ECLI:NL:RBZWB:2023:7340, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 11-10-2023, C/02/399604 / HA ZA 22-358
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verzet procedure. Overeenkomst aanneming van werk. Opdrachtgever heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Vordering strekt onder meer tot schadevergoeding. Is aannemer in verzuim? Artikelen 6:265 BW en 6:82 en 6:83 BW.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Locatie Breda
    
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/399604 / HA ZA 22-358
    
    
    
      
        Vonnis in verzet van 11 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser in conventie sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[eiser in conventie sub 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      gedaagden in het verzet,
      advocaat: mr. P.M. Jacometti te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde in conventie] h.o.d.n. [bedrijf gedaagde],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      eiser in het verzet,
      advocaat: mr. T. van Riel te Breda.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna enerzijds [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] en anderzijds [gedaagde in conventie] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 14 december 2022 met alle daarin vermelde stukken,
        
        
          de van de zijde van [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] in het geding gebrachte akte inbrengen productie, met producties genummerd 1 en 2,
        
        
          de van de zijde van [gedaagde in conventie] in het geding gebrachte conclusie van repliek in oppositie met producties, genummerd 11a t/m 16,
        
        
          de mondelinge behandeling gehouden op 23 mei 2023 waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en de ter gelegenheid hiervan overgelegde spreekaantekeningen van mr. Jacometti die aan het dossier zijn toegevoegd.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Na de mondelinge behandeling  is de zaak op verzoek van partijen verwezen naar de rol van 7 juni 2023 voor uitlating doorhaling  dan wel of vonnis gewezen dient te worden. Partijen hebben verzocht om vonnis te wijzen.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a.	[eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] wonen aan de [adres 1] te [woonplaats] . [gedaagde in conventie] woont aan de [adres 2] te [woonplaats] en heeft een allround klusbedrijf. [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] wensten hun woning te verbouwen en hebben [gedaagde in conventie] verzocht om een offerte uit te brengen voor de door hen gewenste verbouwingswerkzaamheden.
      b.	Op 1 februari 2021 heeft [gedaagde in conventie] een offerte uitgebracht die door [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] op 20 februari 2021 is goedgekeurd. Daarmee is tussen partijen op 20 februari 2021 een aannemingsovereenkomst gesloten waarbij [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] als opdrachtgevers aan [gedaagde in conventie] als opdrachtnemer opdracht hebben gegeven om diverse verbouwingswerkzaamheden uit te voeren.
      
      c.	Partijen zijn overeengekomen dat de aanneemsom € 25.210,00 inclusief BTW bedraagt en dat betaling daarvan in delen zal plaatsvinden, te weten 40% bij bevestiging van de opdracht, twee keer 20% in overleg en de laatste 20% bij oplevering van het werk.
      
      d.	Op 20 februari 2021 heeft [gedaagde in conventie] de eerste factuur aan [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] gezonden. Hierna heeft [gedaagde in conventie] tot en met 16 mei 2021 nog een vijftal facturen aan [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] gezonden die allen zijn betaald, in totaal € 21.571,11.
      
      e.	 Omstreeks 17 mei 2021 is tussen partijen discussie ontstaan over de door [gedaagde in conventie] uitgevoerde werkzaamheden.
      
      f.	Op 26 mei 2021 heeft de firma [bedrijf] in opdracht van [eiser in conventie sub 2] de door [gedaagde in conventie] uitgevoerde werkzaamheden geïnspecteerd en hiervan een inspectierapport opgemaakt. 
      
      g.	Op 31 mei 2021 hebben [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] het inspectierapport aan [gedaagde in conventie] toegestuurd. Naar aanleiding hiervan hebben partijen op 10 juni 2021 overleg gevoerd. Bij dit overleg is de heer [naam] als bouwkundige door [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] ingeschakeld. De heer [naam] heeft een planning voor de uit te voeren werkzaamheden  opgesteld (prod. 8 bij verstekdagvaarding). In deze planning staat vermeld dat 18 mei 2021 als eerste opleverdatum niet is behaald en staat 16 juli 2021 als tweede opleverdatum vermeld. In verband hiermee is een Whatsapp groep aangemaakt waarin partijen en de heer [naam] communiceerden over de (voortgang van) werkzaamheden.
      
