ECLI:NL:GHSGR:2010:BL9536, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-03-2010, 200.005.681/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kredietverlening. Zekerheid door derden in de vorm van een kapitaalinstandhoudingsverklaring. Faillissement kredietnemer. Strekking van de kapitaalinstandhoudingsverklaring.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.005.681/01
    
    Zaak- en rolnummer rechtbank	: 72340 / HA ZA 07-2613
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 30 maart 2010 
    
    inzake
    
    
      FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Fortis,
      advocaat: mr. P.A.J. Peeters te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1. RENFURM BEHEER B.V.,
      gevestigd te Leerdam,
      geïntimeerde in principaal appel,
      hierna te noemen: Renfurm,
      niet in rechte verschenen,
    
    
    en
    
    
      2. DL TECH HOLDING N.V.,
      gevestigd te Vilvoorde, België,
      geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: DL Tech,
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 17 maart 2008 is Fortis in hoger beroep gekomen van het op 19 december 2007 door de rechtbank te Dordrecht tussen partijen gewezen vonnis. In het exploot is één grief opgenomen. Fortis heeft in hoger beroep voor eis geconcludeerd conform de appeldagvaarding. DL Tech heeft bij memorie van antwoord de grief tegengesproken en harerzijds incidenteel één grief aangevoerd, waartegen Fortis zich bij memorie van antwoord in incidenteel appel verweerd heeft. Daarna hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1 In dit geding gaat het, zakelijk weergegeven, om het volgende.
    
    1.1 Fortis heeft krediet verschaft aan DL Tech RFID Solutions B.V., gevestigd in Oosterhout (hierna: RFID), die op 7 augustus 2007 failliet is verklaard. Fortis had toen € 93.095,26 met rente en kosten van RFID te vorderen.
    
    1.2 Aan de kredietverlening is voorafgegaan dat Renfurm en DL Tech ten gunste van Fortis in mei 2006 een kapitaalinstandhoudingsverklaring getekend hebben, die in hoofdzaak de volgende elementen bevat (waarbij Renfurm en DL Tech zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk zijn aangeduid als 'de Aandeelhouder':
    
    1.2.1 (art. 1) De Aandeelhouder staat er jegens Fortis voor in dat het risicodragend vermogen (zoals omschreven in de verklaring) conform de geconsolideerde balans van RFID nimmer minder zal bedragen dan 25% van het geconsolideerd balanstotaal van RFID. 
    
    1.2.2 (art. 3.1) De Aandeelhouder verbindt zich jegens Fortis om aan RFID aanvullende middelen ter beschikking te stellen telkens wanneer het risicodragend vermogen daalt beneden evengenoemd niveau.
    
    1.2.3 (art. 3.2) Wanneer RFID in de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Fortis in gebreke blijft of failliet wordt verklaard, zal Fortis kunnen verlangen dat de Aandeelhouder de evengenoemde aanvullende middelen rechtstreeks aan Fortis betaalt. Fortis is alsdan gerechtigd haar vordering op RFID op het aan haar betaalde te verhalen.
    
    1.2.4 (art. 5) De uit deze overeenkomst voor de Aandeelhouder voortvloeiende verbintenissen zijn van voortdurende aard en Fortis kan daarvan nakoming eisen zo vaak haar dat goed dunkt. Elke Aandeelhouder is hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen uit hoofde van deze overeenkomst.
    
    1.3 Per ultimo 2006 beliep het balanstotaal van RFID een bedrag van € 320.280,-
    
    1.4 Bij brief van 12 juli 2007 heeft Fortis verlangd dat DL Tech en Renfurm zullen erkennen op het eerste schriftelijke verzoek van Fortis uit hoofde van de kapitaalinstandhoudingsverklaring maximaal een bedrag van € 100.000,- aan Fortis te zullen vergoeden. Deze brief is door Fortis bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegd. Dat exemplaar is alleen door Renfurm voor akkoord ondertekend.
    
    1.5 Bij brieven van 3 augustus 2007 heeft Fortis Renfurm en DL Tech gesommeerd het sub 1.1 genoemde bedrag binnen 14 dagen aan haar te voldoen.
    
