ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8237, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-12-2010, 22-000283-08
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Het gerechtshof verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van een zevental verdachten in een strafzaak rond twee websites. Bezoekers van de betreffende websites gebruikten deze voor het uitwisselen van auteursrechtelijk beschermde werken. Aanleiding voor de strafvervolging door het openbaar ministerie vormde een dossier dat de FIOD-ECD in november 2004 van de stichting Brein had ontvangen.
        Door de verdediging was in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet tot strafrechtelijke handhaving had mogen overgaan, maar civielrechtelijk had moeten optreden. Bij de beoordeling daarvan heeft het hof acht geslagen op een zogenaamde Aanwijzing van het College van Procureurs-Generaal uit 2002. Daarin worden criteria genoemd voor strafrechtelijke handhaving door het openbaar ministerie in zaken waarin de verdenking bestaat van auteursrechtinbreuk. Volgens het hof blijkt uit het dossier niet dat er op het moment waarop de officier van justitie besloot tot de toepassing van dwangmiddelen jegens de verdachten sprake was van een redelijk vermoeden van schuld overeenkomstig de criteria als opgenomen in die Aanwijzing. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat niet is gebleken dat na ontvangst van de dossiers van stichting Brein door of op last van het openbaar ministerie nader onderzoek heeft plaatsgevonden voordat het openbaar ministerie besloot tot strafrechtelijke handhaving over te gaan. Al met al is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen en door dat toch te doen de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft geschonden.

Rolnummer:		22-000283-08 
      Parketnummer:		10-993179-05 
      Datum uitspraak:	22 december 2010
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 7 januari 2008 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [naam],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      adres: [adres].
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 22 september 2009, 18 november 2009, 27 januari 2010, 14 april 2010, 19 mei 2010, 9 juni 2010, 24 november 2010 en 8 december 2010.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd (het hof begrijpt: aanvullend op het requisitoir zoals vermeld in het proces-verbaal van de zitting van 19 mei 2010) dat de verdachte zal worden veroordeeld ter zake van het onder 1 primair medeplegen van het openlijk ter verspreiding voorhanden hebben van de in te tenlastelegging vermelde bestanden en ter zake van het onder 3 tenlastegelegde. Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid aan het onder 1 wettig en overtuigend is bewezen.
      Het hof gaat er - gezien de tenlastelegging in de zaak van de verdachte - vanuit dat de AG bedoeld heeft slechts bewezenverklaring te vorderen van het in deze zaak tenlastegelegde.
    
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.
    
    De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is - na (naar het hof begrijpt: abusievelijk) wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep van 24 november 2010, zoals neergelegd in de in kopie aan dit arrest gevoegde vordering wijziging tenlastelegging - ten laste gelegd dat:
    
    
      verdachte, 
      op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 01 januari 2004 toten met 14 december 2004 (telkens) te Rotterdam en/of te Groningen en/of (elders) in Nederland, 
    
    
    
      (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, 
      (telkens) opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van (een) ander(en), te weten: 
      - Hard Time Productions Inc., en/of 
      - Buena Vista Home Entertainment Inc., en/of 
      - Warner (Bros), en/of een of meer andere rechthebbende(n), 
    
    
    Immers heeft verdachte en/of zijn mededader(s) 
    
    
      (telkens) een of meerdere (illegaal vervaardig(t)(de)) werk(en), te weten (een) filmwerk(en) en/of (een) muziekwerk(en) en/of (een) computerspel(len) en/of een gedeelte van dit/deze (illegaal vervaardigde) werk(en) met (onder meer) de titel(s), 
      - Doing Hard Time, en/of 
      - King Arthur, en/of 
      - The Village, en/of 
      - Scooby Doo2: Monsters Unleashed, 
      en/of een of meer ander(e) (illegaal vervaardig(t)(de)) werk(en), gedownload (door middel vanhet programma E-Mule) en/of (direct en/of op een later tijdstip) geupload;
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    De verdediging heeft het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het openbaar ministerie in de zaak tegen de verdachte ten onrechte is overgaan tot strafrechtelijke handhaving terwijl civielrechtelijke handhaving was geïndiceerd.
    
