ECLI:NL:RBNHO:2023:9784, Rechtbank Noord-Holland, 12-07-2023, C/15/330434 / HA ZA 22-462
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vordering makelaar betaling courtage niet afgenomen woning, reconventie vergoeding schade wegens ttk. Makelaar niet-ontvankelijk want geen mogelijkheid geboden aan klant om geschil voor te leggen aan geschillencommissie. rec. afgewezen wegens ontbreken causaal verband

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Insolventie
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/330434 / HA ZA 22-462
    
    
    
      
        Vonnis van 12 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MAKELAARDIJ [eiser] B.V.,
      gevestigd te [plaats 1],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. C. Hofmans te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [plaats 2],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. J.J. Klaver te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 19 juli 2022 van [eiser], met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van [gedaagde], met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie van [eiser], met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 21 december 2022, waarbij een mondelinge behandeling is gelast,
        
        
          de akte nadere toelichting eis in reconventie van [gedaagde] met producties, 
        
        
          de antwoordakte van [eiser], met een productie,
        
        
          de brief van 22 mei 2023 van mr. Klaver met een akte inbreng productie.
        
        
          de mondelinge behandeling van 5 juni 2023, waarbij [gedaagde] gebruik heeft gemaakt van spreekaantekeningen en waarvan voor het overige door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 7 september 2021 hebben [eiser] en [gedaagde] een overeenkomst van opdracht tot dienstverlening gesloten, waarbij [gedaagde] aan [eiser] opdracht heeft gegeven tot het verlenen van diensten bij de verkoop van zijn woning aan de [adres] te [plaats 1]. Bij deze opdracht zijn partijen de Algemene Consumentenvoorwaarden Makelaardij d.d. 1 september 2018 (ACV) overeengekomen. In de overeenkomst is bepaald dat klachten worden behandeld volgens de aangehechte NVM Klachtenprocedure.
      
    
    
      2.2.
      De NVM Klachtenprocedure staat beschreven in artikel 20 van de ACV en luidt als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] heeft in september 2021 volgens opdracht diensten verricht voor de verkoop van de woning die hebben geleid tot een aantal biedingen. Eén van de biedingen, van 23 september 2021, luidde als volgt:
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      Deze bieding is door [gedaagde] geaccepteerd en op 6 oktober 2021 hebben [de koper] (hierna: de koper) en [gedaagde] een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van de woning. Zij zijn daarbij overeengekomen dat de koper een koopsom van 3 miljoen euro zal betalen, dat de levering zal plaatsvinden op 8 november 2021 en dat koper uiterlijk 19 oktober 2021 een waarborgsom zal storten of een bankgarantie zal doen stellen voor een bedrag van € 300.000. 
      
    
    
      2.5.
      Op 18 oktober 2021 heeft [eiser] aan [gedaagde] een factuur toegezonden voor de overeengekomen courtage ten bedrage van € 54.338,50.
      
    
    
      2.6.
      Op 20 oktober 2021 werden [eiser] en [gedaagde] door de notaris geïnformeerd dat de koper nog geen waarborgsom had gestort en geen bankgarantie had doen stellen. Hierop hebben [gedaagde], [eiser], de aankoopmakelaar en de koper diverse malen contact met elkaar gehad, waarbij de koper toezegde de waarborgsom alsnog te storten.
      
    
    
      2.7.
      In een e-mail van 15 november 2021 heeft [eiser] koper namens [gedaagde] in gebreke gesteld. In een brief van 26 november 2021 aan koper heeft de toenmalige advocaat van [gedaagde] de koopovereenkomst namens [gedaagde] ontbonden.
      
    
    
      2.8.
      In december 2021 heeft [gedaagde] zijn woning na inschakeling van een andere makelaar verkocht aan een andere koper. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert  samengevat - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 54.338,50, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt hieraan ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting tot betaling van de courtage. Hierdoor lijdt zij schade tot het gevorderde bedrag wegens gederfd inkomen. Subsidiair legt zij aan haar vordering artikel 7:405 BW ten grondslag. Zij stelt hiertoe dat haar een redelijk loon toekomt voor de werkzaamheden die zij voor [gedaagde] heeft verricht ten bedrage van € 54.338,50.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] op grond van de klachtenregeling in artikel 20 ACV. Uit hoofde daarvan had [eiser] aan [gedaagde] de keuze moeten geven om het geschil voor te leggen aan de Geschillencommissie Makelaardij dan wel de gewone rechter. Dit heeft [eiser] nagelaten. [gedaagde] voert verder aan dat hij de courtage niet verschuldigd is op grond van artikel 9 ACV en dat [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht. Daarnaast beroept [gedaagde] zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en doet hij een beroep op verrekening van de courtage met de door hem geleden schade.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] vordert  samengevat - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat [eiser] jegens [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten en dat de rechtbank [eiser] veroordeelt tot betaling van een bedrag dat bij nadere akte wordt bepaald. Bij nadere akte heeft [gedaagde] een overzicht van de schade vermeld, in totaal volgens hem een bedrag van € 104.622,91.
      
    
    
      3.6.
      
        [gedaagde] legt hieraan ten grondslag dat [eiser] jegens hem is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht tot dienstverlening. [eiser] heeft nalatig gehandeld door voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst niet te onderzoeken of de koper over voldoende middelen beschikte om de woning af te nemen. Ook had zij moeten signaleren dat de koper nog niet de toegezegde proof of funds had verstrekt voordat de koopovereenkomst werd gesloten. Verder had [eiser] [gedaagde] op het moment dat de waarborgsom uitbleef en de bankgarantie niet werd gestort moeten waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s en had zij direct de koper in gebreke moeten stellen. Als [gedaagde] had geweten dat de koper niet over de voor de aankoop benodigde middelen zou beschikken, had hij deze koopovereenkomst niet gesloten of had hij deze eerder ontbonden. In dat geval had hij niet op zeer korte termijn een andere woning hoeven kopen en had hij de daarmee samenhangende schade niet geleden. 
    
    
      3.7.
      
        [eiser] voert verweer. Zij betwist dat zij is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht tot dienstverlening. De opdracht is vervuld en goed uitgevoerd. De dienstverlening heeft immers geleid tot een koopovereenkomst. Verder betwist zij het causaal verband tussen de schadeposten en de gestelde tekortkomingen. Dat [gedaagde] op korte termijn een andere woning heeft moeten kopen en daarvoor kosten heeft moeten maken, is een gevolg van zijn keuze voor deze koper met een opleverdatum op zeer korte termijn. 
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        niet-ontvankelijk
      
    
    
    
      4.1.
      In de tussen partijen overeengekomen klachtenregeling, die is vastgelegd in artikel 20 ACV (zie 2.2), is helder en concreet omschreven op welke wijze, waar en wanneer partijen een geschil aanhangig kunnen maken. Uit dit artikel blijkt dat de keuze van de consument hierin leidend is. Zo is in lid 4 te lezen dat als de consument een geschil voorlegt aan de Geschillencommissie Makelaardij de makelaar aan die keuze gebonden is. Op grond van lid 6 mag een makelaar weliswaar een geschil aan de gewone rechter voorleggen, maar pas nadat de makelaar zijn keuze voor de gewone rechter aan de consument heeft voorgelegd en de consument met die keuze instemt of niet binnen 5 weken een keuze maakt. De relevantie van het voorleggen van de keuze is onder meer gegeven in lid 5, waarin staat dat de consument geen beroep kan doen op de branchegarantie als het geschil wordt voorgelegd aan de gewone rechter. Ook het kostenaspect kan een rol spelen in de keuze voor de Geschillencommissie Makelaardij.
      
    
    
      4.2.
      Vast staat dat [eiser] deze keuze niet aan [gedaagde] heeft voorgelegd en [gedaagde] zodoende de gelegenheid is ontnomen het geschil voor te leggen aan de Geschillencommissie. Omdat [eiser] niet heeft voldaan aan de door haar eigen branchevereniging opgestelde formaliteiten die gelden voordat de gang naar de gewone rechter kan worden gemaakt, zal de rechtbank haar niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering. Het verweer van [eiser] dat de Geschillencommissie deze vordering niet zal behandelen omdat de vordering hoger is dan € 10.000 faalt, omdat de door haar overgelegde brochure van de Geschillencommissie vermeldt dat dit maximaal financieel belang van € 10.000 slechts geldt voor geschillen over aansprakelijkheid voor schade. Niet blijkt dat die beperking geldt indien het geschil het niet betalen van de overeengekomen courtage betreft. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank merkt ten overvloede op dat zij zich er van bewust is dat de door de Geschillencommissie gewoonlijk gehanteerde termijn van 12 maanden voor het indienen van een klacht inmiddels is verstreken. Dit doet echter aan het vorenstaande niet af en het is (eventueel) aan de Geschillencommissie om daarover een beslissing over te nemen.
      
      
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      4.4.
      Nu [eiser] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering zal zij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht		1.301,00
      - salaris advocaat		2.366,00 (2 punten × tarief  IV € 1.183)
      Totaal	€ 	3.667,00
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.5.
      De door [gedaagde] jegens [eiser] gemaakte verwijten hebben betrekking op twee momenten. Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst had [eiser] volgens [gedaagde] moeten onderzoeken of de koper over voldoende middelen beschikte om de woning af te nemen en had zij moeten signaleren dat de koper niet de toegezegde proof of funds had toegezonden. Verder had [eiser] op het moment dat de waarborgsom uitbleef en de bankgarantie niet werd gestort [gedaagde] moeten waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s en had zij direct de koper in gebreke moeten stellen. 
      
      
        
          gestelde tekortkoming ten aanzien van waarborgsom/bankgarantie
        
      
      
    
    
      4.6.
      Voor aansprakelijkheid van [eiser] voor de door [gedaagde] gestelde schade is noodzakelijk dat er een causaal verband bestaat tussen de gestelde wanprestatie van [eiser] en die schade. De hoofdregel van artikel 150 Rv houdt in dat [gedaagde] het causale verband tussen die wanprestatie moet stellen en bij betwisting voldoende aannemelijk moet maken. Of [gedaagde] schade heeft geleden als gevolg van de gestelde wanprestatie moet worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de tekortkoming achterwege was gebleven. 
      
    
    
      4.7.
      Vast staat dat [eiser] aan [gedaagde] verschillende biedingen heeft voorgelegd. De bieding van de koper was kennelijk voor [gedaagde] de meest interessante, want [gedaagde] heeft voor deze bieding gekozen. In haar bieding heeft de koper gezegd op zeer korte termijn te willen afnemen en vervolgens heeft [gedaagde] met haar 8 november 2021 als opleverdatum afgesproken. Met die keuze was dus gegeven dat [gedaagde] voor die datum over andere woonruimte zou moeten beschikken. 
      
    
    
      4.8.
      De vraag is of [gedaagde] bij uitblijven van de gestelde tekortkoming de gestelde schade niet zou hebben geleden. De koper had de verplichting de waarborgsom/ bankgarantie uiterlijk 19 oktober 2021 te storten/doen stellen. Op 20 oktober 2021 is [gedaagde] door de notaris geïnformeerd dat de koper die verplichting niet was nagekomen en heeft [gedaagde] contact opgenomen met [eiser]. Zelfs als [eiser] dezelfde dag de koper nog in gebreke had gesteld en [gedaagde] had gewaarschuwd voor de risico’s, had [gedaagde] de koopovereenkomst op zijn vroegst op 29 oktober 2021 kunnen ontbinden. [gedaagde] heeft niet gemotiveerd gesteld dat hij de verplichtingen voor een andere woonruimte op dat moment nog niet was aangegaan. Het is ook niet aannemelijk dat hij die verplichtingen op dat moment nog niet was aangegaan, omdat het toen nog maar tien dagen tot de overeengekomen opleverdatum was. Dit betekent dat zelfs als de rechtbank er vanuit zou gaan dat [eiser] op dit punt niet juist heeft gehandeld, dit geen verschil zou hebben gemaakt voor zijn financiële verplichtingen ten aanzien van de nieuwe woning. De conclusie is dan ook dat het causaal verband tussen dit verwijt en de opgevoerde schade ontbreekt. De vraag of het verwijt een tekortkoming oplevert, kan daarom in het midden blijven. 
      
      
        
          gestelde tekortkoming voorafgaand aan de koopovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.9.
      Dit verwijt ziet op een eerder moment, namelijk voorafgaand aan de koopovereenkomst. Op dat moment was [gedaagde] de verplichtingen ten aanzien van de nieuwe woning nog niet aangegaan en waren de daaraan verbonden kosten nog te voorkomen geweest. 
      
    
    
      4.10.
      De vraag die hier beantwoord moet worden is of dit verwijt een toerekenbare tekortkoming van [eiser] oplevert. Hierbij geldt het volgende. Het behoort tot de taken van de aankoopmakelaar om de financiële gegoedheid van de koper, zijn klant, te controleren. Die controle behoort niet, zoals [eiser] terecht aanvoert, tot de verplichtingen van de verkopende makelaar. De aankoopmakelaar heeft immers de bevoegdheid en de mogelijkheid om die controle bij haar klant uit te voeren. De verkopende makelaar heeft die bevoegdheid en mogelijkheid niet.
      
    
    
      4.11.
      In deze zaak heeft de aankoopmakelaar meermalen zowel [eiser] als [gedaagde] verzekerd dat de koper goed was voor haar geld en de woning zou afnemen. [eiser] vertrouwde daar op en niet valt in te zien dat zij daarop niet mocht vertrouwen. Dat de toegezegde proof of funds uitbleef maakt dat niet anders, omdat het uitblijven daarvan niets zegt over de financiële middelen van koper. Bovendien hadden [gedaagde] en de koper juist afgesproken, ter voorkoming van onverhaalbare schade indien de koper toch niet zou (kunnen) afnemen, dat zij een waarborgsom zou storten of een bankgarantie zou doen stellen. De conclusie is dan ook dat [eiser] op dit punt niet is tekortgeschoten jegens [gedaagde].
      
      
        
          resumerend
        
      
      
    
    
      4.12.
      Ten aanzien van het verwijt dat [eiser] niet juist heeft gehandeld ten aanzien van de bankgarantie/waarborgsom is er geen causaal verband met de gestelde schade. Ten aanzien van het verwijt voorafgaand aan de koopovereenkomst heeft de rechtbank geconcludeerd dat dit geen toerekenbare tekortkoming van [eiser] jegens [gedaagde] oplevert. Dit betekent dat beide verwijten niet tot schadeplichtigheid van [eiser] kunnen leiden en de vordering zal worden afgewezen.
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 747,50 (2,5 punten × factor 0,5 × tarief II € 598) aan salaris advocaat.
      
    
    
      4.14.
      
        [eiser] vordert daarnaast veroordeling van [gedaagde] in de nakosten. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. De rechtbank zal daarom de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in haar vordering,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.667,00, 
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.4.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 747,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Groot en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2023.