ECLI:NL:CBB:2023:594, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-10-2023, 22/1530 en 22/2192
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De regelgever heeft er ten aanzien van ondernemingen die, zoals de onderneming, na 30 maart 2020 zijn ingeschreven in het handelsregister, bewust voor gekozen om voor het berekenen van het omzetverlies Q3 van 2020 als referentieperiode te gebruiken. Daarbij is betrokken dat voor deze ondernemingen ‘het eerste gehele kalenderkwartaal na inschrijving’ ook Q3 van 2020 is. De TVL bevat geen mogelijkheid om van de toepasselijke referentieperiode af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Op grond van de TVL, zoals hier van toepassing, kan de minister dan ook geen rekening houden met de omstandigheid dat de onderneming in de referentieperiode geen omzet heeft gemaakt omdat zij nog niet met haar bedrijfsactiviteiten was gestart.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/1530 en 22/2192
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 oktober 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming)
    (gemachtigden: P [naam 2] en [naam 3] )
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat
    (gemachtigden: mr. A.M.D. Dijkstra en C. Zieleman)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      
        Zaak 22/1530
      
    
    
    
      Met het besluit van 25 februari 2022 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 1 juli 2022 (bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.
    
    
    
      
        Zaak 22/2192
      
    
    
    
      Met het besluit van 4 mei 2022 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor het eerste kwartaal (Q1) van 2022 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 6 september 2022 (bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting voor beide zaken was op 7 september 2023. Daaraan hebben de gemachtigden van de onderneming en de gemachtigden van de minister deelgenomen. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    2 De onderneming exploiteert een restaurant. Op 17 juni 2020 is de onderneming ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK), het huurcontract voor de bedrijfslocatie is ingegaan op 1 augustus 2020 en op 16 december 2020 is aan de onderneming een horecavergunning verleend. De minister heeft de TVL-aanvragen van de onderneming afgewezen omdat zij niet voldoet aan de voorwaarden om voor subsidie in aanmerking te komen. Volgens de minister zijn de vaste lasten van de onderneming niet 
    € 1.500,- of hoger en heeft de onderneming niet voldoende omzetverlies geleden (ten minste 20% in Q4 van 2021 en ten minste 30% in Q1 van 2022). In deze zaak ligt de vraag voor of de minister in dit geval had moeten afwijken van de referentieperiode die volgt uit de TVL, zodat de onderneming alsnog in aanmerking zou komen voor subsidie.
    
    
      
        Standpunt van de onderneming
      
    
    
    3 Volgens de onderneming hanteert de minister de verkeerde referentieperiode voor de berekening van de hoogte van haar vaste lasten en haar omzetverlies. Zij doet in dat kader een beroep op de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) waarin een vergelijkbaar geval aan de orde was. In die uitspraak heeft het College geoordeeld dat als een onderneming pas op een latere datum dan de datum van inschrijving in het handelsregister kan en mag starten met de bedrijfsactiviteiten, die latere datum onder omstandigheden als ‘start van de activiteiten’ moet worden aangemerkt. Van een start van de activiteiten is in ieder geval sprake als de aanvrager over alle noodzakelijke vergunningen beschikt en er geen evidente juridische belemmeringen zijn die in de weg staan aan het uitoefenen van de bedrijfsactiviteiten. Op basis van deze uitspraak stelt de onderneming zich op het standpunt dat zij pas kon starten met haar bedrijfsactiviteiten na de verlening van de benodigde vergunningen en de beëindiging van de lockdown op 5 juni 2021. De minister moet daarom een referentieperiode hanteren die na die datum ligt.
    
    
      
        Standpunt van de minister
      
    
    
    
      4.1
      De minister heeft erop gewezen dat de TVL geen hardheidsclausule bevat op basis waarvan hij kan afwijken van de in de regeling opgenomen referentieperiode. Hij maakt alleen in zeer bijzondere en uitzonderlijke gevallen een uitzondering. Daarbij verwijst hij naar de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233) waarin als voorbeelden van deze bijzondere gevallen worden genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor TVL. Het College heeft deze handelswijze niet onrechtmatig geacht, bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 4 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:691). Volgens de minister is van dergelijke bijzondere omstandigheden in de situatie van de onderneming niet gebleken.
      
    
    
      4.2
      In andere gevallen is de minister niet bevoegd om van de referentieperiode zoals opgenomen in de TVL af te wijken. Hij verwijst in dat kader naar de uitspraak van het College van 4 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:173). Bovendien doet de minister een beroep op de uitspraak van het College van 28 februari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:101) waarin het heeft geoordeeld dat het enkele feit dat een onderneming buiten de TVL valt, onvoldoende is om een uitzondering te maken.
      
    
    
      4.3
      Met betrekking tot het beroep van de onderneming op de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 betoogt de minister dat die uitspraak niet van toepassing is op de onderhavige situatie. Het begrip ‘start van de activiteiten’ dat in die uitspraak nader werd ingevuld, komt niet meer voor in de TVL voor Q4 van 2021 en Q1 van 2022. De minister kan de in die uitspraak gegeven uitleg daarom niet toepassen in deze beroepszaken.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de minister de juiste referentieperiode heeft toegepast. Niet in geschil is dat de referentieperiode voor de onderneming op grond van artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL respectievelijk artikel 2.6.3, derde lid, onder b, van de TVL in beginsel het derde kwartaal (Q3) van 2020 is. Ook niet in geschil is dat de onderneming in dat kwartaal geen omzet heeft gegenereerd.
      
