ECLI:NL:GHSGR:2011:BP4979, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-02-2011, 200.071.564/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering op de voet van artikel 351 Rv. Beschouwd als provisionele eis (artikel 223 Rv). Toetsing daarvan op de voet van artikel 438 Rv.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.071.564/01
    
    Zaak- en rolnummer rechtbank	: 326445 / HA ZA 09-726
    
    Arrest (in het incident) van de eerste civiele kamer d.d. 22 februari 2011 
    
    inzake
    
    
      1. STICHTING SOCIALE DATABANK NEDERLAND,
      gevestigd te Velp, gemeente Rheden,
      2. [appellant sub 2],
      wonend te [woonplaats],
      3. [appellant sub 3],
      wonend te [woonplaats],
      4. [appellant sub 4],
      wonend te Velp, gemeente Rheden,
      5. [appellant sub 5],
      wonend te [woonplaats],
      appellanten in de hoofdzaak, eisers in het incident,
      hierna te zamen te noemen: de Stichting,
      advocaat: mr. M. Vissers te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      wonend te [woonplaats],
      2. [geïntimeerde sub 2],
      thans wonend te [land],
      geïntimeerden in de hoofdzaak, verweerders in het incident,
      hierna te zamen te noemen: [geïnitmeerden],
      advocaat: mr. H.F.C. Kuijpers te Leiden.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 2 augustus 2010 is de Stichting in hoger beroep gekomen van het op 30 juni 2010 door de rechtbank te Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Stichting vier grieven aangevoerd. Bij die memorie heeft de Stichting tevens een incidentele vordering "ex artikel 351 Rv tot schorsing van de ten uitvoerlegging subsidiair tot zekerheid stelling ex art. 235 Rv" ingesteld. [geïntimeerden] hebben in het incident verweer gevoerd. Daarna hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen in het incident.
    
    
    
    Beoordeling van de incidentele vordering
    
    1	Het gaat in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
    
    1.1	Bij vonnis in kort geding van 11 juli 2008 (LJN BD6945, hierna: het Bossche vonnis) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch de Stichting op vordering van [geïntimeerden] veroordeeld om (onder meer) een video-interview van haar website te verwijderen, verspreiding van dat interview na te laten, aan exploitanten van internet-zoekmachines een schriftelijk verzoek te zenden en een rectificatie op haar website te plaatsen, zulks op straffe van verbeurte van een, voor rechterlijke matiging vatbare, dwangsom per overtreding. De Stichting heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.
    
    1.2	[geïntimeerden] hebben ter uitvoering van het Bossche vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, na verloop van tijd executiemaatregelen (beslag op een woonhuis en beslag onder derden op uitkeringen en/of salarissen) doen nemen, omdat de Stichting in hun ogen de opgelegde dwangsommen had verbeurd. Deze waren volgens hen als gevolg van diverse overtredingen van de uitgesproken veroordeling per 9 januari 2009 opgelopen tot een bedrag van ruim € 1.168.000,-.
    
    1.3	De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld haar verplichtingen uit hoofde van het Bossche vonnis nagekomen te zijn en dus geen dwangsom verbeurd te hebben. Zij heeft daarom in een procedure bij de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam gevorderd – kort gezegd – dat deze (i) de executie van dat vonnis zou doen staken totdat daarover in hoger beroep uitspraak zou zijn gedaan en/of in een bodemgeschil vonnis zou zijn gewezen en (ii) het beslag op het woonhuis van appellant sub 3 zou opheffen. Bij vonnis van 5 maart 2009 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het onderhavige executiegeschil zich, gezien de daaraan verbonden bewijsproblematiek, niet leent voor een behandeling in kort geding en de zaak daarom verwezen naar de sector civiel recht van de rechtbank. Voorts heeft hij als ordemaatregel de executie van het Bossche vonnis geschorst totdat in de bodemprocedure is beslist over de vraag of en in hoeverre er door de Stichting dwangsommen zijn verbeurd. Deze schorsing is geëindigd met het sub 1.5 te bespreken vonnis van 30 juni 2010.
    
    1.4	Bij arrest van 20 april 2010 (hierna: het Bossche arrest) heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch uitspraak gedaan op het door de Stichting tegen het Bossche vonnis ingestelde hoger beroep. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd behoudens een tweetal onderdelen: het hof heeft bepaald dat de Stichting in totaal niet meer dan € 50.000,- aan dwangsommen zou kunnen verbeuren; daarnaast is de in het vonnis opgenomen bevoegdheid tot rechterlijke matiging geschrapt.
    
