bijvoorbeeld teneinde haar personeel te laten overkomen om werknemers in strijd met de Toetredingsakte werk te verschaffen of ter beschikking te stellen.  
    
    Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is geen sprake van twijfel die tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie aanleiding geeft, zodat aan het daartoe strekkende verzoek van eiser wordt voorbijgegaan. 
    
    
      8. Eiser heeft voorschriften overtreden die zijn gesteld ter bestrijding van illegale tewerkstelling van personen. 
      Uit de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 1) blijkt dat die voorschriften zijn gegeven ter bestrijding van: 
      1. verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt; 
      2. overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdelingen; 
      3. concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad; en 
      4. voorzetting verblijf van illegaal verblijvende vreemdelingen hier te lande in strijd met het uitzettingsbeleid. 
    
    
    Gelet op het met de wet beoogde doel en uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid, is het door verweerder gehanteerde, in de bijlage bij de Beleidsregels vastgestelde boetenormbedrag niet onevenredig hoog. 
    
    9. Dit laat onverlet dat als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen van deze beleidsregels moet worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. De door eiser gestelde omstandigheid dat hij tijdens de uitvoering van de werkzaamheden onverwacht naar Polen moest terugkeren en de vreemdelingen zijn zaken moesten waarnemen, noopte verweerder in dit geval niet tot matiging van de boete. De gestelde omstandigheid dat de vreemdelingen in het kader van een ander project op een andere locatie bij de CWI waren aangemeld, leidt niet tot een ander oordeel.
    
    10. De stelling van eiser dat verweerder de boete ten onrechte heeft gehandhaafd, omdat per 1 mei 2007 het overgangsregime voor werknemers uit Polen is vervallen met als gevolg dat artikel 2 van de Wav vanaf die datum niet meer op hen van toepassing is, faalt evenzeer. Een dergelijk beroep op verandering van wetgeving kan volgens vaste jurisprudentie alleen slagen, indien sprake is van verandering van wetgeving, voortkomend uit een gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de gedraging. Die omstandigheid doet zich in dit geval niet voor. Het afschaffen van het systeem van notificatie bij grensoverschrijdende dienstverlening ten aanzien van werknemers uit Polen en het vervallen van het strafwaardig karakter van het niet voldoen aan de notificatieplicht houdt louter verband met op de Nederlandse Staat rustende communautaire verplichtingen. De wijziging vloeit derhalve niet voort uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór 1 mei 2007 op grond van artikel 2 van de Wav gepleegde overtredingen. 
    
    11. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep tegen het besluit van 15 maart 2007 ongegrond is.
    
    12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
     
    III. Beslissing
    
    De Rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gegeven door mrs. A.L. Frenkel, G.P. Kleijn en A.P. Pereira Horta en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.A. Leijten.
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.