ECLI:NL:GHSHE:2023:3437, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-10-2023, 200.329.321_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding procedure: hof handhaaft de dwangsom ter nakoming van de omgangsregeling: maximering dwangsom

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Familie- en Jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.329.321/01
    
    
    
      
        arrest van 17 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. M. Yigitdol te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. P.G.W. van Wees te Arnhem,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 juli 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 juni 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s Hertogenbosch, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Eindhoven,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      
        In het kort:
      
      Deze zaak gaat over de dwangsom ter nakoming van de omgang van de vader met de minderjarigen: 
    
    
      
        
          [kind 1] (hierna: [kind 1] ), geboren te Curaçao op [geboortedatum] ;
      
      
        
          [kind 2] (hierna: [kind 2] ), geboren te Curaçao op [geboortedatum] ;
      
      
        
          [kind 3] (hierna: [kind 3] ), geboren te Curaçao op [geboortedatum] .
      
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/392572 / KG ZA 23-191)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het proces dossier eerste aanleg;
        
        
          de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
        
        
          de memorie van antwoord.
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 september 2023. 
        Verschenen zijn:
      
      
        
          de man met zijn advocaat;
        
        
          mevrouw [naam] namens de raad.
        
      
      
    
    
      2.3.
      De vrouw noch haar advocaat zijn, hoewel appellante om een mondelinge behandeling heeft verzocht en de datum van de mondelinge behandeling reeds op 8 augustus 2022 via de rol is gecommuniceerd, tijdens de mondelinge behandeling verschenen. 
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten 
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten:
      - uit het inmiddels ontbonden huwelijk van partijen zijn [kind 2] en [kind 3] geboren;
      - uit een eerdere relatie van de moeder is [kind 1] geboren. De biologische vader van [kind 1] werkt en woont op Curaçao. De man (mitsdien niet zijnde de biologische vader) heeft [kind 1] erkend. Toen partijen nog op Curaçao woonden, had de biologische vader regelmatig omgang met [kind 1] ;
      - de man en de vrouw hebben gezamenlijk het gezag over [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] .
      - partijen hebben in het ouderschapsplan bijzondere afspraken gemaakt met betrekking tot de omgang tussen de man en [kind 1] .
      
      
        In het ouderschapsplan dat deel uitmaakt van de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 22 december 2022 is ten aanzien van de verzorging en opvoeding van de kinderen het volgende bepaald: 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Ten aanzien van [kind 1] gelden bijzondere afspraken en wel als volgt. Vader dient het contact tussen [kind 1] en zijn biologische vader uit Curaçao te waarborgen. Dat betekent onder meer, dat [kind 1] in de gelegenheid wordt gesteld om op elke mogelijke wijze ongestoord contact te hebben met zijn biologische vader. Indien er sprake is van samenloop tussen de omgangsmomenten met de biologische vader en de omgangsmomenten van de vader, dan zal er voorrang en ruimte worden gegeven aan de contact- casu quo omgangsmomenten tussen [kind 1] en de biologische vader, te meer gezien de biologische vader uit Curaçao naar Nederland komt.
      
      
      
        
          In eerste aanleg:
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de procedure in eerste aanleg heeft de man in conventie  - samengevat en voor zover in hoger beroep van belang - gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        - voorlopig te bepalen dat aan artikel 3.2. van het ouderschapsplan geen werking toekomt en dat dit artikel wordt geschorst;
        - te bepalen dat de vrouw de afspraken voor het contact tussen de man en de kinderen alsmede het halen en brengen, conform artikel 3.1 van het ouderschapsplan nakomt op straffe van een dwangsom van € 500,00 per overtreding tot een maximum van € 5.000,00;
        - voorlopig de vrouw te veroordelen er haar medewerking aan te verlenen dat [kind 1] ongehinderd (telefonisch) contact kan en mag hebben met de man en waarbij wordt bepaald dat [kind 1] en de man iedere woensdag een (video)bel afspraak hebben van 18.30 uur tot 19.00 uur. 
        
      
      
        3.2.2.
        De vrouw heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie - samengevat en voor zover in hoger beroep van belang - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        - te bepalen dat de vastgestelde zorg- en opvoedingsregeling in de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 3 januari 2023 tussen de man en [kind 1] voorlopig wordt opgeschort, althans wordt afgeschaald naar één zaterdag per twee weken in afwachting van de bodemzaak;
        - te bepalen dat de man wordt veroordeeld om artikel 3.2 uit het ouderschapsplan na te komen indien de voorzieningenrechter van mening mocht zijn dat de zorgregeling ten aanzien van [kind 1] , al dan niet voorlopig afgeschaald, dient te worden voortgezet;
        - te bepalen dat er slechts op de woensdagen met de kinderen [kind 2] en [kind 3] telefonisch contact is van 18.30 uur tot 19.00 uur en voor zover een zorgregeling ten aanzien van [kind 1] aan de orde blijft, ook ten aanzien van [kind 1] , waarbij de man tevens dient te worden veroordeeld om de vrouw buiten deze regeling telefonisch niet te benaderen voor telefonisch contact met de kinderen.
        
