ECLI:NL:CBB:2023:656, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-11-2023, 22/1585 en 22/1957
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/1585 en 22/1957
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 november 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [woonplaats] , (de onderneming)
    (gemachtigden: J.W.H.G. Kouwenberg en [naam 2] )
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: W. Dam en P. van Veen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      
        Zaaknummer 22/1585
      
      Met het besluit van 29 oktober 2021 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie aan de onderneming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 vastgesteld op € 34.728,67.
    
    
    
      De onderneming heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Dit bezwaar heeft de minister met zijn besluit van 11 juli 2022 (bestreden besluit I) ongegrond verklaard. 
    
    
    
      
        Zaaknummer 22/1957
      
      Met het besluit van 10 februari 2022 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2021 afgewezen, omdat het omzetverlies lager dan 20 procent is. 
    
    
    
      De onderneming heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Dit bezwaar heeft de minister met zijn besluit van 18 augustus 2022 (bestreden besluit II) ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft beroepen ingesteld tegen de bestreden besluiten I en II.
    
    
    
      De minister heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 11 september 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van de onderneming en van de minister.  
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    1. De onderneming is het niet eens met de hoogte van het bedrag in het vaststellingsbesluit van de TVL voor Q1 van 2021 en met de afwijzing van de aanvraag om TVL voor Q4 van 2021. De onderneming vindt in beide gevallen dat de minister bij het bepalen van de omzet een referentieperiode heeft gebruikt die niet representatief is. De minister heeft namelijk geen rekening gehouden met de verhuizing van de onderneming naar een andere locatie en met de uitbreiding die daarbij is gerealiseerd. 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    2 De TVL die de onderneming heeft aangevraagd betreft een bijdrage in de vaste lasten van een MKB-ondernemer voor Q1 van 2021 en Q4 van 2021. Om in aanmerking te komen voor TVL moet er onder andere sprake zijn van omzetverlies. Bij het berekenen van het omzetverlies is de inschrijfdatum van een onderneming bij de Kamer van Koophandel (KvK) relevant. Aan de hand van deze datum wordt namelijk bepaald welke referentieperiode geldt voor de omzet van een onderneming. Op basis van de omzet in de referentieperiode wordt vervolgens het omzetverlies in de subsidieperiode berekend. De regels voor het bepalen van het omzetverlies staan voor Q1 2021 in artikel 2.2.2 en voor Q4 2021 in artikel 2.5.3 van de TVL. 
    
    3 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. 
    
    
      
        Standpunt van de onderneming
      
    
    
    4 De onderneming voert aan dat zij op de huidige locatie pas is gestart op 15 maart 2020 zodat er geen relevante omzetten voorhanden zijn. In 2019 werd namelijk op een andere locatie een horecaonderneming uitgeoefend. De referentieperiodes Q1 2019 en Q1 2020 zijn daarmee niet representatief. In haar geval hadden afwijkende referentieperiodes moeten worden toegepast omdat haar eerdere omzetten niet in een juiste verhouding staan tot de begrote omzet op de huidige locatie, waarbij sprake is van een grotere omvang en een ander concept. De onderneming heeft niet expliciet aangegeven welke referentieperiode voor beide aanvragen wel had moeten worden gebruikt.
    
    
      
        Standpunt van de minister 
      
    
    
    5 De minister stelt zich allereerst op het standpunt dat hij gehouden is om de referentieperiodes te hanteren die in de TVL staan genoemd. Dat de onderneming in 2019 op een andere locatie zat dan de huidige locatie, waar de onderneming op 15 maart 2020 is gestart, is volgens de minister geen reden om aan te nemen dat er sprake is van een nieuwe onderneming. De minister stelt zich op het standpunt dat de onderneming haar bedrijfsactiviteiten als horecaonderneming, die zij sinds 1 januari 2006 uitvoert, heeft voortgezet. De onderneming is dus op de nieuwe locatie niet gestart met een nieuwe bedrijfsactiviteit. In dit verband verwijst de minister naar de uitspraak van het College van 26 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:320). 
    
    
      De TVL biedt in beginsel geen mogelijkheid om af te wijken van de standaardreferentieperiode. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Vanwege het grote aantal aanvragen is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer uitzonderlijke situaties een uitzondering. Van een uitzonderlijke situatie is naar zijn mening in dit geval geen sprake. De minister verwijst hierbij naar de uitspraak van het College van 17 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:825) waarin is aangegeven dat de minister geen mogelijkheid heeft om af te wijken van de referentieperiode tenzij sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. Een verhuizing en uitbreiding zijn niet zodanig schrijdend zijn dat de minister op dit punt diende af te wijken van de TVL. Tot slot stelt de minister dat er in de TVL geen ruimte is om een referentieomzet op basis van de begrote omzet toe te passen. In dit verband verwijst de minister naar de uitspraak van het College van 
      22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78).  
    
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    
    
      6.1
      In de eerste plaats stelt het College vast dat de onderneming geen nieuwe bedrijfsactiviteiten onder de bestaande inschrijving in het handelsregister heeft gebracht. Er is weliswaar sprake van een uitbreiding van activiteiten en een ander concept, maar er is nog steeds sprake van exploitatie van een horecaonderneming. De onderneming is daarmee voortgezet op een andere locatie, zodat geen aanleiding bestaat om een nieuwe startdatum van de onderneming te hanteren. 
      
    
    
      6.2
      
        Vervolgens is bij beide bestreden besluiten de vraag aan de orde of de minister aanleiding had moeten zien om af te wijken van de (standaard) referentieperiode genoemd in artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL voor wat betreft Q1 2021 en in artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL voor wat betreft Q4 2021. In artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL zijn uitzonderingen opgenomen voor ondernemingen die na 31 december 2018 en uiterlijk op
        29 februari 2020 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister van de KvK. In artikel 2.5.3, derde lid, is een uitzondering opgenomen voor ondernemingen die na 30 september 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister. De onderneming is sinds 1 januari 2006 ingeschreven in het handelsregister van de KvK. Deze datum ligt niet binnen de periode waarvoor op grond van artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL voor wat betreft Q1 2021 een uitzondering geldt voor de referentieperiode. Ook ligt deze datum voor wat betreft Q4 2021 niet na de in artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL genoemde datum van 30 september 2019. De genoemde uitzonderingen zijn daarom niet van toepassing. 
      
      
    
    
      6.3
      De TVL biedt de minister geen andere mogelijkheden om van het bepaalde in de artikelen 2.2.2, tweede lid, en artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere wijze te berekenen. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend en om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College heeft dit niet onrechtmatig geoordeeld. Het College is van oordeel dat verhuizing en uitbreiding niet zodanig schrijnend zijn dat de minister op dit punt dient af te wijken (zie ook ECLI:NL:CBB:2021:825). De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken.
      
    
    
      6.4
      Voor zover de onderneming de referentieomzet die zou moeten worden toegepast voor Q1 2021 en Q4 2021 wil baseren op de door haar begrote omzet oordeelt het College, onder verwijzing naar haar uitspraak van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78), dat de TVL-regeling hiervoor geen grondslag biedt.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      7 De beroepen zijn ongegrond. 
      
      8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel in aanwezigheid van mr. D. Uç, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H. van den Heuvel		w.g. D. Uç
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.2.2, tweede en derde lid, onder a, b en c
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    
    
      Artikel 2.5.2, tweede lid, onder a 
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
    
    
      Artikel 2.5.3, tweede lid en derde lid 
    
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    
    
      Artikel 2.5.5. eerste lid, onder a 
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels.