ECLI:NL:RBSGR:2008:BH3525, Rechtbank 's-Gravenhage, 27-11-2008, 316133  08-5853
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoering.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector familie- en jeugdrecht
    
    Meervoudige kamer
    
    
    
      Rekestnummer: FA RK 08-5853
      Zaaknummer: 316133
      Datum beschikking: 27 november 2008
    
    
    Internationale kinderontvoering
    
    Beschikking op het op 23 juli 2008 ingekomen verzoek van:
    
    De Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202) tot uitvoering van het Haagse Verdrag betreffende burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van kinderen (trb. 1987, 139) (hierna: het Verdrag), gevestigd te 's-Gravenhage, verder te noemen de Centrale Autoriteit, optredend voor zichzelf en namens:
    
    
      [vader],
      wonende te [plaats] (Spanje).
    
    
    Als belanghebbende wordt aangemerkt:
    
    
      [moeder],
      wonende te [plaats],
      advocaat: mr. J.Th. Mulder.
    
    
    
      Procedure
      Bij beschikking van 3 september 2008 van deze rechtbank en kamer is de beslissing op het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige [minderjarige], geboren op [datum] 1999 te [plaats], aangehouden. De rechtbank heeft de moeder in de gelegenheid gesteld haar standpunt dat zij nimmer de intentie heeft gehad zich blijvend met de minderjarige in Spanje te vestigen, schriftelijk te onderbouwen. Voorts heeft de rechtbank de Stichting Internationaal Juridisch Instituut (hierna: IJI) verzocht onderzoek te doen en de navolgende vraag te beantwoorden: 
      - Is de vader naar Spaans recht belast met het gezag over de door hem in Nederland erkende minderjarige die uit een affectieve relatie tussen de vader en de moeder is geboren indien de gewone verblijfplaats van de minderjarige thans in Spanje is? 
      Daarnaast heeft de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) verzocht een onderzoek te entameren en daarbij de volgende vragen te beantwoorden: 
      - Kan overplaatsing van deze minderjarige naar een op zichzelf adequate voorziening in Spanje aan hem, gelet op zijn specifieke toestand, geestelijke schade zou toebrengen?
      - Verzet de minderjarige zich tegen een eventuele terugkeer naar Spanje en heeft de minderjarige een leeftijd en mate van rijpheid heeft die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening moet worden gehouden?
    
    
    
      De rechtbank heeft wederom kennis genomen van de stukken, waaronder thans ook:
      - het e-mailbericht d.d. 8 oktober 2008 van de fungerend Spaanse liaisonrechter;
      - de brief d.d. 15 oktober 2008 van de zijde van de moeder;
      - de brief d.d. 22 oktober 2008 van de zijde van de Centrale Autoriteit en de vader;
      - het rapport van het IJI van 30 oktober 2008;
      - het rapport van de raad d.d. 6 november 2008;
      - de brieven d.d. 17 en 18 november 2008 van de zijde van de Centrale Autoriteit en de vader;
      - het faxbericht d.d. 18 november 2008 van de zijde van de moeder.
    
    
    
      Beoordeling
      De rechtbank handhaaft al hetgeen bij genoemde beschikking is overwogen en beslist.
    
    
    Staat van gewone verblijfplaats
    
    De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de minderjarige ten tijde van de overbrenging naar Nederland op 26 november 2007 zijn gewone verblijfplaats had in Spanje dan wel in Nederland. 
    
    De rechtbank stelt voorop dat het begrip gewone verblijfplaats als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag een feitelijk begrip is dat losstaat van het Nederlandse internrechtelijke begrip woonplaats of domicilie. Aan dit begrip dient inhoud te worden gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval. Hierbij spelen de duur van het feitelijke verblijf en het bestaan van nauwe maatschappelijke banden een belangrijke rol. 
    
    Vaststaat dat de moeder en de minderjarige van november 2006, dan wel eind 2006, tot november 2007 in Spanje hebben verbleven. Hoewel de moeder naar eigen zeggen niet de intentie had zich blijvend met de minderjarige in Spanje te vestigen, heeft zij niettemin ongeveer een jaar in Spanje gewoond. Het verblijf in Spanje is bovendien bestendigd doordat de vader, de moeder en de minderjarige na verloop van tijd een huurwoning in [plaats] hebben betrokken en zich in die gemeente hebben laten inschrijven. Voorts is de minderjarige gedurende zijn verblijf in Spanje naar school gegaan. In die periode is er intensief contact geweest tussen de minderjarige en zijn Spaanse grootouders, en vele neven en nichten. Gezien de duur van het feitelijke verblijf en de ontstane nauwe maatschappelijke banden, komt de rechtbank tot het oordeel dat in het onderhavige geval Spanje aangemerkt dient te worden als de staat van de gewone verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van zijn overbrenging naar Nederland op 26 november 2007. De omstandigheid dat de moeder haar huurwoning in [plaats] aanvankelijk heeft aangehouden, zich niet heeft laten uitschrijven uit de gemeente [plaats] en ten overstaan van derden niet te kennen heeft gegeven dat zij voorgoed naar Spanje zou gaan, maakt dit oordeel niet anders.
    
    Gezag
    
    
      De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de overbrenging al dan niet ongeoorloofd was. Daarbij is van belang of de vader ten tijde van de overbrenging naar Spaans recht (mede) het gezag over de minderjarige uitoefende. 
      De Centrale Autoriteit en de vader stellen zich op het standpunt dat partijen ten tijde van de overbrenging naar Spaans recht gezamenlijk het gezag over de minderjarige uitoefenden. Zij verwijzen in dit verband naar de artikelen 154 en verder van het Spaanse Burgerlijk Wetboek. Voorts is ter terechtzitting naar voren gebracht dat, indien de moeder naar Nederlands recht met het eenhoofdig gezag is belast, doch de vader en de moeder naar Spaans recht gezamenlijk het gezag over de minderjarige uitoefenen, de meest vergaande gezagsverhouding, te weten die naar Spaans recht, dient te gelden.    
    
    
    De moeder stelt dat de Nederlandse nationaliteit van de minderjarige mogelijk gevolgen heeft voor de Spaanse conflictregels, waardoor in het onderhavige geval het Nederlandse recht kan worden toegepast. Zij verwijst in dit verband naar het e-mailbericht van de fungerend Spaanse liaisonrechter. Afgezien daarvan, betoogt de moeder dat zij ook naar Spaans recht met het eenhoofdig gezag over de minderjarige is belast. Artikel 156 van het Spaanse Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen, dan wel dat één van de ouders het gezag alleen uitoefent met uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende toestemming van de andere ouder. De moeder meent dat de vader deze toestemming heeft verleend, niet alleen uitdrukkelijk maar ook stilzwijgend. Daartoe voert zij aan dat de vader  in Nederland nimmer bezwaar gemaakt tegen het feit dat zij met het eenhoofdig gezag over de minderjarige was belast en dat hij ook geen actie heeft ondernomen om middels een procedure het gezamenlijk gezag over de minderjarige te verkrijgen.
    
    Uit het rapport van het IJI d.d. 30 oktober 2008 blijkt dat naar Spaans recht de vader die het kind heeft erkend, van rechtswege (mede) belast is met het gezag over het kind. Nu vast staat dat de vader de minderjarige op 2 oktober 2000 heeft erkend en voorts uit genoemd rapport van het IJI volgt dat er geen reden bestaat om eraan te twijfelen dat deze erkenning in Spanje wordt erkend, komt de rechtbank tot de conclusie dat de vader ten tijde van de overbrenging mede het gezag over de minderjarige uitoefende. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de moeder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vader uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend toestemming aan haar heeft verleend om het gezag alleen uit te oefenen als bedoeld in artikel 156 van het Spaanse Burgerlijk Wetboek. 
    
