ECLI:NL:RBSGR:2006:AY0153, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-04-2006, AWB 05/1238
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aftrekbeperking art. 13, eerste lid, Wet Vpb. Deelnemingen in landen buiten de EU/EER. Verboden beperking vrijheid van kapitaalverkeer? Art. 56 en 57 EG-Verdrag (EG). 
        Eiseres houdt alle aandelen in deelnemingen in de Verenigde Staten, Zwitserland en Canada en heeft voor deze deelneming kosten gemaakt. In geschil is of deze kosten terecht niet in aftrek zijn toegelaten.  
        De rechtbank overweegt dat bij een kapitaaldeelname in een vennootschap sprake is kapitaalverkeer, ongeacht het percentage waarvoor wordt deelgenomen. De beperking van kapitaalverkeer is in dit geval een zelfde als in het Bosal-arrest (HvJ 18 september 2003) en deze is op grond van art. 56 EG ook tussen Lid-Staten en derde landen verboden. De werkingssfeer van art. 56 EG wordt echter beperkt door art. 57, eerste lid, EG, op grond van welke bepaling beperkingen inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met onder meer directe investeringen en vestiging, die op 31 december 1993 al bestonden wel zijn toegelaten. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres dat de uitzondering van art. 57, eerste lid, EG alleen van toepassing is op beperkingen die uitsluitend betrekking hebben op kapitaalverkeer met derde landen. De rechtbank oordeelt voorts dat bij kapitaaldeelname in een vennootschap sprake is van directe investeringen in de zin van genoemde bepaling, ook als het betreft minderheidsdeelnemingen. De wijziging in artikel 13, eerste lid, Wet Vpb van 24 december 1996 (valutaresultaten) is zodanig specifiek en aan het geheel ondergeschikt dat niet kan worden geoordeeld dat de aftrekbeperking niet als een op 31 december 1993 bestaande beperking is te beschouwen. Het beroep wordt verworpen.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 05/1238
    
    
    Uitspraakdatum: 6 april 2006
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [A.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], rechtsopvolgster van [B.] B.V., eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst te [P.], verweerder.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Verweerder heeft aan [B.] B.V. voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en het verlies over dat jaar bij beschikking overeenkomstig de terzake ingediende aangifte vastgesteld op € 10.224. 
    
    1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 20 januari 2005 de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd. 
    
    1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 24 februari 2005, ontvangen bij de rechtbank op 28 februari 2005, beroep ingesteld.
     
    1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 
    
    1.5. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft.
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding staat het volgende vast:
    
    2.1. Eiseres is de rechtsopvolgster van [B.] B.V. (hierna: [B.]), ten gevolge van een juridische fusie per 30 december 2004, waarbij eiseres de verkrijgende vennootschap en [B.] de verdwijnende vennootschap was.
    
    
      2.2. In het jaar 2002 hield [B.] alle aandelen in de volgende buiten de Europese Unie (EU) en eveneens buiten de Europese Economische Ruimte (EER) gevestigde vennootschappen:
      - [B.] Inc, gevestigd in de Verenigde Staten;
      - [B.] AG, gevestigd in Zwitserland; en
      - [C.] Ltd, gevestigd in Canada.
    
    
    2.3. [B.] hield tevens alle aandelen in [B.] France S.A., gevestigd in Frankrijk en [B.] Benelux B.V., gevestigd in Nederland.
    
    2.4. De kosten welke [B.] ten behoeve van de hiervoor genoemde deelnemingen heeft gemaakt, bedroegen € 2.600 aan 'management fees' en € 3.530 aan 'management services', in totaal derhalve € 6.130.
    
    2.5. In de aangifte vennootschapsbelasting 2002 heeft [B.] van deze kosten met een beroep op het arrest van het Hof van Justitie EG van 18 september 2003, C-168/01, BNB 2003/344c* (Bosal), een bedrag van € 300 als kosten die betrekking hebben op deelnemingen gevestigd in de EU in aftrek gebracht. De kosten zijn door [B.] aan de deelnemingen toegerekend naar rato van het daarin door haar geïnvesteerde bedrag. 
    
    2.6. In haar bezwaar heeft [B.] zich op het standpunt gesteld dat ook de overige kosten met betrekking tot de deelnemingen, een bedrag groot  € 5.830,  op de belastbare winst in mindering dienen te worden gebracht. Bij een tegelijk met het bezwaarschrift ingezonden afzonderlijke brief heeft zij voorts verzocht om vergoeding van de kosten die zij met behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. 
    
    3. Geschil
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil of de kosten welke [B.] in 2002 heeft gemaakt in verband met de tot de onder 2.2. genoemde niet in de EU/EER gevestigde deelnemingen, in aftrek dienen te worden gebracht op de belastbare winst, en meer in het bijzonder of de aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting (tekst tot 1 januari 2004, hierna: de Wet) buiten toepassing dient te blijven wegens strijd met artikel 56, eerste lid, van het EG-Verdrag (hierna: EG), welke vraag door eiseres bevestigend en door verweerder ontkennend wordt beantwoord. Voorts is in geschil of eiseres, zo het gelijk ten aanzien van het voornoemde geschilpunt aan haar kant zou zijn, op grond van het gemeenschapsrecht in aanmerking komt voor vergoeding van alle kosten die zij in verband met het bezwaar en het beroep heeft moeten maken, gelijk eiseres betoogt en verweerder betwist. 
    
    3.2. Eiseres concludeert tot aanhouding van de zaak en tot het stellen van één of meer prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG. Het beroep van eiseres strekt uiteindelijk tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van het verlies op € 16.054, alsmede tot veroordeling van verweerder tot vergoeding van alle kosten welke eiseres in bezwaar en beroep heeft moeten maken. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. In het onder 2.5. genoemde arrest van het Hof van Justitie EG is geoordeeld dat artikel 13, eerste lid, van de Wet, voor zover dit artikel inhoudt dat voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts mogen worden afgetrokken indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is, niet verenigbaar is met de Richtlijn 90/435/EEG van 23 juli 1990 (moeder-dochterrichtlijn), uitgelegd in het licht van artikel 52 EG (thans na wijziging, artikel 43 EG). Dit arrest houdt echter niet in dat de in artikel 13, eerste lid, van de Wet, neergelegde kostenaftrekbeperking strijdig is met genoemde bepaling in het geval het gaat om kosten die verband houden met een deelneming in het kapitaal van een niet in een EU-lidstaat gevestigde onderneming. Artikel 43 EG bestrijkt niet de vrijheid van vestiging in een staat die geen lid is van de EU en de moeder-dochterrichtlijn strekt zich evenmin uit tot dergelijke gevallen. 
    
    4.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het in artikel 13, eerste lid, van de Wet opgenomen verbod op de aftrek van kosten ook in strijd is met bepalingen van communautair recht, in het bijzonder artikel 56, eerste lid, EG, voor zover dit verbod betrekking heeft op kosten die verband houden met deelnemingen in het kapitaal van in derde landen gevestigde dochterondernemingen. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    4.3. Artikel 56, eerste lid, EG luidt als volgt:
    
    'In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.'
    
    4.4. Om te bepalen of een beperking of een belemmering onder de reikwijdte van artikel 56 EG valt, is het voldoende dat aannemelijk is dat de transactie onlosmakelijk is verbonden met een kapitaalbeweging. De Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag, Pb. 1988, L 178/5 en de nomenclatuur daarop zijn indicatief ter beantwoording van de vraag of sprake is van een onlosmakelijk verbonden zijn met een kapitaalbeweging, ook na de inwerkingtreding van artikel 73b EG, thans artikel 56 EG. Gelet op de bewoordingen van de Richtlijn 88/361/EEG, de nomenclatuur en de toelichting daarop is bij een kapitaaldeelname in een vennootschap, ongeacht het percentage waarvoor wordt deelgenomen, sprake van een kapitaalbeweging waarmee de transactie onlosmakelijk verbonden is en dus van kapitaalverkeer met een derde land. 
    
