ECLI:NL:GHDHA:2023:1786, Gerechtshof Den Haag, 12-09-2023, 200.306.318/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Geen eigendomsverkrijging door verjaring. Eisers gebruikten de betwiste strook grond uit hoofde van opeenvolgende erfdienstbaarheden van weg, waren houder voor de eigenaar en zijn niet van houder bezitter geworden.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.306.318/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/618589 / HA ZA 21-431
    
    
    
    
      
        Arrest van 12 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      2. [appellante 2],
      wonend in [woonplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: T.H. Liebregts, kantoorhoudend in Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonend in [woonplaats] ,
      verweerder,
      advocaat: M.J. Goedhart, kantoorhoudend in Rotterdam.
    
    
    
      Het hof noemt partijen hierna bij hun respectieve achternamen.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      
        [eigenaren D] vinden dat zij door verjaring eigenaar zijn geworden van een strook grond langs de erfgrens met een perceel van [eigenaar B] , waarover de helft van de breedte van hun uitrit loopt. In dit arrest oordeelt het hof dat dat niet het geval is, omdat [eigenaren D] en hun rechtsvoorgangers over die strook twee opeenvolgende erfdienstbaarheden van weg mochten uitoefenen, daarom houder waren van die strook, en niet van houder bezitter zijn geworden. Ook oordeelt het hof dat [eigenaar B] geen misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om te vorderen dat [eigenaren D] moeten toelaten dat hij een haag en een conifeer zou rooien die op die strook stonden.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 21 januari 2022 waarmee [eigenaren D] in hoger beroep zijn gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2021;
        
        
          de memorie van grieven tevens vermeerdering van eis van [eigenaren D] , met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van [eigenaar B] , met bijlagen;
        
        
          de akte van [eigenaren D] , met bijlagen;
        
        
          de antwoordakte van [eigenaar B] .
        
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      
        [eigenaar B] en [eigenaar D1] zijn eigenaar van naburige percelen in Langerak. Aan [eigenaar B] is in 1994 de eigendom overgedragen van de (huidige) percelen weidegrond [C] en, aansluitend ten zuiden daarvan, [B] . [eigenaar D1] is sinds 1997 eigenares van het (huidige) perceel [E] , met daarop het woonhuis [A-straat nr. 1] met tuin. Sinds dat jaar wonen [eigenaren D] op dat adres. In 1998 hebben [eigenaren D] hun partnerschap laten registreren.
    
    
      3.2
      Ten noorden van perceel [C] van [eigenaar B] ligt perceel [A] , nu eigendom van de heer [eigenaar A] , met daarop het woonhuis [A-straat nr. 2] . Ten noorden van het perceel [E] van [eigenaar D1] ligt perceel [D] , eigendom van de heer [eigenaar C] (hierna: [eigenaar C] ), met daarop het woonhuis [A-straat nr. 3] .
    
    
      3.3
      De huidige kadastrale kaart is ter plekke als volgt: 
    
    
      3.4
      Het perceel [E] van [eigenaar D1] heeft geen rechtstreekse toegang tot de openbare weg, de [A-straat] , die ligt ten noorden van de percelen [A] ( [A-straat nr. 2] , [eigenaar A] ) en [D] ( [A-straat nr. 3] , [eigenaar C] ) (links boven op voorgaande kadastrale kaart). [eigenaren D] moeten zich daarom over een of meer van de ten noorden van perceel [E] gelegen percelen begeven als zij van en naar de [A-straat] willen komen.
    
    
      3.5
      Tot 1979 liep op de erfgrens tussen de (huidige) percelen [E] en [B] een sloot. De volgende foto is in 1977 in zuidwaartse richting genomen in de lengterichting van die erfgrens, ongeveer ter hoogte van de erfgrens tussen de percelen [D] en [E] , met rechts het (huidige) perceel [B] en in de verte een auto geparkeerd bij de zuidgrens van perceel [E] . Op die foto is de sloot deels zichtbaar aan de voet van een rij knotwilgen:
      
        
          
        
      
    
    
      3.6
      
        Bij notariële akte uit 1979 hebben [eigenaar C] , destijds al eigenaar en bewoner van (het huidige) perceel [D] ( [A-straat nr. 3] ), de heer [… 1] , destijds eigenaar van (het huidige) perceel [E] ( [A-straat nr. 1] , nu [eigenaar D1] ), en de heer [… 2] , destijds eigenaar van een perceel dat is uiteengevallen in de huidige percelen [A] ( [A-straat nr. 2] , nu [eigenaar A] ) en [C] en [B] (nu [eigenaar B] ), een erfdienstbaarheid van weg gevestigd. Deze akte luidt, voor zover van belang, als volgt, waarbij het hof de destijds gebruikte perceelnummering heeft vervangen door de huidige:
        
          “De komparanten (…) verklaarden:
        
        
          (…)
        
        
          dat vanaf de eigendom van komparant van [… 1] een pad aanwezig is, gelegen langs de westzijde van [perceel [D] ] om met een personenauto te komen van – en te gaan naar de [A-straat] , welk pad aansluit op de bestaande stoep, gelegen aan de oostzijde van de woning [A-straat nr. 2] , eigendom van lastgever [… 2] ,
        
          dat tussen de percelen [ [A] , [C] en [B] ] enerzijds en de percelen [ [D] ] en [ [E] ] is gelegen een sloot,
        
          verklaren thans te zijn overeengekomen:
        
        
          Ten behoeve van het perceel [ [E] ] als heersend erf en ten laste van de percelen [ [A] , [C] en [B] ] en [ [D] ] als lijdende erven (…) wordt gevestigd een recht van weg om te komen van- en te gaan naar de heersende erven en de [A-straat] ,
        
          een en ander onder bepaling:
        
        
          (…)
        
        
          2. dat de sloot gelegen achter de schuur staande op het perceel [ [A] , [C] en [B] ] zal worden gedempt door en voor rekening van de komparant Van [… 1] ,
        
          3. dat de kosten van onderhoud van stoep en pad als volgt zullen worden gedragen en betaald:
          
          die van de stoep tot aan de gedempte sloot door de eigenaren van percelen [ [D] ] en [ [E] ] gezamenlijk en die van het pad verder in zuidelijke richting uitsluitend door de eigenaar van nummer [ [E] ] (…).
        
