ECLI:NL:RBOBR:2023:2900, Rechtbank Oost-Brabant, 12-06-2023, 393208 FT RK 23/264
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; verzoek afkoelingsperiode ex art. 376 Fw; maatstaf en weging van feiten en omstandigheden; liquiditeitsprognose; (onderhands) akkoord al enige tijd in voorbereiding; voldoende aannemelijk dat plan, indien succesvol uitgevoerd, leidt tot beter resultaat voor de schuldeisers dan een faillissement.

RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Team toezicht – Insolventies - meervoudige kamer
    
    
    
      rekestnummer: 393208 FT RK 23/264 
      uitspraakdatum: 12 juni 2023
    
    
    
      
        Beschikking op het ingekomen verzoek ex artikel 376 Fw van
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [A]
        
          B.V.,
      statutair gevestigd te gemeente [plaats] , 
      kantoorhoudende te [plaats] aan de [adres] ,
      hierna: verzoekster,
      advocaat: mr. M.J.W. van Ingen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
    
      1.1.
      Verzoekster heeft op 23 mei 2023 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Faillissementswet (Fw) ter griffie gedeponeerd.
      
    
    
      1.2.
      Bij verzoek van 23 mei 2023 heeft verzoekster verzocht een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van vier maanden.
      
    
    
      1.3.
      Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement. 
      
    
    
      1.4.
      Op 2 juni 2023 is het verzoek aangevuld met de gedeponeerde jaarrekening 2019, de enkelvoudige cijfers over 2020, 2021 en 2022 (concept) en een liquiditeitsbegroting over de maanden mei tot en met september 2023.
      
    
    
      1.5.
      Op 2 juni 2023 heeft mr. A.E.M. Bierens, advocaat te Veghel, namens [B] B.V. (hierna: [B] ) een zienswijze ingediend, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld.
      
    
    
      1.6.
      Het verzoek is op 7 juni 2023 via een digitale beeldverbinding in raadkamer behandeld in aanwezigheid van verzoekster, vertegenwoordigd door de heer [X] en bijgestaan door mr. M.J.W. van Ingen.
      
    
    
      1.7.
      Ter zitting is het verzoek nader toegelicht en zijn vragen van de rechtbank beantwoord. 
      
      
    
  
  
    
      2Het standpunt van verzoekster
    
    
      2.1.
      Ter onderbouwing van het verzoek heeft verzoekster – verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
      
    
    
      2.2.
      Verzoekster exploiteert een aannemingsbedrijf en is met name werkzaam op het gebied van grond- weg- en waterbouw. Zij werkt veelal via aanbestedingen van (semi-)overheden aan multidisciplinaire projecten op het gebied van bouw en infra. Verzoekster verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schuldeisers niet zal kunnen voortgaan. De financiële problemen zijn in belangrijke mate veroorzaakt doordat een opdrachtgever, ondanks diverse gevoerde procedures, diens verplichtingen uit hoofde van een omvangrijk project niet nakomt. Daarmee is een verlies gemoeid van ongeveer € 4.700.000,--.Daarnaast zijn de financiële problemen ontstaan door Covid en de verkramping in bouwprojecten. 
      
    
    
      2.3.
      In 2019 is de toenmalige boekhouder van verzoekster vertrokken. Na zijn vertrek bleek dat de administratie niet op orde was en dat calculaties verkeerd waren uitgevoerd. Dit heeft ertoe geleid dat de accountant een onthoudende verklaring heeft afgegeven. Na 2019 zijn enkele interim boekhouders aangetrokken maar die waren [A] niet waardig, aldus verzoekster ter zitting en konden de problemen niet oplossen. Sinds één jaar is een CFO die in het verleden jarenlang voor verzoekster heeft gewerkt, weer in dienst genomen. Hij is nu ruim een jaar doende om de onvolkomenheden uit het verleden te herstellen. De fiscus heeft inmiddels controles uitgevoerd en heeft aangegeven tevreden te zijn met de terugkeer van de oud CFO en geen reden te zien om aan de betrouwbaarheid van de cijfers over 2022 en 2023 te twijfelen. 
      
    
    
      2.4.
      Verzoekster is al langere tijd bezig met de voorbereiding van een onderhands akkoord. In dat kader hebben er gesprekken plaatsgevonden met crediteuren. De bancaire financier heeft al ingestemd met de voorgestelde sanering en is bereid op het verleende krediet van € 1.500.000,-- een discount te geven van € 1.000.000,--. De Belastingdienst heeft een vordering van € 3.800.000,--en heeft een positieve grondhouding ten opzichte van een akkoord. Er worden gesprekken gevoerd om te komen tot nadere afspraken waarbij het de verwachting is dat aan de Belastingdienst een aanbod van 30% zal worden gedaan. Aan handelscrediteuren staat in totaal een bedrag van € 2.755.083,29 open. Aan hen wordt gestaffeld gemiddeld 25% aangeboden. De meeste handelscrediteuren stemmen in met het aanbod. Enkele crediteuren hebben nadere informatie gevraagd en met een tweetal crediteuren vinden nog gesprekken plaats. Er is één crediteur, zijnde [B] , die het faillissement van verzoekster heeft aangevraagd. De behandeling van het faillissementsverzoek heeft plaatsgevonden op 23 mei 2023, waarbij de zaak vier weken is aangehouden. Ook met [B] wordt nog nader overleg gevoerd. Tenslotte zullen de intercompany vordering worden gesaldeerd en gekweten. Met het aan te bieden akkoord zal naar verwachting een bedrag van € 2.500.000,-- gemoeid zijn. Twee externe partijen zijn bereid tot financiering van het akkoord. 
      
    
    
      2.5.
      De afkondiging van een afkoelingsperiode is volgens verzoekster noodzakelijk om de onderneming tijdens het akkoordtraject voort te kunnen blijven zetten. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden hiermee dan ook gediend. Een eventueel faillissement zal ertoe leiden dat de onderneming en de lopende projecten gestaakt worden. Alle activa zijn verpand of vallen onder het bodemvoorrecht van de Belastingdienst. Er is sprake van een aanzienlijke debiteurenportefeuille. Echter, uit een rapport van Ceres Legal volgt dat de inbaarheid van de openstaande vorderingen in geval van faillissement nagenoeg nihil is omdat sprake is van lopende projecten in de bouw. In geval van faillissement zullen zowel de bancaire financier als de Belastingdienst minder krijgen terwijl de concurrente schuldeisers vermoedelijk niets ontvangen..
      
    
    
      2.6.
      Verzoekster heeft een liquiditeitsprognose overgelegd over de periode april tot en met september 2023. Er is op dit moment (nog) geen reorganisatiewaarde vastgesteld. Dat heeft te maken met het feit dat het aanvankelijk de bedoeling was om buiten de WHOA om een onderhands akkoord met de schuldeisers tot stand te brengen. Doordat [B] het faillissement heeft aangevraagd, is verzoekster genoodzaakt geweest om in het kader van de WHOA een afkoelingsperiode te vragen.
      
    
    
      2.7.
      Tenslotte heeft verzoekster gesteld dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat [B] niet wezenlijk in haar belangen zal worden geschaad nu reeds een bedrag van € 12.303,- overgemaakt is op de derdengeldenrekening van de advocaat van [B] . Voornoemd bedrag betreft het bedrag dat bij het slagen van het crediteurenakkoord aan [B] zou worden uitbetaald. 
      
      
    
  
  
    
      3Het standpunt van [B] 
    
    
      3.1.
       stelt dat verzoekster niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek, althans dat het verzoek dient te worden afgewezen. Daartoe heeft zij - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.  
      
    
    
      3.2.
      
        
          [B] is een [type bedrijf] dat zich bezighoudt met het aanleggen,
        onderhouden en verduurzamen van (openbare) buitenruimten. Dat doet [B] in
        opdracht van overheden, bedrijven en instellingen. [B] heeft in juli 2022 werkzaamheden verricht in opdracht van verzoekster, waarvoor [B] verzoekster heeft gefactureerd voor een bedrag van € 40.812,- in hoofdsom. Doordat betaling van de facturen is uitgebleven, is er een faillissementsaanvraag aanhangig gemaakt.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [B] stelt dat verzoekster niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek, omdat er niet reeds een akkoord in de zin van artikel 370 lid 1 Fw is aangeboden en er ook niet is toegezegd dat een akkoord binnen twee maanden zal worden aangeboden. Het voorstel dat gedaan werd - namelijk om 25% van de hoofdsom te betalen zonder dit verder op enige manier te onderbouwen - voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, waaronder de eisen van artikel 375 Fw. Zo is er bijvoorbeeld geen enkel inzicht gegeven in de vooruitzichten voor de crediteuren bij vereffening in faillissement. Tevens is op geen enkele wijze onderbouwd waarom een betaling van 25% van de vordering het maximaal haalbare zou zijn en wordt er in het voorstel geen rekening gehouden met de rente en incassokosten die inmiddels verschuldigd zijn geworden. 
      
    
    
      3.4.
      Daarnaast is gesteld noch gebleken is dat de crediteuren van verzoekster beter af zijn met een afkoelingsperiode dan met een faillissement. Het enkele feit dat er met het faillissement kosten zijn gemoeid, is onvoldoende om aan te nemen dat met een afwikkeling buiten faillissement een beter resultaat kan worden behaald dan met een afwikkeling in faillissement.
      
    
    
      3.5.
      Voorts is gesteld noch gebleken dat verzoekster tijdens de afkoelingsperiode aan haar lopende verplichtingen kan blijven voldoen. [B] vreest dan ook dat de schuldenlast alleen maar verder zal oplopen ten nadele van de crediteuren, waaronder zij zelf. 
      
    
    
      3.6.
      Verzoekster heeft niet voldaan aan de publicatieplicht. De laatste jaarrekening die verzoekster heeft gepubliceerd, is de jaarrekening over 2019 en die is te laat gedeponeerd. [B] heeft er belang bij dat er zo spoedig mogelijk een curator wordt aangesteld die een rechtmatigheidsonderzoek verricht en zo nodig maatregelen treft jegens de (indirect) bestuurder van verzoekster.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      
        Rechtsmacht, bevoegdheid en procedure 
      
    
    
    
      4.1.
      Het onderhavige verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (homologatie van een akkoord, artikel 369 e.v. Fw). Verzoekster heeft in de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Het verzoek is daarom in raadkamer behandeld. 
      
    
    
      4.2.
      Verzoekster is statutair gevestigd te gemeente [plaats] . Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om dit verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 369 lid 8 Fw, artikel 262 onder a Rv en artikel 1:10 lid 2 Burgerlijk Wetboek volgt dat de rechtbank Oost-Brabant relatief bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen. 
      
    
    
      4.3.
      
        De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee
        voor de verdere akkoordprocedure vast.
      
      
    
    
      4.4.
      Verzoekster heeft in haar verzoekschrift aangegeven dat [B] haar faillissement heeft aangevraagd en dat het verzoek tot faillietverklaring zal worden behandeld op 23 mei 2023. De rechtbank heeft [B] aangemerkt als belanghebbende en haar in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze te geven op het verzoek. Van die gelegenheid heeft [B] gebruik gemaakt. 
      
      
        
          Startverklaring en afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.5.
      Verzoekster heeft op 23 mei 2023 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd. Zij heeft in het verzoek om een afkoelingsperiode aangegeven dat reeds een akkoord is aangeboden aan alle crediteuren. Verzoekster heeft bovendien aannemelijk gemaakt dat zij verkeert in de in artikel 370 lid 1 Fw bedoelde toestand. Verzoekster kan dan ook worden ontvangen in haar verzoek om een afkoelingsperiode. 
      
      
        
          Noodzaak afkoelingsperiode en belangen schuldeisers
        
      
      
    
    
      4.6.
      Ingevolge artikel 376 lid 4 Fw wordt een verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode toegewezen als summierlijk blijkt dat:
      
        
          dit noodzakelijk is voor het kunnen blijven voortzetten van de onderneming tijdens de voorbereiding van en onderhandelingen over een akkoord, en
        
        
          op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met een afkoelingsperiode zijn gediend en (voor zover in de onderhavige kwestie van belang) derden met bevoegdheid tot verhaal op of opeising van goederen niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
        
      
      
    
    
      4.7.
      Naar het oordeel van de rechtbank is summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door verzoekster gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Er is reeds een faillissementsverzoek aanhangig bij de rechtbank. Zonder afkoelingsperiode zal het faillissementsverzoek naar alle waarschijnlijkheid tot gevolg hebben dat verzoekster onder de huidige omstandigheden failliet zal worden verklaard. Van een akkoord zal dan geen sprake meer kunnen zijn.  
      
