ECLI:NL:RBSGR:2009:BK6374, Rechtbank 's-Gravenhage, 11-12-2009, 353335 - KG ZA 09-1630
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De gemeente Leiden vordert Bever te verbieden enige executiemaatregelen te nemen krachtens de hypotheekakte van 29 december 2004 (bedoeld zal zijn: 7 januari 2005) ten aanzien van de aan het hypotheekrecht verbonden onroerende zaak aan het Stationsplein te Leiden en Regiobouw te verbieden medewerking te verlenen aan het nemen van enige executiemaatregelen als waarvoor verbod is verzocht, in ieder geval totdat onherroepelijk is beslist op het op 26 november 2009 door de gemeente ingediende verzoekschrift. Vordering afgewezen. Regiobouw is in verzuim. Bever is gerechtigd om tot uitwinning van haar hypotheekrecht over te gaan. Gelet op het bepaalde in de ter zake opgemaakte hypotheekakte strekt de hypotheek mede tot zekerheid van genoemde terugbetalingsverplichting. Niet aannemelijk geworden dat Regiobouw en Bever de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met de kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Er kan thans dan ook niet met de hier vereiste mate van zekerheid worden vastgesteld dat het verzoek van de gemeente tot vernietiging van deze overeenkomst zal slagen. Dit leidt tot het voorlopig oordeel dat Bever op grond van het bepaalde in artikel 10 lid 2 onder e Wvg gerechtigd is om tot een openbare executoriale verkoop over te gaan.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 11 december 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 353335 / KG ZA 09/1630 van:
    
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Leiden,
      zetelende te Leiden,
      eiseres,
      advocaat mr. C.M.E. Verhaegh te Leiden,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ontwikkeling Regiobouw Haarlemmermeer B.V.,
      gevestigd te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer,
      gedaaagde sub 1,
      advocaat mr. B.D. Roelink te Hoofddorp,
      2. de naamloze vennootschap N.V. Bever Holding,
      gevestigd te Wassenaar,
      gedaagde sub 2,
      advocaat mr. M.E. Gelpke te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de gemeente’, ‘Regiobouw’ en ‘Bever’.
    
    
    1.	De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 1 december 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1.  In 2004 heeft een dochtermaatschappij van Bonavella Holding B.V., rechtsvoorganger van Bever, verder ook te noemen Bever, aan Regiobouw verkocht en geleverd het perceel aan het Stationsplein, voorheen genummerd 10-22, te Leiden. De koopprijs bedraagt € 13.613.406,48 exclusief btw. In de leveringsakte staat vermeld dat de verplichting tot betaling van de koopprijs is omgezet in een overeenkomst van geldlening in rekening-courant.  
    
    1.2.  Op 29 december 2004 hebben Regiobouw en Bever een zogenaamde turn key-overeenkomst gesloten. Partijen komen overeen dat Regiobouw op voormeld perceel een flatgebouw met woonappartementen, winkelruimten en een parkeergarage zal bouwen. Hierna zal de grond en de bebouwing worden geleverd aan Bever, tegen betaling door Bever van een koopsom van € 31.250.000,- exclusief btw.
    
    1.3.  De eerste door Bever te betalen termijn is gelijk aan voormelde koopsom van € 13.613.406,48. De turn key-overeenkomst vermeldt in artikel 15 dat de eerste termijn en de daarover verschuldigde btw zijn voldaan bij het ondertekenen van de akte. Deze eerste termijn is tussen de betrokken partijen verrekend met de genoemde geldlening.
    
    1.4.  Op grond van het bepaalde in de turn key-overeenkomst dient Regiobouw een recht van tweede hypotheek te verlenen tot een bedrag van € 13.613.406,48, tot zekerheid van de vordering van Bever op Regiobouw in het geval Regiobouw niet zal voldoen aan haar verplichtingen uit de overeenkomst.
    
    1.5.  Bij akte van 7 januari 2005 heeft Regiobouw de hypotheek ten gunste van Bever gevestigd, strekkende ‘tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens zijn administratie nu of te eniger tijd te vorderen heeft of mocht hebben van de schuldenaar, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook’.
    
    1.6.  In februari 2005 is tussen Regiobouw en Bever een conflict ontstaan, waarna Regiobouw haar werkzaamheden heeft stilgelegd. In juni 2005 heeft Regiobouw de turn key-overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. In november 2007 heeft ook Bever de turn key-overeenkomst  buitengerechtelijk ontbonden. 
    