    1.5	Bij – thans in hoger beroep bestreden – vonnis van 30 juni 2010 (LJN BN4210, hierna: het Rotterdamse vonnis) heeft de (civiele sector van de) rechtbank, als vervolg op het sub 1.3 besproken kort geding, de bij vonnis van 9 maart 2009 (kennelijk is bedoeld: 5 maart 2009) uitgesproken schorsing van de executie van het Bossche vonnis opgeheven en 'verstaan' dat de Stichting per 9 januari 2009 € 102.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd wegens het in twee opzichten niet naleven van het Bossche vonnis. Ten aanzien van de opheffing van de schorsing van de executie is het Rotterdamse vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Uit dit vonnis valt op te maken (rechtsoverweging 2.5) dat de rechtbank het Bossche arrest niet kende toen zij vonnis wees.
    
    1.6	Bij vonnis van 19 augustus 2010 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch een vordering van de Stichting, ertoe strekkend dat de bij het Bossche vonnis opgelegde dwangsommen worden gesteld op nihil althans worden verminderd tot € 50,- per overtreding, afgewezen.
    
    2	De incidentele vordering van de Stichting strekt ertoe dat het hof "primair de uitvoerbaarheid van het [lees: Rotterdamse] vonnis [… lees: zal] opschorten totdat in een bodemprocedure is beslist of [… lees: de Stichting] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] [… lees: heeft] gehandeld, althans totdat [… lees: het hof] bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak heeft geoordeeld dat [… lees: de Stichting het Bossche vonnis heeft] overtreden en daadwerkelijk dwangsommen [… lees: heeft] verbeurd […]. Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    2.1	De Stichting lijkt eraan voorbij te zien dat het Rotterdamse vonnis is gewezen in het kader van een door de Stichting aanhangig gemaakt executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv betreffende het Bossche vonnis. Het Rotterdamse vonnis levert dan ook op zichzelf niet een executoriale titel op, maar heeft slechts tot gevolg dat de tenuitvoerlegging van het Bossche vonnis kan worden voortgezet. Deze tenuitvoerlegging was geschorst door de uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam van 5 maart 2009 (zie sub 1.3). De schorsing zou voortduren tot de beslissing van de bodemrechter en dat is het Rotterdamse vonnis. Met dit laatste vonnis is de uitspraak van de (Rotterdamse) voorzieningenrechter geëxpireerd en hebben [geïntimeerden] de bevoegdheid herkregen om de executie van het Bossche vonnis te continueren. Van een schorsing van de executie van het Rotterdamse vonnis kan dan ook geen sprake zijn. Daaraan doet niet af dat dit vonnis met betrekking tot de opheffing van de schorsing van de tenuitvoerlegging van het Bossche vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Dat laatste had strikt genomen niet bepaald behoeven te worden omdat het al volgde uit de duurbeperking die de (Rotterdamse) voorzieningenrechter in zijn vonnis van 5 maart 2009 had opgenomen.
    
    2.2	Het hof begrijpt dat het de Stichting erom te doen is de tenuitvoerlegging van het Bossche vonnis (dat inmiddels na het Bossche arrest – met de uit dat arrest voortvloeiende beperking – onherroepelijk is geworden) opnieuw geschorst te krijgen, en wel totdat door het hof is vastgesteld of en in hoeverre de Stichting dwangsommen heeft verbeurd. Aldus hebben [geïntimeerden] de incidentele vordering blijkbaar ook opgevat. De Stichting wil deze vordering doen steunen op artikel 351 Rv, maar uit het sub 2.1 overwogene volgt dat dit artikel daarvoor geen grondslag kan bieden. Het hof zal daarom – onder aanvulling van rechtsgronden – de incidentele vordering beschouwen als een provisionele eis in de zin van artikel 223 Rv.
    
    2.3	Aan het vereiste dat de provisionele eis wordt ingesteld in een aanhangig geding is voldaan. Daarnaast geldt het vereiste dat de incidentele vordering samenhangt met de hoofdvordering. De hoofdvordering betreft de vraag of en in hoeverre de Stichting de haar bij het Bossche vonnis opgelegde veroordelingen niet is nagekomen en daardoor dwangsommen heeft verbeurd. Deze problematiek is ten nauwste verbonden met de vraag of [geïntimeerden] mogen overgaan tot (hervatting van) de executie van de in hun visie verbeurde dwangsommen. Het hof acht daarom ook aan het tweede vereiste voldaan.
    
    2.4	Uit de aard van de incidentele vordering volgt dat de Stichting daarbij voldoende belang heeft. De toewijsbaarheid van de vordering wordt door het hof verder – op analoge wijze – getoetst aan artikel 438 Rv en de jurisprudentie op dit wetsartikel.  [geïntimeerden] hebben er belang bij het Bossche vonnis, waarvan de inhoudelijke juistheid volgt uit het Bossche arrest (behoudens de uit dat arrest voortvloeiende beperking van de hoogte van de maximale dwangsom), te kunnen executeren. Met betrekking tot de vraag of de Stichting dwangsommen heeft verbeurd en zo ja, tot welk bedrag, vormt het Rotterdamse vonnis vooralsnog een belangrijke indicatie en in beginsel tevens een voldoende grondslag nu het een bodemuitspraak betreft. Het hof neemt dan ook als uitgangspunt dat [geïntimeerden] de bevoegdheid hebben om verbeurde dwangsommen te executeren, tot maximaal het in het Bossche arrest bepaalde bedrag van € 50.000,-. Het hof maakt uit de brief van 5 juli 2010 van [geïntimeerde sub 1] aan de advocaat van de Stichting (productie 6 bij memorie van grieven) op, dat [geïntimeerden] dit maximum zullen respecteren. Niettemin zou schorsing van de executie aan de orde kunnen komen indien [geïntimeerden] misbruik van hun bevoegdheid zouden maken of wanneer de Stichting, meer in het bijzonder de appellanten sub 2 t/m 5, op grond van na het te executeren vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten door de hervatting van de executie klaarblijkelijk in een noodtoestand zouden geraken. Van misbruik van bevoegdheid in voormelde zin zou sprake kunnen zijn wanneer het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. 
    
    2.5	De Stichting heeft in de eerste plaats gewezen op het feit dat in het Rotterdamse vonnis geen rekening is gehouden met het Bossche arrest en dat dat vonnis daarom in elk geval ten dele vernietigd zal moeten worden, namelijk voor zover daarbij is bepaald dat de Stichting meer dan € 50.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd. Dit betoog is op zich juist maar kan er niet toe leiden dat de executie van het Bossche vonnis opnieuw moeten worden geschorst. [geïntimeerden] hebben immers, zoals sub 2.4. overwogen, te kennen gegeven dat zij bij hun executiemaatregelen het Bossche arrest zullen respecteren.
    
    2.6	De Stichting heeft verder gesteld dat het Rotterdamse vonnis, voor zover daarin is geoordeeld dat door het niet nakomen van (twee) onderdelen van het Bossche vonnis dwangsommen zijn verbeurd, misslagen bevat, zodat het executeren van het Bossche vonnis misbruik van bevoegdheid oplevert. Het hof laat nu in het midden of op dit punt een vruchtbaar debat mogelijk is, aangezien het hof in het kader van dit incident de Stichting pas in haar betoog kan volgen wanneer er sprake zou zijn van kennelijke misslagen in het Rotterdamse vonnis. Uit hetgeen de Stichting heeft aangevoerd kan het hof niet afleiden dat daarvan sprake is. Integendeel, haar betoog vergt nu juist een minutieus onderzoek, dat op dit moment de conclusie van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke fout niet toelaat. De beoordeling van een provisionele vordering vormt niet een geëigend kader voor een dergelijk onderzoek. Onder deze omstandigheden is het niet aannemelijk dat [geïntimeerden] hun bevoegdheid misbruiken door het Bossche vonnis te executeren.
    
    2.7	De Stichting heeft voorts nog aangevoerd dat (zij en) haar bestuursleden (de overige appellanten) in een noodtoestand zullen komen wanneer de executie van het Bossche vonnis wordt hervat. Het hof acht dit betoog te weinig onderbouwd. Het hof begrijpt dat de bestuursleden merendeels een laag inkomen hebben en dat daarom de gelegde beslagen een last voor hen vormen. Dat is echter niet voldoende om van een noodtoestand te spreken. Dit zou mogelijk anders liggen indien [geïntimeerden] het beslag op het woonhuis van een van de bestuursleden zouden vervolgen, maar het hof begrijpt dat [geïntimeerden] daarvan voorlopig hebben afgezien. Daarom ziet het hof geen reden om aan te nemen dat thans sprake is van na het Bossche vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor de geëxecuteerde, waardoor hervatting van de executie onaanvaardbaar is. Van de gelegde beslagen kan evenmin gezegd worden dat deze een vexatoor karakter hebben.
    
    2.8	Tot slot heeft de Stichting nog een beroep gedaan op een mogelijk restitutie-risico. Ter onderbouw heeft zij aangevoerd dat [geïntimeerde sub 2] geen praktijk meer uitoefent en tegenwoordig in [land] woont, terwijl [geïntimeerde sub 1] geen vermogen op eigen naam zou hebben. Het hof acht het gewicht van deze omstandigheden, zo al geheel juist, niet voldoende om een nieuwe schorsing van de executie van het Bossche vonnis te bevelen of om te bepalen dat deze slechts na het stellen van zekerheid mag worden voortgezet.
    
    2.9	Onder deze omstandigheden acht het hof onvoldoende termen aanwezig om de gevorderde voorlopige voorzieningen te treffen. 
    
    2.10	Over de proceskosten in het incident zal worden beslist bij het eindarrest in de hoofdzaak.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	wijst de incidentele vordering af;
    
    -	houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
    
    -	verwijst de zaak naar de rol van 22 maart 2011 voor memorie van antwoord in de hoofdzaak.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2011 in aanwezigheid van de griffier.