ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6836, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-05-2007, C0500310
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellante heeft in de periode van oktober 2001 tot en met april 2002 onder toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden aan geïntimeerde, althans aan [bedrijf 1], goederen verkocht en geleverd, alsmede bijbehorende montagewerkzaamheden verricht, terzake waarvan door appellante facturen [..] zijn verzonden. [bedrijf 1], destijds een B.V. in oprichting van geïntimeerde, heeft naar aanleiding van verschillende toegezonden facturen klachten geuit. De factuurbedragen zijn onbetaald gebleven.

typ. MM
      rolnr. C0500310/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 15 mei 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 21 februari 2005,
      procureur: mr. J.M. Jonkergouw,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE], voorheen h.o.d.n. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] B.V. i.o.,
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen vonnis van 22 december 2004 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 139226 CV EXPL 03-3753) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de in deze zaak gewezen tussenvonnissen van 21 januari 2004, houdende een beslissing tot het houden van een comparitie van partijen, en van 14 april 2004, houdende een bewijsopdracht aan [appellante], waarvan de inhoud bij partijen genoegzaam bekend geacht wordt.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van elf producties tegen het vonnis in eerste aanleg gegriefd en (ten opzichte van de inhoud van de appeldagvaarding gewijzigd) geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de afwijzing van de vorderingen:        ad € 2.128,13 betreffende factuur [factuurnummer 1] d.d. 14 januari 2002,     ad € 87,75 betreffende factuur [factuurnummer 2] d.d. 13 februari 2002, de wettelijke rente over de bedragen € 2.128,13 en € 87,75 vanaf 14 dagen na factuurdata en de proceskosten, en, kort gezegd, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen het bedrag van € 2.215,88, te vermeerderen met rente en proceskosten in beide instanties.  
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de inhoud van de memorie van grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. [appellante] heeft in de periode van oktober 2001 tot en met april 2002 onder toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden aan [geïntimeerde], althans aan [bedrijf 1], goederen verkocht en geleverd, alsmede bijbehorende montagewerkzaamheden verricht, terzake waarvan door [appellante] facturen d.d. 2 oktober 2001 (ad € 882,49 -tbv klant [klant 1]-), 
      11 oktober 2001 (ad € 270,00 -tbv klant [klant 1]-), 
      14 januari 2002 (ad € 2.128,13 -tbv klant [klant 2]-), 
      22 januari 2002 (ad € 1.151,80 -tbv klant [klant 3]-), 
      13 februari 2002 (ad € 87,75 -tbv klant [klant 2]-) en 3 april 2002 (creditnota ad € 802,26 -terzake klant [klant 3]-) aan [bedrijf 1] te [plaats] zijn verzonden. 
    
    
    4.1.2. [bedrijf 1], destijds een B.V. in oprichting van [geïntimeerde], heeft naar aanleiding van verschillende toegezonden facturen klachten geuit. De factuurbedragen zijn onbetaald gebleven. (Hierna zal [bedrijf 1] steeds als [geïntimeerde] aangeduid worden.)
    
    4.1.3. In eerste aanleg heeft [appellante] onder meer de betaling door [geïntimeerde] van een bedrag aan hoofdsom van € 3.717,91 (totaal van de onder 4.1.1. genoemde facturen) gevorderd.
    
    4.1.4. Naar aanleiding van het verweer van [geïntimeerde] dat door [appellante] niet deugdelijk was gepresteerd, is bij tussenvonnis aan [appellante] een bewijsopdracht verstrekt.
    
    
      4.1.5. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 22 december 2004 overwogen dat naar aanleiding van de gehouden getuigenverhoren voldoende aannemelijk is geworden dat de levering en montage van [appellante] voor klant [klant 1] van [geïntimeerde] voldoende deugdelijk is geschied, zodat de deelvordering van € 350,23 (€ 882,49 + € 270,00 minus creditnota ad € 802,26) toewijsbaar is, dat de deelvordering ad € 1.151,80 (in verband met de factuur d.d. 22 januari 2002/klant [klant 3]) toewijsbaar is omdat die deelvordering niet langer is betwist, maar dat de deelvordering betreffende geleverde poorten en motoren voor klant [klant 2] van [geïntimeerde] afgewezen dient te worden.
      Toegewezen is een bedrag aan hoofdsom van € 1.502,30.
    
    
    4.1.6. [appellante] is het met het vonnis van de rechtbank, voor zover dit betreft de afwijzingen van de deelvorderingen inzake klant [klant 2] van [bedrijf 1] (ad € 2.128,13 en € 87,75) niet eens en is van het vonnis van 22 december 2004, tijdig, in hoger beroep gekomen.
    
    4.1.7. Partijen zijn het er blijkens de inhoud van de verschillende memories over eens dat het geschil in appel slechts de levering van twee garagedeuren met motor voor klant [klant 2] betreft (alsmede wettelijke rente en proceskosten).
    
    4.2. [appellante] stelt bij memorie van grieven dat de rechtbank ten onrechte de deelvordering ad € 2.215,88 (€ 2.128,13         + € 87,75) heeft afgewezen, althans dat algehele afwijzing daarvan niet redelijk en billijk is.
    
    
      [appellante] stelt dat die vordering wel toewijsbaar is, omdat
      - [appellante] haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens [geïntimeerde] correct is nagekomen, 
      - [appellante] haar vorderingen met voldoende bewijzen heeft onderbouwd,
      - de gepretendeerde klachten over het geleverde niet aanwezig zijn,
      - dat [geïntimeerde] geen geheel of gedeeltelijk opschortingsrecht toekomt, 
      en omdat
      - [geïntimeerde] de geleverde garagedeuren met motoren heeft behouden en de familie [klant 2] inmiddels meer dan drie jaar het genot daarvan heeft gehad, zodat sprake is van verrijking.
    
    
    4.2.1. Ter zake van de levering van de twee garagedeuren (deelvordering ad € 2.128,13) is gesteld dat [appellante] naar aanleiding van de melding van 8 april 2002, dat één motor defect was en het verzoek een nieuwe motor toe te sturen, heeft meegedeeld de defecte motor te willen onderzoeken (onder meer om te bezien of een eventueel mankement onder de garantiebepalingen viel) en verzocht heeft de motor te retourneren. Omdat aan het verzoek niet is voldaan, zou [appellante] niet in verzuim zijn.
    
    
      Mede op basis van de door [getuige 1] tijdens de enquête van 21 juni 2004 afgelegde getuigenverklaring concludeert [appellante] dat door [appellante] deugdelijk geleverd is nu [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat er daadwerkelijk klachten over de litigieuze motor bestonden.
      Volgens [appellante] zijn de geleverde motoren voldoende krachtig om de garagedeuren te bedienen. De deuren met motoren zijn door de Stichting Kwaliteit Gevelbouw gecertificeerd. 
    
    
    In verband met het feit dat [geïntimeerde] zelf voor de montage van de garagedeuren heeft zorg gedragen, acht [appellante] zich niet aansprakelijk voor ondeugdelijke montage.
    
    Met betrekking tot de klacht over het rammelen van de poorten (vergelijk verklaring van [klant 3] tijdens de contra-enquête d.d. 2 september 2004) stelt [appellante] nooit in gebreke gesteld te zijn, zodat [appellante] ter zake niet in verzuim is.
    
    Voorts is er nog op gewezen dat [geïntimeerde], als deskundige koper, de twee poorten en de twee motoren zelf uitgezocht en besteld heeft.
    
    Volgens [appellante] staat het ingehouden factuurbedrag (€ 2.128,13) niet in verhouding tot de waarde van de motor (€ 201,82).
    
