ECLI:NL:GHARL:2023:8330, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-10-2023, 200.317.250/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Fosfaatrechten. Overeenkomst van inscharing. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die die overeenkomst mede beheersen, volgt dat de uitschaarder recht heeft op een deel van de fosfaatrechten die aan de inschaarder zijn toegekend.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.317.250/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 257506)
    
    
    
    
      
        arrest van 3 oktober 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de maatschap [appellante1] ,
    
      die is gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      hierna: de maatschap,
    
    
      2. [appellant2],
    
      3. [appellant3],
    
      4. [appellante4],
    
      5. [appellante5],
    
      die allen wonen in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als eisers en als verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [appellante1],
      advocaat: mr. T.A. Timmermans, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      die woont in [woonplaats2] ,
      die bij rechtbank optrad als gedaagde en als eiser in reconventie en die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld, 
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W. Hogenkamp.
    
    
  
  
    
      1De procedure bij het hof  
    
    
      1.1
      
        [appellante1] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 29 juni 2022 heeft uitgesproken.
      
    
    
      1.2
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 12 september 2022,
      - de memorie van grieven van [appellante1] ,
      - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] ,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellante1] .
    
    
      1.3
      Op 30 mei 2023 heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. Van de mondelinge behandeling bij het hof op 16 augustus 2023 is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd.
      
    
    
      1.4
      Na de mondelinge behandeling hebben partijen vergeefs getracht tot een minnelijke regeling te komen. Op de rolzitting van 5 september 2023 heeft het hof arrest bepaald, te wijzen op het voorafgaande aan het arrest van 30 mei 2023 ontvangen procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      Aan [geïntimeerde] zijn fosfaatrechten toegekend in verband met het jongvee van [appellante1] dat [geïntimeerde] had ingeschaard. [appellante1] meent dat hem de helft van deze rechten toekomt. Het hof oordeelt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid (die de overeenkomst van inscharing mede beheersen) meebrengen dat de fosfaatrechten tussen uit- en inschaarder moeten worden verdeeld. 
    
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten: 
    
    
      3.1
      
        [appellante1] en [geïntimeerde] hebben allebei een agrarisch bedrijf. Zij hebben mondeling afgesproken dat [appellante1] jaarlijks in de periode van mei tot en met oktober jongvee mocht laten grazen op het land van [geïntimeerde] , het zogenoemde inscharen. Onder andere in de periode van 2015 tot en met 2018 heeft [geïntimeerde] jongvee van [appellante1] op zijn land ingeschaard.
      
    
    
      3.2
      In verband met het terugdringen van de fosfaatproductie door de melkveehouderij is op 1 januari 2018 de Meststoffenwet gewijzigd en is het fosfaatrechtenstelsel ingevoerd. Dat stelsel houdt samengevat in dat melkveehouders per 1 januari 2018 fosfaatrechten (berekend in kilogram fosfaat) kregen toebedeeld op basis van het aantal stuks melkvee dat door hen op 2 juli 2015 werd gehouden. Een melkveehouder mag met zijn melkvee niet meer mest (uitgedrukt in kilogram fosfaat) produceren dan het aantal fosfaatrechten dat hij heeft.
      
    
    
      3.3
      Per 1 januari 2018 is aan [geïntimeerde] 1.105 kilogram fosfaatrechten toegekend. Deze rechten zijn gebaseerd op het aantal stuks vee dat [geïntimeerde] op 2 juli 2015 hield, zijnde het jongvee van [appellante1] dat bij [geïntimeerde] was ingeschaard.
      
    
    
      3.4
      Eind 2018 heeft een overleg (hierna: het overleg) tussen [appellante1] en [geïntimeerde] plaatsgevonden waarbij is gesproken over de aan [geïntimeerde] toegekende fosfaatrechten en de aanspraak die [appellante1] maakte op een deel daarvan. Aan het einde van het overleg zijn op een A4-papier (hierna: het A4-tje) aantekeningen gemaakt. Het A4-tje is aan de bovenzijde voorzien van de handgeschreven namen van partijen.
      
    
    
      3.5
      
        Na het overleg zijn er op verzoek van [appellante1] door dhr. [naam1] , een medewerker van Flynth Adviseurs en Accountants (hierna ook: de accountant) twee overeenkomsten opgesteld. De eerste overeenkomst is een "overeenkomst melkvee fosfaatrechten" waarin staat dat 500 kilogram fosfaatrechten om niet worden overgedragen door [geïntimeerde] aan [appellante1] en 115 kilogram fosfaatrechten wordt verkocht voor een prijs van € 195,- 
        per kilogram exclusief. De tweede overeenkomst is een "overeenkomst tot verhuur en huur van fosfaatrecht met koopoptie" waarin staat dat vanaf 1 januari 2019 tot 1 augustus 2026 385 kilogram fosfaatrechten worden verhuurd door [geïntimeerde] aan [appellante1] voor € 21,62 per kilogram per jaar. In deze (ver)huurovereenkomst is een koopoptie opgenomen waarbij [appellante1] per 1 augustus 2026 de fosfaatrechten of een gedeelte daarvan kan kopen voor € 31,- per kilogram exclusief btw. De overeenkomsten zijn door de accountant verstuurd naar partijen. [geïntimeerde] heeft de overeenkomsten niet ondertekend.
      
      
    
    
      3.6
      In een brief van 21 december 2018 heeft de door [appellante1] ingeschakelde advocaat [geïntimeerde] vergeefs verzocht en gesommeerd uitvoering te geven aan de tussen hen gemaakte afspraken en de fosfaatrechten over te dragen en te verhuren.
      
    
    
      3.7
      
        [geïntimeerde] heeft [appellante1] een factuur van 4 februari 2019 van € 8.910,56 gestuurd voor het inscharen van jongvee van [appellante1] in 2018. Deze factuur heeft [appellante1] niet betaald.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissingen van de rechtbank
    
    
      4.1
      
        
          [appellante1] heeft - samengevat - gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen netto 500 kilogram fosfaatrechten aan hem over te dragen en mee te werken aan de verhuur van 385 kilogram
        fosfaatrechten aan [appellante1] voor een huurprijs van € 21,62 per kilogram en de huurkoopovereenkomst te ondertekenen, alles onder verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat [geïntimeerde] daar niet aan voldoet. Daarnaast heeft [appellante1] een schadevergoeding gevorderd van € 52.633,79, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2019, en betaling van de proceskosten en de nakosten. 
      
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd [appellante1] te veroordelen tot betaling van € 8.910,56, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 6 maart 2019 en betaling van de proceskosten en nakosten.
      
    
    
      4.3
      In een tussenvonnis van 15 september 2021 is [appellante1] toegelaten bewijs te leveren van - samengevat - het tijdens het overleg tot stand gekomen zijn van een overeenkomst op grond waarvan [geïntimeerde] verplicht is 500 kilogram fosfaatrechten aan [appellante1] over te dragen en 385 kilogram fosfaatrechten aan [appellante1] te verhuren, als ook de voorwaarden waaronder de fosfaatrechten zouden worden overgedragen en verhuurd.
      
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft in het vonnis van 29 juni 2022 geoordeeld dat [appellante1] niet in het opgedragen bewijs is geslaagd, waarna de vordering van [appellante1] is afgewezen en die van [geïntimeerde] is toegewezen. [appellante1] is daarbij veroordeeld in de kosten van beide procedures. 
      
    
  
  
    
      5Het oordeel van het hof 
    
    
      
        Overeenkomst van oktober 2018
      
    
    
    
      5.1
      
        [appellante1] heeft allereerst als grond voor haar vordering tot overdracht en tot verhuur van fosfaatrechten aangevoerd dat zij met [geïntimeerde] daarover een overeenkomst heeft gesloten. [geïntimeerde] heeft de totstandkoming van een overeenkomst bestreden.
      
    
    
      5.2
      Een overeenkomst komt op grond van artikel 6:217 BW tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Het antwoord op de vraag of partijen een overeenkomst hebben gesloten, is ervan afhankelijk wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden.
      
    
    
      5.3
      Het is in dat verband aan [appellante1] , nu zij zich op de totstandkoming van een overeenkomst beroept waarvan zij de nakoming vordert, om voldoende onderbouwd te stellen en zo nodig te bewijzen dat over essentiële onderdelen van een overeenkomst wilsovereenstemming is bereikt en dat daaruit voldoende bepaalbare verbintenissen zijn ontstaan. [appellante1] zal daartoe ten minste moeten stellen en feitelijk moeten onderbouwen dat uit haar verklaringen en gedragingen kan blijken dat zij een concreet aanbod aan [geïntimeerde] heeft gedaan dat voor aanvaarding vatbaar was, dat dit als zodanig door [geïntimeerde] is opgevat dan wel dat zij, [appellante1] , daarop gerechtvaardigd mochten vertrouwen en uit welke verklaringen en gedragingen volgt dat dit aanbod op enig moment door [geïntimeerde] is aanvaard.
      
    
    
      5.4
      Tussen partijen staat vast dat zij - op initiatief van [appellante1] - in oktober 2018 hebben gesproken over de wens dat [appellante1] om een deel van de aan [geïntimeerde] toegekende fosfaatrechten overgedragen te krijgen en een ander deel van die rechten te huren. Ook staat vast dat tijdens dat overleg op een A4-tje aantekeningen zijn gemaakt en dat hun handgeschreven namen op dat stuk papier staan vermeld. Volgens [appellante1] belichaamt dat A4-tje de wilsovereenstemming van partijen, waarvoor zij verder wijst op wat daarover door de getuigen is verklaard en op de uitwerking van een en ander in de door dhr. [naam1] opgestelde en aan partijen gestuurde overeenkomsten. Het hof volgt [appellante1] niet in haar standpunt. 
      
    
    
      5.5
      Allereerst geldt dat [geïntimeerde] niet met de door dhr. [naam1] opgestelde overeenkomsten akkoord is gegaan. [naam1] heeft deze documenten opgesteld op basis van wat [appellante1] hem had opgegeven; als getuige heeft dhr. [naam1] verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat hij met [geïntimeerde] over de inhoud van die documenten heeft gesproken, dat hij van [geïntimeerde] geen reactie heeft gekregen op door hem genoemde bedragen en dat [geïntimeerde] op zijn vraag alleen persoons- en contact-gegevens heeft doorgegeven. Dhr. [naam1] heeft verder verklaard dat hij bij het opstellen van de documenten niet bekend was met het A4-tje en dit niet heeft gezien.
      
    
    
      5.6
      
        Het A4-tje is daarnaast nogal summier in vastlegging. Een getal van ‘1.000’ (kennelijk kilogram fosfaatrechten) wordt met twee lijnen gesplitst in twee getallen van ‘500’ met daaronder de namen van [geïntimeerde] onderscheidenlijk [appellante1] . Meer is in dit document niet aan te knopen aan een herverdeling van fosfaatrechten. Wat aan tekst en getallen daaronder volgt is kennelijk een verdere uitsplitsing van de 500 kilogram fosfaatrechten in de kolom van [geïntimeerde] in 385 en 115 kilogram. De 115 kilogram wordt kennelijk aangemerkt als de 10% korting (ofwel afroming) bij een eventuele overdracht die [appellante1] wil overnemen voor € 195 per kilogram, waarna volgt “Huurkoop moet [geïntimeerde] regelen”. De aantekeningen op het A4-tje besluiten met “385 ? Hoe invullen Huurkoop [appellante1] als kan op naam van [geïntimeerde] € 195”. Voor zowel overeenstemming over overdracht (500 kilogram) als over huur 
        (385 kilogram) geeft het A4-tje daarmee nauwelijks steun. In ieder geval blijkt niet tegen welke vergoeding fosfaatrechten gehuurd zouden worden en voor hoe lang. De zeer kort gehouden aantekeningen geven evenzo steun voor het verweer van [geïntimeerde] dat een en ander in zijn beleving een voorstel was en een basis vormde voor nog nader te voeren overleg. Uit de aantekeningen blijkt in ieder geval dat op dat moment onduidelijk was of een eventuele afroming van fosfaatrechten zou plaatsvinden en hoe de “huurkoop” - waarover [appellante1] nu stelt dat daarmee ‘huur met koopoptie’ werd bedoeld - moest worden ingevuld en uitgezocht moest worden op wiens naam de fosfaatrechten dan moesten staan. Een en ander is daarmee weinig concreet en bepaalbaar.
      
      
    
    
      5.7
      De door de getuigen [appellante4] , [appellant2] , [naam2] en [appellant3] onder ede afgelegde verklaringen maken het voorgaande niet wezenlijk anders. Zij zijn er niet duidelijk over per wanneer de 500 kilogram fosfaatrechten zouden worden overgedragen, terwijl uit niets blijkt dat zij daarbij de voor een overdracht van fosfaatrechten benodigde handelingen hebben be- en afgesproken. Uit hun verklaringen blijkt verder dat zij niet wisten of fosfaatrechten zonder afroming konden worden overgedragen en ook dat voor hen onduidelijk was of en zo ja, op welke wijze, fosfaatrechten door [geïntimeerde] aan [appellante1] in gebruik konden worden gegeven. Een aantal belangrijke zaken was daarmee dus nog niet geregeld. Naar [appellante1] zelf stelt, zou dhr. [naam1] worden ingeschakeld om ‘de huurkoop’ samen met [geïntimeerde] verder uit te werken en de afspraken verder vast te leggen. Met de uitwerking door dhr. [naam1] op aangeven van [appellante1] is [geïntimeerde] vervolgens niet akkoord gegaan. 
      
    
    
      5.8
      Al met al is het hof op basis van het bovenstaande van oordeel dat [appellante1] met haar feitelijke stellingen onvoldoende heeft onderbouwd dat bij het einde van het overleg in oktober 2018 sprake was van een ‘volledige’ of ‘perfecte’ overeenkomst, tussen haar en [geïntimeerde] , in de nakoming waarvan [geïntimeerde] zou zijn tekortgeschoten. In zoverre falen de bezwaren van [appellante1] . Voor een veroordeling tot nakoming is dan ook geen grond en in het verlengde daarvan is van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] wegens een toerekenbare tekortkoming uit de gestelde overeenkomst geen sprake.
      
      
        
          Redelijkheid en billijkheid 
        
      
      
    
    
      5.9
      
        [appellante1] voert verder aan dat haar rechtsverhouding met [geïntimeerde] - een langjarige overeenkomst op basis waarvan jongvee van [appellante1] gedurende periodes van steeds ongeveer een half jaar bij [geïntimeerde] wordt ingeschaard - (ook) wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat die meebrengen dat [appellante1] als uitschaarder aanspraak kan maken op een deel van de fosfaatrechten die aan [geïntimeerde] in verband met dat inscharen zijn toegekend. 
      
    
    
      5.10
      Anders dan [geïntimeerde] in hoger beroep aanvoert, heeft [appellante1] al in de dagvaarding van 12 november 2020 in voldoende duidelijke bewoordingen, onder verwijzing naar wetgeving en rechtspraak, het hiervoor weergegeven standpunt ingenomen en ook aan haar vordering tot overdracht van 500 kilogram fosfaatrecht ten grondslag gelegd, naast de gestelde grondslag daarvoor van de overeenkomst van oktober 2018. [appellante1] klaagt er dan ook terecht over dat de rechtbank die alternatieve grondslag onbesproken heeft gelaten.
      
    
    
      5.11
      Het staat vast dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante1] haar jongvee mocht beweiden op het land van [geïntimeerde] en dat [appellante1] daartoe ieder jaar in de periode van mei tot en met oktober vee bij [geïntimeerde] had lopen. De rest van het jaar werd dat vee bij [appellante1] zelf gestald en gehouden. Partijen zijn het in dat verband er (terecht) over eens dat de rechtsverhouding er een was van een overeenkomst van inscharing, waarbij [appellante1] geldt als degene die melkvee had uitgeschaard en [geïntimeerde] als degene die het vee had ingeschaard. Verder is tussen partijen niet in debat dat al het vee dat [geïntimeerde] op 2 juli 2015 hield, het van [appellante1] ingeschaarde jongvee was en dat de per 1 januari 2018 aan [geïntimeerde] toegekende fosfaatrechten alleen zijn gebaseerd op dat ingeschaarde jongvee van [appellante1] . 
      
    
    
      5.12
      
        Artikel 23 lid 5 van de per 1 januari 2018 gewijzigde Meststoffenwet bepaalt: “Indien een landbouwer (…), meldt en aantoont dat hij op 2 juli 2015 melkvee had uitgeschaard, wordt het fosfaatrecht, (…), verhoogd en wordt het fosfaatrecht van de landbouwer die dat melkvee op die datum had ingeschaard, met diens instemming verlaagd. Deze verhoging onderscheidenlijk verlaging komt overeen met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen van het aantal uitgeschaarde onderscheidenlijk ingeschaarde stuks melkvee.”
        In de Memorie van Toelichting bij ‘Wijziging van de Meststoffenwet in verband met de invoering van een stelsel van fosfaatrechten’ is in paragraaf 4.4 ‘Toekenning van fosfaatrechten’ onder meer vermeld: “Wat betreft het begrip «houden van dieren», dat wordt gebruikt in de verbodsbepaling, gaat het om het feitelijke houderschap, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 2 juni 1998 (NJ 1998/714) heeft uitgemaakt met betrekking tot het destijds van kracht zijnde stelsel van productierechten. Het is van ondergeschikt belang of de houder ook de eigenaar van de dieren is. In het geval van uitgeschaarde dieren gaat het voor wat betreft de toekenning van de fosfaatrechten dus niet om wie de eigenaar was van het melkvee op de peildatum van 2 juli 2015, maar om de feitelijke houder van de dieren, wie feitelijk de dieren in zijn stal onderbracht, op zijn land weide en de verzorging op zich nam.”
      
      
    
    
      5.13
      Uit de wettelijke regeling en de toelichting daarop blijkt afdoende dat het bedoeling van de wetgever is geweest het houderschap van het jongvee op 2 juli 2015 bepalend te laten zijn voor de toekenning van fosfaatrechten en niet het eigendom van het jongvee op de peildatum. Echter, uit genoemd lid 5 van artikel 23 van de Meststoffenwet blijkt echter ook dat de wetgever een herverdeling van fosfaatrechten vanwege uitgeschaard vee tussen uit- en inschaarder wilde faciliteren zonder dat de toegekende fosfaatrechten bij zo’n herverdeling werden afgeroomd. Artikel 23 lid 5 van de Meststoffenwet geeft daarmee de melkveehouder die vee had uitgeschaard een mogelijkheid om ongewenste gevolgen van de fosfaatregeling te corrigeren. Omdat de uitscharende melkveehouder zijn vee gedurende het jaar ook deels zelf stalt en houdt, gelijk de inschaarder datzelfde vee gedurende het jaar weidt en houdt, hebben zij immers beiden belang bij toekenning van fosfaatrechten voor hun bedrijfsvoering. Artikel 23 lid 5 van de Meststoffenwet laat de afspraken daarover echter geheel over aan partijen, in die zin dat het uitgaat van instemming door de inschaarder met de overdracht van fosfaatrechten in het kader van een herverdeling daarvan in verband met de inscharing gedurende een deel van het jaar.
      
    
    
      5.14
      In dit geval staat vast dat [geïntimeerde] zijn instemming heeft geweigerd met een herverdeling van fosfaatrechten in verband met het ingeschaarde jongvee van [appellante1] . Gelet op wat hiervoor is overwogen, vloeit uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) de verplichting van [geïntimeerde] voort om het aandeel van [appellante1] in de aan hem in verband met het jongvee van [appellante1] toegekende fosfaatrechten aan laatstgenoemde over te dragen. De productie van meststoffen door dat vee heeft immers zowel in het bedrijf van [geïntimeerde] als in het bedrijf van [appellante1] plaatsgevonden en beiden waren in 2015 houder van de dieren, waarbij het min of meer toevallig is geweest - en in ieder geval buiten toedoen van partijen - dat de datum voor toekenning van fosfaatrechten door de wetgever is bepaald op 2 juli 2015. Door de toekenning aan [geïntimeerde] kwam [appellante1] in de periodes van het jaar dat zij het jongvee weer zelf hield fosfaatrechten in de aan [geïntimeerde] toegekende omvang tekort, terwijl [geïntimeerde] in diezelfde periodes daarvoor kennelijk geen nut had. Ook in dat opzicht is een herverdeling van fosfaatrechten redelijkerwijs op zijn plaats. 
      
    
    
      5.15
       [appellante1] heeft haar aandeel in de aan [geïntimeerde] toegekende 1.105 kilogram fosfaatrechten gesteld op 500 kilogram. Tegen de omvang van dat aandeel heeft [geïntimeerde] als zodanig geen bezwaar geuit, zodat het hof die omvang tot uitgangspunt neemt. De gevorderde overdracht zal dan ook worden toegewezen, zij het op een ruimere termijn dan door [appellante1] is gevorderd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] naar eigen zeggen door eerdere vervreemdingen niet (meer) beschikt over 500 kilogram fosfaatrechten, kan dat niet anders maken omdat, mede gelet op wat [geïntimeerde] ter zitting bij het hof daarover heeft verklaard, niet valt in te zien dat [geïntimeerde] als agrariër niet in staat zou zijn om vervangende fosfaatrechten te verwerven ten behoeve van de door het hof te gelasten overdracht. 
      
    
    
      5.16
      Aan de veroordeling tot overdracht zal, zoals [appellante1] vordert, een dwangsom worden verbonden als hieronder in de beslissing zal worden vermeld. Met de daarbij bepaalde omvang per dag en het daarop gestelde maximum in totaal is, anders dan [geïntimeerde] betoogt, geen sprake van disproportionaliteit. Zoals overwogen, staat de omstandigheid dat [geïntimeerde] op dit moment niet (meer) beschikt over het gevorderde aantal kilogram fosfaatrechten niet aan een veroordeling tot overdracht in de weg en daarmee evenmin aan een daaraan te verbinden dwangsom.
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
      
    
    
      5.17
      
        [appellante1] stelt schade te hebben geleden doordat [geïntimeerde] heeft nagelaten haar aandeel in de fosfaatrechten over te dragen. Zoals hiervoor is uitgelegd, heeft [geïntimeerde] inderdaad in strijd met de (door de redelijkheid en billijkheid aangevulde) overeenkomst van inscharing gehandeld en is hij daardoor aansprakelijk voor de schade die [appellante1] hierdoor heeft geleden. 
      
    
    
      5.18
      Naar het oordeel van het hof heeft [appellante1] echter onvoldoende concreet onderbouwd welke schade zij daardoor daadwerkelijk heeft geleden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de gestelde schade van € 52.633,79 inclusief btw - ten aanzien waarvan niet valt in te zien dat betaalde btw in het geval van [appellante1] schade op levert, zoals zij wel stelt - alleen berust op een door haar bedrijfsadviseur opgestelde cijfermatige opstelling waarin is uitgegaan van gemiddelde prijzen per kilogram fosfaatrecht zonder dat blijkt of is onderbouwd dat [appellante1] feitelijk kosten voor geleasde fosfaatrechten heeft gemaakt die in causaal verband staan tot de weigering van [geïntimeerde] ter zake. 
      
    
    
      5.19
      Het hof sluit de mogelijkheid van het door [appellante1] geleden zijn van schade echter niet uit, zodat in plaats van een concreet bedrag aan schadevergoeding een veroordeling tot het vergoeden van schade op te maken bij staat zal worden toegewezen.
      
      
        
          Tegenvordering [geïntimeerde] op [appellante1]
        
      
      
    
    
      5.20
      
        [appellante1] heeft erkend dat zij het op 4 februari 2019 door [geïntimeerde] aan haar in rekening gebrachte bedrag van € 8.910,56 incl. btw voor het inscharen van jongvee in het seizoen 2019 is verschuldigd. Gelet op wat is overwogen over de aanspraak van [appellante1] op 500 kilogram fosfaatrechten en de in verband met het uitblijven daarmee aan haar toekomende recht op vergoeding van schade, slaagt haar beroep op opschorting van de verplichting tot betaling van genoemd bedrag. De vordering tot betaling van dit bedrag zal alsnog worden afgewezen. De vordering tot betaling van wettelijke handelsrente daarover deelt dat lot. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven slagen deels. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De door [appellante1] gevorderde overdracht van 500 kilogram fosfaatrechten zal worden toegewezen als ook een schadevergoeding, nader op te maken in een schadestaatprocedure. De andere vorderingen van [appellante1] zullen worden afgewezen alsook de tegenvordering van [geïntimeerde] .
      
    
    
      6.2
      Met voormelde uitkomst zijn partijen in de procedure in conventie over en weer in het gelijk en in het ongelijk gesteld. Iedere partij blijft daarom in die procedure bij de rechtbank belast met de eigen kosten. In de procedure in reconventie is [geïntimeerde] alsnog in het ongelijk gesteld. Hij zal met de kosten van die procedure worden belast (2 punten × tarief I à € 508,-).
      
    
    
      6.3
      Omdat beide partijen in hoger beroep voor een deel in het gelijk en in het ongelijk worden gesteld, zullen ook de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 29 juni 2022 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om binnen één maand dagen na betekening van dit arrest 500 kilogram aan fosfaatrechten, op zijn kosten over te dragen op naam van [appellante1] , door alle vereiste handelingen daartoe te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor elke dag dat hij nalaat daaraan te voldoen, met een maximum van € 100.000,-;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] de door [appellante1] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in reconventie bij de rechtbank, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante1] vastgesteld op € 1.016,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      bepaalt aangaande de overige proceskosten dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, J.H. Kuiper en P.S. Bakker en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2023.
    
    
  
  
     vgl. Hoge Raad 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284
  
  
     randnummers 2.4 tot en met 2.9 
  
  
     paragraaf 4.4 van Kamerstuk Tweede Kamer vergaderjaar 2015-2016, 34 532, nr. 3