ECLI:NL:RBSGR:2008:BF8087, Rechtbank 's-Gravenhage, 23-09-2008, AWB 08/31723
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Weigering visum kort verblijf / onjuiste toepassing van de Schengengrenscode
        Verzoek om een voorlopige voorziening hangende bezwaar tegen weigering afgifte visum kort verblijf ontvankelijk (o.a. spoedeisend belang: bijwonen medische ingreep) en toegewezen wegens motiveringsgebrek met betrekking tot vestigingsgevaar in de (primaire) beslissing waardoor een onjuiste toepassing is gegeven aan artikel 5, eerste lid, onder c, van de Schengengrenscode. De getroffen voorziening luidt dat verweerder al het nodige moet doen om verzoeker in het bezit te stellen van een visum kort verblijf voor een nader aan te geven periode die uiterlijk eindigt op 6 december 2008.

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
      Zittingsplaats Assen
    
    
    Sector Bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: Awb 08/31723 VISUM A S1
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van: 23 september 2008
    
    
      inzake:[...],
      geboren 1972,
      van [...] nationaliteit,
      IND dossiernummer: [..],
      V-nummer [..],
      verblijvende te [...} (Libanon),
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. R. van Asperen, advocaat te Groningen,
    
    
    
      tegen: de Minister van Buitenlandse Zaken
      (Visadienst kort verblijf)
      te Rijswijk,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. G.J. Douma, procesvertegenwoordiger.
    
    
    
      Procesverloop
      Op 20 mei 2008 heeft verzoeker bij de Nederlandse vertegenwoordiging te Beiroet (Libanon) een aanvraag tot het verlenen van een visum voor kort verblijf bij [...], referente, ingediend. 
    
    
    Bij primaire beschikking van 14 juli 2008, uitgereikt in persoon op 30 juli 2008, heeft verweerder deze aanvraag afgewezen.
    
    Bij bezwaarschrift van 30 juli 2008 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen deze beschikking.
    
    Bij verzoekschrift van 2 september 2008 heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen en te bepalen als ware verzoeker in het bezit van een visum.
    
    De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan verzoeker gezonden en hem in de gelegenheid gesteld nadere gegevens te verstrekken. 
    
    De openbare behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening heeft plaats-gevonden op 19 september 2008. Partijen zijn verschenen bij hun voornoemde gemachtigden. Tevens was referente ter zitting aanwezig.
    
    
      Overwegingen
      Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningen-rechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, indien tegen het besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
    
    
    Ingevolge artikel 72, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) wordt een beschikking omtrent de afgifte van een visum, waaronder begrepen een machtiging tot voorlopig verblijf, gelijkgesteld met een beschikking gegeven krachtens de Vw 2000. 
    
    De voorzieningenrechter is derhalve bevoegd om lopende de bezwaarschriftprocedure tegen het besluit ingevolge artikel 8:81 Awb op verzoek een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
      Partijen strijden vooreerst om het antwoord op de vraag of verzoeker ontvankelijk is in zijn verzoek. Verweerder stelt dat verzoeker een voorziening vraagt die, in het licht van de Schengengrenscode, onmogelijk is. Verzoeker heeft ter zitting zijn verzoek aangepast. 
      Hij stelt dat duidelijk is dat zijn verzoek ziet op het in Nederland kunnen verblijven om tijdens de operatie van zijn dochtertje bij haar en referente te kunnen zijn. Het petitum luidt thans dat het verzoek ertoe strekt al het nodige te doen om verzoeker in het kader van zijn procedure ‘visum kort verblijf’ tot Nederland toe te laten.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker kan worden ontvangen in zijn verzoek.
    