          (…).”
        
        Na het vestigen van die erfdienstbaarheid heeft Van [… 1] in hetzelfde jaar de sloot gedempt, over de gedempte lengte een geasfalteerde weg aangelegd en langs de westkant van die weg een hekwerk geplaatst. De weg ligt (in de breedte) voor de oostelijke helft op de (huidige) percelen [D] en [E] en voor de westelijke helft op het (huidige) perceel [B] . In verband met de verharding onder de weg is het hekwerk niet meteen naast de weg geplaatst, maar iets verderop. Weg en hekwerk zijn te zien op de volgende, in 1982 eveneens in zuidelijke richting genomen foto, met links eerst perceel [D] en daarachter perceel [E] , rechts perceel [B] en wederom in de verte een auto geparkeerd bij de zuidgrens van perceel [E] :
      
    
    
      3.7
      Op enig moment is tussen de weg en het hekwerk een haag geplant, is aan het einde van de weg een parkeerplaats ingericht en is daar een conifeer geplant. 
    
    
      3.8
      
        Bij notariële akte uit 1984 heeft een ruilverkaveling plaatsgevonden waarbij ook de hier relevante percelen waren betrokken. Daarbij is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd die als volgt is beschreven in de akte uit 1994 waarbij de percelen [C] en [B] zijn geleverd aan [eigenaar B] :
        
          “een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel (…) [E] en ten laste van de percelen [ [A] ], [C] en [B] .”
      
    
    
      3.9
      Nadat [eigenaar D1] perceel [E] in 1997 had gekocht hebben [eigenaren D] aan het einde van de weg een kippenhok geplaatst en een composthoop aangelegd. Haag, parkeerplaats, kippenhok en conifeer zijn te zien op de volgende foto, die wederom in zuidelijke richting is genomen, met perceel [E] ( [eigenaar D1] ) links, perceel [B] ( [eigenaar B] ) rechts en het kippenhok aan de zuidgrens van perceel [E] , met daarachter de conifeer: 
    
    
      3.10
      
        [eigenaar D1] heeft in 2019 een reconstructie laten maken van de kadastrale grens tussen de percelen [E] en [B] . [eigenaren D] hebben de volgende bewerking van deze reconstructie overgelegd, waarop de gereconstrueerde kadastrale grens met een rode stippellijn is aangegeven en het hekwerk links daarvan met een volle groene lijn. De daartussen gelegen strook grond van ca. 2 meter breed en 36 tot 40 meter lang (hierna: de omstreden strook) is in de hieronder opgenomen versie gearceerd:
    
    
      3.11
      In hetzelfde jaar is tussen partijen een geschil ontstaan over de eigendom van de omstreden strook.
    
    
      3.12
      Na het bestreden vonnis heeft [eigenaar B] de conifeer laten verwijderen en de haag tot aan de voet laten terugsnoeien, zoals te zien is op de volgende foto:
      
        
          
        
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        [eigenaren D] hebben [eigenaar B] gedagvaard en voor zover in hoger beroep van belang gevorderd dat de rechtbank, samengevat, voor recht verklaart dat:- primair [eigenaren D] eigenaar zijn van de omstreden strook;- subsidiair [eigenaren D] rechthebbende zijn van een erfdienstbaarheid van weg over de omstreden strook met bepaalde eigenschappen;- meer subsidiair de vordering van [eigenaar B] tot opheffing van het onrechtmatige voortdurende gebruik van de omstreden strook is verjaard.Zij hebben hun primaire vordering gegrond op verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring. Aan hun meer subsidiaire vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat indien zij niet eigenaar zijn geworden van de omstreden strook, jarenlang sprake is geweest van een onrechtmatige situatie, namelijk het gebruik van die strook zonder recht of titel, en dat de vordering om die situatie te beëindigen na twintig jaar is verjaard.
    
    
      4.2
      
        [eigenaar B] heeft op zijn beurt gevorderd dat de rechtbank, samengevat:- in geval zij de vorderingen van [eigenaren D] toe- of afwijst, hen veroordeelt om op straffe van een dwangsom te gedogen dat [eigenaar B] de haag en de conifeer rooit en het hekwerk vervangt; en- in geval zij de vordering van [eigenaren D] toewijst, voor recht verklaart dat [eigenaren D] onrechtmatig hebben gehandeld door de omstreden strook in bezit te nemen, aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade en dat de eigendomsgrens volgens de kadastrale reconstructie uit 2019 loopt en [eigenaren D] veroordeelt om aan [eigenaar B] het bezit terug te verschaffen van de omstreden strook.  
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft [eigenaar D2] niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen, de vorderingen van [eigenaar D1] afgewezen, de voor dat geval ingestelde vorderingen van [eigenaar B] toegewezen en [eigenaren D] veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. Zij oordeelde onder andere dat [eigenaar D2] als niet-geregistreerd eigenaar van perceel [E] geen belang heeft bij zijn goederenrechtelijk ingeklede vorderingen en dat sinds 1979 geen sprake is geweest van bezit, maar van houderschap van de omstreden strook op grond van een erfdienstbaarheid, en dat dat houderschap niet was omgezet in bezit. Ook oordeelde zij dat [eigenaar B] met zijn vordering tot het rooien van haag en conifeer geen misbruik maakt van zijn bevoegdheid om als eigenaar over deze beplanting te beschikken.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      
        [eigenaren D] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen en vorderen, na wijziging van eis, dat het hof hun hiervoor onder 4.1 weergeven primaire en meer subsidiaire vorderingen toewijst, de vorderingen van [eigenaar B] alsnog afwijst en, samengevat:- primair: [eigenaar B] op straffe van een dwangsom veroordeelt tot herplaatsing van een gezonde en groeiende, met de verwijderde haag en conifeer vergelijkbare haag en conifeer;- subsidiair: [eigenaar B] veroordeelt tot vergoeding van de schade ten gevolge van het verwijderen van haag en conifeer;- daarnaast (zo begrijpt het hof): [eigenaar B] veroordeelt tot betaling van € 145,20 aan notariële kosten en € 136,20 aan kadasterkosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
      5.2
      
        [eigenaren D] hebben bezwaren tegen alle onderdelen van de beslissing in het bestreden vonnis. Aan hun nieuwe vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat (i) [eigenaar B] onrechtmatig de haag en conifeer heeft verwijderd (herplanting dan wel vergoeding van de verwijderingsschade), respectievelijk dat (ii) zij kosten hebben moeten maken om vast te stellen dat [eigenaar B] onrechtmatig heeft gehandeld (kostenvergoeding).
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
      [eigenaar D2] is ontvankelijk in zijn vorderingen (Grief 1)
    
      6.1
      
        [eigenaren D] klagen over het oordeel van de rechtbank dat [eigenaar D2] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen. Volgens hen heeft [eigenaar D2] (voldoende) belang bij die vorderingen omdat hij medebewoner is van perceel [E] en omdat hij een geregistreerd partnerschap is aangegaan met [eigenaar D1] en daarom mede-aanspraak heeft op perceel [E] .
    
    
      6.2
      Het hof geeft [eigenaren D] hierin gelijk. Tussen partijen staat vast dat [eigenaar D2] sinds 1997 samen met [eigenaar D1] op perceel [E] woont, in het woonhuis [A-straat nr. 1] met de daarbij horende tuin. Hij heeft alleen al daarom voldoende belang bij zijn vorderingen, omdat hij daarmee kan bereiken dat hij zonder discussie gebruik kan blijven maken van de aan dat perceel grenzende omstreden strook en dat [eigenaar B] de daarop staande voorzieningen en beplantingen ongemoeid laat. Daarom kan in het midden blijven of [eigenaren D] bij de registratie van hun partnerschap in 1998 in een gemeenschap van goederen zijn getreden, zoals zij stellen en [eigenaar B] betwist.
    
    
      6.3
      
        Op grond van de hierna volgende beoordeling heeft dit oordeel echter geen gevolgen voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van partijen over en weer.
        
          Verjaring en bezit (Grieven 2, 4, 5 en 6)
        
        
          Algemeen
        
      
    
    
      6.4
      
        [eigenaren D] hebben een kadastrale reconstructie overgelegd waaruit blijkt dat de kadastrale erfgrens tussen de percelen van partijen ten oosten van het hekwerk loopt, over het midden van de weg, en beroepen zich met betrekking tot de daartussen gelegen omstreden strook op verkrijgende dan wel extinctieve verjaring (artikelen 3:99, 3:105 en 3:306 BW). Ook in hoger beroep gaat het daarom om de vraag of (de rechtsvoorgangers van) [eigenaren D] de omstreden strook grond (langer dan tien respectievelijk twintig jaar onafgebroken) in bezit hebben gehad. Omdat [eigenaren D] zich beroepen op de rechtsgevolgen van dat bezit dragen zij op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting door [eigenaar B] , de bewijslast met betrekking tot de daarvoor relevante feiten en omstandigheden.
    
    
      6.5
      Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (artikel 3:107 lid 1 BW), dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over dat goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Dat bezit kan middellijk zijn, namelijk wanneer iemand bezit door middel van een ander die het goed voor hem houdt (artikel 3:107 lid 3 BW). Of iemand een goed houdt en of hij dit doet voor zichzelf of voor een ander, moet worden beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de artikelen 3:109 e.v. BW en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). Dit is een objectieve maatstaf en alle relevante omstandigheden van het geval moeten daarbij in aanmerking worden genomen. Wanneer men heeft aangevangen krachtens een rechtsverhouding voor een ander te houden, gaat men daarmede onder dezelfde titel voort, zolang niet blijkt dat hierin verandering is gebracht, hetzij ten gevolge van een handeling van hem voor wie men houdt, hetzij ten gevolge van een tegenspraak van diens recht (artikel 3:[A-straat nr. 3] BW, ook aangeduid als het interversieverbod). Het bezit moet openbaar en ondubbelzinnig zijn, wat bij een beroep op verjaring inhoudt dat de bezitter zich op zo’n manier moet gedragen dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Wanneer het goed in bezit is van een ander, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen onvoldoende voor inbezitneming (artikel 3:113 lid 1 BW): er moet sprake zijn van een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan.
    
    
      6.6
      
        [eigenaren D] stellen dat zij en hun rechtsvoorgangers de omstreden strook al sinds 1979 exclusief gebruiken. Dat blijkt volgens hen uit het dempen van de tot dat jaar tussen de percelen [E] en [B] gelegen sloot en het op die plek aanleggen van de geasfalteerde weg, het plaatsen van het hekwerk, de haag, het kippenhok, de composthoop en de parkeerplaats, het onderhouden van de conifeer en het gebruik van de omstreden strook als verlengstuk van de eigen tuin.
    
    
      6.7
      
        
          [eigenaar B] betwist dat deze daden inbezitneming opleveren, omdat (de rechtsvoorgangers van) [eigenaren D] de omstreden strook gebruikten uit hoofde van opeenvolgende erfdienstbaarheden van weg uit 1979 en 1984 en die strook daarom niet hielden voor zichzelf, maar voor (de rechtsvoorgangers van) [eigenaar B] als middellijk bezitter(s). Zolang zij de omstreden grond gebruiken op basis van de erfdienstbaarheid, worden zij geen eigenaar, omdat zij geen bezit hebben maar alleen houders zijn (voor de eigenaar). 
        
          De uitleg van de erfdienstbaarheden
        
      
    
    
      6.8
      
        [eigenaren D] weerspreken dat zij de (hele) omstreden strook gebruiken op basis van erfdienstbaarheid. Volgens hen hebben (hadden) beide erfdienstbaarheden betrekking op perceel op [B] als dienend erf, maar beginnen (begonnen) zij pas op dat perceel te drukken ten noorden van de noordgrens van perceel [E] , over de westelijke helft van de weg, omdat zij er beide toe dienen (dienden) om dat perceel [E] naar de noordwaarts gelegen [A-straat] te ontsluiten. [eigenaren D] wijzen daarnaast, wat de erfdienstbaarheid uit 1979 betreft, op de eerste overweging van de considerans van de betrokken akte van vestiging, die een pad beschrijft dat “aanwezig [is] vanaf de eigendom van komparant Van [… 1] ”, dat wil zeggen perceel [E] , en dat “gelegen is langs de westzijde van perceel [ [D] ]” van [eigenaar C] “om (…) te komen van – en te gaan naar de [A-straat] ”, en dat dus niet verder naar het zuiden gaat, langs de westzijde van perceel [E] . De ten zuiden van perceel 678b van [eigenaar C] gelegen omstreden strook hebben (de rechtsvoorgangers van) [eigenaar D2] [eigenaar D1] daarom in bezit genomen, zo betogen zij.
    
    
      6.9
      
        Uit artikel 5:73 lid 1 BW volgt dat de inhoud van die erfdienstbaarheden en de wijze van uitoefening ervan in eerste instantie worden bepaald door de akte van vestiging. Bij de uitleg van die akte komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de bewoordingen in de akte, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van haar gehele inhoud. Anders dan [eigenaren D] menen, volgt uit de bewijslastverdeling die het hof hiervoor onder 6.4 heeft beschreven dat [eigenaar B] het bestaan en de reikwijdte van die erfdienstbaarheden niet hoeft te bewijzen. Hij heeft die erfdienstbaarheden namelijk alleen aangehaald ter onderbouwing van zijn betwisting van de door [eigenaren D] te bewijzen stelling dat zij en hun rechtsvoorgangers de omstreden strook in bezit hebben gehad.
        
          De erfdienstbaarheid uit 1979
        
      
    
    
      6.10
      Het hof geeft [eigenaar B] om de volgende redenen gelijk wat de erfdienstbaarheid uit 1979 betreft. 
    
    
      6.11
      De akte uit 1979 bepaalt niet uitdrukkelijk op welk deel van perceel [B] de met die akte gevestigde erfdienstbaarheid drukt. Aan [eigenaren D] kan worden toegegeven dat die erfdienstbaarheid een recht van weg is om te komen en te gaan tussen het perceel [E] van [eigenaar D1] en de noordelijk gelegen [A-straat] en dat daarvoor slechts nodig is dat zij over perceel [B] komen en gaan voor zover dat ten noorden van de noordgrens van dat perceel [E] is gelegen. Ook uit de verwijzing, in de considerans, naar een pad “dat vanaf de eigendom van komparant van [… 1] [het huidige perceel [E] , hof] (…) aanwezig is, gelegen langs de westzijde van [perceel [D] van [eigenaar C] , hof], om (…) te komen van – en te gaan naar de [A-straat] ”, volgt dat dat pad (vanaf perceel [E] bezien) destijds pas aan de noordgrens van dat perceel aanving. Dat de aanleg van een weg naast het perceel [E] voor de ontsluiting niet nodig is, is echter om de volgende redenen onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de erfdienstbaarheid van weg niet ook over het deel van perceel [B] langs de erfgrens met perceel [E] drukte.
    
    
      6.12
      Tegenover het ontbreken van noodzaak en van een uitdrukkelijk bepaalde locatie op het perceel [B] staat dat de tweede hiervoor onder 3.8 aangehaalde overweging van de considerans van de akte uit 1979 wel uitdrukkelijk verwijst naar een “tussen de percelen [ [A] , [C] en [B] ] enerzijds en de percelen [ [D] ] en [ [E] ]” gelegen sloot. Uit die bewoording volgt dat die sloot ook over de hele lengte van de westelijke grens van perceel [E] liep, hetgeen wordt bevestigd door de foto hiervoor onder 3.7. Daarbovenop voorziet de uitoefeningsbepaling onder 2. van de akte uit 1979 erin dat “de sloot gelegen achter de schuur staande op het perceel [ [A] , [C] en [B] ] zal worden gedempt door en voor rekening van de komparant Van [… 1] ”, de rechtsvoorganger van [eigenaar D1] . Hoewel partijen zich niet hebben uitgelaten over de vraag waar de daar bedoelde schuur stond, volgt uit de akte, waarin eerder een sloot is beschreven die langs de lengte van zowel perceel [D] als perceel [E] lag, dat het om diezelfde sloot moet gaan en dat Van [… 1] dus met de akte gemachtigd werd om de sloot ook langs de lengte van de westelijke grens van zijn perceel [E] te dempen. Die machtiging had alleen zin als het bestaande pad vervolgens over die gedempte lengte werd verlengd, tot aan de zuidgrens van perceel [E] . De uitoefeningsbepaling onder 3. van de akte uit 1979 schrijft ook voor dat Van [… 1] in zijn eentje de kosten moet dragen voor het pad “verder in zuidelijke richting” vanaf (vanuit de stoep tussen de [A-straat] en het poldermaaiveld aan de oostzijde van [A-straat nr. 2] komend) “de gedempte sloot”, hetgeen daarmee in overeenstemming is. Ook de bestaande feitelijke situatie, waarin duidelijk een sloot aanwezig is vanaf het einde van de weg aan de zuidgrens van perceel [E] naar het zuiden, wijst er op dat een sloot tussen de percelen [B] en [E] is gedempt ten behoeve van de geasfalteerde weg die vervolgens over de erfgrens tussen die percelen is aangelegd. 
    
