ECLI:NL:GHSHE:2023:3676, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-11-2023, 200.286.912_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Is er sprake van dwaling of onrechtmatigde daad van de franchisegever, nu de franchisenemer niet die omzet heeft gedraaid als in de omzetprognoses?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.286.912/01
    
    
    
    
      
        arrest van 7 november  2023
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep, 
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      verweerder in het incident,
      hierna te noemen [appellant] ,
      advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [X] B.V.,
    2. [Y] B.V.,
    3. [Z] B.V.,
    
      allen gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden sub 1 tot en met 3 in principaal hoger beroep in de hoofdzaak, 
      appellanten in incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak,
      hierna te noemen [X] , [Y] , [Z] en gezamenlijk [geïntimeerden 1 t/m 3] ,
      advocaat: mr. A.E. van Zoest te Amsterdam,
    
    4. de vennootschap onder firma [v.o.f.] , 
    gevestigd in [vestigingsplaats] ,
    5. de erven van [persoon A] ,
    
      vennoot van geïntimeerde sub 4, 
      wonende te [woonplaats] ,
    
    6. [geïntimeerde 6] , 
    
      vennoot van geïntimeerde sub 4,
      wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerden sub 4 tot en met 6 in principaal hoger beroep in de hoofdzaak, 
      eisers in het incident,  
      hierna te noemen [v.o.f.] , [persoon A] , [geïntimeerde 6] en gezamenlijk [geïntimeerde 4 t/m 6] , 
      advocaat: mr. R.J. van Velzen te Heiloo,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 april 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/359643 / HA ZA 19-384 gewezen vonnis van 20 mei 2020, tussen [appellant] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie, [geïntimeerden 1 t/m 3] als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en [geïntimeerde 4 t/m 6] als gedaagden in conventie.
    
    
    
      Het hof zal de nummering van het tussenarrest van 5 april 2022 voortzetten.
    
    
    
  
  
    
      5Het verdere verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        	- het tussenarrest van 5 april 2022,
        	- de akte overlegging productie met productie 40, van [geïntimeerden 1 t/m 3] ,
        	- de nagestuurde producties 19 en 20 van [appellant] , 
        - de mondelinge behandeling op 13 februari 2023, waarbij [appellant] , [geïntimeerden 1 t/m 3] alsook [geïntimeerde 4 t/m 6] spreekaantekeningen hebben overgelegd.
      
      
    
    
      5.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
      
    
  
  
    
      6Inleiding: de feiten en het geding in eerste aanleg.
    
    
      
        De feiten
      
    
    
      6.1.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen (overwegingen 2.1. t/m 2.16.). Hiertegen is geen grief gericht, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. De feiten luiden, voor zover in hoger beroep relevant, als volgt.
      a. [geïntimeerden 1 t/m 3] is een groep ondernemingen die de Kwalitaria-franchiseformule exploiteert.
      
        
          [X] beheert de franchiserechten, [Z] houdt zich bezig met de
        verbouw, ombouw en inrichting van de franchisevestigingen en [Y] beheert de vastgoedlocaties.
      
      
         [appellant] is in 2015 in gesprek geraakt met [geïntimeerden 1 t/m 3] over de exploitatie van een nieuw te openen Kwalitaria-Délifrancevestiging aan de [adres] door [appellant] .
         [v.o.f.] is een onderneming die zich sinds 2002 (onder meer) specialiseert in het verrichten van gespecialiseerde marktonderzoeken voor de retail branche. 
         [v.o.f.] heeft in december 2015 in opdracht van [X] een rapport opgesteld,
      
      getiteld "Quick Scan Kwalitaria [vestigingsplaats] " (hierna: de quickscan). In de quickscan vermeldt [v.o.f.] dat zij een omzet van € 425.000,- in het startjaar met een doorgroei naar uiteindelijk circa € 525.000,- per jaar of meer zondermeer mogelijk acht. De quickscan is tijdens de onderhandelingen over de te sluiten overeenkomsten aan [appellant] ter hand gesteld.
      
         [v.o.f.] heeft in januari 2016 als vervolg op de quickscan in opdracht van en aan [X] een rapport uitgebracht, getiteld "Marktonderzoek [vestigingsplaats] Kwalitaria-Délifrance 2991" (hierna: het marktonderzoek). In het rapport stelt [v.o.f.] onder het kopje “Conclusie” voor om uit te gaan van een startomzet van € 550.000,= per jaar met een doorgroei in twee jaar naar uiteindelijk € 645.000,= per jaar, mogelijk zelfs € 700.000,=.
         [X] heeft aan [appellant] een verkoopbrochure van 2 februari 2016
      
      
        (hierna: de verkoopbrochure) verstrekt. Deze verkoopbrochure vermeldt onder meer een omschrijving van de locatie en een indicatie ten aanzien van de marktruimte en omzet. Qua omzet vermeldt de brochure de verwachting dat deze bij aanvang € 400.000,= per jaar zal zijn, met een doorgroeimogelijkheid naar € 450.000,=. Voorts bevat de brochure een disclaimer, welke luidt als volgt:
        
          “Ter afsluiting
        
        
          Voorstaande brochure is met zorg samengesteld. Omdat [geïntimeerden 1 t/m 3] afhankelijk is van gegevens die door derden zijn aangeleverd, kan [geïntimeerden 1 t/m 3] niet instaan voor de juistheid hiervan. Aan eventuele onvolkomenheden kan geen aansprakelijkheid worden ontleend en daarmee aanvaard.
        
