ECLI:NL:RBSGR:2011:BP3564, Rechtbank 's-Gravenhage, 31-01-2011, AWB 10/44885
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Grensdetentie – toepasselijkheid Terugkeerrichtlijn
      
      
        De rechtbank is van oordeel dat, zolang in de nationale wetgeving geen regeling is getroffen op basis waarvan de uitzondering van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn kan worden toegepast, de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn onverkort van toepassing zijn op een situatie waarin aan de vreemdeling de toegang is geweigerd en de vrijheidsontnemende maatregel ex artikel 6 van de Vw is opgelegd. Verweerders standpunt dat een toegangsgeweigerde buiten de werking van de Terugkeerrichtlijn valt, omdat uit de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98), Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 420, nr.3, blijkt dat de Nederlandse Staat besloten heeft om de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing te laten zijn op grensdetentie, leidt niet tot een ander oordeel. Van een (definitief) besluit in de zin van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, Terugkeerrichtlijn is immers nog geen sprake, nu het betreffende wetsvoorstel nog niet de status van wet heeft verkregen. 
        In de onderhavige zaak wordt eiser niet gevolgd in zijn standpunt dat voortduring vrijheidsontnemende maatregel  onrechtmatig is, omdat geen terugkeerbesluit is genomen.

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    zaaknummer: AWB 10 / 44885
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 31 januari 2011
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam eiser],
      geboren op [geboortedatum], van Soedanese nationaliteit, verblijvende in het [locatie],
      eiser,
      raadsman: mr. S. Singh, advocaat te Hoofddorp,
    
    
    tegen:
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. M.H. Belevska, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te 
      ’s-Gravenhage.
    
    
    1.	Procesverloop
    
    1.1	De ambtenaar belast met de grensbewaking heeft bij besluit van 12 oktober 2010 aan eiser op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd.
    
    1.2	Eiser heeft op 11 januari 2011 beroep ingesteld tegen het besluit tot voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel en verzocht om schadevergoeding toe te kennen.
    
    1.3	Verweerder heeft voortgangsgegevens over de uitzetting van eiser ingediend. 
    
    1.4	De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 17 januari 2011. Eiser is in persoon verschenen, namens zijn raadsman bijgestaan door mr. drs. J.E. Groenenberg, advocaat te Hoofddorp. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
    
    1.5	De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen een standpunt in te nemen op een eerst ter zitting door eiser aangevoerde beroepsgrond. Bij brief van 18 januari 2011 heeft verweerder zijn standpunt uiteengezet. Bij brief van 20 januari 2011 heeft de raadsman van eiser hierop gereageerd. 
    
    1.6	Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek met toestemming van beide partijen met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gesloten. 
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1	Indien de rechtbank bij het beroep van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij ingevolge artikel 96, derde lid, Vw het beroep gegrond. 
    
    2.2	De vreemdeling aan wie toegang tot Nederland is geweigerd, dient Nederland ingevolge artikel 5, eerste lid, Vw onmiddellijk te verlaten.
    
    2.3	Bij de belangenafweging zal de rechtbank in ieder geval betrekken de duur van de vrijheidsontnemende maatregel, de wijze waarop eiser invulling heeft gegeven aan zijn vertrekplicht en de activiteiten die verweerder heeft verricht om het vertrek van eiser te bespoedigen. 
    
    2.4	Deze rechtbank en nevenzittingsplaats heeft een eerder beroep tegen de aan eiser opgelegde vrijheidsontnemende maatregel ongegrond verklaard en het verzoek om het toekennen van schadevergoeding afgewezen bij uitspraak van 4 november 2010 (AWB 10 / 36556).
    
    2.5	Namens eiser is - samengevat - het volgende aangevoerd. De Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: Terugkeerrichtlijn) is voor eiser van toepassing. Nu er geen terugkeerbesluit is genomen is de maatregel reeds hierom vanaf 24 december 2010 onrechtmatig, aangezien de Terugkeerrichtlijn op die datum nog niet was geïmplementeerd en daarom een rechtstreeks beroep hierop kan worden gedaan. Voorts duurt de maatregel te lang en is er, gelet op het gegeven dat situatie in Soedan thans erg onduidelijk is, geen zicht op uitreis van eiser ondanks dat eiser medewerking verleent aan zijn spoedige terugkeer. Er is ook geen sprake van vereiste voortvarendheid door verweerder. De maatregel duurt daarom onrechtmatig voort en dient te worden opgeheven
    
    2.6	Verweerders standpunt is - zakelijk weergegeven - als volgt. De Terugkeerrichtlijn is niet van toepassing op eiser omdat aan hem de toegang is geweigerd en hem een maatregel is opgelegd ex artikel 6, eerste en tweede lid Vw. Verweerder heeft daarbij verwezen naar een arrest van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen van 19 januari 1982, zaak nr 8/81 (Jurisprudentie, 1982, blz. 70-71; in de zaak Becker). Op basis van dit arrest stelt verweerder dat slechts indien een richtlijn, na afloop van de implementatieperiode, niet, niet tijdig of onjuist is geïmplementeerd, een particulier rechtstreeks een beroep kan doen op die richtlijn en dan nog alleen op de bepalingen van de richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn bepaald.  Blijkens artikel 2, tweede lid onder a, van de Terugkeerrichtlijn kunnen lidstaten besluiten de richtlijn niet toe te passen op vreemdelingen aan wie de toegang is geweigerd. In zoverre zijn de lidstaten dan ook niet verplicht de richtlijn ten aanzien van deze categorie vreemdelingen te implementeren en zijn de in de richtlijn neergelegde bepalingen dus niet onvoorwaardelijk bepaald. Een toegangsgeweigerde kan zich derhalve niet rechtstreeks op de Terugkeerrichtlijn beroepen, met uitzondering van de in artikel 4, vierde lid van de Terugkeerrichtlijn genoemde bepalingen. Voorts geeft verweerder aan dat Nederland gebruik zal maken van de door artikel 2, tweede lid onder a, van de Terugkeerrichtlijn geboden ruimte om deze richtlijn niet toe te passen op vreemdelingen aan wie de toegang is geweigerd. Daarbij wordt verwezen naar de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 420, nr.3, blz. 6. Met betrekking tot de situatie in Soedan stelt verweerder dat dit in de onderhavige procedure niet aan de orde dient te komen. Voorts verleent eiser niet de medewerking die in het kader van zijn vertrekplicht van hem verwacht mag worden. Het is aan eiser om zijn vertrek te bespoedigen bijvoorbeeld door het verstrekken van identiteitsdocumenten. Op grond van het voorgaande concludeert verweerder dat de vrijheidsontnemende maatregel ex artikel 6 Vw rechtmatig voortduurt en verweerder niet is gehouden een terugkeerbesluit te nemen. 
    
    2.7	In reactie op voormelde brief van verweerder van 18 januari 2011 heeft eiser – samengevat – het volgende gesteld. Uit artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat deze richtlijn van toepassing is op alle vreemdelingen die illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijven. In het tweede lid wordt aangegeven dat lidstaten kunnen besluiten bepaalde groepen vreemdelingen van deze toepassing uit te sluiten. Uit deze opbouw van de richtlijn volgt dat om deze groep te kunnen uitsluiten een wettelijke basis vereist is. Anders wordt teruggevallen op de in het eerste lid geformuleerde hoofdregel. Er is thans geen wettelijk voorschrift waarbij vreemdelingen aan wie de toegang is geweigerd en waarbij een maatregel is opgelegd ex artikel 6 Vw worden uitgesloten van het doen van een beroep op de Terugkeerrichtlijn. Dat verweerder daar in de toekomst wellicht gebruik van gaat maken, is een onzekere toekomstige gebeurtenis, waaraan verweerder geen rechten kan ontlenen. De Terugkeerrichtlijn is derhalve onvoorwaardelijk van toepassing. Mitsdien kan eiser zich rechtstreeks op deze richtlijn beroepen.   
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    2.8	Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt het volgende. Op 12 oktober 2010 is aan eiser op grond van artikel 3 Vw de toegang geweigerd en is hem een vrijheidsontnemende maatregel ex artikel 6, eerste en tweede lid Vw opgelegd. Op 27 oktober 2010 is een vertrekgesprek met eiser gevoerd en is eiser op diens verzoek aangemeld voor een gesprek bij de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM). Op 19 november 2010  is getracht een vertrekgesprek met eiser te voeren ten einde een formulier voor een laissez-passeraanvraag voor Soedan in te vullen. Eiser heeft geweigerd op de uitnodiging voor een vertrekgesprek in te gaan omdat hij via de IOM naar zijn land van herkomst wil vertrekken. In verband hiermee zijn op diezelfde datum summiere persoonsgegevens verzonden naar de Afdeling LP. Op 7 december 2010 is opnieuw een vertrekgesprek met eiser gevoerd. Hierin is vermeld dat eiser heeft aangegeven dat hij een (herhaalde) asielaanvraag wil indienen. In verband met het uitblijven van deze aanvraag is eiser op 9 december 2010 door de DT&V aangemeld voor een herhaald asielverzoek. De Afdeling LP is daarbij verzocht de laissezpasseraanvraag voor eiser  voor Soedan op te schorten. Op 31 december 2010 is bekend geworden dat eiser zijn herhaalde asielaanvraag heeft ingetrokken. In verband hiermee is de DT&V verzocht het traject voor de laissez-passeraanvraag bij Soedan weer te starten. Laatstelijk op 3 januari 2011 is een vertrekgesprek met eiser gevoerd. In dit gesprek heeft eiser aangegeven dat hij via de IOM wil uitreizen. Op diezelfde datum heeft verweerder de IOM verzocht met eiser in gesprek te gaan.
    
    2.9	Ingevolge artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten besluiten de richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de Schengengrenscode, of die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden over land, over zee of door de lucht van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht heeft verkregen om in die lidstaat te verblijven. 
    
    
      2.10	Volgens artikel 3 van voor zover hier van belang, wordt voor de toepassing van deze richtlijn verstaan onder: "terugkeer": het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar: 
      - zijn land van herkomst, of 	
      - zijn land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale 		overnameovereenkomsten of andere regelingen, of 	
      - (...); 	
      "terugkeerbesluit": de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. 
    
    
    2.11	Volgens artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. 
    
    
      2.12	Volgens artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten, tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien: 	
      a) er risico op onderduiken bestaat, of 	
      b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. 	
      De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering. 
    
    
    2.13	Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, dienen de lidstaten de Terugkeerrichtlijn uiterlijk op 24 december 2010 te hebben geïmplementeerd.
    
    2.14	De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat de Staat de Terugkeerrichtlijn nog niet heeft geïmplementeerd. Dit betekent dat een vreemdeling met ingang van 25 december 2010 een rechtstreeks beroep toekomt op voldoende duidelijke en onvoorwaardelijke bepalingen van de Terugkeerrichtlijn (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ), in onder meer het arrest van 19 januari 1982, zaak nr. 8/81, Jurispr. 1982, blz. 59 e.v. op blz. 70-71; Becker). Naar het oordeel van de rechtbank zijn de artikelen 2, tweede lid, aanhef en onder a, en  15, eerste lid aanhef en onder a en b, van de Terugkeerrichtlijn voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zodat eiser zich op die bepalingen kan beroepen. 
    
    
      2.15	De rechtbank is van oordeel dat, zolang in de nationale wetgeving geen regeling is getroffen op basis waarvan de uitzondering van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn kan worden toegepast, de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn onverkort van toepassing zijn op een situatie waarin aan de vreemdeling de toegang is geweigerd en de vrijheidsontnemende maatregel ex artikel 6 van de Vw is opgelegd. Verweerders standpunt dat een toegangsgeweigerde buiten de werking van de Terugkeerrichtlijn valt, omdat uit de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98), Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 420, nr.3, blijkt dat de Nederlandse Staat besloten heeft om de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing te laten zijn op grensdetentie, leidt niet tot een ander oordeel. Van een (definitief) besluit in de zin van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, Terugkeerrichtlijn is immers nog geen sprake, nu het betreffende wetsvoorstel nog niet de status van wet heeft verkregen. 
      2.16	Eiser wordt echter niet gevolgd in zijn standpunt dat voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel vanaf 25 december 2010 onrechtmatig is, omdat een terugkeerbesluit ontbreekt.
    
    
    
      2.17	Gelet op  artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn kan een vreemdeling enkel in bewaring worden gehouden indien jegens hem een terugkeerprocedure loopt. Uit de Terugkeerrichtlijn volgt dat een terugkeerbesluit noodzakelijk is om die terugkeerprocedure rechtmatig te doen aanvangen. 	
      Eiser bevond zich op 25 december 2010 echter al in grensdetentie. Hieruit volgt dat op dat moment een terugkeerprocedure jegens eiser liep, die is aangevangen met de oplegging van de maatregel. Op het moment van die oplegging op 12 oktober 2010 was het voor het aanvangen van de terugkeerprocedure nog niet noodzakelijk dat een terugkeerbesluit was uitgevaardigd. De implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn was op dat moment immers nog niet verstreken en de Terugkeerrichtlijn was in die zin nog niet in de nationale procedureregels geïmplementeerd. Gelet hierop liep er op 25 december 2010 jegens eiser een terugkeerprocedure en mocht de maatregel op grond van artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn voortduren. Het feit dat een terugkeerbesluit ontbreekt, maakt de voortduring van de maatregel dan ook niet onrechtmatig. 
    
    
    2.18	Voorts overweegt de rechtbank het volgende. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 2.8 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat met betrekking tot de thans ter beoordeling staande periode van voortduring van de ten aanzien van eiser toegepaste vrijheidsontnemende maatregel, niet kan worden geconcludeerd dat verweerder onvoldoende voortvarend heeft gewerkt aan de voorbereiding van het vertrek van eiser. Daartoe wordt overwogen dat verweerder in afwachting van eisers (herhaalde) asielaanvraag in redelijkheid alle handelingen ter voorbereiding van het vertrek van eiser heeft kunnen opschorten. Weliswaar stelt eiser dat de DT&V tegen zijn wil een herhaalde asielaanvraag voor hem heeft ingediend, maar uit het verslag van het met eiser gevoerde vertrekgesprek op 7 december 2010 blijkt voldoende dat eiser een herhaalde asielaanvraag wilde indienen. Eiser heeft niets aangevoerd op grond waarvan de rechtbank reden heeft te twijfelen aan de inhoud van dit verslag. Voorts is van belang dat het in het kader van zijn vertrekplicht aan eiser is om alles in het werk te stellen om documenten te verkrijgen die zijn identiteit en nationaliteit onderbouwen, aangezien juist deze documenten het identiteitsonderzoek bij de Soedanese autoriteiten aanmerkelijk kunnen bespoedigen. Hetgeen eiser hieromtrent heeft gesteld, namelijk dat hij geen contacten meer heeft in het land van herkomst, is onvoldoende om aan te nemen dat het voor eiser onmogelijk is zijn identiteit op enigerlei wijze te onderbouwen. Eisers standpunt dat hij niet kan terugkeren naar Soedan omdat daar op dit moment sprake is van een slechte situatie, is asielgerelateerd en ligt om die reden in deze procedure niet ter beoordeling voor. Anders dan eiser meent, is geen sprake van een situatie waarin is komen vast te staan dat hij niet zal kunnen voldoen aan zijn wettelijke vertrekplicht.
    
    2.19	De rechtbank ziet ook op grond van het vorenstaande geen aanleiding voor het oordeel dat de voortduring van de maatregel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is.
    
    2.20	De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren.
    
    2.21	De rechtbank zal het verzoek om het toekennen van schadevergoeding afwijzen, omdat zij de opheffing van de vrijheidsontnemende maatregel niet zal bevelen.
    
    2.22	Er is geen grond een van de partijen te veroordelen in de door de andere partij gemaakte proceskosten.
    
    3.	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      3.1	verklaart het beroep ongegrond;
      3.2	wijst het verzoek tot het toekennen van schadevergoeding af.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, rechter, en op 31 januari 2011 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. A.A. van der Meijden, griffier.
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.