ECLI:NL:RBSGR:2011:BP1007, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-01-2011, 11/316
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: vreemdelingenbewaring / beoordeling van de beroepsgrond dat het voortduren van de maatregel van bewaring onrechtmatig is wegens het ontbreken van een rechtsgeldig terugkeerbesluit / beroep ongegrond

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Dordrecht
      Sector Bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer
    
    
    procedurenummer: AWB 11/316, V-nummer: [nummer],
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer
    
    in het geding tussen
    
    
      [naam eiser], eiser,
      gemachtigde: mr. J. van Bennekom, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de Minister voor Immigratie en Asiel, verweerder,
      gemachtigde: mr. X.J. Polak, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft eiser op 2 december 2010 in vreemdelingenbewaring gesteld.
    
    1.2. Bij faxbericht gedagtekend 31 december 2010, ingekomen op 4 januari 2011, heeft eiser beroep ingesteld tegen het voortduren van de maatregel van bewaring, nadat de rechtbank het beroep van eiser tegen zijn inbewaringstelling bij uitspraak van 24 december 2010 ongegrond heeft verklaard.
    
    
      1.3. De zaak is op 13 januari 2011 behandeld ter zitting van een enkelvoudige kamer.
      Eiser is ter zitting verschenen bij gemachtigde.
      Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
    
    
    
    2. Overwegingen
    
    
      2.1. het wettelijk kader
      2.1.1. Op grond van artikel 96, eerste lid, van de Vw 2000 kan de vreemdeling beroep instellen tegen het voortduren van de vrijheidsontneming indien het beroep, bedoeld in artikel 94, ongegrond is verklaard. 
      Ingevolge artikel 96, derde lid, van de Vw 2000 verklaart de rechtbank het beroep gegrond indien zij van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel in strijd is met de Vw 2000 dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is. In dat geval beveelt de rechtbank de opheffing van de maatregel of een wijziging van de wijze van tenuitvoerlegging daarvan. 
    
    
    Ingevolge artikel 106, eerste lid, eerste volzin, van de Vw 2000 kan de rechtbank, indien zij de opheffing van een maatregel strekkende tot vrijheidsontneming beveelt, dan wel de vrijheidsontneming reeds voor de behandeling van het verzoek om opheffing van die maatregel wordt opgeheven, aan de vreemdeling een vergoeding ten laste van de Staat toekennen. 
    
    
      2.1.2. Volgens artikel 3 van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: Terugkeerrichtlijn), voor zover hier van belang, wordt voor de toepassing van deze richtlijn verstaan onder:
      "terugkeer": het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar:
      - zijn land van herkomst, of 
      - zijn land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen, of
      - (...);
      "terugkeerbesluit": de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.
    
    
    Volgens artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
    
    
      Volgens artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten, tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:
      a) er risico op onderduiken bestaat, of
      b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
      De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering.
    
    
    
      2.1.3. Ingevolge artikel 27, eerste lid, van de Vw 2000, voor zover hier van belang, heeft de beschikking waarbij een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 of een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 20 wordt afgewezen, van rechtswege tot gevolg dat:
      a. de vreemdeling niet langer rechtmatig verblijf heeft tenzij er een andere rechtsgrond voor rechtmatig verblijf van toepassing is;
      b. de vreemdeling Nederland uit eigen beweging dient te verlaten binnen de in artikel 62 gestelde termijn, bij gebreke waarvan de vreemdeling kan worden uitgezet.
    
    
    
      Ingevolge artikel 45, eerste lid, van de Vw 2000, voor zover hier van belang, heeft de beschikking waarbij een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, of voor onbepaalde tijd, bedoeld in artikel 33, wordt afgewezen, van rechtswege tot gevolg dat:
      a. de vreemdeling niet langer rechtmatig in Nederland verblijft tenzij een andere rechtsgrond voor rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8 van toepassing is;
      b. de vreemdeling Nederland uit eigen beweging dient te verlaten binnen de in artikel 62 gestelde termijn, bij gebreke waarvan de vreemdeling kan worden uitgezet.
    
    
    Ingevolge artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan, indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft.
    
    Ingevolge artikel 61, eerste lid, van de Vw 2000 dient de vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in artikel 62 bepaalde termijn.
    
    
      Ingevolge artikel 63, eerste lid, van de Vw 2000 kan de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft en die niet binnen de bij deze wet gestelde termijn Nederland uit eigen beweging heeft verlaten, worden uitgezet.
      Ingevolge het tweede lid van dit artikel is Onze Minister bevoegd tot uitzetting.
    
    
    Ingevolge artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 wordt voor de toepassing van deze afdeling met een beschikking gelijkgesteld een handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig. 
    
    2.1.4. Het voorstel tot wijziging van de Vw 2000 ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn omvat onder meer dat de beschikking, bedoeld in artikel 27, eerste lid, van de Vw 2000 en de beschikking, bedoeld in 45, eerste lid, van deze wet, gelden als terugkeerbesluit.
    
    
      2.2. de gronden van beroep
      Eiser heeft, samengevat, het volgende aangevoerd.
      Uit artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat inbewaringstelling uitsluitend mogelijk is nadat een terugkeerbesluit is genomen. Er is geen wettelijke grondslag voor het nemen van een terugkeerbesluit, zodat het tegen eiser uitgevaardigde terugkeerbesluit niet rechtsgeldig is en de voortduring van zijn bewaring in strijd is met de Terugkeerrichtlijn. Eiser wijst in dit verband op de uitspraak van 7 januari 2011 van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Almelo (LJN BP0337).
      Het is eveneens in strijd met de Terugkeerrichtlijn dat eiser geen termijn voor vrijwillig vertrek is gegeven. Eiser is ziek en kwetsbaar, terwijl in schrijnende gevallen of op grond van humanitaire omstandigheden van het nemen van een terugkeerbesluit kan worden afgezien.
    
    
    
      2.3. het standpunt van verweerder
      Verweerder heeft, samengevat, het volgende naar voren gebracht.
      In de onderhavige procedure staat uitsluitend ter beoordeling of een terugkeerbesluit is genomen. Eiser kan de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit uitsluitend aanvechten door rechtsmiddelen aan te wenden tegen dat besluit en niet in de onderhavige procedure. Verweerder wijst in dit verband op de uitspraak van 31 december 2010 van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht (LJN BO9498). Het terugkeerbesluit bevat slechts mededelingen aan eiser en is geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 vormt een wettelijke grondslag voor het nemen van een terugkeerbesluit.
      2.4. het oordeel van de rechtbank
      2.4.1. Bij uitspraak van 24 december 2010 in de zaak met procedurenummer AWB 10/42043 heeft de rechtbank de inbewaringstelling van eiser en het voortduren van de maatregel van bewaring tot 17 december 2010 (datum sluiting onderzoek) rechtmatig geoordeeld. Eiser kan de rechtmatigheid van zijn inbewaringstelling in de onderhavige procedure niet nogmaals ter discussie stellen. De beroepsgrond dat eiser een termijn voor vrijwillig vertrek gegund had moeten worden, moet dan ook buiten beschouwing worden gelaten. De rechtbank overweegt ten overvloede dat de termijn voor implementatie van de Terugkeerrichtlijn ten tijde van de inbewaringstelling van eiser nog niet was verstreken, zodat van strijdigheid van deze inbewaringstelling met de Terugkeerrichtlijn geen sprake kan zijn.
    
    
    2.4.2. In haar uitspraak van 24 december 2010 heeft de rechtbank het beroep van eiser op zijn medische situatie beoordeeld en verworpen. Eiser heeft het beroep op zijn kwetsbaarheid en zijn slechte gezondheidstoestand in de onderhavige procedure niet onderbouwd met stukken of argumenten, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat het voortduren van de maatregel van bewaring na 17 december 2010 om die reden onrechtmatig is geworden.
    
    2.4.3. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op het betoog van eiser over het ontbreken van een rechtsgeldig terugkeerbesluit. Vanwege het zaaksoverstijgende belang van dit betoog zal de rechtbank alle redenen noemen waarom dit betoog naar haar oordeel niet slaagt.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn niet dat inbewaringstelling of het laten voortduren van een vóór 24 december 2010 opgelegde maatregel van bewaring uitsluitend mogelijk is nadat een terugkeerbesluit is uitgevaardigd. In artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is sprake van een vreemdeling jegens wie een terugkeerprocedure loopt en niet van een vreemdeling tegen wie een terugkeerbesluit is uitgevaardigd. Uit de Duitse, Engelse en Franse taalversie van artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn blijkt evenmin dat een terugkeerbesluit een noodzakelijke voorwaarde is voor inbewaringstelling. Op 1 december 2010 is eiser staandegehouden op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 en is hij gehoord ter voorbereiding van een beslissing over zijn inbewaringstelling. Gelet hierop loopt de terugkeerprocedure jegens eiser naar het oordeel van de rechtbank sinds 1 december 2010, zodat het voortduren van de maatregel van bewaring niet in strijd is met artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn.
    
    Voor zover het laten voortduren van een vóór 24 december 2010 opgelegde maatregel van bewaring uitsluitend mogelijk is nadat een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, is van belang dat verweerder op 20 december 2010 een terugkeerbesluit heeft uitgevaardigd. De rechtbank is met nevenzittingsplaats Utrecht van oordeel dat de rechter in bewaringszaken uitsluitend heeft te beoordelen of verweerder een terugkeerbesluit heeft uitgevaardigd en niet of dat besluit rechtmatig is. De vreemdeling kan de rechtmatigheid van een terugkeerbesluit naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend aanvechten door rechtsmiddelen aan te wenden tegen dat besluit en niet in het kader van een beroep op de voet van artikel 94 of 96 van de Vw 2000.
    
    Voor zover de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit in de onderhavige procedure ter discussie kan worden gesteld, overweegt de rechtbank het volgende. Het terugkeerbesluit van 20 december 2010 bevat een aantal elementen. Het eerste element is de mededeling aan eiser dat hij niet rechtmatig in Nederland verblijft. Deze mededeling is puur feitelijk van aard. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat een wettelijke grondslag nodig is om deze mededeling te mogen doen. Het tweede element van het terugkeerbesluit is de mededeling dat eiser Nederland uit eigen beweging moet verlaten. Ook deze mededeling is puur feitelijk van aard en voegt niets toe aan de verplichting die ingevolge artikel 61, eerste lid, van de Vw 2000 reeds op eiser rust. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat een wettelijke grondslag nodig is om deze mededeling te mogen doen. Het derde element van het terugkeerbesluit is de mededeling aan eiser dat hij Nederland onmiddellijk moet verlaten. Deze mededeling bevat een beoordelingselement, omdat verweerder er ook voor had kunnen kiezen om eiser een langere vertrektermijn te gunnen. Nu eiser reeds wettelijk verplicht was Nederland te verlaten, kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet worden gezegd dat de mededeling dat eiser Nederland onmiddellijk moet verlaten iets verandert aan de reeds bestaande feitelijke situatie of dat een wettelijke grondslag nodig is om deze mededeling te mogen doen. Het vierde element van het terugkeerbesluit is de mededeling dat eiser kan worden uitgezet als hij Nederland niet zelfstandig verlaat. Ook deze mededeling is puur feitelijk van aard en bevestigt slechts het bestaan van de in artikel 63, tweede lid, van de Vw 2000 aan verweerder toegekende bevoegdheid tot uitzetting. De rechtbank komt tot de conclusie dat voor het nemen van wat partijen aanduiden als een terugkeerbesluit geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag is vereist. Hiertoe is, samengevat, redengevend dat een terugkeerbesluit slechts feitelijke mededelingen bevat en niet is gericht op rechtsgevolg. Verweerder merkt een terugkeerbesluit naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht niet aan als een besluit in de zin van de Awb, maar als een handeling in de zin van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 om te voldoen aan het in de Terugkeerrichtlijn neergelegde vereiste dat tegen een terugkeerbesluit een doeltreffend rechtsmiddel kan worden aangewend.
    
    Voor zover een wettelijke grondslag nodig is voor het uitvaardigen van een terugkeerbesluit, volgt de rechtbank verweerder niet in zijn standpunt dat artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 een wettelijke basis vormt voor het uitvaardigen van een terugkeerbesluit. Deze bepaling biedt een vreemdeling onder omstandigheden de mogelijkheid bezwaar te maken tegen een handeling die geen besluit is in de zin van de Awb, maar dat betekent niet dat verweerder aan deze bepaling de bevoegdheid ontleent om dergelijke handelingen te verrichten. De rechtbank is echter van oordeel dat de bevoegdheden die verweerder bij en krachtens de Vw 2000 zijn toegekend redelijkerwijs geacht moeten worden de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een terugkeerbesluit mede te omvatten. Zo komen de mededelingen die verweerder in het terugkeerbesluit van 20 december 2010 aan eiser heeft gedaan in essentie overeen met de rechtsgevolgen die ingevolge artikel 27 en 45, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000 zijn verbonden aan een afwijzende beslissing van verweerder op een aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning regulier of asiel voor bepaalde of onbepaalde tijd, te weten dat de vreemdeling niet langer rechtmatig in Nederland verblijf heeft en Nederland binnen de in artikel 62 van de Vw 2000 bepaalde termijn moet verlaten, bij gebreke waarvan hij kan worden uitgezet. Nu verweerder op grond van de Vw 2000 bevoegd is tot het geven van een meeromvattende beschikking, terwijl hij voorts bevoegd is tot inbewaringstelling en uitzetting van vreemdelingen, moet hij redelijkerwijs ook bevoegd worden geacht aan eiser de mededelingen te doen die zijn vervat in een terugkeerbesluit. Het argument van eiser dat uit het wetsvoorstel tot implementatie van de Terugkeerrichtlijn blijkt dat verweerder thans niet bevoegd is tot het uitvaardigen van een terugkeerbesluit acht de rechtbank niet steekhoudend. Dat de wetgever het terugkeerbesluit een expliciete wettelijke basis wil geven, betekent nog niet dat verweerder thans geen terugkeerbesluit mag uitvaardigen.
    
    De rechtbank komt tot de slotsom dat het betoog van eiser over het terugkeerbesluit faalt.
    
    2.4.4. Het beroep is derhalve ongegrond.
    
    Er is geen grond voor schadevergoeding.
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb.
    
    
      2.6. Gezien het voorgaande beslist de rechtbank als volgt. 
      3. Beslissing
    
    
    De rechtbank 's-Gravenhage:
    
    -	verklaart het beroep ongegrond;
    
    -	wijst het verzoek om schadevergoeding af.
    
    Aldus gegeven door mr. B. van Velzen, rechter, en door deze en B. Simi, griffier, ondertekend.
    
    
    De griffier,						De rechter,