      h.	Op 8 augustus 2021 heeft [gedaagde in conventie] een factuur van € 1.815,00 inclusief BTW aan [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] gezonden. Deze factuur is door [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] betaald.
      
      i.	Op 20 september 2021 hebben partijen in het bijzijn van de heer [naam] wederom gesproken over herstel van werkzaamheden.
      
      j.	Bij e-mailbericht van 21 oktober 2021 hebben [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] onder meer geklaagd over de werkwijze van [gedaagde in conventie] , dat hij geen werkzaamheden meer uitvoert en niet meer reageert op berichten hierover. Partijen zijn vervolgens met elkaar in overleg getreden maar hebben niet tot een oplossing kunnen komen.
      
      k. 	Bij brief van 17 december 2021 heeft de advocaat van [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] [gedaagde in conventie] bericht dat de tussen hen gesloten overeenkomst van aanneming van werk wordt ontbonden. Hierbij is [gedaagde in conventie] gesommeerd om binnen 14 dagen over te gaan tot betaling van een bedrag van € 47.939,74. 
      
      l.	[gedaagde in conventie] heeft niet voldaan aan voormelde sommatie. [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] hebben [gedaagde in conventie] vervolgens in een gerechtelijke procedure bij deze rechtbank gedagvaard. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    in conventie
    
      3.1.
      
        
          [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] hebben in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
        
          primair
        
        1. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling aan [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] - tegen behoorlijk bewijs
        van kwijting - van een bedrag van € 45.232,21 aan schadevergoeding met de
        wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
        II. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling aan [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] - tegen behoorlijk bewijs
        van kwijting - van een bedrag van € 2.707,50 aan schadevergoeding met de
        wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
        III. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling aan [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] - tegen behoorlijk bewijs
        van kwijting - van een bedrag van € 23.386,11 met de wettelijke rente vanaf de
        dag van dagvaarding;
        IV. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling aan [eiser in conventie sub 2] c.s. - tegen behoorlijk bewijs
        van kwijting - van een bedrag buitengerechtelijke incassokosten te begroten op
        € 1.254,39
        V. [gedaagde in conventie] veroordeelt tot betaling aan [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - van de kosten van deze procedure en voor wat betreft de nakosten op € 131,--
        indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de
        explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis is
        voldaan aan de bij het vonnis uitgesproken (proces)kostenveroordeling en
        betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      3.2.
      Bij verstekvonnis van deze rechtbank van 6 april 2022 met zaak- en rolnummer 394327 / HA ZA 22-61 is [gedaagde in conventie] veroordeeld om aan [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] een bedrag te betalen van € 71.325,82, vermeerderd met rente en kosten. 
      
    
    
      3.3.
      Tegen dit vonnis is [gedaagde in conventie] in onderhavige procedure in verzet gekomen. [gedaagde in conventie] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hem te ontheffen van het tegen hem bij verstek uitgesproken vonnis van 6 april 2022 en dat de vorderingen van [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] alsnog worden afgewezen.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [eiser in reconventie] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder in reconventie sub 1] en [verweerder in reconventie sub 2] , te veroordelen:
      a.	aan [eiser in reconventie] - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - te betalen een bedrag van € 15.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag ter zake onbetaald gebleven facturen gericht aan [verweerder in reconventie sub 1] en [verweerder in reconventie sub 2] , alsmede wegens vergoeding van de waarde ten gunste van de aan [verweerder in reconventie sub 1] en [verweerder in reconventie sub 2] door [eiser in reconventie] uitgevoerde werkzaamheden en/of geleverde materialen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
      b.	[verweerder in reconventie sub 1] en [verweerder in reconventie sub 2] te veroordelen de aan [eiser in reconventie] toebehorende gereedschappen binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser in reconventie] terug te geven op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag (een dagdeel daaronder begrepen) met een maximum van € 10.000,-- althans een zodanige in goede justitie te bepalen dwangsom aan de teruggave te verbinden.
      
    
    
      3.5.
      Voormelde vorderingen zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het door [eiser in reconventie] in conventie gedane beroep op verrekening niet wordt gehonoreerd. [eiser in reconventie] baseert zijn voorwaardelijk ingestelde vordering sub a op nakoming van de betalingsverplichtingen van [verweerder in reconventie sub 1] en [verweerder in reconventie sub 2] en op ongerechtvaardigde verrijking. Vordering sub b is gegrond op revindicatie.
      
