ECLI:NL:GHSGR:2008:BD5483, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-05-2008, 105.005.058/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: huurbedrijfsruimte; herstelverplichtingen verhuurder; bewijsvermoeden art.7:218 BW; art. 7:206 BW

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		:105.005.058/01	
      Rolnummer (oud)	: 06/846
    
    
    Rolnummer Rechtbank, sector kanton: 551691/06-262
    
    
    arrest van de derde civiele kamer d.d. 29 mei 2008
    
    
    
    inzake
    
    
      [DE HUURSTER],
      wonende te [Woonplaats], gemeente [Plaatsnaam],
      appellante,
      hierna te noemen: [de huurster],
      procureur: eerst mr. H.J. Hulsbergen,
                        thans (per 10-01-2008) procureur onttrokken,
    
    
    tegen
    
    
      [DE VERHUURDER],
      wonende te [Woonplaats], gemeente [Plaatsnaam],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [de verhuurder], 
      procureur: mr. C.C.J. Hiebendaal.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van dagvaarding van 20 juni 2006 is [de huurster] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, tussen partijen gewezen vonnis van 17 mei 2006. [de huurster] heeft bij memorie van grieven (met producties) 12 grieven aangevoerd, die door [de verhuurder] zijn bestreden bij memorie van antwoord (met producties). Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      (i) [de huurster] huurt van [de verhuurder] de bedrijfsruimte (winkel) op de begane grond aan de [straatnaam] te [Plaatsnaam]. De huurovereenkomst is, voorzover thans van belang,  ingegaan op 1 april 1999 voor vijf jaar en vervolgens met vijf jaar verlengd. De huurprijs, die maandelijks bij vooruitbetaling uiterlijk op de 1ste van de maand moet zijn voldaan, bedroeg laatstelijk € 2.130,20 per maand. 
      (ii) Op grond van met name een ernstige, herhaalde, huurachterstand heeft [de verhuurder] [de huurster] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage (kantonrechter te Leiden) met een vordering, uitvoerbaar bij voorraad, tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde, betaling van de huurachterstand (tot 1 januari 2006 in hoofdsom € 4.042,50 bedragend) met rente en buitengerechtelijke  kosten, alsmede betaling van een bedrag van € 2.130,20 per maand tot het tijdstip van ontruiming, echter ten hoogste tot 1 april 2009 (de expiratiedatum volgens het huurcontract). Daarnaast heeft hij een boete gevorderd.
      (iii) De kantonrechter, van oordeel dat er sprake was van herhaalde huurachterstand, heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. [de huurster] komt thans met haar grieven  op tegen met name de ontbindings- en ontruimingsbeslissing. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
    2. De twee voornaamste geschilpunten betreffen de gestelde herhaalde huurachterstanden. Met name gaat het hierbij om (a) het beroep van [de huurster] op verrekening van de huur met door haar gemaakte herstelkosten, dit op grond van art. 7: 206 lid 3 BW en (b) de omvang van de gestelde, structureel te late, huurbetalingen.
    
    Verrekenbevoegdheid?
    
    
      3. Ad (a)
      Vast staat dat [de huurster] twee maanden huur (augustus en september 2005) niet heeft betaald. Zij heeft zich daarbij beroepen op de verrekenmogelijkheid van artikel 7:206 lid 3 BW. [de huurster] heeft daartoe gesteld dat er sprake was van ernstige, van boven/buiten komende wateroverlast in het gehuurde, waardoor het systeemplafond in de winkel op de begane grond was aangetast en vervangen moest worden. [de verhuurder] reageerde niet op verzoeken van [de huurster] om tot vervanging over te gaan, zodat [de huurster] dit uiteindelijk zelf heeft laten doen en de kosten heeft verrekend met twee maanden huur.
    
