ECLI:NL:RBSGR:2011:BP0963, Rechtbank 's-Gravenhage, 14-01-2011, 10/44349
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: vreemdelingenbewaring / terugkeerbesluit na inbewaringstelling / de Terugkeerrichtlijn vereist geen terugkeerbesluit, maar een lopende terugkeerprocedure / gronden van bewaring onder de Terugkeerrichtlijn

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Dordrecht
      Sector Bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer
    
    
    procedurenummer: AWB 10/44349, V-nummer: [nummer],
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer
    
    in het geding tussen
    
    
      [naam eiser], eiser,
      gemachtigde: mr. T. Thissen, advocaat te Zoetermeer,
    
    
    en
    
    
      de Minister voor Immigratie en Asiel, verweerder,
      gemachtigde: mr. M.M.E. Disselkamp, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft eiser op 26 december 2010 in vreemdelingenbewaring gesteld.
    
    1.2. Bij faxbericht van 27 december 2010 heeft eiser beroep ingesteld tegen de maatregel van bewaring.
    
    
      1.3. De zaak is op 7 januari 2011 behandeld ter zitting van een enkelvoudige kamer.
      Eiser is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
      Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
      Voorts is ter zitting verschenen J. Lakjaa, tolk.
    
    
    2. Overwegingen
    
    
      2.1. het wettelijk kader
      2.1.1. Ingevolge artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) kan, indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert, met het oog op uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft.
    
    
    
      Ingevolge artikel 94, eerste lid, laatste volzin, van de Vw 2000 strekt het beroep tegen een vrijheidsontnemende maatregel als bedoeld in artikel 59 tevens tot een verzoek om toekenning van schadevergoeding.
      Ingevolge het vierde lid van artikel 94 van de Vw 2000 verklaart de rechtbank het beroep tegen de maatregel van bewaring gegrond, indien zij van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel in strijd is met de Vw 2000 of bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is te achten. In dat geval beveelt de rechtbank de opheffing van de maatregel of een wijziging van de wijze van tenuitvoerlegging daarvan.
    
    
    Ingevolge artikel 106, eerste lid, eerste volzin, van de Vw 2000 kan de rechtbank, indien zij de opheffing van een maatregel strekkende tot vrijheidsontneming beveelt, dan wel de vrijheidsontneming reeds voor de behandeling van het verzoek om opheffing van die maatregel wordt opgeheven, aan de vreemdeling een vergoeding ten laste van de Staat toekennen. 
    
    
      2.1.2. Volgens artikel 3 van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: Terugkeerrichtlijn), voor zover hier van belang, wordt voor de toepassing van deze richtlijn verstaan onder:
      "terugkeer": het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar:
      - zijn land van herkomst, of 
      - zijn land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen, of
      - (...);
      "terugkeerbesluit": de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.
    
    
    Volgens artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
    
    
      Volgens artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten, tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:
      a) er risico op onderduiken bestaat, of
      b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
      De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering.
    
    
    
      2.2. de maatregel van bewaring
      In de schriftelijke vastlegging van de maatregel van bewaring is vermeld dat het belang van de openbare orde de inbewaringstelling van eiser vordert, omdat er aanwijzingen zijn om te vermoeden dat hij zich aan zijn uitzetting zal onttrekken. De gronden van de maatregel zijn dat eiser:
      - niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000);
      - zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn;
      - geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;
      - wordt verdacht van het plegen van een misdrijf;
      - zich niet heeft aangemeld bij de korpschef; en
      - geen middelen van bestaan heeft.
    
    
    
