ECLI:NL:GHSHE:2023:2871, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-07-2023, 20-002396-16
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gepubliceerd in verband met cassatieberoep

Parketnummer	: 20-002396-16 OWV
  Uitspraak	: 20 juli 2023
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 19 juli 2016 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-700029-11 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1969,
      wonende te [adres 1] .
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op 
      € 429.356,97 en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag.
    
    
    
      Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen. Subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd de kasopstelling in het dossier te volgen. Meer subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd uit te gaan van een opbrengst van tenminste één eerdere oogst.
    
    
    
      De verdediging heeft verweer gevoerd betreffende de hoogte van het geschatte voordeel en de opgelegde betalingsverplichting.
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    
      
        Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
      Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    
      
        Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      
        De veroordeling
      
    
    
    
      Dit hof heeft bij arrest van heden onder parketnummer 20-002395-16 de betrokkene onder meer veroordeeld ter zake van feit 1. 
    
    
    
      De bewezenverklaring van dat feit houdt in dat:
    
    
    
      
        “hij in de periode van 10 november 2010 tot en met 10 januari 2011 in de gemeente Maastricht, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft geteeld (in een pand aan de [adres 1] / [adres 2] ) 630 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II”
      
    
    
    
      
        De wettelijke grondslag
      
    
    
    
      Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door betrokkene zijn begaan, te weten hennepteelt in de periode voorafgaande aan 10 november 2010 een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
    
    
    
      
        Toe te passen berekeningsmethodiek
      
    
    
    
      In het dossier zijn twee berekeningsmethodieken voor de schatting van het voordeel opgenomen: een eenvoudige kasopstelling en een berekening overeenkomstig de transactiemethode aan de hand van de BOOM-rapportage. De rechtbank is voor wat betreft de schatting uitgegaan van de berekeningsmethodiek van de transactiemethode. Het hof heeft geen reden daaromtrent anders te oordelen.
    
    
    
      
        Schatting
      
    
    
    
      Algemeen
    
    
    
      Voor zover hierna wordt verwezen naar het BOOM-rapport wordt daarmee bedoeld het BOOM-rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen, editie april 2005”.
    
    
    
      
        Aantal oogsten
      
    
    
    
      Standpunt verdediging
    
    
    
      Net als in eerste aanleg is in het hoger beroep het springende punt het aantal oogsten dat betrokkene heeft gehad. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft zich aangesloten bij hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen en beslist. Kort samengevat houdt dat in dat aannemelijk is geworden dat het huis aan de [adres 1] / [adres 2] in augustus 2007 is afgebouwd, dat toen de kweekruimte in de kelder ook gereed was en dat met inachtneming van een marge, de eerste oogst op 1 januari 2008 is geweest en dat tot november 2010 hennep is geteeld waardoor in totaal 12 keer is geoogst.
    
    
    
      De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat de kelder in augustus 2007 gereed was, niet impliceert dat zich daarin toen ook al een hennepkwekerij bevond. Volgens de verdediging dient de verklaring van de betrokkene gevolgd te worden dat de kelderruimte waarin de hennepkwekerij is aangetroffen bij de oplevering in 2007 was dichtgemetseld en dat pas later, na mei 2010, de muur is doorgebroken, er een hennepplantage is gebouwd en het gat in de muur met een schot is afgedicht. Ter onderbouwing van deze stelling is verwezen naar de schriftelijke verklaringen van de heren [getuige 1] en [getuige 2] van 2 en 6 augustus 2012 en hun verklaringen als getuigen ten overstaan van de raadsheer-commissaris. Uit die verklaringen volgt dat zij in mei 2010 ten behoeve van werkzaamheden in de woning van betrokkene ook in de kelder zijn geweest en daar toen niets bijzonders hebben waargenomen. 
      Betrokkene heeft verklaard 1 oogst te hebben gehad, de opbrengst daarvan te hebben moeten afstaan aan de investeerders van de kwekerij en daarmee zelf geen voordeel te hebben behaald.
    
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      De rechtbank heeft omtrent het standpunt van de verdediging onder meer het navolgende overwogen (p. 3 e.v.):
    
    
    
      
        “In de woning van [verdachte] is op 10 januari 2011 een in werking zijnde hennepplantage met 630 planten aangetroffen, waarvan [verdachte] ter terechtzitting heeft verklaard dat deze plantage zijn eigendom was en dat de aangetroffen oogst de tweede teelt betrof. 
      
