ECLI:NL:RBSGR:2009:BK1395, Rechtbank 's-Gravenhage, 01-10-2009, AWB 08/40677
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring vs. artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, richtlijn 2004/83
        Beantwoording van de vraag of de ongewenstverklaring van verzoeker op grond van artikel 67,eerste lid, aanhef en onder c, Vw, zich verdraagt met artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, richtlijn 2004/83/EG is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op de tekst van deze bepaling, eerst aan de orde, indien is vastgesteld dat verzoeker aanspraak heeft op subsidiaire bescherming als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder e juncto artikel 15, aanhef en onder c richtlijn 2004/83.
        De voorzieningenrechter acht het aangewezen dat verweerder zich alsnog schriftelijk en gemotiveerd uitlaat over hetgeen door verzoeker over de slechte veiligheidssituatie in Afghanistan en in Kapisa is aangevoerd onder verwijzing naar de UNHCR Eligibility guidelines for assessing the international protection needs of asylum-seekers from Afghanistan van juli 2009 en het ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken van maart 2009. 
        Een schriftelijke reactie van verweerder is temeer aangewezen, gelet op hetgeen het Europese Hof van Justitie in het arrest van 17 februari 2009 (Elgafaji) onder punt 43, tweede gedachtestreepje heeft overwogen.
        De voorzieningenrechter leidt daaruit af, evenals verzoeker uit het nagenoeg gelijkluidende punt 35 van het arrest, dat het primair aan verweerder is om te beoordelen of in het betrokken land of gebied de mate van willekeurig geweld dermate hoog is, dat sprake is van de uitzonderlijke situatie als hierboven bedoeld.
        Verzoek toegewezen.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
      Sector bestuursrecht
    
    
    Nevenzittingsplaats Haarlem
    
    zaaknummer: AWB 08 / 40677
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 oktober 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoeker],
      geboren op [geboortedatum] (toegekend), van Afghaanse nationaliteit,
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. M.L. van Riel, advocaat te Alkmaar.
    
    
    tegen:
    
    
      de staatssecretaris van Justitie,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. E. de Jong, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    1.1 Verweerder heeft verzoeker bij besluit van 2 april 2007 ongewenst verklaard. Verzoeker heeft tegen het besluit op 14 juni 2007 bezwaar gemaakt. 
    
    1.2 Op 14 juni 2007 heeft verzoeker een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Dit verzoek is bij uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Arnhem, van 20 december 2007 (AWB 07/24623) afgewezen.
    
    1.3 Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 9 januari 2008 ongegrond verklaard. Hiertegen heeft verzoeker op 6 februari 2008 beroep ingesteld. 
    
    1.4 Bij uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 29 september 2008 (AWB 08/4404) is het beroep van verzoeker gegrond verklaard en is het besluit van 9 januari 2008 vernietigd. 
    
    1.5 Verweerder heeft verzoeker op 3 november 2008 doen horen door een ambtelijke commissie. Bij besluit van 13 november 2008 heeft verweerder het bezwaar van verzoeker opnieuw ongegrond verklaard. 
    
    1.6 Verzoeker heeft tegen dit besluit op 17 november 2008 beroep ingesteld.
    
    1.7 Verzoeker heeft op 17 november 2008 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten voordat de rechtbank op het beroep heeft beslist.
    
    1.8 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 17 september 2009. Verzoeker en verweerder zijn vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.2 Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd, dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd.
    
    2.3 In artikel 2, aanhef en onder e, van richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming (hierna: richtlijn 2004/83) is aangegeven dat in deze richtlijn onder ‘persoon die voor de subsidiaire- beschermingsstatus in aanmerking komt’ wordt verstaan een onderdaan van een derde land of een staatloze die niet voor de vluchtelingenstatus in aanmerking komt, doch ten aanzien van wie er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat, wanneer hij naar zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger gewoonlijk verbleef, terugkeert, een reëel risico zou lopen op ernstige schade als omschreven in artikel 15 en op wie artikel 17, leden 1 en 2, niet van toepassing is, en die zich niet onder de bescherming van dat land kan of, wegens dat risico, wil stellen. 
    
