ECLI:NL:GHARL:2023:7002, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-08-2023, 200.329.540
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Het hof heeft de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 4 juli 2023, waarbij het verzoek van verweerders om appellante in staat van faillissement te verklaren is toegewezen, bekrachtigd. Appellante verkeert in de toestand van de hebben opgehouden te betalen, nu onvoldoende is gebleken van betalingsregelingen en daarnaast nog omvangrijke vorderingen resteren. De Nederlandse rechtbank was bovendien bevoegd om van het faillissementsverzoek kennis te nemen, ondanks de eventuele woonplaats van appellante in Turkije. Het faillissementsverzoek levert ook geen misbruik van recht op, ondanks het ten behoeve van de aanvragers van dat verzoek gevestigde zekerheidsrecht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel			 
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.329.540
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: C/16/23/259 F
    
    
    
      
        arrest van 21 augustus 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        
      
      die woont in [woonplaats1] (Turkije)
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als verweerster
      hierna: [verzoekster]
      advocaat: mr. A.J. Nederhoed
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [verweerder1] B.V. 
    
            die is gevestigd in [vestigingsplaats]
      
        2.   [verweerder2]
      
            die woont in [woonplaats2]
      die optreden als verweerders
      en die bij de rechtbank optraden als verzoek(st)ers
      hierna: samen verweerders en ieder afzonderlijk [verweerder1] B.V. en [verweerder2]
      advocaat: mr. N.S. van Tussenbroek
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank
    
    
      De rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank), heeft bij vonnis van 4 juli 2023 [verzoekster] op verzoek van verweerders in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. A.R. Logtenberg aangesteld tot curator (hierna: de curator).
    
    
  
  
    
      2De procedure bij het hof
    
    
      2.1.
      Bij op 12 juli 2023 bij het hof binnengekomen beroepschrift heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 4 juli 2023. [verzoekster] verzoekt dat vonnis te vernietigen en het verzoek tot faillietverklaring van verweerders alsnog af te wijzen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft kennisgenomen van:
      - het beroepschrift;
      - het verweerschrift;
      - het verslag van de curator;
      - de aanvullende bijlage bij het verweerschrift;
      - de brief van mr. Nederhoed van 13 augustus 2023.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2023, waarbij [verzoekster] is verschenen, bijgestaan door mr. Nederhoed. Verder is [verweerder2] verschenen, voor zich en namens [verweerder1] B.V., bijgestaan door mr. Tussenbroek. Namens de curator is een kantoorgenoot mr. F.B. Bosvelt, als waarnemend curator, verschenen.
      
    
    
      2.4.
      De op 13 augustus 2023 bij het hof binnengekomen brief van mr. Nederhoed is door het hof toegelaten in de procedure.
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft na de zitting op 20 augustus 2023 een brief ontvangen van mr. Nederhoed en de reactie van mr. Van Tussenbroek daarop bij brief van 21 augustus 2023. 
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Verweerders hebben een vordering op [verzoekster] voor een bedrag van € 108.997,83. Deze vordering is het gevolg van diverse geldleningen die verweerders aan [verzoekster] (en haar vennootschappen) hebben verstrekt in de periode van 2012 tot 2019 uit hoofde van een kredietovereenkomst. Tot zekerheid voor de nakoming van de kredietovereenkomst hebben verweerders een tweede hypotheekrecht verkregen op een woning van [verzoekster] met een inschrijving van € 400.000,-. Uiterlijk op 1 maart 2021 zouden de geldleningen aan verweerders moeten zijn terugbetaald. Dat is niet gebeurd.
      
    
    
      3.2.
      ESP Consultancy B.V. (hierna: ESP) heeft op 17 mei 2022 de vordering die de eerste hypotheekhouder (Volksbank N.V.) op [verzoekster] had voldaan waarbij ESP ingevolge art. 6:150 sub d BW in de rechten van Volksbank N.V. is getreden. [verzoekster] heeft geprobeerd een contractovername te realiseren voor haar kredietovereenkomst met verweerders, waarbij ESP in de plaats zou treden van verweerders (als schuldeiser en (tweede) hypotheekhouder). ESP en verweerders zijn het niet eens geworden over de voorwaarden van die contractovername.
      
    
    
      3.3.
      
        Naast de vordering van verweerders op [verzoekster] , heeft [verzoekster] nog diverse andere schuldeisers. Zo vordert de Belastingdienst een bedrag van ruim 
        € 2.200.000,-, onder meer bestaande uit (ambtshalve opgelegde) aanslagen inkomstenbelasting in de jaren vanaf 2006 tot 2017. Bovendien hebben Wieringa Advocaten (€ 39.682,60), Paleis Amersfoort (€ 5.717,-), het CJIB (€ 555,-), gemeente Amersfoort (€ 12.936,54), de heer [schuldeiser X] (€ 2.755,56) en ESP vorderingen op [verzoekster] . Van ESP wordt aangenomen dat zij haar vordering niet opeist. Uit een eerste inventarisatie door de curator van de vermogenstoestand van [verzoekster] bestaat deze in ieder geval uit een woning in Amersfoort (waarvan de WOZ-waarde per 1 januari 2022 € 860.000,- bedroeg) en een positief saldo op de bankrekening van [verzoekster] van € 157,34. De aanwezigheid van ander vermogen is niet komen vast te staan.
      
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft [verzoekster] in staat van faillissement verklaard, omdat voldoende duidelijk is geworden dat naast de vordering van verweerders ook andere vorderingen op [verzoekster] bestaan en dat zij in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen.
      
    
    
      3.5.
      
        Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
        Dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft is een noodzakelijke maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand (het zogenoemde pluraliteitsvereiste). Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
      
      
      
        
          De rechtbank was bevoegd
        
      
    
    
      3.6.
      
        Ten eerste komt [verzoekster] op tegen de bevoegdheid van de Nederlandse rechtbank om van het faillissementsverzoek kennis te nemen. Volgens haar had de rechtbank het faillissement niet mogen uitspreken, omdat zij sinds 30 mei 2018 niet meer in het Rijk in Europa woonachtig zou zijn. 
        Voor de beoordeling van de vraag of de Nederlandse rechtbank bevoegd is verwijst het hof naar artikel 2 lid 1 Fw. De faillietverklaring geschiedt door de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar. Artikel 2 lid 2 Fw bepaalt vervolgens dat indien de schuldenaar zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven, de rechtbank van haar laatste woonplaats bevoegd is. Voor het aannemen van bevoegdheid op grond van dat artikellid is vereist dat de schuldenaar al bij haar vertrek uit Nederland één of meer schulden bij de aanvrager van het faillissement had. Vaststaat dat de laatste woonplaats van [verzoekster] in Nederland Amersfoort is en dat zij, zoals volgt uit rechtsoverweging 3.7, al een schuld bij verweerders had op het moment dat haar woonplaats volgens haar verklaring niet langer in Nederland was (in 2018). Daarmee is de bevoegdheid van de Nederlandse rechtbank gegeven. Bovendien ligt het centrum van de voornaamste belangen van [verzoekster] (hierna: COMI (Centre Of Main Interests)) in Nederland, zodat ook op grond van artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures de Nederlandse rechter bevoegd is. [verzoekster] heeft diverse in Nederland ingeschreven vennootschappen, zij beschikt over onroerend goed in Nederland en zij heeft daarop ten behoeve van de in Nederland overeengekomen kredietovereenkomst een hypotheekrecht gevestigd. De enkele omstandigheid dat haar woonplaats zich momenteel in Turkije bevindt, hetgeen door verweerders en de curator wordt betwist, is onvoldoende om aan te nemen dat haar COMI in Turkije ligt.
      
      
      
        
          Geen sprake van borgtocht en geen misbruik van recht
        
      
    
    
      3.7.
      
