ECLI:NL:RVS:2023:3604, Raad van State, 27-09-2023, 202304764/1/R1 en 202304764/2/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2023-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 30 september 2021 heeft het college [verzoeker] onder oplegging van een dwangsom gelast om het bouwwerk aan de [locatie] in Amsterdam in overeenstemming te brengen met de bij besluit van 13 april 2021 verleende omgevingsvergunning.  [verzoeker] is eigenaar van het pand [locatie]. Op 12 maart 2021 heeft een toezichthouder van de gemeente Amsterdam geconstateerd dat [verzoeker] zonder omgevingsvergunning op de derde en vierde verdieping van het pand twee dakopbouwen bovenop elkaar heeft gebouwd. Het college heeft toen een bouwstop opgelegd. Vervolgens heeft het college bij besluit van 13 april 2021 aan [verzoeker] een omgevingsvergunning verleend voor onder meer het plaatsen van één dakuitbouw op de derde verdieping aan de achterzijde van het pand met daarop een dakterras en een uitbreiding aan de voor- en achterzijde van de bestaande kap. De toezichthouder heeft tijdens een controle op 21 mei 2021 geconstateerd dat de gerealiseerde uitbreiding van het pand afwijkt van wat het college bij besluit van 13 april 2021 heeft vergund.

202304764/1/R1 en 202304764/2/R1
    Datum uitspraak: 27 september 2023
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht; hierna: de Awb) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:
    [verzoeker], wonend te Amsterdam,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2023 in zaak nr. 22/4732 in het geding tussen:
    [verzoeker]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
    Procesverloop
    Bij besluit van 30 september 2021 heeft het college [verzoeker] onder oplegging van een dwangsom gelast om het bouwwerk aan de [locatie] in Amsterdam in overeenstemming te brengen met de bij besluit van 13 april 2021 verleende omgevingsvergunning.
    Met het besluit van 14 januari 2022 heeft het college geweigerd aan [verzoeker] een omgevingsvergunning te verlenen voor het realiseren van een dakopbouw met dakterras op het pand aan de [locatie].
    Bij besluit van 30 augustus 2022 heeft het college de door [verzoeker] tegen deze besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard en zowel het besluit van 30 september 2021 als dat van 14 januari 2022 in stand gelaten.
    Tegen dit besluit heeft [verzoeker] beroep ingesteld.
    Bij uitspraak van 1 juni 2023 heeft de rechtbank het door [verzoeker] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Bij besluit van 25 juli 2023 heeft het college het verzoek van [verzoeker] om verlenging van de begunstigingstermijn afgewezen.
    Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld.
    De rechtbank heeft het door [verzoeker] tegen het besluit van 25 juli 2023 gemaakte bezwaar en het bij haar door hem ingediende verzoek om voorlopige voorziening doorgestuurd naar de Afdeling.
    [verzoeker] en het college hebben nadere stukken ingediend.
    De voorzieningenrechter heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 september 2023, waar [verzoeker] en het college, vertegenwoordigd door R.R. Offenberg, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
    2.       [verzoeker] is eigenaar van het pand [locatie]. Op 12 maart 2021 heeft een toezichthouder van de gemeente Amsterdam geconstateerd dat [verzoeker] zonder omgevingsvergunning op de derde en vierde verdieping van het pand twee dakopbouwen bovenop elkaar heeft gebouwd. Het college heeft toen een bouwstop opgelegd. Vervolgens heeft het college bij besluit van 13 april 2021 aan [verzoeker] een omgevingsvergunning verleend voor onder meer het plaatsen van één dakuitbouw op de derde verdieping aan de achterzijde van het pand met daarop een dakterras en een uitbreiding aan de voor- en achterzijde van de bestaande kap. De toezichthouder heeft tijdens een controle op 21 mei 2021 geconstateerd dat de gerealiseerde uitbreiding van het pand afwijkt van wat het college bij besluit van 13 april 2021 heeft vergund.
    Het college heeft aan de opgelegde last onder dwangsom onder meer ten grondslag gelegd dat [verzoeker] in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) heeft gehandeld, omdat de verbouwing van het pand in afwijking van de verleende omgevingsvergunning is gerealiseerd. Legalisering is volgens het college niet mogelijk, omdat met het gerealiseerde bouwwerk de op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "De Baarsjes" maximaal toegestane bouwhoogte is overschreden. Het college heeft daarbij in aanmerking genomen dat de maximum bouwhoogte de hoogte is van de gebouwen zoals die aanwezig waren op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan. De omgevingsvergunning van 13 april 2021 voor de dakuitbouw op de derde verdieping is desondanks verleend omdat het bestemmingsplan overschrijding van de maximum bouwhoogte mogelijk maakt als het gaat om een uitbouw van de bovenste bouwlaag. Volgens het college is dit vergunde bouwwerk een uitbreiding van de bovenste bouwlaag en maakt het bestemmingsplan het niet mogelijk om hier bovenop nog een dakuitbouw te stapelen.
    Omdat het college de zonder vergunning gerealiseerde dakuitbouw op de vierde verdieping vanuit stedenbouwkundig oogpunt ongewenst vindt, is het niet bereid om een omgevingsvergunning te verlenen voor afwijking van het bestemmingsplan. Het heeft daarom de legaliserende aanvraag om omgevingsvergunning bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 14 januari 2022 afgewezen.
    Aangevallen uitspraak
    3.       De rechtbank heeft overwogen dat de vierde verdieping van het pand een kap is en daarom niet als bouwlaag in de zin van het bestemmingsplan kan worden aangemerkt. Om die reden voldoet de uitbouw van de kap niet aan de aanhef van artikel 18.2.3 van de planregels, zodat deze in strijd is met het bestemmingsplan.
    Beoordeling van het hoger beroep
    4.       Dat is gebouwd in afwijking van de op 13 april 2021 verleende omgevingsvergunning en het college daarom bevoegd is om handhavend op te treden, is niet in geschil. Het geschil in hoger beroep draait uitsluitend om de vraag of de gerealiseerde bovenste dakuitbouw in overeenstemming is met het bestemmingsplan, zodat het college de aangevraagde omgevingsvergunning had moeten verlenen en er sprake is van concreet zicht op legalisering.
    5.       [verzoeker] betoogt dat de rechtbank, door te overwegen dat de gerealiseerde bovenste dakuitbouw in strijd is met het bestemmingsplan, heeft miskend dat de bovenste verdieping van het pand een bouwlaag met woonfunctie is. De rechtbank is er volgens [verzoeker] ten onrechte van uitgegaan dat de vierde verdieping bestaat uit een kap. De rechtbank heeft daarbij nagelaten in te gaan op de door [verzoeker] in beroep naar voren gebrachte argumenten die onderbouwen waarom in dit geval geen sprake is van een kap als bedoeld in het bestemmingsplan, maar van een bouwlaag die mag worden uitgebouwd.
    Omdat het een bouwlaag is, is overschrijding van de maximaal toegestane bouwhoogte op grond van artikel 18.2.3, onder c, van de planregels toegestaan en heeft het college de aangevraagde omgevingsvergunning ten onrechte geweigerd, aldus [verzoeker]. Dat betekent volgens hem ook dat er ten tijde van het besluit op bezwaar sprake was van concreet zicht op legalisering.
    5.1.    Ingevolge het ter plaatse van het perceel geldende bestemmingsplan "De Baarsjes" rust op het perceel de bestemming "Wonen". De voor deze zaak relevante planregels zijn opgenomen in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
    De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de bovenste dakuitbouw in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Op grond van artikel 18.2.2, aanhef en onder c, van de planregels zijn de contouren van de ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan bestaande bouwwerken bevroren in die zin dat niet hoger mag worden gebouwd. Op grond van artikel 18.2.3 van de planregels mag deze maximale bouwhoogte worden overschreden voor de uitbreiding van de bovenste bouwlaag van een hoofdgebouw dat niet over de volledige diepte is gebouwd. De planregel maakt het dus mogelijk om onder voorwaarden op het ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezige dak te bouwen. Gelet op de in de randvoorwaarden opgenomen maximale bouwhoogte van 3 m moet het gaan om een éénlaagse uitbouw op het dak. Aangezien de hier aan de orde zijnde bovenste dakuitbouw niet is gebouwd op het ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezige dak, maar op het dak van de op 13 april 2021 vergunde uitbouw, wordt met de bovenste dakuitbouw in feite een tweede laag op het oorspronkelijke dak gerealiseerd. Dat betekent dat het bouwplan niet voldoet aan artikel 18.2.3 van de planregels, ook als het zogenoemde dakhuisje ter plaatse van de bovenste dakopbouw een bouwlaag in de zin van het bestemmingsplan is, zoals [verzoeker] betoogt. Aan beantwoording van de vraag of het dakhuisje al dan niet een kap is, komt de voorzieningenrechter daarom niet toe.
    Het betoog faalt.
    6.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
    Beoordeling van het beroep tegen het besluit van 25 juli 2023
    7.       Bij besluit van 25 juli 2023 heeft het college geweigerd de begunstigingstermijn zoals die was bepaald door de voorzieningenrechter van de rechtbank te verlengen. Aangezien met dit nieuwe besluit niet aan het bezwaar van [verzoeker] tegemoet is gekomen, wordt zijn hoger beroep, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met de artikel 6:19, van die wet, geacht mede een beroep tegen dit besluit in te houden.
    Het college heeft aan de weigering om de termijn te verlengen ten grondslag gelegd dat de termijn sinds de oplegging van de last op 30 september 2021 al drie keer is verlengd en uit het verzoek van 25 juli 2023, dat een dag voor het verstrijken van de termijn is binnengekomen, niet blijkt dat het voor hem onmogelijk was om binnen de termijn te voldoen aan de last.
    8.       [verzoeker] betoogt dat het college redelijkerwijs niet heeft kunnen weigeren om de begunstigingstermijn te verlengen. Hij heeft hierover aangevoerd dat uit navraag bij zijn aannemer is gebleken dat niet eerder dan medio oktober 2023 met de werkzaamheden kan worden begonnen en dat die werkzaamheden zeven tot acht weken in beslag zullen nemen.
    8.1.    Het college heeft in het verzoek van 25 juli 2023 geen aanleiding hoeven zien om de begunstigingstermijn te verlengen. In het verzoek heeft [verzoeker] niet onderbouwd welke concrete acties hij heeft ondernomen om er voor te kunnen zorgen dat hij de overtreding binnen de gestelde begunstigingstermijn ongedaan kon maken, dan wel dat het ongedaan maken van de overtreding binnen de gegeven begunstigingstermijn onhaalbaar was.
    Het bij het verzoek gevoegde e-mailbericht van Bouwzorg Groep B.V. van 25 juli 2023 geeft die onderbouwing niet, aangezien hieruit niet kan worden opgemaakt of er een opdracht is verstrekt, wat deze opdracht inhoudt en of er een offerte is en deze is geaccepteerd. Ook blijkt niet wanneer de werkzaamheden aanvangen en gereed zijn. Het betoog faalt.
    9.       Het beroep is ongegrond.
    10.     Gelet op het voorgaande bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
    11.     Het college heeft op 3 augustus 2023 de begunstigingstermijn alsnog verlengd tot de dag waarop de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan in onderhavige zaak. Dat betekent dat [verzoeker] door deze uitspraak onmiddellijk de aan de last verbonden dwangsom dreigt te verbeuren. Ter voorkoming van dit gevolg zal de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb en in lijn met wat op de zitting is besproken bepalen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot 1 januari 2024. Gelet op de door [verzoeker] op de zitting gegeven onderbouwing is aannemelijk dat de uit te voeren werkzaamheden om aan de last te voldoen geruime tijd in beslag zullen nemen. Ter zitting is voorts gebleken dat zowel het college als [verzoeker] een verlenging van de begunstigingstermijn tot 1 januari 2024 redelijk achten, voor het geval de voorzieningenrechter het hoger beroep en beroep ongegrond zou achten.
    12.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;
    II.       verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 25 juli 2023 ongegrond;
    III.      wijst het verzoek af;
    IV.      bepaalt dat de begunstigingstermijn van de bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 30 september 2021 opgelegde last onder dwangsom wordt verlengd tot maandag 1 januari 2024.
    Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.
    w.g. Minderhoud
    voorzieningenrechter
    w.g. Deen
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 27 september 2023
    604
     
    BIJLAGE
     
    Bestemmingsplan De Baarsjes
    Artikel 1.8 Bouwlaag
    Een doorlopend gedeelte van een gebouw dat door op gelijke of bij benadering gelijke hoogte liggende vloeren is begrensd, bijzondere bouwlagen niet inbegrepen.
    Artikel 1.22 Bijzondere bouwlaag
    Kelder, souterrain, kap.
    Artikel 1.26 Dakuitbouw
    Een uitbouw aan de achterzijde van een bovenste bouwlaag of kap van de hoofdbebouwing
    Artikel 18.2.2, aanhef en onder c
    Voor het bouwen van gebouwen gelden de volgende bepalingen:
    c. maximum bouwhoogte: de hoogte van (de te onderscheiden delen van) gebouwen zoals aanwezig was op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan, tenzij anders staat aangegeven.
    Artikel 18.2.3 Dakuitbouwen
    De maximum bouwhoogte als bedoeld 18.2.2 onder c mag worden overschreden door een uitbouw van de bovenste bouwlaag, met inachtneming van de volgende bepalingen:
    a. een dakuitbouw is niet toegestaan op orde-1 en orde-2 panden, zoals bedoeld in de betreffende onderscheidenlijke welstandskaarten;
    b. een dakuitbouw mag uitsluitend direct aangrenzend worden gerealiseerd, uitsluitend aan de achterzijde (de van de openbare ruimte afgekeerde zijde) van het hoofdgebouw;
    c. de afstand tot de achtergevel minimaal gelijk is aan de hoogte van de uitbouw.
    d. de dakuitbouw mag uitsluitend worden gebruikt als deel van een woning; e. de maximale bouwhoogte bedraagt 3 meter, tenzij het direct bestaande aangrenzende deel (kap of dakopbouw) van het hoofdgebouw lager is, dan geldt de bouwhoogte van het direct aangrenzende deel van het hoofdgebouw als maximum;
    f. in geval het direct aangrenzende deel van het hoofdgebouw een kap is, mag de dakuitbouw uitsluitend worden gebouwd indien deze wordt gerealiseerd op minimaal 0,5 meter onder de bestaande maximale nokhoogte van het hoofdgebouw;
    g. op de nieuw gerealiseerde dakuitbouw is een dakterras toegestaan, met inachtneming van het bepaalde onder 18.2.4.