ECLI:NL:GHDHA:2023:1782, Gerechtshof Den Haag, 30-05-2023, 200.295.303/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opdracht. Eindarrest na getuigenverhoor. De opgedragen werkzaamheden zijn niet naar behoren opgeleverd.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.295.303/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank		: C/10/600643 HA ZA 20-690
      Vindplaats			: ECLI:NL:RBROT:2021:2830
    
    
    
      
        Arrest van 30 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] Open Haarden B.V.,
      gevestigd in Rotterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. M.J.S. Spanjersberg, kantoorhoudend in Zoetermeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        New Business Company B.V.,
      gevestigd in Capelle aan den IJssel,
      verweerster in hoger beroep,
      niet verschenen.
    
    
    
      Het hof noemt partijen hierna [appellante] en NBC.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1
      Volgens [appellante] heeft NBC opdrachten die [appellante] haar had gegeven niet goed uitgevoerd. [appellante] heeft gevraagd om terugbetaling van wat zij heeft betaald en schadevergoeding. Het hof heeft [appellante] bij tussenarrest toegelaten tot bewijs van haar stelling dat NBC twee opgedragen producten nooit goed heeft opgeleverd en geoordeeld dat de vorderingen voor het overige moeten worden afgewezen. In dit arrest oordeelt het hof dat [appellante] dat bewijs heeft geleverd en wijst het de vorderingen van [appellante] in zoverre toe.
      
      
    
  
  
    
      2Het verdere procesverloop in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep na het tussenarrest van 28 juni 2022 (hierna: het tussenarrest) blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de akte uitlating bewijslevering, opgave verhinderdata en overlegging exploot van [appellante] , met bijlage;
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 30 november 2022;
        
      
      - de akte uitlaten na getuigenverhoor van [appellante] , met bijlagen.
      
      
    
  
  
    
      3Verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Uitgangspunten na het tussenarrest
      
    
    
    
      3.1
      
        [appellante] heeft vorderingen ingesteld met betrekking tot (1) een overeenkomst van 25 februari 2019 die voorzag in [a] online marketingactiviteiten; [b] het ontwikkelen van een 3D (openhaarden)configurator en [c] het ontwikkelen van een chatbot; en (2) overige opdrachten. [appellante] heeft over deze opdrachten in hoger beroep gesteld dat: 
      
        
          i) NBC geen van de overeengekomen producten volledig heeft opgeleverd; 
        
        
          ii) NBC zich niet aan de overeengekomen oplevertermijnen heeft gehouden en die termijnen steeds eenzijdig heeft opgeschoven; en 
        
        
          iii) de afgesproken doelstelling van tien nieuwe projectacquisities via e-commerce niet is gehaald.
        
      
      
    
    
      3.2
      Het hof heeft in zijn tussenarrest de volgende slotsom getrokken met betrekking tot de vorderingen van [appellante] : 
      
        
          de vorderingen met betrekking tot (1)[a] de online marketingactiviteiten en (2) de overige opdrachten zijn in het geheel niet toewijsbaar; en 
        
        
          de vorderingen met betrekking tot (1) het ontwikkelen van [b] de configurator en [c] de chatbot zijn niet toewijsbaar op grondslag (ii); wat grondslag (i) betreft wordt [appellante] toegelaten tot bewijs van haar stelling dat NBC die producten nooit volledig werkend heeft opgeleverd.
        
      
      
      
        
          Bewijswaardering
        
      
      
    
    
      3.3
      
        [appellante] heeft de volgende personen als getuigen doen horen: 
      
        
          de heer [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), [functie 1] bij [appellante] ;
        
        
          de heer [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ), [functie 2] ;
        
        
          de heer [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ), [functie 3] ; en
        
        
          mevrouw [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ), [functie 4] van [appellante] .
        
      
      
    
    
      3.4
      Het hof heeft het getuigenbewijs gewaardeerd en komt tot de slotsom dat [appellante] is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs.
      
    
    
      3.5
      Alle getuigen hebben verklaard hoe de configurator had moeten werken. Deze uitleg strookt met de omschrijving onder 4b van de overeenkomst van 25 februari 2019 (zie r.o. 3.2 van het tussenarrest). [getuige 1] heeft toegelicht dat [appellante] een test heeft gedaan met een proefversie van de configurator, maar dat die versie niet goed werkte omdat zij niet de goede prijzen opgaf en ook geen correcte weergave gaf van de online te ontwerpen haarden. [appellante] heeft toen volgens [getuige 1] een lijst opgegeven van verbeterpunten, maar die heeft NBC nooit doorgevoerd. [getuige 2] en [getuige 4] hebben gelijkluidende verklaringen afgelegd.
      
    
    
      3.6
      Alle getuigen hebben ook verklaard hoe de chatbot had moeten werken. Deze uitleg strookt met de omschrijving onder 4c van de overeenkomst van 25 februari 2019 (zie r.o. 3.2 van het tussenarrest). [getuige 1] heeft toegelicht dat NBC een testversie van de chatbot ter beschikking heeft gesteld, maar dat deze niet goed werkte omdat klanten geen of het verkeerde antwoord kregen op hun vragen hoewel [appellante] bij aanvang een grote hoeveelheid standaardvragen en-antwoorden had aangeleverd, en omdat de chatbot niet automatisch de gaandeweg door [appellante] aangeleverde antwoorden op nieuwe vragen overnam. Ook met betrekking tot de chatbot hebben partijen afgesproken dat NBC die gebreken zou verhelpen en ook daar is dat niet gebeurd. [getuige 2] en [getuige 4] hebben gelijkluidende verklaringen afgelegd. [getuige 3] heeft verklaard dat hij van NBC de opdracht had gekregen de chatbot in te richten, maar dat hij dat niet heeft kunnen doen omdat hij daarvoor van [betrokkene] niet de benodigde gegevens kreeg. Daardoor kwam de chatbot volgens hem niet verder dan “welkom” en “goeiedag”. [getuige 1] heeft ook toegelicht dat het e-mailbericht van 4 november 2019 (productie 32 NBC bij conclusie van antwoord) waarin een afspraak wordt bevestigd niet is gegenereerd door de chatbot, maar door de website van [appellante] , door middel van een daarvoor gemaakt formulier.
    
    
      3.7
      Uit deze verklaringen volgt dat NBC noch de configurator noch de chatbot ooit volledig werkend heeft opgeleverd aan [appellante] . Wat de configurator betreft wordt deze vaststelling bovendien zelfstandig gedragen door de verklaring van de niet-partijgetuige [getuige 2] en wat de chatbot betreft door die van [getuige 2] en de niet-partijgetuige [getuige 3] .
      
      
        
          Toewijsbaarheid van de terugbetalingsvordering
        
      
      
    
    
      3.8
      Uit het voorgaande volgt dat NBC is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot oplevering van de configurator en de chatbot op grond van de overeenkomst van 25 februari 2019. Het hof heeft in zijn tussenarrest (r.o. 6.13) geoordeeld dat NBC in dat opzicht in verzuim is gekomen en dat [appellante] niet in schuldeisersverzuim verkeerde. Het hof heeft ook het beroep van NBC op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen als het gaat om ontbinding en ongedaanmaking. 
      
    
    
      3.9
      Daarnaast had NBC in de procedure voor de rechtbank een beroep gedaan op de zogeheten tenzij-bepaling van artikel 6:265 lid 1 BW, die inhoudt dat bij tekortkoming en verzuim geen sprake is van ontbinding als die tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 
      
    
    
      3.10
      Dat beroep slaagt om de volgende redenen niet. Uit die bepaling volgt dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst, waarbij het aan de schuldenaar is om de voor toepassing van de tenzij-bepaling relevante omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Bij de niet-oplevering van configurator en chatbot gaat om volledige tekortkomingen en NBC heeft niet heeft toegelicht welke omstandigheden desondanks zouden moeten maken dat ontbinding niet is gerechtvaardigd.
      
    
    
      3.11
      Het hof gaat ook voorbij aan het beroep van NBC op verrekening van haar eigen terugbetalingsverplichting met de verplichting van [appellante] tot vergoeding van de waarde van de door haar van NBC ontvangen prestaties. NBC heeft namelijk niet voldoende onderbouwd wat die waarde was en er is ook niet gebleken dat de niet goed werkende testversies van de configurator en de chatbot die zij aan [appellante] ter beschikking heeft gesteld ooit van enig nut zijn geweest voor deze laatste.
    
    
      3.12
      Uit het voorgaande volgt dat vordering primair II van [appellante] op grond van de ongedaanmakingsverbintenis na gedeeltelijke ontbinding toewijsbaar is voor het deel dat kan worden toebedeeld aan de configurator en de chatbot. Uit de berekeningen in r.o. 6.9 van het tussenarrest volgt dat het daarbij gaat om een bedrag van (€ 15.125 - € 3.457,14 =) € 11.667,86 (incl. btw) in hoofdsom. Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan beoordeling van vordering subsidiair V, voor zover deze nog toewijsbaar was.
      
      
        
          Toewijsbaarheid van de overige vorderingen 
          
        
      
    
    
      3.13
      De onder primair I en subsidiair IV gevraagde verklaringen voor recht zal het hof niet uitspreken, omdat [appellante] niet heeft uitgelegd welk belang hij daarbij heeft naast zijn betalingsvorderingen primair I en subsidiair V. Het hof heeft in zijn tussenarrest (r.o. 6.14) al geoordeeld dat de vorderingen primair III en subsidiair VI, die betrekking hebben op (vervangende) schadevergoeding, niet toewijsbaar zijn naast de vorderingen primair II en subsidiair V, die betrekking hebben op terugbetaling.
    
    
      3.14
      
        [appellante] heeft onder VII € 1.081,33 aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Zij heeft daartoe onweersproken gesteld dat zij incassowerkzaamheden heeft moeten (laten) verrichten. Het hof zal die kosten daarom toewijzen. 
    
    
      3.15
      
        
          [appellante] heeft over hoofdsom en incassokosten de wettelijke rente gevorderd in de zin van artikel 6:119 BW. Het hof zal deze rente wat de hoofdsom betreft als onbetwist en op de wet gegrond toewijzen zoals gevorderd, dat wil zeggen: - wat de hoofdsom betreft vanaf de datum van de buitengerechtelijke ontbindingsbrief van [appellante] , namelijk 23 juni 2020; en - wat de buitengerechtelijke incassokosten betreft vanaf veertien dagen na het bestreden vonnis, namelijk 7 april 2021.
        
          Slotsom en proceskosten 
          
        
      
    
    
      3.16
      De slotsom van het voorgaande is dat het hof de vorderingen van [appellante] zal toewijzen zoals hierna bepaald. Omdat de rechtbank partijen over en weer deels in het ongelijk had moeten stellen zal het hof de kosten van de procedure voor de rechtbank compenseren. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen. Bij deze uitkomst hoort dat het hof de kosten van het hoger beroep zal compenseren.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 maart 2021 en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
      *	veroordeelt NBC tot betaling aan [appellante] van € 11.667,86, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 23 juni 2020;
      *	veroordeelt NBC tot betaling aan [appellante] van € 1.081,33, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2021;
      *	verstaat dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure voor de rechtbank;
      *	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      
        verstaat dat [appellante] de eigen kosten draagt van de procedure in hoger beroep;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, B.J. Lenselink en H.D. van Romburgh en uitgesproken door rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers ter openbare terechtzitting van 30 mei 2023, in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 (Eigen Haard/Huurders).