    2.4 In artikel 15, aanhef en onder c, richtlijn 2004/83, is opgenomen dat ernstige schade bestaat uit ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict. 
    
    2.5 Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, richtlijn 2004/83 wordt een onderdaan van een derde land uitgesloten van subsidiaire bescherming wanneer er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat hij een gevaar vormt voor de gemeenschap of voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt. 
    
    2.6 In paragraaf A5/2 onder b, Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) is een nadere uitleg gegeven van hetgeen in artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw is opgenomen. Hierin is bepaald dat het bij de toepassing van deze grond gaat om vreemdelingen die rechtmatig in Nederland verbleven en wier verblijfsrecht wegens inbreuk op de openbare orde is beëindigd, bijvoorbeeld door een beslissing om de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning niet te verlengen of de verblijfsvergunning in te trekken. De glijdende schaal van artikel 3.86 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) is daarbij van toepassing. In alle gevallen vergt verblijfsbeëindiging dat de sanctie onherroepelijk is geworden. Indien de vreemdeling, binnen zes maanden nadat de geldigheidsduur van de verleende verblijfsvergunning is verstreken, een aanvraag heeft ingediend tot verlenging van de verblijfsvergunning, is de glijdende schaal eveneens van toepassing. 
    
    2.7 De voorzieningenrechter betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Eiser is op 27 maart 2001 Nederland ingereisd. Op 29 maart 2001 heeft eiser een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd aangevraagd, welke hem bij besluit van 15 augustus 2001 is verleend op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d, Vw. Bij brief van 10 februari 2004 is de grond voor verlening gewijzigd in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, Vw. Bij besluit van 2 april 2007 is de inmiddels verleende verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd ingetrokken. Het hiertegen ingestelde beroep is bij uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Arnhem, van 19 oktober 2007, geregistreerd onder nummer AWB 07 / 15353, niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    2.8 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, voor zover hier van belang en samengevat, op het volgende standpunt gesteld. Verzoeker heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij bij terugkeer een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan een behandeling welke is verboden in artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Een beroep op artikel 15, aanhef en onder c, richtlijn 2004/83 kan pas slagen als sprake is van een ernstige en individuele bedreiging, hetgeen door verzoeker niet aannemelijk is gemaakt. In navolging van het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Arnhem, als weergegeven in diens uitspraak van 20 december 2007, wordt overwogen dat artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, richtlijn 2004/83 overeenkomt met artikel 67, eerste lid, Vw. Dit is op verzoeker van toepassing. Aangenomen wordt dat verzoeker een gevaar vormt voor de lidstaat waarin hij zich bevindt. Gelet hierop komt hij niet in aanmerking voor subsidiaire bescherming op grond van artikel 15, aanhef en onder c, richtlijn 2004/83. 
    
