ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ7242, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-06-2011, AWB 11/10589
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Terugkeerbesluit, passende vertrektermijn, implementatie Terugkeerrichtlijn, Vovo
      
      
        Wetsartikelen:
         Vw 62 lid 3; Terugkeerrichtlijn 3, 6, 7, 12, 20
      
       
      
        Samenvatting: 
        Vovo hangende bezwaar tegen terugkeerbesluit. Verzoeker bevindt zich in bewaring. In het terugkeerbesluit is afgezien van het verlenen van een vertrektermijn. Omdat het criterium ‘risico op onderduiken’ als bedoeld in artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn niet in de nationale wetgeving is uitgewerkt, kan dit niet ten grondslag worden gelegd aan het afzien van een redelijke vertrektermijn. Artikel 62, derde lid, van de Vw kan evenmin dienen als invulling van het begrip ‘risico op onderduiken’. Uit de terugkeerrichtlijn en het arrest C61/11 van 28 april 2011 van het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie blijkt ook dat het afzien van een redelijke termijn voor vertrek eerst kan worden opgelegd als minder ingrijpende middelen niet kunnen worden toegepast. Vovo toegewezen.

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Sector bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer
    
    
    zaaknummer: AWB 11/10589
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
    
    
      [verzoeker], geboren op [1986], van gestelde Burkinese  nationaliteit, verzoeker,
      gemachtigde: mr. F. Fonville, advocaat te Haarlem,
    
    
    en
    
    de Minister voor Immigratie en Asiel, verweerder.
    			
    
    
      Inleiding
      1.1	Het verzoek heeft betrekking op het besluit van verweerder van 17 maart 2011, waarbij aan verzoeker een terugkeerbesluit is opgelegd. Verzoeker heeft tegen deze beslissing bezwaar gemaakt.
    
    
    1.2	Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat uitzetting achterwege dient te blijven, totdat op het bezwaar is beslist. 
    
    1.3	Het geding is behandeld ter zitting van 1 juni 2011, waar verzoeker niet is verschenen, maar zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder is niet ter zitting verschenen en heeft bij faxbericht van 31 mei 2011 schriftelijk een standpunt ingenomen.
    
    Overwegingen
    
    2.1	Verzoeker stelt dat het terugkeerbesluit is genomen in strijd met Richtlijn 2008/115/EG (hierna te noemen de Terugkeerrichtlijn), nu aan verzoeker geen vertrektermijn van minimaal zeven dagen is gegeven, maar dat hem bij dit besluit is meegedeeld dat hij Nederland onmiddellijk dient te verlaten.
    
    2.2	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de vertrektermijn in artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn kan worden onthouden indien er een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken, zal onderduiken of dat hij een gevaar vormt voor de openbare orde of veiligheid. Verweerder is voorts van mening dat artikel 62, derde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) de implementatie vormt van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. 
    
    2.3	De voorzieningenrechter dient allereerst de vraag te beantwoorden of verzoeker belang heeft bij de gevraagde voorziening.
    
    2.4	Onderhavig verzoek is ingediend hangende het bezwaar gericht tegen het terugkeerbesluit dat op 17 maart 2011 aan verzoeker is uitgereikt. Verzoeker bevindt zich thans in bewaring. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de systematiek van de Terugkeerrichtlijn volgt dat aan de bewaring in beginsel een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen en voorts dat niet kan worden uitgesloten dat de rechtmatigheid van het achterwege laten van een termijn voor vrijwillige terugkeer van invloed is op de rechtmatigheid van de bewaring waarin verzoeker zich bevindt. Het spoedeisend belang van het verzoek om voorlopige voorziening hangende het bezwaar tegen het terugkeerbesluit is hiermee gegeven. 
    
    2.5	Ingevolge artikel 3, vierde lid, Terugkeerrichtlijn is een terugkeerbesluit de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. 
    
    2.6	Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
    
    2.7	Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt een passende termijn van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 vermelde uitzonderingen.
    
    2.8	Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan dertig dagen, indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus is afgewezen, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
    
    2.9	Ingevolge artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt onder “risico op onderduiken” verstaan: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht.
    
    2.10	Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt het terugkeerbesluit schriftelijk uitgevaardigd met vermelding van de feitelijke en de rechtsgronden.
    
    2.11	Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.
    
    2.12	Uitgangspunt is dat, nu nog geen omzetting van de Terugkeerrichtlijn naar nationaal recht heeft plaatsgevonden, de vreemdeling vanaf 25 december 2010 een beroep op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn toekomt, voorzover deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt aan artikel 7, eerste en vierde lid, en artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn in bedoelde zin directe werking toe. Dit is ook niet in geschil.
    
    2.13	Het bestreden terugkeerbesluit houdt voor zover van belang het volgende in:
    
    De vreemdeling moet Nederland onmiddellijk verlaten.
    
    
      Geconstateerd is dat de vreemdeling:
      - niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft en Nederland uit eigen beweging dient te verlaten, zoals gesteld in artikel 61, eerste lid van de Vw of
      - zich niet gehouden heeft aan zijn vertrektermijn zoals gesteld in artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 en hij zich voortgezet aan het toezicht heeft onttrokken.
    
    
    2.14	Artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw luidt: In afwijking van het eerste lid dient de vreemdeling die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad, Nederland onmiddellijk te verlaten.
    
    2.15	Verweerder heeft betoogd dat voor het onthouden van een vertrektermijn slechts redengevend is de constatering dat zich een situatie als bedoeld in artikel 62, derde lid, van de Vw voordeed.
    
    2.16	De voorzieningenrechter ziet zich gelet op verzoekers beroep op de Terugkeerrichtlijn gesteld voor de vraag of, zoals verweerder heeft betoogd, in artikel 62, derde lid, van de Vw criteria voor “risico op onderduiken” zijn neergelegd, zoals bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn, dat wil zeggen objectieve criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht, in het bijzonder de vraag of artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw een dergelijk criterium bevat. 
    
    2.17	In haar uitspraak van 21 maart 2011 (LJN: BP9284) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) ten aanzien van het “risico op onderduiken” zoals bedoeld in de Terugkeerrichtlijn onder meer overwogen dat de regeling in paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) van de criteria, op grond waarvan een vermoeden van onttrekking aan de uitzetting mag worden aangenomen, niet in overeenstemming is met het door artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn vereiste niveau van regulering. De AbRvS komt tot deze conclusie omdat, zoals uit artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt, een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is. 
    
    2.18	Dat de regeling van paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vc niet kan gelden als in wetgeving neergelegde criteria voor het risico op onderduiken sluit niet uit dat in de vreemdelingenwetgeving toch al dergelijke criteria kunnen zijn neergelegd.
    
    2.19	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw een dergelijk criterium echter niet worden gevonden. Hiervoor is van belang dat dit artikelonderdeel slechts de situatie beschrijft waarin aan onrechtmatig verblijf geen rechtmatig verblijf is voorafgegaan. Verweerders standpunt komt er in wezen op neer dat in deze vorm van onrechtmatig verblijf zonder meer een reden ligt om aan te nemen dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan het toezicht. Nog daargelaten dat verweerder niet nader heeft toegelicht hoe aan deze vorm van onrechtmatig verblijf een dergelijke reden kan worden ontleend, is dit standpunt niet in overeenstemming te achten met het systeem van de Terugkeerrichtlijn. Immers is de Terugkeerrichtlijn in beginsel steeds van toepassing in geval van onrechtmatig verblijf, en dient volgens de hoofdregel, ondanks de onrechtmatigheid van het verblijf, een vertrektermijn te worden geboden. Aangenomen moet dan worden dat criteria op grond waarvan van die hoofdregel kan worden afgeweken, niet de enkele onrechtmatigheid van het verblijf kunnen betreffen. Dit staat ook zo verwoord in punt 6 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn waarin, voorzover van belang, staat vermeld dat beslissingen op grond van de Terugkeerrichtlijn op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf. 
    
    2.20	Verweerder heeft ook overigens geen gronden kunnen aanwijzen als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, krachtens welke hij kon afwijken van een terugkeertermijn van zeven tot dertig dagen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn.
    
