ECLI:NL:RBSGR:2012:BV6061, Rechtbank 's-Gravenhage, 25-01-2012, AWB 11/4099 AW
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: ambtenarenrecht
      
      beroepsprocedure
      
      artikel 11 Grondwet
      
      artikel 125d van de Ambtenarenwet 
      
      Besluit algemene rechtspositie politie
      
      
        Verweerder heeft eiseres primair de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd wegens plichtsverzuim. Subsidiair heeft verweerder eiseres ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor de functie. Onder meer verdenking gebruik harddrugs.
        Plichtsverzuim is na onderzoek niet komen vast te staan. 
      
      
      Als plichtsverzuim is daarna aangemerkt de weigering om medewerking te verlenen aan een haartest.
      
      Het gedwongen meewerken aan een haartest levert een inbreuk op van het recht op onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 11 van de Grondwet. Dit brengt mee dat een bevoegdheid tot het, zonder toestemming van de betrokkene, maken van een inbreuk op dit recht door het van zijn lichaam afnemen van daarvan deel uitmakend materiaal slechts kan geschieden indien hierin bij of krachtens de wet uitdrukkelijk is voorzien. 
      
      De rechtbank overweegt dat de uitdrukking ‘aan zijn lichaam’ in artikel 125d van de Ambtenarenwet het niet toelaat onder het bij dat artikel toegelaten onderzoek mede te begrijpen het van het lichaam wegnemen van daarvan deel uitmakend materiaal, zoals haar.
      
      Uit het arrest van de HR van 2 juli 1990, LJN ZC8571, volgt dat daarnaast van belang is of de wettelijke bepaling een regeling inhoudt omtrent de wijze waarop de desbetreffende ingreep zou moeten worden verricht en de daarbij in acht te nemen waarborgen. Nu artikel 125d van de Ambtenarenwet op dit punt geen regeling inhoudt, volgt hieruit dat aan dit artikel geen bevoegdheid tot het afnemen van tot het lichaam behorend en daarvan deel uitmakend materiaal, zoals haar, kan worden ontleend.
       
      Er is geen sprake van plichtsverzuim en geen grond om eiseres een disciplinaire straf op te leggen. De primaire ontslaggrond kan derhalve geen stand houden.
      
      De subsidiaire ontslaggrond kan, nu dit is gebaseerd op dezelfde feiten, evenmin stand houden.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 11/4099 AW
    
    uitspraak van de meervoudige kamer ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 25 januari 2012 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres], te [plaats],
      (gemachtigde: M.H. Welter),
    
    
    en
    
    de korpsbeheerder van de politieregio Hollands Midden, verweerder
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 20 september 2010, verzonden op 5 oktober 2010, heeft verweerder eiseres primair met toepassing van artikel 76 juncto de artikelen 77 en 82 van het Besluit algemene rechtspositie politie (hierna: Barp) met onmiddellijke ingang, zijnde de dag van bekendmaking van dit besluit, de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd wegens plichtsverzuim. Subsidiair heeft verweerder eiseres met toepassing van artikel 94, eerste lid, sub g, van het Barp ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor de functie.
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 16 november 2010 bezwaar gemaakt.
    
    Op 31 januari 2011 heeft de Bezwarenadviescommissie Politie Hollands Midden (hierna: de Commissie) advies uitgebracht.
    
    Bij besluit van 22 maart 2011, verzonden op 28 maart 2011 aan de gemachtigde van eiseres, heeft verweerder, in afwijking van het advies van voornoemd advies van de Commissie, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    Eiseres heeft bij brief van 4 mei 2011 beroep ingesteld tegen dit besluit.
    
    Verweerder heeft de stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het beroep is op 2 november 2011 ter zitting behandeld.
      Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [A]. Voorts is verschenen [B].
    
    
    
      Overwegingen
      1 De rechtbank gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.
    
    
    
      1.1 Eiseres is sinds januari 2002 in dienst bij de politie regio Haaglanden. Per september 2007 is zij aangesteld in het korps Hollands Midden. Eisers is werkzaam geweest als [functie] bij district [district]. 
      1.2 Bij besluit van 24 september 2009 is eiseres met ingang van 24 september 2009, gedurende de voorbereidingsfase van een te nemen schorsingsbesluit op grond van artikel 84, tweede lid, van het Barp buiten functie gesteld. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat bekend is geworden dat eiseres verdachte is in een strafrechtelijk onderzoek ter zake van de verdenking van het lekken van informatie c.q. overtreding van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht (schending ambtsgeheim). Daarbij is medegedeeld dat tevens een disciplinair onderzoek tegen eiseres wordt opgestart, waarbij het lekken van informatie, alsmede mogelijk ongewenst gedrag en ongewenste contacten worden onderzocht. Voorts is het voornemen kenbaar gemaakt om eiseres te schorsen op grond van artikel 84, eerste lid, aanhef en onder a, van het Barp voor de duur van maximaal zes maanden.
    
    
    1.3 Op 26 april 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen eiseres en de districtschef. In het verslag van dit gesprek is vermeld dat eiseres hangende het disciplinair onderzoek was geschorst en dat uit voornoemd onderzoek niet is gebleken dat sprake is geweest van plichtsverzuim. De schorsing is derhalve met ingang van 26 april 2010 opgeheven. Voorts is vermeld dat eiseres eerder heeft ingestemd met het ondergaan van een haartest, teneinde vast te stellen of sprake is geweest van het gebruik van harddrugs. Tijdens dit gesprek heeft eiseres haar instemming herhaald.
     
    1.4 Verweerder is op 28 april 2010 gebleken dat het Openbaar Ministerie (OM) de strafzaak tegen eiseres heeft geseponeerd.
    
    1.5.1 Eiseres heeft verweerder op 28 april 2010 per sms-bericht en per brief te kennen gegeven dat zij afziet van medewerking aan een haartest omdat zij - na het onterecht hebben moeten ondergaan van een langdurige buitenfunctiestelling - geen medewerking wenst te verlenen aan verdere nadelige behandeling, in het bijzonder niet aan een schending van haar lichamelijke integriteit in de vorm van een haartest. 
    
    1.5.2 Verweerder heeft eiseres in reactie hierop op 28 april 2010 per sms-bericht medegedeeld dat de schorsing wederom van kracht is. 
    
    
      1.5.3 Eiseres heeft verweerder bij brief van 4 mei 2010 medegedeeld dat zij er van uitgaat dat met de term schorsing, zoals vermeld in het sms-bericht van verweerder van 
      28 april 2010, is bedoeld buitenfunctiestelling omdat van schorsing geen sprake is geweest.
    
    
    1.5.4 Bij brief van 6 mei 2010 heeft verweerder eiser medegedeeld dat twijfels bestaan omtrent haar integriteit. Uit het disciplinair onderzoek is gebleken dat twee afzonderlijke bronnen, de heer [C] en een informant van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE), hebben verklaard dat eiseres harddrugs gebruikt. Van eiseres mag worden verwacht dat zij bedoelde twijfels wegneemt. De weigering van eiseres om medewerking te verlenen aan een haartest maakt dat de twijfels omtrent haar integriteit worden versterkt. Eiseres wordt de laatste gelegenheid geboden om op 14 mei 2010 medewerking te verlenen aan een haartest in verband met drugsgebruik. Indien geen medewerking wordt verleend, zal het dienstverband worden beëindigd. De buitenfunctiestelling duurt onverminderd voort.
    
    
      1.5.5 Eiseres heeft op 12 mei 2010 per e-mailbericht medegedeeld dat zij onder protest, omdat zij door dreigende disciplinaire maatregelen wordt gedwongen, op 14 mei 2010 haar medewerking zal verlenen aan de haartest. Op 12 mei 2010 heeft eiseres zich ziek gemeld. Bij e-mailberichten van 18 mei 2010 en 28 juli 2010 heeft eiseres medegedeeld dat zij afziet van medewerking aan de haartest. 
      1.6 Bij besluit van 20 september 2010, verzonden op 5 oktober 2010, heeft verweerder eiseres primair met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van ontslag wegens plichtsverzuim opgelegd en subsidiair ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor de functie. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
    
    
    
      1.7 Eiseres is op 14 januari 2011 gehoord in het kader van haar bezwaar. 
      Op 31 januari 2011 heeft de Commissie advies uitgebracht. Geadviseerd is om het bezwaar tegen het besluit van 20 september 2010 gegrond te verklaren, in die zin dat de ontslaggrond wordt gewijzigd in een ontslag op grond van artikel 95 van het Barp, te weten ontslag op andere gronden.
      Bij het bestreden besluit van 22 maart 2011, verzonden op 28 maart 2011, heeft verweerder, in afwijking van het advies van voornoemd advies van de Commissie, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen dit besluit.
    
    
    2 Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat artikel 11 van de Grondwet niet in het geding is. Daartoe heeft verweerder gesteld dat eiseres eerst na haar ontslag te kennen heeft gegeven dat de haartest een schending van de lichamelijke integriteit behelst en dat zij zich niet direct heeft beroepen op artikel 11 van de Grondwet. Verweerder heeft voorts gesteld dat eiseres wist, althans als goed ambtenaar behoorde te begrijpen, dat medewerking aan de haartest van belang was om de gerede twijfels over haar integriteit weg te kunnen nemen. Voor zover eiseres meent dat zij haar recht op lichamelijke integriteit niet hoefde prijsgegeven, stelt verweerder zich op het standpunt dat medewerking van eiseres mocht worden verlangd op grond van artikel 125d van de Ambtenarenwet. Dit artikel voorziet volgens verweerder uitdrukkelijk in de mogelijkheid tot beperking van het betrokken grondrecht. Verweerder heeft in dit kader in zijn verweerschrift van 7 juni 2011 verwezen naar het arrest van de Hoge Raad (HR) van 2 juli 1990, LJN ZC8571.
    
    
      3 Eiseres heeft onder meer aangevoerd dat zij reeds op 28 april 2010 expliciet heeft medegedeeld de haartest als een inbreuk op de lichamelijke integriteit te beschouwen. Eiseres betwist dat artikel 125d van de Ambtenarenwet voldoende grondslag biedt voor een dergelijke inbreuk. Gelet op hetgeen in de Memorie van Toelichting bij dit artikel is vermeld, kan in dit artikel geen algemene vrijstelling tot allerlei inbreuken op de lichamelijke integriteit worden gelezen. Daarnaast zijn er in de jurisprudentie beperkingen gesteld aan lichamelijk onderzoek. Eiseres verwijst daartoe naar het arrest van de HR van 
      14 september 2007, LJN BA5802. Hieruit volgt volgens eiseres dat het onderzoek ten eerste geschikt moet zijn voor een legitiem doel, ten tweede in verhouding moet zijn tot het te bereiken resultaat en ten derde niet op minder ingrijpende wijze kan worden gedaan. Aan deze drie eisen is in dit geval niet voldaan. Eiseres stelt dat op haar geen verplichting rust tot medewerking aan een haartest. Weigering van de test behelst daarom geen plichtsverzuim en geeft geen blijk van ongeschiktheid voor het ambt van politieagent.
    
    
    Strafontslag
    
    4.1 Ingevolge artikel 11 van de Grondwet heeft ieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam.
    
    4.2 Op grond van artikel 125d van de Ambtenarenwet is de ambtenaar verplicht tijdens het verblijf op zijn werk zich te onderwerpen aan een in het belang van de dienst door het bevoegde gezag gelast onderzoek aan zijn lichaam of aan zijn kleding of van zijn daar aanwezige goederen. Het bevoegd gezag, op wiens last het onderzoek plaatsheeft, neemt de nodige maatregelen ten einde daarbij een onredelijke of onbehoorlijke bejegening te voorkomen.
    
    
      4.3 Artikel 76 van het Barp luidt als volgt:
      "1. De ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens
      aan plichtsverzuim schuldig maakt, kan disciplinair worden gestraft.
      2. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van een voorschrift als het doen of
      nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te
      laten of te doen."
    
    
    4.4 Ingevolge artikel 77, eerste lid, aanhef en onder j, van het Barp kan de disciplinaire straf van ontslag worden opgelegd.
    
    4.5 Ter zake van disciplinaire straffen hanteert de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Raad), naar vaste jurisprudentie, als toetsingsmaatstaf dat de bestuursrechter in ambtenarenzaken, die moet beslissen over een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf, dient vast te stellen of de betrokken ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan het plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft opgelegd. De overtuiging dat er sprake is van plichtsverzuim zal de rechter moeten toetsen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het strafbesluit. De rechtbank verwijst hiertoe naar de uitspraak van de Raad van 28 september 2000 (LJN: AA8137).  
    
    
      5.1 De rechtbank zal allereerst toetsen of sprake is van plichtsverzuim en overweegt daartoe het volgende.
      De -onder 1.5.4. genoemde- op 6 januari 2010 door [C] afgelegde verklaring gaf aanleiding tot nader onderzoek omtrent eiseres. Eiseres is in maart 2010 gehoord. Daarbij was het gebruik van harddrugs volgens verweerder een serieus punt van aandacht. Verweerder erkent dat uit het verslag van het gesprek met eiseres op 26 april 2010 niet blijkt dat letterlijk aan de orde is gesteld dat een haartest gold als voorwaarde voor werkhervatting, maar dit is wel zo besproken.  
      Eiseres heeft betwist dat de haartest gold als voorwaarde voor werkhervatting. Zij heeft aanvankelijk haar medewerking toegezegd, maar heeft daarbij meerdere malen gevraagd om een uiteenzetting van de procedure.
    
    
    
      5.2 De rechtbank overweegt dat uit het verslag van het gesprek op 26 april 2010 blijkt dat eiseres is medegedeeld dat plichtsverzuim niet is komen vast te staan, waarbij tevens uitdrukkelijk is aangegeven dat niet is gebleken dat zij daadwerkelijk informatie heeft gelekt naar [C]. Aan eiseres is verzocht om na te denken over de wijze waarop werkhervatting kon worden gefaciliteerd. In voornoemd gespreksverslag is tevens opgenomen dat op 
      28 april 2010 is gebleken dat het OM de strafrechtelijke procedure heeft geseponeerd. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat eiseres slechts onder een uitdrukkelijke voorwaarde, te weten het verlenen van medewerking aan de haartest, aan het werk kon gaan. De rechtbank overweegt voorts dat verweerder ter zitting geen heldere uitleg heeft kunnen geven over de voor de haartest benodigde hoeveelheid haar, de wijze van afnemen van het haar en de bij de haartest te volgen procedure.
    
    
    5.3 Eiseres heeft uiteindelijk geweigerd om medewerking te verlenen aan de haartest. De rechtbank overweegt dat eiseres verweerder op 28 april 2010 heeft medegedeeld dat zij zich op het standpunt stelt dat de haartest een schending van haar lichamelijke integriteit zou betekenen. Uit dit standpunt volgt reeds dat eiseres van mening is dat de haartest in strijd is met artikel 11 van de Grondwet. Anders dan verweerder heeft aangevoerd is het beroep op genoemd artikel dan ook tijdig gedaan. Voorts ziet de rechtbank niet in dat eiseres niet zou mogen terugkomen van een eerdere toezegging tot medewerking. 
    
    5.4 Het gedwongen meewerken aan een haartest levert een inbreuk op van het recht op onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 11 van de Grondwet. Dit brengt mee dat een bevoegdheid tot het, zonder toestemming van de betrokkene, maken van een inbreuk op dit recht door het van zijn lichaam afnemen van daarvan deel uitmakend materiaal slechts kan geschieden indien hierin bij of krachtens de wet uitdrukkelijk is voorzien. De rechtbank dient derhalve de vraag te beantwoorden of artikel 125d van de Ambtenarenwet als een dergelijke wettelijke basis kan gelden. 
    
    
      Gelet op het in overweging 2 van deze uitspraak genoemde arrest van de HR van 
      2 juli 1990, belet het uitzonderingskarakter van de beperkingen op bedoeld grondrecht de desbetreffende bepalingen in een andere zin te verstaan dan in de strikte bewoordingen daarvan ligt opgesloten. De rechtbank dient artikel 125d van de Ambtenarenwet dan ook naar de strikte bewoordingen uit te leggen. Daartoe wijst zij er op dat genoemd artikel in de Ambtenarenwet is geplaatst onder de titel "fouillering tijdens werk". Reeds deze titel wijst er op dat in artikel 125d van de Ambtenarenwet wordt gedoeld op een ander onderzoek dan een haartest. De rechtbank wijst voorts op de bewoordingen in artikel 125d van de Ambtenarenwet en de Memorie van Toelichting op deze bepaling (TK, 1985-1986, 19495, nr. 3, pag. 10), waarin is vermeld dat het hier de verplichting van de ambtenaar betreft zich tijdens het verblijf op zijn werk te onderwerpen aan een door het bevoegd gezag gelast onderzoek aan zijn lichaam of aan zijn kleding of van zijn aldaar aanwezige goederen. Hieraan kan bij bepaalde onderdelen van de openbare dienst behoefte bestaan in verband met de bedrijfsveiligheid. Ook in verband met naspeuringen in geval van plaatsgevonden onregelmatigheden kan die behoefte aanwezig zijn. Slechts als het belang van de dienst dat vordert, kan van de mogelijkheid tot visitatie gebruik worden gemaakt. 
      De rechtbank overweegt dat de uitdrukking 'aan zijn lichaam' in artikel 125d van de Ambtenarenwet het niet toelaat onder het bij dat artikel toegelaten onderzoek mede te begrijpen het van het lichaam wegnemen van daarvan deel uitmakend materiaal, zoals haar.
    
    
    Uit voornoemd arrest van de HR van 2 juli 1990 volgt dat daarnaast van belang is of de wettelijke bepaling een regeling inhoudt omtrent de wijze waarop de desbetreffende ingreep zou moeten worden verricht en de daarbij in acht te nemen waarborgen. Nu artikel 125d van de Ambtenarenwet op dit punt geen regeling inhoudt, volgt hieruit dat aan dit artikel geen bevoegdheid tot het afnemen van tot het lichaam behorend en daarvan deel uitmakend materiaal, zoals haar, kan worden ontleend.
    
    5.5 Nu verweerder niet bevoegd is tot het opleggen van de verplichting om een haartest te ondergaan, kan de weigering van eiseres om medewerking te verlenen aan de haartest niet worden aangemerkt als plichtsverzuim. Er was geen grond om haar een disciplinaire straf op te leggen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de primaire ontslaggrond geen stand kan houden.
    
    6 De rechtbank dient thans te beoordelen of de subsidiaire ontslaggrond in stand kan blijven
    
    Ontslag wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid
    
    7 Ingevolge artikel 94, eerste lid, aanhef en onder g, van het Barp kan aan de ambtenaar ontslag worden verleend op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken
    
    8.1 De rechtbank overweegt dat ook voor een ontslag van eiseres wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door haar beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken, geen goede grond aanwezig is. Verweerder heeft aan dit ontslag dezelfde feiten ten grondslag gelegd als aan het ontslag wegens plichtsverzuim. Gelet op de overwegingen 5.3 tot en met 5.5 kan de weigering van eiseres om medewerking te verlenen aan de haartest niet worden aangemerkt als plichtsverzuim, nu een dergelijke haartest niet van haar mag worden verlangd. Op grond hiervan is evenmin de conclusie gerechtvaardigd dat eiseres, in termen van houding en gedrag, de geschiktheid mist voor het door haar beklede ambt. 
    
    8.2 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de subsidiaire ontslaggrond evenmin stand kan houden.
     
    9 Het beroep dient gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Het primaire ontslagbesluit zal worden herroepen, nu het gebrek dat aan de beslissing op bezwaar ten grondslag ligt eveneens aan het primaire besluit ten grondslag ligt en dus niet hersteld kan worden. 
    
    
      10 De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb in verbinding met artikel 7:15, tweede lid, van de Awb te veroordelen in de door eiseres in verband met het door haar ingediende bezwaarschrift gemaakte proceskosten. Met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) stelt de rechtbank het voor vergoeding in aanmerking komende bedrag van kosten vast op € 874,-- (1 punt voor het bezwaarschrift 1 punt voor het verschijnen op een hoorzitting), met een waarde per punt van € 437,-- en wegingsfactor 1). 
      Voorts wordt verweerder in de door eiseres in verband met het door haar ingediende beroep gemaakte proceskosten veroordeeld. Met toepassing van het Bpb is het gewicht van de zaak bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting) worden 2 punten toegekend, met een waarde per punt van € 437,--. Het totaal bedraagt derhalve € 1.748,--.
      Ook dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden. 
    
    
    
      Beslissing
      De rechtbank 's-Gravenhage
    
    
    1 verklaart het beroep gegrond;
    
    2 vernietigt het bestreden besluit van 22 maart 2011;
    
    3 herroept het primaire besluit van 20 september 2010; 
    
    4 bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht, te weten € 152,--, vergoedt; 
    
    5 veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 1.748,--, welke kosten verweerder aan eiseres dient te vergoeden.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. D.G.J. Dop, mr. A.H. Bergman en 
      mr. G.A.C.M. van Ballegooij, in aanwezigheid van A.J. Faasse - van Rossum, griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2012.
    
    
    De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. In dit geval wordt de uitspraak voor "gezien" getekend door de afdelingsvoorzitter, mr. A.H. Bergman. 
      
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.