    
    
      4. [de verhuurder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en het volgende gesteld.
      1 - De wateroverlast aan het systeemplafond wordt betwist. Een bouwkundige van Multi-klus te Sassenheim heeft  het gehuurde op 3 maart 2006 geïnspecteerd. Er bleek geen sprake te zijn van hemelwaterlekkages die het plafond aantasten. Slechts een klein stukje zinken beplating aan de achterzijde bleek niet in orde te zijn en is inmiddels gerepareerd. Voorts
      was er in het achterhuis sprake van opwellend grondwater, maar dat heeft te maken met de hoge grondwaterstand, waaraan [de verhuurder] niets kan doen.
      2 - Het plafond is aangetast doordat [de huurster] in strijd met de contractuele bestemming (winkelruimte) de in het gehuurde geëxploiteerde broodjeszaak langzaam maar zeker heeft veranderd in een horecazaak, waar – zonder toereikende afzuiging – op twee bakplaten vlees wordt bereid. De walmen verspreiden zich hierdoor door het pand waardoor ook het plafond werd aangetast.
      3 - [de verhuurder] is niet op de hoogte gesteld van de wateroverlast, noch mondeling noch schriftelijk. De brief van [de huurster] van 3 augustus 2005 (prod. 11 mvgr) kan niet als een melding gelden, nu deze pas is verzonden nadat [de verhuurder] de gebreken zelf had ontdekt.
      4 - Er was daarom geen sprake van verzuim, nu daarvoor een ingebrekestelling (schriftelijke aanmaning) is vereist op grond van art. 6:82 BW. De huurder mag slechts in geval van verzuim van verhuurder op grond van art. 7:206 lid 3 herstelkosten verrekenen met de huur. Eerdergenoemde brief van 3 augustus 2005 bevatte geen aanmaning tot herstel, maar slechts een bevestiging dat [de huurster] het plafond zal vervangen.
      5 - [de verhuurder] is pas door zijn eigen bevindingen (brief d.d. 1 juli 2005, prod. 1 cva ) en die van de Voedsel- en Warenautoriteit (brief  8 aug. 2005, prod 10 mvgr) op de hoogte gekomen van het feit dat het systeemplafond moest worden vervangen.
      6 - Nu de situatie van art. 7: 206 lid 3 BW zich niet voordeed mag de bevoegdheid tot verrekening (in art. 14.1 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst) wel degelijk worden uitgesloten.
      7 - De huurder is, gelet op het bepaalde in art. 9.1 en 9.2 (van de algemene bepalingen, begrijpt het hof) verantwoordelijk voor het onderhoud van het systeemplafond.
      8 - Het gebrek aan het systeemplafond is aan [de huurster] toe te rekenen, die het gehuurde in strijd met de bestemming als horecazaak gebruikte zonder afdoende maatregelen te treffen.
      9 - [de huurster] had een provisorische afzuiging boven het systeemplafond aangelegd. Zo er al sprake was van waterschade, dan is deze hoogstwaarschijnlijk ontstaan door deze door [de huurster] gebrekkig aangelegde afzuiging. Op grond van art. 7:206 lid 2 BW kon [de huurster] dus evenmin een beroep doen op verrekening.
      10 - [de verhuurder] betwist de hoogte van de herstelkosten (de factuur van [de aannemer]).
    
    
    Herstel voor rekening van verhuurder?
    
    
      5. Niet in geschil is dat er sprake was van aantasting van het systeemplafond en dat herstel, ook in de visie van de Voedsel- en Warenautoriteit, nodig was. 
      Anders dan [de verhuurder] stelt valt een dergelijk omvangrijk herstel in beginsel onder de verantwoordelijkheid van de verhuurder. Er is geen sprake van kleine herstellingen in de zin van art. 7:217 BW, terwijl de stelling van [de verhuurder] dat de herstellingen onder art. 9.2.1 ev algemene bepalingen huurovereenkomst vallen, onvoldoende is onderbouwd.
    