    1.7.  Bij besluit van 25 april 2006 heeft de gemeente op het onderhavige perceel een voorkeursrecht gevestigd.
    
    
      1.8.  Artikel 10 lid 1 Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) luidt:
      “Een verkoper kan eerst tot vervreemding overgaan nadat de gemeente in de gelegenheid is gesteld het desbetreffende goed te kopen.”
    
    
    
      1.9.  Artikel 10 lid 2 Wvg luidt:
      “Het bepaalde in het vorige lid geldt niet ingeval de vervreemding geschiedt ingevolge
      (….)
      e. een verkoop krachtens wetsbepaling of bevel des rechters of een openbare executoriale verkoop;”
    
    
    1.10.  In september 2009 is de Gemeente een (nieuwe) onteigeningsprocedure begonnen met betrekking tot het onderhavige perceel, nadat de Kroon aan een eerder onteigeningsbesluit de goedkeuring had onthouden.
    
    
      1.11.  Op 28 oktober 2009 hebben onder meer Bever en Regiobouw een vaststellingsovereenkomst gesloten.  Artikel 6 van deze overeenkomst luidt als volgt:
      “Bever en Regiobouw stellen vast dat voor de afrekening van de over en weer bestaande vorderingen (….) een veiling van het perceel Leiden op de voet van het bepaalde in art. 3:268 lid 1 BW danwel een plaatsvervangende onderhandse executoriale verkoop op de voet van het bepaalde in art. 3: 268 lid 2 BW noodzakelijk zijn.
      Met de vaststelling van het door Bever aan Regiobouw verschuldigde bedrag ter zake van schadevergoeding en zekerheidstelling ten behoeve van Regiobouw door Bever als hierboven onder 2 genoemd is de mogelijkheid geopend (…) deze veiling resp. plaatsvervangende executoriale verkoop op de kortst mogelijke termijn te effectueren.”
    
    
    1.12.  Op 26 november 2009 heeft de gemeente een verzoekschrift als bedoeld in artikel 26 Wvg ingediend bij deze rechtbank. De gemeente heeft verzocht om nietigverklaring van de rechtshandelingen die zijn vervat in de vaststellingsovereenkomst. De gemeente voert daartoe aan dat de vaststellingsovereenkomst voorziet in vrijwillige medewerking van Regiobouw aan de openbare dan wel onderhandse verkoop van het perceel, hetgeen zij in strijd acht met het door haar verworven voorkeursrecht op het perceel.
    
    1.13. De executoriale verkoop van het onderhavige perceel is bepaald op 14 december 2009.  
    
    2.	De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. De gemeente vordert – zakelijk weergegeven – Bever te verbieden enige executiemaatregelen te nemen krachtens de hypotheekakte van 29 december 2004 (bedoeld zal zijn: 7 januari 2005) ten aanzien van de aan het hypotheekrecht verbonden onroerende zaak aan het Stationsplein te Leiden en Regiobouw te verbieden medewerking te verlenen aan het nemen van enige executiemaatregelen als waarvoor verbod is verzocht, in ieder geval totdat onherroepelijk is beslist op het op 26 november 2009 door de gemeente ingediende verzoekschrift, een en ander op straffe van een dwangsom. 
     
    
      2.2. Daartoe voert de gemeente samengevat het volgende aan. 
      De vaststellingsovereenkomst tussen Bever en Regiobouw is in strijd met het voorkeursrecht, omdat de overeenkomst voorziet in de afspraak dat Regiobouw vrijwillig medewerking verleent aan de executie van het hypotheekrecht. Door de openbare executoriale verkoop aan te zeggen, terwijl geen sprake is van verzuim, wordt niet voldaan aan het constitutieve vereiste voor de bevoegdheid om de aan het hypotheekrecht verbonden onroerende zaak openbaar te verkopen. De uitzondering zoals geformuleerd in artikel 10 lid 2 sub e Wvg is niet bedoeld voor de situatie dat de grondeigenaar en de hypotheekhouder in onderling overleg besluiten om de betreffende onroerende zaak executoriaal te verkopen. 
      Er is sprake van een afspraak die kennelijk de strekking heeft om afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie.
      Nu het de vraag is of de levering van het perceel na executoriale verkoop rechtsgeldig zal zijn in het licht van de gemeentelijke voorkeurspositie, dient te worden gewacht op de uitspraak  inzake voormeld verzoek van de gemeente op grond van artikel 26 Wvg.
      Bever en Regiobouw stellen zich ten onrechte op het standpunt dat er geen sprake is van nietige rechtshandelingen, omdat de hypotheekstelling waarop de onderhavige executie is gebaseerd, onderdeel uitmaakt van rechtshandelingen die dateren van vóór de vestiging van het voorkeursrecht op het perceel. De vaststellingsovereenkomst is echter van een latere datum en leidt daarom tot een gewijzigde uitoefening van het hypotheekrecht.
      De gemeente heeft een groot belang bij het gevorderde verbod. Nu het Bever, of een aan haar gelieerde onderneming, al bijna tien jaar niet is gelukt om een bouwwerk te realiseren op een voor de gemeente cruciale plek in de stad, wil zij nu zelf de ontwikkeling van het perceel ter hand nemen. 
    