    
    
      5.2
      Het College constateert dat deze zaak op relevante punten overeenkomt met de zaak die heeft geleid tot zijn door de minister onder 4.2 aangehaalde uitspraak van 4 april 2023. Ook in die zaak ging het om een startende horecaonderneming die vanwege de verplichte sluiting in verband met de lockdown geen omzet had gegenereerd in hetzelfde referentiekwartaal, namelijk Q3 van 2020. Het College ziet geen aanleiding om in deze zaak van die uitspraak af te wijken.
      
    
    
      5.3
      Dat betekent voor de onderhavige beroepszaak het volgende. Uit de toelichting bij de TVL (Staatscourant 2022, 6024) blijkt dat de regelgever ten aanzien van ondernemingen die, zoals de onderneming, na 30 maart 2020 zijn ingeschreven in het handelsregister, er bewust voor heeft gekozen om voor het berekenen van het omzetverlies Q3 van 2020 als referentieperiode te gebruiken. Daarbij is betrokken dat voor deze ondernemingen ‘het eerste gehele kalenderkwartaal na inschrijving’ ook Q3 van 2020 is. De TVL bevat geen mogelijkheid om van de toepasselijke referentieperiode af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. Op grond van de TVL, zoals hier van toepassing, kan de minister dan ook geen rekening houden met de omstandigheid dat de onderneming in de referentieperiode geen omzet heeft gemaakt omdat zij nog niet met haar bedrijfsactiviteiten was gestart.
      
    
    
      5.4
      Het voorgaande geldt ook voor de berekening van het drempelbedrag voor de vaste lasten. De regelgever heeft bewust gekozen voor een forfaitair systeem waarbij de vaste lasten worden bepaald aan de hand van de omzet in de referentieperiode, vermenigvuldigd met het vaste lastenpercentage. De TVL biedt de minister geen mogelijkheid om af te wijken van dat forfaitaire systeem. Dit betekent dat de minister geen rekening kan houden met de feitelijke vaste lasten van de onderneming.
      
    
    
      5.5
      Het College begrijpt dat de onderneming de systematiek in de TVL als onredelijk ervaart vanwege de voor haar ongunstige uitwerking hiervan. De TVL bevat echter geen hardheidsclausule. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. De minister heeft gewezen op zijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021, waarin als voorbeeld van deze bijzondere gevallen wordt genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Het College vindt dat niet onrechtmatig, zoals al vaker geoordeeld. De door de onderneming aangevoerde omstandigheden, namelijk dat zij haar restaurant niet, zoals gepland, in de tweede helft van 2020 heeft kunnen openen vanwege de lockdown en de duur van de procedure van vergunningverlening bij de gemeente, terwijl zij vanaf dat moment wel de nodige (huur)kosten heeft gemaakt, maakt niet dat sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe moeten leiden dat de minister toch een uitzondering had moeten maken. Dat een ondernemer niet of in mindere mate in aanmerking komt voor de TVL omdat niet is voldaan aan de voorwaarden, maakt namelijk niet dat sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.
      
    
    
      5.6
      Ten aanzien van de door de onderneming aangehaalde uitspraak van het College van 31 augustus 2021 merkt het College op dat die uitspraak, zoals de minister terecht stelt, niet kan worden toegepast op de situatie van de onderneming. Anders dan de onderneming stelt, is haar situatie niet volledig vergelijkbaar met de zaak die tot die uitspraak heeft geleid. In die uitspraak stond een aanvraag op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL 1) centraal, en heeft het College het in die regeling voorkomende begrip ‘start van de activiteiten’ (artikel 3, derde lid, van de TVL 1) nader ingevuld. In de TVL-bepalingen die op latere aanvraagperiodes van toepassing zijn, waaronder die voor Q4 van 2021 en Q1 van 2022, komt dat begrip niet meer voor en zijn er voor startende ondernemingen specifieke referentieperiodes opgenomen. Zoals het College onder 5.2 tot en met 5.5 heeft overwogen, kan de minister van die specifieke referentieperiodes niet afwijken.
      
    
    
      5.7
      Het College is op grond van het voorgaande van oordeel dat de minister de TVL-aanvragen terecht heeft afgewezen op grond van artikel 2.5.2, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de TVL, en artikel 2.6.2, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de TVL, omdat niet is voldaan aan de voorwaarden dat het omzetverlies ten minste 20% respectievelijk 30% bedraagt en de vaste lasten van de onderneming ten minste € 1.500,- bedragen.
      
      
        6	De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.S.J. Albers	w.g. T.D. Geldof
    
    
    
    
    
      Bijlage
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.5.2, tweede lid, aanhef en onder a en b
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
      
        waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
      
      
        waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500,- bedraagt.
      
    
    
    
      Artikel 2.5.3, tweede en derde lid
    
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    
    
      Artikel 2.6.2, tweede lid, aanhef en onder a en b
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    
       waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
       waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500,- bedraagt.
    
    
    
      Artikel 2.6.3, tweede en derde lid, aanhef en onder b
    
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.