      
      
        3.2.3.
        Bij vonnis in kort geding waarvan hoger beroep heeft de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw:
        - veroordeeld de omgangsregeling tussen de man en de drie kinderen, conform het bepaalde in artikel 3.1. van het ouderschapsplan, na te komen, met dien verstande dat de man voortaan de drie kinderen op vrijdag om 16.00 uur bij de vrouw ophaalt en de vrouw de kinderen op zondag om 18.00 uur ophaalt bij de man;
        - veroordeeld om aan de man een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan voormelde veroordeling voldoet;
        - bepaald dat voorlopig (totdat de bodemrechter anders heeft beslist dan wel partijen in onderling overleg anders zijn overeengekomen) [kind 1] , [kind 2] en [kind 3] en de man iedere woensdag een belafspraak hebben van 18.30 tot 19.00 uur;
        En voorts:
        - de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
        
      
      
        3.2.4.
        De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. 
        
        
          
            In hoger beroep:
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        De vrouw heeft – kort en zakelijk weergegeven – gevorderd:
        - primair, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te vernietigen, voor zover de vrouw daarbij is veroordeeld om aan de man een dwangsom te betalen van € 250,00 voor iedere dag dat zij niet aan de veroordeling voldoet;
        - subsidiair dit vonnis te wijzigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de dwangsom dient te worden gematigd tot een bedrag van € 25,00 per dag met een maximum van € 2.000,00. 
        
          Zij heeft daartoe in hoger beroep één grief aangevoerd. 
          Tevens heeft de vrouw onder vermeerdering van haar eis gevorderd dat, indien het hof het primair gevorderde mocht afwijzen en het subsidiair gevorderde mocht toewijzen althans afwijzen, de man een dwangsom dient te verbeuren van € 250,00 per dag of dagdeel dat de man in gebreke blijft aan de beslissing van de voorzieningenrechter in 6.3 en in 6.1 te voldoen, voor zover die laatste ziet op de veroordeling dat de man voortaan de drie kinderen op vrijdag om 16.00 uur bij de vrouw ophaalt en de vrouw de kinderen op zondag om 18.00 uur bij de man ophaalt, met een maximum van € 20.000,00.
        
        
      
      
        3.3.2.
        De man heeft in zijn memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in hoger beroep. 
        
      
      
        3.3.3.
        
          Volgens de vrouw heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis aan de veroordeling tot nakoming ten onrechte een dwangsom verbonden en ten onrechte geen maximum aan deze dwangsom verbonden. De vrouw komt de omgangsregeling na en heeft zich gehouden aan de bijzondere afspraak zoals neergelegd in het ouderschapsplan. De vrouw heeft niet de intentie om het contact tussen [kind 1] en de vader te verhinderen. Door het opleggen van een dwangsom is er een ongelijke en onrechtvaardige situatie gecreëerd tussen partijen, nu de vrouw zich altijd aan de omgangsregeling heeft gehouden terwijl de man dat vaak niet deed. Er dient geen dwangsom te worden opgelegd. Wanneer het hof beslist dat de dwangsom terecht is opgelegd, verzoekt de vrouw deze te matigen tot € 25,00 per dag met een maximum van € 2.000,00 dan wel een bedrag zoals het hof juist acht. 
          Een dwangsom zonder maximering kan theoretisch leiden tot een oneindig hoog bedrag hetgeen tot een absoluut onrechtvaardige en onevenredige situatie kan leiden. 
          Wanneer het hof de dwangsom handhaaft, verzoekt de vrouw ook de man te veroordelen tot nakoming van de regeling onder verbeurte van een dwangsom, omdat juist hij de regeling regelmatig niet of niet goed nakomt. Dat geldt ook ten aanzien van de belmomenten, aldus de vrouw. 
        
        
      
      
        3.3.4.
        
          Volgens de man moet de veroordeling van de vrouw tot nakoming onder verbeurte van een dwangsom in stand blijven. De man kan er niet op vertrouwen dat de vrouw haar medewerking aan de omgangsregeling zal blijven verlenen als de financiële prikkel van de dwangsom verdwijnt. De man verzet zich niet tegen een maximering van die dwangsom.
          De enkele reden dat de vrouw een dwangsom heeft opgelegd gekregen is overigens geen reden om aan de man ook een dwangsom op te leggen. De man komt de zorgregeling en de belregeling na. 
        
        
      
      
        3.3.5.
        De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof - kort samengevat - aangegeven dat de man zal moeten proberen te accepteren dat, gezien de leeftijd van de kinderen (met name de jongste twee), de afgesproken telefoongesprekken geen half uur zullen duren. Ten aanzien van de dwangsommen heeft de raad niet geadviseerd. 
        
