ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1957, Gerechtshof Den Haag, 25-04-2013, 22-000607-11
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 197 Sr.; China; ontslag van alle rechtsvervolging

PROMIS
      Rolnummer:		22-000607-11 
      Parketnummer:		09-186091-10 
      Datum uitspraak:	25 april 2013
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    
      Gerechtshof Den Haag
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 25 januari 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [plaats] (China) op [dag] 1968,
      [detentieadres].
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 17 september 2012 en 11 april 2013.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
    
    Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 22 juli 2010 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard; 
    
    
    Vordering van de advocaat-generaal
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 22 juli 2010 te 's-Gravenhage, [bedoeld wordt: als vreemdeling heeft verbleven], terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard; 
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsvoering
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    De raadsman heeft overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotitie bepleit dat de verdachte een beroep op overmacht toekomt.
    
    Het beroep op overmacht komt in de kern erop neer dat de verdachte niet kan worden verweten dat hij zich op de ten laste gelegde datum in Nederland bevond, omdat hij geen reële mogelijkheid heeft gehad om naar China terug te keren. De verdachte, die al jaren in Nederland verblijft, beschikt niet over een Chinees paspoort, zodat de Chinese autoriteiten hem geen laissez-passer verschaffen. Evenmin kan de verdachte, aldus de raadsman, naar een ander land dan China reizen, omdat hij geen geldige verblijfsdocumenten heeft voor enig ander land.
    
    De advocaat-generaal heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de verdachte geen beroep op overmacht toekomt, verwezen naar de inhoud van het door haar in het geding gebracht proces-verbaal sfeer d.d. 5 april 2013, dat onder meer inhoudt dat de verdachte diverse malen is gepresenteerd bij de Chinese autoriteiten, doch dat zulks, mede als gevolg van het kennelijk niet willen meewerken van de verdachte en geven van onjuiste informatie van betrokkene, niet heeft geleid tot afgifte van een laissez-passer.
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    Algemene overwegingen
    
    
      Art. 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Gelet op de parlementaire geschiedenis betekent dit tevens dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten. Van die verplichting is slechts uitgezonderd:
      - de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten1;
      - de vreemdeling van wie is gebleken dat hij zich redelijkerwijs bezien voldoende inspanningen heeft getroost om te voldoen aan zijn plicht het land te verlaten, doch daarin - al dan niet met ondersteuning van de Nederlandse overheid - niet is geslaagd. Daarbij dient ook betrokken te worden of van deze inspanningen redelijkerwijs bezien enig resultaat was te verwachten.2 
    
    
    Bij de beoordeling of voormelde uitzonderingssituatie zich voordoet, dienen naar het oordeel van het hof onder meer de volgende aspecten te worden betrokken:
    
    
      a. Het enkele feit dat het de Nederlandse overheid niet gelukt is de verdachte uit te zetten, maakt op zichzelf nog niet dat voormelde uitzonderingsituatie 	aanwezig moet worden geacht. Het is immers de verdachte zelf die primair de rechtsplicht tot vertrek uit Nederland heeft.3 
      In dit licht kan worden verlangd dat de verdachte al hetgeen in zijn macht ligt verricht, zoals het inroepen van de hulp van familie en/of de International Organisation for Migration (verder: IOM) om uit eigen beweging uit te reizen. Indien het niet uitreizen louter het gevolg is van door de verdachte gesteld gebrek aan financiële middelen kan daaruit worden afgeleid dat niet alles door hem in het werk is gesteld om Nederland te kunnen verlaten.4 
      b. De verdachte zal niet alleen dienen te stellen maar waar dit redelijkerwijs van hem kan worden gevraagd ook zoveel mogelijk feitelijk en met bewijsstukken dienen te onderbouwen5 dat hij getracht heeft een einde aan zijn strafbare verblijf te maken door alle medewerking te verlenen aan de Nederlandse, de autoriteiten van het land van herkomst en eventuele andere autoriteiten om hem de benodigde documenten te verschaffen, alsook dat hij ook zelf niet bij voorbaat inadequaat te achten pogingen tot vertrek heeft ondernomen.
      c. De primaire verantwoordelijkheid voor verkrijging van in- en uitreisdocumenten, dan wel voor bewijsstukken inzake zijn identiteit, geboorteplaats- en land, en nationaliteit ligt bij de verdachte. In dat kader wordt - zoals hierboven overwogen - van de verdachte onder meer verwacht dat hij alle wegen bewandelt, inclusief het inschakelen van de IOM en/of familie in het herkomstland en/of het Rode Kruis, om dergelijke documenten te verkrijgen.6 De verdachte zal dergelijke pogingen ook zoveel mogelijk dienen te documenteren. Het voorgaande geldt te meer, indien de verdachte zich van aliassen heeft bediend en er derhalve reeds deswege gerede twijfel kan bestaan omtrent zijn identiteit en nationaliteit.
      d. Van de verdachte kan de volledige medewerking aan  presentaties bij ambassades, taaltesten, gegevensverstrekking en dergelijke worden verlangd.
      e. Niet vereist is dat de verdachte min of meer langdurig in een ander land kan verblijven, of dat hij naar zijn eigen land kan terugkeren. Voldoende is dat niet onaannemelijk is, dat hij tot enig land (legale) toegang zal kunnen krijgen ongeacht de duur daarvan.
    
    
    
      Bij de beoordeling of zich voormelde uitzonderings-situatie voordoet zal tevens dienen te worden betrokken of, en zo ja in hoeverre, zich in het strafdossier informatie van de zijde van de Nederlandse overheid of anderszins bevindt, dan wel uit het onderzoek ter terechtzitting informatie naar voren is gekomen omtrent de inspanningen van de verdachte om Nederland te verlaten en/of omtrent de opstelling van de autoriteiten van het land waarvan de verdachte stelt de nationaliteit te hebben (of waaruit hij zegt afkomstig te zijn) bij de facilitering van het vertrek van de verdachte, zowel in het individuele geval, als meer in algemene zin.
      Overwegingen ten aanzien van de onderhavige zaak
    
    
    
      Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het hof het navolgende gebleken terzake van de inspanningen c.q. inzet van de verdachte respectievelijk de met de uitvoering van de Vreemdelingenwet 2000 belaste autoriteiten:
      - de verdachte heeft zich reeds zesmaal (vergeefs) gewend tot de Chinese ambassade in Den Haag om reispapieren te verkrijgen;
      - de verdachte is zowel in 2006 als in 2010 bij voormelde ambassade gepresenteerd, doch zulks heeft niet geleid tot afgifte van reisdocumenten;
      - de verdachte heeft zich bij herhaling bereid verklaard alle medewerking te willen verlenen teneinde terug te kunnen keren naar China;
      - de verdachte is reeds driemaal, en soms langdurig in vreemdelingenbewaring geplaatst, welke vreemdelingenbewaringen vervolgens telkenmale zijn opgeheven omdat zicht op uitzetting ontbrak.
    
     
    Het Hof overweegt voorts dat de advocaat-generaal niet heeft bestreden dat verdachte de Chinese nationaliteit zou bezitten en evenmin is gesteld of gebleken dat er redenen zouden zijn om te twijfelen aan de door de verdachte opgegeven gegevens ten aanzien van onder meer zijn naam, geboortedatum en geboorteplaats.
    
    Tenslotte overweegt het Hof dat door de raadsman is gesteld en onderbouwd dat de Chinese autoriteiten uitermate onwelwillend zijn ten aanzien van het verstrekken van reisdocumenten aan (gesteld) Chinese onderdanen. Deze opstelling heeft er tevens toe geleid dat, mede als gevolg van rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en het beleid van de Minister zoals weergegeven in het 'proces-verbaal sfeer', Chinezen die moeten terugkeren naar China en niet beschikken over geldige reisdocumenten niet langer in vreemdelingenbewaring worden gesteld. 
    
    
      De advocaat-generaal heeft gesteld dat het niet afgeven van een laisser-passer door de Chinese autoriteiten het gevolg is geweest van het kennelijk niet willen meewerken van de verdachte (het geven van onjuiste informatie van betrokkene daaronder begrepen). 
      Voormelde stelling is naar het oordeel van het hof in meerbedoeld 'sfeer proces-verbaal', noch in de overige processtukken en/of tijdens het onderzoek ter terechtzitting door de advocaat-generaal met voldoende redengevende feiten en omstandigheden onderbouwd. Evenmin is door de advocaat-generaal aangegeven welke (verdere) concrete inspanningen van de verdachte dan wel zouden worden verwacht en/of van deze inspanningen, al dan niet met ondersteuning van de Nederlandse overheid, redelijkerwijs enig resultaat is te verwachten. Dit laatste klemt te meer in het licht van hetgeen, zoals hiervoor overwogen, in algemene zin bekend is omtrent de zeer weinig coöperatieve houding van de Chinese autoriteiten ten aanzien van de afgifte van reisdocumenten voor Chinese onderdanen die geen documenten terzake van hun identiteit kunnen overleggen.
    
    
    Gezien voorgaande feiten en omstandigheden is het Hof van oordeel dat ten aanzien van de verdachte aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten, alsook dat hij redelijkerwijs bezien zich voldoende inspanningen heeft getroost om te voldoen aan zijn rechtsplicht het land te verlaten, doch daarin - ondanks ondersteuning van de Nederlandse overheid- niet in is geslaagd.
    
    De verdachte is derhalve ter zake van het bewezen verklaarde niet strafbaar en moet dus worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar.
    
    Verklaart de verdachte niet strafbaar ter zake van het bewezen verklaarde en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A. Kuijer, mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, in bijzijn van de griffier mr. C. Hol.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 april 2013.
    
    
    
    
      1 HR 20 januari 2009, LJN: BF8848, NJ 2009, 235, r.o. 2.6 m.nt. N. Keijzer.
      2 Zie HR 1 december 2009, LJN: BI5627, NJ 2010,101, r.o. 2.6.
      3 Aldus ook HR 20 januari 2009, 07/10507; LJN: BF8848, NJ 2009, 235 m.nt. N. Keijzer. 
      4 Gerechtshof Den Haag 24 februari 2009, ng. Zie hiervoor HR 20 april 2010, LJN BL6769, waarbij dit arrest in cassatie in stand werd gelaten.
      5  Zie ook de noot van N. Keijzer onder HR 20 januari 2009, NJ 2009, 235 en bijv. Hof Amsterdam (zp Arnhem), 17 augustus 2010, 21-001891-09, (n.g.). 
      6  Zie HR 28 oktober 2008, 00940/07, LJN: BE9611.