ECLI:NL:GHSGR:2010:BL6564, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-03-2010, 22-003848-09
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Unallocated clusters, vrijspraak bezit kinderporno.Het hof is van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat de op de computer van de verdachte aangetroffen kinderpornografische materialen buiten zijn kennis op die computer terecht zijn gekomen. Daarom kan niet worden bewezen dat de verdachte opzet heeft gehad, al dan niet in voorwaardelijke zin, om dergelijk materiaal in zijn bezit te hebben. Vrijspraak ter zake van het onder 2 tenlastegelegde.
        Veroordeling van de verdachte voor de onder 1 tenlastegelegde ontucht met zijn twee minderjarige kleindochters.

Rolnummer:		22-003848-09 
      Parketnummer:		09-535187-09 
      Datum uitspraak:	3 maart 2010
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 juli 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
      thans verblijvende in [penitentiaire inrichting].
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 17 februari 2010.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
    
    
      1. hij op meerdere tijdstippen, althans op enig tijdstip, in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 30 oktober 2008 te Lisse en/of Amerongen en/of Nieuw-Vennep en/of elders in Nederland met [slachtoffer 1], geboren op 21 mei 2004, en/of met [slachtoffer 2], geboren op 21 mei 2004, die (beiden) toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had(den) bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande (telkens) uit het 
      - betasten van en/of wrijven over de buik en/of de vagina van die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of 
      - door die [slachtoffer 1] aan zijn blote penis laten voelen en/of 
      - het duwen van zijn, verdachtes, tong in de mond van die [slachtoffer 1] en/of
      - het likken aan de vagina van die [slachtoffer 1].
    
    
    
      2. hij op of omstreeks 23 maart 2009, althans in de maand maart 2009, te Lisse, in elk geval in Nederland, één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager, bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten 39, althans een aantal, (digitale) foto's van seksuele gedragingen op de harde schijf van (één van) zijn computer(s), bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, heeft verspreid en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit heeft gehad, immers heeft verdachte toen en daar op de harde schijf van die computer (ondermeer): 
      - een afbeelding van een volwassen man en een meisje, geschatte leeftijd tussen de 12 en 16 jaar, die naakt op de grond liggen. Het meisje ligt met gespreide benen en de man ligt achter haar. De man penetreert met zijn penis de vagina van het meisje (foto 1) en/of veertien, althans een aantal, andere afbeeldingen van seksuele handelingen tussen die man en dat meisje en/of 
      - een afbeelding van een naakte jongen, geschatte leeftijd tussen de 12 en 15 jaar oud, en een bijna geheel naakt meisje/vrouw. Zij houdt de erecte penis van de jongen direct voor haar vagina vast. De jongen en het meisje/de vrouw kussen elkaar (foto 2). en/of 
      - een afbeelding van een meisje, geschatte leeftijd tussen de 10 en 14 jaar oud. Zij poseert op een bed en heeft haar benen opgetrokken en licht gespreid. Duidelijk is de vagina van het meisje te zien (foto 3).
      - een afbeelding van het gezicht van een meisje, geschatte leeftijd tussen de 10 en 15 jaar oud. Op de afbeelding is te zien dat kennelijk door de hand van het meisje kennelijk een penis wordt vastgehouden. Ook is te zien dat zij met haar tong aan de balzak van de penis likt (foto 4). en/of
      - een afbeelding van twee poserende meisjes, geschatte leeftijd tussen de 12 en 16 jaar oud. De meisjes zijn geheel naakt, houden elkaar vast en zijn kennelijk voornemen om elkaar te zoenen. Duidelijk zijn de geslachtsdelen van (één van) de meisjes te zien (foto 5). en/of
      - een afbeelding van twee poserende meisjes, geschatte leeftijd tussen de 12 en 16 jaar oud. Doordat hun benen wijd zijn, zijn de geslachtsdelen van de meisjes duidelijk te zien (foto 6), in bezit gehad.
    
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaren met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de voorschriften hem te geven door of namens de stichting Reclassering Nederland, zolang die instelling zulks nodig acht, ook als dat inhoudt het volgen van een behandeling bij De Waag, en met beslissing omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen en het beslag als nader in het vonnis omschreven.
    
    Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Vrijspraak
    
    
      Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
      Met name kan op grond van het aanvullend proces-verbaal van de regiopolitie Hollands Midden nr. PL1691/09-002173B van 11 januari 2010, dat ter terechtzitting door de advocaat-generaal is overgelegd, niet worden uitgesloten dat de op de computer van de verdachte aangetroffen kinderpornografische materialen buiten zijn kennis en wil op die computer terecht zijn gekomen. Daarom kan niet worden bewezen dat de verdachte opzet heeft gehad, al dan niet in voorwaardelijke zin, om dergelijk materiaal in zijn bezit te hebben.
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      hij op tijdstippen in de periode van 1 september 2006 tot en met 28 oktober 2008 te Lisse en Amerongen en Nieuw-Vennep met [slachtoffer 1], geboren op 21 mei 2004, en/of met [slachtoffer 2], geboren op 21 mei 2004, die beiden toen de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het 
      - betasten van en/of wrijven over de buik en/of de vagina van die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of 
      - door die [slachtoffer 1] aan zijn blote penis laten voelen en/of 
      - het duwen van zijn, verdachtes, tong in de mond van die [slachtoffer 1] en/of
      - het likken aan de vagina van die [slachtoffer 1].
    
    
    
    Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsvoering
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Het bewezenverklaarde levert op:
    
    Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    Strafmotivering
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat de verdachte zal worden vrijgesproken ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en dat de verdachte ter zake van het onder 1 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaren, met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich zal houden aan voorschriften te geven door of namens de Stichting Reclassering Nederland.
    
    Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    
      Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. 
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan ontucht met zijn kleindochters [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Het seksueel misbruik begon toen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] nog maar twee jaar oud waren en heeft ongeveer twee jaar lang geduurd. De verdachte heeft hiermee, als grootvader, een grove inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van zijn (toen) zeer jonge kleindochters en het hof rekent het de verdachte aan dat hij het vertrouwen dat kleinkinderen in hun grootvader plegen te stellen op grove wijze heeft geschonden en daarbij louter oog heeft gehad voor persoonlijke motieven. 
      Bovendien is het algemeen bekend dat slachtoffers nog lange tijd, zo niet permanent, niet alleen psychische, maar soms ook lichamelijke gevolgen kunnen ondervinden van dergelijke feiten.
    
    
    Voorts neemt het hof in aanmerking dat prof. dr. R.A.R. Bullens in zijn rapportage van 9 juni 2009 concludeert dat de verdachte lijdt aan een aan autisme verwante contactstoornis in combinatie met pedofiele trekken, en dat kan worden gesproken van een ziekelijke storing van zijn geestvermogens. Volgens prof. Bullens moet de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde als verminderd toerekeningsvatbaar worden aangemerkt. Het hof neemt deze conclusie over. Prof. Bullens adviseert dan ook een deels voorwaardelijke straf met als bijzondere voorwaarde een behandeling bij De Waag in het kader van een zo langdurig mogelijk reclasseringstoezicht.
    
    De conclusies zoals verwoord door reclasseringswerker S. Steijger in de reclasseringsrapportage van 30 juni 2009 komen overeen met de hiervoor genoemde conclusies van prof. Bullens.
    
    Tenslotte merkt het hof op dat de verdachte niet eerder in aanraking is gekomen met politie en justitie.
    
    
      Hoewel het hof de verdachte vrijspreekt ter zake van het onder 2 tenlastegelegde, is het hof - alles overwegende en gelet op de generale en speciale preventie - van oordeel dat de ernst van het onder 1 bewezenverklaarde tot uitdrukking dient te komen in een zwaardere straf dan door de advocaat-generaal gevorderd.
      Het hof is dan ook van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
    
    
    
    Beslag
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de AMD Sempron 67pe Spirit Computer zal worden verbeurd verklaard.
    
    Het na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp, dat (i) bij gelegenheid van het onderzoek naar het door de verdachte onder 1 begane en bewezenverklaarde misdrijf is aangetroffen, (ii) aan de verdachte toebehoort en (iii) kan dienen tot het begaan van een misdrijf als bedoeld in art. 240b van het Wetboek van Strafrecht, dient - anders dan zoals door de advocaat-generaal gevorderd - te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan naar het oordeel van het hof in strijd is met de wet en het algemeen belang.
    
    
    Vordering tot schadevergoeding [slachtoffer 1]
    
    In het onderhavige strafproces heeft [slachtoffer 1] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële en immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde, tot een bedrag van EUR 4.450,-. 
    
    In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag EUR 4.450,-. 
    
    De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van een gedeelte van de vordering van de benadeelde partij, tot een bedrag van EUR 3.450,-, en tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij voor het overige, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
    
    De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte betwist.
    
    Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat de gestelde materiële schade is geleden en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve worden toegewezen.
    
