ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7497, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-06-2011, 200.072.471/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationaal privaatrecht, procesrecht. Bevoegdheidsverweer dat voor het eerst in hoger beroep wordt opgeworpen (rov. 6); stilzwijgende forumkeuze ex artikel 11 jo. 9 onder a Rv.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      zaaknummer			: 200.072.471/01
      zaak-/rolnummer rechtbank	: 226466 / HA ZA 04-2963
    
    
    
    Arrest van 14 juni 2011
    
    inzake:
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht
      FIRST INTERNATIONAL MERCHANT BANK LTD.,
      gevestigd te Sliema, Malta, 
      appellante,
      verweerster in het incident,
      hierna te noemen: FIMbank,
      advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      1.	DE STAAT AZERBEIDZJAN,
      	zetelende te Baku, Azerbeidzjan,
      	geïntimeerde,
      	eiser in het incident, 
      	hierna te noemen: de Staat Azerbeidzjan,
      	advocaat: mr. G.J. ter Horst te Amsterdam,
    
    
    
      2.	de entiteit naar vreemd recht
      AZTELL COMPANY OF THE MINISTRY OF COMMUNICATION OF THE AZERBEIDZJAN REPUBLIC, 
      gevestigd te Baku, Azerbeidzjan,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: Aztell,
      niet verschenen, 
    
    
    
      3.	de entiteit naar vreemd recht
      BAKTELL COMPANY OF THE MINISTRY OF COMMUNICATION OF THE AZERBEIDZJAN REPUBLIC, 
      gevestigd te Baku, Azerbeidzjan,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: Baktell,
      niet verschenen, 
    
    
    
      4.	de entiteit naar vreemd recht
      JSBI POSTBANK, 
      gevestigd te Baku, Azerbeidzjan,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: Postbank,
      niet verschenen, 
    
    
    
      5.	de entiteit naar vreemd recht
      STATE OIL COMPANY OF THE REPUBLIC OF AZERBEIDZJAN, 
      gevestigd te Baku, Azerbeidzjan,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: SOCAR,
      niet verschenen, 
    
    
    
      6.	de entiteit naar vreemd recht
      STATE OIL FUND OF THE REPUBLIC OF AZERBEIDZJAN, 
      gevestigd te Baku, Azerbeidzjan,
      geïntimeerde,
      eiseres in het incident, 
      hierna te noemen: SOFAZ, 
      advocaat: mr. G.J. ter Horst te Amsterdam. 
    
    
    Het verloop van het geding
    
    1.	Bij exploot van 12 mei 2010 is FIMbank in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, van 24 december 2008 en 17 februari 2010. Bij memorie van grieven (met zeven producties) heeft FIMbank zeven grieven tegen genoemde vonnissen aangevoerd. Vervolgens hebben de Staat Azerbeidzjan en SOFAZ een 'memorie van antwoord tevens houdende bevoegdheids- en niet-ontvankelijkheidsincident' (met dertien producties) genomen. In deze memorie hebben zij betwist (i) de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vorderingen van FIMbank tegen SOFAR en (ii) de ontvankelijkheid van FIMBank, en hebben zij vervolgens de grieven van FIMBank bestreden. FIMbank heeft in een 'memorie van antwoord in het incident' (met drie producties) hierop gereageerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Staat Azerbeidzjan en SOFAZ in het incident, althans tot afwijzing van hun incidentele vorderingen. Een verzoek van de Staat Azerbeidzjan en SOFAZ om op deze memorie nog bij akte te mogen reageren is door de rolraadsheer afgewezen. Ten slotte hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, arrest in het incident gevraagd, zulks door de Staat Azerbeidzjan en SOFAZ onder protest omdat hun akte was geweigerd als voormeld. 
    
    Beoordeling van het incident
    
    2.	De Staat Azerbeidzjan en SOFAZ hebben bij wege van dit incident twee kwesties aan de orde gesteld: (i) de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, en (ii) de ontvankelijkheid van FIMbank in deze procedure. 
    
    3.	Ter zake van kwestie (i), betreffende de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, overweegt het hof als volgt. Volgens de Staat Azerbeidzjan en SOFAZ heeft SOFAZ in (onder meer paragraaf 11 van) haar conclusie van antwoord gewezen op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vorderingen tegen SOFAZ. De rechtbank is hier aan voorbij gegaan en het hof dient zich alsnog onbevoegd te verklaren, aldus SOFAZ. FIMbank heeft dit gemotiveerd bestreden. 
    