      2.3. de gronden van beroep
      Eiser heeft, samengevat, het volgende aangevoerd.
      Ten onrechte is eiser in bewaring gesteld voordat aan hem een terugkeerbesluit is uitgereikt. Het terugkeerbesluit is op 26 december 2010 om 12.45 uur aan eiser uitgereikt, terwijl de maatregel van bewaring op 26 december 2010 om 12.40 uur is opgelegd. Artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn schrijft voor dat de terugkeerprocedure aanvangt met het uitreiken van een terugkeerbesluit aan een vreemdeling. In dit terugkeerbesluit moet de vertrektermijn worden vermeld. Pas nadat deze termijn is verstreken of als er geen vertrektermijn is gegeven, kan verweerder maatregelen treffen die zien op verwijdering. Door eiser in bewaring te stellen voordat een terugkeerbesluit aan hem is uitgereikt, heeft verweerder onrechtmatig gehandeld jegens eiser en is hij in zijn belangen geschaad.
      Ten onrechte is eiser niet de mogelijkheid geboden Nederland binnen de in het vertrekbesluit gegeven termijn zelfstandig te verlaten. Volgens het terugkeerbesluit moet eiser Nederland onmiddellijk verlaten, maar dat kon hij niet doen omdat hij ten tijde van de uitreiking van dat besluit al in bewaring was gesteld. Het terugkeerbesluit kan niet zo worden uitgelegd dat eiser geen vertrektermijn is gegund. In dat geval had verweerder eiser op grond van artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn een inreisverbod moeten opleggen en dat heeft hij niet gedaan.
      De door verweerder genoemde gronden kunnen het opleggen van de maatregel van bewaring niet dragen. Eiser wijst in dit verband op rechtsoverweging 70 van het arrest van 30 november 2009 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) inzake Kadzoev (JV 2010/30). Illegaal verblijf impliceert het ontbreken van een geldig verblijfsdocument, het overschrijden van de vertrektermijn, het niet hebben van wettelijke inkomsten en het niet geregistreerd staan bij de autoriteiten. Dat eiser zich niet heeft aangemeld bij de korpschef en zich niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn, duidt louter op het illegale karakter van zijn verblijf en is geen grond voor inbewaringstelling.
      Ten onrechte is niet met eiser gesproken over vrijwillige terugkeer voordat hij in bewaring is gesteld, terwijl vrijwillige terugkeer volgens punt 10 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn de voorkeur verdient boven gedwongen terugkeer. Verweerder had een lichter middel van toezicht moeten toepassen.
      Zicht op uitzetting naar Algerije ontbreekt.
    
    
    
      2.4. het standpunt van verweerder
      Verweerder heeft, samengevat, het volgende naar voren gebracht.
      De bewaring van eiser sluit aan op een strafrechtelijke vrijheidsontneming. De gronden zijn niet betwist en kunnen het opleggen van de maatregel van bewaring dragen.
      Het terugkeerbesluit en de inbewaringstelling zijn een samenhangend geheel. Verweerder was niet gehouden het terugkeerbesluit uit te reiken alvorens eiser in bewaring te stellen. Het terugkeerbesluit houdt slechts de vaststelling in dat het verblijf van eiser illegaal is. De datum en niet het precieze tijdstip van uitreiking is bepalend. Omdat het risico bestaat dat eiser zich aan zijn uitzetting zal onttrekken, is hem een vertrektermijn van nul dagen gegeven. Dat hij hier feitelijk geen gebruik van heeft kunnen maken, maakt de inbewaringstelling niet onrechtmatig.
      Verweerder heeft een Dublinclaim gelegd bij de Zweedse autoriteiten. De asielprocedure van eiser loopt en er is geen reden om op voorhand uit te sluiten dat verweerder tijdig beslist op het asielverzoek van eiser.
      2.5. het oordeel van de rechtbank
      2.5.1. De rechtbank zal eerst ingaan op de beroepsgrond dat de inbewaringstelling onrechtmatig is omdat aan eiser pas na zijn inbewaringstelling een terugkeerbesluit is uitgereikt.
    
    
    Uit artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat een vreemdeling in bewaring kan worden gesteld als er een terugkeerprocedure tegen hem loopt. In dit artikellid is sprake van een vreemdeling jegens wie een terugkeerprocedure loopt en niet van een vreemdeling jegens wie een terugkeerbesluit is genomen. Ook uit artikel 15, eerste lid, van de Duitse, Engelse en Franse taalversie van de Terugkeerrichtlijn volgt niet dat een vreemdeling slechts in bewaring kan worden gesteld nadat een terugkeerbesluit tegen hem is uitgevaardigd.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is de terugkeerprocedure jegens eiser aangevangen met zijn overdacht aan de vreemdelingenpolitie. Deze overdracht, die op 26 december 2010 om 10.15 uur heeft plaatsgevonden, markeert het begin van het onder verantwoordelijkheid van verweerder verrichte onderzoek naar de vraag of er redenen waren om eiser in bewaring te stellen en een terugkeerbesluit tegen hem uit te vaardigen. In ieder geval toen eiser op 26 december 2010 om 11.21 uur werd gehoord in het kader van zijn ophouding, was dit onderzoek daadwerkelijk in gang gezet en had de terugkeerprocedure jegens eiser naar het oordeel van de rechtbank een aanvang genomen. De hierop betrekking hebbende beroepsgrond kan dan ook niet slagen.
    
