ECLI:NL:GHDHA:2023:1963, Gerechtshof Den Haag, 24-10-2023, 200.304.157/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Partijen hebben met elkaar een overeenkomst gesloten die is opgezegd. Beoordeeld moet worden welk bedrag aan loon na de opzegging nog verschuldigd is.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Civiel recht
      Team Handel
    
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.304.157/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/573660 / HA ZA 19-515 
    
    
    
    
      
        Arrest van 24 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Kloek B.V.,
      gevestigd in Alphen aan den Rijn,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. D.J.W. Feddes, kantoorhoudend in Alphen aan den Rijn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Dumas OG B.V.,
      gevestigd in Vledderveen, gemeente Westerveld,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen, kantoorhoudend in Amsterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen Kloek en Dumas.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Partijen hebben met elkaar een overeenkomst gesloten die door Kloek is opgezegd, omdat zij ontevreden is over de door Dumas op basis van de overeenkomst verrichte werkzaamheden. Beoordeeld moet worden op welk bedrag aan loon Dumas na de opzegging nog recht heeft. De rechtbank heeft dat bedrag bepaald op € 30.000,- inclusief btw, met rente. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. 
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding van 11 oktober 2021, waarmee Kloek in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 juli 2021 (hierna ook: het bestreden vonnis);
        
        
          de memorie van grieven, met bijlagen;
        
        
          het arrest van dit hof van 8 maart 2023, waarin een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast;
        
        
          de bijlagen die Dumas ter gelegenheid van de mondelinge behandeling na aanbrengen heeft overgelegd;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen, gehouden op 22 april 2022;
        
        
          de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel en wijziging/vermindering van eis;
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel appel;
        
        
          de akte na memorie van antwoord in incidenteel appel van Dumas;
        
        
          de antwoord-akte van Kloek.
        
      
    
    
      2.2
      Vervolgens is een datum voor arrest bepaald. 
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 in incidenteel appel heeft Dumas betoogd dat de rechtbank in r.o. 2.2 ten onrechte heeft vastgesteld dat Kloek medio mei 2015 aan Dumas opdracht heeft gegeven om als projectbegeleider op te treden. Volgens Dumas is de tussen partijen gesloten overeenkomst een overeenkomst van aanneming van werk. Het hof gaat hier op in bij de bespreking van de grieven. Tegen de overige door de rechtbank vastgestelde feiten hebben partijen geen grieven gericht. Deze feiten zijn daarom ook voor het hof het uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
      3.2
      Kloek houdt zich bezig met het ontwikkelen en exploiteren van kleinschalige woonvoorzieningen voor (met name) mensen met dementie. Dumas richt zich onder andere op de begeleiding van renovatieprojecten.
    
    
      3.3
      Kloek heeft besloten om in samenwerking met Stichting Woonzorg Nederland (hierna: Woonzorg) op de eerste en tweede verdieping van het gebouw De Eglantier te Roosendaal, voorheen een verzorgingshuis, een woonvoorziening met 36 eenheden voor mensen met dementie te realiseren (hierna: het project). 
    
    
      3.4
      
        Medio 2015 heeft Kloek aan Dumas over dit project het volgende geschreven:
        “Zoals telefonisch besproken stuur ik je hierbij onze beslissing op onze samenwerking. 
        
          We zijn overeengekomen dat je het project in Roosendaal voor je rekening mag nemen met een maximaal budget van € 750.000,- inclusief BTW en inclusief Domotica. (…)”
      
    
    
      3.5
      
        In een e-mail van 18 september 2015 schrijft Kloek aan Dumas het volgende:
        “(…)Domotica vervalt in 2 delen. Het gedeelte voor de Wifi moet in de begroting. Modulair worden daar devices aan toegevoegd per kamer, geleverd door Ascom, deze komen op begroting Kloek.” 
      
    
    
      3.6
      Na onderhandeling heeft Dumas een offerte ontvangen van Burg Bouw Aannemingsbedrijf B.V. (hierna: Burg Bouw) met een aanneemsom van € 623.451,34, met datum 22 september 2015. 
    
    
      3.7
      
        Dumas en Kloek hebben een (ongedateerd) document getekend met titel ‘Opdrachtbevestiging’ (hierna ook: de overeenkomst). Daarin staat:
        “Burgbouw Aannemingsbedrijf BV calculatie 15-2958			€ 623.451,00
        
          Leges en brandweer			€	  4.000,00			                     Budget (…) Interieurontwerp			€ 	  5.000,00		                   Projectmanagement en bouwbegeleiding	€	40.000,00			   Onvoorzien 5 %				
          €	26.235,59
          			                 Totaal exclusief BTW			€	75.235,59			                  BTW 21 %					
          €	15.799,47
          	                                                  Inclusief BTW				€	91.035,06	€   91.035,06
        
        
          Winst en risico Dumas O.G. BV		€	29.350,36                                                                       BTW 21%					
          €	  6.163,58
              		               Totaal inclusief BTW			€	35.513,94	
          €   35.513.94
                   Totaal verbouwing inclusief BTW					€ 750,000,00
        
        
          Materialen en bouw volgens technische omschrijving
        
        
          Betalingsvoorwaarden
          	Betaling vindt plaats in 6 termijnen (…)
        
        
          Betaling binnen 14 dagen na factuurdatum.						            (…)									             Algemene voorwaarden:	Op dit project zijn de algemene voorwaarden van Bouwgarant					AVA2013 Vastgesteld door Bouwend Nederland van Toepassing.” 
      