    De rechtbank zal niet treden in de vraag of en zo ja op welke wijze de Spaanse rechter de bepalingen van artikel 3 van het Haags Kinderbeschermings-verdrag 1961 zou interpreteren en toepassen. Evenmin zal de rechtbank ingaan op de vraag of de Spaanse rechter, indien hij van oordeel zou zijn dat in beginsel Nederlands recht van toepassing is op de gezagsverhouding, vervolgens tot de conclusie zou komen dat deze bepalingen ter zijde moeten worden gesteld wegens onverenigbaarheid met de openbare orde op grond van artikel 16 van dat Verdrag. Gelet op de informatie die de rechtbank op dit punt heeft ontvangen van de fungerend Spaanse liaisonrechter is het antwoord op deze vragen niet met zekerheid te geven. De rechtbank is van oordeel dat zij in het kader van de onderhavige verzochte ordemaatregel niet vooruit dient te lopen op een toetsing van de Spaanse rechter te geven van de Nederlandse rechtsregels inzake gezag kennelijk aan de Spaanse openbare orde.  
    
    Gelet op het voorgaande, gaat de rechtbank ervan uit dat de vader ten tijde van de overbrenging van de minderjarige naar Nederland op 26 november 2007 mede met het gezag over de minderjarige was belast. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is derhalve sprake van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 van het Verdrag. 
    
    Weigeringsgronden
    
    De rechtbank zal thans ingaan op de vraag of er gronden bestaan waarop de teruggeleiding dient te worden geweigerd. In dat verband heeft de moeder een beroep gedaan op artikel 13 lid 1 sub b (ernstig risico van lichamelijk of geestelijk gevaar) en op artikel 13 lid 2 (verzet van het kind tegen zijn terugkeer) van het Verdrag. 
    
    Lichamelijk of geestelijk gevaar
    
    De moeder stelt dat er indicaties zijn dat de minderjarige bij terugkeer zal worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand zal worden gebracht. Zij verwijst in dit verband naar de informatie van Bureau Jeugdzorg en de raad, waaruit volgens haar blijkt dat de minderjarige in Spanje door zijn vader en grootvader van vaderszijde slecht is behandeld. De vader heeft voorts geen eigen woning, is werkloos en woont bij zijn ouders. Dit betekent dat de minderjarige bij terugkeer vermoedelijk bij zijn grootouders van vaderszijde zal gaan wonen. Gezien hun hoge leeftijd zijn de grootouders van de minderjarige volgens de moeder niet in staat voor de minderjarige te zorgen. Daarnaast heeft de vader een drank- en drugsprobleem, zo stelt zij. Het weghalen van de minderjarige uit zijn vertrouwde omgeving zal volgens de moeder voor de minderjarige een grote ontwikkelingsachterstand met zich brengen, te meer nu hij slechts een korte periode van zijn leven in Spanje heeft gewoond. 
    
    De Centrale Autoriteit en de vader betwisten de stellingen van de vrouw en stellen dat de zorg die de minderjarige in Nederland krijgt, zo nodig ook in Spanje kan worden verkregen. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Blijkens het raadsrapport van 6 november 2008 is de raad van mening dat een overplaatsing in de huidige situatie van de minderjarige naar een voorziening in Spanje geestelijke schade kan toebrengen. Bij de minderjarige is sprake van een zeer belaste voorgeschiedenis en hij heeft gebeurtenissen meegemaakt die traumatiserend, spanningsvol en ingrijpend zijn geweest. De raad acht het in het belang van zijn ontwikkeling dat de minderjarige rust, stabiliteit en duidelijkheid geboden krijgt. Een ingrijpende gebeurtenis zoals terugkeer naar Spanje acht de raad momenteel niet in het belang van de minderjarige. 
    
    De rechtbank overweegt dat het doel en de strekking van het Verdrag met zich brengen dat de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 onder b restrictief dient te worden toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank is hetgeen in het rapport van de raad naar voren is gekomen, onvoldoende voor de conclusie dat één van de daar bedoelde weigeringsgronden zich voordoet. Niet is gebleken dat de opvoedsituatie dan wel het gedrag van de vader is zoals door moeder geschetst. Ook anderszins is niet gebleken dat de minderjarige bij terugkeer in Spanje zou worden blootgesteld aan enig geestelijk of lichamelijk gevaar en/of hij daardoor in een ondragelijke situatie zou komen te verkeren. De vader heeft een sterke band met zijn familie en kan daardoor rekenen op hun beschikbaarheid, indien dat nodig mocht zijn. 
    