        
          
            De motivering van de beslissing in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        
          Rechtsmacht en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      3.5.
      Het internationale karakter van de zaak (te weten de woonplaats van de man) vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat deze rechtsmacht kan worden gebaseerd op de Verordening Brussel II-ter. 
      
    
    
      3.6.
      Ingevolge artikel 7 lid 1 Brussel II-ter zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. De kinderen hadden op het tijdstip van het uitbrengen van het exploot van dagvaarding (11 mei 2023) hun gewone verblijfplaats bij de vrouw in [plaats] . Daarmee komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Ingevolge het bepaalde in artikel 15 lid 1 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 past de bevoegde rechter zijn interne recht toe. Dit betekent dat het hof het Nederlandse recht toepast. 
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof stelt, alvorens tot beoordeling te komen van de grief, het volgende voorop. Het hof dient ambtshalve vast te stellen of aan de zijde van de vrouw ook in hoger beroep sprake is van een spoedeisend belang. 
        Daarbij wordt voorop gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (zie HR 31 mei 2002, LJN AE3437, NJ 2003/343 m.nt. [naam 1] ).
      
      
    
    
      3.8.
      Naar het oordeel van het hof vloeit de spoedeisendheid van deze zaak voort uit de aard van de vorderingen, zodat een kort geding procedure gerechtvaardigd is. 
      
      
        
          Dwangsom
        
      
      
    
    
      3.9.
      Voor zover de grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat uit artikel 3.2. van het ouderschapsplan niet kan worden afgeleid dat de omgang tussen [kind 1] en zijn biologische vader altijd in de plaats komt van de reguliere omgang tussen de vader en [kind 1] , faalt deze grief. In hoger beroep zijn geen andere of nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan tot een andere oordeel dan de voorzieningenrechter zou moeten worden gekomen.
      
      
        Voor zover de grief zich richt tegen de aan de veroordeling tot nakoming van de omgangsregeling verbonden dwangsom wordt het volgende overwogen. Op goede gronden heeft de voorzieningenrechter een dwangsom aan de veroordeling tot nakoming verbonden, gelet op het standpunt van de vrouw enerzijds en het feit dat er al enige weken geen omgang tussen de vader en [kind 1] had plaatsgevonden anderzijds. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de vrouw de omgangsregeling sinds het vonnis van de voorzieningenrechter telkens heeft nageleefd. De man heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat hij er niet voldoende op kan vertrouwen dat de vrouw de omgangsregeling zal blijven nakomen wanneer de financiële prikkel verdwijnt. Dat maakt dat de dwangsom ook in hoger beroep nog dient te worden gehandhaafd. Geen aanleiding wordt gezien de hoogte van deze dwangsom te verlagen tot het door de vrouw gevorderde bedrag, aangezien niet kan worden aangenomen dat een dusdanig laag bedrag een voldoende prikkel tot nakoming zal opleveren.
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof ziet wel aanleiding, zoals de vrouw heeft verzocht en waartegen geen verweer is gevoerd, aan deze dwangsom een maximum te verbinden en wel aldus dat de te verbeuren dwangsom zal worden gemaximeerd tot een bedrag van  € 5.000,-. 
      
    
    
      3.11.
      Geen aanleiding wordt gezien te bepalen dat, omdat aan de veroordeling van de vrouw  een dwangsom is en blijft verbonden, op die grond ook aan de man een dwangsom wordt opgelegd. Nog daargelaten dat deze dwangsom alleen betrekking kan hebben op de verplichting van de man om de drie kinderen op vrijdag om 16.00 uur op te halen bij de vrouw (6.1 van het bestreden vonnis), respectievelijk dat de man en de drie kinderen voorlopig een belmoment hebben iedere woensdag tussen 18.30 en 19.00 uur (6.3 van het bestreden vonnis), tegenover de gemotiveerde betwisting door de man heeft de vrouw met onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld noch is anderszins aannemelijk geworden dat de man deze omgangsregeling niet zou naleven. Het hof ziet daarom geen aanleiding de man een dwangsom op te leggen en zal de vordering van de vrouw mitsdien afwijzen.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      3.12.
      Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        Uit alles wat hiervoor is overwogen volgt dat de grief van de vrouw (behoudens de maximering) faalt. Het hof zal het bestreden vonnis, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen, met dien verstande dat de dwangsom gemaximeerd wordt. 
        Het overige gevorderde zal worden afgewezen. 
      
      
    
    
      3.14.
      Beslist wordt als volgt.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het hof voorgelegd en bepaalt aanvullend op de veroordeling onder 6.2 van het bestreden vonnis dat de door de vrouw te verbeuren dwangsom wordt beperkt tot een maximum van € 5.000,-;
    
    
    
      verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, C.D.M. Lamers en M.J.C. van Leeuwen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 oktober 2023.
    
    
    
    
      			griffier					rolraadsheer