ECLI:NL:CBB:2023:588, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-10-2023, 22/364
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Afgewezen TVL-aanvraag. De onderneming stelt dat zij de mogelijkheid zou moeten hebben om te kiezen voor een andere referentieperiode. Die mogelijkheid biedt de TVL voor deze periode echter niet. Dat de wijze van berekening van het omzetverlies, zoals neergelegd in artikel 2.2.2 van de TVL, in het geval van de onderneming tot gevolg heeft dat zij niet in aanmerking komt voor subsidie, maakt niet dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/364
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 oktober 2023 in de zaak tussen 
    ABBW Vastgoed B.V., te Rotterdam, (de onderneming)
    (gemachtigde: [naam] )
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. M. van den Brink en mr. S.F. Hu).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 22 maart 2021 (het subsidiebesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 16 februari 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 3 juli 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    2 De minister gebruikt de omzet in het derde kwartaal van 2019 als referentieomzet voor berekening van het subsidiebedrag. De onderneming is het hier niet mee eens en stelt dat de gehanteerde referentieomzet niet representatief is. De minister ziet in wat de onderneming aanvoert geen reden om een andere referentieomzet te nemen.
    
    
    
      
        
        Standpunt van de onderneming 
      
    
    
    3 De onderneming stelt zich op het standpunt dat de minister de omzet in het vierde kwartaal van 2019 of het eerste kwartaal van 2020 als referentie zou moeten nemen. De onderneming dreef voorheen een sportschool. Die is opgeheven per augustus 2018 en de onderneming is voorgezet als vastgoedbedrijf. Het eerste kwartaal na de start daarvan was de omzet nog niet optimaal en dus is dit geen gunstige referentieomzet voor de onderneming. De onderneming heeft in 2020 wel subsidie op grond van de TVL ontvangen. Als zij later was gestart met de nieuwe activiteiten zou zij ook in aanmerking zijn gekomen voor subsidie over het eerste kwartaal van 2021. Dit vindt de onderneming vreemd. De minister zou moeten kijken naar wat gunstig uitkomt voor de onderneming. De rechter kan in uitzonderlijke situaties afwijken. De onderneming verkeert in moeilijke omstandigheden.
    
    
      
        Standpunt van de minister 
      
    
    
    4 In het bestreden besluit is de minister uitgegaan van het eerste kwartaal van 2019 als referentieperiode. In beroep heeft de minister zijn standpunt gewijzigd en stelt hij dat op grond van de TVL als referentieperiode het derde kwartaal van 2019 moet worden gebruikt, aangezien de onderneming per 10 april 2019 is gestart met haar nieuwe activiteiten en haar oude activiteiten heeft gestaakt. Op basis van deze referentieperiode komt de onderneming niet aan het vereiste omzetverlies van meer dan 30%. Voor de TVL-aanvragen over het tweede kwartaal van 2021 is weliswaar een keuzemogelijkheid voor een ander referentiekwartaal geboden, maar die optie is om uitvoeringstechnische redenen nadrukkelijk niet met terugwerkende kracht ingevoerd. Er is geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. In zeer uitzonderlijke gevallen waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken, neemt de minister een afwijkend besluit. In dit geval is echter geen sprake van een situatie waarin deze referentieperiode tot onevenredige gevolgen leidt, zoals brand, ernstige ziekte of overlijden in de directe omgeving in de referentieperiode. De enkele omstandigheid dat de referentiesystematiek ongunstig uitpakt en de onderneming niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de TVL maakt niet dat sprake is van onevenredige gevolgen. Hierbij verwijst de minister naar de uitspraak van het College van 26 oktober 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:962).
    Beoordeling door het College
    
    5 De minister heeft de onderneming alsnog als startende onderneming aangemerkt en is met toepassing van artikel 2.2.2, derde lid, onder a, van de TVL uitgegaan van het derde kwartaal van 2019. Het College neemt dit eveneens als uitgangspunt bij de beoordeling. De onderneming bestrijdt niet dat op grond van de TVL het derde kwartaal van 2019 als referentieperiode moet worden gehanteerd en dat zij op basis daarvan niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. Zij stelt dat zij de mogelijkheid zou moeten hebben om te kiezen voor een andere referentieperiode. Die mogelijkheid biedt de TVL voor deze periode echter niet. 
    6 Het is de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College vindt dat niet onrechtmatig. Dat de wijze van berekening van het omzetverlies, zoals neergelegd in artikel 2.2.2 van de TVL, in het geval van de onderneming tot gevolg heeft dat zij niet in aanmerking komt voor subsidie, maakt niet dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. De minister heeft zich naar het oordeel van het College terecht op het standpunt gesteld dat hier geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.
    7 Gelet op het gegeven dat de minister in beroep zijn standpunt over de referentieperiode heeft gewijzigd, is het bestreden besluit niet goed gemotiveerd. Dit motiveringsgebrek is in beroep hersteld. Het College ziet aanleiding om het motiveringsgebrek in het bestreden besluit te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat aannemelijk is dat de onderneming door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met een gelijke uitkomst zijn genomen.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    8 Het beroep is ongegrond.  
    9 De toepassing van artikel 6:22 van de Awb is reden om de minister op te dragen het door de onderneming betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond; 
      
      
        draagt de minister het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M. van Duuren 		w.g. M.G. Ligthart
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.2.2
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de start van de activiteiten;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
    c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    7. Tot de omzet in de subsidieperiode worden voor de toepassing van deze regeling niet gerekend subsidies, tegemoetkomingen of steun in andere vorm die de getroffen MKB-onderneming heeft verkregen van een bestuursorgaan in verband met, of mede in verband met, de gevolgen van de bestrijding van de verspreiding van COVID-19.