    4.5. De beperking is in dit geval een zelfde als in het meergenoemde arrest van het Hof van Justitie EG van 18 september 2003. Zij is gelegen in de omstandigheid dat een moedermaatschappij ervan zou kunnen worden weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een in een andere staat gevestigde dochtermaatschappij. De omstandigheid dat het hier de deelname in het kapitaal van een vennootschap uit een staat die geen lid is van de EU betreft, met andere woorden het bijeenbrengen van kapitaal in een derde land, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Artikel 56 EG verbiedt immers ook beperkingen van het kapitaalverkeer tussen Lid-Staten en derde landen. 
    
    4.6. De werkingssfeer van artikel 56 EG wordt beperkt door artikel 57, eerste lid, EG. Deze bepaling luidt als volgt:
    
    'Het bepaalde in artikel 56 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.'
    
    4.7. Eiseres voert aan dat de in artikel 13, eerste lid, van de Wet neergelegde aftrekbeperking een algemeen van toepassing zijnde regeling is die niet onder een van de in artikel 57, eerste lid, EG genoemde categorieën van kapitaalverkeer valt. 
    
    4.8. Het Hof van Justitie EG heeft in zijn arrest van 14 december 1995, C-163/94, C-165/94, C-250/94, Sanz de Lera e.a., Jur. EG 1995 I-4821, NJ 1997/35 artikel 57, eerste lid, EG niet van toepassing geacht op de daar in geschil zijnde Spaanse deviezenbepaling die uitvoer van geld en bankbiljetten boven een bepaald bedrag verbood en aan een vergunning bond. Het Hof van Justitie EG heeft dit oordeel reeds gegrond op de omstandigheid dat die uitvoer van betaalmiddelen niet onder één van de in artikel 57, eerste lid, EG genoemde categorieën van kapitaalverkeer kon worden gerangschikt (overwegingen 33 en 34). De daarop volgende overweging 35 luidt als volgt: 
    
    '35 Bovendien is een regeling als de in geding zijnde algemeen van toepassing op elke uitvoer van geldstukken, bankbiljetten of cheques aan toonder, daaronder begrepen uitvoer die geen verband houdt met directe investeringen in derde landen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.'
    
    4.9. Overweging 35 vormt geen zelfstandig dragende grond, maar biedt steun aan de eerdere overwegingen van het Hof van Justitie. Naar het oordeel van de rechtbank biedt het arrest Sanz de Lera daarmee geen steun voor het betoog van eiseres dat een nationale bepaling slechts onder de uitzondering van artikel 57, eerste lid, EG valt, indien die nationale bepaling uitsluitend betrekking heeft op kapitaalverkeer met derde landen. De uitleg die eiseres geeft aan het in artikel 57 EG gemaakte voorbehoud, is gelet op tekst en strekking van dat artikel, mede in het licht van het genoemde arrest van het Hof van Justitie EG van 14 december 1995, niet houdbaar. Er is geen reden een regeling die een inbreuk inhoudt op de in artikel 56 EG voorziene vrijheid van kapitaalverkeer, maar waarvan de werking tevens – voor zover zij jegens derde landen geldt – voldoet aan het voorbehoud van artikel 57, eerste lid, EG, volledig – ook jegens derde landen – buiten toepassing te laten.
    
    4.10. Eiseres stelt voorts dat de in artikel 13, eerste lid, van de Wet neergelegde aftrekbeperking geen verband houdt met (één van) de in artikel 57, eerste lid, EG genoemde categorieën van kapitaalverkeer, in het bijzonder niet met directe investeringen of vestiging. 
    
    4.11. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. Naar het oordeel van de rechtbank dienen kosten welke zijn gemaakt ten behoeve van een deelneming in een derde land te worden gerangschikt onder het begrip 'directe investeringen' als bedoeld in artikel 57, eerste lid, EG. De rechtbank heeft bij dit oordeel het volgende in aanmerking genomen. 
    
