ECLI:NL:GHAMS:2022:1459, Gerechtshof Amsterdam, 17-05-2022, 200.306.321/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv; huurder wil terugkeren naar het gehuurde nadat hij eerder vrijwillig aan het ontruimingsvonnis had voldaan; huurder is wel ontvankelijk in deze incidentele vordering, maar de belangenafweging valt in zijn nadeel uit; afwijzing.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 		: 200.306.321/01 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam		: 8964290 CV EXPL 21-561
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant in de hoofdzaak, 
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. J. Wolfrat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        JEKEJE HOLDING B.V.,
      
      gevestigd te Venlo,
      geïntimeerde in de hoofdzaak, 
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. M.J. Wagemans te Nijmegen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Jekeje genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 29 januari 2022 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 
      29 oktober 2021, dat onder bovengenoemd zaaknummer is gewezen tussen Jekeje als eiseres en [appellant] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven en een incidentele vordering op de voet van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
    
    
    
      Op de eerst dienende dag heeft [appellant] overeenkomstig voornoemde dagvaarding geconcludeerd, producties ingediend en in het incident gevorderd dat het hof Jekeje zal veroordelen om binnen drie dagen na het incidenteel arrest aan [appellant] de toegang tot en het gebruik van de slaapkamer aan de achterzijde van de beletage van het pand aan de [adres] (hierna respectievelijk het gehuurde en het pand) te verschaffen evenals het gebruik van de gemeenschappelijke keuken, de douche en het toilet op de beletage, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat Jekeje daar geen gehoor aan geeft tot een maximum van 
      € 50.000,-, met veroordeling van Jekeje in de kosten van het incident, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    
    
      Bij conclusie van antwoord in het incident, met producties, heeft Jekeje in het incident verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans die zal afwijzen, subsidiair, indien de vordering van [appellant] wordt toegewezen, de gevorderde dwangsommen zal matigen tot een maximum van 
      € 10.000,-, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit incident, met rente. 
    
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd in het incident. 
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      2.1.
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter - kort gezegd en voor zover in het incident van belang - de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot het gehuurde ontbonden en [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om het gehuurde binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis te ontruimen. [appellant] heeft het gehuurde op 25 november 2021 ontruimd.
      
    
    
      2.2.
      Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft [appellant] het volgende aangevoerd. [appellant] is thans dakloos en daarom genoodzaakt om bij steeds wisselende vrienden te logeren. Hij kan niet voor de duur van het hoger beroep (één tot twee jaar) bij hen op de bank blijven slapen. Het pand waarin het gehuurde zich bevindt staat sinds de ontruiming leeg en te koop. Het valt echter te verwachten dat dit allang is verkocht tegen de tijd dat in hoger beroep arrest wordt gewezen. [appellant] stelt dat zijn belang om de uitkomst van het hoger beroep in het gehuurde af te wachten zwaarder weegt dan het belang van Jekeje om het pand te verkopen. Jekeje kan het pand immers ook verkopen als [appellant] daarin een kamer bewoont, terwijl bij verkoop of verhuur van het pand [appellant] nooit meer de beschikking over zijn kamer zal krijgen in het geval dat het bestreden vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. De nieuwe verkrijger zal immers te goeder trouw zijn, aldus nog steeds [appellant] .
      
    
    
      2.3.
      Jekeje heeft hiertegen verweer gevoerd op gronden die hierna bij de beoordeling, zo nodig, zullen worden vermeld.
      
    
    
      2.4.
      Een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv strekt ertoe om gedurende de duur van de aanhangige hoofdprocedure voorlopige maatregelen te treffen. Deze vordering dient samen te hangen met de hoofdvordering en eiser dient daarbij voldoende belang te hebben. Bovendien moet van eiser niet kunnen worden gevergd dat hij de uitkomst van de hoofdzaak afwacht. Bij de beoordeling dient het hof de belangen tussen partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin. 
      
    
    
      2.5.
      Jekeje heeft in de eerste plaats betoogd dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn incidentele vordering, omdat artikel 223 Rv voor die vordering geen grondslag biedt. Jekeje voert daartoe het volgende aan. Indien [appellant] de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis had willen tegengaan, dan had hij vóór zijn vrijwillige vertrek uit het gehuurde een incidentele vordering tot schorsing ex artikel 351 Rv moeten instellen of een executiegeschil moeten starten. [appellant] heeft evenwel geen van beide gedaan. Inmiddels is het daarvoor te laat, nu [appellant] met zijn vrijwillig vertrek uit het gehuurde een nieuwe situatie in het leven heeft geroepen, waardoor behoud van de bestaande toestand niet meer aan de orde is. Volgens Jekeje is het voor [appellant] thans niet (meer) mogelijk om een voorlopige voorziening tot terugkeer naar het gehuurde te vorderen. Het hof volgt Jekeje hierin niet. De omstandigheid dat schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv of door middel van een executiegeschil niet meer mogelijk is, staat niet in de weg aan het instellen van een incidentele vordering tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening. De gevraagde voorziening betreft, anders dan Jekeje nog heeft betoogd, geen declaratoir. 
      
    
    
      2.6.
      Aan de in artikel 223 Rv neergelegde minimumvereisten voor toewijzing van een provisionele vordering, te weten dat de hoofdzaak aanhangig is en dat de incidentele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering, is in dit geval voldaan. Voor zover Jekeje heeft aangevoerd dat het [appellant] aan een (spoedeisend) belang ontbreekt, omdat uit het handelen van [appellant] moet worden begrepen dat hij niet van zins is om duurzaam naar het gehuurde terug te keren, overweegt het hof dat uit de onderhavige vordering van [appellant] en zijn hoger beroep tegen het bestreden vonnis juist blijkt dat hij dit wél wenst. Het hof komt dus toe aan een beoordeling van de incidentele vordering aan de hand van een afweging van de betrokken belangen. Reeds omdat [appellant] het gehuurde heeft verlaten, is er geen grond voor toepassing van de door Jehevi besproken criteria van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.
      
    
    
      2.7.
      
        [appellant] stelt ter adstructie van zijn belang bij de gevraagde voorziening dat hij dakloos is en niet de resterende duur van de hoofdzaak bij vrienden kan logeren. Bovendien vreest [appellant] dat hij, ook als hij in hoger beroep gelijk zal krijgen, niet naar het gehuurde zal kunnen terugkeren als het pand tegen die tijd verkocht is. Ervan uitgaand dat deze omstandigheden zich (nog steeds) voordoen – hetgeen Jekeje met betrekking tot de dakloosheid en het zwervend bestaan van [appellant] heeft betwist – heeft [appellant] daarmee naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hier sprake is van omstandigheden die meebrengen dat zijn belang bij terugkeer naar gehuurde (voor de duur van het hoger beroep), zwaarder weegt dan het belang van Jekeje bij behoud van de huidige situatie waarin zij over het pand in ontruimde staat kan beschikken. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellant] vrijwillig aan het bestreden vonnis heeft voldaan. Hoe zijn onderhavige vordering om thans weer zijn intrek in het gehuurde te mogen nemen zich daartoe verhoudt heeft hij in het geheel niet toegelicht, terwijl dat wel aangewezen was. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat de belangenafweging in het voordeel van Jekeje uitvalt, nog daargelaten of [appellant] , zoals Jekeje stelt, inmiddels een nieuwe – bij de deurwaarder bekende – vaste woon- en/of verblijfplaats heeft. De gevraagde voorziening zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      2.8.
      
        Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. 
        
          in de hoofdzaak:
      
      
    
    
      2.9.
      De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord door Jekeje.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst de vordering van [appellant] af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan totdat in de hoofdzaak eindarrest zal worden gewezen;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 28 juni 2022 voor het nemen van een memorie van antwoord door Jekeje;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, R.J.M. Smit en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022.