ECLI:NL:GHSHE:2023:3524, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-10-2023, 200.317.034_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontslag directeur, vaststellingsovereenkomst, samenloop vordering rekening-courant/ vordering benadeelde partij, ontnemingsvordering?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.317.034/01
    
    
    
      
        arrest van 24 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. S.D. Worotikan te Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de B.V. 1] ,
      
      kantoor houdende te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. I. Mol te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 september 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juni 2022, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen in de gevoegde zaken C/03/251678 / HA ZA 18-323 tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en de curator als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en  C/03/252003 / HA ZA 18-335 tussen de curator als eiser en [appellant] als gedaagde. Het hoger beroep betreft uitsluitend de zaak 18-323 omdat er geen grieven zijn gericht tegen het vonnis in de zaak 18-335. Aangezien het beroep in de zaak 18-335 niet is ingetrokken, zal [appellant] in dat beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/251678 / HA ZA 18-323)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, voor zover gewezen in de zaak C/03/251678 / HA ZA I8-323.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 23 september 2022;
      
      
        de memorie van grieven (met producties);
      
      
        de memorie van antwoord (met producties);
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        de feiten
      
    
    
      3.1.
      Het gaat in de zaak 18-323 om het volgende: 
      
        
          
            [appellant] is 23 januari 2012 aangesteld als algemeen en statutair directeur van [de B.V. 2] welke vennootschap per 26 maart 2012 [de B.V. 1] BV (verder: [de B.V. 1] ) is gaan heten. [appellant] was tot 21 februari 2018 enig statutair bestuurder van [de B.V. 1] . [de B.V. 1] verrichtte werkzaamheden in de bouw. 
        
        
          
            [persoon] (verder: [persoon] ) was indirect volledig aandeelhouder van [de B.V. 1] .
        
        
          
            [appellant] is als statutair bestuurder geschorst op 5 februari 2018; in het betrokken gesprek is hem medegedeeld dat de vennootschap voornemens was hem te ontslaan. [appellant] heeft bij brief van 6 februari 2018 een schriftelijke bevestiging ontvangen van de schorsing met daarbij gevoegd een concept-vaststellingsovereenkomst strekkende tot beëindiging van zijn aanstelling bij [de B.V. 1] (prod. 6 inl. dagv.). 
        
        
          Bij brief van 8 februari 2018 (prod. 8 inl. dagv.) heeft de raadsman van [appellant] , mr. R. Brouwer, de schorsing en het voorgenomen ontslag bestreden. 
        
        
          
            [appellant] en [de B.V. 1] hebben, bijgestaan door hun respectieve advocaten, circa anderhalve week onderhandeld over de (inhoud van de) concept-vaststellingsovereenkomst. Zij hebben op 21 februari 2018 een vaststellingsovereenkomst (verder: VSO) gesloten strekkende tot het per direct vrijwillig aftreden van [appellant] als statutair bestuurder alsmede beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst per 22 februari 2018 (prod. 10 inl. dagv.). Bij de VSO is een ‘addendum’ gevoegd waarin partijen een aantal zaken nader hebben geregeld (non-concurrentiebeding, rekening-courantschuld en afstandsverklaring [appellant] van aanwezigheid algemene vergadering op 22 februari 2018). 
        
        
          
            [de B.V. 1] is op 26 mei 2020 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator in zijn hoedanigheid. De curator heeft de tussen de partijen lopende procedures overgenomen. De in 2018 aangevangen procedures hebben geruime tijd op de parkeerrol gestaan in verband met schikkingsonderhandelingen tussen partijen. De procedures zijn in de zomer van 2021 hervat.
        
        
          Na een door [de B.V. 1] op 11 april 2018 tegen [appellant] gedane aangifte van verduistering ex artikel 321/322 Wetboek van Strafrecht, is [appellant] strafrechtelijk vervolgd en is door het Openbaar Ministerie een ontnemingsvordering tegen hem ingesteld. Bij vonnis van 3 november 2022 in de strafzaak (prod. 39 mva) is [appellant] veroordeeld voor verduistering in dienstbetrekking. Bij dit vonnis werd een door [de B.V. 1] als benadeelde partij ingestelde vordering toegewezen tot een bedrag van € 285.406,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2018. Bij uitspraak van dezelfde datum (ECLI:NL:RBLIM:2022:8585, prod. 4 mvg) is de ontnemingsvordering voor ditzelfde bedrag toegewezen.  
        
      
      
      
        
          de vorderingen in zaak 18-323 in conventie en in reconventie
        
      
      
      
        3.2.1.
        