    
      6.13
      Beide partijen hebben verklaringen van [eigenaar C] in het geding gebracht waarin deze schrijft dat het in 1979 niet de bedoeling was van de partijen die deze erfdienstbaarheid hebben gevestigd om haar van toepassing te laten zijn op enig deel van perceel [B] ten zuiden van de noordgrens van perceel [E] . Het hof gaat daaraan voorbij omdat die partijbedoeling niet van belang is voor de uitleg van de erfdienstbaarheid voor zover zij niet kenbaar is uit de akte van vestiging. 
    
    
      6.14
      
        Het hof oordeelt ten overvloede dat indien, anders dan uit het voorgaande oordeel volgt, sprake zou zijn van twijfel over de uitleg van de akte uit 1979, tussen partijen vaststaat dat de erfdienstbaarheid sinds dat jaar, toen de geasfalteerde weg is aangelegd, te goeder trouw is uitgeoefend over het deel van die weg dat op de betwiste strook ligt, dat wil zeggen over perceel [B] . [eigenaren D] hebben niet gesteld dat [… 2] daartegen is opgekomen, waardoor deze wijze van uitoefening beslissend is geworden (artikel 5:73 lid 1 tweede volzin BW). Daarbij geldt dat [eigenaar B] onder verwijzing naar de bestaande kadastrale kaart heeft betwist dat [eigenaren D] te goeder trouw konden menen dat de omstreden strook tot perceel [E] hoorde, maar niet dat [eigenaren D] de erfdienstbaarheid uit 1979 te goeder trouw over die strook konden uitoefenen.
        
          De erfdienstbaarheid uit 1984
        
      
    
    
      6.15
      
        [eigenaar B] voert terecht aan dat de erfdienstbaarheid uit 1979 op grond van de artikelen 28, 95 lid 3 en 96 lid 2 Ruilverkavelingswet 1954, zoals die in 1984 golden, teniet is gegaan door de ruilverkavelingsakte van dat jaar en dat de bij diezelfde akte gevestigde erfdienstbaarheid een nieuwe erfdienstbaarheid is. Deze nieuwe erfdienstbaarheid is in de notariële akte uit 1994 waarmee de percelen [C] en [B] zijn geleverd aan [eigenaar B] slechts beschreven als een “erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel (…) [E] en ten laste van de percelen [ [A] ], [C] en [B] ”. 
    
    
      6.16
      
        Ook in deze omschrijving is niet uitdrukkelijk bepaald op welk deel van perceel [B] deze nieuwe erfdienstbaarheid drukt. [eigenaar B] wijst er echter terecht op dat ten tijde van vestiging van die erfdienstbaarheid de geasfalteerde weg, na demping van de sloot, over de hele lengte van de kadastrale erfgrens tussen de percelen [E] en [B] tot aan de zuidgrens van perceel [E] liep en over die lengte voor de helft op perceel [B] lag. Het hof voegt daaraan toe dat die weg toen ook al van de rest van perceel [B] werd gescheiden door het hekwerk. Daarnaast blijkt uit de in de voorgaande alinea aangehaalde beschrijving van de erfdienstbaarheid uit 1984 niet dat bij de (her)vestiging daarvan is beoogd materieel af te wijken van de erfdienstbaarheid uit 1979. Daarmee staat vast dat ook de erfdienstbaarheid uit 1984, wat perceel [B] betreft, mocht en mag worden uitgeoefend over de omstreden strook.
        
          Uitoefening van de erfdienstbaarheden en interversieverbod
        
      
    
    
      6.17
      De voorgaande vaststellingen met betrekking tot de twee opeenvolgende erfdienstbaarheden hebben twee gevolgen. 
    
    
      6.18
      Het eerste gevolg is dat het in 1979 op de plek van de gedempte sloot aanleggen van een geasfalteerde weg die in de breedte voor de helft op perceel [B] ligt, wat die helft betreft moet worden aangemerkt als het op dat dienend erf verrichten van datgene wat noodzakelijk is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid uit 1979 (artikel 5:75 lid 1 BW). Daarmee kan die aanleg niet een daad van machtsuitoefening zijn. Ook het aanleggen van het hekwerk tussen de weg en de rest van perceel [B] is voor de uitoefening van die erfdienstbaarheid noodzakelijk, omdat de percelen [E] en [B] na het dempen van de sloot ten behoeve van beide percelen van elkaar moesten worden gescheiden om te voorkomen dat het vee dat op perceel [B] graasde naar perceel [E] zou weglopen. Dit strookt met de verklaring van [eigenaar C] van 7 december 2019 (productie 1 bij conclusie van antwoord) waarin deze toelicht dat bij het vestigen van de erfdienstbaarheid uit 1979 met [… 2] is afgesproken dat na demping van de sloot een afrastering mocht worden neergezet “waarbij zo min mogelijk grondgebied van perceel [B] zou worden gebruikt en waar (…) [… 2] niet meer naar hoefde om te zien.” Daarin is wat weg en hekwerk betreft geen verandering gekomen met de vervanging van de erfdienstbaarheid uit 1979 door die uit 1984.
    
    
      6.19
      Het tweede gevolg is dat (de rechtsvoorgangers van) [eigenaar D1] de op perceel [B] gelegen weghelft en de ten westen daarvan gelegen strook tot aan het hekwerk (bij elkaar de omstreden strook), op grond van de twee opeenvolgende erfdienstbaarheden voor de eigenaar van perceel [B] zijn gaan houden. Op grond van artikel 3:[A-straat nr. 3] BW zijn zij daarmee onder dezelfde titel doorgegaan, tenzij daarin verandering is gebracht door (a) een handeling van de eigenaar van perceel [B] of (b) tegenspraak van het recht van die eigenaar. Dit interversieverbod houdt in dat de overige door [eigenaren D] gestelde daden van machtsverschaffing (het planten van de haag, het onderhouden van de conifeer, het aanleggen van een parkeerplaats en een composthoop en het plaatsen van een kippenhok), anders dan [eigenaren D] stellen, niet tot inbezitneming kunnen leiden.
      
        6.19.1
        
          [eigenaren D] klagen dat de rechtbank dit interversieverbod buiten het partijdebat om heeft toegepast, maar het hof gaat aan deze klacht voorbij omdat het hoger beroep zowel aan appellant als aan verweerder een herkansing biedt en dat verbod met het bestreden vonnis nu eenmaal op tafel ligt. Daarnaast wijst [eigenaar B] er terecht op dat hij in punt 30 (en, voegt het hof daaraan toe, punt 50) van zijn conclusie van antwoord uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op het interversieverbod. 
      
      
        6.19.2
        
          
            [eigenaren D] stellen uitdrukkelijk niet dat [eigenaar B] zijn bezit heeft prijsgegeven, maar voeren wel aan dat de hiervoor onder 6.19 bedoelde overige daden van machtsverschaffing in strijd waren met de opeenvolgende erfdienstbaarheden en dat [eigenaar B] daar daarom als eigenaar van perceel [B] tegen had moeten optreden. Voor zover zij daarmee bedoelen dat deze handelingen moeten worden aangemerkt als tegenspraak van het eigendomsrecht van [… 2] en later [eigenaar B] , volgt het hof hen daar niet in. De tegenspraak van artikel 3:[A-straat nr. 3] BW moet een tot (in dit geval) de eigenaar gerichte verklaring zijn waaruit duidelijk de wil van de houder blijkt om het recht van de eigenaar als bezitter te betwisten en om het betrokken goed voortaan voor zichzelf te houden. De in de vorige alinea beschreven handelingen voldoen niet aan die eis omdat daaruit niet die wil van (de rechtsvoorgangers van) [eigenaren D] blijkt.
          
            De door [eigenaren D] gevorderde verklaringen voor recht zijn niet toewijsbaar 
          
        
      
    
    
      6.20
      Uit het voorgaande volgt dat de verklaring voor recht dat [eigenaren D] eigenaar zijn geworden van de omstreden strook moet worden afgewezen.
    
    
      6.21
      Hetzelfde geldt voor de verklaring voor recht dat de vordering van [eigenaar B] tot opheffing van het onrechtmatige voortdurende gebruik van de omstreden strook is verjaard (Grief 7). 
      
        6.21.1
        Hiervoor heeft het hof namelijk geoordeeld dat het voor de helft op perceel [B] aanleggen van de geasfalteerde weg en het daarnaast plaatsen van het hekwerk op grond van de twee opeenvolgende erfdienstbaarheden hoorde bij de bevoegdheden van de eigenaar van het heersend erf [E] , en dus niet onrechtmatig is. [eigenaar B] wijst er terecht op dat hij om die reden geen ontruiming van de omstreden strook heeft gevorderd. 
      
      
        6.21.2
        
          Voor de overige door [eigenaren D] gestelde daden van bezitsverschaffing geldt dat [eigenaar B] terecht betwist dat die daden onrechtmatig waren, omdat (de rechtsvoorgangers van) [eigenaren D] , zoals hiervoor geoordeeld, houder waren van de omstreden strook en (de rechtsvoorgangers van) [eigenaar B] die overige daden daarom hebben gedoogd.
          
            De vorderingen van [eigenaar B] zijn toewijsbaar
          
          
            Het rooien van haag en conifeer (Grief 8)
          
        
      
    
    
      6.22
      
        [eigenaren D] hebben in de procedure voor de rechtbank aangevoerd dat zij in beginsel geen bezwaar hebben tegen het vervangen van het hekwerk, maar dat [eigenaar B] met zijn vordering wel misbruik maakt van zijn bevoegdheid voor zover zij betrekking heeft op het rooien van haag en conifeer. Zij vinden dat die vordering in zoverre disproportioneel is en lijkt te zijn ingesteld met het doel om hen te schaden. [eigenaar B] betwist dat. Hij voert aan dat de conifeer hem belemmert in het gebruik en het onderhoud van perceel [B] als weiland en dat de haag tot ontwrichting van het hekwerk leidt omdat zijn koeien hem gebruiken om zich daaraan te krabben.
    
    
      6.23
      In hoger beroep voeren [eigenaren D] aan dat de rechtbank de belangen van partijen op dit punt niet volledig en op deugdelijke wijze tegen elkaar heeft afgewogen. De haag biedt [eigenaren D] privacy terwijl de conifeer voor een fraai uitzicht zorgt. Beide hebben zij een waardeverhogend effect op het perceel van [eigenaar D1] . De belangen die [eigenaar B] daar tegenover stelt zijn volgens [eigenaren D] niet valide. [eigenaar B] kan zijn perceel ook zonder belemmering door de conifeer bewerken als de onderkant van die conifeer regelmatig aan de kant van perceel [B] wordt gesnoeid. Ook de haag kan aan de kant van het hekwerk worden gesnoeid. [eigenaren D] hebben dit ook altijd gedaan. Daarnaast grazen er sinds 2020 geen koeien meer op perceel [B] en wordt daar alleen een paar keer per jaar het gras gemaaid en weggenomen, zo betogen nog steeds [eigenaren D] .
    
    
      6.24
      Het hof volgt [eigenaren D] niet in hun stellingen. Het hof stelt voorop dat de eigenaar van een goed daarmee kan doen en laten wat hij wil, zolang hij daarmee niet onrechtmatig handelt ten opzichte van een ander, zoals in dit geval bijvoorbeeld wanneer hij de uitoefening van een erfdienstbaarheid zou frustreren. Uit artikel 3:13 lid 2 BW volgt verder dat een bevoegdheid onder meer wordt misbruikt (en dus niet mag worden uitgeoefend) (i) door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden; (ii) door haar uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend; of (iii) in geval men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. 
    
    
      6.25
      Uit het voorgaande oordeel met betrekking tot de door [eigenaren D] gevorderde verklaringen voor recht volgt dat [eigenaar B] eigenaar is (gebleven) van de omstreden strook en dat zijn bevoegdheid om de haag en de conifeer te rooien niet is verjaard. Ook indien haag en conifeer door (de rechtsvoorgangers van) [eigenaren D] zijn geplant, is (zijn de rechtsvoorgangers van) [eigenaar B] meteen daarna door verticale natrekking eigenaar daarvan geworden. 
    
    
      6.26
      Voor zover [eigenaren D] hun beroep op misbruik van bevoegdheid baseren op onevenredigheid tussen de betrokken belangen, overweegt het hof dat voor misbruik van bevoegdheid niet voldoende is dat een zuivere belangenafweging in het nadeel van [eigenaar B] uitvalt. Dat de belangen die [eigenaar B] aanvoert niet valide zijn, waardoor als belang alleen overblijft dat hij [eigenaren D] wil benadelen, is niet gebleken. [eigenaar B] heeft aangevoerd dat zijn perceel niet alleen is bedoeld om er vee op te laten grazen, maar dat hij dat perceel ook moet kunnen verpachten en dat hij er daarom belang bij heeft om al dat gebruik te garanderen, ook voor de toekomst. Dit is een voldoende belang om de (eigen) bomen en struiken op de eigen grond te mogen rooien, zodat zij geen belemmeringen voor een gebruiker kunnen vormen. Ook gegeven het belang van [eigenaren D] bij privacy, een mooi uitzicht en de daarmee gepaard gaande waardestijging van perceel [E] kan daarmee niet worden gesproken van een uitoefening die dermate onredelijk is, dat [eigenaar B] daarvan had moeten afzien. Daar komt bij dat [eigenaren D] hun privacy ook kunnen beschermen door een haag aan hun kant van de weg te planten en dat zij op hun eigen perceel zoveel bomen kunnen planten als zij willen (voor zover dat geen hinder oplevert voor hun buren).
    
    
      6.27
      
        
          [eigenaren D] hebben ook gesteld dat [eigenaar B] tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank onvoorwaardelijk heeft verklaard dat de haag wat hem betreft niet verwijderd hoefde te worden. [eigenaar B] heeft dat betwist: volgens hem was dat geen onvoorwaardelijke toezegging en had hij zich het recht voorbehouden de haag later alsnog te verwijderen. Dat [eigenaar B] een dergelijke toezegging heeft gedaan is niet komen vast te staan: zij is niet opgenomen in het proces-verbaal van de betrokken zitting en [eigenaar B] heeft zijn vordering in reconventie wat de haag betreft niet ingetrokken. Het staat daarom voor het hof voldoende vast dat [eigenaar B] , zoals hij aanvoert, zich bij die toezegging alle rechten heeft voorbehouden, ook omdat niet kan worden uitgesloten dat hij een toezegging heeft gedaan uitsluitend met het oog op het bereiken van een minnelijke schikking, die niet bereikt is.
        
          De uitvoerbaarheid bij voorraad (Grief 9)
        
      
    
    
      6.28
      
        [eigenaren D] klagen dat de rechtbank de vorderingen van [eigenaar B] ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard op de grond dat zij daar geen verweer tegen hebben gevoerd, aangezien zij juist meermaals hebben gewezen op hun belang bij behoud van haag en conifeer en op de onomkeerbaarheid van het kappen ervan. 
    
    
      6.29
      
        Het hof verwerpt deze klacht. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, kan worden uitgevoerd. Afwijking van dit uitgangspunt kan alleen worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid daarvan. [eigenaren D] hebben wat die omstandigheden betreft alleen opnieuw gewezen op hun belang bij behoud van haag en conifeer en op het feit dat het rooien daarvan onomkeerbaar is, maar die omstandigheden rechtvaardigen niet dat wordt afgeweken van het uitgangspunt dat het vonnis van de rechtbank meteen kon worden uitgevoerd, mede gelet op het eigendomsrecht van [eigenaar B] .
        
          De dwangsom (Grief 10)
        
      
    
    
      6.30
      
        [eigenaren D] hebben ook geklaagd over het feit dat de rechtbank hun veroordeling tot het toelaten dat [eigenaar B] de haag en de conifeer rooit en het hek vervangt, met een dwangsom heeft verzwaard. Volgens hen heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [eigenaar B] , gelet op hun onwelwillende opstelling, een redelijk belang had bij een prikkel tot nakoming.
    
