ECLI:NL:RBSGR:2009:29327, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-01-2009, 325477-KG ZA 08-1551
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitoefening retentierecht. Pand bestemd voor de openbare dienst (artikel 436 Rv).

Rechtbank 's-Gravenhage
    
    
      Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 9 januari 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 325477 / KG ZA 08-1551 van:
    
    
    
    
      de publieke rechtspersoon de staat Ierland,
      zetelend te Dublin, republiek Ierland,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. B.B. van Vliet te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap Systobouw B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Ierland’ en ‘Systobouw’.
    
    
    
  
  
    
      1De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 december 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      1.1.
      Op 26 juni 2007 heeft Ierland opdracht gegeven aan Systobouw voor de verbouwing en uitbreiding van het pand Scheveningseweg 112 te Scheveningen –conform bestek 0606 van 23 april 2007 van VMX Architects– ten behoeve van de Ierse kanselarij in Nederland. De aanneemsom (exclusief meerwerk en BTW) bedroeg € 1.489.213,--. Het werk is daadwerkelijk gestart op 13 augustus 2007.
      
    
    
      1.2.
      Ten gevolge van het gedurende het werk opdragen van meerwerk is de oorspronkelijke opleverdatum van negen maanden na de start van de werkzaamheden vertraagd.
      
    
    
      1.3.
      Een groot deel van de werkzaamheden van Systobouw betrof installatiewerk. Dit werk heeft Systobouw uitbesteed aan haar onderaannemer [X] B.V. (hierna: [X B.V.] ) te Helmond.
      
    
    
      1.4.
      In september en oktober 2008 zijn tussen partijen problemen gerezen over de voortgang van de werkzaamheden en de opleveringsdatum.
      
    
    
      1.5.
      Bij e-mailbericht van 14 oktober 2008 heeft [A] , directievoerder van VMX Architects voor de betreffende opdracht, aan Systobouw een voorstel gedaan om het werk weer op gang te brengen. Daarbij heeft hij als achtergrond geschetst –kort gezegd– dat [X B.V.] –die het werk vanwege een betalingsachterstand door Systobouw had stilgelegd–het werk wil voortzetten indien Systobouw een substantieel bedrag aan [X B.V.] overmaakt en er een garantie wordt gegeven dat de nog uit te voeren werkzaamheden betaald gaan worden. Het voorstel van [A] ziet op het voldoen door Ierland van openstaande facturen van ca. € 170.000,-- aan Systobouw waarvan laatstgenoemde dan direct minimaal € 150.000,-- zal overboeken aan [X B.V.] .
      
    
    
      1.6.
      Een door Systobouw vervolgens opgestelde conceptovereenkomst die aansloot bij het door [A] geformuleerde voorstel is daarna niet door Ierland en [X B.V.] ondertekend.
      
    
    
      1.7.
      Bij e-mailbericht van vrijdag 17 oktober 2008 heeft [A] Systobouw uitgenodigd om dinsdag 21 oktober 2008 met harde gegevens aan te tonen het werk af te kunnen maken. Daaraan heeft [A] toegevoegd dat correspondentie met onder meer [X B.V.] en vooral de Belastingdienst hem daaraan erg doen twijfelen.
      
    
    
      1.8.
      Eveneens bij e-mailbericht van 17 oktober 2008 heeft [X B.V.] aan een derde betrokkene ( [B.V. I] ) meegedeeld het werk tijdelijk te hebben stilgelegd in verband met uitblijvende betalingen.
      
    
    
      1.9.
      Ierland heeft, bij (aangetekend) schrijven van 4 november 2008 van zijn advocaat –in aansluiting op een bespreking tussen partijen op 31 oktober 2008– Systobouw onder meer bericht dat zij in verzuim verkeert en dat er onvoldoende vertrouwen is dat Systobouw de capaciteiten heeft om het werk tot een goed einde te brengen. Daarbij heeft Ierland Systobouw gevraagd om toezending vóór 7 november 2008 van bewijsstukken, onder meer schriftelijke verklaringen van de Belastingdienst in verband met een vordering van deze dienst op Systobouw alsmede crediteuren- en debiteurenoverzichten en verklaringen van onderaannemers en leveranciers dat zij de werkzaamheden op het werk zullen hervatten. 
      
    
    
      1.10.
      Bij faxbrief van 12 november 2008 heeft de advocaat van Ierland aan mr. E. van Haarlem (voor Systobouw), in aansluiting op het gesprek tussen partijen van dinsdag 11 november 2008, bericht te bevestigen dat Systobouw nog niet alle stukken heeft geproduceerd die in de brief van 4 november 2008 zijn opgesomd als voorwaarden voor het verkrijgen van voldoende vertrouwen in de financiële zekerheid van Systobouw. Daarbij heeft Ierland zich in deze brief bereid verklaard om de productie van nadere stukken af te wachten alvorens een definitieve beslissing te nemen omtrent de voortzetting van het werk. Daarnaast wordt in de brief onder meer vermeld dat in de bespreking is overeengekomen dat Systobouw binnen twee dagen nadien minimaal de volgende stukken zal produceren: a. verklaringen van onderaannemers/leveranciers op het onderhavige werk; b. een conceptovereenkomst van geldlening met [B.V. II] ; c. een gespecificeerde lijst van lopende opdrachten. In de brief wordt er tevens melding van gemaakt dat partijen bespraken dat bij voortzetting van het werk een bepaald scenario moet worden gevolgd waarbij onder meer van voormelde geldlening allereerst € 150.000,-- aan [X B.V.] dient te worden voldaan waarna Ierland instructie zal geven voor betaling van de openstaande en geaccordeerde facturen van Systobouw ad € 235.051,-- rechtstreeks aan de Belastingdienst.
      
    
    
      1.11.
      Bij faxbrief van 19 november 2008 heeft de advocaat van Ierland aan mr. Van Haarlem onder meer bericht dat Ierland de overeenkomst met Systobouw zal beëindigen en definitief zal ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming indien zij voor 17.00 uur op vrijdag 21 november 2008 niet alle gevraagde documenten alsmede een bewijs van betaling van € 150.000,-- aan [X B.V.] heeft ontvangen.
    
    
      1.12.
      Bij (aangetekende) brief van 25 november 2008 heeft de advocaat van Ierland Systobouw bericht dat Ierland ter beperking van verdere schade met onmiddellijke ingang de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt wegens toerekenbare tekortkoming nu Systobouw bij herhaling niet heeft voldaan aan de gestelde voorwaarden en het werk al geruime tijd stilligt. Daarbij heeft Ierland Systobouw aansprakelijk gesteld voor de schade die voor Ierland is ontstaan en nog zal ontstaan onder meer als gevolg van aanzienlijke vertragingen in de oplevering.
      
    
    
      1.13.
      Met ingang van 27 november 2008 oefent Systobouw het retentierecht uit over voormeld pand aan de Scheveningseweg. Systobouw weigert onder meer de directievoerend architect [A] toe te laten.
      
      
    
  
  
    
      2De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
    
      2.1.
      Ierland vordert in conventie na wijziging van eis – zakelijk weergegeven – beëindiging van het retentierecht op straffe van een dwangsom.
      
    
    
      2.2.
      
        Daartoe voert Ierland onder meer het volgende aan. 
        Systobouw heeft geen belang bij het uitoefenen van het retentierecht. De vordering van Systobouw op Ierland is immers teniet gegaan door verrekening met de vordering die Ierland op Systobouw heeft uit hoofde van toerekenbare tekortkoming. Bovendien staat het Systobouw niet vrij om in casu het retentierecht uit te oefenen. Op grond van artikel 6:54 sub c jo artikel 6:57 BW geldt immers dat geen bevoegdheid bestaat tot opschorting of tot de uitoefening van het retentierecht indien beslag op vermogensbestanddelen niet is toegestaan. Beslag op het onderhavige pand is ingevolge artikel 436 Rv niet toegestaan omdat het pand een goed betreft dat bestemd is voor de openbare dienst.
      
      
    
    
      2.3.
      Systobouw voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. Zij vordert in reconventie –zakelijk weergegeven– betaling van een bedrag van € 304.702,59.
      
    
    
      2.4.
      
        Daartoe voert Systobouw onder meer het volgende aan.
        Ierland is ernstig tekort geschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen. Er bestaat voor Ierland geen enkele rechtsgrond om de facturen van Systobouw niet te voldoen. Het feit dat de belastingdienst of [X B.V.] menen nog een vordering op Systobouw te hebben, ontslaat Ierland niet van zijn betalingsverplichting om de openstaande facturen die betrekking hebben op reeds verrichte werkzaamheden te voldoen. Voordat het werk door Systobouw eind november 2008 is stilgelegd, lag het werk ten tijde van het vervallen van de facturen helemaal niet stil. Nu Ierland de door hem gestelde schade niet heeft onderbouwd, is de vordering van Systobouw niet door verrekening tenietgegaan met de schadevordering die Ierland zou toekomen.
      
      
    
    
      2.5.
      Ierland voert onder meer als verweer dat de geldvordering van Systobouw zich niet leent voor een behandeling in kort geding, temeer niet nu de schade en kosten voor Ierland tengevolge van stillegging van de werkzaamheden hoger zijn dan het bedrag van de door Systobouw gepretendeerde vordering. Een eindafrekening van het werk moet onder meer conform het bepaalde in paragraaf 40 lid 7 UAV (Uniforme administratieve voorwaarden) worden vastgesteld. De vordering dient in een bodemprocedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw aanhangig te worden gemaakt. In ieder geval zal Systobouw voor hetzelfde bedrag genoegzame zekerheid dienen te stellen in de vorm van een bankgarantie.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het geschil
    
    
    
      
        In conventie:
      
    
    
    
      3.1.
      De vraag is allereerst of Systobouw in deze zaak gerechtigd is haar retentierecht uit te oefenen. 
      
    
    
      3.2.
      Systobouw heeft op dit punt als verweer aangevoerd dat het betreffende pand niet een goed is dat bestemd is voor de openbare dienst als bedoeld in artikel 436 Rv. In de visie van Systobouw wordt het ook geen ambassade omdat het blijkens het bestek de bedoeling is dat het pand gebruikt zal worden als kanselarij.
      
    
    
      3.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 436 Rv. een uitzondering vormt op de hoofdregel dat een ieder met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden en dat vermogen om die reden vatbaar is voor beslag. Doel en strekking van artikel 436 Rv. beogen dat de werkzaamheden van de overheid niet worden belemmerd door aanspraken van burgers. Het dispuut tussen partijen spitst zich toe op de vraag of het betreffende pand bestemd is voor de openbare dienst. In dit geval speelt mee dat het onderhavige pand thans nog niet in gebruik is voor het uitoefenen van het werk van de Ierse ambassade. Ierland heeft wat dit betreft ter zitting desgevraagd verklaard dat het pand in november 2008 opgeleverd diende te zijn en dat het pand een betere veiligheid biedt voor het werk van de Ierse ambassade en kanselarij. Systobouw heeft ook onvoldoende weersproken dat Ierland het pand zal gaan gebruiken voor de uitoefening van zijn (diplomatieke) dienst. Wat er zij van een door Systobouw gemaakt onderscheid tussen ambassade en kanselarij, haar verweer dat zij gerechtigd is het retentierecht uit te oefenen nu in feite in het pand de kanselarij gehuisvest zal worden, treft geen doel. Ook het werk van de kanselarij dient beschouwd te worden als noodzakelijk voor een goed functioneren van de Ierse ambassade. Ter zitting heeft Systobouw nog aangevoerd dat zij gerechtvaardigd het retentierecht uitoefent nu het begrip “bestemd voor de openbare dienst” in de literatuur omstreden is. Daarbij heeft zij gesteld dat het in deze zaak bovendien niet de Nederlandse staat maar een vreemde staat betreft. Dit verweer slaagt niet. Ierland heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het pand nodig is voor het functioneren van het kantoor van de ambassade. Dit brengt met zich dat het pand beschouwd dient te worden als een goed bestemd voor de openbare dienst. 
      
    
    
      3.4
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Systobouw niet gerechtigd is het retentierecht ter zake het onderhavige pand uit te oefenen. Daarom is de vordering van Ierland tot beëindiging van de uitoefening van het retentierecht door Systobouw op de wijze als hierna vermeld voor toewijzing vatbaar. 
      
    
    
      3.5.
      Systobouw zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
      
    
    
      3.6.
      Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
      
      
        
          In reconventie:
        
      
      
    
    
      3.7.
      Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding in de regel is vereist dat het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is en er sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is geboden, terwijl in de afweging van de belangen tussen partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
      
    
    
      3.8.
      Blijkens een door Systobouw overgelegd factuuroverzicht heeft Ierland in totaal aan openstaande facturen een bedrag van € 304.702,59 onbetaald gelaten. Dit bedrag is inclusief een factuurbedrag d.d. 6 augustus 2008 van € 153.050,48. Ierland heeft desgevraagd ter zitting het totaalbedrag van deze openstaande facturen erkend. Daarnaast heeft Ierland gesteld dat tussen partijen afspraken zijn gemaakt over voorwaarden waaronder die facturen betaald en de werkzaamheden hervat zouden worden. Deze afspraken zijn onder meer vermeld in correspondentie tussen partijen, met name in de brief van 12 november 2008 van Ierland aan Systobouw, zoals hiervoor vermeld onder 1.10. Desgevraagd heeft de statutair directeur van Systobouw, [B] , ter zitting het bestaan van deze afspraken bevestigd. Omdat Systobouw niet voldaan heeft aan die gestelde voorwaarden heeft Ierland vervolgens de overeenkomst ontbonden en de betalingen opgeschort. Voorshands is niet gebleken dat Ierland daarmee op onjuiste wijze heeft gehandeld jegens Systobouw, zij het dat opschorting van de betaling van alle facturen disproportioneel voorkomt, gelet op de verrichte werkzaamheden, de erkenning van die facturen en aannemelijkheid van door Ierland te lijden schade.
      
    
    
      3.9.
      Ierland heeft in het kader van zijn verweer tegen de geldvordering van Systobouw een overzicht overgelegd van naar zijn schatting opgelopen schade ten bedrage van € 530.787,-- exclusief BTW. De in dit overzicht vermelde kosten betreffen met name een hogere aanneemsom en hoger risicopercentage van een nieuwe aannemer voor een bedrag van circa € 200.000,--, een geschat bedrag van € 125.000,-- dat aan [X B.V.] niet is betaald alsmede een bedrag aan kosten voor adviseurs van omstreeks € 70.000,--. Gesteld noch gebleken is echter dat Ierland vóór eind november 2008 dit overzicht met de geschatte bedragen aan Systobouw heeft gepresenteerd. Bovendien heeft Ierland de gestelde schattingen niet of nauwelijks onderbouwd. Een en ander leidt ertoe dat –nu vaststaat dat Systobouw werk heeft verricht dat Ierland voor een bedrag van circa € 300.000,-- onbetaald heeft gelaten– een beroep op opschorting ter verrekening door Ierland voor het volledige bedrag niet reëel is. 
      
    
    
      3.10.
      Tegenover de door Ierland gestelde voorwaarde dat Systobouw in ieder geval genoegzame zekerheid dient te stellen in de vorm van een bankgarantie, heeft Systobouw onweersproken gesteld dat zij bij aanvang van de werkzaamheden een bankgarantie heeft gesteld ten bedrage van € 150.000,--. Geoordeeld wordt dat deze bankgarantie –naast het niet toe te wijzen deel van de op zichzelf erkende vordering van Systobouw– voorshandsvoldoende voorkomt om mogelijke schade daarna te verrekenen. 
      
    
    
      3.11.
      Het bovenoverwogene leidt tot de conclusie dat het bestaan van althans een deel van de door Systobouw gestelde vordering voldoende aannemelijk is. Het verweer van Ierland dat een eindafrekening van het werk conform onder meer de Uniforme Administratieve Voorwaarden (UAV) moet worden vastgesteld laat onverlet dat een substantieel deel van de vordering (€ 150.000,--) voor toewijzing vatbaar is. Daarom zal de vordering van Systobouw op de wijze als hierna vermeld worden toegewezen. Daarbij dient het restitutierisico in aanmerking te worden genomen en de omstandigheid dat Ierland het door Systobouw gestelde spoedeisend belang niet expliciet heeft betwist. Er is aanleiding om Ierland een wat langere betalingstermijn te gunnen dan door Systobouw is gevorderd. De door Systobouw gevorderde handelsrente is niet voor toewijzing vatbaar; onder meer staan de meervermelde tussen partijen toepasselijke UAV daaraan in de weg.
      
    
    
      3.12.
      Ierland zal, als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      veroordeelt Systobouw de uitoefening van het retentierecht binnen 48 uur na betekening van dit vonnis te beëindigen door de hekken om het werk en de borden te verwijderen en verwijderd te houden, Ierland en de door hem in te schakelen derden, de vrije toegang te verschaffen en te blijven verschaffen en haar te verbieden het retentierecht opnieuw uit te oefenen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag, voor iedere dag dat Systobouw in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met dien verstande dat deze dwangsom wordt gemaximeerd op een bedrag van € 100.000,--;
    
    
    
      machtigt Ierland om zonodig zelf in het verschaffen van toegang tot het werk te voorzien met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
    
    
    
      bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.6 is vermeld;
    
    
    
      veroordeelt Systobouw in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Ierland begroot op € 1.155,44, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 254,-- aan griffierecht en € 85,44 aan dagvaardingskosten;
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      
        in reconventie:
      
    
    
    
      veroordeelt Ierland om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan Systobouw een bedrag te voldoen van € 150.000,--;
    
    
    
      veroordeelt Ierland in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Systobouw begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 254,-- aan griffierecht;
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2009. 
    
    
    
      AB