        
          (…)
        
        
          Kwalitaria heeft een extern bureau opdracht gegeven een marktonderzoek voor deze vestigingsplaats te onderzoeken. Je krijgt als potentiële franchisenemer geruim de tijd om dat goed te bestuderen. Als potentiële franchisenemer dien je vervolgens zelf, al dan niet met behulp van derden, in het vestigingsplaatsgebied onderzoek te verrichten en dien je zelf exploitatiebegrotingen op te stellen. Je dient daarbij met behulp van een extern accountant of administratiekantoor de uitgangspunten voor het ondernemersplan, de officiële exploitatiebegroting en de financieringsaanvragen op te stellen.
        
      
      
      
        
          De door ons verstrekte gegevens, mogelijk te verstrekken prognoses, vestigingsplaatsonderzoeken of haalbaarheidsstudies, waaronder het marktonderzoek waarin eventuele exploitatieresultaten of winsten van de kandidaat-franchisenemer zijn opgenomen. Houden geen enkele garantie in met betrekking tot de toekomstige winstgevendheid van de eventueel door de potentiële kandidaat-franchisenemer te exploiteren vestiging. Kwalitaria kan niet instaan voor de juistheid en deugdelijkheid van het door het externe uitgevoerde onderzoeken en gehanteerde rekenmethoden. (…) Het marktonderzoek of andere door ons te verstrekken financiële gegevens en prognoses geven slechts een indicatie.”
        
      
      
         Labore Administratie & Belastingadviesbureau (verder: Labore) is een onderneming die zich richt op de uitoefening van een administratiekantoor en het geven van advies op financieel, fiscaal en economisch gebied. In opdracht van [appellant] heeft Labore ( [persoon B] ) een ondernemersplan met exploitatiebegroting opgesteld. Op 22 februari 2016 heeft [persoon B] aan [appellant] per e-mail een eerste opzet voor de exploitatiebegroting toegestuurd. Hierin wordt uitgegaan van drie scenario’s, een pessimistisch scenario (omzet € 350.00,= per jaar) een realistisch scenario (omzet € 400.000,= per jaar) en een optimistisch scenario (omzet € 450.000,= per jaar). In de exploitatiebegroting van 20 juni 2016 is begroot: € 400.000,- (pessimistisch), € 450.000,- (realistisch) en € 500.000,- (optimistisch).
         Op 20 juni 2016 hebben [appellant] en [X] een franchiseovereenkomst
      
      gesloten. Deze overeenkomst bevat onder meer bepalingen over de duur van de overeenkomst (artikel 13: van 15 september 2016 tot en met 14 september 2021), een aan [geïntimeerden 1 t/m 3] verschuldigde omzet gerelateerde vergoeding (artikel 14) en een beëindigingsbevoegdheid voor [geïntimeerden 1 t/m 3] (artikel 26).
      
        
          Op 20 juni 2016 hebben [appellant] en [Z] een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de goodwill, inventaris, voorraad en verbouwing van de vestiging. 
        
        
          Op 20 juni 2016 hebben [appellant] en [Y] een huurovereenkomst
        
      
      gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres] . Op deze overeenkomst zijn de ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’, zoals gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag op 2 oktober 2012 en aldaar ingeschreven onder nummer 59/2012, hierna te noemen ‘algemene bepalingen’, van toepassing.
      
         Op verzoek van [appellant] geeft De Franchiseadviseur (hierna: FA) onderzoek gedaan naar de deugdelijkheid van de rapporten van [v.o.f.] . In het rapport van FA van augustus 2017 komt FA tot een geschatte omzet van € 250.500,= in het eerste jaar, € 300.600,= in het tweede jaar en € 334.000,= in het derde jaar.
         Op 23 april 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerden 1 t/m 3] een brief verzonden waarbij hij op grond van dwaling de huur-, koop- en franchiseovereenkomst vernietigt. 
         Op 23 april 2018 hebben [X] en [Y] een brief gezonden aan [appellant] . In die brief wordt de rechtsgeldigheid van de vernietiging weersproken en wordt namens [X] de franchiseovereenkomst per direct tussentijds beëindigd op de voet van artikel 26 sub f en artikel 27 lid 1 van de franchiseovereenkomst. De franchiseovereenkomst wordt eveneens ontbonden op de voet van artikel 6:265 lid 1 en 2 BW. Voorts heeft [Y] de huurovereenkomst ontbonden op de voet van artikel 13 lid 2 van de franchiseovereenkomst en artikel 10 lid 9 van de huurovereenkomst.
         [appellant] heeft op 24 april 2018 de sleutel van het van [Y] gehuurde pand aan [geïntimeerden 1 t/m 3] afgegeven.
         [Y] is per 15 november 2019 eigenaar geworden van de inventaris.
      
