ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7830, Rechtbank 's-Gravenhage, 07-03-2011, AWB 11/5454
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Afwijzende asielbeschikking heeft ingevolge artikel 82 Vw geen opschortende werking. Deze beschikking op eisers (herhaalde) asielaanvraag is daarom met de bekendmaking daarvan in werking getreden, zodat eiser vanaf dat moment niet of niet langer kan worden beschouwd als iemand die niet illegaal hier te lande verblijft als bedoeld in punt 9 van de preambule bij de Terugkeerrichtlijn. Aldus was ingevolge de Terugkeerrichtlijn voor voortzetting van de maatregel een terugkeerbesluit vereist. 
        Conform artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn dient in het terugkeerbesluit te zijn aangegeven dat een derde lander niet langer rechtmatig in Nederland verblijft en daarom op hem de verplichting rust Nederland onmiddellijk te verlaten. Aan eiser is de toegang geweigerd. Na de afwijzende asielbeschikking wordt aan hem nog steeds geen toegang verleend. Dit bezien in samenhang met hetgeen in de afwijzende beschikking is vermeld onder het kopje “Rechtsgevolgen van deze beschikking”, namelijk dat het besluit mede tot gevolg heeft dat eiser na de bekendmaking van de beschikking ingevolge artikel 5, eerste lid, Vw, Nederland onmiddellijk dient te verlaten en dat eiser de behandeling van het beroepschrift niet in Nederland mag afwachten, leidt de rechtbank tot het oordeel dat voormelde overwegingen in de afwijzende asielbeschikking aangemerkt kunnen worden als een terugkeerbesluit in de zin van artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn.	
        Beroep ongegrond

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht
    
    
    Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    zaaknummer: AWB 11 / 5454
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 7 maart 2011
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      geboren op [geboortedatum], van Iraanse nationaliteit, verblijvende in het Detentiecentrum Schiphol-Oost, 
      eiser,
      raadsman: mr. E.S. van Aken, advocaat te Zierikzee,
    
     
    tegen:
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. P.P. Zweedijk, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
    
    
    
