ECLI:NL:RBSGR:2011:BT7519, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-09-2011, AWB 11/24682
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Eiser is in het Terugkeerbesluit een vertrektermijn onthouden. Het Terugkeerbesluit is in strijd met artikel 7, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Het besluit kan niet in stand blijven. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire terugkeerbesluit van 10 april 2011 te herroepen, nu dit besluit evenals het bestreden besluit en om dezelfde reden onrechtmatig is en herroeping noodzakelijk is, nu dit gebrek niet hersteld kan worden omdat eiser niet met terugwerkende kracht een correcte vertrektermijn gegund kan worden, terwijl het betreffende terugkeerbesluit ten grondslag ligt aan de bewaringsmaatregel die aan eiser is opgelegd.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 11/24682
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de zaak tussen
    
    
      [eiser], eiser, V-nummer [nummer]
      (gemachtigde: mr. E. Schoneveld),
    
    
    en
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel, verweerder
      (gemachtigde: mr. H.D. Streef).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Eiser heeft gesteld te zijn geboren op [geboortedatum] 1977 en de Sierra Leoonse nationaliteit te hebben. Hij verblijft als vreemdeling in Nederland.
     
    
      Op 10 april 2011 is eiser op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) de maatregel van vreemdelingenbewaring opgelegd. 
      Op 10 april 2011 is hij eveneens in kennis gesteld van het feit dat hij Nederland onmiddellijk dient te verlaten, zoals bedoeld in artikel 62 van de Vw 2000 (hierna: het terugkeerbesluit). Eiser heeft tegen dit besluit op 13 april 2011 een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 31 mei 2011 heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Vervolgens heeft verweerder, onder intrekking van zijn besluit van 31 mei 2011, bij besluit van 28 juli 2011 het bezwaar ongegrond verklaard. 
    
      
    Bij brief van 29 juli 2011 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend. 
    
    
      De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 14 september 2011.
      Eiser is aldaar vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
    
      Overwegingen
      1.	Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn), vaardigen de lidstaten, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. 
    
      
    In artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, voor zover thans van belang, staat dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring kan worden gehouden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien: a) er risico op onderduiken bestaat, of b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. 
     
    2.	Ingevolge artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 dient, in afwijking van het eerste lid, de vreemdeling die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad, Nederland onmiddellijk te verlaten. 
      
    Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn is een terugkeerbesluit de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. 
      
    Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt een passende termijn van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 vermelde uitzonderingen. Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan dertig dagen, indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus is afgewezen, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. 
      
    Ingevolge artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt onder "risico op onderduiken" verstaan: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht. 
      
    Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt het terugkeerbesluit schriftelijk uitgevaardigd met vermelding van de feitelijke en de rechtsgronden. 
      
    
      Volgens artikel 20, eerste lid, eerste volzin, van de Terugkeerrichtlijn doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 
      24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.
    
      
    Uitgangspunt is dat, nu nog geen omzetting van de Terugkeerrichtlijn naar nationaal recht heeft plaatsgevonden, de vreemdeling vanaf 25 december 2010 een beroep op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn toekomt, voorzover deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. Naar het oordeel van de rechtbank komt aan artikel 7, eerste en vierde lid, en artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn in bedoelde zin directe werking toe. 
      
    
      3.	Eiser stelt zich op het standpunt dat het Terugkeerbesluit in strijd met
      artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn is, nu aan hem geen vertrektermijn van minimaal zeven dagen is gegeven. Verder stelt eiser dat het risico op onderduiken geen reden kan zijn om van een vertrektermijn af te zien. Voorts stelt eiser zich op het standpunt dat hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld inhoudelijk te reageren en dat verweerder daarmee de hoorplicht heeft geschonden. 
    
    
    
      4.	Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 kan gelden als criterium, waardoor risico op onderduiken kan worden aangenomen. Verweerder is van mening dat dit artikel meer dan de enkele situatie van onrechtmatig verblijf omschrijft. Hij voert aan dat het op een meer specifieke situatie ziet, te weten de vreemdeling die illegaal de landsgrenzen heeft overschreden, zich nimmer heeft gemeld bij de korpschef, niet in het bezit was van een geldig paspoort of visum, zich niet heeft ingeschreven in de Gemeenschappelijke Basisadministratie persoonsgegevens en ook nimmer heeft getracht zijn verblijf te legaliseren. Volgens verweerder ligt hierin dan ook een wettelijk criterium voor risico op onderduiken besloten. Hierbij wijst verweerder op de totstandkomingsgeschiedenis van de Terugkeerrichtlijn, waarin door de Raad van Ministers het risico op onderduiken - onder andere - aanwezig werd geacht, indien de vreemdeling zonder toestemming het grondgebied van de lidstaat binnenkomt en vervolgens geen verzoek om een verblijfsvergunning doet. In dit kader stelt verweerder zich op het standpunt dat - ook al zijn deze door de Raad van Ministers voorgelegde criteria vervangen door de in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn opgenomen definitie van het risico op onderduiken - artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 kan gelden als het in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoelde objectieve wettelijke criterium, als een beslissing op grond van de Terugkeerrichtlijn van geval tot geval wordt beoordeeld en tevens is gestoeld op andere overwegingen, zoals is vereist volgens punt 6 van de preambule van de Terugkeerrichtlijn.
      Verweerder concludeert dat eiser in het terugkeerbesluit terecht een vertrektermijn is onthouden. Immers, gezien het feit dat eiser illegaal de landsgrenzen heeft overschreden, niet in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding en nimmer een poging heeft gedaan zijn verblijf nadien te legaliseren, bestaat naar de mening van verweerder het risico dat eiser zal onderduiken.
    
    
    5.	De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 criteria voor "risico op onderduiken" zijn neergelegd, zoals bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn, dat wil zeggen objectieve criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht. 
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank zijn dergelijke criteria niet in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 neergelegd. Hiervoor is van belang dat dit artikelonderdeel slechts de situatie beschrijft, waarin de vreemdeling onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad. Voorzover verweerder in dit artikelonderdeel meer criteria wenst in te lezen met zijn betoog dat sprake is van een meer specifieke situatie, faalt deze stelling, aangezien in dit artikelonderdeel dergelijke criteria niet zijn neergelegd. De verwijzing naar de gronden van de aan eiser opgelegde maatregel van bewaring maakt dat niet anders.
      Het standpunt dat in de in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 beschreven vorm van onrechtmatig verblijf zonder meer een reden ligt om aan te nemen dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan het toezicht, is niet in overeenstemming met het systeem van de Terugkeerrichtlijn. Immers, de Terugkeerrichtlijn is in beginsel steeds van toepassing in geval van onrechtmatig verblijf. Volgens de hoofdregel dient, ondanks de onrechtmatigheid van het verblijf, een vertrektermijn te worden geboden. Aangenomen moet dan worden dat criteria op grond waarvan van die hoofdregel kan worden afgeweken, niet de enkele onrechtmatigheid van het verblijf kunnen betreffen. 
      Dit staat ook zo verwoord in punt 6 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn waarin, voorzover van belang, staat vermeld dat beslissingen op grond van de Terugkeerrichtlijn op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf. 
    
      
    Verweerder heeft ook overigens geen gronden kunnen aanwijzen als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, krachtens welke hij kon afwijken van een terugkeertermijn van zeven tot dertig dagen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn.
      
    Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het terugkeerbesluit niet in overeenstemming is met artikel 7, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn en dat het besluit niet in stand kan blijven. Het beroep is reeds hierom gegrond. Hetgeen eiser verder heeft aangevoerd behoeft gezien het voorgaande geen bespreking.
    
    Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire terugkeerbesluit van 10 april 2011 te herroepen, nu dit besluit evenals het bestreden besluit en om dezelfde reden onrechtmatig is en herroeping noodzakelijk is, nu dit gebrek niet hersteld kan worden omdat eiser niet met terugwerkende kracht een correcte vertrektermijn gegund kan worden, terwijl het betreffende terugkeerbesluit ten grondslag ligt aan de bewaringsmaatregel die aan eiser is opgelegd.
      
    
      6.	De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van
      artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van
      € 437,-- en een wegingsfactor 1). 
    
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank 's-Gravenhage:
    
    -	verklaart het beroep gegrond;
    
    -	vernietigt het bestreden besluit van 28 juli 2011;
    
    -	herroept het terugkeerbesluit van 10 april 2011;
    
    -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 874,-- en bepaalt dat deze kosten door verweerder aan eiser worden betaald; 
    
    -	gelast verweerder eiser het door hem betaalde griffierecht van € 152,-- te vergoeden. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P. Pereira Horta, rechter, in aanwezigheid van J.J. Kip, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 september 2011.
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    Bij het beroepschrift dient een kopie van deze uitspraak te worden overgelegd. Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC Den Haag. (nadere informatie www.raadvanstate.nl)