ECLI:NL:RBZWB:2013:901, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 13-02-2013, C/12/84521 / HA ZA 12-179
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of erfdienstbaarheid van weg is ontstaan dan wel dat sprake is van een bermweg door tweemaal per maand over erf van buurman te rijden. Geen verjaring van bezit van erfdienstbaarheid te kwader trouw omdat termijn van 20 jaar niet is verstreken. Er is gelet op de voorgeschiedenis wel sprake van een bermweg (BW 719 oud). Vordering tot verwijdering van hek wordt toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zittingsplaats: Middelburg 
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/12/84521 / HA ZA 12-179
    
    
    
      
        Vonnis van 13 februari 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser sub 1],
    
      2.	[eiseres sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats]
      eisers,
      advocaat mr. J. van der Wijst te Middelburg,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde sub 1],
    
      2.	[gedaagde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats]
      gedaagden,
      advocaat mr. E. Gadzo te Roosendaal.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna, in mannelijk enkelvoud,[eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 19 september 2012,
        
        
          de brief met producties 4 t/m 6 d.d. 3 oktober 2012 van mr. Van der Wijst,
        
        
          de brief met productie 2 d.d. 4 oktober 2012 van mr. Gadzo
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 16 oktober 2012.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Partijen zijn sinds 1986 buren.[eiser] woont aan het [adres] en[gedaagde] op[adres]. Tussen de woningen van partijen ligt een strook grond die deels eigendom is van[eiser] en deels van[gedaagde]. Het gedeelte van[eiser] is onverhard en circa 90 cm breed. Het gedeelte van[gedaagde] (hierna “de oprit”) is bestraat en breed genoeg voor een auto. Zowel[eiser] als[gedaagde] heeft in de achtertuin een garage, waar een auto in gestald kan worden.[eiser] heeft die garage in 1990 in zijn achtertuin gebouwd. Tegen de daarvoor aangevraagde bouwvergunning heeft[gedaagde] geen bezwaar gemaakt. Tijdens de bouw heeft[eiser] de garage van[gedaagde] gehuurd. De zoon van[gedaagde] heeft bij de bouw geholpen. De oprit wordt door[gedaagde] gebruikt om met zijn auto zijn garage te bereiken. Via de oprit kunnen eveneens de achtertuin en de garage van[eiser] met een auto bereikt worden. Eén à twee keer per maand gebruikt[eiser] de oprit om met een aanhangwagen van en naar diens achtertuin te komen. In december 2011 heeft[gedaagde] op de oprit een hek geplaatst, waardoor deze niet langer voor[eiser] toegankelijk is en[eiser] niet meer met zijn auto of aanhangwagen van en naar zijn achtertuin kan komen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          te verklaren voor recht, dat de oprit van[gedaagde], gelegen tussen de percelen [adres], belast is met een erfdienstbaarheid van weg ten gunste van[eiser] en ten laste van [adres], danwel te verklaren voor recht dat deze oprit aan te merken is als een buurweg in de zin van art. 719 BW (oud), waardoor[eiser] met zijn auto en/of aanhangwagen gebruik kan en mag blijven maken van die oprit teneinde in en uit zijn achtertuin en garage te kunnen blijven rijden;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om binnen vier weken na betekening van het vonnis over te gaan tot het verwijderen van het door hem in december 2011 op de oprit aangebrachte toegangshek, zodanig, dat[eiser] weer onbelemmerd van de oprit van[gedaagde] gebruik kan maken door met zijn auto en/of aanhanger over deze oprit naar zijn tuin achter zijn woning te rijden en daarbij al dan niet gebruik te kunnen maken van zijn garage, op straffe van een dwangsom van € 200,-- per dag dat[gedaagde] in gebreke blijft aan de veroordeling mee te werken, met een maximum van € 100.000,---;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen om binnen vier weken na betekening van het vonnis er aan mee te werken dat de erfdienstbaarheid van weg danwel het recht van buurweg notarieel wordt vastgelegd, op straffe van een dwangsom van € 200,-- per dag dat[gedaagde] in gebreke blijft aan de veroordeling mee te werken, met een maximum van € 100.000,---;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] voert daartoe aan dat de oprit al sinds de de jaren ’60 door de vorige bewoners van zijn woning, en sinds 1986 door hemzelf,  met instemming van[gedaagde] en zijn voorgangers, wordt gebruikt om met de auto de achtertuin van de woning van[eiser] te bereiken om daar de auto te parkeren. Door dat jarenlange gebruik van de oprit is door verjaring (art. 3:105 lid 1 BW) een erfdienstbaarheid ontstaan. Dat verkrijging van een erfdienstbaarheid door extinctieve verjaring pas met de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 mogelijk is geworden en de verjaringstermijn volgens dat recht op zijn vroegst per 1 januari 1992 een aanvang kon nemen, staat daaraan niet in de weg. Het huidige bezit van de erfdienstbaarheid moet immers worden gezien als een voortzetting van onrechtmatig gebruik dat al ruim voor 1992 (in de jaren ’60) is aangevangen. Voor de opheffing van dergelijk onrechtmatig gebruik geldt de verjaringstermijn van art. 3:314 lid 2 BW. Omdat deze termijn is verstreken is, op grond van art. 3:105 BW jo art. 73 lid 1 Overgangswet NBW, per 1 januari 1993 een erfdienstbaarheid ontstaan.
      
    
    
      3.3.
      Subsidiair stelt[eiser] dat de oprit al voor 1992, nog onder het oude Burgerlijk Wetboek, de status van buurweg heeft verkregen (art. 719 BW (oud)).[gedaagde] en de vorige bewoners van [adres] hebben sinds de jaren ’60 van de vorige eeuw willens en wetens meegewerkt aan het gebruik van de oprit als op- en afrit voor de bewoners van[adres], zodat die hun auto konden parkeren in de eigen achtertuin. Door deze medewerking heeft[gedaagde] (of de vorige bewoners) stilzwijgend ingestemd met het verlenen van de status van buurweg aan de oprit. Deze instemming heeft[gedaagde] bevestigd door toestemming te geven voor, en medewerking te verlenen aan de plaatsing van een toegangshek in de schutting van[eiser] en vervolgens de bouw van de garage in de achtertuin van[eiser]. Het recht van buurweg is niet vervallen door de invoering van een nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992.
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] voert verweer.[eiser] heeft nooit zijn auto in zijn garage geparkeerd. De vorige bewoner van de woning van[eiser] heeft de oprit nooit gebruikt. Er is nooit met[gedaagde] gesproken over de plaatsing van het toegangshek in de schutting van[eiser]. Over de bouw van de garage is[gedaagde] nooit geïnformeerd en hij was daarmee ook niet akkoord.  Er is geen sprake van een erfdienstbaarheid. Bezit van een niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheid zoals in dit geval, is pas mogelijk sinds de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992. Er is geen sprake van een “onrechtmatige toestand” in de zin van art. 3:314 BW en dus is art. 73 Overgangswet NBW niet van toepassing. De verjaringstermijn vangt pas op zijn vroegst aan op 1 januari 1992. Die termijn is gestuit door de brief van 10 oktober 2011 van (de rechtsbijstandverlener van)[gedaagde].
      
    
    
      3.5.
      Ook is de oprit nooit een buurweg geworden. De oprit is uitsluitend bedoeld om het perceel van[gedaagde] te ontsluiten.[eiser] heeft zijn eigen uitweg. Bovendien heeft[gedaagde] er nooit mee ingestemd een recht van buurweg te vestigen. Ook niet toen de vorige bewoners nog op [adres]woonden.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Vast staat dat[eiser] sinds hij in 1986 in de woning is komen wonen, tot december 2011, in elk geval met zijn aanhanger regelmatig (één à twee keer per maand) gebruik van de oprit van[gedaagde] heeft gemaakt om van en naar zijn achtertuin te komen.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank is voorts van oordeel dat[gedaagde] de stelling van[eiser] dat hij sinds 1986 ook gebruik van de oprit heeft gemaakt om met zijn auto de achtertuin van [adres] te bereiken, onder andere om daar te parkeren, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank houdt in dit verband vast aan hetgeen[gedaagde] heeft geschreven in zijn brief van 2 februari 2011 aan[eiser]. Daarnaast is op drie van de door[eiser] bij brief van 3 oktober 2012 ingebrachte foto’s, die van voor en tijdens de bouw van de garage in 1990 dateren, een in de achtertuin van[eiser] geparkeerde auto te zien.
      
    
    
      4.3.
      Beoordeeld moet worden of met het hiervoor vastgestelde gebruik door[eiser], door extensieve (bevrijdende) verjaring een erfdienstbaarheid is verkregen. Doorslaggevend is daarbij wanneer de verjaringstermijn is aangevangen en of deze al dan niet op enig moment is gestuit. Uitgangspunt daarbij is, zoals[eiser] terecht stelt, dat bezit van een erfdienstbaarheid te kwader trouw pas met de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek per 1 januari 1992 mogelijk is geworden. De verjaringstermijn bedraagt vanaf dan twintig jaar en kan op zijn vroegst eindigen op 1 januari 2012. In dit geval heeft[gedaagde] de oprit echter in december 2011 en dus voor het verstrijken van de verjaringstermijn, voor[eiser] met een hek ontoegankelijk gemaakt. Daarmee is een einde gekomen aan elk bezit van enig recht van erfdienstbaarheid van[eiser] aangaande de oprit, waardoor de verjaringstermijn niet is voltooid en geen recht van erfdienstbaarheid is verkregen.
      
    
    
      4.4.
      De stelling van[eiser] dat de verjaring desondanks al per 1 januari 1993 voltooid kan zijn, omdat het per 1 januari 1992 aangevangen bezit te kwader trouw een voortzetting zou zijn van een reeds vóór 1 januari 1992 bestaande onrechtmatige toestand en de opheffing van die onrechtmatige toestand niet binnen de termijn van art. 3:314 BW is gevorderd, wordt door de rechtbank verworpen. De woorden “onrechtmatige toestand” in art. 3:314 BW betreffen een continue inbreuk. Niet een incidentele inbreuk, zoals het komen en gaan over de oprit, zelfs niet als dit herhaaldelijk, als het ware in serie plaatsvindt. Omdat bij een niet-voortdurende erfdienstbaarheid als de onderhavige geen sprake is van de in art. 3:314 BW bedoelde onrechtmatige toestand, kan de verjaringstermijn voor zo’n erfdienstbaarheid te kwader trouw niet eerder aanvangen dan met het bezit (te kwader trouw) van die erfdienstbaarheid (art. 5:72 BW jo. 3:105 BW) en, krachtens art. 95 Overgangswet NBW, dus per 1 januari 1992. De verjaringstermijn van twintig jaar kan ook dan dus niet eerder verstrijken dan per 1 januari 2012. De rechtbank stelt dan ook vast dat ter zake de oprit geen erfdienstbaarheid is ontstaan.
      
    
    
      4.5.
      Met betrekking tot het recht van buurweg overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge art. 719 BW (oud) ontstond een buurweg door uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring(en) van eigenaar(s) over wiens/wier grond een pad of weg liep en die tot bedoeling had(den) daarmee een buurweg tot stand te brengen. Tevens moest er ook feitelijk sprake zijn van een gemeen (dus door alle buren) gebruik ten dienste van uitweg. Dit vereiste van gemeen gebruik van de buurweg als uitweg, staat tevens in de weg aan ander, de buurweg blokkerend gebruik, bijvoorbeeld door daarop, anders dan voor kortstondig laden en lossen, te parkeren. In het op 1 januari 1992 ingevoerde nieuwe Burgerlijk Wetboek is de regeling omtrent de buurweg vervallen, echter, onder het oude recht tot stand gebrachte buurwegen hebben deze status ook onder het nieuwe recht behouden (art. 160 Overgangswet NBW).
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van het al voor 1 januari 1992 bestaande gebruik van de oprit als uitweg door[eiser], verwijst  de rechtbank naar hetgeen hiervoor onder 4.1. en 4.2. is overwogen. Niet gesteld of gebleken is dat[gedaagde] op enig moment vóór het onderhavige geschil, tegen dat gebruik bezwaar heeft gemaakt of  daaraan beperkingen heeft gesteld. Aangezien ook[gedaagde] de oprit gebruikt om met zijn auto van en naar de eigen garage te komen, staat vast dat tot aan de plaatsing van het hek in december 2011 gemeen gebruik van de oprit werd gemaakt ten dienste van uitweg.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval tevens sprake is van de hiervoor onder 4.5. bedoelde wilsverklaring vóór 1 januari 1992. Dat[gedaagde] over de bouw van de garage van[eiser] geïnformeerd is en daarmee akkoord is gegaan heeft[gedaagde] onvoldoende betwist. Vast staat immers dat[gedaagde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de bouwvergunning, dat[eiser] gedurende de bouw de garage van[gedaagde] heeft gehuurd en dat de zoon van[gedaagde][eiser] bij de bouw van die garage heeft geholpen. Aldus heeft[gedaagde], op zijn minst stilzwijgend, ingestemd met de bouw van die garage. Mede gelet op het feit dat[eiser] ook vóór de bouw van de garage zijn auto in de achtertuin parkeerde, en de garage geschikt is om een auto in te parkeren, heeft[gedaagde] daarmee tevens (stilzwijgend) ingestemd met het gebruik van de oprit door[eiser]. Niet ter discussie staat immers dat deze garage uitsluitend over de oprit met een auto te bereiken is. In deze (stilzwijgende) instemming ligt naar het oordeel van de rechtbank de wilsverklaring van[gedaagde], gericht op het gezamenlijk tot stand brengen van een buurweg, besloten.
    
    
      4.8.
      Voor zover[gedaagde] bedoeld heeft te betogen dat hem bij de bouw van de garage reeds bekend was dat die niet gebruikt zou kunnen worden om een auto in te parkeren, omdat het toegangshek “niet loodrecht op de garage” staat, volgt de rechtbank[gedaagde] daarin niet. De enkele omstandigheid dat tussen toegangshek en garagedeur een draai gemaakt moet worden (zo begrijpt de rechtbank de stelling van[gedaagde]), maakt de garage nog niet ongeschikt als stalling voor een auto.
      
    
    
      4.9.
      Dat[eiser] op enig moment na de bouw de auto niet langer daadwerkelijk in de garage heeft gestald, doet aan de bestemming als buurweg niet af. Eenmaal tot buurweg bestemd, kan die buurweg krachtens artikel 719 BW (oud) immers enkel met toestemming van alle belanghebbenden worden opgeheven. Dergelijke toestemming is in dit geval gesteld, noch gebleken.
      
    
    
      4.10.
      Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de vordering van[eiser] ter zake het recht van buurweg op de hierna te formuleren wijze toewijzen.
      
    
    
      4.11.
      De vordering tot verwijdering van het in december 2011 geplaatste toegangshek zal de rechtbank eveneens op hierna te formuleren wijze toewijzen, nu[gedaagde] onbetwist heeft gelaten dat[eiser] door dit toegangshek in het gebruik van de oprit wordt belemmerd. Evenmin is gesteld, of anderszins gebleken, dat het ongestoord gebruik van de buurweg door[eiser] kan worden bewerkstelligd met minder vergaande maatregelen dan verwijdering van het hek.
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank zal de door[gedaagde] niet weersproken vordering tot notariële vastlegging eveneens toewijzen.
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van[eiser] worden begroot op:
      
        
          dagvaarding	€      98,02
        
        
          griffierecht	€    267,00
        
        
          salaris advocaat	€    768,00 (2,0 punten × tarief €384,00)
        
      
      Totaal	€ 1.133,02
      
    
    
      4.14.
      De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat de aan[gedaagde] in eigendom toebehorende oprit, gelegen tussen de woningen van[eiser] enerzijds en[gedaagde] anderzijds aan respectievelijk het[adres], is bestemd tot buurweg als bedoeld in artikel 719 BW (oud);
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt[gedaagde] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis, het in december 2011 geplaatste hek, voor zover dat het ongehinderd gebruik van de oprit door[eiser] om met een auto en/of aanhanger van en naar de achter de woning van[eiser] gelegen tuin te komen en te gaan, te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een aan[eiser] te verbeuren dwangsom van € 200,-- per dag, voor iedere dag dat[gedaagde] hiermede in gebreke blijft, tot een maximum van € 5.000,--;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt[gedaagde] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis, medewerking te verlenen aan de vastlegging van het recht van buurweg in een notariële akte, op straffe van een aan[eiser] te verbeuren dwangsom van € 50,-- per dag, voor iedere dag dat[gedaagde] hiermede in gebreke blijft, tot een maximum van € 1.000,--;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt[gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van[eiser] tot op heden begroot op € 1.133,02;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis voor de veroordelingen onder 5.2., 5.3. en 5.4. uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. Smits en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013.