ECLI:NL:GHSHE:2021:2974, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-09-2021, 200.296.202_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 69 Fw / art. 67 Fw / hoger beroep bij het hof van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep/ procesrecht / niet-ontvankelijk / herroeping

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      			: 30 september 2021
      Zaaknummer 		: 200.296.202/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/02/378396 / HA RK 20-227
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , zowel pro se als in zijn hoedanigheid van voormalig bestuurder van [B.V.] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] en [B.V.] ,
      advocaat: mr. J.C.M. Nuijten te Bergen op Zoom,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V.] , 
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      verweerder,
      hierna te noemen: de curator.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van dit hof op 14 juni 2021, heeft [appellant] het hof – kort weergegeven – verzocht het oorspronkelijk verzoek van [appellant] toe te wijzen en de beschikking van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 maart 2021 te vernietigen en dat de curator zal worden opgedragen curanda’s vordering jegens [oud-bestuurder] , een oud-bestuurder van [B.V.] (hierna: de oud-bestuurder) te verhalen. 
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 september 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          
            [appellant] , bijgestaan door mr. Nuijten en 
        
        
          de curator.
        
      
      
    
    
      1.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de behandeling van het opheffingsverzoek ex artikel 16 van de Faillissementswet (Fw) van 28 juli 2020 en 17 augustus 2020, waarbij de behandeling telkens is aangehouden;
      - het indieningsformulier met bijlagen van mr. Nuijten van 13 juli 2021; 
      - het verweerschrift houdende incidenteel beroep van de curator van 26 juli 2021 en
      - het verweerschrift in het incidenteel beroep van mr. Nuijten van 26 augustus 2021.
      
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gaat om het volgende.
      
        
          Bij beschikking van 1 juli 2014 is [B.V.] failliet verklaard, met benoeming van [verweerder] tot curator. 
        
        
          Bij brief van 13 november 2014 heeft de advocaat van [appellant] de rechter-commissaris verzocht de curator op de voet van artikel 69 Fw te bevelen gerechtelijke stappen te ondernemen tegen de oud-bestuurder.  
        
        
          Bij beschikking van 15 december 2014 is dit verzoek door de rechter-commissaris afgewezen. Tegen deze beschikking, hierna aangeduid als de 2014-beschikking, is geen hoger beroep ingesteld.
        
        
          De curator heeft [appellant] aansprakelijk gesteld voor het bedoeltekort op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW). 
        
        
          Bij vonnis van 19 juli 2017 is deze vordering van de curator door de Rechtbank Zeeland-West-Brabant afgewezen. 
        
        
          Bij arrest van 24 september 2019 is dit vonnis door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch bekrachtigd.
        
        
          Bij brief van 27 juli 2020, aangevuld bij brief van 28 juli 2020, heeft [appellant] de rechter-commissaris opnieuw verzocht de curator te bewegen om juridische stappen te ondernemen tegen de oud-bestuurder. Volgens [appellant] zou de beslissing van 15 december 2014 onjuist zijn gezien hetgeen het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft overwogen in het arrest van 24 september 2019.  
        
        
          Bij beschikking van 23 september 2020 heeft de rechter-commissaris dit verzoek ex artikel 69 Fw afgewezen.
        
        
          Bij brief van 28 september 2020 en bij beroepschrift van 22 december 2020 heeft [appellant] bij de rechtbank beroep ingesteld tegen deze beschikking. Het beroepschrift vermeldt in de kop “Beroepschrift ex artikel 67 Fw”.   
        
        
          Bij beschikking van 29 maart 2021 heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant het beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 23 september 2020 verworpen.
        
        
          
            [appellant] heeft aan de Rechtbank Zeeland-West-Brabant een brief van 12 april 2021 gestuurd met als onderwerp: Appel tegen de beschikking van 23 september 2020.
        
        
          Omdat het verzoek door [appellant] zelf en niet door een advocaat is ingediend, heeft de griffie van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant bij brief van 15 april 2021 [appellant] de gelegenheid geboden ingevolge artikel 281 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) binnen twee maanden dit verzuim te herstellen.
        
