ECLI:NL:GHSHE:2021:351, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-02-2021, 200.161.647_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geen vereenzelviging natuurlijke persoon-rechtspersoon
        cessie vordering maakt niet dat cessionaris daarmee procespartij wordt

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
  
  Afdeling civiel recht
  
    Zaaknummer 200.161.647/02
  
  
    
      arrest van 9 februari 2021
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      Coöperatieve Rabobank U.A., als rechtsopvolgster van Coöperatieve Rabobank [kantoorplaats] U.A.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellante in principaal hoger beroep, 
    hierna: Rabobank,
    advocaat: mr. M.M.S. ter Beek-Ehren te Eindhoven,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde ] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    geïntimeerde in principaal hoger beroep,
    hierna: [geïntimeerde ] ,
    advocaat: mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,
  
  
    
      en
    
  
  
    
      
        [appellant] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    appellant in incidenteel hoger beroep,
    hierna: [appellant] ,
    advocaat: mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [de vennootschap 1]
      
    
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    aanvankelijk appellante in principaal hoger beroep,
    geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
    hierna: [geïntimeerde ] ,
    advocaat mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven,
  
  
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 7 augustus 2018 en 5 maart 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 27 augustus 2014 (C/01/261395/HA ZA 13-233). 
  
  
    8.	Het verloop van de procedure
  
  
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
  
  - het tussenarrest van 5 maart 2019;
  
    
      in principaal hoger beroep:
    
  
  
    
      de akte overlegging producties en wijziging eis van Rabobank;
    
    
      de antwoordakte van [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] ;
    
    
      de akte intrekking vordering c.q. vermindering van eis naar nihil en akte overlegging productie van Rabobank;
    
    
      het proces-verbaal van het pleidooi en de pleitaantekeningen van [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] in principaal hoger beroep;
    
    
      het proces-verbaal van de tussen Rabobank en [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] bereikte schikking.
    
  
  
    
      in incidenteel hoger beroep:
    
  
  
    
      de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] ; 
    
    
      de memorie van antwoord in incidenteel appel van [de vennootschap 1] ;
    
    
      het proces-verbaal van het pleidooi en de pleitaantekeningen van [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] in incidenteel hoger beroep;
    
    
      de ter gelegenheid van het pleidooi door [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] in het geding gebrachte productie.
    
  
  
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg. 
  
  
    
      9De verdere beoordeling in principaal hoger beroep
    
    
      9.1.
      
        Rabobank en [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] hebben ter zitting een regeling bereikt die het hof hierna in dit arrest zal opnemen. Met deze regeling is aan dit geschil tussen Rabobank en [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] een einde gekomen. 
        Het hof zal in het dictum van dit arrest verstaan dat het principaal hoger beroep in de zaak tussen Rabobank en [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] , gericht tegen het vonnis van de rechtbank in conventie (de procedure met rolnummer 200.161.647/02 in principaal hoger beroep) is geëindigd en het hof zal in overeenstemming met het gedane verzoek door partijen verstaan dat de procedure in principaal hoger beroep ter rolle van heden zal worden doorgehaald.
      
      
    
    
      9.2.
      De regeling tussen Rabobank en [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] luidt als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
    
  
  
    
      10De verdere beoordeling in incidenteel hoger beroep
    
    
      10.1.
      In zijn arrest van 5 maart 2019 heeft het hof partijen de gelegenheid gegeven de daar beschreven kwesties rondom de partijen in (principaal en) incidenteel hoger beroep te herstellen. Partijen hebben hiervan gebruik gemaakt en de procedure in incidenteel hoger beroep wordt gevoerd tussen [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] als appellant en [de vennootschap 1] als geïntimeerde.
      
      
        10.2.1.
        
          [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] heeft bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank in hoofdzaak van 27 maart 2014) voor zover gewezen in reconventie.
      
      
        10.2.2.
        
          [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] vorderde in eerste aanleg in reconventie van [de vennootschap 1] € 327.983,00 met rente en kosten omdat - kort gezegd - [naam] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de vof [de vof] en tegenover zijn medevennoten [vennoot] en [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] Beheer. [naam] is (mede-) aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 1] profiteert van de handelwijze van [naam] . [de vennootschap 1] maakt daarnaast zonder recht gebruik van de activa en het klantenbestand van [de vof] vof. [de vennootschap 1] pleegt daarom een zelfstandige onrechtmatige daad jegens [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] . [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] heeft hierdoor schade geleden ter hoogte van € 327.983,00, aldus [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] .
      
      
        10.2.3.
        
          De rechtbank heeft deze vordering afgewezen in rov 5.13. met de volgende overweging:
          “De rechtbank zal de vorderingen van [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] in reconventie afwijzen. Wat er ook zij van de gestelde handelwijze van [naam] inzake het omleiden van omzet van [de vof] naar [Beheer B.V.] , hij zou daarmee een onrechtmatige daad (kunnen) plegen jegens [de vennootschap 2] als (mede)vennoot van [de vof] . Bij die stand van zaken behoeft de stelling dat [naam] hiermee ook jegens [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] in privé een onrechtmatige daad pleegt (en dat [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] en niet [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] Beheer hierdoor de gestelde schade lijdt) nadere toelichting, die [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] niet heeft verstrekt. Datzelfde geldt voor het gestelde profiteren van de wanprestatie van [naam] door [de vennootschap 1] . Bij gebreke aan een dergelijke toelichting en mede gelet op het - zij het summiere - verweer van [de vennootschap 1] inzake het gebruik maken van de activa en klantenbestand van [de vof] , zullen de vorderingen van [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] worden afgewezen.”
          De rechtbank heeft de vorderingen van [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] afgewezen en [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] in de kosten van [de vennootschap 1] veroordeeld, begroot op nihil.
        
      
      
        10.2.4.
        
          Met zijn eerste grief tegen rov 5.13 betoogt [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] dat niet alleen (mede-)vennoot [de vennootschap 2] , maar ook [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] privé schade lijdt door de handelwijze van [naam] . Met zijn tweede grief voert [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] aan dat [de vennootschap 1] zelfstandig en rechtstreeks jegens [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] c.q. [de vennootschap 2] onrechtmatig heeft gehandeld doordat [naam] [de vennootschap 1] als haar middellijk bestuurder en aandeelhouder voor zijn tekortkomingen jegens de medevennoten in [de vof] heeft gebruikt en de wetenschap van [naam] aan [de vennootschap 1] valt toe te rekenen.
          
            [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] vordert dat het hof [de vennootschap 1] onder vernietiging van het beroepen vonnis alsnog zal veroordelen tot betaling van € 327.983,00 met (handels)rente, proceskosten en nakosten.
        
      
      
        10.2.5.
        
          [de vennootschap 1] heeft de vorderingen weersproken.
      
      
        10.2.6.
        Het hof zal beide grieven gezamenlijk bespreken.
        
      
      
        10.3.1.
        De kern van de materie waar beide grieven aan refereren ligt in het onderscheid tussen een rechtspersoon en de (natuurlijke en/of rechts-)persoon die de betreffende rechtspersoon bestuurt en namens haar handelt. Dit zijn in een procedure te onderscheiden entiteiten. [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] verliest dit uit het oog.
      
      
        10.3.2.
        
          Partijen in dit geding zijn [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] privé als oorspronkelijk eiser in reconventie/thans appellant in incidenteel hoger beroep en [de vennootschap 1] als oorspronkelijke verweerster in reconventie/thans geïntimeerde in incidenteel hoger beroep.
          
            [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] privé is bestuurder/enig aandeelhouder van [de vennootschap 2] . Toentertijd waren (het thans niet meer bestaande) [Beheer B.V.] en [de vennootschap 3] de bestuurders/aandeelhouders van [de vennootschap 1] . [naam] was de bestuurder/enig aandeelhouder van [Beheer B.V.] . [Beheer B.V.]  was eveneens bestuurder/enig aandeelhouder van [bedrijf] . [bedrijf] was samen met [de vennootschap 2] (en [vennoot] ) vennoot (ieder voor 1/3 deel) van [de vof] .
        
        
      
      
        10.4.1.
        
          Aan de “actieve” kant van de gestelde vordering die aan de orde is, is de gerechtigde daartoe [de vennootschap 2] , een vennoot van [de vof] . Immers, het gaat hier om het gestelde verzuim om de in [de vof] gegenereerde gelden aan te wenden voor de aflossing van het rekening-courant van [de vof] bij Rabobank (en de gevolgen die dat voor [de vof] heeft gehad); het toe-eigenen van zaken die aan [de vof] toebehoren en het gebruiken van het klantenbestand van [de vof] . Dit zou onrechtmatig zijn jegens [de vof] en daarmee jegens haar mede-vennoot [de vennootschap 2] 
           is evenwel geen partij in deze procedure, maar [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] privé. Zoals de rechtbank reeds oordeelde is in eerste aanleg door [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] onvoldoende gesteld waarom - tevens - onrechtmatig gehandeld zou zijn jegens [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] privé. 
        
      
      
        10.4.2.
        Ook in hoger beroep heeft [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] dit nagelaten. De enkele stelling dat [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] privé en [de vennootschap 2] voor wat betreft het lijden van schade moeten worden vereenzelvigd, is daartoe onvoldoende. Alle aan [naam] / [de vennootschap 1] verweten handelingen zijn verricht jegens [de vennootschap 2] als mede-vennoot in [de vof] . Het hof verwijst voor wat de gestelde vereenzelviging betreft verder naar rov 10.5.3.
      
      
        10.4.3.
        
          
            [de vennootschap 2] heeft vervolgens haar gestelde vordering bij de akten van 29 december 2017 en 3 december 2020 (en de mededeling daarvan in deze procedure) aan [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] privé overgedragen.
          Daarmee is het hierboven gesignaleerde probleem evenwel niet opgelost.
          In deze procedure is door de rechtbank niet beslist over een vordering van [de vennootschap 2] , maar over een (reconventionele) vordering van [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] privé.  In hoger beroep zijn aan het hof met de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep slechts grieven voorgelegd over dat oordeel. Een vordering van een (rechts)persoon die niet als partij in dit geding betrokken is en waarover in eerste aanleg dus niet is geoordeeld, kan niet door middel van een akte van cessie alsnog ter beoordeling in hoger beroep aan het hof worden voorgelegd. Op die manier zou anders in feite een nieuwe vordering van een niet in het geding betrokken partij via zo’n akte van cessie in hoger beroep voor het eerst in het geding kunnen worden gebracht, hetgeen geen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegestane wijze van procederen is.
        
        
      
      
        10.5.1.
        
          Aan de “passieve” kant van de in incidenteel hoger beroep aan de orde zijnde vordering staat [de vennootschap 1] . Het is haar gestelde vordering op [de vennootschap 1] die [de vennootschap 2]  bij de akte(n) van cessie heeft overgedragen aan [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] privé, en die [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] privé thans te gelde tracht te maken.
          De gestelde onrechtmatige daden zijn volgens [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] verricht door [naam] . Hij heeft volgens [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] [de vennootschap 1] het materieel en het klantenbestand van [de vof] laten gebruiken en hij heeft bewust de situatie gecreëerd, waardoor Rabobank ging executeren. [de vennootschap 1] heeft geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van [naam] , en daardoor heeft [de vennootschap 1] zelfstandig en rechtstreeks jegens [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] c.q. [de vennootschap 2] onrechtmatig gehandeld, aldus [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] .
        
      
      
        10.5.2.
        Het hof heeft reeds geoordeeld dat nu [de vennootschap 2] geen partij is in deze procedure (en dat ook niet wordt), het gestelde handelen jegens haar niet ter beoordeling voorligt. Verder heeft het hof geoordeeld dat onvoldoende is gesteld dat en hoe jegens [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] privé onrechtmatig zou zijn gehandeld, zodat aan [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] privé geen vordering terzake toekomt.
      
      
        10.5.3.
        
          Verder is gesteld noch gebleken van misbruik van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen en een eventueel in die hoedanigheden als zodanig gecreëerde verwarring/vereenzelviging. Het gaat hier om [naam] privé versus [naam] als bestuurder van [de vennootschap 1] . 
          Voor zover [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] heeft bedoeld zich te beroepen op enige regeling van bestuurdersaansprakelijkheid (vgl. onder meer de memorie van grieven nr 33, die spreekt van een persoonlijk ernstig verwijt aan [naam] ) heeft te gelden dat de bepalingen die hierop zien steeds de situatie regelen dat een rechtspersoon verwijtbaar heeft gehandeld, en daarvoor een directe of indirecte bestuurder van die rechtspersoon in privé wordt aangesproken. De situatie thans is daaraan omgekeerd: de verwijten worden gemaakt aan een privé-persoon en de rechtspersoon wordt daarvoor aangesproken. 
          Ten slotte geldt dat het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, dan wel terwijl men weet dat daarmee een onrechtmatige daad wordt gepleegd jegens een derde, op zichzelf jegens die derde niet zonder meer onrechtmatig is. Dergelijk handelen is jegens die derde slechts onrechtmatig indien sprake is van bijkomende verzwarende omstandigheden. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken.
        
        
      
    
    
      10.6.
      Dit betekent dat de grieven in incidenteel hoger beroep falen. Het vonnis in incidenteel hoger beroep zal worden bekrachtigd. [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] zal, als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, te bepalen op 2 punten van tarief VI.
      
    
    
      10.7.
      Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      11De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      11.1.
      
        in principaal hoger beroep - in het geschil tussen Rabobank en [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] -:
      
      
      
        verstaat dat de zaak in principaal hoger beroep op de rol van heden zal worden doorgehaald;
      
      
      
    
    
      11.2.
      
        in incidenteel hoger beroep - in het geschil tussen [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] en [de vennootschap 1] -:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, op 27 augustus 2014 in de hoofdzaak in reconventie gewezen;
      
      
      
        veroordeelt [geintimeerde in principaal hoger beroep en appellant in incidenteel hogere beroep] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap 1] op € 8.128,00 aan salaris advocaat;
      
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, M.G.W.M. Stienissen en G.M. Menon en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2021.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer