ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ7995, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-06-2011, AWB 11/8477, AWB 11/12949
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bewaring, terugkeerbesluit, nul dagen vertrektermijn, wettelijke basis.
      
      Vw 59, 61 lid 1, 62 lid 3; Terugkeerrichtlijn 3, 7 
       
      
        Samenvatting:
        Beroep en vovo tegen terugkeerbesluit. 
      
      
      In artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw kan geen basis worden gevonden voor het verkorten van de termijn voor vrijwillige terugkeer als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Hiervoor is van belang dat dit artikelonderdeel slechts de situatie beschrijft waarin aan onrechtmatig verblijf geen rechtmatig verblijf is voorafgegaan. Verweerders standpunt komt er in wezen op neer dat in deze vorm van onrechtmatig verblijf zonder meer een reden ligt om aan te nemen dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan het toezicht. Nog daargelaten dat verweerder niet nader heeft toegelicht hoe aan deze vorm van onrechtmatig verblijf een dergelijke reden kan worden ontleend, is dit standpunt niet in overeenstemming te achten met het systeem van de Terugkeerrichtlijn. Immers is de Terugkeerrichtlijn in beginsel steeds van toepassing in geval van onrechtmatig verblijf, en dient volgens de hoofdregel, ondanks de onrechtmatigheid van het verblijf, een vertrektermijn te worden geboden. Aangenomen moet dan worden dat criteria op grond waarvan van die hoofdregel kan worden afgeweken, niet de enkele onrechtmatigheid van het verblijf kunnen betreffen. Dit staat ook zo verwoord in punt 6 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn waarin, voor zover van belang, staat vermeld dat beslissingen op grond van de Terugkeerrichtlijn op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf. 
      
      Beroep gegrond, primair besluit herroepen voor wat betreft de termijn voor vrijwillige terugkeer.

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Sector bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer
    
    
    
      zaaknummers: 	AWB 11/8477 
      		AWB 11/12949
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer en de voorzieningenrechter in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser], geboren op [1982],  van gestelde Sudanese nationaliteit, eiser/verzoeker,
      gemachtigde: mr. E. Schoneveld, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    de Minister voor Immigratie en Asiel, verweerder,
    
    
    
      Inleiding
      1.1	Bij besluit van 16 februari 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiser/verzoeker (hierna te noemen: eiser) tegen zijn besluit van 14 december 2010 ongegrond verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder aan eiser het besluit opgelegd dat hij Nederland onmiddellijk moet verlaten. Eiser heeft tegen het besluit van 16 februari 2011 beroep bij deze rechtbank ingesteld.
    
    
    1.2	Eiser heeft de rechtbank tevens verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat uitzetting achterwege dient te blijven, totdat op het beroep is beslist.
    
    1.3	De gedingen zijn behandeld ter zitting van 1 juni 2011, waar eiser en verweerder niet zijn verschenen.
    
    
      Overwegingen
      Ten aanzien van het beroep
    
    
    2.1	Verweerder heeft aangevoerd dat het bezwaar ten onrechte niet niet-ontvankelijk is verklaard, omdat verweerder niet gehouden was om voor eiser een terugkeerbesluit te nemen. Verweerder verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 21 maart 2011, LJN: BP9280.
     
    2.2	De rechtbank volgt verweerder hier niet in. De vreemdelingenbewaring van eiser is inmiddels opgeheven, zo blijkt uit een faxbericht van eiser van 31 mei 2011. Indien verweerder besluit om eiser opnieuw in bewaring te stellen, kan het terugkeerbesluit van 14 december 2010 alsnog aan die bewaring ten grondslag worden gelegd. Uit de systematiek van de Richtlijn 2008/115/EG (hierna te noemen de Terugkeerrichtlijn) volgt immers dat aan een maatregel van bewaring in beginsel een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen. Dat voorafgaand aan de inmiddels opgeheven bewaring geen terugkeerbesluit hoefde te worden genomen, betekent dus niet dat eiser geen belang had bij een beoordeling van zijn bezwaar tegen het terugkeerbesluit van 14 december 2010. 
    
    2.3	Eiser stelt dat het terugkeerbesluit is genomen in strijd met de Terugkeerrichtlijn, nu aan eiser geen vertrektermijn van minimaal zeven dagen is gegeven, maar dat hem bij dit besluit is meegedeeld dat hij Nederland onmiddellijk dient te verlaten.
    
    2.4	Ingevolge artikel 3, vierde lid, Terugkeerrichtlijn is een terugkeerbesluit de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. 
    
    2.5	Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
    
    2.6	Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt een passende termijn van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 vermelde uitzonderingen.
    
    2.7	Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan dertig dagen, indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus is afgewezen, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
    
    2.8	Ingevolge artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt onder “risico op onderduiken” verstaan: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht.
    
    2.9	Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt het terugkeerbesluit schriftelijk uitgevaardigd met vermelding van de feitelijke en de rechtsgronden.
    
    2.10	Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.
    
    2.11	Uitgangspunt is dat, nu nog geen omzetting van de Terugkeerrichtlijn naar nationaal recht heeft plaatsgevonden, de vreemdeling vanaf 25 december 2010 een beroep op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn toekomt, voorzover deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. Naar het oordeel van de rechtbank komt aan artikel 7, eerste en vierde lid, en artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn in bedoelde zin directe werking toe. Dit is ook niet in geschil.
    
    2.12	Het bestreden terugkeerbesluit houdt voor zover van belang het volgende in:
    
    De vreemdeling moet Nederland onmiddellijk verlaten.
    
    
      Geconstateerd is dat de vreemdeling:
      - niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft en Nederland uit eigen beweging dient te verlaten, zoals gesteld in artikel 61, eerste lid van de Vw of
      - zich niet gehouden heeft aan zijn vertrektermijn zoals gesteld in artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 en hij zich voortgezet aan het toezicht heeft onttrokken.
    
    
    2.13	Artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw luidt: In afwijking van het eerste lid dient de vreemdeling die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad, Nederland onmiddellijk te verlaten.
    
    2.14	Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op de artikelen 61, eerste lid, en 62, derde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw).  Verweerder heeft dit echter niet nader onderbouwd.
    
    2.15	De rechtbank ziet zich gelet op eisers beroep op de Terugkeerrichtlijn gesteld voor de vraag of in artikel 62, derde lid, van de Vw criteria voor “risico op onderduiken” zijn neergelegd, zoals bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn, dat wil zeggen objectieve criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht, in het bijzonder de vraag of artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw een dergelijk criterium bevat. 
    
    2.16	Naar het oordeel van de rechtbank kan in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw een dergelijke basis niet worden gevonden. Hiervoor is van belang dat dit artikelonderdeel slechts de situatie beschrijft waarin aan onrechtmatig verblijf geen rechtmatig verblijf is voorafgegaan. Verweerders standpunt komt er in wezen op neer dat in deze vorm van onrechtmatig verblijf zonder meer een reden ligt om aan te nemen dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan het toezicht. Nog daargelaten dat verweerder niet nader heeft toegelicht hoe aan deze vorm van onrechtmatig verblijf een dergelijke reden kan worden ontleend, is dit standpunt niet in overeenstemming te achten met het systeem van de Terugkeerrichtlijn. Immers is de Terugkeerrichtlijn in beginsel steeds van toepassing in geval van onrechtmatig verblijf, en dient volgens de hoofdregel, ondanks de onrechtmatigheid van het verblijf, een vertrektermijn te worden geboden. Aangenomen moet dan worden dat criteria op grond waarvan van die hoofdregel kan worden afgeweken, niet de enkele onrechtmatigheid van het verblijf kunnen betreffen. Dit staat ook zo verwoord in punt 6 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn waarin, voorzover van belang, staat vermeld dat beslissingen op grond van de Terugkeerrichtlijn op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf. 
    
    2.17	Verweerder heeft ook overigens geen gronden aangewezen als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, krachtens welke hij kon afwijken van een terugkeertermijn van zeven tot dertig dagen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn.
    
    
      2.18	De rechtbank verwijst voorts naar de uitspraak van 28 april 2011 van het Europese hof van Justitie van de Europese Unie, kenmerk C 61/11 PPU, JV 2011/242, waarin onder meer het volgende is overwogen:
      “It should also be observed that Directive 2008/115 sets out specifically the procedure to be applied by each Member State for returning illegally staying third-country nationals and fixes the order in which the various, successive stages of that procedure should take place.
      Thus, Article 6(1) of the directive provides, first of all, principally, for an obligation for Member States to issue a return decision against any third-country national staying illegally on their territory.
      As part of that initial stage of the return procedure, priority is to be given, except where otherwise provided for, to voluntary compliance with the obligation resulting from that return decision, with Article 7(1) of Directive 2008/115 providing that the decision must provide for an appropriate period for voluntary departure of between seven and thirty days.
      It follows from Article 7(3) and (4) of that directive that it is only in particular circumstances, such as where there is a risk of absconding, that Member States may, first, require the addressee of a return decision to report regularly to the authorities, deposit an adequate financial guarantee, submit documents or stay at a certain place or, second, grant a period shorter than seven days for voluntary departure or even refrain from granting such a period.
      In the latter situation, but also where the obligation to return has not been complied with within the period for voluntary departure, Article 8(1) and (4) of Directive 2008/115 provides that, in order to ensure effective return procedures, those provisions require the Member State which has issued a return decision against an illegally staying third-country national to carry out the removal by taking all necessary measures including, where appropriate, coercive measures, in a proportionate manner and with due respect for, inter alia, fundamental rights.
      In that regard, it follows from recital 16 in the preamble to that directive and from the wording of Article 15(1) that the Member States must carry out the removal using the least coercive measures possible. It is only where, in the light of an assessment of each specific situation, the enforcement of the return decision in the form of removal risks being compromised by the conduct of the person concerned that the Member States may deprive that person of his liberty and detain him”.
    
    
    2.19	Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit deze overweging en uit preambule 10 van de Terugkeerrichtlijn voort dat verkorting van de in artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoelde termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen, slechts is toegestaan als verweerder heeft onderzocht of en deugdelijk heeft gemotiveerd waarom minder ingrijpende middelen in het specifieke geval niet kunnen worden toegepast. In dit geval heeft verweerder niet gemotiveerd waarom ten aanzien van eiser is afgezien van het verlenen van een passende termijn voor vertrek.
    
    2.20	Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat het terugkeerbesluit niet in overeenstemming is met artikel 7, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Het beroep is daarom gegrond wegens strijd met een wettelijke bepaling.
    
    2.21	Gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit niet in stand blijven. Het beroep zal gegrond worden verklaard. De rechtbank ziet voorts aanleiding om gebruik te maken van de haar in artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht gegeven bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien en in dat kader het primaire besluit van 14 december 2010 te herroepen, voor zover het de daarbij aan verzoeker geboden vertrektermijn betreft. Aan dit besluit kleeft immers hetzelfde, niet herstelbare gebrek als aan het te vernietigen besluit. De rechtbank herroept het primaire besluit in die zin, dat verweerder eiser alsnog een termijn voor vrijwillige terugkeer dient te gunnen. De rechtbank ziet geen aanleiding deze termijn langer te stellen dan zeven dagen, nu dit volgens artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn in beginsel de minimumtermijn is en eiser geen belangen heeft gesteld waarom een langere termijn geboden zou moeten worden. 
    
     
    Ten aanzien van de voorlopige voorziening
    
    2.22	Gegeven de beslissing inzake het beroep en de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening is er geen aanleiding meer voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening, zodat het verzoek zal worden afgewezen. 
    
    Ten aanzien van de voorlopige voorziening en het beroep
    
    2.23	Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 
    
    2.24	De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Omdat aan eiser een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand, moet verweerder op grond van artikel 8:75, tweede lid, van de Awb het bedrag van de proceskosten aan de griffier van de rechtbank betalen.
     
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    ten aanzien van de hoofdzaak:
    
    verklaart het beroep gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit;
    
    herroept het besluit van 14 december 2010, voor zover het de daarbij aan eiser geboden vertrektermijn betreft; 
    
    bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 152,- vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding ten bedrage van € 437, te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht. 
    
    De voorzieningenrechter:
    
    ten aanzien van de gevraagde voorlopige voorziening:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
    
    bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 152,- vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 437,-, te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht.
    
    Aldus vastgesteld door mr. L.C. Michon en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011.
    
    De griffier:					De rechter:
    
    
    mr. P. Bruins-Langedijk				mr. L.C. Michon
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak, voor zover die het beroep betreft, kunnen partijen binnen vier weken na verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “Hoger beroep vreemdelingenzaken”, Postbus 16113, 2500 BC Den Haag. Het beroepschrift dient één of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.
      Tegen deze uitspraak staat, voor zover die betreft het verzoek om een voorlopige voorziening, geen hoger beroep open.
    
    
    De uitspraak van de rechtbank is bindend tussen partijen. Die binding heeft ook betekenis bij een eventueel vervolg van deze procedure, bijvoorbeeld indien het beroep gegrond wordt verklaard en verweerder een nieuw besluit moet nemen. Als een partij niet met hoger beroep opkomt tegen een oordeel van de rechtbank waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een standpunt van die partij is verworpen, staat de bestuursrechter die partij in beginsel niet toe dat standpunt in een latere fase van de procedure opnieuw in te nemen.