ECLI:NL:RBSGR:2010:BP6006, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-12-2010, 10/24838
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring; buitenlands strafvonnis; strafmaatvergelijking; vergewisplicht; onzorgvuldige voorbereiding; bestuurlijke lus
      
      
        Eiser is krachtens artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw 2000 ongewenst verklaard, omdat hij  een gevaar voor de openbare orde vormt. Eiser is op 16 januari 2008 in Ecuador veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaar wegens een opiumdelict, ter zake waarvan de officier van justitie in Nederland ter zitting een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 251 dagen zou hebben geëist. 
        Nu het hier een buiten Nederland gepleegd strafbaar feit betreft waarvoor eiser in het buitenland is veroordeeld, dient ingevolge artikel 3.86, derde lid, van het Vb 2000 - zoals dit ten tijde van het bestreden besluit gold - een strafmaatvergelijking plaats te vinden. 
        Het OM heeft bij brief van 17 juni 2009 aangegeven dat op basis van BOS Polaris een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 261 dagen (8 maanden en 21 dagen) zou zijn geëist indien eiser in Nederland 312 gram cocaïne zou hebben ingevoerd, hetgeen strafbaar is gesteld in artikel 2A in samenhang met artikel 10 van de Opiumwet. Desgevraagd heeft het OM in een e-mail van 7 juli 2009 aangegeven dat het in deze zaken gebruikelijk is dat de rechter de eis van de officier van justitie volgt. De op 17 juni 2009 toegezonden strafmaatvergelijking is volgens het OM echter onjuist omdat is uitgegaan van een verkeerde hoeveelheid cocaïne; een nieuwe uitdraai uit Bos Polaris laat zien dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 251 dagen geëist zou zijn. 
        In geschil is de vraag of de strafmaatvergelijking van het Ecuadoriaanse vonnis met de Nederlandse maatstaven van verweerder voldoende zorgvuldig tot stand is gekomen en of verweerder zich daarop heeft mogen baseren. Eiser heeft door zijn verwijzing naar de Oriëntatiepunten aanknopingspunten concrete aanknopingspunten gegeven voor twijfel aan het advies van het OM.  Verweerder heeft niet heeft voldaan aan de op hem rustende vergewisplicht. Het bestreden besluit is niet op een zorgvuldige wijze totstandgekomen; het bestreden besluit kan, wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb, niet in stand blijven. 
        De rechtbank ziet aanleiding om, ter bevordering van een definitieve beslechting van het aan haar voorgelegde geschil, met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen door alsnog zorgvuldig onderzoek te doen naar de straf die in Nederland waarschijnlijk zou zijn opgelegd als het door eiser in Ecuador begane delict in Nederland was gepleegd en op grond van de uitkomst van dat onderzoek nader te beslissen op het bezwaar van eiser.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
      nevenzittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer voor Vreemdelingenzaken 
      Registratienummer: Awb 10/24838
    
    
    
    
      uitspraak 
      in het geding tussen:
    
    
    
    
      [eiser]
      geboren op [geboortedatum],
      van Burundese nationaliteit, 
      IND dossiernummer [nummer], eiser,
      gemachtigde mr. G. Tuenter, advocaat te Apeldoorn;
    
    
    en
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel, als rechtsopvolger van de minister van Justitie,
      (Immigratie- en Naturalisatiedienst),
      te ’s-Gravenhage,
      vertegenwoordigd door mr. A.R. de Vos, ambtenaar ten departemente, 
      verweerder.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 26 februari 2010 heeft verweerder de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd met terugwerkende kracht tot 14 mei 2006 ingetrokken en de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd afgewezen.
    
    
      Bij voormeld besluit is eiser tevens ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Bij brief van 2 maart 2010 is daartegen bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 9 juli 2010 ongegrond verklaard. 
      Bij brief van 12 juli 2010 is daartegen beroep ingesteld. Het beroep is voorzien van gronden bij brief van 18 juli 2010. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    Het beroep tegen de ongewenstverklaring is ter zitting van 17 november 2010 behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Blijkens de gronden van beroep en het verhandelde ter zitting is het geschil beperkt tot de vraag of  eiser terecht ongewenst is verklaard.
    
    2.2 Verweerder heeft aan het besluit van 26 februari 2010 ten grondslag gelegd dat hij, samengevat weergegeven, eiser krachtens artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 ongewenst heeft verklaard, omdat eiser een gevaar voor de openbare orde vormt. Eiser is op 16 januari 2008 in Ecuador veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaar wegens een opiumdelict, ter zake waarvan de officier van justitie in Nederland ter zitting een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 251 dagen zou hebben geëist. Omdat de duur van het verblijf van eiser ten minste twee jaar bedraagt, maar minder dan drie jaar, bedraagt de in artikel 3.86, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) neergelegde toepasselijke norm voor ongewenstverklaring zes maanden. Deze norm wordt in het geval van eiser overschreden, zodat tot ongewenstverklaring van eiser kan worden overgegaan. 
    
    2.3 Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard, indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd, dan wel hem de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd.
    
    2.4 Ingevolge paragraaf A5/2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) betreft het hier vreemdelingen van wie het verblijfsrecht wegens inbreuk op de openbare orde is beëindigd, bijvoorbeeld door een beslissing om de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning niet te verlengen of de verblijfsvergunning in te trekken. De glijdende schaal als bedoeld in artikel 3.86 van het Vb 2000 is daarbij van toepassing. Bij de toepassing van artikel 67 van de Vw 2000 worden de persoonlijke belangen van de vreemdeling afgewogen tegen het algemeen belang, dat uit het oogpunt van openbare orde met de ongewenstverklaring is gediend.
    
    2.5 Ingevolge het bepaalde in artikel 3.86, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 - zoals dit ten tijde van het bestreden besluit gold - kan de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen wegens gevaar voor de openbare orde indien de vreemdeling ter zake van een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaar of meer is bedreigd, bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis een gevangenisstraf of jeugddetentie, een taakstraf of de maatregel, bedoeld in artikel 37a, 38m of 77h, vierde lid, onder a, van het Wetboek van Strafrecht, dan wel het buitenlandse equivalent daarvan, is opgelegd, en het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van die straf of maatregel ten minste gelijk is aan de in het tweede lid bedoelde norm. 
    
    
      2.6 In het tweede lid van artikel 3.86 van het Vb 2000 is de zogenaamde glijdende schaal neergelegd. Dit artikellid luidt – ten tijde van het bestreden besluit en voor zover hier van belang – als volgt: 
      De in het eerste lid, onder c en d, bedoelde norm bedraagt bij een verblijfsduur van:
      (…); 
      ten minste 2 jaar, maar minder dan 3 jaar: 6 maanden;
      (…).
    
    
    2.7 Volgens het beleid, neergelegd in onderdeel B1/5.3.6 van de Vc 2000, voor zover thans van belang, worden strafbare feiten die in het buitenland zijn gepleegd of bestraft, eveneens bij de beoordeling van het gevaar voor de openbare orde betrokken, doch slechts voor zover het gaat om strafbare feiten die naar Nederlands recht misdrijven zijn. Aan de hand van de gegevens die een vreemdeling heeft verschaft of anderszins bekend zijn geworden, wordt contact opgenomen met het Openbaar Ministerie (OM) voor de vraag welke straf in Nederland voor het desbetreffende strafbare feit zou zijn gevorderd, waarbij wordt aangesloten bij de gepubliceerde richtlijnen van het OM met betrekking tot de eis van de officier van justitie ter zitting.
    
    2.8 Tussen partijen is niet in geschil dat eiser in Ecuador is veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaar voor het op 14 mei 2006 in Ecuador invoeren van verdovende middelen, te weten 312 gram cocaïne. Deze uitspraak is inmiddels onherroepelijk geworden en eiser heeft zijn straf inmiddels uitgezeten. 
    
    2.9 Verweerder heeft in aanmerking genomen dat eiser voorafgaand aan het gepleegde misdrijf ten minste twee jaar, maar minder dan drie jaar rechtmatig in Nederland heeft verbleven, namelijk van 28 november 2003 tot 16 mei 2006, zodat op grond van artikel 3.86, tweede lid, van het Vb 2000 de norm voor de strafmaat in dat geval zes maanden onvoorwaardelijk bedraagt. 
    
    2.10 Nu het hier een buiten Nederland gepleegd strafbaar feit betreft waarvoor eiser in het buitenland is veroordeeld, dient ingevolge artikel 3.86, derde lid, van het Vb 2000 - zoals dit ten tijde van het bestreden besluit gold - een strafmaatvergelijking plaats te vinden. Daartoe heeft verweerder aan het OM gevraagd welke straf voor het betreffende strafbare feit in de Nederlandse rechtspraktijk gebruikelijk is.
    
    2.11 Het OM heeft bij brief van 17 juni 2009 aangegeven dat op basis van BOS Polaris - zijnde de hiervoor vermelde richtlijnen van het OM - een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 261 dagen (8 maanden en 21 dagen) zou zijn geëist indien eiser in Nederland 312 gram cocaïne zou hebben ingevoerd, hetgeen strafbaar is gesteld in artikel 2A in samenhang met artikel 10 van de Opiumwet. Desgevraagd heeft het OM in een e-mail van 7 juli 2009 aangegeven dat het in deze zaken gebruikelijk is dat de rechter de eis van de officier van justitie volgt.
    
    Eiser heeft in zijn zienswijze van 1 september 2009 gesteld dat voor drugskoeriers een (strafrechterlijk) beleid geldt om lagere straffen op te leggen dan volgens de OM-richtlijnen worden gevorderd. Eiser heeft in dit verband gewezen op de Oriëntatiepunten straftoemeting en afspraken van het Landelijk Overleg van Voorzitters Strafsectoren (hierna: Oriëntatiepunten). Bij mensen die vallen onder de categorie “pakezel”, waaronder eiser zou kunnen worden gerekend, geldt bij een gewicht van 312 gram een gevangenisstraf van 2 tot 3 maanden. 
    
    In reactie hierop heeft het OM bij brief van 11 januari 2010 aangegeven dat de Oriëntatiepunten van toepassing zijn op de zogenoemde “pakezels” en dat, indien voldaan wordt aan bepaalde criteria, een lagere straf geëist/opgelegd kan worden. Het OM komt op basis van het Ecuadoriaanse vonnis tot de conclusie dat niet te achterhalen is of aan de criteria wordt voldaan, omdat door de Ecuadoriaanse rechtbank niet wordt ingegaan op de persoonlijke omstandigheden/beweegredenen van eiser. Volgens het OM is geen sprake van een “pakezel”, zodat daarom de normale BOS Polaris-richtlijnen voor strafvordering van toepassing zijn. De op 17 juni 2009 toegezonden strafmaatvergelijking is volgens het OM echter onjuist omdat is uitgegaan van een verkeerde hoeveelheid cocaïne; een nieuwe uitdraai uit Bos Polaris laat zien dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 251 dagen geëist zou zijn.
    
    In reactie hierop heeft eiser bij brief van 29 januari 2010 gesteld dat het onjuist is dat de Oriëntatiepunten alleen van toepassing zijn op pakezels. Uit de Oriëntatiepunten blijkt dat deze van toepassing zijn op drugskoeriers in het algemeen, die in drie categorieën zijn verdeeld: pakezels, standaard en organisatie. Eiser erkent dat in het Ecuadoriaanse vonnis niets is vermeld over persoonlijke omstandigheden, maar daaruit kan volgens eiser niet worden geconcludeerd dat bij hem ‘dus’ geen sprake is van een pakezel. Verder kan uit het gegeven dat geen sprake is van een pakezel niet worden geconcludeerd dat ‘dus’ de normale BOS Polarisrichtlijnen van toepassing zijn, daar dit uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat de Oriëntatiepunten alleen op pakezels van toepassing zijn. Onverkorte toepassing van de Oriëntatiepunten leidt tot een minimaal gebruikelijke straf van 2 tot 3 maanden voor de categorie “pakezel” en 3 tot 6 maanden voor de categorie “standaard”.
    
    In reactie hierop heeft het OM bij brief van 12 februari 2010 medegedeeld dat het OM blijft bij het standpunt zoals weergegeven in de brief van 11 januari 2010.
     
    2.12 In geschil is de vraag of de strafmaatvergelijking van het Ecuadoriaanse vonnis met de Nederlandse maatstaven van verweerder voldoende zorgvuldig tot stand is gekomen en of verweerder zich daarop heeft mogen baseren. Ten aanzien van het advies van het OM overweegt de rechtbank dat een advies van het OM ter zake van de beoordeling welke gevolgen naar Nederlands recht aan in het buitenland gepleegde strafbare feiten zouden zijn verbonden, indien die strafbare feiten in Nederland zouden zijn gepleegd en bestraft, in beginsel kan worden aangemerkt als een deskundigenadvies aan verweerder ten behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden. Indien een zodanig advies op onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze is opgesteld, mag verweerder van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan.
    
    2.13 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 18 december 2009, in zaak nr. 200901087/1/V1; www.raadvanstate.nl) moet verweerder, indien hij een deskundigenadvies aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, zich er ingevolge artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van vergewissen dat dit naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud inzichtelijk en concludent is.
    
    2.14 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser door zijn verwijzing naar de Oriëntatiepunten aanknopingspunten gegeven voor twijfel aan het advies van het OM. Eiser heeft erop gewezen dat hem volgens de Oriëntatiepunten maximaal drie maanden gevangenisstraf zou zijn opgelegd indien hij zou zijn aangemerkt als een zogenoemde pakezel en maximaal zes maanden indien zijn zaak als standaard was beschouwd. Slechts indien het delict is gepleegd in het kader van een organisatie is de straf volgens de Oriëntatiepunten hoger dan zes maanden. Nu niet gesteld of gebleken is dat eiser zijn delict heeft gepleegd in het kader van een organisatie is gerede twijfel mogelijk over de stelling van het OM dat hem een straf van meer dan zes maanden zou zijn opgelegd. 
    
    Daar komt bij dat het OM onzorgvuldig heeft gehandeld door in de e-mail van 7 juli 2009 te verklaren dat het gebruikelijk is dat in deze zaak de rechter de eis van de officier van justitie volgt. Dat dit onjuist is blijkt uit de Oriëntatiepunten, die een ondergrens van 2 maanden en een bovengrens van 6 tot 7? maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf laten zien. Dat ook de mededeling van het OM in de brief van 11 januari 2010 dat de Oriëntatiepunten alleen op pakezels van toepassing zijn feitelijk onjuist is, blijkt reeds uit de Oriëntatiepunten zelf, waar wordt aangegeven dat er drie categorieën daders onderscheiden worden: pakezel, standaard en organisatie. Naar het oordeel van de rechtbank had het, in het kader van de vergewisplicht, op de weg van verweerder gelegen om hieromtrent opheldering van het OM te vragen alvorens het advies van het OM aan het bestreden besluit ten grondslag te leggen. 
    
    Ten slotte heeft het OM niet kunnen volstaan met de constatering dat niet te achterhalen is of aan de criteria voor de categorie “pakezel” wordt voldaan, dat om die reden ten aanzien van eiser geen sprake is van een pakezel en dat daarom de normale BOS Polarisrichtlijnen van toepassing zijn. Deze constatering miskent naar het oordeel van de rechtbank dat blijkens het Ecuadoriaanse vonnis de Ecuadoriaanse advocaat van eiser maar een beperkt strafmaatverweer heeft gevoerd. De rechtbank acht het niet uitgesloten dat het Ecuadoriaanse straftoemetingsbeleid op relevante punten minder genuanceerd is dan het Nederlandse. Uit het niet aangevoerd zijn van omstandigheden kan dus niet de conclusie worden getrokken dat onaannemelijk is dat die omstandigheden zich voordeden.
    
    2.15 Uit het voorgaande volgt dat verweerder niet heeft voldaan aan de op hem rustende vergewisplicht en dat het bestreden besluit dus niet op een zorgvuldige wijze is totstandgekomen; het bestreden besluit kan, wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb, niet in stand blijven.
    
    2.16 De rechtbank ziet aanleiding om, ter bevordering van een definitieve beslechting van het aan haar voorgelegde geschil, met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen door alsnog zorgvuldig onderzoek te doen naar de straf die in Nederland waarschijnlijk zou zijn opgelegd als het door eiser in Ecuador begane delict in Nederland was gepleegd en op grond van de uitkomst van dat onderzoek nader te beslissen op het bezwaar van eiser. De termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen wordt door de rechtbank bepaald op zes weken na de datum van verzending van deze tussenuitspraak.
    
    2.17 De rechtbank verzoekt verweerder om zo spoedig mogelijk aan haar kenbaar te maken of gebruik wordt gemaakt van de gelegenheid het zorgvuldigheidsgebrek te herstellen. Indien verweerder van deze gelegenheid geen gebruik maakt, of de termijn die daarvoor is bepaald ongebruikt is verstreken, zal de behandeling van het beroep op de gewone wijze worden voortgezet. 
    
    2.18 De rechtbank ziet verder in hetgeen zij hiervoor heeft overwogen aanleiding om met toepassing van artikel 8:80b, derde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen. Alle rechtsgevolgen van verweerders in bezwaar bestreden besluit van 26 februari 2010, voor zover dat besluit de ongewenstverklaring van eiser inhoudt, worden geschorst, behoudens het – aan het besluit tot ongewenstverklaring inherente – niet hebben van rechtmatig verblijf in Nederland. De schorsing duurt voort totdat de rechtbank bij einduitspraak op het beroep van eiser zal hebben beslist of tot een later tijdstip, indien dat in die uitspraak zal zijn bepaald.
    
    2.19 De rechtbank neemt thans nog geen beslissing over de vergoeding van het betaalde griffierecht en de gemaakte proceskosten.
    
    
    3. Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak het in rechtsoverweging 2.15 bedoelde gebrek in het bestreden besluit te herstellen;
      - draagt verweerder op, indien hij van de geboden gelegenheid gebruik zal hebben gemaakt, de nadere beslissing op bezwaar toe te zenden aan de gemachtigde van eiser en aan de rechtbank;
      - schorst de rechtsgevolgen van het besluit van 26 februari 2010, voor zover dat besluit de ongewenstverklaring van eiser inhoudt, behoudens het – aan het besluit tot ongewenstverklaring inherente – gevolg dat eiser geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft;
      - bepaalt dat de schorsing voortduurt totdat de rechtbank bij einduitspraak op het beroep van eiser zal hebben beslist of tot een later tijdstip, indien dat in die uitspraak zal zijn bepaald;
      - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H. Banda, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. S.M. Milani, rechters, en door de voorzitter en H. Blekkenhorst als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op 17 december 2010.
    
    
    Afschrift verzonden op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan eerst hoger beroep open indien de rechtbank uitspraak op het beroep heeft gedaan.