    
      2.21	De voorzieningenrechter verwijst voorts naar de uitspraak van 28 april 2011 van het Europese hof van Justitie van de Europese Unie, kenmerk C 61/11 PPU, JV 2011/242, waarin onder meer het volgende is overwogen:
      “It should also be observed that Directive 2008/115 sets out specifically the procedure to be applied by each Member State for returning illegally staying third-country nationals and fixes the order in which the various, successive stages of that procedure should take place.
      Thus, Article 6(1) of the directive provides, first of all, principally, for an obligation for Member States to issue a return decision against any third-country national staying illegally on their territory.
      As part of that initial stage of the return procedure, priority is to be given, except where otherwise provided for, to voluntary compliance with the obligation resulting from that return decision, with Article 7(1) of Directive 2008/115 providing that the decision must provide for an appropriate period for voluntary departure of between seven and thirty days.
      It follows from Article 7(3) and (4) of that directive that it is only in particular circumstances, such as where there is a risk of absconding, that Member States may, first, require the addressee of a return decision to report regularly to the authorities, deposit an adequate financial guarantee, submit documents or stay at a certain place or, second, grant a period shorter than seven days for voluntary departure or even refrain from granting such a period.
      In the latter situation, but also where the obligation to return has not been complied with within the period for voluntary departure, Article 8(1) and (4) of Directive 2008/115 provides that, in order to ensure effective return procedures, those provisions require the Member State which has issued a return decision against an illegally staying third-country national to carry out the removal by taking all necessary measures including, where appropriate, coercive measures, in a proportionate manner and with due respect for, inter alia, fundamental rights.
      In that regard, it follows from recital 16 in the preamble to that directive and from the wording of Article 15(1) that the Member States must carry out the removal using the least coercive measures possible. It is only where, in the light of an assessment of each specific situation, the enforcement of the return decision in the form of removal risks being compromised by the conduct of the person concerned that the Member States may deprive that person of his liberty and detain him”.
    
    
    2.22	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vloeit uit deze overweging en uit preambule 10 van de Terugkeerrichtlijn voort dat verkorting van de in artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoelde termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen, slechts is toegestaan als verweerder heeft onderzocht of en deugdelijk heeft gemotiveerd waarom minder ingrijpende middelen in het specifieke geval niet kunnen worden toegepast. In dit geval heeft verweerder niet, althans onvoldoende kenbaar, gemotiveerd waarom ten aanzien van eiser is afgezien van het verlenen van een passende termijn voor vertrek.
    
    2.23	Gelet op het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het terugkeerbesluit niet in overeenstemming is met artikel 7, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Nu ernstig rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat het besluit niet in stand zal kunnen blijven, dient de belangenafweging in het voordeel van verzoeker uit te vallen. Hierbij geeft de doorslag dat verzoeker, zoals hierboven onder 2.4 reeds verwoord, zich thans in vreemdelingenbewaring bevindt. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen, in die zin dat verweerder verzoeker alsnog een termijn voor vrijwillige terugkeer dient te gunnen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding deze termijn langer te stellen dan zeven dagen, nu dit volgens artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn in beginsel de minimumtermijn is en verzoeker geen belangen heeft gesteld waarom een langere termijn geboden zou moeten worden. 
    
    2.24	Er bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding om verzoeker vrij te stellen van betaling van griffierecht, nu deze procedure niet is aan te merken als een procedure als bedoeld in hoofdstuk 7, afdeling 3 of 5, van de Vw. Dat er samenhang bestaat met een procedure over vrijheidsbeneming geeft de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een ander oordeel.
     
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst het verzoek toe in die zin dat verweerder verzoeker alsnog een termijn voor vrijwillig vertrek van zeven dagen gunt;
    
    - bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 152,- vergoedt.
    
    
      - veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten tot een bedrag van 
      € 874,-. Omdat aan verzoeker een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand, moet verweerder op grond van artikel 8:75, tweede lid, van de Awb het bedrag van de proceskosten aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht,  betalen. 
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. L.C. Michon, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2011.
    
    Aldus opgemaakt door de griffier.
    
    
    De griffier:					De rechter:
    
    
     
    mr. P. Bruins-Langedijk				mr. L.C. Michon
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.