    
    
      3.8
      
        In artikel 14 lid 5 van de Algemene voorwaarden van Bouwgarant AVA 2013 (hierna: AVA) is het volgende bepaald: 
        “De opdrachtgever is te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. De aannemer heeft in dat geval recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. De aannemer is gerechtigd om in plaats van voorgaande aanspraak 10% van de waarde van het niet uitgevoerde deel van het werk in rekening te brengen. De aannemer zendt de opdrachtgever een gespecificeerde eindafrekening van hetgeen de opdrachtgever ingevolge de opzegging verschuldigd is.”
      
    
    
      3.9
      
        Woonzorg is financier van het project voor een budget van maximaal € 750.000,- inclusief btw. In een e-mail van 7 oktober 2015 schrijft Woonzorg aan Dumas: 
        “Ik heb inmiddels via (…) de prijsopgave van de aannemer ontvangen. Wij gaan de aannemer rechtstreeks opdracht verstrekken. Dat is de deal die wij met Kloek gemaakt hebben. Toezicht en begeleiding e.d. moet Kloek zelf regelen voor zover ik begrijp.(…) ”
      
    
    
      3.10
      Woonzorg heeft een overeenkomst met Burg Bouw gesloten met betrekking tot het project.
    
    
      3.11
      
        Op 9 oktober 2015 hebben onder andere de binnenhuisarchitect en [directeur Dumas 1]. en [directeur Dumas 2], directeuren van Dumas, een rondgang gemaakt op de eerste etage van De Eglantier. Naar aanleiding daarvan is een overzicht van aandachtspunten opgesteld, met onder andere:
        “Bewonerskamers
        
          (…)
        
      
      
        - Vloeren en wanden kamers: materiaal en kleur wordt bepaald door interieurarchitect, passend bij het gestelde budget. 
      
      
        - De glasweefsel wandafwerking wordt gerepareerd en gesausd. De aannemer beoordeelt per kamer of dit afdoende resultaat geeft. Indien nodig toch de wandafwerking vervangen. Interieurarchitect controleert een proefopstelling van de aannemer. (…)”
    
    
      3.12
      
        Op 12 oktober 2015 schrijft [directeur Dumas 1] van Dumas het volgende aan Burg Bouw:
        “(…) Het budget afgesproken met Woonzorg Nederland is € 750.000,00 inclusief BTW. Hiervoor is een opdrachtbevestiging getekend door Kloek.			                                     Afgesproken werd, indien ik het zelfde regelde, was alles onder de € 750.000,00 voor mij.                 Toen kwam Woonzorg en de situatie veranderde en Woonzorg moet de aannemer opdracht geven. Woonzorg heeft met Kloek afgesproken in de persoon (…), dat de begeleiding 100 uur mag wezen met een bedrag van € 15.000,00 inclusief BTW. Deze wordt door Dumas O.G. BV aan Woonzorg gefactureerd. Het overige bedrag € 750.000,00 minus € 623.000,00 en minus € 15.000,00 dus € 112.000,00 inclusief BTW moet in de begroting verdisconteerd worden en later worden verrekend tussen ons. (…).”
      
    
    
      3.13
      
        Op 13 oktober 2015 schrijft [directeur Dumas 1] per e-mail aan Burg Bouw:
        “De opdracht som is zoals afgesproken € 600.000,00 inclusief BTW. Hier zit geen meerwerk in, dus buiten kranen vloerbedekking en binnenhuisarchitect. In de calculatie staat € 623.000,00.               € 23.000,00 is voor meerwerk en gaat het meerwerk boven de € 23.000,00 wordt van de rest van het budget betaalt.								              Aangezien jij de begroting aanpast laat ik over de rest algemene kosten en winst en risico aan jouw. Krijg je dus zonder het meerwerk dus € 5112,00 + € 2709,36 = € 7821,36 excl. BTW incl. € 9463,85. € 609463,85 is jouw aanneemsom excl. meerwerk.				                 Je past je aanneemsom aan en betaalt van overige de binnenhuisarchitect het meerwerk en advieskosten aan Dumas O.G. BV.					                         Woonzorg Nederland BV mag geen leningen verstrekken. Daarom hun houding en deze manier van zaken doen. Er is geen andere oplossing. Deze informatie is strikt vertrouwelijk. (…)                   Bespreek ik het met Kloek en Woonzorg. De opdrachtbevestiging komt dan op € 735.000,00 inclusief BTW naar jouw calculatie. (…)”
      
    
    
      3.14
      
        In een e-mail van 22 oktober 2015 heeft Burg Bouw aan Dumas onder andere geschreven:
        “Even wat reacties op de mail van 22 oktober 2015 en de aandachtspunten van de binnenhuisarchitect van d.d. 09 oktober 2015.
        
          Voor wat betreft de lijst met aandachtspunten willen we je er wijzen dat een aantal genoemde werkzaamheden niet door ons zijn begroot.					                    Daarbij is hun een begroting ter beschikking gesteld die niet van toepassing is met onze afspraken zoals vloerafwerking, koof tot aan plafond in de gangen, Verlichting plan enz.
        
        
          Echter zijn wel bijna alle punten goedgekeurd door Kloek als we het goed begrijpen. Hadden zij niet onze technische omschrijving erbij moeten hebben?
        
        
          (…)
        
        
           De aanneemsom is € 600.000,- incl. BTW verhoogd met;			       Thermokranen		€ 16.710,-			                          Binnenhuisarchitect		€ 10.000,-					                   Algemene kosten		€  5.112,-						     
          Winst en risico		€  2.709,-	+
          					         Totaal excl. BTW		€ 34.531,-						              
          BTW                                  	€  7.251,51	+
          					            Totaal			€ 41.782,51
        
        
          Totaal wordt de aanneemsom dus € 600.000,- + € 41.782,51 = 
          € 641.782.51 incl. BTW”(…).
      
    
    
      3.15
      Op 2 november 2015 zijn de renovatiewerkzaamheden gestart. Op 5 november 2015 heeft de directeur van Kloek, [directeur Kloek] (hierna: [directeur Kloek]), de werkzaamheden in aanwezigheid van de binnenhuisarchitect en Burg Bouw bezichtigd. 
    
    
      3.16
      
        Op 9 november 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder anderen [directeur Kloek] en [directeur Dumas 1]. Bij e-mail van 10 november 2015 heeft [directeur Kloek] de inhoud van dit gesprek schriftelijk aan [directeur Dumas 1] bevestigd. Voor zover van belang staat in deze e-mail het volgende:
        “Zoals afgelopen maandag 9 november 2015 tijdens ons overleg besproken stuur ik je hierbij de bevestiging dat we verder geen gebruik meer wensen te maken van je dienstverlening. (…)
      
      
        - Allen zeer ontevreden over de kwaliteit van de restauratie van de muren:
      
      
        
          Tijdens de eerste rondgang in de Egelantier, ter voorbereiding op de uit te brengen offerte door [directeur Dumas 1], is een gerenoveerd appartement bekeken. De afspraak is gemaakt dat het afwerkingsniveau van de wanden van dat appartement als uitgangspunt/referentiepunt geldt. In een later stadium is door Dumas voorgesteld de wanden te spacken ; op basis van de uitspraak van [directeur Dumas 1] dat spacken kwalitatief gelijkwaardig is aan glasvezelbehang (geschilderd) is Kloek daarmee akkoord gegaan.
        
        
          De nu voorgestelde wandafwerking ( herstel gaten/aanhechten bestaande wandafwerking) is kwalitatief niet vergelijkbaar, niet bestendig en volledig onacceptabel.
        
      
      
        - Van de zijde van de aannemer vernomen dat de afgesproken vloerbedekking (PVC) niet wordt uitgevoerd maar vervangen wordt door vloerzeil. Voldoet niet aan kwaliteitseis.
      
      
        - Van de zijde van de aannemer vernomen dat het domotica-pakket niet compleet zal worden uitgevoerd. Met name de bekabeling tussen servicerack en WIFI-point wordt niet door de aannemer verzorgd
      
      
        
          Vertrouwen:
        
        
          Kloek heeft vertrouwen in [directeur Dumas 1] uitgesproken op basis van de uitspraak dat alles tip-top in orde zou komen ( goede kwaliteit). Op basis van de huidige situatie is dat vertrouwen eigenlijk niet meer aanwezig:									
        
      
      - Er wordt geen opening van zaken gegeven over de afspraken die Dumas gemaakt heeft met partijen.
      
      - De aannemer is niet volledig ingelicht over alle door hem uit te voeren werkzaamheden, waaronder domotica.
      
      - De aannemer is niet op de hoogte van de afspraken met de binnenhuisarchitect.
      
      - Door het gedrag van [directeur Dumas 1] (verdeel en heers) is er geen sprake van projectcoordinatie maar van verstoring van werkrelaties.
      
        
          Tijdens dit gesprek werd ons duidelijk dat je verschillende zaken door elkaar haalde, je een selectief geheugen hebt en niet op de hoogte was van de bouwtekeningen die bij het huurcontract gevoegd waren, waardoor er onduidelijkheid werd gecreëerd naar onze binnenhuisarchitecte die wel op de hoogte was en dat de begroting mbt domotica niet goed begeleid is met het risico dat de oplevering gevaar loopt.
        
        
          Verder hebben (…) en ik geconcludeerd dat je het belang van je eigen verdienmodel boven het belang van de aflevering van kwaliteit hebt gezet, wat er in geresulteerd heeft dat er een buitensporige marge van € 112.000,- voor jou gereserveerd werd en daarbij een zeer slechte kwaliteit afgeleverd zou worden, die voor Kloek onacceptabel was. Deze marge van € 112.000,- was naast de € 15.000,- project begeleiding die je aan Kloek wilde declareren. Dit afgespiegeld op een begroting van € 750.000,- kunnen we alleen maar concluderen dat dit buitensporig is en onacceptabel. (…)”
      
    
    
      3.17
      
        Bij brief met datum 26 november 2015 heeft de advocaat van Kloek voor zover van belang het volgende geschreven aan Dumas:
        “Gesprek
        
          Naar aanleiding van het bovenstaande heeft cliënte contact met u opgenomen. Cliënte wilde met u in gesprek om tekst en uitleg van u te krijgen ten aanzien van de moeizaam uitgevoerde (gebrekkige) werkzaamheden en belastende mededelingen van Burg Bouw.
        