    
    
      3.6.
      
        [verweerder in reconventie sub 1] en [verweerder in reconventie sub 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
  
  
    
      4
      4.	De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagde in conventie] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
      
    
    
      4.2.
      Ter beantwoording ligt de vraag voor of [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] op 17 december 2021 bevoegd waren om de overeenkomst met [gedaagde in conventie] buitengerechtelijk te ontbinden. Als de rechtbank [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] volgt in hun stelling dat zij met recht de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst hebben ingeroepen, zijn partijen verplicht de prestaties ongedaan te maken die zij uit hoofde van de overeenkomst hebben ontvangen (artikel 6:271 BW). Daarover gaat de vordering sub III van [eiser in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie] . Verder is de partij van wie de tekortkoming aanleiding heeft gegeven voor de ontbinding verplicht de schade te vergoeden die haar wederpartij door de ontbinding lijdt (artikel 6:277 BW), zodat bij positieve beantwoording van deze vraag eveneens de gevorderde schadevergoeding (vordering sub I en II) aan de orde komt.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] hebben zich op het standpunt gesteld dat zij bevoegd waren om de overeenkomst met [gedaagde in conventie] op 17 december 2021 buitengerechtelijk te ontbinden omdat de door [gedaagde in conventie] uitgevoerde werkzaamheden gebrekkig waren en niet binnen de afgesproken oplevertermijn zijn hersteld en afgerond. Volgens [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] is [gedaagde in conventie] in verzuim komen te verkeren zodat zij de buitengerechtelijke ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst rechtsgeldig hebben ingeroepen. Gelet hierop is de vordering tot terugbetaling van de voldane facturen en de gevorderde aanvullende schadevergoeding bij verstekvonnis van 6 april 2022 volgens [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] terecht toegewezen. 
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde in conventie] betwist dat [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] bevoegd waren om de overeenkomst te ontbinden omdat hij niet in verzuim is komen te verkeren. Volgens [gedaagde in conventie] kan hij daarom niet worden verplicht de door [eiser in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie] gedane betalingen ongedaan te maken, en dient de gevorderde aanvullende schadevergoeding van [eiser in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie] eveneens te worden afgewezen. [gedaagde in conventie] vordert daarom ontheven te worden van de tegen hem bij vonnis van 6 april 2022 uitgesproken veroordelingen.
      
      
        
          Alleen als [gedaagde in conventie] in verzuim was, mochten [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] de overeenkomst ontbinden.
        
      
      
    
    
      4.5.
      Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Daarbij geldt op grond van artikel 6:265 lid 2 BW dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar (in dit geval: [gedaagde in conventie] ) in verzuim is. Voor ontbinding van een overeenkomst is dus verzuim vereist, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Verzuim is in de regel ook vereist voor een vordering tot schadevergoeding.
      
      
        
          Was [gedaagde in conventie] in verzuim? 
        
      
      
    
    