    Naar het oordeel van het hof is aannemelijk geworden dat er immateriële schade is geleden en dat deze schade het rechtstreeks gevolg is van het bewezenverklaarde. De vordering leent zich - naar maatstaven van billijkheid - voor toewijzing tot een bedrag van EUR 3.000.
    
    Voor het overige acht het hof de vordering van de benadeelde partij ter zake van de geleden immateriële schade niet van zo eenvoudige aard dat zij zich leent voor behandeling in het onderhavige strafproces. 
    
    Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden immateriële schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
    
    Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.
    
    
    Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 1]
    
    
      Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van 
      EUR 3.450,- aansprakelijk is voor de schade die door het onder 1 bewezenverklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 1].
    
    
    
    Vordering tot schadevergoeding [slachtoffer 2]
    
    In het onderhavige strafproces heeft [slachtoffer 2] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde, tot een bedrag van EUR 2.500,-. 
    
    In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag 2.500,-. 
    
    De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van een gedeelte van de vordering van de benadeelde partij, tot een bedrag van EUR 1.000,- en tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij voor het overige, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
    
    De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte betwist.
    
    Naar het oordeel van het hof is aannemelijk geworden dat er immateriële schade is geleden en dat deze schade het rechtstreeks gevolg is van het bewezenverklaarde. De vordering leent zich - naar maatstaven van billijkheid - voor toewijzing tot een bedrag van EUR 1.000,-.
    
    Voor het overige acht het hof de vordering van de benadeelde partij ter zake van de geleden immateriële schade niet van zo eenvoudige aard dat zij zich leent voor behandeling in het onderhavige strafproces. 
    
    Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden immateriële schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
    
    Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.
    
    
    Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 2]
    
    
      Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van 
      EUR 1.000,- aansprakelijk is voor de schade die door het onder 1 bewezenverklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer 2].
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14d, 36b, 36c, 36d, 36f, 57 en 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Bepaalt dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
    
    Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 (twintig) maanden.
    
    Bepaalt dat een op 6 (zes) maanden bepaald gedeelte van de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van 5 (vijf) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.
    
    Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich in de proeftijd zal gedragen naar de aanwijzingen die zullen worden gegeven door of namens de Stichting Reclassering Nederland, dan wel instelling De Waag, zolang deze instelling dit nodig oordeelt.
    
    Verstrekt aan deze instelling opdracht om aan de verdachte hulp en steun te verlenen bij de naleving van de bijzondere voorwaarde.
    
    Verklaart onttrokken aan het verkeer: AMD Sempron 67pe Spirit Computer.
    
    Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer 1] tot een bedrag van 
    
    EUR 3.450,00 (drieduizend vierhonderdvijftig euro) 
    
    en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
    
    Bepaalt dat de benadeelde partij de vordering inzoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
    
    Veroordeelt de verdachte in de kosten die de benadeelde partij in verband met de vordering heeft gemaakt - welke kosten tot aan deze uitspraak vooralsnog zijn begroot op nihil - en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog moet maken.
    
    Legt aan de verdachte de verplichting op om ten behoeve van [slachtoffer 1] aan de Staat een bedrag te betalen van 
    
    EUR 3.450,00 (drieduizend vierhonderdvijftig euro)
    
    bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
    
    44 (vierenveertig) dagen,
    
    met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis deze betalingsverplichting niet opheft.
    
    Verstaat dat betaling aan de benadeelde partij tevens geldt als betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer en omgekeerd.
    
    Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer 2] tot een bedrag van 
    
    EUR 1.000,00 (duizend euro) 
    
    en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
    
    Bepaalt dat de benadeelde partij de vordering inzoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
    
    Veroordeelt de verdachte in de kosten die de benadeelde partij in verband met de vordering heeft gemaakt - welke kosten tot aan deze uitspraak vooralsnog zijn begroot op nihil - en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog moet maken.
    
    Legt aan de verdachte de verplichting op om ten behoeve van [slachtoffer 2] aan de Staat een bedrag te betalen van 
    
    EUR 1.000,00 (duizend euro)
    
    bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
    
    20 (twintig) dagen,
    
    met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis deze betalingsverplichting niet opheft.
    
    Verstaat dat betaling aan de benadeelde partij tevens geldt als betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer en omgekeerd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. Chr.A. Baardman, mr. G.J.W. van Oven en mr. M. Jongeneel-van Amerongen, in bijzijn van de griffier mr. M. van der Linden.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 3 maart 2010.
    
    
    Mr. M. Jongeneel-van Amerongen is buiten staat dit arrest te ondertekenen.