ECLI:NL:RBSGR:2007:BC4093, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-12-2007, AWB 07/36639
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Toewijzing vovo / ongewenstverklaring / 8 EVRM / aard en ernst van het gepleegde misdrijf / bewijsmaatstaf artikel 1 (F) Vv
        Aan de tegenwerping van artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag aan verzoeker ligt geen strafrechtelijke bewezenverklaring van de verweten misdrijven ten grondslag, maar een op grond van de ‘personal and knowing participation test’ door verweerder getrokken conclusie dat er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat verzoeker deze misdrijven heeft gepleegd. Ook verweerder heeft dit heeft onderkend. In zijn voornemen tot het afwijzend besluit op verzoekers asielaanvraag heeft verweerder immers opgemerkt dat de bestuursrechtelijke bewijsmaatstaf verschilt van de strafrechtelijke bewijsmaatstaf en dat handelingen in de zin van artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag niet hoeven te worden bewezen volgens de in het strafrecht gehanteerde bewijsmaatstaf. Uit het bestreden besluit noch uit de toelichting daarop van verweerder ter zitting blijkt dat verweerder met dit verschil in bewijsvoering ook rekening heeft gehouden bij toepassing van het criterium “aard en ernst van het gepleegde misdrijf” in het kader van zijn op grond van artikel 8 van het EVRM te maken belangenafweging. Voor de vraag of inmenging in verzoekers familie- en gezinsleven is gerechtvaardigd kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel niet op voorhand elk belang worden ontzegd aan het feit dat aan de bewijsvoering in het kader van artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag minder strenge eisen worden gesteld dan aan de bewijsvoering in het kader van een strafrechtelijke vervolging. Daarbij komt dat de enkele tegenwerping van dit artikel geen voldoende specifiek antwoord geeft op de vraag naar de aard en ernst van de in het desbetreffende geval verweten misdrijven. Aan tegenwerping van voormeld artikel zullen in het algemeen immers niet steeds dezelfde misdrijven ten grondslag liggen. Bovendien zal in de regel geen strafrechtelijke veroordeling hebben plaatsgevonden, waaraan de aard en ernst van het misdrijf kunnen worden gerelateerd. Verweerder heeft in het bestreden besluit dan ook niet kunnen volstaan met verwijzing naar de tegenwerping van artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag en zal in het te nemen besluit op bezwaar bij zijn belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM rekening moeten houden met het feit dat niet volgens de (strengere) strafrechtelijke bewijsregels is komen vast te staan dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten misdrijven en zich een zelfstandig oordeel moeten vormen over de aard en ernst van deze misdrijven.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    Nevenzittingsplaats Dordrecht
    Sector Bestuursrecht
    Vreemdelingenkamer
  
  
  
  procedurenummer: AWB 07/36639, V-nummer: [v-nummer],
  
  
  uitspraak van de voorzieningenrechter
  
  inzake
  
  
    
      [verzoeker], wonende te Enkhuizen, verzoeker,
    gemachtigde: mr.drs. J.M. Walls, advocaat te Dordrecht,
  
  
  tegen
  
  
    de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
    gemachtigde: mr. A.H.M. van Wijk, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
  
  
  
  1. Ontstaan en loop van het geding
  
  Bij besluit van 7 september 2007 heeft verweerder, voor zover thans van belang, verzoeker ongewenst verklaard. 
  
  Tegen dit besluit heeft verzoeker bij faxbericht van 21 september 2007 bezwaar gemaakt bij verweerder.
  
  Bij faxbericht van gelijke datum heeft verzoeker een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). 
  
  De zaak is op 20 december 2007 ter zitting behandeld. Verzoeker is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Voorts is ter zitting verschenen R. Rahimali, tolk.
  
  
  2. Overwegingen
  
  2.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
  
  
    Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) kan de vreemdeling door Onze Minister ongewenst worden verklaard in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland.
    Ingevolge artikel 67, derde lid, van de Vw 2000 kan de ongewenst verklaarde vreemdeling in afwijking van artikel 8 van die wet geen rechtmatig verblijf hebben.
  