    
      4.	Voormelde paragraaf 11 van de conclusie van antwoord van SOFAZ luidt als volgt: "In 2004 heeft FIMBank beslagen gelegd onder derden in Nederland. SOFAR [waarmee SOFAZ wordt bedoeld, hof] is gedagvaard om voor Uw rechtbank te verschijnen, niet omdat FIMBank een claim zou hebben jegens SOFAR, maar in essentie omdat FIMBank tracht om een manier te vinden om een eventueel gunstig vonnis jegens de Staat op eenvoudige wijze in Nederland te executeren. Hiervoor ontbreekt de juridische basis; het door FIMBank gevraagde is dan ook niet mogelijk. Een Azerbaijaanse rechter zal moeten oordelen of en in hoeverre een Nederlands vonnis ten uitvoer kan worden gelegd jegens haar (SOFAR's) vermogen." 
            Naar het oordeel van het hof heeft SOFAZ aldus niet de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist. Daarbij merkt het hof op dat de laatste zin van deze paragraaf niet de bevoegdheidsvraag betreft maar een andere vraag, namelijk een vraag over de tenuitvoerlegging van een Nederlands vonnis. Het hof merkt voorts op dat niet is gebleken dat SOFAZ elders in haar conclusie van antwoord de bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft betwist, en dat SOFAZ in (het petitum van) dit processtuk ook niet - in conventie - heeft geconcludeerd tot onbevoegdverklaring. 
    
    
    5.	Dat betekent dat SOFAZ de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vorderingen van FIMbank voor het eerst pas in hoger beroep, bij memorie van antwoord, heeft betwist. 
          
    6.	Krachtens artikel 11 Rv., dat in casu toepasselijk is, moet het verweer dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is, in dagvaardingszaken worden gevoerd vóór alle weren ten gronde, zulks op straffe van verval van het recht om dit verweer te voeren. Een bevoegdheidsverweer dat voor het eerst in hoger beroep wordt gevoerd, is dus tijdig opgeworpen voor zover het betrekking heeft op vorderingen waartegen in de procedure - inclusief de procedure in eerste aanleg - nog geen weren ten gronde zijn aangevoerd (bijvoorbeeld vorderingen die in hoger beroep bij wege van eisvermeerdering zijn ingesteld). Die situatie doet zich hier evenwel niet voor. SOFAZ' bevoegdheidsverweer heeft immers betrekking op vorderingen waartegen zij reeds weren ten gronde heeft aangevoerd, namelijk in de procedure in eerste aanleg. Derhalve is haar bevoegdheidsverweer in hoger beroep niet tijdig opgeworpen, en is het recht om dit verweer thans alsnog te voeren, vervallen. 
          
    7.	Bijgevolg is de Nederlandse rechter krachtens stilzwijgende forumkeuze ingevolge artikel 11 jo. 9 onder a Rv. bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van FIMbank tegen SOFAZ. De vraag of de Nederlandse rechter in deze zaak ook bevoegdheid kan ontlenen aan artikel 7 en/of artikelen 10 jo. 767 Rv. kan derhalve in het midden blijven. 
          
    8.	Uit het bovenstaande volgt dat de rechtbank heeft zich dus terecht internationaal bevoegd heeft geacht en dat het beroep op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in hoger beroep niet slaagt; de daartoe strekkende incidentele vordering zal worden afgewezen.
    
    9.	Ter zake van kwestie (ii), betreffende de ontvankelijkheid van FIMbank in deze procedure, overweegt het hof als volgt. Het beroep van de Staat Azerbeidzjan en SOFAZ op niet-ontvankelijkheid van FIMbank in deze procedure (zulks omdat zij reeds vóór de inleidende dagvaarding is opgehouden te bestaan) is een verweer ten gronde dat niet bij wege van incident wordt beoordeeld. Deze kwestie zal worden beoordeeld in de hoofdzaak, tezamen met de opmerking van FIMbank dat zij de tenaamstelling van appellante rectificeert (alinea 31 van de memorie van antwoord in het incident). 
    
    10.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de incidentele vordering van de Staat Azerbeidzjan en SOFAZ tot onbevoegdverklaring zal worden afgewezen. De Staat Azerbeidzjan en SOFAZ zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor beraad partijen in de hoofdzaak. 
    
    Beslissing in het incident
    
    Het hof:
    
    - wijst de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring af; 
    
    - veroordeelt de Staat Azerbeidzjan en SOFAZ in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van FIMbank begroot op € 894,- aan salaris advocaat; 
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 28 juni 2011 voor beraad partijen in de hoofdzaak;
     
    - verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier.