ECLI:NL:GHAMS:2023:2136, Gerechtshof Amsterdam, 19-09-2023, 200.318.902/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klacht tegen een kandidaat-notaris en notaris. Klachttermijn art. 99 lid 21 Wna. Redelijkerwijs kennis kunnen nemen van handelen/nalaten notaris. Klager heeft zijn klacht te laat ingediend. Klacht niet-ontvankelijk.

beslissing
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer	  : 200.318.902/01 NOT
    
    
    
      nummers eerste aanleg : SHE/2021/85 en SHE/2021/86
    
    
    
      
        beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 19 september 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1mr. [geïntimeerde 1] ,
    
      kandidaat-notaris te [vestigingsplaats] ,
      2. mr. [geïntimeerde 2],
      notaris te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna klager, de kandidaat-notaris en de notaris genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Klager en zijn zes broers en zussen hebben – vanwege het overlijden van hun vader – een niet-opeisbare vordering verkregen op hun moeder. De kandidaat-notaris heeft een akte van geldlening en een hypotheekakte gepasseerd, waarbij moeder ten behoeve van vijf van haar zeven kinderen (klager daaronder niet begrepen) een hypotheekrecht heeft gevestigd op haar woning tot zekerheid voor de terugbetaling van de door haar ter leen ontvangen gelden van deze vijf kinderen. Moeder komt te overlijden en klager blijkt te zijn onterfd. Na voldoening van de hypotheekhouders (de vijf kinderen) kan de vordering van klager op de nalatenschap van moeder niet (geheel) uit de nalatenschap worden voldaan. Klager verwijt de kandidaatnotaris en de notaris dat zij met het passeren/opstellen van de akte van geldlening en de hypotheekakte bewust hebben meegewerkt aan paulianeus handelen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Klager heeft op 11 november 2022 een beroepschrift en op 27 januari 2023 een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 17 oktober 2022 (ECLI:NL:TNORSHE:2022:32). 
      
    
    
      2.2.
      De notaris heeft op 24 maart 2023 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
      
    
    
      2.4.
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 6 juli 2023. Klager alsmede de kandidaat-notaris en de notaris, vergezeld van hun gemachtigde, zijn verschenen. Zowel klager als de gemachtigde van de kandidaat-notaris en de notaris hebben het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      Bij het indienen van de klacht tegen de kandidaat-notaris en de notaris bij de kamer heeft klager geschreven dat hij de klacht mede namens zijn zus [naam 1] (hierna: de zus) indient, zonder daarbij een machtiging van de zus aan klager te overleggen.
      
    
    
      3.2.
      Op 5 januari 2009 is de vader van klager, [naam 2] (hierna: vader), overleden. Hij was ten tijde van zijn overlijden in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met de moeder van klager, [naam 3] (hierna: moeder). Vader heeft bij zijn overlijden zeven kinderen achtergelaten, te weten:
      - klager;
      - de zus;
      - [naam 4] (hierna: kind 1);
      - [naam 5] (hierna: kind 2);
      - [naam 6] (hierna: kind 3);
      - [naam 7] (hierna: kind 4);
      - [naam 8] (hierna: kind 5).
      
    
    
      3.3.
      Op grond van zijn testament heeft vader zijn genoemde zeven kinderen en moeder, gezamenlijk en voor gelijke delen, als zijn enige erfgenamen achtergelaten. In dat testament is aan moeder de keuze gegeven tussen twee testamentaire regelingen. Moeder heeft gekozen voor de regeling waarbij vader, onder gebruikmaking van de door artikel 4:1167 (oud) van het Burgerlijk Wetboek gegeven bevoegdheid, een verdeling van zijn nalatenschap heeft gemaakt. Bij die regeling (de ouderlijke boedelverdeling) heeft vader aan moeder alle tot zijn nalatenschap behorende activa toebedeeld onder de verplichting om de schulden voor haar rekening te nemen. De erfgenamen hebben de nalatenschap van vader aanvaard. Klager en zijn broers en zussen hebben uit de ouderlijke boedelverdeling een niet-opeisbare vordering op moeder verkregen.
      
    
    
      3.4.
      Bij akte van 18 november 2011, verleden door een notaris van een ander kantoor, heeft moeder – voor zich en in haar hoedanigheid van executeur in vaders nalatenschap – geconstateerd dat alle tot de door het overlijden van vader ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen aan haar zijn toegedeeld en heeft zij de vorderingen van de zeven kinderen vastgesteld. Tot de aan moeder toebedeelde activa behoorde onder meer de woning aan de [straatnaam] 39 te [naam 9] (hierna: de woning).
      
    
    
      3.5.
      Moeder was zelfstandig bevoegd bestuurder van [bedrijf 1] B.V.
      
    
    
      3.6.
      Uit de door klager overgelegde bankmutaties volgt dat in de periode van 30 november 2015 tot en met 13 januari 2016 aan moeder zes bedragen zijn betaald tot in totaal € 469.124,10 vanaf een bankrekening van “[bedrijf 1]” met de vermelding “opname lening” of “lening 5 kinderen”.
      
    
    
      3.7.
      Uit dezelfde door klager overgelegde bankmutaties volgt dat in de periode van 5 tot en met 15 januari 2016 moeder aan de kinderen 1 tot en met 5 betalingen heeft gedaan tot in totaal € 333.731,58. Deze betalingen strekten grotendeels tot aflossing door moeder op de vorderingen van deze vijf kinderen uit de ouderlijke boedelverdeling van vader.
      
    
    
      3.8.
      Op 20 januari 2016 heeft de kandidaat-notaris, als waarnemer van de notaris, een akte van hypotheek gepasseerd, waarbij moeder ten behoeve van de kinderen 1 tot en met 5 een recht van eerste hypotheek heeft gevestigd op de woning. Uit de akte volgt dat dit hypotheekrecht is verleend tot zekerheid voor de terugbetaling van de door moeder ter leen ontvangen gelden van de kinderen 1 tot en met 5, in totaal groot € 469.124,10. De hypotheek is verleend tot in totaal € 650.000,--, bestaande uit het geleende bedrag en de daarmee verband houdende renten, boeten en kosten. Ook volgt uit de hypotheekakte dat de kandidaat-notaris op dezelfde dag de betreffende akte van geldlening heeft gepasseerd. De akte van geldlening is in deze klachtprocedure niet overgelegd.
      
    
    
      3.9.
      Op 2 maart 2017 is moeder overleden. Tot haar nalatenschap behoort onder meer de woning.
      
    
    
      3.10.
      Op grond van haar testament heeft moeder de kinderen 1 tot en met 5 als haar enige erfgenamen achtergelaten. Klager en de zus zijn onterfd en hebben een beroep gedaan op hun legitieme portie.
      
    
    
      3.11.
      De kinderen 1 en 3 treden op als vereffenaars in de nalatenschap van moeder. Zij hebben een onderhandse boedelbeschrijving opgemaakt. Uit deze boedelbeschrijving volgt dat de bezittingen van moeder per overlijdensdatum in totaal € 466.845,21 bedragen, waarvan het grootste deel (te weten € 455.000,--) wordt gevormd door de woning waarop eerder genoemd recht van hypotheek is gevestigd. De schulden bedragen volgens de boedelbeschrijving in totaal € 641.446,65. De schulden bestaan praktisch geheel uit de hypothecaire geldlening van de kinderen 1 tot en met 5 van in totaal € 491.250,08, de concurrente vorderingen van klager en de zus van € 72.313,89 per persoon en de concurrente vorderingen van de kinderen 1 tot en met 5 van € 911,91 per persoon.
      
    
    
      3.12.
      Medio 2018 is de woning verkocht voor € 511.000,--.
      
    
    
      3.13.
      Na voldoening van de hypotheekhouders (de kinderen 1 tot en met 5) kunnen de vorderingen van klager en de zus op de nalatenschap van moeder niet (geheel) uit de nalatenschap worden voldaan.
      
    
    
      3.14.
      Op 13 maart 2019 heeft klager de kandidaat-notaris meerdere keren telefonisch gesproken.     
      
    
    
      3.15.
      
        Bij brief van 25 maart 2022 hebben de kinderen 1 en 3 (vereffenaars in moeders nalatenschap) onder andere het volgende aan de advocaat van klager te kennen gegeven:
        “De hypothecaire verplichting van moeder aan ons als erfgenamen is ontstaan doordat wij haar schuld aan [bedrijf 1] B.V. hebben voldaan in ruil voor de hypothecaire inschrijving. De acte van lening is bijgevoegd.”
      
      
      
    
  
  
    
      4De klacht
    
    
      Klager verwijt de kandidaat-notaris en de notaris dat zij onzorgvuldig en partijdig hebben gehandeld. De klacht valt (kort gezegd) uiteen in de volgende onderdelen.
    
    
    1. De kandidaat-notaris en de notaris hebben met het passeren/opstellen van de hypotheekakte en de akte van geldlening van 20 januari 2016 bewust meegewerkt aan paulianeus handelen, aangezien:
    
      
        sprake was van een onverplichte rechtshandeling;
      
      
        klager en de zus als schuldeisers van moeder aantoonbaar benadeeld werden;
      
      
        duidelijk was dat moeder en de kinderen 1 tot en met 5 er op gericht waren klager en de zus als schuldeisers te benadelen.
      
    
    2. In de telefoongesprekken met klager op 13 maart 2019 is ten onrechte een beroep gedaan op de geheimhoudingsplicht.
    
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      De kamer heeft in de bestreden beslissing:
      
        
          de klacht van de zus niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van een machtiging aan klager;
        
        
          de klacht van klager niet-ontvankelijk verklaard voor zover deze (1) is gericht tegen het kantoor van de notaris en kandidaat-notaris ( [bedrijf 2] B.V.) en (2) ziet op een verzoek om schadevergoeding;
        
        
          de klacht van klager tegen de kandidaat-notaris voor het overige ongegrond verklaard;
        
        
          de klacht van klager tegen de notaris voor het overige ongegrond verklaard.
        
      
      
      
        
          De klacht is niet namens de zus ingediend
        
      
      
    
    
      5.2.
      Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de kamer dat niet is gebleken van de bevoegdheid van klager om in deze klachtprocedure mede namens de zus op te treden. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de klacht niet mede namens de zus is ingediend.
      
      
        
          Klager mag zijn klacht in hoger beroep niet uitbreiden
        
      
      
    
    
      5.3.
      Het hof dient op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) een zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. Het gaat daarbij om de klacht zoals die oorspronkelijk bij de kamer is ingediend. Tot de oorspronkelijke klacht behoren niet de klachten die pas voor het eerst in hoger beroep worden geformuleerd. Voor zover het ervoor moet worden gehouden dat klager in hoger beroep zijn klacht tegen de (kandidaat)notaris heeft willen uitbreiden met betrekking tot de wilscontrole van moeder ten tijde van het passeren van de hypotheekakte op 20 januari 2016, zal het hof deze uitbreiding op de klacht niet-ontvankelijk verklaren.
      
      
        
          Klager heeft zijn klacht niet binnen de wettelijke klachttermijn van drie jaar ingediend
        
      
      
    
    
      5.4.
      Voordat de klacht inhoudelijk beoordeeld kan worden, zal eerst de vraag moeten worden beantwoord of klager zijn klacht tijdig heeft ingediend. Op grond van artikel 99 lid 21 Wna kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen. Indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris waarop de klacht betrekking heeft, wordt de klacht niet-ontvankelijk verklaard. 
      
    
    
      5.5.
      De wettelijke driejaarstermijn begint te lopen na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris waarop de klacht betrekking heeft. Niet is vereist dat de klager ook bekend is met de juridische (of tuchtrechtelijke) beoordeling van dat handelen of nalaten. 
      
    
    
      5.6.
      De kamer heeft in haar beslissing geoordeeld dat de driejaarstermijn begin januari 2019 of iets later is gaan lopen, zodat bij indiening van de klacht door klager op 13 december 2021 niet meer dan drie jaren waren verstreken en de klacht dus tijdig is ingediend. Bij dit oordeel heeft de kamer tevens overwogen dat klager – vanwege een brief aan hem van de vereffenaars van 15 september 2017 – in ieder geval eind september 2017 bekend was, dan wel bekend had moeten zijn, met het bestaan van de op 20 januari 2016 op de woning gevestigde hypotheek, maar dat hij niet al in september 2017 redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen en nalaten dat hij de kandidaat-notaris en de notaris verwijt, omdat hij toen niet wist welke (kandidaat-)notaris bij de hypotheek betrokken was.
      
    
    
      5.7.
      Het hof is, anders dan de kamer, van oordeel dat klager in september 2017 wel redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen en nalaten dat hij de kandidaat-notaris en de notaris verwijt. Bij dit oordeel weegt het hof de volgende feiten en omstandigheden mee:
      
        
          niet weersproken is, zoals ook door de kamer vastgesteld, dat klager de brief van de vereffenaars van 15 september 2017 heeft ontvangen. Die brief was voorzien van vele bijlagen, waaronder een boedelbeschrijving, een hypothecair bericht inzake de woning, een nota van het notariskantoor (inzake de beneficiaire aanvaarding) en een overzicht met mutaties van de bankrekening van moeder;
        
        
          klager heeft in zijn klaagschrift verklaard dat door de boedelbeschrijving hem voor het eerst is gebleken van het bestaan van de hypothecaire lening;
        
        
          uit de boedelbeschrijving blijkt dat de schulden van de nalatenschap de bezittingen overtreffen;
        
        
          klager heeft een professionele achtergrond als registeraccountant. Een registeraccountant wordt verondersteld te weten dat voor de vestiging van een hypotheekrecht de medewerking van een notaris vereist is;
        
        
          uit het hypothecaire bericht had klager – in combinatie met de nota van het notariskantoor – kunnen afleiden dat de notaris de bij de vestiging van de hypotheek betrokken notaris was;
        
        
          uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat in 2016 door moeder een betaling is gedaan aan het kantoor van de notaris.
        
      
      Ook al beschikte klager na ontvangst van de brief van de vereffenaars van 15 september 2017 niet over de hypotheekakte van 20 januari 2016, deze brief en de bijlagen hadden voor klager voldoende aanleiding moeten zijn om op dat moment de hypotheekakte op te vragen. De naam van de notaris was hem, naast het bestaan van de hypotheekakte, in ieder geval bekend vanaf dat moment. 
      
    
    
      5.8.
      Gezien het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat de wettelijke klachttermijn van drie jaar in september 2020 is verstreken. Klager heeft de klacht na het verstrijken van die termijn, op 13 december 2021, bij de kamer ingediend. In deze zaak staat niet ter discussie dat klager en zijn echtgenote al lange tijd problemen hebben met hun gezondheid, waardoor klager wellicht niet altijd even snel kon handelen. Echter, na ontvangst van de (door klager bij het kadaster opgevraagde) hypotheekakte in 2019, had klager nog ruim een jaar de tijd om binnen de driejaarstermijn een klacht in te dienen bij de kamer, waarbij niet is gesteld of gebleken dat klager daartoe niet in staat was. Dat klager nog langer heeft gewacht komt dan ook voor zijn rekening en risico.
      
      
        
          De nadere vervaltermijn van een jaar is niet van toepassing
        
      
      
    
    
      5.9.
      Op grond van artikel 99 lid 21 Wna blijft de beslissing tot nietontvankelijkverklaring achterwege indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien (na de driejaarstermijn) bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken. Het hof is echter van oordeel dat aan deze eenjaarstermijn niet kan worden toegekomen, omdat de gevolgen van het handelen dan wel nalaten van de (kandidaat-)notaris niet pas later zijn ingetreden en/of bekend zijn geworden.
      
    
    
      5.10.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof, anders dan de kamer, van oordeel is dat de klacht te laat is ingediend en dat de klacht niet-ontvankelijk is. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom vernietigen.
      
    
    
      5.11.
      Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de bestreden beslissing;
    
    
      en, opnieuw beslissende:
    
    
    - verklaart de door klager in hoger beroep geformuleerde uitbreiding op de klacht nietontvankelijk;
    
    - verklaart de klacht niet-ontvankelijk.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, C.H.M. van Altena en J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2023 door de rolraadsheer.