ECLI:NL:GHDHA:2013:4491, Gerechtshof Den Haag, 14-10-2013, 22004349-12
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: vrijspraak van het plegen van ontucht
        veroordeling ter zake van het voorhanden hebben van kinderporno

rolnummer		22-004349-12 
  parketnummer		10-810009-11 
  datum uitspraak	14 oktober 2013
  TEGENSPRAAK
  
    Gerechtshof Den Haag
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
  
  
    Arrest
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 augustus 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
    
      [de verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      [adres].
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 30 september 2013.
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde tot een werkstraf voor de duur van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met een proeftijd van twee jaren, met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de aanwijzingen, hem te geven door of namens de Stichting Reclassering Rotterdam.
    
    
      Voorts heeft het hof kennisgenomen van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
      In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tweehonderdveertig uren, subsidiair honderdtwintig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, met een bijzondere voorwaarde als nader in het vonnis omschreven. Voorts zijn er beslissingen genomen omtrent de in beslag genomen voorwerpen.
    
    
      Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
      Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
    
      1.
    
    
    
      hij, in of omstreeks de periode van 14 juli 2009 tot en met 09 juni 2010 te Melissant, gemeente Dirksland, in elk geval in Nederland, 
    
    
    
      één of meermalen (telkens) een hoeveelheid afbeelding(en), te weten 16 foto('s) en/of 41 film(s) en/of video('s) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) (te weten één of meer computer(s) en/of (een) diskette(s) en/of (een) harddisk(s) en/of (een) cd-rom(s) en/of (een) DVD('s)) 
    
    
    
      heeft verspreid en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, 
    
    
    
      terwijl op die afbeeldinge(n) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, 
    
    
    
      welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit: 
    
    
    
    
    
      het vaginaal en/of anaal en/of oraal penetreren (met de penis en/of vinger(s) en/of (een) voorwerp(en) en/of de tong) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt 
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      het vaginaal en/of anaal en/of oraal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (met de penis en/of vinger(s) en/of (een) voorwerp(en) en/of de tong) 
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      het betasten van de geslachtsdelen en/of de borsten en/of de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of vinger(s) en/of een voorwerp en/of de tong) 
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      het betasten van de geslachtsdelen en/of de borsten en/of de billen van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of vinger(s) en/of een voorwerp en/of de tong en/of) 
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij deze persoon gekleed en/of opgemaakt is en/of in een omgeving en/of met voorwerpen en/of in (erotisch getinte) houdingen poseert die niet bij de leeftijd past en/of waarbij deze persoon zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van de kleding ontdoet en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de uitsnede van de afbeelding/film en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze persoon nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden 
    
    
    
      en/of waarbij de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft, van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;
    
    
      2.
    
    
    
      hij, in of omstreeks de periode van 01 augustus 2009 tot en met 29 augustus 2009 te Melissant, gemeente Dirksland, met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten [aangeefster C] [geboortedatum], buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, namelijk het: 
    
    - zich uitkleden in de nabijheid van die [aangeefster C] en/of 
    - ( laten) uitkleden van die [aangeefster C] en/of 
    - geven van (een) kusje(s)/zoentje(s) door die [aangeefster C] op zijn, verdachtes, penis en/of 
    - zich aftrekken in de nabijheid van die [aangeefster C] en/of 
    - betasten van de vagina en/of de schaamstreek van die [aangeefster C]; 
    
    
      3.
      
        hij, in of omstreeks de periode van 01 juli 2009 tot en met 16 augustus 2009 te Melissant, gemeente Dirksland, met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten [aangeefster B] [geboortedatum], buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, namelijk het (meermalen): 
    
    - ( onder de kleding) betasten en/of aanraken van de vagina van die [aangeefster B] en/of 
    - brengen en/of houden van een of meer vinger(s) in de vagina van die [aangeefster B] en/of 
    - laten betasten en/of aanraken van zijn, verdachtes, penis door die [aangeefster B]. 
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
      Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    
      
        Vrijspraak van het onder 2 en 3 ten laste gelegde
      
    
    
      Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of op grond van het onderzoek ter terechtzitting en de zich in het dossier bevindende stukken wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte zich aan het onder 2 en 3 ten laste gelegde schuldig heeft gemaakt.
    
    
      Anders dan de advocaat-generaal en de rechtbank is het hof van oordeel dat die vraag ontkennend dient te worden beantwoord. 
    
    
      In dat verband stelt het hof voorop dat de verdachte van meet af aan heeft ontkend ontuchtige handelingen met zijn minderjarige nichtjes [aangeefster C] en [aangeefster B] te hebben gepleegd.
    
    
      Het hof heeft moeten constateren dat de verklaringen die [aangeefster C] en – met name - [aangeefster B] op 
      16 maart 2010 respectievelijk 31 maart 2010 ieder in hun eigen zaak tijdens een studioverhoor hebben afgelegd innerlijke inconsistenties bevatten. Bovendien komen deze verklaringen op essentiële onderdelen niet overeen met hetgeen [aangeefster C] en [aangeefster B] volgens de verklaringen van de moeder en de vader van [aangeefster C] respectievelijk de moeder van [aangeefster B] hen/haar eerder hebben verteld. Zo heeft [aangeefster C] volgens haar ouders hen bijvoorbeeld verteld – zakelijk weergegeven – dat de verdachte zich in haar bijzijn heeft afgetrokken, terwijl zij tijdens het studioverhoor bij herhaling heeft aangegeven dat de verdachte niets met zijn piemel heeft gedaan. Waar het [aangeefster B] aangaat: volgens haar moeder zou zij haar onder meer hebben verteld dat zij aan de plasser van de verdachte moest zitten, terwijl zij dit bij gelegenheid van het studioverhoor heeft ontkend. 
    
    
    
      Daarnaast moet worden geconstateerd dat - gezien de medische informatie en mede gelet op het tijdsverloop sedert 1 augustus 2009, de dag waarop het seksuele misbruik zou hebben plaatsgevonden - niet valt vast te stellen of de schimmelinfectie, die zich bij [aangeefster C] volgens haar moeder vanaf oktober 2009 heeft ontwikkeld, direct dan wel indirect door dergelijk misbruik is veroorzaakt en dat de gedragsveranderingen, waarover de ouders van [aangeefster C] hebben verklaard en die ook op school zouden zijn waargenomen, volgens de als getuige gehoorde [onderwijzeres X] noch door haar, noch door haar [collega Z] zijn waargenomen. Dat de in de tweede helft van augustus 2009 door [aangeefster B] geuite klachten over pijn bij het plassen - waarop door haar moeder is waargenomen dat haar vagina rood en geïrriteerd was - op seksueel misbruik zijn terug te voeren, kan, gezien het op 25 augustus 2009 verrichte lichamelijke onderzoek en de daarop betrekking hebbende medische informatie, evenmin worden vastgesteld.
    
    
      Nu, buiten de hiervoor besproken verklaringen, noch uit het vooronderzoek, noch uit het onderzoek ter terechtzitting bewijs naar voren is gekomen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van ontucht met zijn nichtjes [aangeefster C] en/of [aangeefster B], zal het hof hem, het vorenoverwogene in aanmerking genomen, vrijspreken van hetgeen hem onder 2 en 3 ten laste is gelegd.
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      1.
      
        hij, in de periode van 14 juli 2009 tot en met 09 juni 2010 te Melissant, gemeente Dirksland, 
    
    
    
      een hoeveelheid afbeeldingen, te weten 16 foto’s en 41 films en/of video's
    
    
    
      in bezit heeft gehad, 
    
    
    
      terwijl op die afbeeldingen (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, 
    
    
    
      welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit: 
    
    
    
      het vaginaal en/of anaal en/of oraal penetreren (met de penis en/of vinger en/of een voorwerp) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt 
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      het anaal penetreren van het lichaam van een ander persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (met de penis) 
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      het betasten van de geslachtsdelen en/of de borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de penis en/of vinger(s) en/of een voorwerp en/of de tong) 
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      het betasten van de geslachtsdelen van het lichaam van een ander persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de vingers) 
    
    
    
      en/of 
    
    
    
      het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij deze persoon opgemaakt is en/of  met voorwerpen en/of in (erotisch getinte) houdingen poseert die niet bij de leeftijd passen en/of door het camerastandpunt en/of de uitsnede van de afbeelding/film en/of de (onnatuurlijke) pose nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen in beeld gebracht worden 
    
    
    
      en waarbij de afbeelding aldus een onmiskenbaar seksuele strekking heeft. 
    
    
    
      Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Bewijsvoering
      
    
    
    
      Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    
    
      In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
      
    
    
      Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd.
      
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
      Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    
      
        Strafmotivering
      
    
    
    
      Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    
      Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
    
    
      De verdachte heeft in de bewezen verklaarde periode kinderporno voorhanden gehad. De strafbaarstelling van het bezit van kinderporno is ingegeven door de noodzaak jeugdigen tegen seksueel misbruik, de exploitatie en de nadelige gevolgen daarvan te beschermen. Met het downloaden en bekijken van kinderporno heeft de verdachte een bijdrage geleverd aan de instandhouding van het seksueel misbruik van kinderen en de exploitatie daarvan. De vraag naar kinderporno houdt immers het aanbod en daarmee het vervaardigen en het verspreiden van kinderporno in stand. Het is een feit van algemene bekendheid dat slachtoffers van seksueel misbruik – naast de directe ernstige gevolgen van het seksueel misbruik zelf - hiervan nog lange tijd lichamelijke en psychische klachten ondervinden.
    
    
    
      Het hof zal in het voordeel van de verdachte rekening houden met het gegeven dat het bewezen verklaarde inmiddels ruim drie jaar geleden is gepleegd en dat de verdenking van het seksueel misbruik van zijn nichtjes tot veel commotie, zowel binnen de familie van de verdachte als daarbuiten, heeft geleid, waarvan hij de nodige nadelige gevolgen heeft ondervonden.
      Het hof is – alles overwegende - van oordeel dat een taakstraf voor de duur van tweehonderdtwintig uren, subsidiair honderdtien dagen hechtenis, waarvan honderd uren, subsidiair vijftig dagen voorwaardelijk, in dezen in beginsel een passende en geboden strafrechtelijke reactie vormt. 
    
    
    
      Het hof heeft evenwel geconstateerd dat de behandeling van de zaak in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. De verdachte is immers op 7 juni 2010 in verzekering gesteld en eerst tegen de terechtzitting van 26 juli 2012 gedagvaard, waarna het vonnis op 9 augustus 2012 – derhalve niet binnen twee jaren na aanvang van de redelijke termijn op 7 juni 2010 - is gewezen. Het hof zal deze overschrijding van de redelijke termijn verdisconteren in de strafmaat op de wijze als nader in het dictum te bepalen. 
    
    
    
      
        Beslag
      
    
    
    
      De in beslag genomen en nog niet teruggegeven computer van het merk Xion, met behulp waarvan het onder 1 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dient – overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang.
    
    
    
      Ten aanzien van de in beslag genomen computer van het merk Compaq Presario zal het hof – eveneens overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - de teruggave aan de verdachte gelasten.
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36b, 36c, 57, 63 en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
    
    
    
      
        BESLISSING
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    
      Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3
    
    
       ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
      
      
        Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.
      
      
      
        Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
      
      
      
        Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
      
      
      
        Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 210 (tweehonderdtien) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 105 (honderdvijf) dagen hechtenis.
      
      
      
        Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
      
      
      
        Bepaalt dat een gedeelte van de taakstraf, groot 100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 (vijftig) dagen hechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
      
      
      
        Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
        
          één computer, kleur zwart, merk Xion.
      
      
      
        Gelast de teruggave aan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
        
          één computer, merk Compaq Presario.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. L.A.J.M. van Dijk, mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. A.W.M. Bijloos, in bijzijn van de griffier G. Schmidt-Fries.
        Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 14 oktober 2013.
      
      
        Mr. A.W.M. Bijloos is buiten staat dit arrest te ondertekenen.