    
    
      Voorts strijden partijen om het antwoord op de vraag of sprake is van de vereiste spoed-eisendheid. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Verzoeker heeft kenbaar gemaakt dat het bijwonen door hem (vader) van een ingrijpende operatie van zijn dochter op korte termijn spoedeisend belang oplevert. Ter onderbouwing daarvan heeft hij een verklaring van de kinderarts drs. H.D. Buiter van het Beatrix Kinderziekenhuis van 15 augustus 2008 overgelegd. 
      Ter zitting heeft referente een duidelijk beeld van de situatie geschetst. Half augustus is duidelijk geworden dat dochter [...] haar linkernier niet kan behouden. Zij dient naar het oordeel van haar behandelend arts zo spoedig mogelijk te worden geopereerd. Het ziekenhuis heeft als datum 13 november 2008 genoemd maar dat is volgens de behandelend arts te laat. Daarop heeft het ziekenhuis thans 30 oktober 2008 als voorlopige datum voor de operatie aangewezen. Referente heeft ter zitting verklaard dat [...] vanwege een infectie onlangs weer is opgenomen. Haar conditie is verder verzwakt.
    
    
    De voorzieningenrechter acht het niet reëel, eerst na afloop van de termijn waarbinnen op het bezwaar moet zijn beslist, spoedeisend belang aan te nemen. Daarmee zou verzoeker in een situatie worden gebracht waarin het bijzonder lastig wordt een tijdig bezoek te realiseren. Niet vereist is dat met het verzoek wordt gewacht tot daadwerkelijk onomkeerbare gevolgen dreigen in te treden. 
    
    De voorzieningenrechter beoordeelt vervolgens of het bezwaar tegen het besluit van 14 juli 2008 een redelijke kans van slagen heeft. Uitgangspunt in deze procedure is daarbij dat zo mogelijk een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het besluit wordt gegeven. 
    
    
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het risico van onomkeerbaarheid van een voorlopige maatregel moet worden gezien in samenhang met het voorlopig oordeel over de rechtmatigheid. Dit geldt immers evenzeer voor andersoortige zaken, dan vreemdeling-rechtelijke zaken, die onder de reikwijdte van de voorlopige voorzieningprocedure vallen. 
      Voor het treffen van een voorlopige voorziening is reden als het besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig is, los van de vraag of de gevolgen van de uitvoering van het besluit onomkeerbaar zijn. Een voorlopige voorziening is aangewezen als er twijfels zijn over de rechtmatigheid van het besluit en de uitvoering van het besluit tot onomkeerbare gevolgen zal leiden. Toegespitst op het onderhavige geval betekent dit dat als er twijfels zijn over de rechtmatigheid van het besluit niet zozeer de uitvoering van het besluit maar juist inwilliging van het verzoek tot onomkeerbare gevolgen zou leiden. Immers, in dat geval zou verzoeker het visum dienen te worden verleend. Of een maatregel in een dergelijk geval is aangewezen dient per geval te worden beoordeeld.
    
    
    Uit het bestreden besluit blijkt dat de afgifte van een visum op grond van artikel 15, juncto artikel 5, eerste lid, van de Schengengrenscode is geweigerd omdat niet voldoende is komen vast te staan dat hij tijdig zal terugkeren naar het land van herkomst.
    
    
      Het wettelijk kader is als volgt. 
      Ingevolge artikel 15 van de Uitvoeringsovereenkomst bij het Akkoord van Schengen (Trb.1990, 154) juncto artikel 5 van de Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europese Parlement en de Raad tot vaststelling van een communautaire code betreffende de over-schrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) dienen vreemdelingen die onderdanen zijn van een derde land, indien zij zich begeven naar het grondgebied van de Overeenkomstsluitende Partijen voor een verblijf van ten hoogste drie maanden, voor toegang tot Nederland in het bezit te zijn van een geldig paspoort dat behoudens uitdrukkelijke vrijstelling is voorzien van een reisvisum.
    
    
    Ingevolge artikel 5, eerste lid, onder c, van de Schengengrenscode gelden voor onderdanen van derde landen als toelatingsvoorwaarden voor een verblijf van ten hoogste drie maanden dat de vreemdeling het doel van het voorgenomen verblijf en de verblijfsomstandigheden moet kunnen staven, alsmede te beschikken over voldoende middelen van bestaan, zowel voor de duur van het voorgenomen verblijf als voor de terugreis naar het land van herkomst of voor de doorreis naar een derde land, waar de toegang is gewaarborgd, dan wel in staat zijn deze middelen rechtmatig te verwerven. 
    
    In hoofdstuk III van de Gemeenschappelijke Visuminstructies aan de diplomatieke en consulaire posten van 22 december 2005 (2005/C 326/01; hierna: GVI), handelend over de ontvangst van de visumaanvraag, is met betrekking tot de waarborgen voor de terugkeer en de middelen van bestaan aangegeven dat een visumplichtige vreemdeling die het grondgebied van een Overeenkomstsluitende Partij wenst binnen te komen, de aangezochte diplomatieke of consulaire post ervan dient te overtuigen dat hij over voldoende middelen van bestaan beschikt en dat er waarborgen bestaan voor de terugkeer naar zijn land van herkomst.
    
    In hoofdstuk V van de GVI, handelend over de behandeling van en de beslissing op de aanvraag, is aangegeven dat een van de fundamentele toetsingscriteria bij de beoordeling van een visumaanvraag de bestrijding van illegale immigratie betreft. De behandeling van visumaanvragen heeft tot doel de aanvragers te onderkennen die voornemens zijn te emigreren en door middel van een visum voor toeristische, zakelijke of werkdoeleinden, dan wel voor familiebezoek pogen het grondgebied van de lidstaten binnen te komen en er zich te vestigen. 
    
    Voor de beoordeling van een visumaanvraag zijn drie Europese rechtsbronnen van toepassing, te weten de Overeenkomst ter uitvoering van het Akkoord van Schengen van 14 juni 1985 (Schengenuitvoeringsovereenkomst; Trbl. 1990, 154), Verordening (EG) nr. 562/2006 van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) en de Gemeenschappelijke instructies aan de diplomatieke en consulaire beroepsposten (Gemeenschappelijke Visuminstructie; PB C 326 van 22.12.2005). Deze rechtsbronnen zijn als algemeen verbindende voorschriften verbindend in al hun onderdelen en rechtstreeks van toepassing in alle lidstaten.
    
    Uit voornoemde bronnen volgt dat een visumplichtige vreemdeling dient te voldoen aan de voorwaarden voor toegang van de Schengengrenscode, zoals neergelegd in artikel 5, en daarnaast op grond van hoofdstuk III van de Gemeenschappelijke Visuminstructie de aangezochte diplomatieke of consulaire post ervan dient te overtuigen dat een tijdige terugkeer naar zijn land van herkomst gewaarborgd is.
    
    Uit het toepasselijke Europese recht vloeit voort dat het aan de aanvrager is om een tijdige terugkeer naar het land van herkomst aannemelijk te maken. De manier waarop dit aannemelijk kan worden gemaakt, is echter niet in Europese regelgeving geregeld. 
    
    De Staatssecretaris van Justitie heeft in zijn beleid, paragraaf A2/4.3.3.1. van de Vreemdelingencirculaire 2000, door het formuleren van een aantal criteria en (wegings)-factoren invulling gegeven aan de beoordeling van de aannemelijkheid van een tijdige terugkeer naar het land van herkomst.
    