    
    
    
      
        Uit het dossier blijkt dat de hennepplantage zich in een verborgen ruimte bevond, die niet op de bouwtekening en de in 2003 afgegeven bouwvergunning ingetekend is. Volgens de bouwkundige van de gemeente Maastricht is deze ruimte in de kelder direct bij de bouw van de woning gebouwd en niet naderhand uitgegraven. Dit leidt hij af uit het feit dat de wanden ononderbroken van vloer tot plafond zijn uitgevoerd. Met behulp van een afdekplaat waaraan gereedschap hing kon de toegang zodanig worden dichtgemaakt dat deze een geheel vormde met de wand boven het werkblad. Op deze wijze kon deze verborgen ruimte licht- en luchtdicht worden afgesloten. De rechtbank leidt uit deze omstandigheden af dat de verborgen kelderruimte reeds vanaf het begin geen andere bestemming heeft gehad dan als een ruimte bestemd voor de teelt van hennep.
      
    
    
    
      
        
          [verdachte] heeft verklaard dat hij de plantage verzorgde, maar dat de opbrengsten in eerste instantie waren bedoeld om de schuld aan [betrokkene 1] te betalen. Die schuld betrof ruim een ton. In de woning van [verdachte] is een document getiteld ‘Schuldbekentenis wegens geldlening’ aangetroffen. In dit document verklaren [betrokkene 2] en [verdachte] wegens op 12 december 2007 ter leen genomen en ontvangen gelden hoofdelijk schuldig te zijn aan [betrokkene 3] een bedrag van € 115.000,00. Op de achterzijde van dit document staan de
      
      
        volgende data en bedragen met de hand geschreven:
      
    
    
      - 15/01/2008 betaald 20.000,-;
    
    
      - 04/04//2008 betaald € 17.000,-;
    
    
      - 13/10/2008 betaald € 18.000,-;
    
    
      - 07/07/2009 betaald € 12.000,-.
    
    
    
      
        Deze bedragen zijn steeds betaald aan [betrokkene 3] , zo blijkt uit voormelde aantekeningen.
      
    
    
    
      
        
          [verdachte] heeft ter terechtzitting verklaard dat wanneer hij over [betrokkene 1] ’ spreekt, hij hiermee [betrokkene 3] bedoelt. [verdachte] heeft ontkend dat deze bedragen aan [betrokkene 1] zijn betaald en dat deze afkomstig zijn uit de hennepteelt.
      
    
    
    
      
        Dat deze bedragen niet aan [betrokkene 1] betaald zouden zijn, oordeelt de rechtbank ongeloofwaardig. De rechtbank vermag niet in te zien, waarom [betrokkene 1] dit anders zou aantekenen. [verdachte] heeft hierover wel naar voren gebracht dat dat wellicht door [betrokkene 1] gedaan werd om de vordering “fiscaal” af te boeken, maar dat zou betekenen dat als er niet betaald zou zijn, [betrokkene 1] een grote dief van zijn eigen portemonnee zou zijn, hetgeen de rechtbank ongeloofwaardig voorkomt. Daarbij komt dat [verdachte] heeft verklaard dat de opbrengsten van de plantage juist bedoeld waren om de schuld aan [betrokkene 1] af te lossen en dat hij ook heeft verklaard dat het huis in augustus 2007 afgebouwd was die speciaal gebouwde kweekruimte toen dus ook gereed was.
      
    
    
    
      
        Deze omstandigheden, in combinatie gezien met de data hiervoor genoemd, leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat in januari 2008 voor het eerst is geoogst.
      
    
    
    
      
        De vervuiling van de aangetroffen apparatuur en de ouderdom van die apparatuur (verouderde modellen) sterkt de rechtbank verder in haar overtuiging dat [verdachte] gedurende langere tijd hennep teelde.”
      
    
    
    
      Het hof heeft geen reden anders te overwegen dan de rechtbank heeft gedaan, neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne.
    
    
    
      Aanvullend overweegt het hof het navolgende.
    