        
          [verzoekster] stelt dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de vordering van verweerders. Volgens haar is sprake van borgtocht in de zin van artikel 7:850 lid 1 BW, waarbij zij als borg slechts zekerheid heeft verschaft voor de nakoming van de verplichtingen van de schuldenaar (de aan haar gelieerde vennootschappen). Zij stelt in dat kader dat verweerders met hun faillissementsverzoek misbruik maken van recht. Met name omdat de kredietrelatie door en ten behoeve van de vennootschappen van [verzoekster] is aangegaan, en [verzoekster] daarbij slechts als borg optreedt, hadden verweerders hun vordering op [verzoekster] door uitwinning van hun hypotheekrecht kunnen en - ter voorkoming van een faillissement van [verzoekster] - moeten verhalen.
        Het hof volgt verweerders dat uit de geldleningsovereenkomst voldoende blijkt dat de kredietfaciliteit óók is verstrekt aan [verzoekster] in persoon (en daarnaast aan de aan haar gelieerde vennootschappen), zodat [verzoekster] daarvoor ook in persoon hoofdelijk aansprakelijk is. Dat is door [verzoekster] in eerste aanleg ook als zodanig erkend. Daar komt bij dat een gedeelte van de kredietgelden op haar privébankrekening is gestort en dat zij de kredietgelden ook (gedeeltelijk) heeft gebruikt voor privédoeleinden. Vanwege die omstandigheden staat vast dat [verzoekster] in persoon hoofdelijk schuldenaar is, en dat van borgtocht geen sprake is. Schuldeisers zijn in beginsel vrij het faillissement van hun schuldenaar te verzoeken, ondanks het bestaan van een ten behoeve van hen gevestigd zekerheidsrecht. Dat een schuldeiser de mogelijkheid heeft een zekerheidsrecht uit te winnen, maar desondanks kiest voor het verzoeken van het faillissement van zijn schuldenaar, levert in beginsel geen misbruik van recht op. Van misbruik van recht kan wel sprake zijn als het faillissement van een schuldenaar geen enkel belang van de verzoeker van dat faillissement dient, maar daarvan is in dit geval geen sprake. De diverse opmerkenswaardige gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden naar aanleiding van de voorgenomen executie door de eerste hypotheekhouder (destijds Volksbank N.V.), waaronder de poging van ESP tot onderhandse aankoop van het onderpand voor een (te) lage aankoopprijs en bij welke aankoop de betrokken notaris medewerking weigerden wegens vermoedens van paulianeuze handelingen en daarnaast de mogelijk onwelwillende en in ieder geval onduidelijke opstelling van ESP ten aanzien van het inroepen van het huurbeding bij executie door haar als eerste hypotheekhouder (artikel 3:264 BW), zodat het de vraag is of verweerders hun vordering volledig uit de verkoopopbrengst van het onderpand kunnen verhalen, geven het belang van verweerders bij een faillissement van [verzoekster] voldoende aan. Verweerders hebben belang bij een onafhankelijke curator die de baten van de boedel in kaart brengt en een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel genereert, om deze vervolgens naar juiste rangorde over de schuldeisers te verdelen. Het verzoek van verweerders tot faillietverklaring van [verzoekster] levert dan ook geen misbruik van recht op. 
      
      
      
        
          Geen sprake van schuldeisersverzuim
        
      
    
    
      3.8.
      Ook de stelling van [verzoekster] dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van verweerders is onjuist. Volgens [verzoekster] is sprake van schuldeisersverzuim omdat verweerders de door [verzoekster] geopperde betaling middels cessie/contractoverneming van hun vordering niet hebben geaccepteerd. Verweerders hebben recht op onvoorwaardelijke betaling (art. 6:111 BW). Van hen kan niet worden verlangd dat zij daarvoor middels contractoverneming een contractuele relatie met een derde (ESP) aangaan. Dat geldt te meer nu ESP en verweerders het kennelijk niet eens konden worden over de voorwaarden van de cessie. [verzoekster] is voldoende in de gelegenheid gesteld om tot betaling over te gaan, maar zij heeft dat ondanks diverse verzoeken van verweerders nagelaten.
      
      
        
          Gebleken is van de toestand te hebben opgehouden te betalen
        
      
    
    
      3.9.
      
        
          [verzoekster] stelt tot slot dat zij niet meer verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Hoewel [verzoekster] bij de mondelinge behandeling heeft erkend dat aan de vereiste pluraliteit van schuldeisers is voldaan, is zij volgens haar niet opgehouden te betalen. Zij heeft haar schuldeisers ofwel betaald, ofwel heeft zij regelingen met hen getroffen, ofwel eisen de schuldeisers hun vordering niet op c.q. is de vordering niet opeisbaar. [verzoekster] onderbouwt haar stelling met de brief van mr. Nederhoed van 13 augustus 2023 en de daarbij meegezonden stukken. Daaruit blijkt van betalingsafspraken met twee van haar schuldeisers, maar zoals ook de waarnemend curator tijdens de mondelinge behandeling heeft opgemerkt is de betalingstermijn van die afspraken op de datum van onderhavig arrest al verstreken, terwijl [verzoekster] heeft aangegeven daaraan enkel te voldoen nadat het faillissementsverzoek door het hof is afgewezen. Daarmee lijken de gemaakte betalingsafspraken van de baan. Van betalingen van de vorderingen van of afspraken met de andere schuldeisers is bovendien niet (althans onvoldoende) gebleken. Volgens verweerders handhaven zowel de heer [schuldeiser X] (met wie een betalingsafspraak zou zijn gemaakt) als Wieringa Advocaten hun vordering, nu hun vorderingen niet zijn voldaan. 
        Ook de zekerheidsstelling door storting van het bedrag van de vorderingen van de schuldeisers (met uitzondering van de vorderingen van de Belastingdienst en ESP) en de kosten van de curator op de derdengeldenrekening van mr. Nederhoed maakt niet dat van een toestand te hebben opgehouden te betalen geen sprake meer is. Ook als de schuldeisers voor wie zekerheid is gesteld wel feitelijk betaald zouden zijn of kunnen worden, dan is nog steeds sprake van twee niet-betaalde schuldeisers, namelijk de Belastingdienst en ESP. De betwisting van de vorderingen van de Belastingdienst door [verzoekster] doet niets af aan haar toestand van te hebben opgehouden te betalen, omdat zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij tegen alle aanslagen bezwaar heeft gemaakt en dat haar betwisting in dat geval gegrond is. Er zijn geen bezwaarschriften overgelegd waaruit blijkt dat bezwaar is gemaakt tegen de opgelegde aanslagen en op welke gronden haar bezwaar is gebaseerd. In de brief van mr. Nederhoed wordt bovendien gesteld dat [verzoekster] de vordering van de Belastingdienst tot een bedrag van € 72.375,- erkent (ter zake van motorrijtuigenbelasting 2014 en 2015 en enkele teruggevorderde toeslagen), maar dat zij deze vordering onbetaald laat omdat zij een aanzienlijke tegenvordering op de Belastingdienst stelt te hebben in de vorm van een schadeclaim op de Staat der Nederlanden. Haar beroep op verrekening van deze -niet betwiste- aanslagen met een tegenvordering is, behoudens een in augustus 2021 door haar geschreven brief, niet met nadere stukken geconcretiseerd en onderbouwd. [verzoekster] heeft het bestaan van een door haar gestelde tegenvordering (tot op zijn minst het beloop van de erkende aanslagen) daarmee niet summierlijk aannemelijk gemaakt. Tot slot blijkt niets van een ‘stand still-periode’ die de Belastingdienst volgens [verzoekster] ten aanzien van de inning van zijn vorderingen zou hanteren, nu daarvoor geen (schriftelijke) documentatie is overgelegd en ter zitting desgevraagd niet is aangeboden alsnog schriftelijk bewijs daarvan te leveren. Uit de na de zitting door [verzoekster] aangeboden stukken blijkt niet van het bestaan van een concrete regeling dan wel binnen korte termijn tot stand komen van zo’n regeling met de Belastingdienst ten aanzien van de totale schuld. 
      
      
    
    
      3.10.
      Uit het voorgaande volgt dat van pluraliteit van schuldeisers sprake is en dat [verzoekster] één of meer schuldeisers onbetaald laat, zodat van de toestand dat zij is opgehouden te betalen voldoende is gebleken. Daarmee is voldaan aan de in 3.5 vermelde vereisten.
      
    
    
      3.11.
      Het hoger beroep slaagt niet. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Voor de door verweerders verzochte veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten in beide instanties ziet het hof – het faillissement blijft in stand – geen aanleiding. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 4 juli 2023;
      
    
    
      4.2.
      wijst af wat verder is verzocht.
      
        
      
      
      
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, H.C. Frankena en A.A. van Rossum en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door H.C. Frankena en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2023. 
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Vgl. o.a. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5539.