    
      Het hof stelt in de zaak tegen de verdachte allereerst vast dat uit het dossier het volgende naar voren is gekomen.
      Op 22 november 2004 werd door verbalisant W.E. Corporaal, ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar van de FIOD-ECD, een dossier gedateerd 18 november 2004 van Stichting Brein ontvangen (p.44 e.v. dossier).
      In dit dossier van Stichting Brein is vermeld dat via de websites [naam website 1] en [naam website 2] opzettelijk inbreuk zou worden gepleegd op het auteursrecht en het naburig recht door op grote schaal illegale verveelvoudigingen van filmwerken, muziekwerken en games te verspreiden op het peer-to-peer-netwerk eDonkey2000. Voornoemde websites zouden (onder meer) worden gehost door: VOF [naam bedrijf] en de medeverdachte [medeverdachte 1].
      Op deze websites werden volgens Stichting Brein hashlinks aangeboden van bestanden die door de eigenaren en beheerders van de sites en de geregistreerde leden werden gehost op hun computers met het doel deze bestanden te verspreiden. Onder andere werden bestanden verspreid van werken die door de rechthebbenden nog niet rechtmatig op de markt waren gebracht.
      Door mr. T.J. Kuik, directeur van Stichting Brein en mr. P. Haringsma, als jurist werkzaam bij Stichting Brein, werd betreffende het voorgaande correspondentie gevoerd met twee personen, te weten de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1]. Een derde persoon zou geld ten behoeve van de nieuwe server incasseren, te weten de medeverdachte [medeverdachte 3].
      Uit het hiervoor genoemde dossier van Stichting Brein blijkt voorts dat de Stichting de volgende strafrechtelijke bepalingen op de zaak van toepassing acht: artikel 31 van de Auteurswet 1912, alsmede artikel 47 en artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht. Gelet op het zonder toestemming van de rechthebbenden verspreiden van films, muziek en spellen en medeplichtigheid hieraan, alsmede op het verspreiden van titels van muziekalbums, films en computerspellen die nog niet legaal via de detailhandel in Nederland dan wel wereldwijd te verkrijgen zijn en medeplichtigheid hieraan, heeft Stichting Brein het dossier uiteindelijk overgedragen aan het Team Opsporing Piraterij van de FIOD/ECD met het verzoek een strafrechtelijk onderzoek in te stellen.
    
    
    Op 30 november 2004 werd ten kantore van de FIOD/ECD een tweede aanvullend dossier van Stichting Brein ontvangen (p.100 e.v. dossier), gedagtekend 26 november 2004, waarin zij de mogelijke betrokkenheid van de websitehouders bij de verspreiding van auteursrechtelijke bestanden door middel van het eDonkey2000-netwerk melden. In dit aanvullend dossier is – kort samengevat – vermeld dat de schermprints die zich in dit aanvullend dossier bevinden het aanvullend bewijs vormen voor de medeplichtigheid van de websitehouders van de website [naam website 1] aan de inbreukmakende verspreiding door degenen die illegale film- en muziekbestanden van computerspellen via het eDonkey2000-netwerk verspreiden. De medeplichtigheid van de websitehouders van de website [naam website 1] zou blijken uit de betrokkenheid van [naam website 1] bij twee releasegroups, die hun oorsprong vinden op de website.
    
    
      Op 30 november 2004 werd door de verbalisanten Bourammani en Niemeijer, beiden werkzaam bij de FIOD-ECD, een onderzoek ingesteld op de website [naam website 2] (p.350 e.v. dossier). De verbalisanten zagen op het forum van de website in de categorie Film-DVDr een topic staan met de titel Doing Hard Time, [naam releasegroup]. De verbalisanten zagen dat in deze topic ed2k links naar filmbestanden werden aangeboden middels het account [naam account]. De verbalisanten zagen in de topic staan dat de volgende leden verantwoordelijk zijn voor het releasen van deze film: [nickname 1], [nickname 2], [nickname 3], [nickname 4], [nickname 5], [nickname 6], [nickname 7], [nickname 8], [nickname 9], [nickname 10], [nickname 11].
      Op 1 december 2004 zagen de verbalisanten dat er in het downloadprogramma E-mule een verbinding tot stand kwam met een persoon die de bijnaam [nickname 7][naam releasegroup] gebruikt. De verbalisanten zagen dat de downloadsnelheid van de verbinding omhoog liep. Kennelijk werden er op dat moment bestanden binnengehaald afkomstig van [nickname 7][naam releasegroup]. Eén van de verbalisanten heeft met een daarvoor bestemd computerprogramma direct het netwerkverkeer vastgelegd en onderzocht. Middels het eDonkeyprotocol was verbinding geweest met het IP-adres [IPadres]. Via de internetpagina Ripe Whois Database hebben de verbalisanten vervolgens het genoemde IP-adres gecontroleerd en hieruit bleek dat dit IP-adres behoort in een serie internetadressen toegekend aan de Rijksuniversiteit Groningen.
    
    
    
      Na contacten met de Rijksuniversiteit Groningen bleek op 6 december 2004 dat er geen gebruiker meer bestond op deze website met de nickname [nickname 7]. Bij de verbalisanten rees het vermoeden dat op de een of andere manier de gebruiker [nickname 7] gealarmeerd was omtrent de naspeuringen van de FIOD-ECD bij de Rijksuniversiteit Groningen.
      Verbalisant Niemeijer heeft vervolgens op de website van de Rijksuniversiteit Groningen naspeuringen gedaan naar het hiervoor genoemde IP-adres. Volgens informatie verstrekt aan verbalisant Corporaal betrof dit een nog niet officieel uitgegeven IP-adres.
      Verbalisant Niemeijer viel op de website van de Rijksuniversiteit Groningen op dat de naam van één van de twee [naam functie] [naam verdachte] is. Verbalisant Niemeijer heeft vervolgens op internet zoekopdrachten via Google uitgevoerd. Uit een van die zoekopdrachten kwam naar voren dat een persoon met de naam [naam verdachte] gebruik maakte van het e-mailadres [e-mailadres].
    
    
    Op 7 december 2004 heeft verbalisant Corporaal een derde aanvullend dossier ontvangen van Stichting Brein (p. 133 e.v. dossier), gedagtekend 6 december 2004, waarin Stichting Brein meldt bestanden te hebben gedownload vanaf de websites [naam website 1] en [naam website 2]. Het aanvullend dossier beschrijft de bevindingen die tijdens het downloaden werden opgedaan.
    
    Op 14 december 2004 zijn in het kader van de actie tegen de websites [naam website 2] en [naam website 1] in totaal 8 personen aangehouden. Bij deze actie zijn diverse computers in beslag genomen en op een aantal van die computers zijn logfiles aangetroffen van chatsessies tussen de verdachten onderling en tussen de verdachten en de persoon met de nickname [nickname 7]. Naar aanleiding de informatie die naar voren komt uit de op de computer van de medeverdachte [medeverdachte 4] aangetroffen logfiles van chatsessies op 4 oktober 2004 en 2 december 2004, lijkt het de verbalisanten Bourammani, Niemeijer en Corporaal gerechtvaardigd om [verdachte] aan te merken als verdachte als zijnde de persoon die gebruik maakt van de nickname [nickname 7] (p.354 dossier).
    
    Naar aanleiding van het voorgaande onderzoek werd op 15  december 2004 door teamleider C.P.J. Braam van de FIOD/ECD overleg gevoerd met officier van justitie mr. [getuige] van het Functioneel Parket te ’s-Gravenhage inzake de aanhouding buiten heterdaad van de verdachte. De officier van justitie mr. [getuige] gaf opdracht om de verdachte buiten heterdaad aan te houden.
    
    Op 26 januari 2005 werd door personeel van de FIOD/ECD op grond van artikel 36B van de Auteurswet 1912 en artikel 54 jo. 55 van het Wetboek van Strafvordering binnengetreden in perceel [adres], ter opsporing en inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen en de aanhouding buiten heterdaad van de verdachte. Uit het proces-verbaal van aanhouding (p.360 e.v.) blijkt dat de verdachte buiten heterdaad is aangehouden op grond van artikel 31B van de Auteurswet 1912.
    