    Daarnaast gaat de rechtbank ervan uit dat, indien de opvoedings- en verzorgingssituatie bij de vader al gevaar zou opleveren voor de minderjarige, de bevoegde autoriteiten in Spanje zich de belangen van de minderjarige zullen aantrekken en gepaste maatregelen ter afwending van dat gevaar en ter bescherming van de minderjarige zullen nemen.
    
    De rechtbank is van oordeel dat uit het raadsrapport evenmin kan worden afgeleid dat de minderjarige gezien zijn gedragsproblematiek bij terugkeer wordt blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar of anderszins in een ondragelijke situatie komt te verkeren. Weliswaar zal een terugkeer zonder twijfel een ingrijpende gebeurtenis voor de minderjarige zijn, doch niet is gebleken dat de voor de minderjarige benodigde rust, stabiliteit en duidelijkheid niet in Spanje kunnen worden geboden. 
    
    Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van één van weigeringsgronden als genoemd in artikel 13 lid 1 onder b van het Verdrag.  
    	
    Horen/Verzet minderjarige
    
    De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de minderjarige zich tegen zijn terugkeer verzet en of hij een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.
    
    Uit het onderbouwde verzoek van 11 maart 2008 van Bureau Jeugdzorg om een raadsonderzoek te verrichten, blijkt dat de minderjarige een jongere indruk maakt dan zijn kalenderleeftijd en dat er op meerdere gebieden aanwijzingen zijn voor onrijpheid. 
    
    In het kader van het raadsonderzoek is de minderjarige gehoord. Uit het rapport van 6 november 2008 blijkt dat de raad van mening is dat sprake is van onvoldoende rijping bij de minderjarige om zijn eigen mening te kunnen geven. De minderjarige toont grote loyaliteit naar beide ouders en wil en kan geen keuze maken in welk land hij zou willen wonen, aldus de raad. 
    
    Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de minderjarige nog niet een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. 
    
    Conclusie
    
    Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van een grond als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag, terwijl er minder dan één jaar is verstreken tussen de achterhouding van de minderjarige in Nederland en de indiening van het onderhavige verzoekschrift. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat de minderjarige ongeoorloofd naar Nederland is overgebracht, dient ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te worden gelast. 
    
    De rechtbank acht het in het belang van de minderjarige dat de terugkeer naar Spanje eerst op 14 januari 2009 zal plaatsvinden, zodat de minderjarige op zijn terugkeer kan worden voorbereid en een eventuele uitspraak in hoger beroep kan worden afgewacht. 
    
    Uit voormeld raadsrapport blijkt dat de minderjarige te kampen heeft met gedragsproblemen en dat hij in zijn ontwikkeling wordt bedreigd. In dat verband heeft de raad een verzoek bij de rechtbank ingediend om de minderjarige onder toezicht te stellen en een machtiging tot uithuisplaatsing te verlenen. Gelet hierop, acht de rechtbank het aangewezen dat de Spaanse autoriteiten op de hoogte worden gesteld van de inhoud van voormeld raadsrapport en van de onderhavige beslissing, opdat zo nodig in Spanje de geëigende maatregelen kunnen worden genomen. 
    
    De rechtbank zal derhalve aan de teruggeleiding de voorwaarde verbinden dat de Nederlandse Centrale Autoriteit genoemde stukken onverwijld aan de Spaanse Centrale Autoriteit verstrekt.   
    
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      gelast de teruggeleiding van de minderjarige:
      - [minderjarige], geboren op [datum ] 1999 te [plaats], naar Spanje, althans de afgifte van hem aan de vader, en wel op 14 januari 2009, onder de voorwaarde dat de Nederlandse Centrale Autoriteit onverwijld een afschrift van het raadsrapport en van de onderhavige beschikking aan de Spaanse Centrale Autoriteit verstrekt opdat zo nodig in Spanje de geëigende maatregelen kunnen worden genomen;
    
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.J. Keltjens, F.J. Verbeek en A.C. Olland, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. L.F.A. Bos als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2008.