    
    
      4.8.
      Ten aanzien van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, geldt de volgende maatstaf. De verzoeker zal inzichtelijk moeten maken wat het gevolg is van een voortzetting van de onderneming tijdens de afkoelingsperiode ten opzichte van een scenario van liquidatie (in de regel een faillissement). Wat zijn de gevolgen van voortzetting voor de gezamenlijke schuldeisers, rekening houdend met het risico dat een akkoord uiteindelijk niet tot stand komt? Als uitgangspunt geldt dat lopende een afkoelingsperiode de verhaalspositie van de gezamenlijke schuldeisers niet mag verslechteren. De schulden van de onderneming mogen niet groter worden ten opzichte van het beschikbare actief.  Om deze reden zal de onderneming in de regel op basis van een liquiditeitsbegroting en het verloop van het werkkapitaal moeten laten zien wat de gevolgen zijn van voortzetting gedurende de afkoelingsperiode. Wanneer, zoals in dit geval, sprake is van een negatieve exploitatie gedurende de afkoelingsperiode, kan het desondanks in het belang zijn van de gezamenlijke schuldeisers om een afkoelingsperiode te verlenen. Hierbij is in de eerste plaats van belang wat de meerderwaarde van het akkoord is boven een afwikkeling in faillissement. In de tweede plaats is belangrijk hoe groot het risico is dat een akkoord niet tot stand komt. Is sprake van een vergevorderde herstructurering waar belangrijke (groepen van) schuldeisers zich aan hebben verbonden, dan zal de onderneming in de regel door middel van een afkoelingsperiode kunnen verhinderen dat individuele schuldeisers een succesvolle herstructurering onmogelijk maken. In de derde plaats is van belang welke financiering de onderneming beschikbaar heeft om de tekorten die ontstaan gedurende de looptijd van de afkoelingsperiode op te vangen en een akkoord te financieren.
      
    
    
      4.9.
      De door verzoekster overgelegde liquiditeitsprognose laat in de maanden juli en augustus 2023 een negatieve kasstroom zien. De kasstroom prognose in de maand september 2023 is (weer) positief. In de overgelegde liquiditeitsprognose is de afwikkeling van het nog tot stand te komen akkoord in de maand juni 2023 al gedeeltelijk opgenomen, waardoor ten aanzien van de maand juni een wat vertekend beeld ontstaat. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de liquiditeitsprognose een zorgelijk beeld. Daar staat echter het volgende tegenover. Verzoekster heeft de rechtbank de contouren geschetst van het akkoord met haar schuldeisers. Voor dit moment is voldoende aannemelijk dat dit plan, indien dat succesvol kan worden uitgevoerd, tot een beter resultaat voor de schuldeisers leidt dan het alternatief van een faillissement. Naar het oordeel van de rechtbank is summierlijk gebleken dat in het geval van een faillissement de concurrente schuldeisers zoals het er nu naar uitziet niets zullen ontvangen, terwijl zij in het kader van een akkoord naar verwachting een betaling van 25% van hun vordering tegemoet kunnen zien. De bancaire financier en de Belastingdienst zijn de twee grootste partijen die “in the money” zijn. Er vinden vergevorderde gesprekken plaats met de Belastingdienst door wie een vergaande controle wordt uitgeoefend. Met de bancaire financier is overeenstemming bereikt over de sanering van de bankschuld. Dat alles in onderling verband en samenhang beschouwd, maakt dat naar het oordeel van de rechtbank summierlijk gebleken is dat aan het criterium van artikel 376 lid 4 sub b Fw is voldaan en dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn bij de afkoelingsperiode en dat [B] niet wezenlijk in haar belangen wordt geschaad. 
      
    
    
      4.10.
      De slotsom is derhalve dat het verzoek zal worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank kondigt een afkoelingsperiode af als bedoeld in artikel 376 Fw voor de periode van vier maanden, ingaande op 12 juni 2023, die inhoudt:
    
    
    - dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoekster behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekster bevinden, gedurende deze periode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt aangeboden;
    
    - dat de behandeling van een verzoek tot verlening van een surséance van betaling, een eigen aangifte of een door een schuldeiser jegens verzoekster ingediend verzoek tot faillietverklaring, wordt geschorst.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.A.M. de Bruijn, voorzitter, mr. P.J. Neijt en mr. M.P. de Valk, rechters, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2023. De griffier is buiten staat deze beschikking te ondertekenen. 
    
    
    
  
  
     Een dergelijke verplichting rust ook op de bestuurder van de onderneming op basis van de zogenaamde Beklamel-norm (Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990, 286).
  
  
     Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Rotterdam 8 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:1887.
  
  
     Rechtbank Den Haag 15 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:198.