        
          De advocaat van [appellant] heeft vervolgens op 14 juni 2021 niet voornoemde brief van [appellant] , maar een nieuw beroepschrift ingediend bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het beroepschrift vermeldt in de kop “Beroepschrift ex artikel 67 Fw / art. 382 Rv”.   
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          [appellant] is in zijn beroepschrift inhoudelijk op de zaak ingegaan en hij heeft – kort weergegeven – aangevoerd waarom zijn oorspronkelijk verzoek aan de curator om de 
        oud-bestuurder in rechte te betrekken, moet worden toegewezen en dat de beschikking van 29 maart 2021 van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant moet worden vernietigd. 
      
      
    
    
      2.3.
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof bij aanvang de vraag van de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde gesteld. Naar aanleiding van een vraag daarover van het hof is door [appellant] gesteld dat de Faillissementswet het hoger beroep bij het hof van de beslissing van de rechtbank in het hoger beroep (artikel 67 Fw) niet uitsluit, dat artikel 69 Fw niet wordt uitgesloten in artikel 67 Fw en dat de griffie van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant bij brief van 15 april 2021 [appellant] de gelegenheid heeft geboden een beroepschrift in te dienen door een advocaat. 
      
    
    
      2.4.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        2.4.1.
        Voordat het hof het hoger beroep eventueel inhoudelijk zal kunnen beoordelen, dient het hof allereerst de vraag of [appellant] ontvankelijk is in het ingestelde hoger beroep te beantwoorden. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en licht dit toe.
        
      
      
        2.4.2.
        Op grond van artikel 69 lid 1 Fw kunnen schuldeisers en ook de gefailleerde bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of een voorgenomen handeling nalaat. De rechter-commissaris beslist, na de curator gehoord te hebben, binnen drie dagen. Blijkens artikel 67 lid 1 Fw is van alle beschikkingen van de rechter-commissaris, behoudens de in artikel 67 Fw opgenomen uitzonderingen, gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk, te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven. Omdat artikel 69 Fw niet is uitgezonderd in artikel 67 Fw, is hoger beroep op de rechtbank mogelijk van de beschikking van de rechter-commissaris naar aanleiding van een artikel 69 Fw-verzoekschrift.
        
      
      
        2.4.3.
        Tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 23 september 2020 ex artikel 69 Fw stond dus op grond van artikel 67 lid 1 Fw hoger beroep open bij de rechtbank. Dat hoger beroep heeft [appellant] ook ingesteld. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft daarop beslist bij beschikking van 29 maart 2021 waarin het hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 23 september 2020 is verworpen. Tegen deze beslissing in hoger beroep staat niet opnieuw een hoger beroep (ook niet bij het hof) open. Die mogelijkheid biedt de Faillissementswet niet. [appellant] is dus niet-ontvankelijk.
        
      
      
        2.4.4.
        Daarnaast overweegt het hof het volgende voor het geval [appellant] mocht hebben beoogd in zijn beroepschrift bij het hof ook de herroeping van de beschikking van de rechter-commissaris van 15 december 2014 (nader: de 2014-beschikking) aan het hof voor te leggen.
        
        
          2.4.4.1.	Het hof stelt voorop dat [appellant] nergens in de procedure aan de rechter-commissaris of de rechtbank een verzoek tot herroeping van de 2014-beschikking heeft gedaan. De rechtbank heeft hier ook niet op beslist. [appellant] is tegen dit niet beslissen ook niet in hoger beroep opgekomen. Het hof licht dit als volgt toe.
          Weliswaar vermeldt het beroepschrift aan het hof van 14 juni 2021 in de aanhef: “Beroepschrift ex artikel 67 Fw / art. 382 Rv” – het hof begrijpt dit laatste als artikel 390 Rv –, maar de enkele vermelding van ‘art. 382 Rv’ maakt nog niet dat er sprake is van een verzoek tot herroeping. In zijn verzoek van 27/28 juli 2020 aan de rechter-commissaris vraagt [appellant] opnieuw de curator te gelasten over te gaan tot ‘… een juridische procedure tegen [oud-bestuurder] te financieren via de Garantstelling Curatoren’. De rechter-commissaris heeft in de beschikking van 23 september 2020 dit verzoek afgewezen omdat het eerdere gelijkluidend verzoek is afgewezen bij inmiddels onherroepelijke 2014-beschikking. Voorts overwoog de rechter-commissaris: ‘2.6  Wegens het ontbreken van nieuwe feiten en omstandigheden ten opzichte van de artikel 69-procedure uit 2014, ziet de rechter-commissaris ook overigens geen aanleiding om op de beslissing van 15 december 2014 terug te komen’.
          Het tegen deze beschikking van 23 september 2020 op 22 december 2020 bij de rechtbank ingediende beroepschrift vermeldt in de kop uitsluitend artikel 67 Fw. De tekst van dit beroepschrift is uitsluitend gericht tegen de afwijzing van het (nieuwe) verzoek op 
          23 september 2020. In het petitum verzoekt [appellant] dan vervolgens wel om de 
          2014-beschikking te vernietigen, maar dit sluit niet aan bij de volledige tekst van het beroepschrift. De rechtbank heeft het dan ook verbeterd gelezen in die zin dat het beroep is gericht tegen de beschikking van 23 september 2020. Hiertegen heeft [appellant] bij het hof - terecht - geen grief gericht.
          Op zich is het juist dat de rechtbank in haar beschikking in hoger beroep heeft geoordeeld dat herroeping van een beschikking op grond van artikel 69 Fw niet mogelijk is, maar daarmee reageerde de rechtbank niet op enig verzoek van [appellant] , maar uitsluitend op een verweer van de curator. Na de verwerping van dit verweer heeft de rechtbank het beroep van [appellant] beoordeeld en dit beroep verworpen. In het dictum is ook uitsluitend opgenomen: ‘verwerpt het beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 23 september 2020’.
          In de - in het beroepschrift bij het hof niet afzonderlijk geformuleerde - grieven van het tweede hoger beroep wordt ook niet (voldoende kenbaar) geklaagd over enige beslissing van de rechtbank aangaande herroeping.
          Het hof stelt dus vast dat van de aan het hof voorgelegde procedure herroeping geen deel uitmaakt.
        
        
        
          2.4.4.2. Terzijde merkt het hof nog op dat, zoals de rechtbank overweegt, inderdaad herroeping van een op artikel 69 Fw gebaseerde beslissing niet is voorzien in de Faillissementswet. Voorts dat – in algemene zin – een verzoek tot herroeping gericht zou moeten worden tot de rechter die in feitelijke instantie die beslissing heeft genomen en dat betrof de rechter-commissaris en niet de rechtbank. De termijn om herroeping te verzoeken beloopt in de regel drie maanden nadat een grond tot herroeping is ontdekt. [appellant] stelt dat het arrest van dit hof van 24 september 2019 nieuwe feiten en omstandigheden oplevert. Indien dat al juist zou zijn dan had binnen drie maanden nadien om herroeping moeten worden verzocht en dat is niet gebeurd. Het verzoek ex artikel 69 Fw van [appellant] dateert van 
          27/28 juli 2020.
        
        
      
    
    
      2.5.
      
        De slotsom is dat het hof van oordeel is dat [appellant] niet-ontvankelijk is dit hoger beroep. Daarmee behoeft het beroepschrift geen inhoudelijke behandeling. Het hof zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaren.
        Ter zitting heeft de advocaat van [appellant] nog gevraagd om verwijzing van de zaak naar de rechtbank, maar enige wettelijke grondslag daarvoor is daarbij niet gegeven en ook niet anderszins gebleken.
      
      
    
    
      2.6.
      Het hof ziet geen aanleiding om een beslissing omtrent de kosten van deze procedure te nemen.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en 
      J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2021.