          [appellant] heeft, na een eiswijziging, in conventie de in r.o. 4.1 van het bestreden vonnis weergegeven vorderingen ingesteld. De vorderingen strekten ertoe dat, kort samengevat,  voor recht zou worden  verklaard dat geen rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsrelatie tussen [de B.V. 1] en [appellant] had plaatsgevonden, de arbeidsrechtelijke arbeidsverhouding zou worden hervat, [appellant] weer als statutair bestuurder zou worden ingeschreven en [de B.V. 1] zou worden veroordeeld om aan [appellant] het salaris vanaf 22 februari 2018 en een billijke vergoeding te betalen. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          [de B.V. 1] vorderde in reconventie veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 370.918,31, te vermeerderen met contractuele rente van 6%, subsidiair de wettelijke rente, zijnde de rekening-courantschuld van [appellant] aan [de B.V. 1] .
        
        
          
            de beslissing in eerste aanleg in de zaak 18-323
          
        
      
      
        3.3.1.
        De rechtbank heeft bij het vonnis van 29 juni 2022 waarvan beroep de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen en [appellant] in conventie in de proceskosten verwezen. De rechtbank wees de vordering van [de B.V. 1] in reconventie toe, met de primair gevorderde contractuele rente vanaf 21 juli 2021. [appellant] werd ook in reconventie in de proceskosten verwezen.
        
      
      
        3.3.2.
        De rechtbank overwoog met betrekking tot voormelde beslissingen onder meer:
        
          
            dat voor de vorderingen in conventie primair betekenis toekomt aan de vraag of de op 21 februari 2018 gesloten VSO rechtsgeldig is, aangezien die VSO de bron is voor de beëindiging van het statutair bestuurderschap van [appellant] en van de arbeidsrechtelijke verhouding tussen [de B.V. 1] en [appellant] ;
          
          
            dat het beroep van [appellant] op nietigheid of vernietigbaarheid van de VSO op grond van een wilsgebrek faalt; dat [appellant] niet heeft geconcretiseerd op welk wilsgebrek hij zich beroept en onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit van enig wilsgebrek kan blijken; 
          
          
            dat [appellant] weinig meer heeft aangevoerd dan dat hij onder druk zou zijn gezet door dreiging met aangifte van (naar de rechtbank begreep) boekhoudfraude  maar daarvoor geen details heeft verstrekt, hetgeen temeer kwalijk is nu vaststaat dat over de VSO gedurende anderhalve week is onderhandeld en [appellant] daarbij door een advocaat werd bijgestaan; 
          
          
            dat voor een buiten toepassing laten van één of meer gevolgen van de VSO op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid door [appellant] evenmin concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd;
          
          
            dat alle vorderingen van [appellant] daarop stranden; (r.o. 5.2 vs rb)
          
          
            dat de vordering in reconventie strekt tot betaling door [appellant] van zijn rekening-courantschuld aan [de B.V. 1] ;  
          
          
            dat de curator ter onderbouwing van de gestelde schuld van € 370.918,31 (incl. 6% rente tot 21 juli 2021) een overzicht heeft overgelegd van het verloop van de rekening-courant vanaf ultimo 2015; 
          
          
            dat [appellant] de stand per 31 december 2015, de gestelde overeengekomen rente en de in het overzicht vermelde mutaties onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en de vordering in reconventie daarom toewijsbaar is.    
          
        
        
        
          
            het door [appellant] ingestelde hoger beroep  
          
        
      
      
        3.4.1.
        
          [appellant] is van het vonnis in conventie en in reconventie in de zaak 18-323 in hoger beroep gekomen. Hij heeft tegen het vonnis twee grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen de afwijzing van zijn vorderingen 2 t/m 10 in conventie, grief 2 tegen de toewijzing van de vorderingen van de curator in reconventie. [appellant] concludeert dat de VSO met terugwerkende kracht vernietigd dient te worden en zijn vorderingen 2 t/m 10 in conventie (toev. hof: in de dagvaarding in hoger beroep abusievelijk aangeduid als vorderingen in reconventie) alsnog moeten worden toegewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten van beide instanties. [appellant] verbindt aan grief 2 geen duidelijke conclusie maar vordert in de dagvaarding in hoger beroep wel terugbetaling door de curator van hetgeen hij ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan. Uit hetgeen [appellant] in de toelichting op grief 2 stelt, kan worden begrepen dat [appellant] concludeert tot afwijzing van de vordering van de curator, althans van een gedeelte groot € 285.406,67 daarvan.
        