    
      Eén van de basiscriteria bij visumverlening is het voorkomen van illegale immigratie. 
      Hierbij is het aan de visumaanvrager om aannemelijk te maken – zo nodig door middel van het overleggen van documenten – dat de tijdige terugkeer voldoende is gewaarborgd. Bij de beoordeling of de tijdige terugkeer voldoende gewaarborgd kan worden geacht, kunnen meerdere wegingsfactoren een rol spelen. De onderstaande factoren moeten in samenhang worden gezien, maar kunnen ook reeds op zichzelf leiden tot de conclusie dat de tijdige terugkeer onvoldoende is gewaarborgd:
      –  het ontbreken van een (sterke) sociale en economische band van de visumaanvrager met het land van herkomst; 
      –  eerdere bezoeken van de visumaanvrager aan een of meer Schengenstaten, waarbij de regels omtrent de duur van het verblijf en aanmelding niet zijn gerespecteerd; 
      –  ‘visumshoppen’: aanvrager die in een relatief korte tijd bij verschillende vertegenwoordigingen heeft getracht in het bezit gesteld te worden van een visum; 
      –  het overleggen van valse dan wel vervalste documenten bij de visumaanvraag; 
      –  het afleggen van valse of onjuiste verklaringen, ten einde de vertegenwoordiging ertoe te bewegen een visum te verstrekken; 
      –  gebruik maken van een minder geloofwaardige referent of garantsteller. Dit wil zeggen een persoon waarvan vast staat dat deze eerder vreemdelingen heeft uitgenodigd dan wel hiervoor garant heeft gestaan die niet (tijdig) zijn teruggekeerd. 
    
    
    
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het besluit van 14 juli 2008 onvoldoende gemotiveerd. Het besluit bevat slechts de conclusie dat niet voldoende is komen vast te staan dat verzoeker tijdig zal terug keren naar zijn land van herkomst. Op welke gronden verweerder tot deze conclusie komt wordt evenwel niet vermeld. Dit klemt te meer nu de feiten in het dossier en hetgeen ter zitting is verhandeld in het voordeel van verzoeker spreken. Toen in 2007 duidelijk werd dat verzoeker en referente samen door het leven wilden gaan hebben zij besloten hun toekomst binnen de kaders van de wet gestalte te geven. Verzoeker is teruggereisd naar Libanon. In het voorjaar van 2008 hebben verzoeker en referente een procedure gestart om te komen tot een reguliere vergunning. Dit initiatief is mislukt omdat verzoeker strafbare feiten heeft gepleegd die als contra-indicatie hebben te gelden. Eerst in het najaar van 2009 zal het vanwege tijdsverloop mogelijk zijn voor verzoeker een nieuwe poging te wagen. Verzoeker en referente hebben zich met dit gegeven verzoend en wachten af. Hun doel is permanente vestiging van verzoeker bij zijn gezin in Nederland maar alleen via de legale weg. 
      Een bestaan als illegaal is voor verzoeker noch voor referente een optie. In de tussentijd willen zij graag door middel van een visum kort verblijf voor verzoeker de mogelijkheid scheppen zijn dochter voor het eerst te zien en aanwezig te zijn op het moment van de operatie.
    
    
    Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is door het motiveringsgebrek een onjuiste toepassing gegeven aan artikel 5, eerste lid, aanhef en onder sub c, van de Schengengrenscode.
    
    Op grond van het bovenstaande kan het bezwaar een redelijke kans van slagen niet worden ontzegd. Het verzoek dient dan ook te worden toegewezen. Daarbij houdt de voorzieningenrechter rekening met de geldigheidsduur van het paspoort van verzoeker.
    
    Gelet op de voorgaande overwegingen is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van deze procedure, aan de zijde van verzoeker begroot op € 644,-.
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    -wijst het verzoek toe en treft de volgende voorziening;
    
    -bepaalt dat verweerder al het nodige doet om verzoeker in het bezit te stellen van een visum kort verblijf, voor een nader aan te geven periode die uiterlijk eindigt op 6 december 2008;
    
    -veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als (de) rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker dient te voldoen;
    
    -wijst de Staat der Nederlanden aan als (de) rechtspersoon om het betaalde griffierecht ad € 145,- aan verzoeker te vergoeden.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. L.J. Hofstra, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2008 in het bijzijn van B. de Vogel, griffier. 
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.