    
    
      6. Op grond van het bepaalde in art. 7:206 lid 2, slot, BW is de verhuurder evenwel niet  tot herstel verplicht van gebreken die een gevolg zijn van een handelen of nalaten waarvoor de huurder zelf aansprakelijk is. De stellingen van [de verhuurder], zoals weergegeven in r.o. 4 (onder 2, 8 en 9) hebben kennelijk hierop betrekking. 
      Op grond van art. 7: 218 lid 2 BW worden de gebreken aan (zoals in dit geval) het systeemplafond, behoudens tegenbewijs, vermoed door een tekortschieten van huurder te zijn ontstaan. Op [de huurster] rust dus de last dit vermoeden te ontzenuwen, waarbij gedacht zou kunnen worden aan het aannemelijk maken dat (niet door haar toedoen veroorzaakte) waterschade de gebreken heeft doen ontstaan.
      [de huurster] heeft dit vermoeden ontzenuwd door aannemelijk te maken dat wateroverlast de schade heeft veroorzaakt. Het hof wijst daarbij op de  foto’s die zijn overgelegd (prod 14 mvgr), waarop diverse (vocht)kringen zichtbaar zijn, in samenhang met een aantal schriftelijke verklaringen (prod. 4 t/m 8 mvgr). De stelling van [de verhuurder] dat de walm van de bakplaten de aantasting van het plafond heeft veroorzaakt legt daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal, nu deze stelling niet strookt met de foto’s en verder niet is toegelicht en/of deugdelijk te bewijzen aangeboden. Aangenomen mag toch worden dat, zo de bakwalm aantastingen heeft veroorzaakt, deze aantastingen zich gelijkmatig over het plafond zouden hebben verdeeld, althans eventueel boven de bakplaten. Blijkens de foto’s bevinden zich echter geen bakplaten onder de kringen. Daar komt bij dat de gestelde waterschade een veel logischer verklaring vormt voor de op de foto’s zichtbare kringen, welke kringen – dit is van algemene bekendheid – door vocht kunnen zijn veroorzaakt.
      De stelling dat Multi-klus geen schade heeft gezien maakt dit niet anders. [de huurster] heeft  immers onweersproken aangevoerd dat Multi-klus deze locatie niet heeft onderzocht.
      Het voorgaande betekent dat uitgangspunt is gebleven dat de herstelverplichting in beginsel op [de verhuurder] als verhuurder rust. De bewijslast dat dit anders is rust inmiddels op [de verhuurder]. Hij heeft terzake echter geen bewijs aangeboden dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen van concreetheid en specificiteit, zodat het hof daaraan voorbij gaat. . 
    
    
    Verhuurder in verzuim?
    
    
      7. Beoordeeld moet worden of  [de huurster] gerechtigd was de herstelkosten in mindering te brengen op de verschuldigde huur. Partijen zijn het er terecht over eens dat artikel 7:206 lid 3 BW van dwingend recht is. Hiervan kan niet contractueel worden afgeweken.
      Anders dan [de verhuurder] stelt is de verhuurder reeds in verzuim, indien hij herstel van de voor zijn rekening komende gebreken nalaat. Een ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 BW is hiervoor niet vereist (HR 06-06-1998; NJ 1998, 128).  Dit betekent dat [de huurster] in beginsel tot verrekenen bevoegd is.
    
    
    