      
      
        3.4.2.
        In het kader van grief 1 heeft [appellant] in hoger beroep aan zijn vordering tot vernietiging van de VSO mede een beroep op dwaling ex art. 6:228 BW ten grondslag gelegd.
        
        
          
            bespreking van de grieven
          
        
      
      
        3.5.1.
        In de toelichting op grief 1 stelt [appellant] dat hij onder de druk en de dreiging van [de B.V. 1] met het doen van aangifte jegens hem tot ondertekening van de VSO is overgegaan. Volgens [appellant] was daarom sprake van bedreiging als bedoeld in art. 3:44 lid 2 BW en van misbruik van omstandigheden als bedoeld in art. 3:44 lid 4 BW. [appellant] stelt verder dat hem door [de B.V. 1] is toegezegd dat bij ondertekening van de VSO geen aangifte zou worden gedaan en dat hij, nu die veronderstelling niet juist is gebleken, de VSO onder invloed van dwaling is aangegaan.  
        
      
      
        3.5.2.
        
          [appellant] heeft ter ondersteuning van zijn stellingen verwezen naar(i) een email van hem aan zijn advocaat van 21 februari 2018 (prod. 2 mvg) waarin hij schrijft: ‘(.. …kan ik niet tegen, omgaan met de druk die dit meebrengt Ik was er al bang voor dat er een hele bak met ellende over mij uitgestort zou gaan worden. Ik wil mij kunnen concentreren op een nieuwe toekomst en dat kan ik met deze stress niet opbrengen. (…) Naar mijn gevoel is het beste van 2 slechte om de huidige vaststellings overeenkomst te tekenen en het addendum zodat u dit morgen mee kunt nemen naar de AVA. (..)’  en(ii) de reactie daarop van zijn advocaat bij email van dezelfde datum, inhoudende: ‘(..) Jij bent degene die weet wat er precies heeft gespeeld. Uiteindelijk is de beslissing of je de vaststellingsovereenkomst en addendum wilt ondertekenen louter door jou te nemen. Ik wijs erop dat bijvoorbeeld, ook als je de overeenkomst tekent, toch aangifte tegen je gedaan zou kunnen worden en een schadeclaim tegen je ingesteld kan worden wat naar alle verwachting ook wel zal gebeuren. (..) Deze opsomming van nadelen is niet volledig en maandag j.l. spraken we uitgebreid over de voor jou ongunstige bepalingen in de vaststellingsovereenkomst. Een van de weinige voordelen die ik zie is dat de rekening courantschuld niet meteen wordt ingevorderd hetgeen je misschien (maar dat is niet zeker) in de gelegenheid stelt met [persoon] in het reine te komen en tzt een (betalings)regeling te treffen (..)’.
        
      
      
        3.5.3.
        
          [appellant] verwijst voor zijn stelling, dat [de B.V. 1] heeft toegezegd dat bij ondertekening van de VSO geen aangifte zou worden gedaan, naar de tekst van de VSO en het addendum, maar uit die tekst kan dat niet worden opgemaakt. Uit de hiervoor gerelateerde email van de advocaat van [appellant] blijkt voorts het tegendeel. Gezien de expliciete waarschuwing van de advocaat van [appellant] , dat ondertekening van de VSO hem niet zou vrijwaren van een aangifte, was er voor [appellant] geen reden om anders te veronderstellen. Zijn beroep op dwaling faalt bij gebreke van een onjuiste veronderstelling bij het aangaan van de VSO. 
        
      
      
        3.5.4.
        Voor zijn beroep op bedreiging en/of misbruik van omstandigheden, heeft [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende gesteld. Ten aanzien van de gestelde bedreiging stelt [appellant] niet meer dan dat hij zich bedreigd voelde door een mogelijke aangifte wegens verduistering doch over enige onrechtmatige bedreiging door [de B.V. 1] van hem met enig nadeel in zijn persoon of goed, zoals ingevolge art. 3:44 lid 2 BW voor bedreiging vereist, is door hem niets gesteld. Voor het beroep op misbruik van omstandigheden worden door hem geen voor toepasselijkheid van art. 3:44 lid 4 vereiste bijzondere omstandigheden aangevoerd. De rechtbank heeft bij de beoordeling voorts terecht meegewogen dat de VSO tot stand is gekomen na een periode van onderhandelen en dat [appellant] daarbij werd bijgestaan door een advocaat.
        
      
      
        3.6.1.
        Aan grief 2 legt [appellant] ten grondslag dat hij na de strafrechtelijke aangifte van [de B.V. 1] bij vonnis van 3 november 2022 is veroordeeld voor verduistering in dienstbetrekking van een bedrag van € 285.406,67 en dat de vordering van [de B.V. 1] als benadeelde partij tot dat bedrag is toegewezen. Bij toewijzing van de vordering van [de B.V. 1] in reconventie zou hij, naar [appellant] betoogt, in feite tweemaal de onrechtmatig onttrokken bedragen moeten terugbetalen aan [de B.V. 1] , omdat de desbetreffende bedragen volgens hem tevens onderdeel uitmaken van de rekening-courant. [appellant] voegt daaraan toe dat bij samenloop van executie naar vaste jurisprudentie executie van de strafrechtelijke titel voorrang heeft boven een civielrechtelijke titel. [appellant] verwijst in dit verband naar een conclusie van de PG bij de Hoge Raad van 12 februari 2021 (ECLI:NL:PHR: 2021:144, r.o. 2.7).  
        
      
      
        3.6.2.
        
          In de door [appellant] genoemde conclusie van de PG gaat het om de lijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad bij samenloop van executie van een strafrechtelijke titel tot vrijheidsbeneming en een machtiging op grond van de Wet Bopz. De genoemde conclusie is voor de vordering van de benadeelde partij en de ontnemingsvordering in relatie tot de vordering in rekening-courant niet relevant. 
          Door de curator is voorts gemotiveerd betwist dat sprake is van enige samenloop tussen het toegewezen bedrag van € 285.406,67 en de rekening-courantvordering van € 370.918,31. De curator heeft in 4.19 en 4.20 van de memorie van antwoord een opsomming gegeven van de twaalf, in het bedrag van € 285.406,67 opgenomen, bedragen waarvan de rechtbank bewezen heeft verklaard dat [appellant] zich deze in de periode van 23 januari 2012 tot en met 25 januari 2018 wederrechtelijk heeft toegeëigend en die [de B.V. 1] als schade heeft geleden. Deze bedragen zijn, naar de curator stelt, niet ten laste van [appellant] in diens rekening-courant met [de B.V. 1] geboekt en maken geen deel uit van de rekening-courantschuld van [appellant] . De curator verwijst in dit verband naar het door [de B.V. 1] overgelegde overzicht van de rekening-courantschuld (prod. 29 cva inc.).
        
        
      
      
        3.6.3.
        
          [appellant] is na dit verweer niet meer aan het woord geweest en heeft daarop dus niet kunnen/hoeven reageren. Dat neemt niet weg dat het hoe dan ook op zijn weg zou hebben gelegen om zijn aan grief 2 ten grondslag gelegde stelling, dat de toegewezen vordering benadeelde partij schadebedragen betreft die door [de B.V. 1] al in de rekening-courant met [appellant] zijn verrekend, concreet met feiten en omstandigheden te onderbouwen. Dat had temeer op zijn weg gelegen nu [de B.V. 1] in eerste aanleg al op 11 juli 2018 een overzicht van de rekening-courant heeft overgelegd, waarvan de rechtbank terecht concludeerde dat [appellant] het door de curator gestelde saldo onvoldoende heeft betwist, dat vaststond dat de eindstand van de rekening-courant per 31 december 2015 € 235.155,- bedroeg en een jaarlijkse rente van 6% verschuldigd was, en dat de mutaties in de boekjaren 2016 tot en met 2019 gering in aantal (5 in 2016 en 1 in 2017) waren en overwegend renteposten betroffen. Voor een nadere onderbouwing was bovendien temeer reden nu zonder nadere, door [appellant] niet gegeven toelichting, niet valt in te zien dat in de strafzaak (met  inhoudelijke behandelingen op 13, 14, 19 en 20 oktober 2022 en uitspraak op 3 november 2022) schades die tussen [de B.V. 1] en [appellant] al in rekening-courant zouden zijn afgerekend nogmaals als schade van [de B.V. 1] in de toegewezen vordering benadeelde partij zijn inbegrepen. Nu [appellant] ter ondersteuning van zijn stelling geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, faalt grief 2.  
        
        
          
            conclusie
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      Nu geen van de grieven doel treft, zal het vonnis waarvan beroep (in de zaak 18-323), worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Op vordering van de curator zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep in de zaak C/03/252003 / HA ZA 18-335;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 29 juni 2023 gewezen in de zaak C/03/251678 / HA ZA 18-323;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op € 1.780,= aan verschotten en op € 4.316,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol, en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer