ECLI:NL:GHSGR:2012:BW1046, Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-03-2012, 22-000831-11
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Het Hof spreekt de verdachte vrij van in bezit hebben van kinderpornografische documenten.

Rolnummer:		22-000831-11 
      Parketnummer:		10-766049-10 
      Datum uitspraak:	2 maart 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 februari 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1959, 
      [adres].
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 17 februari 2012.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, alsmede een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.
    
    De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2009 tot en met 27 juli 2009 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, één of meermalen ongeveer 48 afbeeldingen en/of (een) gegevensdrager(s), te weten een computer en/of een harde schijf, (telkens) in het bezit heeft gehad, terwijl die afbeelding(en) en/of gegevensdrager(s) één of meer afbeeldingen van seksuele gedraging(en) bevatte(n), waarbij (telkens) (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestonden uit het (onder meer): 
      geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen in beeld gebracht worden (onder meer): 
      *meisje ongeveer 12 jaar oud, ligt naakt op kunstgras, rond haar liggen stukken kunstfruit, meisje ligt gedeeltelijk op haar zij en steunt op haar linkerarm, met haar rechterarm ondersteunt zij haar opgetrokken linkerbeen, hierdoor zijn haar benen gespreid waardoor haar vagina en een gedeelte van haar billen duidelijk in beeld zijn gebracht, ([bestandsnaam 1]) en/of 
      *meisje ongeveer 10 jaar oud, zit naakt op een kunstboom, haar benen zijn licht gespreid, het meisje kijkt in de camera en lacht, ([bestandsnaam 2]) en/of 
      *meisje ongeveer 10 jaar oud, ligt naakt op haar rug op kunstgras, zij bevindt zich kennelijk in een fotostudio, het meisje is gekleed in een doorzichtig topje en een boa, ze heeft haar benen opgetrokken waardoor haar vagina duidelijk in beeld is gebracht, ([bestandsnaam 3]) en/of 
      *meisje ongeveer 8 jaar oud, staat geheel naakt en kijkt in de camera, het meisje heeft één arm omhoog en raakt met haar hand de bovenkant van haar hoofd aan, het meisje heeft bloemen in haar haar en bevindt zich kennelijk in een fotostudio, ([bestandsnaam 4]) en/of 
      *twee meisjes ongeveer 11 jaar oud, zijn geheel naakt en bevinden zich in een kamer met vloerbedekking, het ene meisje zit achter het andere meisje en helpt het meisje voor zich om haar benen omhoog en gespreid te houden, ([bestandsnaam 5]);
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Vrijspraak
    
    De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het (voorwaardelijk) opzettelijk bezit van kinderporno bewezen dient te worden verklaard, op gronden zoals in het schriftelijke requisitoir zijn verwoord. 
    
    Voor het aannemen van het opzettelijk bezit van kinderpornografisch materiaal is vereist dat moet komen vast te staan dat de verdachte daarover een zekere beschikkingsmacht heeft gehad. 
    
    In de onderhavige zaak zijn de kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen in de unallocated clusters van de computer van de verdachte. In unallocated clusters staan bestanden die op enig moment door de gebruiker zijn gewist. Bestanden op deze locatie zijn in de regel slechts met bijzondere, niet voor consumenten gebruikelijke software, te benaderen. Niet is vastgesteld dat de verdachte over deze bijzondere software beschikte. 
    
    De verdachte heeft, naar het hof begrijpt, op 5 januari 2010 bij de politie verklaard dat hij uit nieuwsgierigheid middels een peer-to-peerprogramma de zoekterm "modellen" heeft ingetoetst en vervolgens onder andere kinderpornografische afbeeldingen bleek te hebben binnengehaald. Op 15 april 2010 heeft hij tegenover de politie verklaard uit nieuwsgierigheid te hebben gezocht naar kinderporno om te zien wat dit inhield. Het hof is van oordeel dat op basis hiervan de conclusie niet kan luiden dat de verdachte opzet op het bezit van kinderporno had. Hij heeft immers bij de politie ook verklaard dat hij het materiaal na het binnenhalen direct heeft verwijderd. Dat het materiaal is verwijderd blijkt uit het feit dat het is aangetroffen in de unallocated clusters. 
    
    Gesteld voor de vraag of kan worden vastgesteld of de verdachte beschikkingsmacht over de kinderpornografische bestanden had voordat deze in de unallocated clusters werden geplaatst, overweegt het hof het volgende. Het procesdossier biedt geen aanknopingspunten ten aanzien van het tijdstip waarop de bestanden zijn gedownload en/of verwijderd, en daarmee kan niet worden bepaald of de verdachte de kinderporno daadwerkelijk direct heeft verwijderd of dat hij daarover nog enige tijd kon beschikken. Uit het feit dat het besturingssysteem op 23 juli 2009 opnieuw is geïnstalleerd op de computer van de verdachte kort voor deze door de politie werd opgehaald kan het hof evenmin afleiden dat de verdachte opzet had op het bezitten van kinderporno. 
    
    Derhalve is niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte opzet, al dan niet in voorwaardelijke zin, heeft gehad op het bezitten van kinderpornografisch materiaal, zodat de verdachte van het tenlastegelegde behoort te worden vrijgesproken. 
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.J.W. van Oven, 
      mr. C.G.M. van Rijnberk en mr. Chr.A. Baardman, in bijzijn van de griffier mr. R. van den Bosch.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 2 maart 2012.