      8. Wél eist de redelijkheid en billijkheid dat de verhuurder van het gebrek op de hoogte is en in de gelegenheid wordt gesteld de gebreken zo snel mogelijk te herstellen.  
      Vast staat dat [de verhuurder] in ieder geval in de zomer van 2005, voordat het plafond in opdracht van [de huurster] werd gerepareerd, wist dat herstel/vervanging van het plafond nodig was. Gesteld noch gebleken is dat [de verhuurder] enige bereidheid heeft getoond om tot herstel over te gaan en/of anderszins enige bijdrage aan de oplossing van het betreffende probleem te leveren. Aldus is [de verhuurder] toerekenbaar tekort gekomen in zijn verplichtingen als verhuurder. Tenminste had van [de verhuurder] gevergd mogen worden dat hij had gereageerd op de inhoud van de brief van [de huurster] van 3 augustus 2005 (prod. 3a cva/ 11 mvgr), hetgeen hij aldus de onbetwiste stelling van [de huurster] niet heeft gedaan.. Dit klemt temeer nu [de huurster] in die brief had aangegeven dat de matige staat van het plafond was veroorzaakt door waterschade, zoals veelvuldig aan [de verhuurder] was gemeld, en had aangekondigd de kosten van herstel op [de verhuurder] te verhalen. De omstandigheid dat deze brief geen expliciete sommatie aan het adres van [de verhuurder] bevatte om tot herstel over te gaan, maakt dit niet anders. Er is immers geen enkele aanwijzing dat [de verhuurder] door [de huurster] niet in de gelegenheid zou zijn gesteld de gebreken te verhelpen.
      De conclusie van het voorgaande is dat [de verhuurder] met herstel in verzuim was en dat [de huurster] gerechtigd was de herstelkosten in mindering te brengen op de huur.
    
    
    De hoogte van de herstelkosten
    
    
      9. [de verhuurder] heeft bij conclusie van repliek (nrs 22 en 23) en de memorie van antwoord (nr 38) de hoogte van de herstelkosten  en meer in het bijzonder de overgelegde rekening (van [de aannemer], prod. 3 mvgr) betwist. [de verhuurder] heeft bij conclusie van repliek aangevoerd dat de factuur geen BTW-nummer en KvK-nummer bevat. [de verhuurder] heeft daarom het vermoeden dat [de huurster] en de haren ergens een tweede hands plafond op de kop hebben getikt en vervolgens hebben geïnstalleerd. Volgens [de verhuurder] is de juistheid van deze factuur twijfelachtig.
      [de huurster] is hier (bij conclusie van repliek of memorie van grieven) niet nader op in gegaan, maar heeft bij memorie van grieven (onder 10) herhaald dat het vervangen van het plafond door aannemer [de aannemer] € 4.042,50 kostte. Aldus heeft zij op haar beurt het verweer tegen de hoogte van de herstelkosten niet deugdelijk besproken, zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat de factuur bijstelling behoeft. Het hof zoekt deze bijstelling in een korting op het arbeidsloon, nu de onbestreden stellingen van [de verhuurder] een aanwijzing vormen dat de herstelwerkzaamheden niet door een officieel bedrijf zijn verricht. Het hof zal het opgevoerde arbeidsloon in redelijkheid en billijkheid verminderen met een bedrag van € 1000,--. Voor verdere korting wordt geen grond gezien. [de verhuurder] heeft niet betwist dat het plafond is vervangen (en er dus werkzaamheden zijn verricht) en dat de in de betreffende factuur genoemde materialen zijn gebruikt, terwijl hij onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te dragen dat de berekende materiaalkosten niet kloppen. Het voorgaande leidt ertoe dat [de huurster] de herstelkosten niet tot een bedrag van € 4.042,50 in mindering had mogen brengen op de huursom, maar (slechts) tot een bedrag van € 3.042,50.
    
    
    Structureel te late huurbetalingen?
    
    
      10. Ad (b)
      Voorop wordt gesteld dat [de huurster] op grond van de huurovereenkomst verplicht is de maandelijkse huur bij vooruitbetaling, althans uiterlijk op de 1ste van de maand, te voldoen. Er is sprake van wanprestatie wanneer zij daarmee te laat is. Een eventuele stornering komt in beginsel voor haar risico. 
    
    
    
      11. [de huurster] heeft  aangevoerd dat de te late huurbetalingen veelal veroorzaakt zijn door de rommelige manier waarop de automatische incasso van de huurbetalingen heeft plaatsgevonden en dat zij daarop geen invloed heeft. [de verhuurder] heeft erkend dat zijn beheerder beschikt over de mogelijkheid van automatische incasso, maar dat dit [de huurster] niet helpt, nu in 2005 en 2006 de huur na automatische incasso maar liefst 13 keer is gestorneerd. [de verhuurder] heeft bij memorie van antwoord verder een aantal dagafschriften overgelegd waarop een groot aantal storneringen staat vermeld. [de huurster] heeft hier nog niet op kunnen reageren. Het hof zal [de huurster] hiertoe alsnog de gelegenheid bieden (zie r.o. 13 en volgende).
      Veronderstellenderwijs aannemende dat de informatie in deze dagafschriften juist is, moet geoordeeld worden dat in ieder geval een flink aantal malen de huur te laat werd betaald. Dit reeds levert wanprestatie op van [de huurster]. Het verweer van [de huurster] dat de huur via een automatische afschrijving werd betaald, wat hier ook van zij, maakt dit niet anders, nu de storneringen er op wijzen dat [de huurster] geen zorg heeft gedragen voor een toereikend saldo op haar rekening. 
      De afgegeven bankgarantie is niet bedoeld om te voldoen aan de huurbetalings-verplichtingen, zodat het beroep van [de huurster] op het inroepen van de bankgarantie (mvgr 36) haar tekortkomingen niet ongedaan maakt.
      Dit alles, in samenhang met de niet betwiste te late betalingen in het verleden, die in ieder geval over de jaren 2000 t/m 2002 vast staan, en de onterechte verrekening van een bedrag van € 1000,-- (zie r.o. 9, slot) vormen in beginsel een toereikende grond voor ontbinding van de huurovereenkomst.  Het geval van art. 6:265 lid 1, slot, BW doet zich in de veronderstelde situatie niet voor terwijl er dan evenmin reden is voor het verlenen van een terme de grace.
    
    
    Voorlopige slotsom
    
    
      12. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof nog niet definitief kan beslissen over de ontbindingsvordering zolang [de huurster] niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren op de bij memorie van antwoord overgelegde producties (zie r.o 11).
      Om proceseconomische redenen heeft het hof wél reeds geoordeeld dat ontbinding van de huurovereenkomst in beginsel gerechtvaardigd is, er veronderstellenderwijs van uitgaande  dat ook in 2005 en 2006 sprake was van te late betalingen.
      Mochten deze te late betalingen komen vast te staan, dan zal de ontbindings- en onruimingsbeslissing worden bekrachtigd. Bedrag a. in het petitum van het bestreden vonnis zal in het licht van hetgeen in r.o. 9 is overwogen moeten worden verminderd. De gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten zullen in dat geval worden gecompenseerd.
    
    
    13. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [de huurster] in de gelegenheid te stellen opnieuw procureur te stellen en bij akte ter rolle te reageren op de overgelegde dagafschriften (zie r.o. 11). Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
      14. De griffier van dit hof wordt opgedragen om  een afschrift van dit tussenarrest toe te zenden aan (ook):
      - de voormalige procureur van  [de huurster]  (mr H.J. Hulsbergen) en
      - [de huurster] in persoon op haar bekende woonadres, Hazelaarlaan 12, 1231 EH Loosdrecht,  opdat aldus zoveel mogelijk     wordt bewerkstelligd dat dit arrest haar bereikt.
    
    
    15. Mocht [de huurster] niet behoorlijk reageren, verzoekt het hof [de verhuurder] om het hof bij akte ter rolle kort te informeren over de laatste stand van zaken, waarbij opnieuw arrest kan worden gevraagd.
    
    16. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    
    Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    - draagt de griffier op te handelen overeenkomstig het bepaalde in r.o. 14;
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 28 augustus 2008 om [de huurster] in de gelegenheid te stellen opnieuw procureur te              stellen en te reageren, zoals in r.o. 13 verzocht; 
    
    - wijst [de verhuurder] op het verzoek in r.o. 15;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door Mrs M.A.F. Tan-de Sonnaville,  Th.W.H.E. Schmitz, en R. van der Vlist en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.