    
    
      Betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 6 juli 2023 verklaard dat hij de woning van [betrokkene 1] in 2007 heeft teruggekocht maar dat [betrokkene 1] daarbij wel als voorwaarde had gesteld dat de in aanbouw zijnde hennepkwekerij in de kelder van de woning er moest komen. Verder heeft betrokkene verklaard dat hij een schuld moest terugbetalen aan [betrokkene 1] , hetgeen steun vindt op voornoemde handgeschreven aantekeningen op een schuldbekentenis. Ook heeft hij verklaard direct na de teruglevering van de woning in 2007 daar te zijn gaan wonen. Ook deze omstandigheden betrekt het hof bij zijn oordeel dat aannemelijk is dat de hennepkwekerij in 2007 in de kelder was gerealiseerd en dat – zoals de rechtbank heeft overwogen – kort daarna met de teelt is begonnen.
    
    
    
      De verwijzing door de verdediging naar de schriftelijke verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] doet aan dit oordeel niet af. Het hof ziet redenen te twijfelen aan de juistheid en betrouwbaarheid van de schriftelijke verklaringen, met name ten aanzien van wat daarin is opgenomen over wat [getuige 1] en [getuige 2] zouden hebben waargenomen. Reden daarvoor is dat [getuige 1] ten overstaan van de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat hij na de uitspraak door de rechtbank door [verdachte] werd benaderd om een schriftelijke verklaring te ondertekenen. [getuige 1] is toen naar [verdachte] gegaan en heeft een reeds door [verdachte] opgestelde verklaring ondertekend waarbij door [verdachte] ook nog eens werd opgemerkt dat de datum waarop de hennepteelt was gestart van belang was voor de uiteindelijk op te leggen “boete”. Dat de verklaringen door [verdachte] zelf zijn opgesteld is aannemelijk nu beide schriftelijke verklaringen identiek zijn. [getuige 1] heeft daarover bij de raadsheer-commissaris verklaard: “ [verdachte] vroeg of wij dat wilden tekenen. Er lag een papier met een tekst kant-en-klaar en het papier konden wij [hof: [getuige 1] en [getuige 2] ] zo tekenen”. Dit alles wordt nog versterkt doordat zowel [getuige 1] en [getuige 2] zich ten overstaan van de raadsheer-commissaris zich weinig specifieks meer konden herinneren van de kelderruimte in de woning van betrokkene.
    
    
    
      Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.
    
    
    
      De op 10 januari 2011 aangetroffen hennepplanten waren ongeveer 63 dagen oud (p. 397). 
    
    
    
      Met de rechtbank gaat het hof er vanuit dat deze hennepplanten omstreeks 10 november 2010 zijn gezet. Aannemelijk is dat – uitgaande van een teeltcyclus van 10 weken en de omstandigheid dat niet iedere oogst even succesvol zal zijn geweest zoals de rechtbank ook heeft overwogen – er in de periode van 1 januari 2008 tot en met 10 november 2010 in ieder  geval (3 jaren x 4 oogsten) 12 oogsten zijn geweest.  
    
    
    
      
        Opbrengst hennep in grammen
      
    
    
    
      De verdediging heeft - subsidiair – gesteld dat de oogst die betrokkene heeft gehad geen 17.766 gram hennep heeft opgeleverd maar 7,2 kilogram. 
    
    
    
      Het hof volgt verdediging evenmin in dit subsidiaire standpunt nu dit op geen enkele wijze is onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk is geworden.
    
    
    
      Nu het aantal planten per m2 niet is vastgesteld, stelt het hof overeenkomstig het BOOM-rapport de opbrengst op 28,2 gram hennep per plant. In totaal derhalve bij 630 planten op (630 x 28,2 gram=) 17.766 gram. 
    
    
    
    
      
        Opbrengst hennep in geld
      
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de opbrengst hennep in geld op € 2,37 per gram hennep, in totaal derhalve op (17.766 x € 2,37=) € 42.105,42.
    
    
    
      
        Kosten
      
    
    
    
      
        Afschrijvingskosten
      
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de afschrijvingskosten bij 630 planten op € 400,- per oogst. 
    