    2.5.2. Tijdens het gehoor in het kader van zijn ophouding heeft eiser verklaard dat hij in 1995 naar Nederland is gekomen, dat hij geen asiel of verblijf heeft aangevraagd in Nederland of een ander land - inmiddels is het tegendeel gebleken - en dat hij niet wil terugkeren naar Algerije. Gelet op deze verklaringen hoefde verweerder niet aan te nemen dat eiser Nederland zelfstandig zou verlaten als hem daartoe de gelegenheid zou worden geboden, nog daargelaten of eiser dat op legale wijze had kunnen doen. Eiser heeft ook niet gesteld dat hij Nederland zelfstandig had verlaten als hem daartoe de gelegenheid was geboden. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de feitelijke onmogelijkheid voor eiser om uitvoering te geven aan het terugkeerbesluit zijn inbewaringstelling onrechtmatig maakt. De hierop betrekking hebbende beroepsgrond faalt. 
    
    2.5.3. De rechtbank ziet aanleiding om de beroepsgrond dat er onvoldoende gronden zijn om de maatregel van bewaring te dragen en de beroepsgrond dat verweerder een lichter middel van toezicht had moeten toepassen gezamenlijk te beoordelen.
    
    Uit artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat inbewaringstelling, voor zover hier van belang, mogelijk is als er risico op onderduiken bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich gelet op de onder 2.5.2. genoemde verklaringen van eiser tijdens het gehoor in het kader van zijn ophouding op het standpunt kunnen stellen dat dit risico in het geval van eiser aanwezig is. De in de maatregel van bewaring genoemde gronden dat eiser niet beschikt over een geldig identiteitspapier, geen vaste woon- of verblijfplaats heeft en geen middelen van bestaan heeft, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met rechtsoverweging 70 van het arrest van het Hof van Justitie inzake Kadzoev. Die rechtsoverweging moet worden geplaatst in de context van de beantwoording van de vraag van de verwijzende rechter of een vreemdeling ondanks het verstrijken van de in de Terugkeerrichtlijn genoemde maximumtermijn mag worden vastgehouden als hij, voor zover hier van belang, niet in het bezit is van geldige documenten en niet over bestaansmiddelen of een woning beschikt. Het oordeel van het Hof van Justitie dat deze omstandigheden geen reden kunnen zijn om een vreemdeling langer vast te houden dan de Terugkeerrichtlijn toestaat, betekent niet dat de in de maatregel van bewaring genoemde gronden niet kunnen bijdragen aan het aannemen van gevaar voor onttrekking van eiser aan zijn uitzetting ofwel het risico op onderduiken. De rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt dat deze gronden inherent zijn aan een situatie van illegaal verblijf. Deze gronden zijn van toepassing op veel, maar niet alle illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen. In ieder geval doet de combinatie van gronden zoals die is genoemd in de aan eiser opgelegde maatregel van bewaring zich lang niet ten aanzien van alle illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen voor. De rechtbank komt tot de slotsom dat de door verweerder genoemde gronden het opleggen van de maatregel van bewaring kunnen dragen, waarbij de rechtbank in het midden laat of de maatregel van bewaring terecht mede is gebaseerd op de grond dat eiser wordt verdacht van het plegen van een misdrijf.
    
    Gelet op de gronden van de maatregel en gezien de verklaringen van eiser tijdens het gehoor in het kader van zijn ophouding heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat het risico op onttrekking van eiser aan zijn uitzetting te groot is om een lichter middel van toezicht dan inbewaringstelling toe te passen.
    
    De hierop betrekking hebbende beroepsgronden kunnen dan ook niet slagen.
    
    2.5.4. Reeds omdat verweerder vooralsnog voornemens is eiser naar Zweden uit te zetten, faalt de beroepsgrond dat zicht op uitzetting binnen een redelijke termijn ontbreekt. De gemachtigde van eiser heeft ter zitting overigens ook verklaard dat uitsluitend het zicht op uitzetting naar Algerije wordt betwist.
    
    2.6. Het beroep is derhalve ongegrond.
    
    Er is geen grond voor schadevergoeding.
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
      2.7. Gezien het voorgaande beslit de rechtbank als volgt. 
      3. Beslissing
    
    
    De rechtbank 's-Gravenhage:
    
    -	verklaart het beroep ongegrond;
    
    -	wijst het verzoek om schadevergoeding af.
    
    Aldus gegeven door mr. B. van Velzen, rechter, en door deze en B. Simi, griffier, ondertekend.