ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9568, Gerechtshof Amsterdam, 04-04-2013, 200.122.969/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot faillietverklaring in hoger beroep afgewezen. Geen sprake van een faillissementssituatie.

arrest
      ________________________________________________________________ _ _
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
      zaaknummer                           		 : 200.122.969/01
      faillissementsnummer rechtbank                	 : 13/13/169/F
    
    
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 april 2013
    
    
    in de zaak van:  
    
    
      de besloten vennootschap DRACHTEN STORAGE HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. Y. Benjamins te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap CITY BOX HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. O.L. Andriesse te Amsterdam. 
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Appellante wordt hierna DSH en verweerster City Box genoemd. 
    
    DSH is bij op 27 februari 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 februari 2013, waarbij DSH op verzoek van City Box in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. J. Smit, lid van de rechtbank Noord-Nederland, tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. W. Winkel, advocaat te Drachten, tot curator.
    
    De curator heeft op 22 maart 2013 een verslag ter griffie van het hof ingediend.
     
    DSH heeft bij brief van 22 maart 2013, ingekomen op 25 maart 2013, nadere producties 6, 7 en 8 toegezonden. 
    
    City Box heeft op 25 maart 2013 een verweerschrift ter griffie van het hof ingediend.
    
    Het hoger beroep is behandeld op de zitting van het hof van 26 maart 2013. Bij die behandeling is B.R. Poel namens DSH verschenen, bijgestaan door mr. Benjamins voornoemd die het verzoekschrift heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Namens City Box is J. van der Kleij ter terechtzitting verschenen, bijgestaan door mr. Andriesse voornoemd die het standpunt van City Box heeft toegelicht. Tevens is de curator verschenen.
    
    
    2.	Beoordeling
    
    2.1.	Op grond van de stukken – waaronder het verslag met bijlage van de curator van 22 maart 2013 en de nadere producties van 22 maart 2013 - en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken.
    
    
      2.2.	City Box heeft aan haar verzoek tot faillietverklaring van DSH opeisbare vorderingen ten grondslag gelegd van € 11.895,47 ter zake van onbetaald gelaten franchise fees, van € 310.000,- aan verbeurde boetes, van € 100.000,- aan verbeurde dwangsommen en van € 1.391,- aan toegewezen proceskosten. 
      Voorts heeft City Box steunvorderingen naar voren gebracht van Syntrus Achmea van € 1.913.565,- (hypothecaire schuld) en € 104.039,- (niet betaalde rente), van [ X ] Vastgoed B.V. van € 23.783,- (lening) en van [ Y ] van € 220.000,- (lening). 
    
    
    
      2.3.	DSH heeft gesteld dat geen sprake is van het summierlijk vast komen staan van een opeisbare vordering van City Box, noch dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers, zodat zich geen toestand voordoet dat DSH is opgehouden te betalen. Daartoe heeft DSH gesteld dat de franchise fee, gelet op het bepaalde in artikel 11.1 van de franchiseovereenkomst, niet opeisbaar is, althans dat zij niet is gehouden tot voldoening daarvan. Ook als deze fee als lening dient te worden aangemerkt, is volgens haar nog geen sprake van een opeisbare vordering. Daarnaast heeft DSH bestreden dat zij in strijd heeft gehandeld met artikel 13.2 van de franchiseovereenkomst betreffende het te hanteren prijsniveau en dat zij boetes terzake is verschuldigd. Bovendien heeft DSH met betrekking tot onder meer dit (geschil)punt een bodemprocedure aanhangig gemaakt omdat het artikel volgens haar een op grond van de Mededingingswet niet toegestane prijsbinding bevat. Verder heeft DSH aangevoerd dat City Box geen aanspraak kan maken op verbeurde dwangsommen, nu deze zijn gegrond op een ondeugdelijk proces-verbaal waarover een klacht tegen de betreffende deurwaarder is ingediend. Daarbij komt dat dergelijke dwangsommen ingevolge artikel 611e Rv niet ter verificatie in het faillissement kunnen worden ingediend, hetgeen meebrengt dat een faillissementsaanvraag hier niet op kan worden gebaseerd. De genoemde proceskosten zijn na gedeeltelijke verrekening voldaan, aldus DSH. 
      Met betrekking tot de steunvorderingen heeft DSH aangevoerd dat de lening van [ X ] Vastgoed is kwijtgescholden. Verder heeft DSH aangevoerd dat met Syntrus Achmea en [ Y ] afspraken zijn gemaakt over de afwikkeling van de respectieve schulden, die beide gebruikelijk zijn in het zakelijk verkeer.
    
    
    2.4.	De curator heeft laten weten dat naar zijn oordeel de onderneming niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Er zijn volgens hem, naast de genoemde vorderingen, slechts door twee andere schuldeisers vorderingen aangemeld. Met alle overige schuldeisers is een (betalings)regeling getroffen; die schuldeisers hebben volgens de curator te kennen gegeven geen faillissement te wensen.
    
    2.5.	Het hof stelt voorop dat de faillietverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Bij een aanvraag tot faillietverklaring dient tevens summierlijk te blijken van het vorderingsrecht van de aanvrager, ook in het geval er meerdere steunvorderingen zijn.
    
    
      2.6.	Met betrekking tot het vorderingsrecht van City Box overweegt het hof het volgende. 
      - Voor wat betreft de franchise fee verwerpt het hof, met de rechtbank, de uitleg van DSH dat zij niets verschuldigd is zolang haar accountant niets van zich heeft laten horen. Inmiddels heeft de (register)accountant van DSH (zij het zonder nadere onderbouwing) in een als productie 6 bij de brief van 22 maart 2013 overgelegde e-mail laten weten dat de cash flow tot aan de faillissementsdatum betaling niet toeliet. Hiervan uitgaande moet het bedrag van de franchise fee op de voet van artikel 11.1 van de franchiseovereenkomst geacht worden als lening te zijn verschaft. City Box heeft aangevoerd dat, nu de overeenkomst is beëindigd, de bedragen ter zake van de franchise fee hoe dan ook opeisbaar zijn. Het hof acht het bestaan van de vordering ter zake van de franchise fee summierlijk aangetoond. Op grond van het vonnis in kort geding van 16 november 2012 gaat het hof er tevens voorshands vanuit dat de franchiseovereenkomst is beëindigd en is aannemelijk dat de franchise fee opeisbaar is.
      - Het bestaan van de gestelde vordering ter zake van op de voet van artikel 13.2 en 13.3 verbeurde boetes acht het hof niet summierlijk gebleken. DSH heeft aangevoerd dat dit beding in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet. Anders dan de rechtbank acht het hof deze vordering met het oog daarop te ongewis. 
      - Ook de vordering ter zake van de verbeurde dwangsommen is naar het oordeel van het hof in het licht van het verweer van DSH niet summierlijk gebleken, nog daargelaten de beperkte betekenis daarvan in het kader van de onderhavige procedure. 
      - Niet ter discussie staat ten slotte dat de proceskosten zijn voldaan. 
    
    
    2.7. 	Vastgesteld kan worden dat DSH, naast City Box, meerdere schuldeisers heeft. Dat met deze schuldeisers een regeling is getroffen en zij het faillissement niet wensen – zoals volgt uit de op 22 maart 2013 overgelegde verklaringen en de inhoud van het verslag van 22 maart 2013 van de curator- doet daaraan op zichzelf niet af. 
    
    2.8.	Het hof staat thans voor de vraag of het summierlijk gebleken zijn van een vordering van City Box en van het bestaan van een aantal steunvorderingen leidt tot de slotsom dat summierlijk is gebleken dat DSH in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend. De vordering van City Box dient te worden bezien tegen de achtergrond van een breder conflict tussen DSH en City Box in verband met de franchiseovereenkomst. Het onbetaald laten daarvan wijst niet zonder meer in de richting van een faillissementssituatie. Met de andere schuldeisers is een regeling getroffen. Voorts hebben zowel curator als – zoals in het verslag van de curator staat vermeld – de accountant van de onderneming te kennen gegeven dat in hun visie geen sprake is van een faillissementssituatie. 
    
    2.9. 	Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het verzoek van City Box tot faillietverklaring van DSH alsnog zal worden afgewezen. City Box zal in de gedingkosten in beide instanties worden veroordeeld, alsmede in de kosten van de curator.
    
    
    
    3.	Beslissing
    
    Het hof: 
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst het inleidend verzoek van City Box alsnog af;
    
    stelt het salaris van de curator in hoger beroep vast op € 4.907,76 (inclusief btw);
    
    brengt dit bedrag alsmede de aanvraagkosten van het faillissement en de advertentiekosten tot het bedrag dat zal blijken uit de door de rechter-commissaris goedgekeurde nota's, ten laste van City Box;
    
    verwijst City Box in de kosten van de procedure in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van DSH begroot op € 0,- aan verschotten en € 904,- aan salaris advocaat en in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van DSH begroot op € 683,- aan verschotten en op € 1.788,- aan salaris advocaat. 
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Boukema, M.M. Tillema en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.