    
      2.9 Verzoeker heeft hiertegen het volgende aangevoerd. Verweerder heeft in het bestreden besluit ten onrechte gesteld dat artikel 15, aanhef en onder c, richtlijn 2004/83 gelijk is aan artikel 29, eerste lid, onder b, Vw.  Verzoeker leidt uit het arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 17 februari 2009 (C-465/07, Elgafaji) af dat artikel 15, aanhef en onder c, richtlijn 2004/83 meer bescherming biedt dan artikel 3 EVRM. Verzoeker is afkomstig uit de provincie Kapisa, waar de veiligheidssituatie ernstig is verslechterd volgens een bericht van de UNHCR van 1 juli 2009 en het ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken van maart 2009 (hierna: het ambtsbericht). Verweerder heeft zich ten onrechte geen oordeel gevormd over de vraag of in Kapisa sprake is van een binnenlands gewapend conflict en of sprake is van een uitzonderlijke situatie als bedoeld in punt 43 van het arrest van 17 februari 2009. In punt 35 van het arrest is opgenomen dat het aan verweerder is om een oordeel te geven over de mate van willekeurig geweld in het gewapende conflict. Ten aanzien van de tegenwerping van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, richtlijn 2004/83 hanteert verweerder een onjuiste toets door het gemeenschapsrechtelijke begrip openbare orde naar nationaal recht uit te leggen. Verzoeker vraagt hetgeen tijdens de hoorzitting op dit punt naar voren is gebracht en hetgeen bij brief van 10 november 2008 als aanvulling op bezwaar namens verzoeker is gesteld als hier herhaald en ingelast te beschouwen. Nu verzoeker geen familieleden heeft in Afghanistan, kan volgens het rapport van de UNHCR van 1 juli 2009 (pp. 52, 54 en 55) geen vestigingsalternatief worden tegengeworpen. Verzoeker heeft dus recht op bescherming in Nederland op grond van artikel 15, aanhef en onder c, richtlijn 2004/83 en kan daarvan niet op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, richtlijn 2004/83 worden uitgesloten. Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2009/5 verandert dit niet, nu dit beleid in strijd met de bedoeling van artikel 17 is en dit artikel aan de lidstaten geen beleids- of beoordelingsvrijheid verleent. Artikel 17 richtlijn 2004/83 en artikel 67, eerste lid, Vw stemmen niet met elkaar overeen, nu artikel 67 Vw ziet op criteria om een vreemdeling ongewenst te verklaren, zonder asielrechtelijke aspecten in ogenschouw te nemen, terwijl artikel 17 richtlijn 2004/83 ziet op uitzonderingen op het recht op bescherming als bedoeld in artikel 15 richtlijn 2004/83. Uit de tekst van artikel 17, eerste lid, aanhef en d, richtlijn 2004/83 blijkt wel degelijk dat sprake moet zijn van een actueel gevaar. Dit valt ook uit overweging 28 van de preambule bij de richtlijn af te leiden. Er dient een prejudiciële vraag aan het Hof te worden gesteld, nu er twijfel is over de uitleg van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b en d, richtlijn 2004/83. 
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    
    2.10 Beantwoording van de vraag of de ongewenstverklaring van verzoeker op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw, zich verdraagt met artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, richtlijn 2004/83 is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op de tekst van deze bepaling, eerst aan de orde, indien is vastgesteld dat verzoeker aanspraak heeft op subsidiaire bescherming als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder e juncto artikel 15, aanhef en onder c richtlijn 2004/83. 
    
    2.11 In dit verband heeft verzoeker zijn stellingen in het bezwaarschrift van 24 september 2007 over de verslechterde veiligheidssituatie in Afghanistan in beroep gehandhaafd met verwijzing naar actuele informatie van de UNHCR van 1 juli 2009 en het ambtsbericht. In het rapport van de UNHCR (UNHCR Eligibility guidelines for assessing the international protection needs of asylum-seekers from Afghanistan, juli 2009) is op pagina 44 onder het kopje “Kabul and the central region” vermeld: The most dramatic change in the armed conflict has occurred in the central provinces surrounding Kabul, in Wardak, Logar and Kapisa. The number of security incidents in the central region has increased from 485, in the period January to August 2007, to 806 in the same period in 2008. In het ambtsbericht wordt Kapisa gelokaliseerd in Oost- Afghanistan, waarover wordt vermeld: In Oost-Afghanistan was gedurende de verslagperiode sprake van een groot aantal veiligheidsincidenten. OMF voerden kleinschalige aanvallen uit op Afghaanse en ISAF troepen, alsmede op overheidsvertegenwoordigers en ngo-medewerkers. Inwoners werden door de Taliban gewaarschuwd niet met autoriteiten mee te werken. Volgens een bron was het aantal aanvallen van OMF in Oost-Afghanistan in de eerste vijf maanden van 2008 40 procent hoger dan dezelfde periode in 2007.  
    