        
          Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 9 november 2015. (…)
        
        
          Beëindiging samenwerking
        
        
          Tijdens het gesprek hebt u de bedenkingen en zorgen van cliënte niet weg kunnen nemen, integendeel, deze hebt u vergroot. Nu cliënte niet anders kon dan concluderen dat u uw eigen verdienmodel boven het belang van de kwaliteit van de werkzaamheden hebt gesteld, de kwaliteit van de werkzaamheden onacceptabel was, u geen openheid van zaken gaf en de samenwerking tussen betrokken partijen hebt gefrustreerd, was cliënte genoodzaakt om het vertrouwen in u op te zeggen en de samenwerking met u te beëindigen. Cliënte heeft de overeenkomst met u derhalve rechtsgeldig opgezegd op 9 november jl. en dit schriftelijk aan u bevestigd op 10 november jl.
        
        
          Misbruik van omstandigheden, dwaling, bedrog
        
        
          (…) Indien en voor zover in rechte vast mocht komen te staan dat er thans nog sprake is van een overeenkomst, dan vernietig ik de overeenkomst namens cliënte middels deze brief op grond van misbruik van omstandigheden, althans bedrog en/of dwaling.
        
        
          Toerekenbare tekortkoming
        
        
          (…) Indien en voor zover in rechte vast mocht komen te staan dat er thans nog sprake is van een overeenkomst en deze overeenkomst niet vernietigbaar is op grond van misbruik van omstandigheden, bedrog en/of dwaling, dan ontbind ik de overeenkomst namens cliënte middels deze brief vanwege de aan u toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.” 
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      Dumas heeft Kloek gedagvaard en, samengevat, (in conventie) betaling gevorderd van een bedrag van € 114.000,- vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten, rente en proceskosten. 
    
    
      4.2
      Kloek heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dumas toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, en betaling van een schadevergoeding, waarvan de hoogte nader moet worden bepaald in een schadestaatprocedure, met rente en proceskosten.
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat Kloek aan Dumas een bedrag van € 30.000,- moet betalen vermeerderd met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft de kosten van deze procedure tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Kloek afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
      4.4
      De rechtbank kwam kort gezegd op de volgende gronden tot dit oordeel. Dumas heeft niet het recht verwerkt om betaling voor zijn werkzaamheden te vorderen. Ook is de overeenkomst tussen Kloek en Dumas niet vernietigbaar wegens een wilsgebrek. De overeenkomst tussen Kloek en Dumas moet – nadat was besloten dat Woonzorg zelf opdracht zou geven aan de aannemer Burg Bouw – worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, waarbij Dumas zou zorgdragen voor de projectbegeleiding. Artikel 14 lid 5 AVA, dat betrekking heeft op een overeenkomst van aanneming van werk, is daarom niet van toepassing. Kloek heeft gebruik gemaakt van het hem op grond van artikel 7:408 BW toekomende recht om de overeenkomst op te zeggen. Omdat de overeenkomst daarmee voor het einde van de werkzaamheden is geëindigd, heeft Dumas recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon als bedoeld in artikel 7:411 BW. De rechtbank volgt niet het betoog dat Kloek geen voordeel heeft gehad van de werkzaamheden van Dumas. Bij het bepalen van het redelijk loon heeft de rechtbank ook geen rekening gehouden met de stelling van Kloek dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Dumas, reeds omdat Kloek Dumas niet in gebreke heeft gesteld en Dumas dus niet in verzuim is gekomen. De rechtbank heeft het loon naar redelijkheid vastgesteld op een bedrag van € 30.000,- en daarover de wettelijke handelsrente toegewezen. De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat Dumas toerekenbaar tekort is geschoten.
      
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep
    
      5.1
      Kloek is in principaal hoger beroep gekomen, omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij vordert dat het hof het door de rechtbank in conventie toegewezen deel van de vorderingen van Dumas alsnog afwijst en bepaalt dat Dumas aan haar een bedrag van € 38.869,34 met rente moet (terug)betalen. Daarnaast vordert Kloek dat het hof haar vorderingen in reconventie alsnog toewijst, met veroordeling van Dumas in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    
      5.2
      Dumas heeft het voorgaande bestreden en heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis verminderd. Zij vordert dat het hof een bedrag toewijst van € 93.217,49 voor door haar verrichte werkzaamheden vermeerderd met de wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten van beide instanties. 
    
  
  
    
      6Beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
      6.1
      De grieven van Kloek in het principaal hoger beroep houden kort samengevat het volgende in. Volgens Kloek heeft Dumas zich niet als goed opdrachtnemer gedragen, doordat hij met Burg Bouw andere (lagere) kwaliteitseisen heeft afgesproken dan die eerder waren overeengekomen tussen Dumas en Kloek. Zo heeft Dumas met Burg Bouw goedkopere vloer- en wandafwerking afgesproken en heeft Dumas er ten onrechte niet voor gezorgd dat Burg Bouw de kosten voor het benodigde domotica-systeem in haar begroting opnam. De door Dumas met Burg Bouw afgesproken werkzaamheden voldeden bovendien niet aan de kwaliteit van een door Dumas en Kloek voor aanvang van de opdracht bezochte “referentiekamer” van een ander project (grief 1). De rechtbank heeft ten onrechte het beroep van Kloek op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden verworpen. Daarnaast is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op het beroep op buitengerechtelijke ontbinding (grief 2). De rechtbank heeft ten onrechte het beroep op rechtsverwerking verworpen (grief 3). De rechtbank had er bij de bepaling van het redelijk loon rekening mee moeten houden dat Kloek geen voordeel heeft gehad van de werkzaamheden van Dumas (grief 4). Er is wel degelijke sprake van een toerekenbare tekortkoming en Kloek heeft Dumas ook (mondeling) in gebreke gesteld. Bovendien is het verzuim van rechtswege ingetreden, omdat uit de verklaringen en gedragingen van Dumas duidelijk werd dat zij de overeenkomst niet correct zou nakomen (grief 5). Bij het bepalen van het redelijk loon heeft de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met de toerekenbare tekortkoming van Dumas en ten onrechte de wettelijke handelsrente in aanmerking genomen (grief 6). De rechtbank heeft ten onrechte de op toerekenbare tekortkoming gebaseerde reconventionele vordering afgewezen (grief 7).
    
    
      6.2
      
        In het incidenteel hoger beroep heeft Dumas aan de orde gesteld dat tussen haar en Kloek niet een overeenkomst van opdracht, maar een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten (grief 1). Dumas heeft ook niet namens Kloek, maar voor eigen rekening en risico een overeenkomst met Burg Bouw gesloten (grief 2). Het is juist dat de overeenkomst van kleur is verschoten doordat Woonzorg opdracht heeft gegeven aan Burg Bouw, maar dat maakt niet dat Dumas zich niet meer kan beroepen op artikel 14 lid 5 AVA, althans op de strekking van dat artikel (grief 3). De rechtbank heeft ten onrechte het redelijk loon vastgesteld op € 30.000,-. Op basis van de oorspronkelijk tussen Dumas en Burg Bouw gemaakte afspraken dient het redelijk loon te worden vastgesteld op € 93.217,49, te weten het verschil tussen € 750.000,- en de met Burg Bouw overeengekomen bouwkosten van € 641.782,51, verminderd met een (bespaard) bedrag van €15.000,- aan projectbegeleiding (grief 4).
        
          Rechtsverwerking
        
      
    
    
      6.3
      Het hof zal eerst het beroep van Kloek op rechtsverwerking behandelen. Van rechtsverwerking is sprake als de schuldeiser (in dit geval Dumas) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht (artikel 6:2 lid 2 BW). Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is het enkele tijdsverloop of stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij de beoordeling van de vraag of Dumas zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van haar recht of bevoegdheid.
    
    
      6.4
      Kloek heeft aangevoerd dat haar gemachtigde in november 2015 twee brieven aan Dumas heeft geschreven, maar dat Dumas vervolgens pas na bijna tweeënhalf jaar heeft gereageerd met haar brief d.d. 24 april 2018. Volgens Kloek had een eerdere reactie van Dumas in de rede gelegen, zeker gelet op de veertiendagentermijn om tot betaling over te gaan genoemd in één van deze brieven uit 2015. 
    
    
      6.5
      
        Naast het gestelde tijdsverloop heeft Kloek onvoldoende omstandigheden gesteld waaruit het gerechtvaardigd vertrouwen kon volgen dat Dumas haar aanspraak niet meer geldend zou maken. De in een brief genoemde betalingstermijn van veertien dagen is in ieder geval niet zo’n omstandigheid. Ook is Kloek niet in haar positie onredelijk benadeeld doordat Dumas alsnog haar aanspraak geldend heeft gemaakt. Kloek heeft in hoger beroep weliswaar aangevoerd dat zij in haar bewijspositie is benadeeld omdat zij niet meer kan aantonen dat Dumas was uitgenodigd voor de bezichtiging van de proefkamer op 5 november 2015 en omdat verslagen en agenda’s inmiddels niet meer geheel beschikbaar of herleidbaar zijn. Dit komt echter voor rekening en risico van Kloek. Tussen partijen was sprake van een nog niet afgewikkeld conflict en het lag op de weg van Kloek om stukken met betrekking tot dit conflict te bewaren. Er is ook geen reden aangevoerd waarom dit bezwaarlijk was voor Kloek. Het beroep van Kloek op rechtsverwerking (grief 3) slaagt daarom niet.
        
          Inhoud overeenkomst
        
      
    
    
      6.6
      Bij de verdere beoordeling van de grieven in het principaal en het incidenteel appel stelt het hof het volgende voorop. Uit de stellingen van partijen over en weer leidt het hof af dat het aanvankelijk de bedoeling was dat Dumas de aanneemsom van € 750.000,- zou ontvangen en dat zij opdracht zou geven aan de aannemer Burg Bouw voor het uitvoeren van de werkzaamheden. Dumas zou in die constructie (ten opzichte van Kloek) fungeren als hoofdaannemer en Burg Bouw als onderaannemer. Voor zover de werkzaamheden voor een lager bedrag zouden worden uitgevoerd door Burg Bouw, gold het overige als de winstmarge van Dumas.
    
    
      6.7
      
        Partijen zijn het er verder over eens dat in afwijking van het voorgaande niet Dumas, maar Woonzorg (de verhuurder van de Eglantier) opdracht heeft gegeven aan Burg Bouw (zoals volgt uit de e-mail van Woonzorg van 7 oktober 2015, zie 3.9 hiervoor). Hierdoor zijn de verhoudingen anders komen te liggen. Er is geen sprake van een overeenkomst van aanneming van werk tussen Dumas en Kloek, want Burg Bouw is niet de onderaannemer van Dumas geworden. De opdracht tussen Kloek en  Dumas had daarom geen betrekking op het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard. Wel volgt uit die brief dat Dumas verantwoordelijk bleef voor de bouwbegeleiding. Dumas heeft bovendien zowel voor als na deze wijziging met de bouwbegeleiding samenhangende taken vervuld. Daarmee is sprake van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in titel 7 van boek 7 BW tussen Dumas en Kloek. De rechtbank is daarvan terecht ook uitgegaan. Voor zover Dumas zich op het standpunt stelt dat er ook nadat Woonzorg als opdrachtgever van Burg Bouw was gaan fungeren een overeenkomst van aanneming van werk tussen Dumas en Kloek is blijven bestaan, verwerpt het hof dat standpunt. De grieven 1 en 2 in het incidenteel appel slagen niet. Het voorgaande brengt mee dat Dumas – nadat Woonzorg als opdrachtgever van Burg Bouw is gaan optreden – in haar relatie tot Kloek verantwoordelijk was voor het toezicht op en de begeleiding van de werkzaamheden van Burg Bouw.
        
          Dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden?
        
      
    
    
      6.8
      Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, rusten de stelplicht en eventuele bewijslast van de feiten en omstandigheden die een beroep op dwaling of bedrog kunnen rechtvaardigen op Kloek. Kloek heeft hierover aangevoerd dat Dumas niet reeds vóór de totstandkoming van de overeenkomst de technische omschrijving met Kloek heeft gedeeld en dat Dumas informatie heeft verzwegen voor Kloek, althans informatie verdraaid. Dit blijkt volgens Kloek reeds uit de e-mail van 22 oktober 2015 van Burg Bouw aan Dumas (3.14). Het hof volgt deze stelling niet. Uit de genoemde e-mail blijkt niet dat dat Dumas aan Kloek voor het aangaan van de overeenkomst onjuiste mededelingen heeft gedaan. Er volgt ook niet uit dat Dumas al afspraken met Burg Bouw over de technische omschrijving had gemaakt vóór de overeenkomst tussen Kloek en Dumas werd gesloten. Kloek heeft verder niet toegelicht welke (onjuiste) mededelingen door Dumas zijn gedaan of welke informatie zij heeft verzwegen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, en dus ook niet dat Dumas haar – door die onjuiste mededelingen of verzwegen informatie – heeft bewogen tot het sluiten van de overeenkomst. Zowel het beroep op bedrog als op dwaling slaagt daarom niet.
    
    
      6.9
      Ook het beroep van Kloek op misbruik van omstandigheden gaat niet op. Kloek heeft aangevoerd dat Dumas misbruik heeft gemaakt van haar onervarenheid en onwetendheid over de bouwtechnische aspecten, begrotingen en uitvoering van het project. Dumas heeft haar ertoe bewogen een voor haar ongunstige overeenkomst aan te gaan en had haar daarvan behoren te weerhouden. Volgens Kloek heeft Dumas van het begin af aan enkel ingezet op een hoge vergoeding voor haarzelf, ten kosten van de opdracht en de afgesproken kwaliteit. Kloek verwijst ter onderbouwing van haar stellingen wederom naar de e-mail van 22 oktober 2015 (zie 3.14) van Burg Bouw aan Dumas, waarin Burg Bouw onder meer (samengevat) schrijft dat de aan Kloek ter beschikking gestelde begroting niet aansluit op de technische omschrijving van Burg Bouw.
    
    
      6.10
      Het hof verwerpt het beroep op bedrog. Het hof begrijpt de stellingen van Kloek zo, dat Dumas, na het overeenkomen van de aanneemsom van € 750.000,- met Kloek, er enkel op uit is geweest om het project zo goedkoop mogelijk te laten uitvoeren om er zelf zo veel mogelijk aan over te houden. In de tussen Kloek en Dumas gesloten overeenkomst ligt echter besloten dat Dumas een aannemer zou zoeken en daarmee een prijs zou uitonderhandelen. Het ligt voor de hand dat Dumas er daarbij naar zou streven om de aanneemsom zo laag mogelijk te houden. Dit had ook voor Kloek duidelijk moeten zijn. Dat doet er niet aan af dat Kloek er aanspraak op kan maken dat het werk zou voldoen aan de door haar gestelde (kwaliteits)eisen en aan de eisen van goed en deugdelijk vakwerk. Voor zover de stelling van Kloek is dat Dumas al bij voorbaat van plan was om die eisen te (laten) veronachtzamen, heeft Kloek die stelling onvoldoende toegelicht. Het beroep op bedrog slaagt daarom niet.
    
    
      6.11
      
        Grief 2 in principaal hoger beroep slaagt dus niet voor zover zij ziet op de vernietigbaarheid van de overeenkomst. 
        
          Toerekenbare tekortkoming?
        
      
    
    
      6.12
      Vervolgens is de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van Dumas en of – voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is – Dumas in verzuim is gekomen. 
    
    
      6.13
      Dumas stelt dat zij nooit in gebreke is gesteld. Kloek heeft hierover aangevoerd dat zij Dumas mondeling in gebreke heeft gesteld bij de schouw op 5 november 2015. Dumas heeft betwist voor deze schouw te zijn uitgenodigd. Of Dumas is uitgenodigd kan in het midden blijven, omdat een mondelinge ingebrekestelling gericht aan Dumas niet voldoende is voor verzuim. Daarmee is immers niet voldaan aan het vereiste van een schriftelijke aanmaning zoals neergelegd in artikel 6:82 lid 1 BW. Uit de door Kloek ingenomen stellingen blijkt overigens ook niet dat aan Dumas op enig moment mondeling een redelijke termijn is gegeven om alsnog na te komen door er voor te zorgen dat alsnog aan alle door Kloek gestelde kwaliteitseisen zou worden voldaan.
    
    
      6.14
      Het hof verwerpt ook de stelling dat Dumas mededelingen aan Kloek heeft gedaan waaruit Kloek mocht afleiden dat Dumas in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten (in de zin van artikel 6:83 sub c BW). Kloek voert daarover aan dat door Dumas ondanks herhaald verzoek heeft geweigerd om de kosten van domotica in de begroting op te nemen. Dumas heeft er echter terecht op gewezen dat in een e-mail van Kloek aan Dumas van 18 september 2015 (3.5) juist staat: “(…)Domotica vervalt in 2 delen. Het gedeelte voor de Wifi moet in de begroting. Modulair worden daar devices aan toegevoegd per kamer, geleverd door Ascom, deze komen op begroting Kloek.” Dat Dumas heeft geweigerd de domotica in de begroting van Burg Bouw te doen opnemen is hiermee niet te rijmen.
    
    
      6.15
      Omdat niet is gebleken van een schriftelijke ingebrekestelling en evenmin sprake is van een situatie waardoor verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, is Dumas niet in verzuim gekomen en is geen sprake van een – op schadevergoeding rechtgevende – tekortkoming. Grief 5 slaagt daarom niet. Hetzelfde geldt voor grief 7, die gaat over het niet toekennen van de reconventionele vordering van Kloek tot schadevergoeding. 
    
    
      6.16
      Nu er geen verzuim van Dumas is vastgesteld, heeft Kloek de overeenkomst tussen partijen ook niet rechtsgeldig ontbonden bij brief van 26 november 2015. Het hierop gerichte gedeelte van grief 2 slaagt daarom ook niet. 
    
    
      6.17
      
        Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Kloek in hoger beroep met betrekking tot de gestelde toerekenbare tekortkomingen, omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden op dit punt.
        
          Redelijke vergoeding
        
      
    
    
      6.18
      Aan de tussen Dumas en Kloek resterende overeenkomst van opdracht is voortijdig (dat wil zeggen, voor de afronding van de verbouwingswerkzaamheden door Burg Bouw) een einde gekomen doordat Kloek de overeenkomst met Dumas heeft beëindigd. Dit maakt dat beoordeeld moet worden welke vergoeding Dumas toekomt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de beloning van Dumas moet worden vastgesteld aan de hand van artikel 7:411 BW. Er zijn in het kader van de overeenkomst van opdracht geen (aanvullende) afspraken tussen partijen gemaakt over de beloning van Dumas (bijvoorbeeld een bepaald uurloon). Het hof volgt niet de stelling van Dumas dat voor wat betreft de beloning van Dumas naar analogie moet worden aangesloten bij artikel 14 AVA, omdat dit artikel betrekking heeft op het voortijdig beëindigen van een met toepassing van deze voorwaarden gesloten aannemingsovereenkomst. Van een aannemingsovereenkomst was immers geen sprake meer en de bepaling leent zich ook niet voor analoge toepassing op een overeenkomst van opdracht. Voor zover Dumas met grief 3 betoogt dat voor bepaling van het redelijk loon moet worden gekeken naar het in het kader van de aannemingsovereenkomst overeengekomen bedrag van € 750.000,-, verminderd met de door Dumas met Burg Bouw afgesproken aanneemsom, verwerpt het hof die stelling. Nu Dumas niet het risico van de aannemingsovereenkomst heeft gelopen (waaronder het risico van meerwerk en dergelijke) is er geen aanleiding om van deze bedragen uit te gaan. Grieven 3 en 4 in het incidenteel appel slagen niet.
    