    4.12. Het EG-Verdrag geeft weliswaar geen definitie van de begrippen kapitaalverkeer en betalingsverkeer, doch vaststaat dat Richtlijn 88/361/EEG, samen met de nomenclatuur in haar bijlage, een indicatieve waarde heeft voor de omschrijving van het begrip kapitaalverkeer (vgl. HvJ EG 16 maart 1999, C-222/97, Trummer en Mayer, Jurispr. EG blz. 1-1661, pt. 20 en 21). 
    
    4.13. Bijlage I, Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn 88/361/EEG, luidt als volgt:
    
    
      ' (…)
      De in de nomenclatuur omschreven kapitaalbewegingen omvatten:
    
    
    
       - alle voor het verwezenlijken van de kapitaalbewegingen noodzakelijke verrichtingen: sluiten en uitvoeren van de transactie en desbetreffende overmakingen; de transactie vindt in het algemeen tussen ingezetenen van verschillende Lid-Staten plaats; het komt echter voor, dat bepaalde kapitaalbewegingen door één persoon voor eigen rekening tot stand worden gebracht (bij voorbeeld overmaking van tegoeden van emigranten); 
      (...) 
      Deze nomenclatuur vormt geen limitatieve omschrijving van het begrip kapitaalverkeer derhalve is een rubriek XIII. F "Overig kapitaalverkeer - Diversen'' opgenomen. De nomenclatuur mag dus niet worden geïnterpreteerd als een beperking van de draagwijdte van het beginsel van een volledige liberalisatie van het kapitaalverkeer zoals dat is neergelegd in artikel 1 van deze richtlijn. 
    
    
    I. DIRECTE INVESTERINGEN (;)
    
    1. Oprichting van nieuwe en uitbreiding van bestaande filialen of ondernemingen, welke uitsluitend aan de kapitaalverschaffer toebehoren algehele verwerving van bestaande ondernemingen
    
    2. Deelneming in nieuwe of bestaande ondernemingen ten einde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven
    
    (…)
    
    XIII. OVERIG KAPITAALVERKEER
    
    A. (...)
    
    F. Diversen
    
    VERKLARENDE AANTEKENINGEN
    
    In de zin van deze nomenclatuur worden, uitsluitend ten behoeve van deze richtlijn, verstaan onder:
    
    Directe investeringen
    
    Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat.
    
    Tot de in punt I. 1 van de nomenclatuur genoemde ondernemingen behoren juridisch zelfstandige ondernemingen (100 % dochterondernemingen) en filialen.
    
    Bij de in punt I. 2 van de nomenclatuur genoemde ondernemingen, die de rechtsvorm hebben van een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld, is sprake van een directe investering, indien het aandelenpakket dat in het bezit is van een natuurlijke persoon, een andere onderneming of enigerlei andere houder, aan deze aandeelhouders hetzij ingevolge de bepalingen van de nationale wetgeving op de vennootschappen, hetzij uit anderen hoofde de mogelijkheid biedt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over de betrokken vennootschap.'
    
    4.14. De bijlage I en de nomenclatuur bij Richtlijn 88/361/EEG staan derhalve een ruime interpretatie van het begrip kapitaalverkeer voor. Het gaat om alle investeringen door ondernemingen welke gericht zijn op vestiging of de handhaving van een duurzame en directe betrekking tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de onderneming anderzijds voor wie de middelen bestemd zijn met het oog op het uitoefenen van een economische activiteit. Het is aannemelijk dat de kosten in dit geval met het oog op deze laatste categorie zijn gemaakt. In het geval van een andere uitleg zou worden uitgegaan, strookt dat niet met de hierboven bedoelde ruime interpretatie. 
    
    4.15. Uit de nomenclatuur en de daarbij behorende bijlage volgt, anders dan eiseres betoogt, niet dat de term 'directe investeringen' in artikel 57, eerste lid, EG voor zover deze betrekking heeft op deelnemingen, uitsluitend ziet op deelnemingen waarin in het bestuur een beslissende stem kan worden uitgeoefend, derhalve meerderheidsdeelnemingen. Het gebruik van de categorie "kapitaalverkeer in verband met vestiging" in artikel 57, eerste lid, EG, duidt erop dat voor de uitleg van dat artikel meerderheidsdeelnemingen zowel onder directe investeringen als onder vestigingen kunnen worden gerangschikt. 
    