    
      2.12 Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het aangewezen dat verweerder, die geen verweerschrift heeft uitgebracht, zich alsnog schriftelijk en gemotiveerd uitlaat over hetgeen door verzoeker over de slechte veiligheidssituatie in Afghanistan en in Kapisa is aangevoerd. Dit klemt temeer, nu na het bestreden besluit van 13 november 2008 het Hof in het hierboven genoemde arrest van 17 februari 2009 de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) over artikel 15, aanhef en onder c, richtlijn 2004/83 gestelde prejudiciële vragen heeft beantwoord en de Afdeling in de uitspraak van 25 mei 2009 in zaak nr. 200702174/2 aan dat arrest uitleg heeft gegeven. 	
      Die uitleg komt er kortweg op neer dat artikel 15, aanhef en onder c, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder e, van de richtlijn, bescherming beoogt te bieden in de uitzonderlijke situatie dat de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde gewapend conflict dermate hoog is dat zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar het betrokken land of, in voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico loopt op de in artikel 15, aanhef en onder c, van de richtlijn bedoelde ernstige bedreiging, in welke bescherming artikel 3 EVRM en dus ook artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 voorzien. 
    
    
    2.13 Een schriftelijke reactie van verweerder is temeer aangewezen, gelet op het navolgende. In het arrest van 17 februari 2009 heeft het Hof ter beantwoording van de prejudiciële vragen onder punt 43, tweede gedachtestreepje overwogen:
    
    (…) bij wijze van uitzondering kan een dergelijke bedreiging worden geacht aanwezig te zijn wanneer de mate van willekeurig geweld in het aan de gang zijnde gewapende conflict, die wordt beoordeeld door de bevoegde nationale autoriteiten waarbij een verzoek om subsidiaire bescherming is ingediend of door de rechters van een lidstaat bij wie beroep is ingesteld tegen de afwijzing van een dergelijk verzoek, dermate hoog is dat er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat een burger die terugkeert naar het betrokken land of, in voorkomend geval, naar het betrokken gebied, louter door zijn aanwezigheid aldaar een reëel risico op die bedreiging zou lopen.	
    
    De voorzieningenrechter leidt hieruit af, evenals verzoeker uit het nagenoeg gelijkluidende punt 35 van het arrest, dat het primair aan verweerder is om te beoordelen of in het betrokken land of gebied de mate van willekeurig geweld dermate hoog is, dat sprake is van de uitzonderlijke situatie als hierboven bedoeld. 
    
    2.14 Tenslotte merkt de voorzieningenrechter nog op dat verweerder in een nog uit te brengen verweerschrift ook zal kunnen ingaan op hetgeen door verzoeker naar voren is gebracht in het kader van zijn stelling dat artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw, zich niet verdraagt met artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, richtlijn 2004/83. De enkele verwijzing van verweerder naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 december 2007 volstaat niet, nu daarin, zonder motivering, slechts is overwogen dat artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, richtlijn 2004/83 overeenkomt met artikel 67, eerste lid, Vw. 
    
    2.15 Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat thans niet beoordeeld kan worden of verzoeker bij terugkeer naar Kapisa in Afghanistan in een uitzonderlijke situatie als hierboven bedoeld zal geraken. Zoals uit rechtsoverweging 2.10 volgt kan daarom thans nog niet de vraag beantwoord worden of verweerder verzoeker op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw, ongewenst heeft kunnen verklaren. 
    
    2.16 De, reeds voorgenomen, uitzetting van verzoeker zal leiden tot een onomkeerbare situatie. Gelet op de door verzoeker overgelegde informatie over de veiligheidssituatie in zijn gebied van herkomst leidt dat tot het oordeel dat het belang van verzoeker om zijn beroep in Nederland af te wachten zwaarder weegt dan het belang van verweerder om de voorgenomen uitzetting te effectueren. De gevraagde voorziening zal getroffen worden. 
    
    2.17 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker heeft gemaakt en de rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 644,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Omdat aan verzoeker een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, wordt dit bedrag ingevolge artikel 8:75, tweede lid, Awb betaald aan de griffier.
    
    2.18  De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht vergoedt.
    
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    3.1 verbiedt verweerder verzoeker uit te zetten voordat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep;
    
    3.2 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt de Staat der Nederlanden op € 644,- te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem;
    
    3.3 draagt de Staat der Nederlanden op €145,- te betalen aan verzoeker als vergoeding voor het betaalde griffierecht.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Greeuw, voorzieningenrechter, en op 1 oktober 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van A.J. Vervoordeldonk, griffier.
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Coll:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.