      1.	Procesverloop
      1.1	De ambtenaar belast met de grensbewaking heeft op 9 februari 2011 aan eiser op grond van artikel 3 Vreemdelingenwet 2000 (Vw) de toegang tot Nederland geweigerd en bij besluit van diezelfde datum aan hem op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vw een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd.
      1.2	Eiser heeft tegen de maatregel op 16 februari 2011 beroep ingesteld en verzocht om schadevergoeding toe te kennen.
      1.3	De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 28 februari 2011. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn raadsman. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
      2.	Overwegingen
      2.1	Indien de rechtbank bij het beroep van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij ingevolge artikel 94, vierde lid, Vw het beroep gegrond. 
      2.2	Ingevolge artikel 6, eerste en tweede lid, Vw kan de vreemdeling aan wie toegang tot Nederland is geweigerd worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met de grensbewaking aangewezen ruimte of plaats die is beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.
      2.3	Namens eiser is - samengevat - het volgende aangevoerd. De Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: Terugkeerrichtlijn) is op eiser van toepassing. Nu er bij aankomst van eiser in Nederland geen terugkeerbesluit is genomen is de maatregel van meet af aan onrechtmatig, dan wel had bij de afwijzende beschikking op eisers asielaanvraag een terugkeerbesluit moeten worden genomen. 
      2.4	Verweerder stelt zich - samengevat – op het standpunt dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is op vreemdelingen aan wie de toegang is geweigerd. Bovendien heeft eiser bij aankomst kenbaar gemaakt dat hij een asielaanvraag wil indienen. Daarom is de Procedure- en de Opvangrichtlijn op eiser van toepassing. Voor zover de Terugkeerrichtlijn wel van toepassing zou zijn, is in dit kader het terugkeerbesluit vervat in de toegangsweigering. Na de afwijzende beschikking op eisers asielaanvraag wordt eiser in verband met zijn verzoek een voorlopige voorziening te treffen in beginsel niet uitgezet en wordt zijn verblijf feitelijk nog niet als illegaal beschouwd. 
      De rechtbank overweegt als volgt.
      2.5	Vast staat dat de Nederlandse staat de Terugkeerrichtlijn nog niet in nationale regelgeving heeft omgezet. Dit betekent dat een vreemdeling met ingang van 25 december 2010 een rechtstreeks beroep toekomt op voldoende duidelijke en onvoorwaardelijke bepalingen van de Terugkeerrichtlijn. 
      2.6	Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is deze van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.
      2.7	Ingevolge artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten besluiten de richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de Schengengrenscode, of die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden over land, over zee of door de lucht van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht heeft verkregen om in die lidstaat te verblijven. 
      2.8	Volgens artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn, voor zover hier van belang, wordt voor de toepassing van deze richtlijn verstaan onder: "terugkeer": het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar: 	
      - zijn land van herkomst, of 	
      - zijn land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale 		overnameovereenkomsten of andere regelingen, of 	
      - (...); 	
      "terugkeerbesluit": de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. 
      2.9	Volgens artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. 
      2.10	In artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren. Onder dergelijke maatregelen vallen de dwangmiddelen, geregeld in artikel 8, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, zoals bewaring. 
      2.11	Volgens artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten, tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien: 	
      a) er risico op onderduiken bestaat, of 	
      b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. 	
      De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering. 
      2.12	Naar het oordeel van de rechtbank zijn vorengenoemde bepalingen van de Terugkeerrichtlijn voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zodat eiser zich op die bepalingen kan beroepen. 
      2.13	De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn standpunt dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is op eiser reeds omdat hem de toegang is geweigerd. Onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 31 januari 2011 (AWB 10/44858) is de rechtbank van oordeel dat, zolang in de nationale wetgeving geen regeling is getroffen op basis waarvan de uitzondering van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn kan worden toegepast, de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn onverkort van toepassing zijn op een situatie waarin aan de vreemdeling de toegang is geweigerd en de vrijheidsontnemende maatregel ex artikel 6 van de Vw is opgelegd. Verweerders standpunt dat een toegangsgeweigerde buiten de werking van de Terugkeerrichtlijn valt, omdat uit de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn blijkt dat de Nederlandse Staat besloten heeft om de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing te laten zijn op grensdetentie, leidt niet tot een ander oordeel. Van een (definitief) besluit in de zin van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, Terugkeerrichtlijn is immers nog geen sprake, nu het betreffende wetsvoorstel nog niet de status van wet heeft verkregen. 
      2.14	Anders dan door eiser is betoogd, is de rechtbank van oordeel dat de Terugkeerrichtlijn, gelet op artikel 2, eerste lid, niet van meet af aan op eiser van toepassing is. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
      2.15	Onder punt 9 van de preambule van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat overeenkomstig Richtlijn 2005/85/EG (Procedurerichtlijn) een onderdaan van een derde land, die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd,  niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzende besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden.  
      2.16	Uit het zich bij de gedingstukken bevindende op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 9 februari 2011 blijkt dat eiser op die datum te kennen heeft gegeven dat hij een (herhaalde) asielaanvraag wil indienen. Zoals is overwogen in de uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 22 februari 2011 (AWB 11/3124) dient dit te worden opgevat als een verzoek om verlening van internationale bescherming op grond van het Vluchtelingenverdrag. Hiermee heeft eiser op 9 februari 2011 asiel aangevraagd in de zin van het bepaalde onder punt 9 van de preambule bij de Terugkeerrichtlijn, en mag hij, zo lang niet definitief op zijn asielaanvraag is beslist, niet worden beschouwd als een onderdaan van een derde land, die illegaal op het Nederlandse grondgebied verblijft. Dat eiser pas op 10 februari 2011 door middel van een daartoe bestemd formulier zijn asielaanvraag bij verweerder heeft ingediend kan aan het vorenstaande niet afdoen. Indien immers de formele indiening van een aanvraag in dit kader tot uitgangspunt wordt genomen zou dat tot gevolg hebben dat ten aanzien van een onderdaan van een derde land, die bij aankomst op het grondgebied van Nederland te kennen geeft asielrechtelijke bescherming te wensen, maar die nog geen aanvraagformulier heeft ingevuld en ingediend, een terugkeerbesluit wordt genomen. Dat verdraagt zich niet met artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn en niet met het bepaalde in punt 9 van de preambule bij de Terugkeerrichtlijn.  
      2.17	Vervolgens is bij beschikking van 17 februari 2011 afwijzend beslist op de herhaalde asielaanvraag van eiser. Blijkens punt 9 van de preambule van de Terugkeerrichtlijn mag eiser niet worden beschouwd als iemand die illegaal hier te lande verblijft totdat voormelde afwijzende beschikking in werking is getreden. 
      2.18	Ingevolge artikel 82, tweede lid, onder b, Vw wordt de werking van voormelde afwijzende beschikking op de asielaanvraag van eiser niet opgeschort omdat het herhaalde asielaanvraag betreft en, gelet op het vierde lid van dit artikel, eveneens omdat eiser rechtens zijn vrijheid is ontnomen op grond van artikel 6 Vw. 
      2.19	Uit het vorenstaande volgt dat de afwijzende beschikking op eisers asielaanvraag met de bekendmaking daarvan op 17 februari 2011 in werking is getreden, zodat, anders dan verweerder meent, eiser vanaf dat moment niet of niet langer kan worden beschouwd als iemand die niet illegaal hier te lande verblijft. Aldus was, gelet op de hierboven weergegeven bepalingen van de Terugkeerrichtlijn, voor voortzetting van de maatregel vanaf 17 februari 2011 een terugkeerbesluit vereist. 
      2.20	Naar het oordeel van de rechtbank dient conform artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn in een terugkeerbesluit te zijn aangegeven dat verzoeker niet langer rechtmatig in Nederland verblijft en daarom op hem de verplichting rust Nederland onmiddellijk te verlaten. Wat ook verder zij van het standpunt van verweerder dat reeds in de toegangsweigering zelf een terugkeerbesluit is vervat, betekent de toegangsweigering in ieder geval wel dat aan eiser na de afwijzende asielbeschikking van 17 februari 2011 nog steeds geen toegang wordt verleend tot Nederland. Dit bezien in samenhang met hetgeen in de afwijzende beschikking is vermeld onder het kopje “Rechtsgevolgen van deze beschikking”, namelijk dat het besluit mede tot gevolg heeft dat eiser na de bekendmaking van de beschikking ingevolge artikel 5, eerste lid, Vw, Nederland onmiddellijk dient te verlaten en dat eiser de behandeling van het beroepschrift niet in Nederland mag afwachten, leidt de rechtbank tot het oordeel dat voormelde overwegingen in de afwijzende asielbeschikking aangemerkt kunnen worden als een terugkeerbesluit in de zin van artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn.
      2.21	De rechtbank ziet op grond van het voorgaande geen aanleiding voor het oordeel dat de toepassing van de vrijheidsontnemende maatregel dan wel de voortduring daarvan onrechtmatig is te achten.
      2.22	De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren.
      2.23	De rechtbank zal het verzoek om het toekennen van schadevergoeding afwijzen, omdat zij de opheffing van de vrijheidsontnemende maatregel niet zal bevelen.
      3.	Beslissing
      De rechtbank:
      3.1	verklaart het beroep ongegrond;
      3.2	wijst het verzoek tot het toekennen van schadevergoeding af.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Miedema, rechter, en op 7 maart 2011 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. A.A. van der Meijden, griffier.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen een week na verzending van deze uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.