ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8564, Gerechtshof Amsterdam, 09-04-2013, 200.111.314/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 42 en 43 Fw. Centraal staat de vraag of een opeisbepaling ter zake de bankgarantie in een indeplaatstellingsovereenkomst gesloten tussen  huurder 1, huurder 2 en de verhuurder, kort voor faillissement van huurder 1, en huurbetalingen door huurder 1 betrekking hebbend op een periode na overgang  huur, paulianeuze rechtshandelingen betreffen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    zaaknummer 			: 200.111.314/01
    
    zaaknummer rechtbank 			: CV 11-35867 (Amsterdam)
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 april 2013
    
    inzake
    
    
      [ APPELLANTE ]
      gevestigd te [ plaatsnaam ],
      appellante,
      advocaat: mr. G.J.M. Schouwenaar te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ] q.q., in zijn hoedanigheid van [ geïntimeerde ] in het faillissement van de besloten vennootschap [ Y ]B.V.,
      kantoorhoudend te [ plaatsnaam ],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. V.J. Groot te Dordrecht.
    
    
    
    1.	 Het geding in hoger beroep
    
    1.1 	Partijen worden hierna [ appellante ] en de [ geïntimeerde ] genoemd.
    
    1.2	[ appellante ] is bij dagvaarding van 25 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 18 mei 2012, gewezen tussen de [ geïntimeerde ] als eiser en [ appellante ] als een van de gedaagden.
    
    
      1.3	Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      -	memorie van grieven, met producties;
      - 	memorie van antwoord. 
    
    
    1.4	Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 februari 2013 doen bepleiten, [ appellante ] door mr. G.J.M. Schouwenaar, advocaat te Amsterdam, en de [ geïntimeerde ] door mr. V.J. Groot, advocaat te Dordrecht, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    1.5	Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
      1.6	[ appellante ] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover het is gewezen tussen de [ geïntimeerde ] en haar en – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vordering van de [ geïntimeerde ] zal afwijzen en de [ geïntimeerde ] zal veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten met rente, met veroordeling van de [ geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties, waaronder de nakosten.
      De [ geïntimeerde ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [ appellante ] in de kosten van dit hoger beroep.
    
    
    1.7	Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    2.	Feiten
    
    2.1	De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 t/m 1.4 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    2.2 	Tussen [ appellante ] en [ Y ] B.V.  is op 2 oktober 2006 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een winkelruimte van het perceel [ adres ] te [ plaatsnaam ] (hierna ook: het gehuurde). 
    
    2.3 	Op 27 september 2010 is een akte getiteld "Akte van indeplaatsstelling [ adres ]te [ plaatsnaam ]" ondertekend door [ appellante ], [ Y ]en [ W ]B.V. (na naamswijziging: [ Q ] B.V.; hierna ook: [ Q ]). Daarin is onder meer overeengekomen als volgt:
    
    
      	“Artikel 1.
      Per 24 september 2010 zal Huurder B [d.i. [ Q ], opm. hof] de huurovereenkomst van Huurder A [d.i. [ X  ], opm. hof] overnemen, waarmee verhuurder [d.i. [ appellante ], opm. hof] kan instemmen. Huurder A zal per 24 september 2010 ontslagen zijn van haar huurverplichtingen jegens verhuurder ingevolge de huurovereenkomst, voor zover hierna niet anders is bepaald. (…)
    
    
    
      	Artikel 3.
      Huurder B heeft aan Huurder A een bedrag voldaan, welke gelijk is aan het bedrag van de bankgarantie die Huurder A jegens verhuurder heeft gesteld ingevolge artikel 6 van de huurovereenkomst. Verhuurder, Huurder A en Huurder B zijn overeengekomen, dat verhuurder de onderhavige bankgarantie in zijn geheel zal opeisen en dat verhuurder dit bedrag als waarborgsom als ware deze gestort door Huurder B, onder zich zal houden. Indien zulks is geëffectueerd, zal Huurder B voldaan hebben aan haar verplichting tot het stellen van zekerheid als bedoeld in artikel 6 van de huurovereenkomst. Mocht – om welke reden ook – niet mogelijk blijken deze bankgarantie te incasseren of mocht na incassering vervolgens het bedrag van de bankgarantie rechtsgeldig worden teruggevorderd, zal Huurder B alsnog verplicht zijn een waarborgsom te storten of een bankgarantie jegens verhuurder te stellen. Laatstgenoemde verplichting is alsdan direct door verhuurder opeisbaar, doch kan indien verhuurder zulks akkoord mocht bevinden, onder nader te bepalen voorwaarden worden uitgesteld. (…)
    
    
    
      	Artikel 5.
      Deze overeenkomst is tot stand gekomen onder de opschortende voorwaarde dat huurder B haar verplichting ingevolge artikel 3 heeft voldaan.”
    
    
    2.4	Op 30 november 2010 is [ Y ]door de rechtbank Haarlem in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van geïntimideerde als [ geïntimeerde ].
    
    
      2.5	Bij brief van 2 februari 2011 aan [ appellante ] heeft mr. V.J. Groot voornoemd, als waarnemend [ geïntimeerde ], jegens [ appellante ] aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van 
      € 27.895,54. Voorts heeft de waarnemend [ geïntimeerde ] [ appellante ] in die brief onder meer bericht als volgt:
    
    
    “Inmiddels heb ik kennis genomen van de indeplaatsstellingsovereenkomst van 27 september 2010. Hierbij roep ik de nietigheid in van hetgeen bepaald is in artikel 3 ten aanzien van het overeengekomene waarbij verhuurder de bankgarantie in zijn geheel opeist en als waarborgsom onder zich houdt als ware deze gestort door [ W ]B.V. Deze overeenkomst is door gefailleerde onverplicht aangegaan en leidt tot benadeling van de crediteuren.”
    
    2.6	[ appellante ] heeft de verschuldigdheid van voornoemd bedrag betwist.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    
      3.1.	In deze procedure heeft de [ geïntimeerde ] in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat hij de opeisbepaling zoals neergelegd in artikel 3 van de indeplaatsstellingsovereenkomst ter zake van de uitwinning van de bankgarantie, terecht heeft vernietigd, althans deze zal vernietigen, alsmede [ appellante ] en [ Q ] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 6.416,95 ter zake van teveel betaalde huur, € 14.818,46 ter zake van de uitgewonnen bankgarantie en € 1.158,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. De [ geïntimeerde ] stelt ter onderbouwing van zijn vorderingen dat de bedoelde opeisbepaling paulianeus is, dat het op de bankgarantie uitgewonnen bedrag ad € 14.818,46 daarom dient te worden terugbetaald en dat [ Y ]onverschuldigd een bedrag van 
      € 6.416,65 aan huur heeft betaald over het laatste gedeelte van de maand september en de maand oktober 2010, hetgeen eveneens door de [ geïntimeerde ] wordt teruggevorderd.
    
    
    3.2	De kantonrechter heeft tegen [ appellante ] verstek verleend. Zij heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en heeft [ appellante ] en [ Q ] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de [ geïntimeerde ] van in totaal € 22.393,41, te vermeerderen met wettelijke rente en met hun veroordeling in de proceskosten. Het vonnis van de kantonrechter, voor zover daarbij [ Q ] is veroordeeld, is in kracht van gewijsde gegaan. Tegen de veroordeling van [ appellante ] en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [ appellante ] met haar grieven op.
    
    3.3	Het debat van partijen spitst zich toe op de vraag of het overeenkomen van de door de [ geïntimeerde ] bedoelde bepaling, die het hof in navolging van hem zal aanduiden als de opeisbepaling, en de bestreden huurbetalingen door [ Y ]moeten worden aangemerkt als paulianeuze rechtshandelingen in de zin van artikel 42 van de Faillissementswet (hierna: Fw). Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw dient aan verscheidene voorwaarden te zijn voldaan. Partijen strijden in dit geval in het bijzonder over de voorwaarden (a) onverplichte rechtshandeling, (b) benadeling van schuldeisers, welke benadeling onder omstandigheden op de voet van artikel 43 Fw vermoed wordt aanwezig te zijn, (c) veronderstelde wetenschap van benadeling bij de schuldenaar (in dit geval: [ Y ]), alsmede, voor het geval het zou gaan om  een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet (d) veronderstelde wetenschap van benadeling bij degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (in dit geval: [ appellante ]). [ appellante ] voert aan dat noch de door de [ geïntimeerde ] bestreden huurbetaling noch de uitvoering van de opeisbepaling een onverplichte rechtshandeling is (grief I). Voorts stelt zij zich op het standpunt dat de uitwinning van de bankgarantie geen rechtshandeling om niet betreft (grief II) en dat de kantonrechter ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de [ geïntimeerde ] terecht de vernietiging van de opeisbepaling heeft ingeroepen (grief III). Daarbij stelt [ appellante ] dat de crediteuren van [ Y ]geenszins zijn benadeeld door de uitvoering van de akte van indeplaatsstelling (grief IV) en voorts dat niet is voldaan aan het aan de actio pauliana gestelde vereiste dat [ appellante ] wist of behoorde te weten dat benadeling van de crediteuren van [ Y ]het gevolg zou zijn van de bestreden rechtshandelingen (grief V).  
    
    3.4	Ten aanzien van het vereiste dat sprake moet zijn van benadeling van schuldeisers als gevolg van de opeisbepaling, overweegt het hof dat hieraan alleen kan zijn voldaan, indien en voor zover de stelling van de [ geïntimeerde ] juist is dat [ Q ] – anders dan is verklaard in het hiervoor onder rov. 2.2 geciteerde artikel 3 van de akte van indeplaatsstelling – het bedrag van de bankgarantie niet aan [ Y ]heeft betaald. [ appellante ] heeft hiertegen ingebracht dat zij is afgegaan en mocht afgaan op hetgeen in de akte is vermeld en heeft een verklaring van [ Q ] overgelegd waarin laatstgenoemde onder meer heeft verklaard dit bedrag door middel van verrekening wel degelijk te hebben betaald. Bovendien zou de boedel zonder de akte van indeplaatsstelling niet beter af zijn geweest, aangezien in dat geval de huurovereenkomst tussen [ Y ]en [ appellante ] langer zou zijn blijven doorlopen, [ appellante ] de daarin opgenomen bankgarantie door het faillissement had kunnen uitwinnen en een boedelvordering wegens de huurpenningen in het faillissement had kunnen indienen. Ook ten aanzien van de bestreden huurbetalingen stelt [ appellante ] dat geen benadeling heeft plaatsgevonden. Zij stelt dat [ Q ] de desbetreffende huurpenningen aan [ Y ]heeft vergoed, althans dat zij daarvan op grond van de mededelingen van de beide huurders is uitgegaan en onder de gegeven omstandigheden ook mocht uitgaan. 
    
    3.5	Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de verklaring in de akte van indeplaatsstelling dat [ Q ] het bedrag van de bankgarantie aan [ Y ]heeft betaald, conform de waarheid is en of door deze akte of door de huurbetaling van benadeling van schuldeisers sprake zou kunnen zijn. Immers, ook als van benadeling van schuldeisers sprake is, strandt het beroep van de [ geïntimeerde ] op de actio pauliana in ieder geval op grond van het volgende.
    
    3.6	 Tegen de achtergrond van de tussen [ appellante ] en [ Y ]gesloten huurovereenkomst, de daaruit voortvloeiende verplichting tot betaling van de huurpenningen tot het einde van de huurovereenkomst (die niet per direct opzegbaar was) en de daarop gebaseerde feitelijke terbeschikkingstelling van de winkelruimte door [ appellante ], kan de [ geïntimeerde ] niet worden gevolgd in zijn stelling dat de door hem bestreden rechtshandelingen om niet zijn. Als gevolg van de akte van indeplaatsstelling wordt [ Y ]immers bevrijd van haar huurverplichtingen en krijgt [ appellante ] een nieuwe huurder, in verband waarmee zij zekerheid heeft bedongen. Tot de betaling van de huur over de volledige maand september was [ Y ]contractueel verplicht, nu de uit hoofde van de tussen haar en [ appellante ] gesloten huurovereenkomst door haar te verrichten periodieke huurbetalingen in één bedrag bij vooruitbetaling verschuldigd zijn en voor of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben volledig moeten zijn voldaan. Bovendien staat tegenover de betaalde huur het door achtereenvolgens [ Y ]en [ Q ] genoten genot van het gehuurde. Het primaire betoog van de [ geïntimeerde ] dat de bestreden rechtshandelingen rechtshandelingen om niet betreffen en dat om die reden (veronderstelde) wetenschap van benadeling bij [ appellante ] niet vereist is, faalt daarom. 
    
    3.7  	Naar het oordeel van het hof heeft de [ geïntimeerde ] in het licht van de gebleken feiten en omstandigheden en tegenover de gemotiveerde betwisting van [ appellante ] dienaangaande, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat van wetenschap van benadeling bij [ appellante ] sprake is. Het hof volgt de [ geïntimeerde ] niet in zijn betoog dat de uitwinning is geschied tot zekerheidsstelling van een niet-bestaande schuld en dat op die grond wetenschap van benadeling ex artikel 43 Fw vermoed wordt te bestaan. Het hof zal de [ geïntimeerde ] niet toelaten tot nadere bewijsvoering ten aanzien van feitelijke wetenschap bij [ appellante ], aangezien hij slechts een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan, hetgeen niet toereikend is.
    
    3.8  	Voor zover de [ geïntimeerde ] de vordering tot terugbetaling van de door [ Y ]betaalde huur afzonderlijk op onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking stoelt, falen ook deze grondslagen. Zoals reeds onder rov. 3.6 is overwogen, vloeide uit de huurovereenkomst voor [ Y ]de verbintenis voort om de huur over de maand september uiterlijk eind augustus te betalen, zodat deze betaling niet zonder rechtsgrond is geschied. De huurbetaling over de maand oktober is evenmin onverschuldigd geweest. Uit de overgelegde producties leidt het hof af dat de betaling van de huur over de maand oktober op 27, 28 of 29 september 2010 is afgeschreven van de rekening van [ X  ]. De akte, op grond waarvan [ Q ] per 24 september 2010 de huur overnam, is op 27 september 2010 door [ Y ]ondertekend. De enkele omstandigheid dat niet [ Y ], maar [ Q ] op grond van de akte per 24 september 2010 in het genot van het gehuurde is gesteld, brengt niet met zich dat de huurbetaling door [ Y ]zonder rechtsgrond is geweest. Gesteld noch gebleken is dat [ Y ]bij vergissing het bedrag heeft overgemaakt. [ appellante ] heeft gesteld dat overeengekomen is dat [ Y ]en [ Q ] onderling zouden afrekenen. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat [ Q ] de door [ Y ]betaalde huur over de maand oktober niet aan [ Y ]heeft vergoed, is de huurbetaling aan [ appellante ] daarmee niet als onverschuldigd betaald te beschouwen, nu betaling voor een ander niet zonder rechtsgrond is, maar de rechtsgrond heeft die ten grondslag ligt aan de betalingsverplichting van die ander. Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking faalt eveneens. [ appellante ] heeft onvoldoende betwist gesteld geen dubbele huur te hebben ontvangen, maar integendeel te zijn geconfronteerd met een huurachterstand van de zijde van [ Q ], reden waarom zij ontbinding van de huurovereenkomst heeft ingeroepen. 
    
    3.9 	Voor zover de grieven op het voorgaande zijn gericht, slagen zij. Voor het overige behoeven zij geen bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van de [ geïntimeerde ] zullen alsnog worden afgewezen. De [ geïntimeerde ] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. De [ geïntimeerde ] zal niet worden veroordeeld tot betaling van een vergoeding van buitengerechtelijke kosten met rente, zoals bij memorie van grieven gevorderd, omdat die vordering moet worden aangemerkt als een in strijd met art. 353 lid 1 Rv voor het eerst in hoger beroep ingestelde reconventionele vordering.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen de [ geïntimeerde ] en [ appellante ],
    
    en in zover opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van de [ geïntimeerde ] af;
    
    veroordeelt de [ geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [ appellante ] begroot op nihil en in hoger beroep tot op heden begroot op € 1.891,17 aan verschotten en € 3.474,00 voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;  
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, G.C.C. Lewin en 
      A.L.M. Keirse en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 april 2013.