     
    2.3. Regiobouw en Bever voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3.	De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Ter beoordeling is de vraag of, zoals de gemeente heeft gesteld, de tussen Regiobouw en Bever gesloten vaststellingsovereenkomst de kennelijke strekking heeft om afbreuk te doen aan het door haar gevestigde voorkeursrecht op het onderhavige perceel. 
    
    3.2. Als verweer op de stelling van de gemeente dat hier sprake is van het omzeilen van het verzuimvereiste heeft Bever aangevoerd dat Regiobouw wel degelijk in verzuim is. Op het moment van de ontbinding van de turn key-overeenkomst zijn volgens Bever tussen Regiobouw en Bever ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan. De verplichting aan de kant van Regiobouw bestond volgens Bever uit de terugbetaling van de door Bever voldane eerste termijn van de turn key-overeenkomst, te weten € 13.613.406,48, te vermeerderen met btw en rente. Bever heeft voorts aangevoerd dat zij van Regiobouw heeft begrepen dat laatstgenoemde niet aan deze terugbetalingsverplichting kan voldoen. Dat betekent volgens Bever dat Regiobouw overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:83 onder c Burgerlijk Wetboek (BW) in verzuim is. 
    
    3.3. Dit verweer van Bever slaagt. Anders dan de gemeente heeft gesteld bestaat de ongedaanmakingsverplichting niet uit een verplichting van Regiobouw tot het terugleveren van het perceel, maar uit de terugbetaling aan Bever van de door haar voldane betaling van de eerste termijn van de turn key-overeenkomst. Daarmee is Regiobouw, zoals Bever onweersproken heeft gesteld, in verzuim. Op deze grond is Bever dan ook gerechtigd om tot uitwinning van haar hypotheekrecht over te gaan. Gelet op het bepaalde in de ter zake op 7 januari 2005 opgemaakte hypotheekakte, als aangehaald onder 1.5, strekt de hypotheek mede tot zekerheid van genoemde terugbetalingsverplichting. 
    
    
      3.4. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat Regiobouw en Bever de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met de kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Er kan thans dan ook niet met de hier vereiste mate van zekerheid worden vastgesteld dat het verzoek van de gemeente tot vernietiging van deze overeenkomst zal slagen. 
      Dit leidt tot het voorlopig oordeel dat Bever op grond van het bepaalde in artikel 10 lid 2 onder e Wvg gerechtigd is om tot een openbare executoriale verkoop over te gaan. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het door de gemeente gedane beroep op de uitspraak van de Hoge Raad van 13 november 2009 (LJN BI6256). In deze zaak heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over een mogelijke schending van het voorkeursrecht middels hypotheken tot zekerheid voor aflossing van schulden, voor zover deze waren gevestigd nà inwerkingtreding van het voorkeursrecht. In het onderhavige geval gaat het om een hypotheek en de rechtshandelingen waarmee deze samenhangt, die dateren van vóór de vestiging van een voorkeursrecht. 
    
    
    3.5. Nu Bever ter zitting heeft verklaard geen toestemming te vragen voor een onderhandse executoriale verkoop op de grond van artikel 3:268 lid 2 BW behoeft de stelling van de gemeente dat de hierover gemaakte afspraak in de vaststellingsovereenkomst eveneens tot nietigheid dient te leiden, geen bespreking meer.
    
    3.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van de gemeente moet worden afgewezen. De gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    4.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vordering af;
    
    - veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Regiobouw begroot op € 1.078,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 262,- aan griffierecht; 
    
    - veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Bever begroot op € 1.078,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 262,- aan griffierecht.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2009. 
    
    evm