  
  
    Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft, voor zover thans van belang, een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven.
    Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 
  
  
  2.2. Verweerder heeft verzoeker krachtens artikel 67, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 ongewenst verklaard. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag op verzoeker van toepassing is. Naar de mening van verweerder dreigt bij uitzetting van verzoeker geen schending van artikel 3 van het EVRM en is inmenging in verzoekers familie- en gezinsleven, als bedoeld in artikel 8 van het EVRM, gerechtvaardigd in het belang van de openbare orde, aangezien verzoeker, gelet op de toepasselijkheid van artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag, een gevaar vormt voor de internationale betrekkingen van Nederland. 
  
  
    2.3. Verzoeker heeft zich - onder meer - op het standpunt gesteld dat met zijn ongewenstverklaring een ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op zijn familie- en gezinsleven, als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Daarbij heeft verzoeker gewezen op de door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in zijn arrest van 
    2 augustus 2001 in de zaak Boultif tegen Zwitserland (no. 54273/00, AB 2001, 341) geformuleerde criteria die betrokken dienen te worden bij de in het kader van artikel 8 van het EVRM te maken belangenafweging. Met name de criteria “de aard en ernst van het gepleegde misdrijf” en “het tijdsverloop sinds het misdrijf en de gedragingen van de betrokkene gedurende die tijd” maken dat in zijn geval tot een andere uitkomst van de belangenafweging moet worden gekomen, aldus verzoeker ter zitting. Daartoe heeft verzoeker erop gewezen dat de tegenwerping van artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag slechts op een veronderstelling en niet op een bewezenverklaring van de hem verweten misdrijven berust alsmede de vraag opgeworpen hoe bij tegenwerping van voormeld artikel de aard en ernst van het verweten misdrijf worden bezien. Bovendien is sprake van een aanzienlijk tijdsverloop sinds de verweten gedragingen, in welke periode hij nimmer in aanraking is geweest met justitie vanwege strafbare feiten, aldus verzoeker.
  
  
  2.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt
  
  
    2.4.1. Bij de beoordeling van het onderhavige verzoek wordt uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden. Bij besluit van 30 oktober 1996 is aan verzoekers echtgenote een voorwaardelijke vergunning tot verblijf verleend, waarna zij bij besluit van 16 januari 1998  is toegelaten als vluchteling. Verzoeker is - in het bezit van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf - Nederland op 25 november 1998 in het kader van gezinshereniging ingereisd, waarna hij zich bij zijn echtgenote en - eveneens hier te lande verblijvende - kinderen heeft gevoegd en op 12 januari 1999 een asielaanvraag heeft ingediend. Verzoekers echtgenote en kinderen hebben inmiddels de Nederlandse nationaliteit. Bij besluit van 22 augustus 2002 is verzoekers asielaanvraag afgewezen. Daarbij is hem artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag tegengeworpen. Het tegen de afwijzing van de asielaanvraag gerichte beroep is bij uitspraak van 18 mei 2005 (AWB 02/71909) door de rechtbank ongegrond verklaard. In die uitspraak heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat verzoeker misdrijven heeft gepleegd als bedoeld in artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag. Ten aanzien van hetgeen in hoger beroep door verzoeker tegen dit oordeel is aangevoerd heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) in haar uitspraak van 18 oktober 2005 geoordeeld dat dit niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank kan leiden. Omdat de rechtbank evenwel had miskend dat in het besluit van 22 augustus 2002 ten onrechte in het midden was gelaten of verzoeker aannemelijk had gemaakt dat artikel 3 van het EVRM zich duurzaam verzet tegen zijn uitzetting en hij in het geval van uitzetting niet kan terugkeren naar Afghanistan, heeft de Afdeling de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 22 augustus 2002 vernietigd. Bij besluit van 
    7 september 2007 heeft verweerder verzoekers asielaanvraag opnieuw, onder tegenwerping van artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag, afgewezen. De thans ter beoordeling staande ongewenstverklaring van verzoeker maakt van dit besluit eveneens deel uit. 
  
  
  2.4.2. Niet is in geschil dat tussen verzoeker en zijn echtgenote en kinderen sprake is van familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM en dat de ongewenstverklaring van verzoeker een inmenging daarin vormt. Partijen zijn verdeeld over de vraag of die inmenging in dit geval gerechtvaardigd is. 
  
  2.4.3. Bij de beantwoording van die vraag dient het belang van de Nederlandse Staat bij bescherming van de openbare orde te worden afgewogen tegen het belang van verzoeker bij een ongestoord familie- en gezinsleven. Niet is in geschil dat bij deze belangenafweging de door het EHRM in zijn voormeld arrest van 2 augustus 2001 geformuleerde criteria dienen te worden betrokken, waaronder de voormelde door verzoeker ter zitting nadrukkelijk genoemde criteria. 
  
  2.4.4. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit bij zijn belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM op het standpunt gesteld dat de toepasselijkheid van artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag dusdanig ernstig is dat het belang van de bescherming van de openbare orde, alsmede het voorkomen van strafbare feiten en de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, zwaarder dient te wegen dan het belang van verzoeker bij een ongestoord familie- en gezinsleven. Dat de misdrijven als bedoeld in artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag reeds geruime tijd geleden zijn gepleegd doet volgens verweerder niet af aan de ernst hiervan en het groot menselijk leed dat hierdoor is veroorzaakt. Uit het feit dat een vreemdeling aan wie artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag wordt tegengeworpen niet de bescherming van dit verdrag kan inroepen, blijkt reeds dat aan de toepasselijkheid van dit artikel een zwaar - doorslaggevend - gewicht moet worden toegekend, aldus verweerder ter zitting. De voorzieningenrechter begrijpt het standpunt van verweerder aldus dat wanneer artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag wordt tegengeworpen, de aard en ernst van het verweten misdrijf (bijna) altijd een inmenging in het familie- en gezinsleven rechtvaardigen. Aldus heeft verweerder het criterium “aard en ernst van het gepleegde misdrijf” op één lijn gesteld met de tegenwerping van artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag in het kader van verzoekers asielaanvraag.
  
  2.4.5. Blijkens voormeld besluit van 7 september 2007 op verzoekers asielaanvraag en het daarin ingelaste voornemen tot dat besluit heeft verweerder verzoeker, gelet op de door verzoeker ten tijde van het communistisch bewind in Afghanistan vervulde functies bij de Nationale Garde en het Centraal Comité van de DVPA, in verband gebracht met martelingen, folteringen en buitengerechtelijke executies. Teneinde te bepalen of verzoeker individueel verantwoordelijk dient te worden gehouden voor deze misdrijven en of hem derhalve artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag kan worden tegengeworpen, heeft verweerder de zogenoemde ‘personal and knowing participation test’ gehanteerd. Op basis van de verklaringen van verzoeker omtrent zijn werkzaamheden voor het voormalig communistisch regime in Afghanistan en diverse (individuele) ambtsberichten van de Minister van Buitenlandse Zaken heeft verweerder geconcludeerd dat sprake is van ‘personal and knowing participation’ en verzoeker artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag tegengeworpen. 
  
  2.4.6. Aan de tegenwerping van artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag aan verzoeker ligt derhalve geen strafrechtelijke bewezenverklaring van de verweten misdrijven ten grondslag, maar een op grond van de ‘personal and knowing participation test’ door verweerder getrokken conclusie dat er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat verzoeker deze misdrijven heeft gepleegd. Ook verweerder heeft dit heeft onderkend. In reactie op een brief van 23 september 2002 van het Openbaar Ministerie (hierna: OM), waarin verweerder is medegedeeld dat de inhoud van de door hem aan het OM toegezonden stukken uit verzoekers dossier onvoldoende is gebleken om ten aanzien van verzoeker een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit te hebben, heeft verweerder in zijn voornemen tot het afwijzend besluit op verzoekers asielaanvraag immers opgemerkt dat de bestuursrechtelijke bewijsmaatstaf verschilt van de strafrechtelijke bewijsmaatstaf en dat handelingen in de zin van artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag niet hoeven te worden bewezen volgens de in het strafrecht gehanteerde bewijsmaatstaf. Uit het bestreden besluit noch uit de toelichting daarop van verweerder ter zitting blijkt dat verweerder met dit verschil in bewijsvoering ook rekening heeft gehouden bij toepassing van het criterium “aard en ernst van het gepleegde misdrijf” in het kader van zijn op grond van artikel 8 van het EVRM te maken belangenafweging. Voor de vraag of inmenging in verzoekers familie- en gezinsleven is gerechtvaardigd kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel niet op voorhand elk belang worden ontzegd aan het feit dat aan de bewijsvoering in het kader van artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag minder strenge eisen worden gesteld dan aan de bewijsvoering in het kader van een strafrechtelijke vervolging. Daarbij komt dat de enkele tegenwerping van dit artikel geen voldoende specifiek antwoord geeft op de vraag naar de aard en ernst van de in het desbetreffende geval verweten misdrijven. Aan tegenwerping van voormeld artikel zullen in het algemeen immers niet steeds dezelfde misdrijven ten grondslag liggen. Bovendien zal in de regel geen strafrechtelijke veroordeling hebben plaatsgevonden, waaraan de aard en ernst van het misdrijf kunnen worden gerelateerd. Verweerder heeft in het bestreden besluit dan ook niet kunnen volstaan met verwijzing naar de tegenwerping van artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag en zal in het te nemen besluit op bezwaar bij zijn belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM rekening moeten houden met het feit dat niet volgens de (strengere) strafrechtelijke bewijsregels is komen vast te staan dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten misdrijven en zich een zelfstandig oordeel moeten vormen over de aard en ernst van deze misdrijven. 
  
  2.4.7. Gelet op het vorenstaande valt niet op voorhand uit te sluiten dat verzoekers ongewenstverklaring niet kan worden gehandhaafd in bezwaar. Na afweging van de betrokken belangen ziet de voorzieningenrechter dan ook aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat het besluit van 7 september 2007 wordt geschorst, voor zover verzoeker daarbij ongewenst is verklaard. In verband hiermee behoeft hetgeen verzoeker overigens heeft aangevoerd geen bespreking. Aan de getroffen voorziening zal geen termijn worden verbonden, zodat deze, gelet op artikel 8:85, tweede lid, van de Awb, door zal werken totdat in de hoofdzaak door de rechtbank zal zijn beslist of totdat het bestreden besluit voordien op enig moment onherroepelijk is geworden. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat met deze schorsing ook de werking van het derde lid van artikel 67 van de Vw 2000 wordt opgeschort. Gelet op het door verzoeker tijdig ingestelde beroep tegen de afwijzing van zijn asielaanvraag en het bepaalde in artikel 82 van de Vw 2000, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat verzoeker thans weer rechtmatig verblijf heeft en derhalve niet kan worden uitgezet. 
  
  2.5. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van dit verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende bijstand zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter is niet gebleken dat verzoeker nog andere kosten heeft moeten maken. 
  
  2.6. Voorts is er aanleiding te bepalen dat het door verzoeker betaalde griffierecht wordt vergoed.
  
  2.7. Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
  
   
  3. Beslissing
  
  De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage:
  
  - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe, in die zin dat het besluit van 7 september 2007 wordt geschorst, voor zover verzoeker daarbij ongewenst is verklaard;
    
  - veroordeelt verweerder in de proceskosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 644,-;
  
  - wijst de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Justitie) aan als de rechtspersoon die voormelde proceskosten aan verzoeker dient te vergoeden;
  
  - bepaalt dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Justitie) aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,- vergoedt.
  
  
  Aldus gegeven door mr. M.A.C. Prins, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M.J.F.J. van Beek, griffier, ondertekend.
  
  
  
    De griffier,
    De voorzieningenrechter,
  
  
  
  Uitgesproken in het openbaar op: 21 december 2007
  
  Afschrift verzonden op:
  
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.