    4.16. De omstandigheid dat in de nomenclatuur het begrip 'deelneming' beperkter is omschreven dan in het Nederlandse belastingrecht is niet van belang en moet gezien de meergenoemde ruime interpretatie niet zo worden uitgelegd dat ondernemingen die de rechtsvorm hebben van een kapitaalvennootschap slechts directe investeringen kunnen plegen indien zij daadwerkelijk deel hebben in het bestuur van of de controle uitoefenen over een bepaalde vennootschap door middel van een meerderheidsbelang. De andersluidende opvatting van eiseres zou tot gevolg hebben dat het in artikel 57 EG opgenomen voorbehoud wel van toepassing zou zijn op meerderheidsdeelnemingen in een derde land maar niet op minderheidsdeelnemingen. Een rechtvaardiging voor het maken van een dergelijk verschil in behandeling ontbreekt. 
    
    4.17. Sinds 24 december 1996 worden in artikel 13, eerste lid, van de Wet onder kosten mede begrepen "voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen" (hierna: valutaresultaten). Vaststaat dat de door eiseres in dit geval gemaakte kosten niet zien op valutaresultaten. Dientengevolge is de wijziging in artikel 13 van de Wet, die is aangebracht bij artikel I van de wet van 13 december 1996, Stb. 651, in dit geval niet van belang aangezien eiseres in de aftrek van die kosten niet kan worden beperkt of belemmerd. 
    
    4.18. Waar eiseres bepleit dat de onder 4.17 bedoelde wijziging meebrengt dat het in artikel 57, eerste lid, EG gemaakte voorbehoud niet van toepassing is, omdat geen sprake is van een op 31 december 1993 uit hoofde van nationaal recht bestaande beperking, overweegt de rechtbank het volgende. De wijziging van artikel 13, eerste lid, van de Wet is een zodanig specifiek en aan het geheel van de deelnemingsvrijstelling ondergeschikt te achten element dat op die grond niet kan worden geoordeeld dat de in de regeling van de deelnemingsvrijstelling opgenomen beperkingen van de aftrek van kosten die verband houden met een deelneming niet als een op 31 december 1993 reeds bestaande beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer is te beschouwen. Dit zou anders kunnen zijn, indien in het concrete geval elementen van de bepalingen in artikel 13, eerste lid, aan de orde zijn die na  31 december 1993 aan die regeling zijn toegevoegd. Dit laatste is hier niet het geval. 
    
    4.19. Verder is de in artikel 13, eerste lid, van de Wet neergelegde aftrekbeperking met de uitbreiding tot "valutaresultaten" niet op een andere hoofdgedachte komen te rusten. Met de wijziging is slechts bedoeld een discrepantie weg te nemen die is ontstaan door jurisprudentie van de Hoge Raad waarbij valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen niet onder de werking van de deelnemingsvrijstelling bleken te vallen terwijl dat wel het geval was bij valutaresultaten behaald op de deelneming zelf (MvT, Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 22-23). 
    
    4.20. Op grond van het vorenoverwogene dient in dit geval het in artikel 57, eerste lid, EG gestelde voorbehoud toepassing te vinden. Het beroep van verweerder op artikel 58 EG behoeft geen bespreking. De toepassing van artikel 57, eerste lid, EG wordt door artikel 58 EG niet beperkt. De rechtbank ziet geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen en zal hierna het beroep ongegrond verklaren.
    
    5. Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. De standpunten van eiseres betreffende de hoogte van de te vergoeden proceskosten behoeven daarom geen behandeling.
    
    6. Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan op 6 april 2006 door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. M.A. Dirks en mr. D.A. Verburg, in tegenwoordigheid van mr. C.D. Loen, griffier. De beslissing is dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.