ECLI:NL:GHSHE:2021:4433, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-09-2021, 20-001636-16
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gepubliceerd in verband met cassatieberoep

Parketnummer	: 20-001636-16 OWV
  Uitspraak	: 23 september 2021
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 26 mei 2016 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-700632-07 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1957,
      thans uit anderen hoofde verblijvende in Huis van Bewaring Roermond te Roermond.
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijke voordeel vastgesteld op € 382.984,- en aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van € 377.984,-.
    
    
    
      De betrokkene en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      Bij akte van 7 juli 2016 is het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep ingetrokken.
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen.
    
    
    
      De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering en met betrekking tot de hoogte van het geschatte voordeel en de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting.
    
    
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid openbaar ministerie in de ontnemingsvordering
      
    
    
    
      De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de ontnemingsvordering dient te worden verklaard omdat er sprake is van een buitensporig termijnverloop met evidente schending van artikel 6 EVRM. Door dit termijnverloop is de verdediging ernstig bemoeilijkt en is van een eerlijk proces geen sprake meer. Verdere vervolging van betrokkene is onverenigbaar met de beginselen van een behoorlijke procesorde en verder weegt het belang van verdere vervolging gezien de relatief geringe restantvordering niet op tegen de gerechtvaardigde belangen van betrokkene bij niet verdere vervolging, aldus de verdediging.
    
    
    
      Het hof verwerpt voormeld standpunt van de verdediging - welke zich naar de kern richt tegen het “buitensporige” termijnverloop – onder verwijzing naar bestendige jurisprudentie dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering, ook niet in uitzonderlijke gevallen. 
    
    
    
      Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de ontnemingsvordering.
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    
      
        Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
      Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    
      
        Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      
        De veroordeling
      
    
    
    
      De betrokkene is bij arrest van dit hof van 25 juni 2009 onder parketnummer 20-002655-08 veroordeeld tot straf onder meer ter zake van:
    
    
    
      -feit 2 primair: “Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, in de periode van 1 april 2005 tot en met 16 augustus 2005.
    
    
    
      
        Wettelijke grondslag
      
    
    
    
      Artikel 36 e lid 2 Sr bepaalde ten tijde van voormeld bewezenverklaard feit:
    
    
    
      
        De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
      
    
    
    
      Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van voormeld feit alsmede soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
    
    
    
      
        Voordeel uit het bewezenverklaarde feit
      
    
    
    
      
        Deelonderzoek Fatsia
      
    
    
    
      Van het bewezenverklaarde feitencomplex onder feit 2 primair maakt deel uit het deelonderzoek Fatsia. Kort gezegd is tijdens dit onderzoek vast komen te staan dat naast betrokkene ook diens broer, wijlen [medeverdachte 1] , betrokken is geweest bij handel in xtc-pillen.
    
    
    
      
        Hoeveelheid geleverde XTC-pillen
      
    
    
    
      Omtrent de hoeveelheid door betrokkene en zijn broer in het kader van dit deelonderzoek geleverde xtc-pillen is in het financieel rapport het navolgende OVC-gesprek van 11 augustus 2005 (19:15 uur – 20.46 uur) tussen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] tot uitgangspunt genomen.
    
    
    
      
        E = [medeverdachte 2]
      
      
        I = [medeverdachte 3]
      
      
        E: Hoeveel pillen hebben we nou totaal opgehaald bij [verdachte] (hof: de betrokkene). Tweehonderd (200) in de Adoa (fon.).. ja., in het begin.
      
      
        I: Vijfhonderd (500) bij elkaar (nvt).
      
      
        E: Vijfhonderd (500) bij elkaar, honderd (100) aan AH (fon.).. zeshonderd (600).., bij 14/es (fon.) honderd (100)... zevenhonderd (700), honderdvijftig (150) daaro.. dat is achthonderdvijftig (850). Dat was het toch?
      
      
        I: Ja.
      
      
        E: Achthonderdvijftig (850)..
      
      
        I: En hebben wij... ehh.. oh wacht (nvt)..
      
      
        E: Achthonderdvijftigduizend (850.000)
      
    
    
    
      Op basis van het aantal van 850.000 geleverde xtc-pillen is in het financieel rapport het voordeel in de Fatsia-zaak berekend. 
    
    
    
      Ook de rechtbank (p. 4 en 5 van het vonnis) is van deze hoeveelheid geleverde xtc-pillen uitgegaan. 
    
    
    
      De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep tot uitgangspunt voor het aantal geleverde pillen dient te worden genomen. Betrokkene heeft in  hoger beroep verklaard dat hij op verzoek van [medeverdachte 2] eenmalig 200.000 pillen heeft geleverd. Betrokkene heeft verklaard deze pillen van een persoon in Eindhoven te hebben gekocht. Voor de juistheid van betrokkene’s verklaring heeft de verdediging nog gewezen op de verklaring van [medeverdachte 2] bij de rechter-commissaris op 24 maart 2015 dat hij geen 800.000 pillen bij betrokkene heeft opgehaald maar eerder 175.000 tot 200.000. Verder heeft de verdediging erop gewezen dat het hiervoor weergegeven OVC-gesprek niet uitblinkt in helderheid. 
    
    
    
      Het hof volgt de verdediging niet in voormeld standpunt en is van oordeel dat uit het hiervoor weergegeven OVC-gesprek aannemelijk is geworden dat er 850.000 pillen door betrokkene zijn geleverd. Het hof beschouwt dit aantal als een minimumpositie gelet op de omstandigheid dat in de onderliggende strafzaak is bewezenverklaard dat er in de periode van 1 april 2005 tot en met 16 augustus 2005 meermalen is geleverd en het feit dat in de strafmaatoverwegingen (pagina 8 van het strafarrest) door het hof aanvullend is overwogen dat het om een substantiële hoeveelheid geleverde pillen is gegaan.
    
    
    
      Bij dit oordeel betrekt het hof tevens dat voor de verklaringen van [medeverdachte 2] en betrokkene dat het maximaal om 200.000 geleverde pillen zou zijn gegaan geen enkel aanknopingspunt in het hiervoor weergegeven OVC-gesprek is te vinden. Daarbij doet aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [medeverdachte 2] bij de rechter-commissaris af dat deze tien jaren na het ten laste gelegde en bewezenverklaarde feit is afgelegd. De verklaring van betrokkene wringt in dat opzicht nog meer omdat hij eerst ter zitting in hoger beroep op 12 augustus 2021 met enige verklaring omtrent het aantal geleverde pillen is gekomen. Bijna zestien jaren na het betreffende feit.
    
    
    
      Met de rechtbank gaat het hof – anders dan de verdediging – uit van de door betrokkene en [medeverdachte 1] geleverde hoeveelheid van 850.000 pillen over de bewezenverklaarde periode.
    
    
    
      
        Winstmarge per geleverde pil
      
    
    
    
      In het financieel rapport (p. 21) is de kostprijs per pil gesteld op de productieprijs en niet op de inkoopprijs. Reden daarvoor is dat tijdens het onderzoek was gebleken dat in 2007 de XTC-pillen door de organisatie van de betrokkene en [medeverdachte 1] zelf werden geproduceerd. Daarom werd in de rapportage aangenomen dat de pillen in 2005 eveneens zelf waren geproduceerd. De rechtbank (p. 5 van het vonnis) is het rapport op dit punt gevolgd en heeft de kostprijs gesteld op de productieprijs. 
    
    
    
      Het hof volgt de rechtbank en daarmee het financieel rapport niet in dit uitgangspunt. Met de verdediging is het hof van oordeel dat de vrijspraak door het hof in de onderliggende strafzaak voor wat betreft de productie van MDMA in de periode van 1 april 2005 tot en met 19 augustus 2005 (feit 6) zich hiertegen verzet. Het hof is van oordeel dat het niet juist is om dan maar de bewezenverklaring voor de productie van MDMA over de periode van 28 februari 2007 tot en met 25 juli 2007 (feit 7) tot uitgangspunt te nemen aangezien dit (nog) verder in de tijd is gelegen uitgaande van het bewezenverklaarde feit waarvan het voordeel wordt ontnomen.
    
    
    
      Dit betekent dat het hof overeenkomstig de verklaring van betrokkene uitgaat van een winstmarge van € 0,10 per pil bij inkoop.
    
    
    
      Hieruit volgt dat het hof het voordeel met betrekking tot de Fatsia-zaak stelt op (850.000 pillen x € 0,10=) € 85.000,-.
    
    
    
    
    
      
        Toerekening
      
    
    
    
      De rechtbank heeft (p. 5 van het vonnis) voor wat betreft de toerekening van het voordeel aansluiting gezocht bij het oordeel van het hof in de onderliggende strafzaak dat betrokkene samen met zijn broer [medeverdachte 1] een leidinggevende rol heeft gespeeld in de criminele organisatie in de periode van 1 april 2005 tot en met 19 augustus 2005. Daarmee  heeft de rechtbank aangesloten bij de bewezenverklaring terzake feit 6.
    
    
    
      Het hof volgt de rechtbank hierin niet, nu het voordeel niet uit dat feit maar uit het bewezenverklaarde feit onder 2 primair wordt vastgesteld. Het hof acht met de verdediging een verdeelsleutel van 60/40 aannemelijk overeenkomstig de eigen verklaring van betrokkene. 
    
    
    
      Hieruit volgt dat aan betrokkene terzake de Fatsia-zaak een voordeel wordt toegerekend van (60% x € 85.000,-=) € 51.000,-.
    
    
    
      
        Voordeel uit soortgelijk feit
      
    
    
    
      Deelonderzoek Trader
    
    
    
      
        Levering van hennep
      
    
    
    
      In het financieel rapport (p. 16) is in de voordeelsberekening eveneens betrokken het deelonderzoek Trader. De rechtbank heeft dit deelonderzoek als soortgelijk feit in de berekening betrokken.
    
    
    
      In het financieel rapport is omtrent dit deelonderzoek gerelateerd dat dit zich richtte op een groepering die zich in 2004 bezighield met de in-en export van verdovende middelen. Vanaf 8 maart 2004 kon uit onderzoeken worden afgeleid dat de groepering zich bezighield met de organisatie van- en het bijeenbrengen van vermoedelijk een onbekende hoeveelheid verdovende middelen en dat leden van deze groepering daarbij in contact stonden met betrokkene. Na een bezoek door leden van deze groepering aan de woning van betrokkene op 15 maart 2004 werd besloten tot aanhouding van deze leden over te gaan. Die dag werden op de A2 ter hoogte van de afslag Breukelen drie leden van de groepering aangehouden en werd in één van hun voertuigen een hoeveelheid van 109 kilogram aan samengeperste hennep aangetroffen en inbeslaggenomen. Gedurende het onderzoek was niet gebleken dat de broer van betrokkene, wijlen [medeverdachte 1] , op enigerlei wijze betrokken is geweest bij deze zaak.
    
    
    
      Betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd dat hij 109 kilogram hennep had geleverd. Betrokkene zou deze hennep van een kennis in Nederland hebben gekocht. Betrokkene zou alles in samengeperste vorm hebben ingekocht en in één keer hebben verkocht. 
    
    
    
      Het hof neemt gelet op het vorenstaande eveneens tot uitgangspunt dat betrokkene 109 kilogram hennep heeft geleverd en dat dit als soortgelijk feit bij de voordeelsberekening dient te worden betrokken.
    
    
    
      
        Opbrengst uit levering hennep
      
    
    
    
      De rechtbank heeft voor wat betreft de opbrengst van de geleverde hennep overeenkomstig het financieel rapport aansluiting gezocht bij de uitgangspunten als neergelegd in het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen”, editie april 2005 (hof: hierna: BOOM-rapport).
    
    
    
      De verdediging heeft betoogd dat dit een onjuist uitgangspunt is, nu betrokkene de hennep niet zelf had geteeld, maar dat betrokkene deze hennep – overeenkomstig de eigen verklaring van betrokkene – samengeperst had gekocht en had verkocht en dat het om slechte Jamaicaanse wiet ging, dat betrokkene deze had ingekocht voor € 1500,- per kilo en uiteindelijk na 6 weken met geluk kon verkopen voor een bedrag van € 1600,- per kilo. Volgens de raadsman zijn in het dossier ook aanwijzingen te vinden over de slechte kwaliteit van de hennep en de wijze van verpakking. Verder zouden er in het dossier geen aanwijzingen zijn te vinden dat betrokkene deze hennep zelf had geteeld.
    
    
    
      Met de verdediging is het hof van oordeel dat uit het onderliggende dossier Trader niet valt op te maken of de geleverde hoeveelheid hennep afkomstig is geweest van een hennepkwekerij van betrokkene.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat het dossier onvoldoende informatie bevat om met zekerheid te kunnen zeggen dat de op 15 maart 2004 aangetroffen 23 verpakkingen met elk als inhoud 5 in bruine tape gewikkelde pakken met daarin geperste henneptoppen op die wijze is ingekocht/gesmokkeld door betrokkene – zoals de verdediging heeft betoogd - of dat betrokkene zelf deze wijze van verpakking heeft georganiseerd. Voor dat laatste zou een aanwijzing te vinden kunnen zijn in een tapgesprek (pagina 253, gespreksnummer: 240007635 (06-27546674)) van 11 maart 2004 te 11:12 uur waarin bij een bedrijf in weegschalen wordt geïnformeerd over deze vacuüm machines en professionele weegschalen verkoop die alleen in ponden en kilo’s kan wegen. Verder zit er een tapgesprek in het dossier (pagina 266, gespreksnummer: 240008859 en 240008882 (06-29396259) en (06-27534445)) van 15 maart 2004 te 13:20 uur waarin [naam 1] zegt dat hij meer apparatuur/spullen nodig heeft en daarbij aangeeft dat een weegschaal en water het belangrijkste zijn. Waarbij als noot van de verbalisant is opgenomen dat [naam 1] vermoedelijk bezig is met het verpakken/inpakken/bewerken/wegen van verdovende middelen.
    
    
    
      Het dossier bevat evenmin duidelijke aanwijzingen dat het om minderwaardige Jamaicaanse wiet zou gaan zoals de verdediging heeft gesteld. Het tapgesprek waarnaar de verdediging in dat kader verwijst (pagina 256, gespreksnummer 240007875 Traderonderzoek) gaat over het feit dat er eerst geld op tafel moet komen voordat verdovende middelen geleverd worden waarbij tevens wordt geëist dat een aantal personen zelf aanwezig zijn. In het kader van dat tapgesprek zegt [naam 2] vervolgens koppijn van “die Jamaicanen” te krijgen. Naar het oordeel van het hof is het in het verband van het tapgesprek moeilijk denkbaar dat hij met deze uitspraak het oog heeft gehad op de kwaliteit en soort wiet. Dat het om minderwaardige wiet van Jamaicaanse oorsprong zou gaan valt eveneens moeilijk te rijmen met de omstandigheid dat de kopers eerst een monster van de partij tot zich lieten komen alvorens de gehele partij van betrokkene af te nemen.
    
    
    
      Gelet op voormelde onduidelijkheden in het dossier en bij gebrek aan overige aanknopingspunten zal het hof – in het voordeel van betrokkene – diens verklaring ter terechtzitting in hoger beroep tot uitgangspunt nemen en niet zoals de rechtbank heeft gedaan het hiervoor genoemde BOOM-rapport.
    
    
    
      Gelet daarop stelt het hof het geschatte voordeel uit de Trader-zaak op een bedrag van (190 kilo gram x € 200,-=) € 38.000,-.
    
    
    
      
        Resume voordeel Fatsia- en Traderzaak
      
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande stelt het hof het geschatte voordeel uit de Fatsia- en Traderzaak op een bedrag van (€ 51.000,- + € 38.000,-=) € 89.000,-.
    
    
    
      
        Op te leggen betalingsverplichting
      
    
    
    
      Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      
        Redelijke termijn
      
    
    
    
      Met de rechtbank stelt het hof vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Is geschonden. Deze termijn is aangevangen op 20 juni 2008 zijnde de datum waarop de ontnemingsvordering is aangekondigd. De termijn is geëindigd op 26 mei 2016 zijnde de datum waarop de rechtbank vonnis heeft gewezen. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld met ruim zes jaren overschreden.
    
    
    
      Op 2 juni 2016 heeft betrokkene hoger beroep ingesteld waarna het hof op 23 september 2021 eindarrest heeft gewezen. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans eveneens op twee jaren wordt gesteld met 3 jaren en ruim 3 maanden overschreden. 
    
    
    
      Het ziet in voornoemde overschrijding van de redelijke termijn aanleiding de op te leggen betalingsverplichting met 25% te matigen en aan betrokkene een betalingsverplichting op te leggen van (€ 89.000,- -/- 25%=) € 66.750,-.
    
    
    
      
        Gijzeling
      
    
    
    
      Ingevolge het bepaalde in artikel 36e lid 11 Wetboek van Strafrecht bepaalt de rechter bij oplegging van de maatregel de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste 1080 dagen.
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 89.000,00 (negenentachtigduizend euro).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 66.750,00 (zesenzestigduizend zevenhonderdvijftig euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. A.J. Henzen, voorzitter,
      mr. B. Stapert en mr. E.E. van der Bijl, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,
      en op 23 september 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      mr. A.J. Henzen en mr. E.E. van der Bijl zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
    
    
    
  
  
     Voorzover wordt verwezen naar het financieel rapport wordt daarmee gedoeld op het proces-verbaal van de regiopolitie Limburg-Zuid, divisie regionale recherche, bureau financiële recherche, georganiseerde criminaliteit, proces-verbaalnummer 2007021760, proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek [verdachte] , bestaande uit 1772 doorgenummerde dossierpagina’s.