    
      4.2.2. Ter zake van de deelvordering ad € 87,75 betreffende verlaagd beslag stelt [appellante] dat de levering hiervan door de familie [klant 2] is geweigerd en dat [appellante] aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat het verlaagd beslag voor aflevering gereed lag. [geïntimeerde] is in verzuim omdat zij nagelaten heeft het beslag op te halen.
      De factuur acht [appellante] terecht, omdat de aankoop nooit geannuleerd is en de overeenkomst ter zake ook niet ontbonden is.
    
    
    4.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] vooropgesteld dat de bij tussenvonnis van 14 april 2004 aan [appellante] gegeven bewijsopdracht ook in appel het uitgangspunt dient te zijn, omdat [appellante] van dat vonnis niet heeft geappelleerd. 
    
    
      [geïntimeerde] accepteert de bewijswaardering van de kantonrechter ter zake van de afgelegde getuigenverklaringen en deelt de conclusie in het eindvonnis dat er onvoldoende bewijs is (geleverd) om de deelvordering betreffende de poorten en motoren voor klant [klant 2] te kunnen toewijzen.
      [appellante] tast volgens [geïntimeerde] het oordeel van de kantonrechter niet gefundeerd aan in de memorie van grieven.
    
    
    
      4.3.1. In de procedure is als standpunt van [geïntimeerde] ten aanzien van de deelvordering ad € 2.128,13 naar voren gekomen, dat de overeenkomst niet behoorlijk is nagekomen, omdat de motor van de garagepoort bij klant [klant 2] te België defect was en door [appellante] nooit gerepareerd is, c.q. nimmer voorzien is van een nieuwe motor. Volgens [geïntimeerde] is nooit gesproken over teruggeven van de defecte motor door [geïntimeerde] aan [appellante]. [geïntimeerde] heeft inmiddels een motor elders gekocht en die is (bij klant [klant 2]) aangebracht.
      Volgens [geïntimeerde] zijn dus ook geen wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.
    
    
    
      4.3.2. Ten aanzien van de tweede deelvordering, ad € 87,75 heeft [geïntimeerde] voorop gesteld dat deze vordering in hoger beroep niet ingesteld kan worden, omdat deze kwestie in eerste aanleg bij (inmiddels onherroepelijk) tussenvonnis onbesproken is gelaten en de kwestie daarna niet meer (niet bij de getuigenverhoren en niet in [appellante]'s conclusie van 27 oktober 2004) aan de orde is geweest.
      Inhoudelijk is gesteld dat het verlaagd beslag nooit door [klant 2] ontvangen is. In verband met de te lange levertijd is destijds er van afgezien. [geïntimeerde] heeft gevraagd om een credit-factuur. (vergelijk: conclusie van antwoord, eerste aanleg: Brief van 15 februari 2002.)
    
    
    4.4. Het hoger beroep van [appellante] is gericht tegen het eindvonnis van 22 december 2004.
    
    4.4.1. Naar het oordeel van het hof staat het [appellante] vrij om in appel ook nog aanspraak te maken op betaling van € 87,75. Het hof deelt de mening van [geïntimeerde] dat de kwestie van het verlaagd beslag in het tussenvonnis van 14 april 2004 onbesproken is gelaten. In dat tussenvonnis is over de kwestie echter ook geen beslissing genomen. Pas bij eindvonnis van 22 december 2004, waarvan beroep, heeft de kantonrechter beslist tot afwijzing van (impliciet) ook dit deel van de deelvordering betreffende de geleverde poorten en motoren voor klant [klant 2].
    
    
      4.4.2. Hoewel [appellante] geen concrete grief heeft geformuleerd gaat het hof er op basis van de inhoud van de memorie van grieven (in het bijzonder vanaf pagina 3 'GRIEVEN') in combinatie met de door [appellante] in eerste aanleg opgevoerde (en in hoger beroep als ingelast beschouwde) stellingen van uit dat [appellante] in ieder geval er over klaagt dat de rechtbank ten onrechte (impliciet) het beroep van [geïntimeerde] op een opschortingsrecht heeft gehonoreerd.
      4.4.3. Naar het oordeel van het hof treft deze grief doel. Het inroepen van een opschortingsrecht dient te worden gezien als tijdelijke maatregel. Een beroep op een opschortingsrecht kwam [geïntimeerde] slechts toe zolang [geïntimeerde] in afwachting was van nakoming door [appellante]. Van die situatie is naar het oordeel van het hof echter geen sprake (meer). Nakoming door [appellante] is niet meer aan de orde, aangezien [geïntimeerde] bij conclusie van dupliek in eerste aanleg (pagina 2) wat betreft klant [klant 2] opmerkt: "Inmiddels heeft gedaagde ([geïntimeerde]) om geen problemen met de klant te krijgen een motor elders gekocht en deze is aangebracht". Voorts blijkt uit een schrijven van 15 februari 2002 van [bedrijf 1] aan [appellante] (productie 4 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) dat toen is afgezien van (nadere) levering van het verlaagd beslag.
      [geïntimeerde] had onder die omstandigheden dienen duidelijk te maken wat zij verder met betrekking tot de gestelde wanprestatie en de overeenkomst wenste. In onderhavige zaak is naar het oordeel van het hof niet aan die minimumeis voldaan. [geïntimeerde] heeft zich immers niet beroepen op ontbinding van de overeenkomst of schadevergoeding. Het beroep op een opschortingsrecht wordt derhalve door het hof van de hand gewezen, zodat de verplichting van [geïntimeerde] tot betaling van de bedragen van de verschillende deelvorderingen is blijven bestaan.
      Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank dan ook ten onrechte die bedragen afgewezen.
    
    
    Gelet op bovenstaand oordeel kunnen beschouwingen omtrent de vraag naar de al dan niet deugdelijke levering en de waardering van de bewijslevering hieromtrent achterwege worden gelaten. 
    
    4.4.4. Op grond van al het bovenstaande concludeert het hof dat [appellante] alsnog recht heeft op toewijzing van de totale deelvordering ad € 2.215,88.
    
    
      4.4.5. Ten aanzien van de wettelijke rente zal het hof het oordeel van de rechtbank, dat deze rente in beginsel toewijsbaar is vanaf 30 dagen na factuurdatum, volgen nu tegen dit oordeel niet is gegriefd. Het slechts uit het thans in rechte gevorderde naar voren gekomen standpunt van [appellante], dat het om een termijn van 14 dagen zou gaan, verwerpt het hof als onvoldoende onderbouwd.
      Naar het oordeel van het hof is de wettelijke rente over het deelbedrag van € 2.128,13 in afwijking van bovenstaande echter pas verschuldigd vanaf 1 oktober 2003 nu op grond van de inhoud van onder meer de conclusie van dupliek in eerste aanleg aannemelijk is dat tot die datum nog van terechte opschorting sprake was.
      4.5. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor wat betreft de afwijzing van de vorderingen ad € 2.128,13, ad         € 87,75, de wettelijke rente en de proceskosten.
    
    
    
      Opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, veroordelen om aan [appellante] te betalen het bedrag van € 2.215,88, te vermeerderen met rente als in het dictum van dit arrest nader aangegeven.
      [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
    
     
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, van 22 december 2004, voor wat betreft de afwijzing van de vorderingen ad € 2.128,13 betreffende factuur [factuurnummer 1] d.d. 14 januari 2002, ad 
      € 87,75 betreffende de factuur [factuurnummer 2] d.d. 13 februari 2002, de wettelijke rente en de proceskosten;
    
    
    In zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen
      - € 2.128,13 vermeerderd met de wettelijke rente daarover, berekend vanaf 1 oktober 2003
      - € 87,75, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, berekend vanaf 30 dagen na de aan dit bedrag ten grondslag liggen factuurdatum (13 februari 2002);
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 313,20 aan verschotten en € 960,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en op                   € 315,93 aan verschotten en € 632,-- aan salaris procureur voor het hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    bekrachtigt het voormelde vonnis voor het overige.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Venner-Lijten en Zweers-Van Vollenhoven en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 mei 2007.