    
      6.19
      Daarmee komt het hof toe aan de vraag wat een redelijk loon is. Met betrekking tot het door de rechtbank vastgestelde loon voor Dumas in r.o. 4.10 en verder, heeft Kloek aangevoerd dat ten onrechte is geoordeeld dat zij voordeel heeft gehad bij het werk van Dumas. Volgens Kloek is het aan Dumas te wijten dat het project uiteindelijk veel meer heeft gekost dan € 750.000,-. 
    
    
      6.20
      Niet in geschil is dat op 2 november 2015 de renovatiewerkzaamheden zijn gestart. Kloek heeft de overeenkomst op 9 november 2015 opgezegd (zie 3.16). Voor het vaststellen van het redelijk loon kijkt het hof in de eerste plaats naar de werkzaamheden die Dumas voor het project heeft verricht in de periode vanaf het sluiten van de overeenkomst medio 2015 tot 9 november 2015. Dat waren het sluiten van een aannemingsovereenkomst met Burg Bouw, het uitvoeren van voorbereidende werkzaamheden voor het project en het projectmanagement en bouwbegeleiding tussen 2 en 9 november 2015. Dumas heeft geen urenregistratie met betrekking tot de werkzaamheden bijgehouden. Er is daarom geen duidelijkheid over het aantal gewerkte uren door Dumas. De omvang van de werkzaamheden moet daarom worden geschat. 
    
    
      6.21
      Verder houdt het hof voor het vaststellen van het loon rekening met het voordeel dat Kloek heeft gehad van de door Dumas verrichte werkzaamheden. Anders dan Kloek heeft aangevoerd, gaat het daarbij niet om de vraag of Kloek de werkzaamheden die Dumas heeft verricht ook op een andere manier of zelf had kunnen uitvoeren. Kloek heeft voordeel gehad van de werkzaamheden van Dumas, doordat zij zelf geen tijd en moeite heeft hoeven steken in het vinden van een aannemer voor het project en het totstandbrengen van een overeenkomst met die aannemer. 
    
    
      6.22
      Kloek maakt Dumas daarnaast het verwijt dat het project uiteindelijk meer heeft gekost dan het beschikbare budget. Dumas heeft volgens Kloek afspraken met Burg Bouw gemaakt die niet overeenkwamen met de tussen Kloek en Dumas afgesproken kwaliteitseisen. Vervolgens is gebleken dat de renovatie conform de vereiste kwaliteitseisen niet haalbaar was op basis van de gemaakte prijsafspraak. Het hof houdt bij het bepalen van het loon geen rekening met deze stellingen van Kloek. Hiervoor is immers vastgesteld dat Dumas niet in verzuim is gekomen. Van een schadevergoedingsplicht wegens een toerekenbare tekortkoming is dus geen sprake. Dat maakt dat de gestelde tekortkomingen ook geen rol kunnen spelen bij de vaststelling van het redelijk loon.
    
    
      6.23
      De rechtbank heeft een bedrag van € 30.000,- inclusief btw aan loon voor Dumas toegewezen. Gelet op het voorgaande verenigt het hof zich met dat wat de rechtbank in r.o. 4.11 tot en met 4.15 heeft overwogen en geoordeeld met betrekking tot de omvang van de werkzaamheden, en maakt deze overwegingen tot de zijne. De daartegen gerichte grief 6 in principaal hoger beroep brengt het hof niet tot een ander oordeel en faalt daarom. Het hof verenigt zich ook met het door de rechtbank toegewezen bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 1.075,- dat op dit bedrag is gebaseerd. 
    
    
      6.24
      De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de tussen partijen gesloten overeenkomst is aan te merken als een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. Het loon in de zin van artikel 7:411 BW komt door de beëindiging van de overeenkomst in de plaats van de door partijen overeengekomen primaire betalingsverplichting. De wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is dus verschuldigd over het hiervoor vastgestelde loon. Partijen hebben geen grieven gericht tegen de ingangsdatum van 7 november 2018, zodat ook het hof van deze datum zal uitgaan. 
    
    
      6.25
      
        Uit het voorgaande volgt dat grief 4 in principaal hoger beroep niet slaagt.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.26
      Kloek in principaal en Dumas in incidenteel hoger beroep hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. De bewijsaanbiedingen van Kloek in de memorie van grieven en de memorie van antwoord in incidenteel appel en van Dumas in de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel – voor zover hierboven nog niet beoordeeld – worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. 
    
    
      6.27
      De conclusie is dat zowel het principaal hoger beroep van Kloek als het incidenteel hoger beroep van Dumas doel missen. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Kloek als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep en Dumas als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 juli 2021;
    
    - veroordeelt Kloek in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Dumas tot op heden begroot op € 2.106,- aan verschotten (griffierecht) en € 4.314,- aan salaris advocaat (2 punten, tarief IV) en €173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,- en explootkosten indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,- en de explootkosten, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Dumas in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Kloek tot op heden begroot op nihil aan verschotten en € 1.078,50 aan salaris advocaat (1 punt x factor 0,5 van tarief IV);
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T.A.B. Mentink, F.J. Verbeek en D.A. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier.