ECLI:NL:RBSGR:2008:BE9233, Rechtbank 's-Gravenhage, 20-08-2008, AWB 07/6922 WET
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wav-boete; Het repareren in Nederland van een in Polen vervaardigde machine door een werknemer van de in Polen gevestigde fabrikant op grond van de door deze verleende garantie aan de koper valt onder de uitzonderingsbepaling van artikel 3, eerste lid, onder c Wav jo artikel 1, aanhef en a onder 1° Besluit uitvoering Wav. Verweerders opvatting dat deze uitzonderinsbepaling alleen van toepassing is op nieuwe machines is onjuist; zij kan niet worden gebaseerd op de tekst van de bepaling en evenmin op de Nota van toelichting bij Stb 1995,406. Maatstaf voor de toepassing van de bepaling is het incidentele karakter van de in Nederland verrichte werkzaamheden en niet de eigenschappen van de te repareren machine.

Rechtbank ‘s-Gravenhage
      sector bestuursrecht
      derde afdeling, enkelvoudige kamer 
    
    
    Reg. nr. AWB 07/6922 WET
    
    
    
      UITSPRAAK
      als bedoeld in artikel 8:77
      van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    
    
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    [eiser A.], wonende te [plaats] (Polen), eiser,
    
    en
    
    de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    I. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1. Bij besluit van 31 mei 2006 heeft verweerder eiser een boete opgelegd van € 4.000,-.
      Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 7 juli 2006 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.
      Eiser is door verweerder omtrent zijn bezwaar gehoord op 22 juni 2007.
      Bij besluit van 10 augustus 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    
    
      2. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 12 september 2007 beroep ingesteld.
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en tevens bij brief van 20 februari 2008 een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      3. De zaak is op 25 juni 2008 ter zitting behandeld.
      Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn [gemachtigde]
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn [gemachtigde]
    
    
    
    II. Motivering
    
    1. Verweerder heeft eiser wegens een op 19 oktober 2005 door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een boete opgelegd van € 4.000,-, omdat hij de vreemdeling D. [A.], van Poolse nationaliteit, zonder tewerkstellingsvergunning arbeid heeft laten verrichten in de montagehal van [bedrijf S.] te [plaats P.]. Verweerder heeft daarbij geconstateerd dat de overtreding aan eiser is toe te rekenen en dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die aanleiding geven de boete te matigen of in te trekken. 
    
    2. Eiser heeft aangevoerd dat sprake is van incidentele arbeid waarvoor een tewerkstellingsvergunning niet vereist is. Eiser verwijst hiertoe naar artikel 1 van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen. [S.] heeft voorts geen enkele contractuele relatie met de aangetroffen vreemdeling. [S.] geeft het bedrijf van eiser opdracht om machines te leveren. Deze machines worden door het bedrijf van eiser in Polen gemaakt, gedeeltelijk van gebruikte onderdelen, gedemonteerd en in Nederland weer in elkaar gezet. De niet juiste werking van een geleverde machine dient zo nodig gecorrigeerd te worden door eisers bedrijf, dat hoort bij de garantie. Voor kleine werkzaamheden is toestemming verkregen om apparatuur van [S.] te gebruiken. Ten tijde van de controle was er een klein defect aan het lasapparaat. Om verder te kunnen gaan is dit door de vreemdeling verholpen. Uit de verklaring van de aangetroffen vreemdeling blijkt dat hij de vragen niet juist heeft beantwoord, mogelijk omdat hij deze niet begreep. 
    
    3. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. 
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    
      Artikel 3, eerste lid, van de Wav bepaalt – voor zover hier van belang - dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing is met betrekking tot:
      a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd;
      b. een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige;
      c. een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
    
    
    4. Allereerst stelt de rechtbank vast dat verweerder bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid toekomt. Bij de uitoefening van die bevoegdheid toetst de rechtbank in het licht van de door eiser aangevoerde gronden of verweerder na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met het recht. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.
    
    
      5. Blijkens het op ambtseed opgemaakte boeterapport zijn op 19 oktober 2005 in de montagehal van [S.] vier personen, waaronder de vreemdeling D. [A.], aangetroffen die arbeid verrichtten, bestaande uit het repareren van een lasapparaat, het vervaardigen van een raam en het bijslijpen van metalen balken. De vreemdeling was in dienst van eiser en verrichtte arbeid via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk voor de firma [S.]. Eiser bleek niet te beschikken over een door de Wav vereiste tewerkstellingsvergunning voor deze vreemdeling. Ook aan [S.] was voor deze vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
      Ten overstaan van de inspecteurs verklaarde de vreemdeling dat het Nederlandse bedrijf [S.] opdracht geeft aan eisers bedrijf om een machine te repareren. Dat gebeurt in Polen. De gerepareerde machine komt terug naar Nederland, wordt nagekeken door iemand van [S.] en zonodig worden er dan nog kleine reparaties verricht door iemand van eisers bedrijf.
      H. [S.] heeft ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat de vreemdeling in dienst is van eisers bedrijf dat deelmachines aan zijn bedrijf levert. Deze deelmachines worden aan elkaar gekoppeld door personeel van [S.]. Wanneer er iets niet klopt komt er iemand uit Polen om het probleem op te lossen. De vreemdeling kwam net terug uit Engeland, waar hij bij een klant van [S.] was geweest bij wie een door [S.] geleverde machine, gefabriceerd in Polen door het bedrijf van eiser, niet goed bleek te werken. Op het moment van de controle was de vreemdeling bezig om onderdelen te maken om het euvel te verhelpen. Dat hij dat deed in de werkplaats van [S.] en niet in Polen heeft alleen praktische redenen, namelijk het vermijden van hogere transportkosten naar en van Polen. 
      Op verzoek van de rechtbank heeft de gemachtigde van eiser op 23 juni 2008 een vertaling overgelegd van een brief en een verklaring van David [A.], beide van 5 juli 2006. Hierin verklaart de vreemdeling door het bedrijf van eiser uitgezonden te zijn voor binnen de garantiebepalingen vallende noodzakelijke herstelwerkzaamheden aan een steenmachine, nadat bij proefdraaien in Engeland was gebleken dat deze machine, geproduceerd door het bedrijf van eiser en geleverd door [S.], niet goed functioneerde. 
      Ter zitting heeft verweerder aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben dat deze vertaling bij de procedure wordt betrokken. 
    
     
    6. In artikel 3, eerste lid, onder c, Wav is bepaald dat het verbod van artikel 2, eerste lid, Wav niet van toepassing is op bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën. Deze algemene maatregel van bestuur is het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen. In artikel 1 aanhef en a onder 1° van dit Besluit is bepaald dat het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav onder meer niet van toepassing is op een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en die incidentele arbeid verricht uitsluitend bestaande uit het monteren of repareren van door zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde werktuigen, machines of apparatuur, dan wel het installeren en aanpassen van door zijn, buiten Nederland gevestigde, werkgever geleverde software of uit het instrueren in het gebruik daarvan. 
    
    
      De rechtbank constateert dat verweerder bij zijn toetsing aan voormeld artikel als uitgangspunt heeft genomen dat in het onderhavige geval sprake is van een tweedehandsmachine, die door eiser wordt gereviseerd. Op die situatie acht verweerder artikel 1 aanhef en a onder 1° van het Besluit niet van toepassing. Verweerder heeft zich hierbij weliswaar gebaseerd op een verklaring van eiser van 15 november 2005, maar is voorbij gegaan aan eisers verklaring: “Het ging dus om een nieuwe deelmachine die met andere onderdelen vanuit Polen naar Nederland was gebracht en ter plekke in elkaar was gezet. De machine bestond uit heel veel onderdelen, transportbanden, vormen, persen enzovoort. Die waren allemaal in Polen gebouwd of gereviseerd en in Nederland alleen in elkaar gezet en tot één werkende machine gemaakt.” 
      De rechtbank stelt vast dat verweerder hiermee een beperkende interpretatie hanteert van de aangehaalde bepaling, die noch op de tekst noch op de Nota van toelichting bij Staatsblad 1995, 406 kan worden gebaseerd. Tot de door verweerder voorgestane beperkende interpretatie (in die zin dat het zou moeten gaan - voor zover thans relevant - om de reparatie van een door eiser geleverde nieuwe machine) bestaat ook geen enkele aanleiding, nu bij de aangehaalde bepaling de nadruk ligt op het incidentele karakter van de door de vreemdeling in Nederland verrichte arbeid en niet op de eigenschappen van de machine die in Nederland wordt gerepareerd. 
      Indien men al zou willen uitgaan - maar dan ten onrechte - van verweerders beperkende interpretatie, dan nog kan niet op goede gronden worden gesteld dat de door eiser geleverde machine geen nieuwe machine was. Het gegeven dat een machine uit delen van bestaande machines wordt samengesteld betekent immers niet zonder meer dat het eindproduct niet als een nieuwe machine kan worden beschouwd. Daarvoor is nader onderzoek nodig naar de eigenschappen, werking en functionaliteit van de nieuw tot stand gebrachte machine. Dergelijk onderzoek heeft verweerder niet verricht.
      Wat hiervan zij, de rechtbank stelt vast dat de door de vreemdeling in Nederland verrichte arbeid, gemeten aan de enig juiste maatstaf van het incidentele karakter daarvan, valt onder de uitzonderingsbepaling van artikel 1 aanhef en a onder 1° van het Besluit. Er bestond derhalve geen bevoegdheid voor verweerder tot het opleggen van een boete. Het bestreden besluit moet worden vernietigd, het beroep is gegrond.
    
    
    7. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op  € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van  €  322,- en een wegingsfactor 1). 
    
    
    III. Beslissing
    
    De Rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    
    1. verklaart het beroep gegrond;
    
    2. vernietigt het bestreden besluit;
    
    3. veroordeelt verweerder in de proceskosten ad  €  644,-, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) als rechtspersoon die deze kosten aan eiser dient te vergoeden;
    
    4. gelast dat de Staat der Nederlanden als rechtspersoon het door eiser betaalde griffierecht ad  €  143,- vergoedt.  
    
    
    Aldus gegeven door mr. J.W.H.B. Sentrop en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2008, in tegenwoordigheid van de griffier C.A.Y. Morison-Libourel.
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.