ECLI:NL:OGEAC:2023:202, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 21-08-2023, CUR202103015
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing schadevordering wegens ontbreken causaal verband.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
      
      Afdeling Civiel
      Zaaknummer: CUR202103015
    
    
    
      Vonnis van 21 augustus 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      
        BEARINGPOINT INFORMATION TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd op Curaçao,   
      eiseres, 
      gemachtigde: mr. C. de Bres, 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de naamloze vennootschapCX SYSTEM INTEGRATORS N.V. en
    
      2. de besloten vennootschap ACSION B.V.,
      beide gevestigd op Curaçao,
      gedaagden,
      gemachtigde: mr. U. van Bemmelen.  
    
    
    
      Partijen zullen hierna BearingPoint, CX en Acsion (en de laatste twee samen CX/Acsion) worden genoemd. Voor zover van toepassing, wordt onder ‘BearingPoint’ haar Nederlandse partner O&I geacht mede begrepen te zijn en wordt onder ‘CX/Acsion’ geacht haar Nederlandse partner VCD mede begrepen te zijn. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop
    
      1.1.
      Het verdere procesverloop blijkt uit:
      - het vonnis van 13 februari 2023 (hierna: het tussenvonnis),
      - de akte na tussenvonnis van BearingPoint, ingediend op 20 maart 2023,
      - de antwoordakte van CX/Acsion, ingediend op 15 mei 2023.
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is nader bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gerecht volhardt bij het tussenvonnis.
      
    
    
      2.2.
      Naar aanleiding van de opmerkingen van CX/Acsion met betrekking tot partijen en hun rol in de aanbestedingsprocedure kan het gerecht verzekeren dat daaromtrent bij haar geen enkele onduidelijkheid bestaat. Wat betreft de partijaanduidingen heeft CX/Acsion wellicht over het hoofd gezien dat in het tussenvonnis, evenals in het onderhavige vonnis het geval is, onder het kopje met de partijnamen en -gegevens het volgende staat: “Voor zover van toepassing, wordt onder ‘BearingPoint’ haar Nederlandse partner O&I geacht mede begrepen te zijn en wordt onder ‘CX/Acsion’ geacht haar Nederlandse partner VCD mede begrepen te zijn.”. 
      
    
    
      2.3.
      
        In het tussenvonnis is de zaak verwezen naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte respectievelijk antwoordakte nader uit te laten als in het tussenvonnis omschreven.
        Vervolgens heeft BearingPoint een akte en heeft CX/Acsion een antwoordakte ingediend.
      
      
    
    
      2.4.
      
        Het Hof heeft CX/Acsion veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. BearingPoint legt aan haar vordering – samengevat – ten grondslag dat CX/Acsion onrechtmatig heeft gehandeld, dat zij daardoor de BESic-opdracht heeft gekregen, dat BearingPoint die opdracht zonder dat onrechtmatig handelen van CX/Acsion zou hebben gekregen en dat de schade bestaat uit het mislopen van die BESic-opdracht. 
        BearingPoint voert voorts aan dat de aanbesteding een tweestrijd was tussen uitsluitend CX/Acsion en BearingPoint en dat BearingPoint ingeval CX/Acsion zou wegvallen automatisch van de tweede naar de eerste plaats zou zijn gestegen. 
      
      
    
    
      2.5.
      In het tussenvonnis is reeds geoordeeld dat causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van CX/Acsion en daarmee het ter beschikking krijgen van het Hecion-pakket en daarmee de gunning van de BESic-opdracht aan haar. 
      
    
    
      2.6.
      Beoordeeld moet thans nog worden of ook causaal verband bestaat tussen het als onrechtmatig beoordeelde handelen van CX/Acsion en de door BearingPoint gestelde schade.
      
    
    
      2.7.
      CX/Acsion betwist dat dat causaal verband aanwezig is, waartoe zij onder meer aanvoert dat BearingPoint niet aan de minimum geschiktheidseisen als bedoeld in het Beschrijvend Document voldeed. Daarom had VWS als aanbestedende instantie BearingPoint in geen geval de opdracht gegund althans kunnen en mogen gunnen, omdat zij in dat geval zelf onrechtmatig zou hebben gehandeld. 
      
    
    
      2.8.
      
        Met betrekking tot die geschiktheidseisen staat in het Beschrijvend Document het volgende:
        “2.2	Minimum-eis ten aanzien van verhouding tussen bestaande programmatuur en nog te ontwikkelen programmatuur”  
      
      
      
        	[…]
        Teneinde tijdige oplevering te borgen stelt VWS als eis dat het BESic-systeem grotendeels wordt opgebouwd uit bestaande programmaonderdelen. Als minimum geschiktheidseis geldt dat tenminste vier van de zes onderscheiden programma onderdelen bestaan uit bestaande en reeds eerder door de inschrijver geïmplementeerde programmatuur. Om te verzekeren dat de inschrijver bekend is met de problematiek van het zorgveld dient één of meer van de tot de aangeboden oplossing behorende programma onderdelen door de inschrijver bij een zorgverzekeraar of zorgverlener te zijn geïmplementeerd. 
      
      
      
        Naast de hier geformuleerde minimumeisen wordt aan het voldoen van de in het Programma van eisen informatievoorziening ZorgVerzekeringsKantoor van de BES-eilanden gestelde eisen op basis van bestaande programmatuur meerwaarde toegerekend. Hiertoe dient in de conformiteitenlijst voor eisen (Bijlage 3) per eis te worden ingevuld of de bestaande programmatuur aan de betreffende eis voldoet dan wel (aanvullende) programmering vereist. Zie onder 5.2 voor de nadere uitwerking van dit subgunningscriterium.”
      
      
    
    
      2.9.
      Volgens CX/Acsion beschikte BearingPoint niet over een “kant-en-klaar” product, waardoor zij niet voldeed aan de geschiktheidseis dat minimaal vier van de zes onderscheiden programmaonderdelen bestaan uit bestaande en reeds eerder door de inschrijver geïmplementeerde programmatuur, en zou om die reden de opdracht nimmer aan BearingPoint (kunnen en mogen) zijn gegund. 
      
    
    
      2.10.
      Volgens BearingPoint moet het “Beschrijvend Document” op dit punt anders worden uitgelegd. Zij stelt, zo begrijpt het gerecht, dat het niet voldoen aan deze geschiktheidseis niet leidt tot uitsluiting wegens ongeschiktheid, maar uitsluitend tot uitdrukking komt in een lagere score.
      
    
    
      2.11.
      
        Het gerecht is van oordeel dat de uitleg van CX/Acsion de juiste is. Een redelijke uitleg van het Beschrijvend Document is dat de minimum geschiktheidseis dat ten minste vier van de zes programmaonderdelen bestaan uit bestaande en reeds door de inschrijver geïmplementeerde programmatuur, de ’ondergrens’ definieert en dat, op voorwaarde dat die ondergrens wordt gehaald, voor het overige het aantal bestaande/”kant-en-klare” programmaonderdelen van invloed is op de score.   
        De duidelijke bewoordingen (“minimum geschiktheidseis”, onderstreping gerecht) in het Beschrijvend Document kunnen niet anders worden uitgelegd dan dat wat betreft het aantal “kant-en-klare” bestanddelen niet onder dat minimum mag worden gekomen. Immers, in geval van een andere uitleg zou het woord “minimum” geen enkele betekenis hebben. 
      
      
    
    
      2.12.
      Tegenover de stellingen van CX/Acsion heeft BearingPoint onvoldoende gesteld en concreet onderbouwd dat zij voldeed aan de in het Beschrijvend Document opgenomen geschiktheidseisen. Meer in het bijzonder ontbreekt een voldoende concrete onderbouwing dat bij haar inschrijving ten minste vier van de zes onderscheiden programmaonderdelen bestonden uit bestaande en reeds eerder door de inschrijver geïmplementeerde programmatuur. Dit terwijl deze informatie zich bij uitstek in het domein van BearingPoint bevindt, zodat het ervoor gehouden moet worden dat zij, indien zij wél aan die geschiktheidseisen voldeed, zonder meer in de gelegenheid zou zijn die onderbouwing te geven. 
      
    
    
      2.13.
      BearingPoint moet daarom worden geacht niet aan de hiervoor besproken minimum geschiktheidseis te hebben voldaan. 
      
    
    
      2.14.
      
        Het stond VWS als aanbestedende instantie niet vrij de opdracht te gunnen aan een inschrijver die niet aan de minimum geschiktheidseis voldoet. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht nemen, zoals de Hoge Raad overweegt in rechtsoverweging 3.6.3 van zijn arrest van 27 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:757): 
        “[…] Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst, wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Een aanbestedende dienst dient vervolgens nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding. […]”
      
      
    
    
      2.15.
      Daaruit volgt dat BearingPoint de opdracht niet zou zijn gegund, ook niet als zij de hoogste score zou hebben behaald.
      
    
    
      2.16.
      Uit het bovenstaande volgt dat het vereiste causaal verband tussen het als onrechtmatig beoordeelde handelen van CX/Acsion en de door BearingPoint gestelde schade ontbreekt en dat BearingPoint dus geen schade heeft geleden als gevolg van het als onrechtmatig beoordeelde handelen van CX/Acsion.
      
    
    
      2.17.
      De overige stellingen respectievelijk verweren van partijen behoeven geen bespreking meer.
      
    
    
      2.18
      De vordering van BearingPoint zal worden afgewezen.    
      
    
    
      2.19.
      BearingPoint zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van CX/Acsion en tot aan dit vonnis begroot op NAf 17,500,- (3,5 punten, tarief 10) wegens gemachtigdensalaris.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      3.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt BearingPoint in de proceskosten aan de zijde van CX/Acsion ten bedrage van NAf 17.500,-;
      
    
    
      3.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de  proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, rechter, en op 21 augustus 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.