      4.6.
      Als hoofdregel geldt dat verzuim intreedt als de schuldenaar in gebreke wordt gesteld via een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn wordt gesteld om alsnog na te komen en nakoming binnen die termijn vervolgens uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). Artikel 6:83 BW noemt daarnaast gevallen waarin het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Op grond van artikel 6:83 aanhef en onder a BW kan een partij ook zonder ingebrekestelling in verzuim zijn wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE4358) volgt dat deze bepaalde termijn tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. Artikel 6:83 sub c BW bepaalt dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Daarvan is pas sprake als de schuldeiser ‘redelijkerwijs niet anders kan’ dan afleiden dat de schuldenaar in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Uit het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:141) kan worden afgeleid dat wanneer er geen fatale termijn is overeengekomen, het ontbreken van een ingebrekestelling zolang de schuldenaar niet te kennen heeft gegeven überhaupt niet meer na te komen, niet kan worden geheeld via artikel 6:83 sub c BW.
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] stellen zich op het standpunt dat het verzuim van [gedaagde in conventie]  is ingetreden omdat hij bij brief van 22 juli 2021 in gebreke is gesteld waarbij hem een redelijke termijn is gegeven om te voldoen aan zijn verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] betogen daarnaast dat  [gedaagde in conventie] op grond van het bepaalde in artikel 6:83 lid a BW in verzuim is komen te verkeren. In de visie van [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] heeft [gedaagde in conventie] een fatale termijn tot nakoming laten verstrijken en (meermaals) niet binnen de overeengekomen oplevertermijn gebreken hersteld, het werk afgemaakt en opgeleverd. Hiertoe voeren [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] aan dat partijen 18 mei 2021 als eerste en 16 juli 2021 als tweede opleverdatum zijn overeengekomen, waarbij verwezen is naar tussen partijen uitgewisselde Whatsapp berichten van 9 mei 2021 en naar het als prod. 8 bij dagvaarding overgelegde planningsoverzicht (opgesteld door de heer [naam] ). Omdat voormelde termijnen niet zijn gehaald is volgens [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] vervolgens 24 september 2021 en voorts 1 november 2021 als opleverdatum afgesproken. Ook binnen deze termijnen heeft [gedaagde in conventie] de gebreken niet hersteld en het werk niet afgemaakt en opgeleverd. [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] beroepen zich ook op het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW. Hiertoe stellen zij dat uit de omstandigheid dat [gedaagde in conventie] gebreken niet heeft hersteld, niet reageert op berichten én niet komt opdagen op de gemaakte afspraken afgeleid mocht worden dat [gedaagde in conventie] in de nakoming van de op hem rustende verbintenissen te kort zou schieten. Hierdoor is [gedaagde in conventie] zonder ingebrekestelling in verzuim komen te verkeren, aldus [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] . 
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde in conventie] betwist de ingebrekestelling van 22 juli 2021 te hebben ontvangen. Hij wijst er voorts op dat hij na 22 juli 2021 aantoonbaar is doorgegaan met het uitvoeren van werkzaamheden. Daarnaast betoogt [gedaagde in conventie] dat hij, waar het mogelijk was, gebreken heeft hersteld. [gedaagde in conventie] betwist verder dat partijen fatale opleverdata zijn overeengekomen en betoogt dat partijen hooguit een indicatieve planning en streefdata hebben afgesproken. Er is dus geen sprake van het verstrijken van een fatale termijn, zodat hij niet in verzuim is komen te verkeren, aldus [gedaagde in conventie] . In dit verband heeft [gedaagde in conventie] aangevoerd dat hij vanaf omstreeks 27 september 2021 niet meer toegelaten is op de bouw, waardoor hij werkzaamheden niet heeft kunnen afronden. [gedaagde in conventie] betoogt dat hij bovendien nog in afwachting was van instructies van [naam] . Van verzuim aan zijn kant is volgens [gedaagde in conventie] dus geen sprake.
      
      
        
          Ingebrekestelling ex artikel 6:82 lid 1 BW?
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        Tussen partijen is de ontvangst door [gedaagde in conventie] van de brief van 22 juli 2021 met daarin een ingebrekestelling in debat. Tijdens de mondelinge behandeling is echter gebleken dat [gedaagde in conventie] na 22 juli 2021 en ook na de in die brief gestelde termijn van 14 dagen is doorgegaan met het uitvoeren van de werkzaamheden. [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] hebben, net als [gedaagde in conventie] dus, het standpunt ingenomen dat daardoor geen sprake is van verzuim na de brief van 22 juli 2021. Of [gedaagde in conventie] die brief nu wel of niet heeft ontvangen, is daarom niet meer relevant.  
        Verder zijn partijen het erover eens dat [gedaagde in conventie] in het emailbericht van 21 oktober 2021 niet wordt aangemaand om na te komen en dat daarin ook geen termijn is gesteld om alsnog na te komen. In dat bericht uiten [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] enkel hun ongenoegen over de gang van zaken en concluderen zij dat [gedaagde in conventie] niets gaat regelen en afmaken. De reden voor het bericht is dus een andere dan het stellen van een termijn aan [gedaagde in conventie] als schuldenaar om verzuim of aansprakelijkstelling te voorkomen. Het emailbericht van 21 oktober 2021 is dan ook geen ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW. Het voorgaande maakt dat [gedaagde in conventie] niet op grond van het bepaalde in artikel 6:82 lid 1 BW in verzuim is komen te verkeren.
      
      
      
        
          Hebben partijen in de overeenkomst een fatale termijn ex artikel 6:83 sub a BW voor nakoming afgesproken? 
        
      
      
    
    
      4.10.
      Zoals hiervoor al in r.o. 4.6. is overwogen, moet een termijn als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder a BW zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. De rechtbank zal daarom hierna beoordelen of sprake is van een dergelijke fatale termijn. De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] met betrekking tot de gestelde opleverdata en het vermeende verzuim van [gedaagde in conventie] niet kan worden aanvaard. Vast staat dat met betrekking tot een opleverdatum in de offerte van [gedaagde in conventie] niets staat vermeld, hetgeen [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] hebben aanvaard. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] , in het licht van de stelling van [gedaagde in conventie] over een indicatieve planning en streefdata, onvoldoende hun stelling hebben onderbouwd dat zij ná het sluiten van de overeenkomst met [gedaagde in conventie] een fatale opleverdatum hebben afgesproken. [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] hebben ook niet onderbouwd toegelicht dat zij dat zo hebben mogen begrijpen. Uit de stellingen van partijen, de in het geding gebrachte stukken en wat op de  zitting is besproken, kan juist als vast staand worden aangenomen dat partijen naar aanleiding van de tussen hen ontstane discussie over de door [gedaagde in conventie] uitgevoerde werkzaamheden door tussenkomst van de heer [naam] vanaf 10 juni 2021 een planning met betrekking tot de uit te voeren (herstel)werkzaamheden hebben gehanteerd. Dit betekent echter niet dat partijen een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef en onder a BW zijn overeengekomen. In de tijdsplanning die de heer [naam] (prod. 8 bij verstekdagvaarding) op 10 juni 2021 aan [gedaagde in conventie] heeft gegeven staat weliswaar dat 18 mei 2021 als 1e opleverdatum niet is gehaald onder vermelding van 16 juli 2021 als 2e opleverdatum, maar dat gegeven is op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat partijen daarmee een fatale termijn zijn overeengekomen en dat geen streefdatum is bedoeld. [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] hebben bovendien verschillende data genoemd die volgens hen als fatale opleverdata gelden, waarbij zij wisselende standpunten innemen met betrekking tot de vraag wanneer [gedaagde in conventie] in verzuim is komen te verkeren. Dit terwijl nergens uit blijkt en niet vastgesteld kan worden dat [gedaagde in conventie] de verschillende door [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] genoemde data heeft aanvaard als fatale termijn voor oplevering van het (herstel)werk. Tot een bindende opleverdatum/opleverdata kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet worden geconcludeerd. Dit klemt te meer nu [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] ter zitting desgevraagd hebben geantwoord niet te weten wanneer het verzuim van [gedaagde in conventie] is ingetreden. 
      
    
    
      4.11.
      De conclusie moet zijn dat door [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] onvoldoende is onderbouwd dat door partijen (uiterste) opleveringsdata zijn overeengekomen die zodanig concreet zijn dat de data als fatale termijnen in de zin van artikel 6:83 sub a BW kunnen worden aangemerkt. Dergelijke fatale termijnen vloeien evenmin op grond van de redelijkheid en billijkheid voort uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van dit geval.  Nu niet vastgesteld kan worden dat partijen een fatale termijn voor oplevering zijn overeenkomen en verstreken geldt dat [gedaagde in conventie] niet op deze wijze in verzuim is komen te verkeren. 
      
      
        
          Mededeling [gedaagde in conventie] ex artikel 6:83 sub c BW?
        
      
      
    
    
      4.12.
      Ten slotte hebben [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] de stelling ingenomen dat sprake zou zijn van het geval als genoemd in sub c van artikel 6:83 BW, te weten dat zij als schuldeisers uit een mededeling en handelingen van [gedaagde in conventie] als schuldenaar af mochten leiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (en het verzuim dus zonder ingebrekestelling is ingetreden).
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde in conventie] heeft deze stelling gemotiveerd betwist en in dat kader aangevoerd dat hij vanaf omstreeks 27 september 2021 niet meer toegelaten is op de bouw en dat [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] zelf begonnen waren met het gedeeltelijk slopen van door [gedaagde in conventie] uitgevoerde werkzaamheden. Daarnaast heeft [gedaagde in conventie] aangevoerd dat hij in afwachting was van nadere instructies van de heer [naam] .
      
    
    
      4.14.
      Uit het in r.o. 4.6 weergegeven toetsingskader blijkt dat de situatie van artikel 6:83 sub c BW niet snel aan de orde is. De mededeling van de schuldenaar moet zodanig duidelijk zijn dat de schuldeiser redelijkerwijs niet anders kan dan afleiden dat de schuldenaar zal tekortschieten, zeker als er geen fatale termijn is overeengekomen. Dit betekent dat, ook als aangenomen zou kunnen worden dat [gedaagde in conventie] zélf zijn werkzaamheden heeft neergelegd (hetgeen door hem gemotiveerd is betwist), deze omstandigheid (ook) in combinatie met het gestelde niet reageren van [gedaagde in conventie] op berichten van [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] - waar zij in dit kader op wijzen - onvoldoende is voor het oordeel dat zij daaruit mochten afleiden dat [gedaagde in conventie] in de nakoming van zijn verbintenis te kort zou schieten zoals bedoeld in artikel 6:83, onder c, BW. Daarbij is ook van belang dat niet althans onvoldoende onderbouwd is gesteld dat [gedaagde in conventie] heeft gezegd (of uit zijn verklaringen of gedragingen viel op te maken) dat hij niet voor herstel zorg zou dragen en het werk zou afmaken indien hij zou worden verzocht daartoe over te gaan (en hij dus überhaupt niet meer zou nakomen). Ten slotte geldt dat [gedaagde in conventie] onvoldoende weersproken heeft aangevoerd in afwachting te zijn geweest van instructies van de heer [naam] , alsmede dat na een weekend afwezigheid in september 2021 anderen door [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] aan het werk waren gesteld en dat hij na 27 september 2021 niet meer tot de bouwplaats is toegelaten. De conclusie is dat [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde in conventie] onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat sprake is van een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW. Dat betekent dat [gedaagde in conventie] ook niet op deze grond in verzuim is komen te verkeren. 
      
      
        
          
            [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] mochten de overeenkomst niet ontbinden. De rechtbank zal het verzet gegrond verklaren en het verstekvonnis vernietigen 
        
      
      
    
    
      4.16.
      Gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 4.9 tot en met 4.14 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat [gedaagde in conventie] in verzuim verkeerde. Dit leidt ertoe dat [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] op 17 december 2021 niet bevoegd waren de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Het gevolg hiervan is dat partijen niet verplicht zijn de al ontvangen prestaties ongedaan te maken (artikel 6:271 BW) en dat [gedaagde in conventie] niet gehouden was aanvullende schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten aan [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] te betalen. Dit betekent dat de rechtbank het door [gedaagde in conventie] ingestelde verzet gegrond zal verklaren en het verstekvonnis van 6 april 2022 zal vernietigen omdat de vorderingen van [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] afgewezen moeten worden.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
    
    
      4.17.
      
        [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verstek- en verzetprocedure worden verwezen. De kosten van het betekenen van het verstekvonnis en van het uitbrengen van de verzetdagvaarding dienen echter op grond van het bepaalde in art. 141 Rv voor rekening van [gedaagde in conventie] te komen, omdat deze kosten een gevolg zijn van het feit dat [gedaagde in conventie] in eerste instantie niet is verschenen. De door [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] te vergoeden kosten aan [gedaagde in conventie] worden begroot op:
      - griffierecht	€	1.301,00 
      - salaris advocaat	€	2.957,50 (2,5 punt) 
      Totaal	€ 	4.258,50
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie 
        
      
      
    
    
      4.18.
      
        [eiser in reconventie] heeft een voorwaardelijke tegeneis ingesteld voor het geval het in conventie door hem gedane beroep op verrekening niet wordt gehonoreerd. Gelet op de afwijzing van de vorderingen in conventie wordt niet voldaan aan de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld. De rechtbank komt dan ook niet toe aan een inhoudelijke beoordeling daarvan.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
      De rechtbank:
      
        
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      vernietigt het door deze rechtbank op 6 april 2022 met zaak- en rolnummer 394327 / HA ZA 22-61 gewezen verstekvonnis;
      
      
        en opnieuw beslissend
      
      
    
    
      5.2.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] in de overige kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van [gedaagde in conventie] tot aan deze uitspraak begroot op nihil, en in de overige kosten van de verzet procedure, aan de zijde van [gedaagde in conventie] tot op heden begroot op € 4.258,50;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      verstaat dat de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld niet in vervulling is gegaan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Van 't Nedereind en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2023.