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
    
    
      6.2.
      In de procedure in eerste aanleg heeft [appellant] in de hoofdzaak (in conventie), samengevat, na vermindering van eis bij akte van 24 juli 2019, gevorderd:
      1. een verklaring voor recht ten aanzien van [X] , [Y] en/of [Z] dat [appellant] heeft gedwaald bij het sluiten van de franchise-, koop- en/of huurovereenkomst en een verklaring voor recht dat deze overeenkomsten buitengerechtelijk zijn vernietigd met als gevolg dat alle betalingen uit hoofde van die overeenkomsten onverschuldigd zijn gedaan;
      2. veroordeling van [geïntimeerden 1 t/m 3] en [geïntimeerde 4 t/m 6] om aan [appellant] te voldoen een (schade) vergoeding primair van € 314.008,59 en subsidiair op te maken bij staat;
      3. voorwaardelijk, voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat [appellant] aan [geïntimeerden 1 t/m 3] enigerlei bedrag in reconventie verschuldigd is, datzelfde bedrag aan [appellant] toe te wijzen ten laste van [geïntimeerden 1 t/m 3] en op te tellen bij de schadevordering van [appellant] , te weten primair ten belope van € 52.869,99 en/of ten belope van € 133.440,10 dan wel subsidiair nader op te maken bij staat.  
      
    
    
      6.3.
      
        [geïntimeerden 1 t/m 3] en [geïntimeerde 4 t/m 6] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
    
    
      6.4.
      
        [geïntimeerden 1 t/m 3] heeft (in reconventie) gevorderd:
      1. een verklaring voor recht dat [appellant] de franchiseovereenkomst, huurovereenkomst en koopovereenkomst met [geïntimeerden 1 t/m 3] ten onrechte buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van dwaling;
      2. een verklaring voor recht dat [X] en [Y] de franchiseovereenkomst en huurovereenkomst rechtsgeldig tussentijds hebben beëindigd en ontbonden;
      3. een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van [X] en [Y] , voortvloeiend uit de onrechtmatige vernietiging van de overeenkomsten, en [appellant] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding primair aan [X] een bedrag gelijk aan de gederfde franchisefees en marketingfees en aan [Y] € 69.613,60 en subsidiair een schadevergoeding op te maken bij staat;
      4. een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden 1 t/m 3] geleden schade voortvloeiende uit het niet-nakomen van zijn verplichtingen om schadebeperkend op te reden in de afwikkeling van de samenwerking en voortvloeiende uit het belemmeren van de verdere exploitatie van de vestiging door [X] en [Y] , en [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade op te maken bij staat;
      5. [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden 1 t/m 3] van een vergoeding voortvloeiende uit ongerechtvaardigde verrijking in verband met de vernietiging van de franchise-, koop- en huurovereenkomst. 
      
    
    
      6.5.
      
        [appellant] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
      
    
    
      6.6.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, samengevat, in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat:
      
        
          
            [appellant] de franchise-, huur en koopovereenkomst ten onrechte buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van dwaling, 
        
        
          
            [X] de franchiseovereenkomst rechtsgeldig tussentijds heeft ontbonden,
        
        
          de huurovereenkomst tussen [appellant] en [Y] tussentijds is geëindigd, 
        
        
          
            [appellant] aansprakelijk is voor de schade van [X] en [Y] , voortvloeiende uit de noodzakelijke tussentijdse ontbinding en het voortijdig staken van de exploitatie van de franchisevestiging.
        
      
      Voorts heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om schadevergoedingen te betalen aan [X] (een bedrag van € 26.146,12) en aan [Y] (een bedrag van € 69.613,60).
      
      
    
  
  
    
      7Het geding in principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      7.1.
      
        
          [appellant] heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis in zowel conventie als in reconventie en gevorderd dat het hof opnieuw rechtdoende op de als volgt gewijzigde eis :
        
          primair
        
      
      1. voor recht verklaart dat [appellant] heeft gedwaald bij het sluiten van de franchise-, de huur- en de koopovereenkomst met [geïntimeerden 1 t/m 3] , 
      2. voor recht verklaart dat [appellant] gerechtvaardigd deze overeenkomsten met [geïntimeerden 1 t/m 3] door middel van een buitengerechtelijke verklaring heeft vernietigd, 
      3. [geïntimeerden 1 t/m 3] veroordeelt om de onverschuldigd door [appellant] uit hoofde van de overeenkomsten aan [geïntimeerden 1 t/m 3] betaalde bedragen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aan [appellant] te vergoeden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2016 tot en met de datum waarop [geïntimeerden 1 t/m 3] aan haar betalingsverplichting jegens [appellant] zal hebben voldaan,
      4. voor recht verklaart dat [geïntimeerden 1 t/m 3] en/of [geïntimeerde 4 t/m 6] onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld en hen, voor zover mogelijk hoofdelijk, te veroordelen tot de door [appellant] als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aan [appellant] te vergoeden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment waarop de schade geacht moet worden te zijn geleden, te weten 20 juni 2016 tot en met de datum waarop [geïntimeerden 1 t/m 3] en/of [geïntimeerde 4 t/m 6] aan hun betalingsverplichtingen jegens [appellant] hebben voldaan, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
        subsidiair
      
      5. voor recht verklaart dat [geïntimeerden 1 t/m 3] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar kwalitatieve zorgplicht jegens [appellant] en [geïntimeerden 1 t/m 3] te veroordelen de door [appellant] als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aan hem te vergoeden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop [geïntimeerden 1 t/m 3] in verzuim is, te weten 20 juni 2016 tot en met de datum waarop [geïntimeerden 1 t/m 3] aan hun betalingsverplichtingen jegens [appellant] zal hebben voldaan.
      met veroordeling van [geïntimeerden 1 t/m 3] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
      
    
    
      7.2.
      
        
          [geïntimeerden 1 t/m 3] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. 
        
          [geïntimeerden 1 t/m 3] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in conventie en tot vernietiging van het bestreden vonnis in reconventie voor zover het betreft de hoogte van de toegewezen schadevergoedingen, en alsnog rechtdoende in hoger beroep, de oorspronkelijk in reconventie gevorderde schadevergoeding toe te wijzen. 
      
      
      
        
          Eiswijziging 
        
      
      
        7.3.1.
        
          Bij akte eiswijziging voor de rol van 6 juli 2020 heeft [appellant] het onder 3 gevorderde als volgt gewijzigd, waarbij de onderstreepte zinssnede ziet op de eiswijziging:
          3. 	[geïntimeerden 1 t/m 3] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest de onverschuldigd door [appellant] uit hoofde van de overeenkomsten aan [geïntimeerden 1 t/m 3] betaalde bedragen aan hem terug te betalen, zijnde € 303.146,-, respectievelijk [geïntimeerden 1 t/m 3] te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van een door het hof - of een door het hof op grond van artikel 194 Rv te benoemen deskundige - in goede justitie vast te stellen bedrag. 
          Verder heeft [appellant] zijn eis gewijzigd, inhoudende dat de dwalingsvorderingen (vorderingen 1 tot en met 3) primair zijn, dat de vordering waaraan het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden 1 t/m 3] en [geïntimeerde 4 t/m 6] aan ten grondslag is gelegd subsidiair is (vordering 4), en dat de gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerden 1 t/m 3] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar kwalitatieve zorgplicht (vordering 5) als meest subsidiair heeft te gelden.
        
        
      
      
        7.3.2
        
          [appellant] stelt zijn vordering te wijzigen omdat de bij memorie van grieven ingediende vordering berust op een vergissing. Een vordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen vormt immers geen zelfstandige grondslag voor een schadevergoedingsvordering.
        
      
      
        7.3.3.
        
          
            [geïntimeerden 1 t/m 3] stelt zich op het standpunt dat zij door de late wijziging in haar procesbelangen is geschaad. De akte eiswijziging van [appellant] is genomen voor dezelfde roldatum als dat de memorie van antwoord door [geïntimeerden 1 t/m 3] is genomen, waardoor zij in haar conclusie van antwoord niet op de akte eiswijziging heeft kunnen reageren. Echter, acht zij het niet wenselijk dat wanneer het hof wél tot het oordeel komt dat sprake is van dwaling nog een aparte procedure aanhangig moet worden gemaakt met alle kosten van dien. Ze verzoekt het hof in dat geval in de gelegenheid te worden gesteld bij akte op de eiswijziging te reageren.
          
            [geïntimeerde 4 t/m 6] heeft tijdens de mondelinge behandeling geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging voor zover deze op haar betrekking heeft. 
        
        
      
      
        7.3.4.
        
          Het hof overweegt nu als volgt. Artikel 130 Rv bepaalt dat eiser bevoegd is zijn eis te veranderen of te vermeerderen. Omdat het hoger beroep mede een herkansings- of herstelfunctie heeft, is deze bepaling ingevolge artikel 353 Rv ook in hoger beroep van toepassing. Deze eiswijziging mag in beginsel niet later gedaan worden dan in het eerste processtuk (ECLI:NL:HR:2018:2112). Dit betekent dat de bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen in hoger beroep in die zin beperkt zijn en dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden (de twee-conclusie-regel).
          Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. 
        
        
      
      
        7.3.5.
        