    
    
    
      
        Variabele kosten
      
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de variabele kosten op € 4,40 per plant, in totaal derhalve op (630 x € 4,40=) € 2.772,-
    
    
    
      
        Knipkosten
      
    
    
    
      Overeenkomstig het BOOM-rapport stelt het hof de kosten knippers op € 2,- per plant, in totaal derhalve op (630 x € 2,-)= € 1.260,-.
    
    
    
      
        Resume kosten per oogst:
      
    
    
    
      Afschrijvingskosten:	€   400,-
      Variabele kosten: 	€ 2.772,-
      
        Knipkosten:		€ 1.260,-
      
      Totaal: 			€ 4.432,-
    
    
    
      
        Voordeel per oogst
      
    
    
    
      Uit het vorenstaande vloeit een voordeel voort van (€ 42.105,42 -/- € 4.432,-=) € 37.673,42.
    
    
    
      Bij 12 oogsten levert dit een voordeel op van (12 x € 37.673,42=) € 452.081,04
    
    
    
      
        Elektriciteitskosten
      
    
    
    
      In het voordeel van betrokkene zal het hof overeenkomstig de rechtbank de elektriciteitskosten, waarvan uit de in het dossier opgenomen factuur van Enexis BV (p.399) blijkt, als gemaakte kosten in aanmerking nemen. Aan netwerkkosten komt op het hiervoor berekende voordeel in mindering een bedrag van € 1.293,71 en aan kosten elektriciteitsverbruik een bedrag van € 12.550,36. In totaal derhalve (€ 1.293,71+€ 12.550,36=) € 13.844,07.
    
    
    
      Het geschatte voordeel komt daarmee uit op (€ 452.081,04 -/- € 13.844,07=) € 438.236,97.
    
    
    
      
        Toerekening
      
    
    
    
      In de onderliggende strafzaak is bewezen verklaard dat betrokkenen met anderen hennep heeft geteeld. Uit de verklaring van betrokkene komt in ieder geval naar voren dat [betrokkene 1] bij de hennepteelt een rol heeft gespeeld maar valt ook de rol van een ander of anderen bij de opbouw van de kwekerij en de hennepteelt niet uit te sluiten. Nu de verdeling omtrent de opbrengst van de kwekerij niet duidelijk is geworden zal het hof in het voordeel van betrokkene het voordeel voor 1/3 deel aan betrokkene toerekenen zodat aan betrokkene wordt toegerekend (€ 438.236,97=) € 146.078,- (afgerond) op welk bedrag het geschatte voordeel wordt vastgesteld.
    
    
    
      
        Op te leggen betalingsverplichting
      
    
    
    
      Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
    
      
        Redelijke termijn
      
    
    
    
      Omtrent de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM stelt het hof het navolgende vast. 
    
    
    
      Voor de eerste aanleg stelt het hof de aanvang van de termijn op 24 juli 2012 zijnde het moment waarop de machtiging van het strafrechtelijk financieel onderzoek aan betrokkene is betekend. Het hof stelt het einde van de termijn vast op de datum van het vonnis van de rechtbank, zijnde 19 juli 2016. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld met meer dan 2 jaren overschreden.
    
    
    
      Voor het hoger stelt het hof de aanvang van de termijn op 2 augustus 2016, zijnde de datum waarop betrokkene hoger beroep heeft ingesteld en stelt het einde van de termijn op 20 juli 2023, zijnde de datum van dit arrest. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans eveneens op twee jaren wordt gesteld met bijna 5 jaren overschreden.
    
    
    
      Het hof volstaat met de enkele constatering en verbindt daaraan geen verdere consequenties in de zin van matiging van de betalingsverplichting omdat in de gelijktijdig aanhangige strafzaak de overschrijding van de redelijke termijn al is gecompenseerd door vermindering van de opgelegde straf.
    
    
    
      
        Gijzeling
      
    
    
    
      Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste 1080 dagen.
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 146.078,00 (honderdzesenveertigduizend achtenzeventig euro).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 146.078,00 (honderdzesenveertigduizend achtenzeventig euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. R.G.A. Beaujean, voorzitter,
      mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo en mr. S.V. Pelsser, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,
      en op 20 juli 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      mr. S.V. Pelsser is buiten staat dit arrest te ondertekenen.