    
      6.31
      
        
          [eigenaren D] hebben geen belang bij de beoordeling van deze klacht omdat zij niet hebben gesteld en evenmin is gebleken dat [eigenaar B] vindt dat bij het rooien iets is gebeurd waardoor zij dwangsommen hebben verbeurd. Daar komt bij dat de rechter bij de vraag of hij op vordering van een der partijen een dwangsom zal opleggen aan de wederpartij (artikel 611a Rv) een discretionaire bevoegdheid heeft en volledig vrij is in het bepalen van zowel de hoogte als de frequentie daarvan (artikel 611b Rv), rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het geval. Hier is sprake van een stevig geschil tussen partijen over de eigendom van de omstreden strook en niets wijst erop dat [eigenaren D] zich bij voorbaat zouden neerleggen bij een voor hen negatief vonnis. De rechtbank mocht daarom oordelen dat [eigenaar B] belang had bij een prikkel in geval [eigenaar D2] en/of [eigenaar D1] zich zou(den) verzetten tegen het rooien van haag en conifeer en/of het vervangen van het hekwerk.
        
          De nieuwe vorderingen van [eigenaren D] zijn niet toewijsbaar
        
      
    
    
      6.32
      
        Uit de voorgaande beoordeling volgt dat niet is komen vast te staan dat [eigenaar B] onrechtmatig heeft gehandeld, of het nu is bij het rooien van de conifeer en het terugsnoeien van de haag of anderszins. Het hof zal de nieuwe vorderingen van [eigenaren D] , die alle op deze onrechtmatigheid zijn gegrond, daarom afwijzen.
        
          Slotoverwegingen en proceskosten
        
      
    
    
      6.33
      Het hof gaat voorbij aan Grief 3. [eigenaren D] klagen met die grief namelijk over het oordeel van de rechtbank dat zij hun stelling dat de akte van vestiging uit 1979 niet is ingeschreven in de openbare registers niet voldoende hebben onderbouwd. Zij hebben die akte in hoger beroep zelf overgelegd als productie 12 bij hun memorie van grieven.
    
    
      6.34
      Het hof gaat ook voorbij aan het bewijsaanbod van [eigenaren D] , omdat zij alleen concreet hebben aangeboden dat [eigenaar C] , als enige overblijvende betrokkene bij de vestiging van de erfdienstbaarheid uit 1979  verklaart over, naar het hof begrijpt, de bedoeling van die betrokkenen bij dat vestigen, terwijl die bedoeling alleen uit de tekst van de akte van vestiging mag worden afgeleid.
    
    
      6.35
      De slotsom van het voorgaande is dat het hoger beroep alleen slaagt voor zover het gaat om de ontvankelijkheid van [eigenaar D2] , en voor het overige niet. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen behalve waar het om dat punt gaat, de niet-ontvankelijkverklaring van [eigenaar D2] vernietigen en zowel de door hem gevorderde verklaringen voor recht als de nieuwe vorderingen van [eigenaren D] afwijzen, zoals hierna bepaald (Veeggrief 12). Bij deze uitkomst past dat de rechtbank [eigenaren D] heeft veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie (Grief 11). 
    
    
      6.36
      Het hof zal [eigenaren D] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal daarbij het salaris van de advocaat vaststellen op 1,5 punt (memorie van antwoord en antwoordakte) in Tariefcategorie II (vordering van onbepaalde waarde). Het hof zal die veroordeling zoals gevorderd hoofdelijk en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreken en de gevorderde rente toewijzen, zij het met een betalingstermijn van veertien dagen.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2021, behalve voor zover [eigenaar D2] daarin in conventie niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vorderingen;
      
      
        vernietigt dat vonnis in zoverre en, opnieuw recht doende:
      
    
    o wijst de vorderingen van [eigenaar D2] af;
    
      
        wijst de nieuwe, in hoger beroep ingestelde vorderingen van [eigenaren D] af;
      
      
        veroordeelt [eigenaren D] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [eigenaar B] vastgesteld op € 343,- aan griffierecht en € 1.774,50 aan salaris van de advocaat, bij niet betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vandaag;
      
      
        verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, G. Dulek-Schermers en H.D. van Romburgh en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2023 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     In dit arrest gaat het bij alle percelen om de percelen kadastraal bekend Gemeente [X] , zoals zij nu zijn genummerd. 
  
  
     De verhouding tussen de oude en de nieuwe nummering, met de respectieve eigenaren, is als volgt:
    
      Oud Nieuw
    
    A 3279 [… 4]		E [D] [… 4]
    A 3837 Van [… 1]	E [E] [eigenaar D1]
    A 3718 [… 2]		E [A] [eigenaar A] en E [C] en E [B] [eigenaar B] .	
  
  
     Het hof heeft ook hier de destijds gebruikte perceelnummering waar nodig vervangen door de huidige: het huidige perceel [A] wordt in die akte aangeduid als perceel [Y] .
    
  
  
     HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309 (Gemeente Heusden/Erven X).
  
  
    HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826.
  
  
    HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743.
  
  
     Partijen zijn het erover eens dat de in die considerans en in uitvoeringsvoorwaarde 3 van de erfdienstbaarheid bedoelde stoep de hellende afrit is (tussen de [A-straat nr. 2] ( [eigenaar A] ) en [A-straat nr. 3] ( [eigenaar C] )) van de hoger gelegen [A-straat] naar het lager gelegen maaiveld van de hier relevante percelen, en dat die stoep geen rol speelt bij de hier te beantwoorden vraag van uitleg.
  
  
     HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, r.o. 5.8.