          Het hof is van oordeel dat die uitzondering zich hier voordoet. Zowel de vordering (onder 3) als ingesteld bij de memorie van grieven als de gewijzigde vordering zien op het vaststellen van de hoogte van de ongedaanmakingsverplichtingen ten gevolge van de gestelde vernietiging van de overeenkomsten op grond van dwaling. Een schadestaatprocedure als bij memorie van grieven gevorderd kan derhalve geen uitkomst bieden, daar zij op zichzelf geen grond voor schadevergoeding biedt. Met een beroep op dwaling wordt de overeenkomst vernietigd met als gevolg dat de daarin opgenomen verbintenissen achteraf bezien nooit hebben bestaan. Vernietiging heeft ingevolge artikel 3:53 BW immers terugwerkende kracht. Het niet toestaan van de wijziging maakt dat met de hoger beroepsprocedure partijen niet tot een definitieve geschilbeslechting komen in het geval waarin het hof voor recht verklaart dat sprake is van dwaling. Verder weegt het hof mee dat het bij wijziging van verwijzing naar een schadeprocedure in het gevorderde bedrag van € 303.146,00 (bestaande uit € 237.500,- aanschaf winkel, € 16.000,00 aan entree-fees, € 23.849,00 aan franchise- en marketingfee, en € 25.797,00 aan huurpenningen) het gevorderde bedrag vrijwel gelijk is aan het bij de rechtbank gevorderde bedrag van € 314.008,59 (€ 237.500,00 aanschaf winkel, € 12.500,00 aan instapfee), € 25.797,18 aan betaalde huurpenningen en € 23.849,64 aan betaalde fees. Daarmee weet [geïntimeerden 1 t/m 3] in welke orde van grootte de schadevergoeding als door [appellant] gevorderd is gelegen. Bovendien zou het hof bij een vordering tot verwijzing naar een schadestaatprocedure ook buiten het petitum om zelfstandig de vergoeding mogen begroten, voor zover mogelijk op basis van de inhoud van het procesdossier. Aangezien [geïntimeerden 1 t/m 3] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging en van strijd met de eisen van een goede procesorde overigens geen sprake is, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis. Gelet daarop zal [geïntimeerden 1 t/m 3] de gelegenheid worden geboden om bij de komende aktewisseling nader in te gaan op de gewijzigde eis.
          Het hof merkt volledigheidshalve op dat [geïntimeerde 4 t/m 6] door de eiswijziging niet wordt geraakt, daar deze enkel betrekking heeft op vorderingen die jegens [geïntimeerden 1 t/m 3] zijn ingesteld.
        
        
        
        
          
            Beoordeling van de grieven in principaal hoger beroep
          
        
      
    
    
      7.4.
      In de toelichting op grief 4 voert [appellant] aan dat hij met die grief beoogt het geschil in zijn volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen. Het hof merkt echter op dat slechts geschilpunten die door middel van een – ook voor de wederpartij als zodanig herkenbare – grief aan het hof zijn voorgelegd door het hof zullen worden beoordeeld. Het hof gaat om die reden voorbij aan de opmerking van [appellant] in de toelichting op grief 4 dat hij het geschil in volle omvang aan het hof voor wenst te leggen.
      
      
      
        
          Grief 1 principaal: dwaling c.q. onrechtmatig handelen
        
      
      
    
    
      7.5.
      Met zijn eerste grief legt [appellant] de kern van het geschil ter beoordeling aan het hof voor. Het gaat in deze zaak primair om de vraag of [appellant] is bewogen tot het aangaan van de franchiseovereenkomst op grond van onjuist geschetste omzetprognoses voor de door hem te exploiteren vestiging. Volgens [appellant] bevatten deze ernstige fouten en waren zij veel te rooskleuring.
      
      
        7.6.1.
        Tussen partijen bestaat discussie over de vraag welke stukken nu hebben te gelden als de door [geïntimeerden 1 t/m 3] aan [appellant] voorgehouden ‘omzetprognose’. Het hof is van oordeel dat elke informatie die [appellant] ten aanzien van een te behalen omzet heeft gekregen voor de beoordeling van dit geschil van belang is. Zowel de quickscan als het marktonderzoek en de verkoopbrochure bevatten een mededeling ten aanzien van een mogelijk te behalen omzet en dan is aannemelijk dat [appellant] een beslissing om als franchisenemer te gaan ondernemen ook heeft genomen op basis van de inhoud van al deze stukken.
        
      
      
        7.6.2.
        Namens [geïntimeerden 1 t/m 3] is betoogd dat [appellant] het marktonderzoek niet heeft ontvangen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, wat volgens [geïntimeerden 1 t/m 3] onder meer zou blijken uit de omstandigheid dat de adviseur van [appellant] , [persoon B] , eind juni 2016 het marktonderzoek bij [geïntimeerden 1 t/m 3] heeft opgevraagd, waarna zij dit op 30 juni 2016 aan [persoon B] heeft gezonden. Verder betwist [geïntimeerden 1 t/m 3] bij gebrek aan wetenschap dat [persoon C] , indertijd haar regiomanager, het marktonderzoek voorafgaand aan het ondertekenen van de franchiseovereenkomst aan [appellant] zou hebben gegeven. 
        
      
      
        7.6.3.
        
          Het hof passeert dit verweer van [geïntimeerden 1 t/m 3] Het hof verwijst daartoe naar de verkoopbrochure van 2 februari 2016. Daarin staat expliciet vermeld dat de kandidaat-franchisenemer een marktonderzoek verstrekt krijgt:
          
            “Kwalitaria heeft een extern bureau opdracht gegeven een marktonderzoek voor deze vestigingsplaats te onderzoeken. Je krijgt als potentiële franchisenemer geruim de tijd om dat goed te bestuderen.”
          
          De stellingname van [appellant] dat [persoon C] het marktonderzoek vóór ondertekening van de franchiseovereenkomst aan hem heeft verstrekt is in lijn met hetgeen de verkoopbrochure vermeldt. [geïntimeerden 1 t/m 3] onderbouwt haar standpunt niet in voldoende mate met feiten, omstandigheden of verklaringen die aanleiding kunnen geven om aan de juistheid van de stellingname van [appellant] te twijfelen. De omstandigheid dat een derde partij in juni 2016 het marktonderzoek bij [geïntimeerden 1 t/m 3] heeft opgevraagd, is daartoe niet voldoende. Een dergelijk verzoek op zich sluit immers niet uit dat het marktonderzoek al bij het aanbieden van de verkoopbrochure aan [appellant] is gegeven. Met de blote ontkenning van dat feit is het door [appellant] gesteld niet voldoende gemotiveerd weersproken.
        
        
      
      
        7.6.4.
        Het hof neemt daarom aan dat [appellant] voorafgaand aan de ondertekening van de verschillende overeenkomsten de beschikking heeft gehad over de quickscan, het marktonderzoek en de verkoopbrochure en dus over alle informatie die in deze stukken, waaronder de verkoopbrochure, is opgenomen.
        
      
    
    
      7.7.
      Vervolgens dient vastgesteld te worden wat moet worden verstaan onder het begrip “omzetprognose”. Volgens Van Dale’s Groot woordenboek van de Nederlandse Taal betekent het woord ‘prognose’ “voorspelling”, een “uitspraak over het vermoedelijk verloop of de vermoedelijke afloop”. In het begrip ligt besloten dat geen zekerheid wordt geboden. [appellant] is hier door [geïntimeerden 1 t/m 3] in de verkoopbrochure ook uitdrukkelijk op gewezen. Enkel en alleen de omstandigheid dat een behaald resultaat achteraf blijkt af te wijken van een prognose levert daarom op zich – ook volgens de Hoge Raad, waarover hieronder meer – geen grond op om te oordelen dat de prognose onjuist is geweest.
      
      
        
          Toetsingskader
        
      
    
    
      7.8.
      Op 1 januari 2021 is de Wet Franchise in werking getreden, waarbij de artikelen 911 tot en met 922 zijn toegevoegd aan boek 7 BW. Gelet op het bepaalde in artikel 68a en artikel 209 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek dient de onderhavige zaak beoordeeld te worden naar het recht zoals dat vóór 1 januari 2021 gold. Blijkens de Memorie van Toelichting op de Wet Franchise (Kamerstukken TK, 35392, nr. 3) is met de wettelijke regeling overigens ook niet beoogd af te wijken van de door de Hoge Raad bepaalde koers ten aanzien van de precontractuele inlichtingenverstrekking. Die koers is uitgezet in de arresten Paalman/Lampenier (HR 25 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329) en Street-One (HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311) en is nog eens bevestigd in het arrest van 21 september 2018 (Albert Heijn Franchising B.V., ECLI:NL:HR:2018:1696).   
      
      
        7.9.1.
        In zijn jurisprudentie heeft de Hoge Raad het navolgende overwogen. Uit hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting, zij het dat de bijzondere omstandigheden van het geval een zodanige verbintenis wel kunnen meebrengen. Uit de enkele omstandigheid dat de franchisegever bij de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte. Hieruit volgt (met andere woorden) dat voor [geïntimeerden 1 t/m 3] in beginsel geen mededelingsplicht bestaat ten aanzien van een omzetverwachting.
        
      
      
        7.9.2.
        In dit geding is (primair) aan de orde of [appellant] de door hem gesloten overeenkomst kan vernietigen op de grond dat hij door een hem door [geïntimeerden 1 t/m 3] , als franchisegever, verschaft rapport omtrent de te verwachten omzet en/of te verwachten winst, in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten die dit rapport bevat. In dat geval zou, naar volgt uit art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW in beginsel vernietiging op grond van dwaling mogelijk zijn, ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan [geïntimeerden 1 t/m 3] zelf dan wel aan [v.o.f.] . 
        
      
      
        7.9.3.
        Verder kan de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen. In het geval dat de franchisegever het onderzoek en het opstellen van het daarop gebaseerde rapport aan een derde heeft uitbesteed, mag ook de franchisegever in de regel op de juistheid van het door de derde opgestelde rapport vertrouwen. In dat geval zal echter in beginsel van onzorgvuldig handelen zijnerzijds sprake zijn indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt.
        
      
      
        7.9.4.
        In het geval dat de franchisegever zelf, of een persoon voor wie hij aansprakelijk is op de voet van een van de art. 6:170 - 6:172 BW, het onderzoek uitvoert en de resultaten daarvan aan zijn wederpartij verstrekt kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) weet dat het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of van de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport. 
        
      
      
        7.9.5.
        Voor wat betreft de aansprakelijkheid van [v.o.f.] staat vast dat zij de wederpartij is van [geïntimeerden 1 t/m 3] in een overeenkomst van opdracht. Als zodanig geldt voor haar naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad het navolgende. Wanneer de belangen van een derde (lees: [appellant] ) zo nauw betrokken zijn bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst (uitvoeren van een marktonderzoek) dat de derde schade of ander nadeel kan lijden als een contractant (lees: [v.o.f.] ) in de uitvoering tekortschiet, dan kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt meebrengen dat een contractant (lees: [v.o.f.] ) zijn gedrag mede heeft te laten bepalen door de belangen van die derde (zie laatstelijk HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:428, r.o. 3.1.2).
        
      
    
    
      7.10.
      Het hof neemt als uitgangspunt dat dwaling omtrent uitsluitend toekomstige omstandigheden voor rekening blijft van de dwalende. Voor een succesvol beroep op dwaling zal vooreerst moeten komen vast te staan dat de verwachtingen waren gebaseerd op een onjuiste voorstelling omtrent bij het sluiten van de overeenkomst aanwezige omstandigheden, dus dat sprake is van fouten die tot onjuistheid van de prognose hebben geleid. 
      
    
    
      7.11.
      In dit verband merkt het hof op dat de quickscan is uitgevoerd in opdracht van [geïntimeerden 1 t/m 3] met als doel om haar een eerste indruk te verschaffen omtrent de potentie van een vestiging op de beoogde locatie en niet om [appellant] te bewegen tot het aangaan van een franchiseovereenkomst. Blijkens het aanbod tot het aangaan van een franchiseovereenkomst was het daarop volgend marktonderzoek echter wel bedoeld ter informatie van [appellant] en berust het marktonderzoek ook op de eerder in het kader van de quickscan aangenomen feiten en uitgangspunten. 
      
    
    
      7.12.
      Zowel het primair gevoerde dwalingsverweer als het subsidiair aangevoerde onrechtmatig handelen als grondslag voor schadevergoeding berusten op het standpunt dat de verstrekte informatie op grond van foutieve uitgangspunten tot stand is gekomen. [appellant] onderbouwt dat door aan te voeren dat zowel de quickscan als het marktonderzoek twee wezenlijke fouten bevatten die zowel bij [geïntimeerden 1 t/m 3] als bij [v.o.f.] bekend waren, te weten: 
      
        
          de gehanteerde bestedingsbedragen zijn niet correct;
        
        
          de onwaarschijnlijkheid van de gerapporteerde omzetprognoses door het nalaten van correcties voor inwonertal, de omvang van het marktgebied en de ‘snackdichtheid’.
        
      
      Ter toelichting op het laatste verwijt heeft [appellant] verwezen naar de samenvatting die de kantonrechter heeft gegeven in r.o. 4.1 van het in hoger beroep bestreden vonnis.
      
    
    
      7.13.
      
        Ter onderbouwing van het eerste bezwaar verwijst [appellant] naar een rapport van [persoon D] , verbonden aan het Expertisecentrum Horeca Nederland. Op basis van dit rapport stelt [appellant] dat het juiste gemiddelde bestedingsbedrag becijferd moet worden door de landelijke omzet van de cafetaria/snacksector van ruim 1,2 miljard euro te delen door het aantal inwoners van Nederland, wat leidt tot een bestedingsbedrag van € 74,= exclusief btw per inwoner, € 95,= minder dan door [v.o.f.] aangehouden. Bij toepassing daarvan zou het resultaat een omzet van ongeveer € 273.000,= op jaarbasis exclusief bezorging zijn geweest.
        
          [geïntimeerden 1 t/m 3] wist volgens [appellant] dat het door [v.o.f.] aangehouden bestedingsbedrag per inwoner onjuist was, omdat zij dit kon vergelijken met de door haar eigen 130 franchisenemers gemiddeld behaalde omzet van € 350.000,=. 
      
      
    
    
      7.14.
      
        [v.o.f.] heeft volgens [appellant] nagelaten omzetdempende gegevens in haar prognoses te verwerken, meer in het bijzonder het relatief beperkt aantal inwoners in [vestigingsplaats] , de afstand die zij moeten afleggen naar de vestiging en de ‘snackdichtheid’, het aantal in [vestigingsplaats] gevestigde snackbars. Om de gegeven omzetprognoses te bereiken zou elke inwoner van het primaire marktgebied (8.800 inwoners) de te openen snackbar ongeveer 10 keer per jaar moeten bezoeken, bij een gemiddelde besteding van € 5,20 per keer. Uit hetgeen blijkt ten aanzien van algemene marktgegevens volgt volgens [appellant] dat de prognoses onjuist zijn berekend. Mogelijk omdat [geïntimeerden 1 t/m 3] dit wist, heeft zij zelf in haar verkoopbrochure al een lagere prognose opgenomen dan [v.o.f.] in haar rapportages, aldus [appellant] .
      
    
    
      7.15.
      
        Het hof overweegt nu als volgt.
        Om de deugdelijkheid van het marktonderzoek van [v.o.f.] en de uitgangspunten waarop dat berust te kunnen beoordelen, behoeft het hof nadere informatie van een ter zake deskundige. Meer in het bijzonder dient een deskundige in te gaan op de navolgende vragen:
      
      1. Op basis van welke variabelen (als in 2016 kenbaar) dient in een marktonderzoek tot een omzetprognose gekomen te worden? Spelen daarbij meer in het bijzonder ook een rol:
      a.	de wervingskracht van de franchiseformule?
      b. de historische omzetgegevens ter plekke?
      c. de bezoekersstromen (looproutes)?
      d. de persoon van de franchisenemer?
      2. Zijn bij de quickscan en het daarop volgend marktonderzoek van [v.o.f.] ook alle relevante variabelen in acht genomen?
      3. Op welke wijze wordt voor een (beoogde) vestiging als in dit geval aan de orde een bestedingsbedrag per inwoner vastgesteld?
      4. Hoe komen de basisgegevens van het HBD, CBS, Locatus en Bedrijfschap Horeca en Catering met betrekking tot de fastfood-branche tot stand?
      5. Tot welk van de acht verschillende sectoren, genoemd in het marktonderzoek van [v.o.f.] , en welk van de zeven sectoren, genoemd in de rapportage van Expertisecentrum Horeca van 16 april 2021 (verder: rapport Neuféglise), behoort een (beoogde) vestiging als die van [appellant] ?
      6. Binnen welke marge viel in 2015/2016, bij inachtneming van de sectoren die daarvoor in acht moeten worden genomen (zie voornoemde vraag), het bestedingsbedrag per inwoner per jaar voor de (beoogde) vestiging? Graag hierbij een nader commentaar op het bestedingsbedrag per inwoner zoals aangehouden door [v.o.f.] (€ 3,25 per week, € 169,17 per jaar), door FA (€ 175,31 per jaar) door Neuféglise in zijn rapport (€ 74,=) en hun berekeningswijzen.
      7. Hebben bijzondere omstandigheden, zoals de Belgische enclaves, een relevante invloed op een te verwachten omzet, enerzijds met het oog op te verwachten toeristen, anderzijds met het oog op concurrentie met Belgische ondernemers, en, zo ja, in welke mate? Hierbij dient uitgegaan te worden van de situatie als van toepassing in 2016.
      8. Welke in 2016 kenbare factoren hebben een dempende werking op een omzetverwachting en welke daarvan zijn in het gegeven geval van toepassing?
      9. Kan bij het opstellen van een marktonderzoek een berekening worden gemaakt van een bezoekersstroom op basis van objectieve empirische gegevens? Zo nee, op basis van welke factoren kan dan een inschatting worden gemaakt? 
      10. In hoeverre speelt een inschatting van een bezoekersstroom bij het opstellen van een omzetprognose een rol?
      11. Geeft de specifieke locatie van de (beoogde) vestiging, voor zover de deskundige kan beoordelen, in redelijkheid aanleiding om een omzetverwachting te dempen (daarbij rekening houdend met de situatie als in 2016 van toepassing)? Zo ja, in welke mate? Kan de deskundige dit dan nader toelichten?
      12. Zijn er bij de vaststelling van de omzetprognose in het marktonderzoek van [v.o.f.] ten onrechte factoren buiten beschouwing gelaten die omzetverlagend werken en, zo ja, had een redelijk vakbekwaam marktonderzoeker kunnen en/of moeten onderkennen dat die bij de vaststelling meegenomen hadden moeten worden?
      13. Zijn er, bij bestudering van het dossier, en meer in het bijzonder het marktonderzoek van [v.o.f.] , het rapport van FA en het commentaar van Neuféglise, nog bevindingen die, met het oog op een door het hof te nemen beslissing over de kwaliteit van het marktonderzoek en daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten, volgens de deskundige van belang zijn?
      
    
    
      7.16.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [geïntimeerden 1 t/m 3] de gelegenheid te bieden zich alsnog uit te laten over de wijziging van eis door [appellant] (zie r.o. 7.3.5). Verder dienen partijen zich uit te laten over het voornemen om een deskundige te benoemen, en met name ook over de persoon van een te benoemen deskundige, de aan de deskundige te stellen vragen en over de vraag welke partij de kosten ten behoeve van een onderzoek zal moeten voorschieten. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing.
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 5 december 2023 voor akte aan beider zijde met de hiervoor in r.o. 7.16 vermelde doel;
    
    
    
      houdt elke verdere beoordeling en beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, K.J.H. Hoofs en J.J.M. Saelman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 november 2023.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer