ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2860, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-07-2012, AWB 12/2064 MAW
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: bestuursrecht/militair ambtenarenrecht/bodemprocedure
        Weigering aanstelling in fase 2 van het Flexibel Personeelssysteem (FPS) omdat, volgens verweerder, geen sprake is van beschikbare formatieve ruimte. 
        Beroep op de Wet van 7 november 2002 tot uitvoering van de richtlijn 1999/70/EG van de Raad van Europese Unie van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de Unice en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (hierna: de Uitvoeringswet), Stb. 2002, 560, dan wel voornoemde Richtlijn faalt.
        Functietoewijzing en bevordering hebben niet tot gevolg hebben dat een BBT-aanstelling niet langer rechtsgeldig is. 
        Verweerder had bekend kunnen zijn met de op handen zijnde reorganisatie van eisers dienstonderdeel. Door die reorganisatie zal de beschikbare formatieve ruimte op korte termijn mogelijk toenemen. Verweerder had dit mee dienen te wegen bij zijn besluit. Het bestreden besluit is niet met de daartoe vereiste zorgvuldigheid is voorbereid.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 12/2064 MAW
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer ingvolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 11 juli 2012 in de zaak tussen
    
    
      [eiser], te [plaats],
      (gemachtigde: mr. M.J. de Haas),
    
    
    en
    
    
      de minister van Defensie, verweerder
      (gemachtigde: mr. L.M. Ju).
    
    
    
      Procesverloop
      Bij rekest van 8 augustus 2011 heeft eiser verzocht om te worden aangesteld in fase 2 van het Flexibel Personeelssysteem (FPS).
    
    
    Bij besluit van 27 september 2011 is het verzoek van eiser afgewezen.
    
    Bij besluit van 15 februari 2012 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    Eiser heeft bij brief van 4 maart 2012 beroep ingesteld tegen dit besluit.
    
    Verweerder heeft de stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het beroep is op 7 juni 2012 ter zitting behandeld. 
      Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. O.W. Borgeld als zijn raadsman. 
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
      Voorts is verschenen [A], leidinggevende van eiser.
    
    
    
      Overwegingen
      1 De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
    
      1.1 Eiser, thans sergeant bij de Koninklijke Luchtmacht (KLu), is in 2005 aangesteld als militair bij het beroepspersoneel voor bepaalde tijd (BBT) voor de duur van 8 jaar en was bestemd voor de functie van korporaal hulp gevechtsleider. Eiser heeft in februari 2010 de opleiding tot specialist gevechtsleider (hierna: de opleiding) met goed gevolg afgerond, waarna hem de functie van specialist gevechtsleider is toegewezen.
      De verwachte einddatum is 28 maart 2013.
    
    
    
      1.2 Bij rekest van 8 augustus 2011 heeft eiser verzocht om zijn BBT-aanstelling om te zetten naar een aanstelling bij de krijgsmacht in het FPS, fase 2. 
      Bij besluit van 27 september 2011 heeft verweerder eisers verzoek afgewezen.
      Bij het bestreden besluit van 15 februari 2012 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
      
    
      2 Verweerder heeft in het bestreden besluit de afwijzing van het verzoek om statuswijziging gehandhaafd. Verweerder heeft hiertoe gewezen op de nota's "Uitvoeringsaangelegenheden invoering Flexibel Personeelssysteem" van 
      13 december 2007 en "Voorlopige voorziening overgang BBT'ers naar FPS" van 
      8 december 2008, waaronder begrepen de nota "Afwijking voorlopige voorziening overgang van BBT'ers naar FPS" van 11 februari 2009. Voorts heeft verweerder verwezen naar  de nota "Sturingsaanwijzingen Personele Vulling" van 7 april 2010 en de nota "Personele Vulling 2010 versus personele kaders 2010" van 16 april 2010. Verweerder heeft overwogen dat in verband met de huidige beperkte financiële middelen voor personele exploitatie maximale personele vullinglijnen zijn opgelegd en daarbij is gesteld dat bestaande BBT-aanstellingen in beginsel niet meer worden omgezet naar een FPS-aanstelling. Verweerder acht het niet onredelijk eisers verzoek om omzetting van zijn BBT-aanstelling naar een FPS-aanstelling bij de krijgsmacht af te wijzen.
    
    
    
      3 Eiser heeft aangevoerd dat hij met verbazing heeft vernomen dat de militairen die samen met hem de opleiding hebben gevolgd (hierna: zijn klasgenoten) automatisch in fase 2 zouden worden aangesteld, terwijl zijn situatie ongewijzigd zou blijven. Eiser voelt zich niet gelijk behandeld omdat zij tijdens de opleiding gelijkwaardig waren en zij nu allen eenzelfde functie vervullen. Eiser meent dat zijn BBT-aanstelling niet langer geldig is omdat inmiddels zijn rang en zijn functie zijn gewijzigd. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij zich heeft bewezen en dat hij door middel van avondstudies en werkzaamheden de rang van sergeant heeft bereikt, dit in tegenstelling tot zijn klasgenoten. Ten slotte stelt eiser dat de Inspecteur-Generaal der Krijgsmacht (IGK) zijn steun heeft uitgesproken en heeft geadviseerd om eiser aan te stellen in fase 2. 
      Bij brief van 25 mei 2012 heeft eiser nader aangevoerd dat twee collega's met een BBT-aanstelling onlangs zijn aangesteld in fase 3. Eiser verwijst naar
      1 [B], officier luchtverkeersleiding. Deze officier heeft op 15 maart 2012 een verzoek ingediend voor een fase-aanstelling.
      2 [C]. Deze militair heeft op 12 maart 2012 een verzoek ingediend voor een fase-aanstelling, die hem inmiddels is verleend.
      Eiser stelt zich op het standpunt dat Defensie onderscheid maakt tussen BBT-ers en FPS-er in doorstroommogelijkheden, hetgeen in strijd is met de Wet van 7 november 2002 tot uitvoering van de richtlijn 1999/70/EG van de Raad van Europese Unie van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de Unice en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (hierna: de Uitvoeringswet), Stb. 2002, 560.
    
     
    4.1 Aan het bestreden besluit ligt het FPS ten grondslag, dat per 1 januari 2008 is ingevoerd. Het FPS kent drie fasen. Fase 1 neemt een aanvang als de militair zijn loopbaan bij het ministerie van Defensie begint en eindigt bij het aflopen van de dienverplichting. Fase 2 begint na afloop van de dienverplichting en duurt tot en met de beslissing over het al dan niet doorstromen naar de hogere functieniveaus in fase 3. Indien geen positief doorstroombesluit wordt genomen, zal bij het bereiken van een maximum leeftijd ontslag dienen te volgen.
    
    4.2 Voor militairen met een BBT-aanstelling voor bepaalde tijd en voor militairen met een aanstelling voor onbepaalde tijd (BOT-personeel) die op 31 december 2007 in dienst waren van Defensie, is in verband met de introductie van het FPS overgangsrecht vastgesteld. Dit overgangsrecht is vastgelegd in paragraaf 1 van hoofdstuk 12 van het AMAR.
    
    
      4.3 In artikel 154b van het AMAR is het ontslag van militairen die voor een bepaalde tijd zijn aangesteld bij het beroepspersoneel geregeld. Artikel 154b van het AMAR luidt als volgt:
      "1. De in artikel 154a, eerste lid, bedoelde militair wordt eervol ontslag verleend vanwege het eindigen van de tijd waarvoor de aanstelling is geschied.
    
    
    
      2. In afwijking van het eerste lid kan de aanstelling van de in artikel 154a, eerste lid, bedoelde militair met diens instemming en onder bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden:
      a. aan het einde van de initiële of verlengde aanstellingsduur worden omgezet naar een aanstelling bij de krijgsmacht, waarbij de militair gaat functioneren in fase twee; 
      b. tijdens de initiële of verlengde aanstellingsduur worden omgezet naar een aanstelling bij de krijgsmacht, waarbij de militair gaat functioneren in fase één respectievelijk fase twee; 
      3. In het geval, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, wordt de verplichting om deel uit te maken van het beroepspersoneel als bedoeld in artikel 154a, tweede lid, gehandhaafd."
    
    
    
      4.4 Omdat het FPS op 1 januari 2008 nog niet in alle details was uitgewerkt heeft verweerder in de nota "Uitvoeringsaangelegenheden invoering Flexibel Personeelssysteem" van 13 december 2007 nadere kaders aangegeven. 
      In deze nota is onder punt 7 bepaald dat verzoeken van BBT'ers die hun aanstelling willen omzetten naar een aanstelling bij de krijgsmacht worden beoordeeld aan de hand van een tweetal criteria:
    
    
    
      a. de Militair is geschikt en bekwaam te achten voor verdere functievervulling; en
      b. er dient formatieve ruimte voorhanden te zijn.
    
    
    
      Verweerder heeft voorts in de nota van 8 december 2008 "Voorlopige voorziening overgang BBT'ers naar FPS", richtlijnen gegeven hoe om te gaan met de overgang van militairen met een BBT-aanstelling naar het FPS. 
      In deze nota is onder punt 3.b. bepaald dat wanneer de overgang naar een FPS-aanstelling plaatsvindt tijdens de initiële BBT-aanstelling (dus niet de verlengde) rekening moet  worden gehouden met de dienverplichting. De duur van de dienverplichting is gelijk aan de duur van de initiële aanstelling (voor een bepaalde tijd). De BBT'er die nog in de initiële aanstelling zit, krijgt een FPS aanstelling in fase 1 voor de duur van het nog ontbrekende gedeelte van de duur van de dienverplichting (initiële aanstelling). In het verlengde hiervan behoudt de militair bij overgang naar een FPS-aanstelling in fase 1 zijn aanspraak op het resterende deel van zijn BBT-premie, als ware zijn BBT-aanstelling voortgezet. 
    
    
    In verband met beperkte financiële middelen voor personele exploitatie zijn maximale personele vullinglijnen opgelegd. In de nota's van 4 mei 2010 en 19 november 2010 zijn, om het overschrijden van de opgelegde vullinglijn te vermijden, naast het zoveel als operationeel mogelijk beperken van formatieve inhuur, nog een aantal beperkende maatregelen opgenomen. Voor bestaande BBT-aanstellingen, die niet onder de toepassing van het overgangsbeleid vallen, geldt dat deze niet meer worden omgezet naar een FPS-aanstelling. 
    
    5.1  De rechtbank overweegt dat de bevoegdheid van verweerder om een aanstelling voor bepaalde tijd bij het beroepspersoneel om te zetten naar een aanstelling bij de krijgsmacht en de betrokken militair aldus te plaatsen in een loopbaanfase, van discretionaire aard is. 
    
    5.2  De rechtbank acht het hiervoor onder punt 4.4 omschreven beleid, voor zover hier van belang, dat verweerder bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid hanteert niet onredelijk. De rechtbank verwijst in dit kader tevens naar de uitspraken van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 12 maart 2012, LJN BW0287 en LJN BW0291.  
    
    5.3 De rechtbank overweegt allereerst dat functietoewijzing en bevordering niet tot gevolg hebben dat een BBT-aanstelling niet langer rechtsgeldig is. Eisers standpunt in deze vindt geen steun in hetgeen is bepaald in de Militaire Ambtenarenwet 1931 (MAW 1931) dan wel het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). 
    
    
      5.4 De rechtbank overweegt voorts dat verweerder met de invoering van het FPS een bewuste keuze heeft gemaakt voor een systeem met fase-aanstellingen bij de krijgsmacht. Bestaande BBT-aanstellingen bij krijgsmachtonderdelen worden niet automatisch omgezet in een fase-aanstelling. Hieraan is inherent dat onderscheid ontstaat tussen militairen met een BBT-aanstelling en militairen met een fase-aanstelling.
      Ter zake van eisers beroep op de Uitvoeringswet, overweegt de rechtbank dat deze wet ziet op de implementatie van het non-discriminatiebeginsel van de Richtlijn 1999/70/EG in het Burgerlijk Wetboek. Deze wet ziet dan ook op civiele arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Eiser heeft een aanstelling als militair ambtenaar en geen civiele arbeidsovereenkomst. De Uitvoeringswet is derhalve in dit kader niet van toepassing. Voor zover eiser heeft beoogd een rechtstreeks beroep te doen op het non-discriminatiebeginsel van de Richtlijn 1999/70/EG, verwijst de rechtbank naar de uitspraak van deze rechtbank van 10 november 2010, AWB 10/5362 MAWKLA. In voornoemde uitspraak is overwogen dat er geen sprake is van een bepaling die zo duidelijk is dat eiser zich rechtstreeks op de Richtlijn 1999/70/EG kan beroepen. Deze Richtlijn heeft bovendien in het geheel geen betrekking op ambtelijke arbeidsverhoudingen, waaronder begrepen militair ambtelijke arbeidsverhoudingen. De omstandigheid dat het non-discriminatiebeginsel van deze Richtlijn niettemin wel is geïmplementeerd in de Ambtenarenwet, maakt vorenstaande niet anders; de betreffende titel van de Ambtenarenwet is immers niet van toepassing op de militaire ambtenaar. 
    
    
    
      5.5 Uit het door verweerder gehanteerde beleid volgt dat een BBT'er in de gelegenheid wordt gesteld zijn aanstelling om te zetten naar een aanstelling bij de krijgsmacht bij geschiktheid en indien er formatieve ruimte voorhanden is. Daarmee worden de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten gegaan. De rechtbank verwijst op dit punt naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 14 juni 2012, LJN BW8940.
      In verband met de beperkte financiële middelen zijn voorts bepaalde maatregelen afgesproken die Defensiebreed moeten worden toegepast en die met ingang van 1 mei 2010 van kracht zijn. Een van deze maatregelen is dat bestaande BBT aanstellingen aan het eind ervan niet meer mogen worden omgezet naar een FPS fase 2 aanstelling. 
    
    
    Ter zitting heeft verweerder medegedeeld dat bij de eenheid waartoe eiser behoort, namelijk de luchtgevechtsleiding op [D], geen formatieve ruimte bestaat om sergeanten in aanmerking te brengen voor een FPS-aanstelling. Alle sergeantfuncties bij de luchtgevechtsleiding (22 FTE) zijn gevuld en er zijn reeds twee sergeanten boven de sterkte geplaatst. Hierdoor is overtolligheid ontstaan. Indien het verzoek van eiser zou worden gehonoreerd, zal de te verwachten overtolligheid verder oplopen. Verweerder heeft gesteld van de Staf [E] te hebben vernomen dat er geen verplichting bestaat om de aanstelling van eiser om te zetten.
    
    Eiser heeft ter zitting dit standpunt van verweerder betwist. Hij heeft uiteengezet dat er een nieuw systeem komt op de werkvloer met een nieuwe opzet bij de luchtgevechtsleiding. Op intro en op de werkvloer wordt hierover gesproken. Met de komst van dit nieuwe systeem worden diverse sergeant-majoorfuncties overbodig. De taken worden belegd bij de officieren en de sergeanten krijgen assisterende taken. Daardoor zijn er meer sergeanten nodig. De leidinggevende van eiser, [A], heeft hier ter zitting aan toegevoegd dat het reorganisatieproces al enige tijd loopt en dat de numerus fixus hierbij wordt betrokken. Over de indeling, met het nieuwe systeem, hebben reeds briefings plaatsgevonden. Alle korporaals- en sergeant-majoorfuncties zullen verdwijnen. Er komt een andere taakverdeling voor de sergeanten omdat twee rangniveaus wegvallen. Het nieuwe systeem ligt nog ter goedkeuring in [E]. Vernomen is dat eind juli 2012 meer duidelijkheid zal worden gegeven. 
    
    
      De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan voornoemde uiteenzetting van eiser over de reorganisatie van zijn onderdeel, nu dit tevens wordt onderschreven door zijn leidinggevende. Ter zitting is gebleken dat bij het onderdeel van eiser door reorganisatie twee functieniveaus zullen verdwijnen, waardoor een groter takenpakket zal ontstaan voor sergeanten en er meer sergeanten nodig zullen zijn. De verwachting bestaat dat er dan eerder sergeanten tekort dan overtollig zullen zijn. Een reorganisatie is een proces dat langere tijd in beslag neemt. Nu het nieuwe systeem ter goedkeuring in [E] ligt, valt niet in te zien dat verweerder hiervan - ondanks de gestelde navraag bij de Staf [E] - niet op de hoogte had kunnen zijn. Hoewel uit de in rechtsoverweging 4.4 genoemde nota's blijkt dat CLSK de formatieve ruimte in 2010 reeds overschrijdt, had de informatie over de reorganisatie van eisers onderdeel in het kader van de beschikbare formatieve ruimte moeten worden meegewogen.
      Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit niet met de daartoe vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. 
    
    
    5.6 De rechtbank overweegt ter zake van het beroep op het gelijkheidsbeginsel nog als volgt. De algemene verwijzing naar klasgenoten van de opleiding, de omstandigheid dat zij allen gelijkwaardig waren tijdens de opleiding en dat zij allen eenzelfde functie vervullen kan niet leiden tot een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel. Reeds omdat deze klasgenoten niet vanuit een BBT-aanstelling een FPS-aanstelling hebben gekregen, is geen sprake van gelijke gevallen. Voor zover eiser heeft verwezen naar concrete gevallen, heeft verweerder ter zitting medegedeeld dat de betreffende twee militairen officieren zijn binnen de luchtverkeersleiding en dat eiser onderofficier is bij een andere eenheid, te weten de luchtgevechtsleiding. Gelet op de huidige bezettingsgraad van minder dan 90% bij de officieren luchtverkeersleiding is besloten om beide officieren in aanmerking te brengen voor een FPS-aanstelling. De rechtbank is van oordeel dat ook deze, niet gelijke, gevallen niet kunnen leiden tot een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel. 
    
    6 Het beroep dient derhalve gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient bij de nieuwe te nemen beslissing op bezwaar de op handen zijnde reorganisatie, alsmede de gevolgen daarvan voor de sergeantfuncties in het kader van de formatieve ruimte te betrekken. 
    
    7 De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 437,-- (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,--, wegingsfactor 1). Voorts dient verweerder de door eiser gemaakte reiskosten (treinretour 2e klasse [plaats]-Den Haag CS € 45,80 via OV-chipkaart) te vergoeden. 
    
    Voorts dient verweerder het door eiser betaalde griffierecht te vergoeden.
    
    Beslissing
    
    De rechtbank 's-Gravenhage
    
    1 verklaart het beroep gegrond;
    
    2 vernietigt het bestreden besluit van 15 februari 2012;
    
    3 draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
    
    4 veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 582,80, te betalen aan eiser;
    
    5 bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht, te weten € 156,--, vergoedt.   
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Meijer, rechter, in aanwezigheid van A.J. Faasse - van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.
    
    griffier rechter
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.