    1.6 Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft Fortis de hoofdelijke veroordeling van Renfurm en DL Tech gevorderd om haar een bedrag van € 93.095,26, vermeerderd met rente, te voldoen. Renfurm en DL Tech zijn niet in rechte verschenen en tegen hen is verstek verleend.
    
    1.7 Bij vonnis van 19 december 2007 heeft de rechtbank de vordering toegewezen, behoudens ten aanzien van de gevorderde hoofdelijkheid van de veroordeling. De rechtbank heeft hiertoe overwegen dat "omtrent hoofdelijkheid tussen procespartijen niets is gesteld of gebleken".
    
    2 Het hof bespreekt eerst het incidentele hoger beroep.
    
    2.1 DL Tech bestrijdt in haar grief het oordeel van de rechtbank dat zij een bedrag van € 93.095,26 aan Fortis verschuldigd is. Ter onderbouwing voert zij in de eerste plaats aan dat niet blijkt dat Fortis het gevorderde heeft getoetst aan de rekenmethode zoals vervat in de kapitaalinstandhoudingsverklaring.
    
    2.2 Het hof oordeelt als volgt. Ingevolge de kapitaalinstandhoudingsverklaring kan Fortis van DL Tech en Renfurm vorderen dat deze, in het geval van faillissement van RFID, een bedrag aan haar betalen ter grootte van 25% van het geconsolideerd balanstotaal van RFID. Omtrent dit balanstotaal heeft Fortis slechts gesteld dat het per ultimo 2006 een bedrag van € 320.280,- beliep. Wat het balanstotaal van RFID was op het tijdstip dat Fortis gebruik maakte van haar bevoegdheid om aanvullende middelen tot een maximum van 25% van het geconsolideerd balanstotaal van RFID te eisen wordt door Fortis niet gesteld. In ieder geval biedt de kapitaalinstandhoudingsverklaring geen grond om betaling van het door RFID verschuldigde obligo te eisen. Het hof zal Fortis in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de hoogte van het geconsolideerde balanstotaal als bedoeld en deze uitlating van bewijsmiddelen te voorzien. DL Tech zal daarop bij antwoordakte mogen reageren.
    
    2.3 DL Tech heeft verder gesteld dat Fortis eerst andere zekerheden zou moeten uitwinnen, waarbij DL Tech voornamelijk het oog heeft op de incasso van vorderingen die door RFID aan Fortis verpand zijn. DL Tech onderbouwt dit, menend dat de kapitaalinstandhoudingsverklaring te beschouwen is als een overeenkomst van borgtocht, met een beroep op artikel 7:855 lid 1 BW. Het hof is van oordeel dat de kapitaalinstandhoudingsverklaring niet de kenmerken van een overeenkomst van borgtocht vertoont, maar ook los daarvan heeft door DL Tech aangehaalde wetsartikel niet de betekenis die DL Tech eraan toekent. Dit artikel biedt de borg wel bescherming tegen een aanspraak van de schuldeiser in de situatie dat de hoofdschuldenaar nog niet te kort geschoten is, maar dwingt de schuldeiser niet om andere zekerheden uit te winnen voordat hij de borg aanspreekt.
    
    2.4 Verdere beslissingen over het incidenteel beroep zullen worden aangehouden.
    
    3 De grief in het principale beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat ten processe niet is gebleken van een grond tot hoofdelijke veroordeling.
    
    3.1 Fortis heeft ter onderbouwing van de grief gewezen op het bepaalde in artikel 5 van de kapitaalinstandhoudingsverklaring (zie hierboven sub 1.2.4). Aangezien daarin is bepaald dat elk van de aandeelhouders, te weten Renfurm en DL Tech, hoofdelijk aansprakelijk is, slaagt de grief.
    
    3.2 DL Tech heeft ten verwere tegen de grief stellingen ingenomen die sub 2.2 en 2.3 al besproken zijn en hier geen verdere bespreking behoeven.
    
    3.3 Verdere beslissingen over het principale beroep zullen eveneens worden aangehouden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    * verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 11 mei 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van Fortis met het doel zoals vermeld in r.o. 2.2 van dit arrest;
    
    * houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.