ECLI:NL:RBBRE:2008:BG1807, Rechtbank Breda, 10-09-2008, AWB 07/768
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2008-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Geen omkering van de bewijslast ondanks gebreken in de administratie.
        De inspecteur maakt niet aannemelijk dat belanghebbende te weinig omzet heeft verantwoord.
        Vernietiging navorderingsaanslag en boete

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 07/768
    
    
    Uitspraakdatum: 10 september 2008
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende] BV, gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst,
      verweerder.
    
    
    
    Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.
    
    
    
      De bestreden uitspraken op bezwaar 
      De uitspraken van de inspecteur van 12 januari 2007 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan haar voor het jaar 1998 opgelegde navorderingsaanslag vennootschapsbelasting naar een belastbaar bedrag f 138.850 en de gelijktijdig bij beschikking vastgestelde vergrijpboete van f 19.624. 
    
    
    
      Onderzoek ter zitting 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2008 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbendes gemachtigden, alsmede de inspecteur.  
    
    
    Bij het onderzoek ter zitting zijn gezamenlijk behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de procedurenummers 06/4667, 07/216, 07/766, 07/767, 07/768 en 07/769. Hetgeen tijdens het onderzoek ter zitting is opgemerkt, heeft in beginsel betrekking op alle voornoemde zaken.
    
    1.	Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt de uitspraken op bezwaar, alsmede de navorderingsaanslag en boetebeschikking;
      -	veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van 
      € 161, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
      -	gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 aan haar vergoedt.
    
    
    
    2.	Gronden
    
    2.1.	Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door [BV]. De aandelen in [BV] en de aandelen in [BV]  zijn tot 23 juli 1998 in bezit bij [aandeelhouder]. [aandeelhouder] had in de periode dat zij de aandelen hield, een affectieve relatie met [aandeelhouder]. Vanaf 23 juli 1998 worden de aandelen in [BV] en [BV] gehouden door [aandeelhouder]. [aandeelhouder] is de zus van [aandeelhouder]. Vanaf februari 1999 voert [directrice] de directie over belanghebbende. [directrice] is de huidige vriendin van [aandeelhouder]. Op 5 april 2001 heeft [directrice] alle aandelen in [BV] gekocht.
    
    2.2.	Tussen belanghebbende, vertegenwoordigd door [aandeelhouder], en [aandeelhouder] is per 20 januari 1998 een managementcontract overeengekomen. Kort gezegd is in deze overeenkomst bepaald dat [aandeelhouder] het feitelijke beheer over belanghebbende voert en dat hij voor de verrichtte werkzaamheden over de jaren 1998 en 1999 een managementfee ontvangt van f 90.000. In de jaren 1998 en 1999 exploiteert [aandeelhouder] een grondverzetbedrijf in de vorm van een eenmanszaak. Ter zitting heeft [aandeelhouder] verklaard dat zowel belanghebbende als [BV] feitelijk bedrijven van hem zijn.
    
    2.3.	Belanghebbende maakt onderdeel uit van een samenwerkende groep bedrijven. Gang van zaken is dat [BV], welke vennootschap grondverzetmachines, heftrucks en auto’s in bezit heeft, werken van derden aanneemt. Voor het uitvoeren van deze werken huurt zij  personeel van belanghebbende in.
    
    
      2.4.	Over 1998 heeft belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van -/- f 56.291. Hierbij heeft zij een netto-omzet verantwoord van 
      f 257.282, welke omzet ook in de door [kantoor] opgestelde jaarrekening is vermeld. Het belastbaar bedrag is bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting door de inspecteur verhoogd met f 85.000, zodat die aanslag  is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van f 26.709. De correctie hield verband met een over 1997 aan belanghebbende in rekening gebrachte managementfee. Na daartegen gemaakt bezwaar is de aanslag gehandhaafd. Tegen de betreffende uitspraak op bezwaar is geen beroep aangetekend.
    
    
    2.5.	Met datum aanvang 25 september 2001 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld betreffende de vennootschapsbelasting en loonbelasting over de jaren 1998 en 1999. In het rapport van het boekenonderzoek staat vermeld dat het onderzoek zich heeft beperkt tot de aansluiting tussen de omzetadministratie en loonadministratie genoemd in het rapport. Op grond van voornoemd onderzoek heeft de inspecteur met dagtekening 30 september 2002 aan belanghebbende de onderhavige navorderingsaanslag en vergrijpboete opgelegd. 
    
    
    2.6.	Belanghebbende is op 6 maart 2002 in staat van faillissement verklaard.
    
    2.7.	In geschil is het antwoord op de vraag of de navorderingsaanslag en boete terecht zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de inspecteur bevestigend. Niet in geschil is dat de inspecteur beschikt over een nieuw feit in de zin van artikel 16 van de AWR.
    
    De navorderingsaanslag
    
    2.8.1.	De inspecteur stelt zich kort gezegd op het standpunt dat de (loon)administratie van belanghebbende niet voldoet aan de eisen van artikel 25, 29, 52 en 54 van de AWR, dat deze niet kan dienen als betrouwbare grondslag voor de omzetberekening, dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de verplichting inlichtingen te verstrekken en dat dientengevolge de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard. De inspecteur stelt tevens dat de zogenoemde mandagenlijsten diverse gebreken vertonen.
    
    2.8.2.	Belanghebbende betwist dat er te weinig omzet is verantwoord, dat er reden is om de administratie te verwerpen en tevens dat de mandagenlijsten gebreken vertonen.
    
    2.9.	Artikel 27e van de AWR bepaalt onder meer dat, indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 47, 47a, 49, 52 van de AWR, de rechtbank het beroep ongegrond verklaart tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. 
    
    2.10.1.	Ingevolge artikel 47 van de AWR is belanghebbende verplicht desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn en boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter keuze van de inspecteur - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen. 
    
    2.10.2.	Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat en heeft de inspecteur ook niet aannemelijk gemaakt dat de inspecteur aan belanghebbende gegevens en inlichtingen heeft gevraagd welke voor de belastingheffing te haren aanzien over het onderhavige jaar van belang kunnen zijn. De enkele vermelding in het rapport van het boekenonderzoek dat herhaald werd verzocht om nadere gegevens te verstrekken is hiertoe onvoldoende. Evenmin is onduidelijk om welke gegevens dan zou zijn gevraagd. 
    
    2.11.1.	Ingevolge artikel 52 van de AWR zijn administratieplichtigen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit blijken. Administratieplichtigen zijn verplicht de voornoemde gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de benodigde medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie. Belanghebbende is administratieplichtige.
    
    
      2.11.2.	De inspecteur beroept zich in dit kader op de volgende gebreken:
      - het hanteren van het kasstelsel door de voormalige boekhouder van belanghebbende in plaats van het verplichte factuurstelsel in combinatie met het niet aanbrengen van correctieboekingen aan het einde van het jaar;
      - belanghebbende maakt gebruik van de G-rekening van [BV]. Omdat het kasstelsel is gehanteerd zijn de bedragen die ook daadwerkelijk op die rekening zijn ontvangen niet in de omzet verantwoord;
      - in het kasboek zijn diverse doorhalingen waarneembaar. De telling van het kasboek resulteert in een negatief saldo per 31 december 1998. Dit is eerst in 2000 gecorrigeerd;
      - de mandagenlijsten bevatten dubbeltellingen en geven voor wat betreft het project [woonplaats] ([woonplaats]) geen compleet beeld;
      - er vindt geen kascontrole plaats;
      - de facturen met nummers 98502 en 98510 die wel op de mandagenlijsten voorkomt, zijn niet in de administratie opgenomen;
      - er is sprake van een onaanvaardbare afwijking tussen verantwoorde omzet en theoretische omzetberekening.
      - er is omzet niet verantwoord met betrekking tot door belanghebbende uitgevoerde werkzaamheden voor [aandeelhouder] en [directrice] in privé.
    
    
    
      2.11.3.	Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende verplicht is het factuurstelsel 
      te hanteren en dat zij onterecht het kasstelsel heeft gehanteerd. Op zich genomen kan hieraan niet de conclusie worden verbonden dat de administratie gebrekkig is. Het feit dat de kasadministratie sluit met een negatief saldo duidt echter wel op een boekhouding met gebreken. Het niet opnemen in de administratie van een tweetal facturen is eveneens een gebrek in die administratie. Voornoemde tekortkomingen zijn naar het oordeel van de rechtbank zowel ieder afzonderlijk, als in onderlinge samenhang beschouwd, evenwel van onvoldoende gewicht om de grondslag te vormen voor het oordeel dat de zware sanctie van de omkering (verschuiving en verzwaring) van de bewijslast is gerechtvaardigd. Hierbij is nog van belang dat de overige door de inspecteur genoemde gebreken naar het oordeel van de rechtbank hooguit het vermoeden wettigen dat de administratie niet aan de daaraan gestelde eisen voldoet. Ook indien voornoemde tekortkomingen worden bezien in het licht van dit vermoeden, rechtvaardigt dit niet een omkering van de bewijslast.
    
    
    
      2.11.4	De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende niet of niet 
      volledig heeft voldaan aan de vordering om gegevensdragers of de inhoud daarvan voor raadpleging beschikbaar te stellen. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van de inspecteur dat de administratie van belanghebbende niet voldoet aan de eisen van artikel 25 en 29 van de AWR nu in genoemde artikelen geen verplichtingen met betrekking tot de administratie zijn neergelegd.
    
    
    
      2.12.	Het onder 2.9.1 tot en met 2.10.4 overwogene, ook in onderling verband bezien, 
      leidt tot de conclusie dat er geen reden is voor verschuiving en verzwaring van de bewijslast zoals door de inspecteur bepleit. 
    
    
    2.13.1.	Gelet op het voorgaande rust op de inspecteur de last aannemelijk te maken dat belanghebbende meer omzet heeft gegenereerd dan door haar is verantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur hierin niet geslaagd. 
    
    2.13.2.	De omstandigheid dat uit de theoretische omzetberekening een bedrag aan omzet volgt dat f 112.141 hoger ligt dan de door belanghebbende verantwoorde omzet is hiertoe, gezien de gemotiveerde betwisting van deze berekening door belanghebbende, onvoldoende. In dit verband wordt vermeld dat de rechtbank belanghebbendes verklaring betreffende het verwerken van uren van het personeel zowel in de mandagenlijst van belanghebbende zelf als in de mandagenlijst van [BV] niet onaannemelijk acht. Voorts geldt dat uit de stukken van het geding blijkt dat, daar waar belanghebbende zelf eenzelfde aantal uren factureert als het aantal dat voorkomt op de mandagenlijst betreffende die factuur, hetgeen inhoudt dat zowel indirecte als directe uren worden gedeclareerd, deze factuur aan derden is gericht. De stelling van de inspecteur dat  belanghebbende en [BV] dezelfde uren aan externe opdrachtgevers factureren, is niet aannemelijk gemaakt. In dit kader wordt nog vermeld dat ook niet valt in te zien waarom een externe opdrachtgever dergelijke facturen met een betaling zou honoreren.
    
    2.13.3.	Ook de omstandigheid dat op de planningslijsten betreffende het project [woonplaats] zichtbaar is dat in 1998 4520 uren aan het project zouden worden gewerkt, terwijl belanghebbende deze uren voor minder dan de helft heeft gefactureerd aan [BV] is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat er te weinig omzet is verantwoord. Een planning van uren en een begroting omtrent de loonkosten van uit te voeren werkzaamheden is naar zijn aard indicatief en zegt te weinig over het feitelijk aantal gewerkte uren en de omzet die op basis van die uren daadwerkelijk is gerealiseerd. In die zin kan op basis van gegevens in die lijsten dan ook niet de conclusie worden getrokken dat er te weinig omzet is verantwoord.
    
    2.13.4.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende bedragen welke op de G-rekening van [BV] zijn gestort ten onrechte niet tot de omzet heeft gerekend. Dit aangezien er geen, althans onvoldoende objectief controleerbare bescheiden voorhanden zijn op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat en in hoeverre omzet die aan belanghebbende toebehoort daadwerkelijk op die rekening is gestort. Ook is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat en in hoeverre belanghebbende in verband met omzet die in 1998 is gefactureerd en aan dat jaar moet worden toegerekend en welke omzet in 1999 is betaald, door belanghebbende in het onderhavige jaar te weinig omzet is verantwoord. Hierbij is nog van belang dat niet uitgesloten kan worden dat in 1998 omzet is verantwoord welke in dat jaar is betaald, maar moet worden toegerekend aan 1997. Eén en ander klemt te meer nu uit een tot de gedingstukken behorende opstelling blijkt dat de verantwoorde – op feitelijke betalingen gebaseerde – omzet hoger is dan de omzet berekend op basis van hetgeen in het onderhavige jaar is gefactureerd.
    
    2.13.5.	Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat door belanghebbende, in verband met werkzaamheden van personeel van belanghebbende aan een loods van [aandeelhouder], te weinig omzet is verantwoord. [aandeelhouder] heeft weliswaar verklaard dat de loods is gebouwd in verloren uren van haar eigen personeel, maar deze verklaring biedt geen houvast voor de conclusie dat deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden in 1998 en overigens houdt de verklaring niet in dat ter zake van deze werkzaamheden geen omzet is verantwoord.
    
    
      2.14.	Gelet op het voorgaande dient de navorderingsaanslag te worden vernietigd. Dit 
      geldt dan eveneens voor de vergrijpboete.
    
    
    Slotsom
    
    2.15.	Gelet op al het vorenoverwogene is beslist als voormeld.
    
    
    3.	Proceskosten
    
    
      De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. In de samenhangende zaken met nummer 06/4667, 07/216, 07/766, 07/767, 07/768 en 07/769 zijn deze kosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 966 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 een factor 1,5 voor het aantal samenhangende zaken en een wegingsfactor van 1 voor het gewicht van de zaken), waarvan de 1/6 deel of € 161 voor de onderhavige zaak. Bij het vaststellen van voornoemd bedrag is in aanmerking genomen dat het beroepschrift en de eventuele conclusie van repliek door belanghebbende zelf zijn opgesteld. 
      Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overigens kosten heeft gemaakt welke op grond van voornoemd besluit voor vergoeding in aanmerking komen.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 10 september 2008 door mr.drs. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. J.J.J. Engel en mr. W. Brouwer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. J.M.C. Hendriks, griffier.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 
      5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
       	d. de gronden van het hoger beroep.