ECLI:NL:GHSGR:2010:BO0988, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-08-2010, 22-000651-10
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De verdachte is voor het als vreemdeling in Nederland verblijven veroordeeld tot 2 maanden gevangenisstraf. De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat het OM niet-ontvankelijk is in zijn vervolging omdat het verzoek tot opheffing of schorsing van de voorlopige hechtenis nooit is behandeld. Ook heeft de raadsman betoogd dat de staandehouding van de verdachte onrechtmatig zou zijn geweest en derhalve al het bewijs onrechtmatig zou zijn. Tenslotte heeft de raadsman ook een Salduz-verweer gevoerd. Het Salduz-verweer is door het Hof gehonoreerd, de andere verweren zijn verworpen.

Rolnummer:		22-000651-10
      Parketnummer:		13-410788-09 
      Datum uitspraak:	27 augustus 2010 
      TEGENSPRAAK
    
    
    
      Gerechtshof te Amsterdam
      meervoudige kamer voor strafzaken
      zitting houdende te 's-Gravenhage
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 6 oktober 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedag] 1968,
      thans uit anderen hoofde verblijvende in Detentiecentrum Alphen aan den Rijn te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 
      6 augustus 2010 en 13 augustus 2010.
    
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 25 september 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. 
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte terzake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, met aftrek van voorarrest.
    
    Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    De raadsman van de verdachte heeft bij de behandeling in hoger beroep gesteld - zakelijk weergegeven - dat gelet op de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de belangen van de verdachte doelbewust en met grove veronachtzaming zijn geschonden nu het verzoek tot opheffing dan wel schorsing van de voorlopige hechtenis nooit is behandeld.
    
    Het hof stelt vast dat de verdachte door de rechter in eerste aanleg bij vonnis voornoemd d.d. 6 oktober 2009 is veroordeeld en dat door de raadsman op 7 oktober 2009 hoger beroep is ingesteld tegen dat vonnis. Tevens heeft de raadsman namens de verdachte op 28 oktober 2009 een verzoek ingediend ter griffie van het gerechtshof strekkende tot opheffing dan wel schorsing van de voorlopige hechtenis van de verdachte. Een kopie van dit verzoek is overgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 6 augustus 2010 met daarop een ontvangststempel van de griffie van het gerechtshof, d.d. 28 oktober 2009. Op grond hiervan concludeert het hof dat de griffie van het gerechtshof het verzoek heeft ontvangen. Echter, om niet te achterhalen reden is het verzoek vervolgens niet door de raadkamer van het hof behandeld.
    
    Deze - op zichzelf betreurenswaardige - gang van zaken kan niet tot de door de raadman gestelde conclusie leiden. Het hof overweegt daartoe in de eerste plaats dat gebleken noch aannemelijk is geworden dat het openbaar ministerie ter zake welbewust en met grove veronachtzaming van verdachtes belangen iets heeft gedaan of nagelaten.
    
    Voorts overweegt het hof voorzover de raadsman heeft willen betogen dat in de onderhavige strafzaak ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, dat naar het oordeel van het hof hiervan niet is gebleken.
    
    Het hof overweegt in dit verband dat van een raadsman verlangd mag worden dat hij - bij het uitblijven van een beslissing van de raadkamer ter zake - rappelleert bij de griffie, dan wel een herhaald verzoek indient. In casu constateert het hof dat noch uit het dossier noch uit hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht kan blijken dat de raadsman na het uitblijven van een beslissing van de raadkamer van het hof enige actie heeft ondernomen. 
    
    Het hof is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de behandeling in het hoger beroep van voormeld verzoek zo spoedig mogelijk heeft plaatsgevonden, zodat er sprake is van schending van artikel 71, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering en artikel 5, vierde lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens. Nu door de verdediging niet is aangevoerd in welk opzicht in de onderhavige strafzaak de verdachte door dat verzuim voor wat betreft de procedure over het geheel genomen in zijn verdediging is tekortgedaan en hiervan ook niet is gebleken, volstaat het hof met de constatering sprake is van schending van opgemelde bepalingen.
    
    
    Verweren
    
    De raadsman van de verdachte heeft betoogd - zakelijk weergegeven - dat de verdacht behoort te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde, nu - gelet op de feiten en omstandigheden - geen aanleiding bestond om de verdachte naar zijn personalia te vragen. De staandehouding van de verdachte was dan ook onrechtmatig. Alle zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen dienen als vruchten van de deze onrechtmatigheid te worden aangemerkt en derhalve op de voet van artikel 359a, eerste lid, sub b van het Wetboek van Strafvordering te worden uitgesloten van het bewijs.
    
    Het hof overweegt dienaangaande dat de staandehouding - daargelaten de vraag of deze onrechtmatig was - niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde misdrijf en derhalve niet als vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering kan worden aangemerkt. Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen. (HR 22 augustus 2006 LJN: AX6277)
    
    Voorzover de raadsman heeft willen betogen dat sprake is van de situatie dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, is het hof van oordeel dat hiervan niet is gebleken.
    
    Voorts heeft de raadsman, onder verwijzing naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Salduz vs Turkije van 27 november 2008, betoogd - zakelijk weergegeven - dat de verklaringen die de verdachte buiten de aanwezigheid van een raadsman heeft afgelegd, van het bewijs behoren te worden uitgesloten.
    
    
      Het hof stelt vast dat voorafgaand aan het verhoor op 25 september 2009 waarbij de verdachte tegenover verbalisant [verbalisant] een verklaring heeft afgelegd, de verdachte niet is gewezen op zijn recht om een advocaat te raadplegen. Het hof zal evenwel bedoelde verklaring van de verdachte niet voor het bewijs van het hem tenlastegelegde bezigen. Het gevoerde verweer behoeft daarom met betrekking tot die verklaring van 25 september 2009 geen nadere bespreking. 
      Voor het overige dient het verweer van de raadsman te worden verworpen, immers voorafgaand aan de overige verhoren die hebben plaatsgevonden na bovenvermeld verhoor op 25 september 2009, is de verdachte wel gewezen op zijn recht om een advocaat te raadplegen of heeft hij bijstand gehad van een raadsman. Derhalve bestaat geen aanleiding deze verklaringen op de voet van de aangehaalde jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, van het bewijs uit te sluiten.
    
    
    Naar het oordeel van het hof is er op grond van het verhandelde ter terechtzitting overigens voldoende wettig en overtuigend bewijs om tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde te komen. 
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op of omstreeks 25 september 2009 te Amsterdam, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. 
    
    Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsvoering
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Het bewezenverklaarde levert op:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    Strafmotivering
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte terzake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, met aftrek van voorarrest.
    
    Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    
      Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het als vreemdeling verblijven in Nederland, terwijl hij wist dat hij ongewenst was verklaard. Hij heeft daarmee het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang geschonden dat door het bevoegd gezag genomen beslissingen worden nageleefd.
    
    
    Blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 26 juli 2010 is de verdachte reeds eerder, zij het geruime tijd geleden, onherroepelijk veroordeeld voor het plegen van vermogensmisdrijven. 
    
    Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat gold ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Bepaalt dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
    
    Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mr. A.J.M. Kaptein, mr. G. Knobbout en mr. M.J.J. van den Honert, in bijzijn van de griffier mr. F.L.C. Schoolderman.
    
    Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 27 augustus 2010.