    Tot slot stelt het hof vast dat door verbalisant M. Schuitema, werkzaam bij de FIOD/ECD te Schiphol, op 28 oktober 2005 een proces-verbaal overzicht verdenkingen is opgemaakt. Op pagina 012 van dit proces-verbaal is ten aanzien van de verdachte het volgende gerelateerd:
    	
    
      “(…)
      Gelet op:
      -Blz. 217 vd 1 en blz. 330 vd 3: de verklaringen waarin is te lezen dat de bestanden welke door de releasegroep [naam releasegroup] werden verspreid, binnen de groep [naam releasegroup] werden verspreid via [nickname 7] vanwege de snelle internetverbinding welke [verdachte] tot zijn beschikking had;
      -Blz. 351: het proces-verbaal van bevindingen van 6 januari 2005 waarin is te lezen dat de verdachte [verdachte] op 1 december 2004 één van de volledige bronnen was die de film Doing Hard Time aanboden via een ed2k link;
      -Blz. 369: de verklaring van [verdachte] waarin is te lezen dat hij de film Doing Hard Time, dan wel delen hiervan, heeft verspreidt/geupload via het netwerk van de Universiteit Groningen waar hij als [naam functie] werkzaam is;
      -Blz. 372: de verklaring van [verdachte] waarin is te lezen dat hij de film Doing Hard Time, King Arthur, Scooby Doo 2 en The Village heeft verspreid en dat hij tussen de 10 en 12 films verspreidt onder de naam [naam releasegroup] en enkele films en tv series onder eigen naam,
    
    
    bestaat het redelijke vermoeden van schuld dat de verdachte [verdachte] zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het opzettelijk of met redelijk vermoeden, al dan niet beroeps- of bedrijfsmatig, zonder toestemming van de auteursrechthebbende vervaardigen en/of verspreiden van voorwerpen waarop werken zijn vervat, strafbaar gesteld bij artikelen 31b jo. artikel 31, 31a c.q. 32 van de Auteurswet 1912, gepleegd in Nederland, op of omstreeks 1 december 2004.”
    
    
      Beoordeling van het verweer
      Het hof heeft acht geslagen op de Aanwijzing Intellectuele Eigendomsfraude van het College van Procureurs-Generaal (hierna te noemen: de Aanwijzing), in werking getreden op 1 april 2002 (nummer 2002A004). De Aanwijzing moet worden beschouwd als recht in de zin van artikel 79 RO. Dat betekent dat het openbaar ministerie in beginsel aan het in de Aanwijzing verwoordde beleid mag worden gehouden en dat door de rechter kan worden getoetst of de in de specifieke zaak gevolgde rechtsgang – mede bezien in het licht van dat beleid – aan de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht voldoet. Bij de thans voorliggende vraag of bij de vervolgingsbeslissing één of meer van die beginselen zijn geschonden, dient het hof rekening te houden met de uit het opportuniteitsbeginsel voortvloeiende beleidsvrijheid van het openbaar ministerie, in die zin dat het zich daarbij dient te beperken tot marginale toetsing. Dat betekent dat het hof (slechts) kan beoordelen of het openbaar ministerie in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.
    
    
    Uit de Aanwijzing blijkt - onder meer - het volgende:
    
    “2. Civielrechtelijke of strafrechtelijke aanpak
    
    Uitgangspunt bij de bestrijding van inbreuken op door intellectuele eigendomsrechten beschermde werken is dat optreden door de belanghebbenden zelf voorop dient te staan (civielrechtelijke weg). Echter, bij intellectuele eigendomsfraude is vaak ook het algemeen belang in het geding. Bij de vraag in welke gevallen het strafrecht voor toepassing in aanmerking komt, moet met name daarbij worden aangeknoopt. Dit impliceert, dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is.
    
    Het algemeen belang kan in het geding zijn bij gedragingen waardoor de belangen van de volksgezondheid en van een veilige samenleving in het algemeen worden bedreigd. Verder zijn het met name de grootschalige vormen van intellectuele eigendomsfraude, plaatsvindend in beroep of bedrijf, die marktverstorend werken. Hierbij is evident sprake van parasiteren op de reputatie, werfkracht en exclusiviteit van merken en/of auteursrechtelijk beschermde werken. Tot slot is bij vermoeden van organisatiecriminaliteit en/of vermoedelijke betrokkenheid van de georganiseerde criminaliteit, strafrechtelijk optreden vereist. (…)”
    
    In het licht van de Aanwijzing is in de zaak tegen de verdachte voornoemde officier van justitie mr. [getuige] als getuige ter zitting van 24 november 2010 gehoord.
    
    De getuige [getuige] heeft alstoen verklaard dat ‘het op grote schaal inbreuk maken op auteursrechten’ in 2004 het belangrijkste criterium vormde om vast te stellen of sprake was van beroeps- of bedrijfsmatig handelen van de verdachte. Volgens getuige [getuige] vond in een zaak slechts strafrechtelijke vervolging plaats als voldaan was aan dat criterium.
    
    Op grond van de Aanwijzing stelt het hof allereerst vast dat het op grote schaal inbreuk maken op auteursrechten niet het enige criterium is op grond waarvan, bij het in geding zijn van het algemeen belang, strafrechtelijke handhaving voorop staat.
    
    
      Naar het oordeel van het hof is overigens noch uit het dossier noch uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken dat - op het moment dat door de officier van justitie mr. [getuige] werd besloten tot het entameren van strafrechtelijke vervolging tegen de verdachte - sprake was van een redelijk vermoeden van schuld dat de verdachte zich, al dan niet samen met de medeverdachten, bezig hield met het op grote schaal inbreuk maken op auteursrechten. 
      In het dossier zijn evenmin gronden te vinden waarop, op het moment van de beslissing van de officier van justitie om strafrechtelijke dwangmiddelen toe te passen in de zaak tegen de verdachte, een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de verdachte in verband met de overige in de Aanwijzing genoemde criteria voor strafrechtelijke handhaving zou kunnen worden gebaseerd.
    
    
    
      Voorts heeft de getuige [getuige] ter zitting in hoger beroep van 24 november 2010 verklaard dat het gebruikelijk was dat de FIOD na ontvangst van door Stichting Brein opgestelde dossiers nader onderzoek verrichtte voordat werd overgegaan tot strafrechtelijke handhaving.
      Het hof stelt echter vast dat uit het dossier niet blijkt dat dergelijk onderzoek in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden, zodat het ervoor moet worden gehouden dat slechts de door Stichting Brein aangeleverde dossiers als grondslag hebben gediend voor de beslissing van het openbaar ministerie om ten aanzien van de verdachte over te gaan tot strafrechtelijke handhaving.
    
    
    
      De getuigenverhoren die na het tussenarrest van dit hof van 23 juni 2010 ter zitting van 24 november 2010 hebben plaatsgevonden hebben het hof geen nader inzicht kunnen geven in de feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat in de zaak tegen de verdachte door het openbaar ministerie is gekozen voor strafrechtelijke handhaving.
      Het hof merkt tevens op dat het standpunt van de advocaat-generaal op de zitting in hoger beroep van 24 november 2010 op dit punt evenmin nadere informatie heeft opgeleverd.
    
    
    Bovendien zijn het hof uit het dossier alsmede uit het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep geen aanwijzingen voor beroep- of bedrijfsmatig handelen van de verdachte gebleken.
    
    Alles overwegende is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie – gelet op de in de Aanwijzing vermelde criteria voor strafrechtelijke handhaving – niet in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen en dat het openbaar ministerie met zijn beslissing om in de zaak tegen de verdachte over te gaan tot strafrechtelijke handhaving de beginselen van behoorlijke procesorde heeft geschonden. Naar het oordeel van het hof dient het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.H. de Wild, mr. G.J.W. van Oven en mr. Chr.A. Baardman, in bijzijn van de griffier mr. M. van der Linden.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 december 2010.