ECLI:NL:RBMNE:2021:6961, Rechtbank Midden-Nederland, 20-10-2021, C/16/515891 / HA ZA 21-43
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bodemzaak. Welke vorderingen vallen onder reikwijdte van hypotheek.

vonnis
    
    
      
        
      
    
    
      
        RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
      
    
    
    
      Civiel recht handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/515891 / HA ZA 21-43
    
    
    
      
        Vonnis van 20 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiseres sub 1]
    wonende te [woonplaats]
    2. [eiser sub 2]
    wonende te [woonplaats]
    3. [eiser sub 3]
    
      wonende te [woonplaats] eisers
      hierna samen te noemen: [kinderen familie] advocaat mr. J. van den Brande
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
      
      statutair gevestigd te Amsterdam en mede kantoorhoudende te Utrecht gedaagde
      hierna te noemen: Rabobank
      advocaten mrs. J.J. van Hees en T.E. Booms
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      
        Processtukken
      
    
    
    
      1.1.
      De volgende processtukken behoren tot het procesdossier:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de akte houdende producties (1 tot en met 30) van [kinderen familie]
        
        
          de conclusie van antwoord met de producties 1 tot en met 18
        
      
      
      
        
          De mondelinge behandeling
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 8 september 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er tijdens de mondelinge behandeling is besproken.
      
      
      
    
    
      1.3.
      
        [kinderen familie] hebben mede aan de hand van spreekaantekeningen hun vorderingen en standpunt toegelicht. Ook Rabobank heeft haar standpunt toegelicht, maar niet aan de hand van spreekaantekeningen. Daarna hebben partijen vragen van de rechter beantwoord en op elkaars standpunten kunnen reageren. Partijen hebben geen schikking bereikt. Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen meegedeeld dat er op 20 oktober 2021 vonnis wordt gewezen.
      
    
  
  
    
      2Inleiding
    
    
      Deze zaak gaat in de kern om het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        
          [kinderen familie] hebben het economisch eigendom van een aantal panden in [plaats] die door hen worden aangeduid als de [naam panden] .
        De juridisch eigenaar van deze panden is de vennootschap van de vader van [kinderen familie] , [onderneming 1] , eerder bekend onder de naam [onderneming 2] . [onderneming 1] heeft de aankoop van de [naam panden] gefinancierd bij FGH Bank. FGH Bank heeft in verband hiermee in 2004 een eerste recht van hypotheek op de [naam panden] verkregen (hierna: de FGH hypotheek). Het gaat daarbij om een bankhypotheek.
      
      
    
    
      2.2.
      
        In 2018 zijn FGH Bank en Rabobank gefuseerd, waarbij Rabobank de verkrijgende vennootschap was en FGH Bank de verdwijnende vennootschap.
        De groep waartoe [onderneming 1] behoort, bankierde voor deze fusie ook bij Rabobank. Rabobank stelt zich op het standpunt dat door de fusie alle vorderingen die zij op [onderneming 1] heeft verkregen, waaronder een derivatenvordering, onder de reikwijdte van de FGH hypotheek zijn komen te vallen. Rabobank is van plan om die vorderingen door uitwinning van de FGH hypotheek te verhalen. [kinderen familie] vinden dat dit niet mag, omdat deze vorderingen volgens hen niet onder de reikwijdte van de FGH hypotheek vallen. Verder voeren [kinderen familie] in deze procedure aan dat Rabobank bij de uitwinning van de [naam panden] rekening moet houden met de positie van [kinderen familie] als huurder van de [naam panden] .
      
      
    
  
  
    
      3De feiten en de vorderingen
    
    
      3.1.
      De [naam panden] zijn gelegen aan de [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] te [plaats] en zijn allemaal in verhuurde staat.
      
    
    
      3.2.
      Deze panden zijn in 2004 gekocht door [onderneming 1] B.V., toen nog genaamd [onderneming 2] B.V.
      
    
    
      3.3.
      De aankoop van deze panden is gefinancierd door FGH Bank. Daarbij is een eerste recht van hypotheek op de [naam panden] aan FGH Bank verleend.
      
    
    
      3.4.
      
        [kinderen familie] hebben in 2009 het economisch eigendom van de [naam panden] verworven. De [naam panden] waren toen nog bezwaard met het hiervoor genoemde eerste recht van hypotheek van FGH Bank.
      
      
      
      
        3.4.1.
        
          Voordat deze economische eigendomsoverdracht plaatsvond, heeft [onderneming 1] ( [onderneming 2] ) daarvoor goedkeuring gevraagd aan
          FGH Bank. FGH Bank was bereid die goedkeuring te geven, op voorwaarde dat [kinderen familie] de zogeheten "confirmatieakte" (productie 3 van [kinderen familie] ) zouden tekenen. Op 19 november 2009 hebben [kinderen familie] , daarbij vertegenwoordigd door hun ouders omdat zij toen nog minderjarig waren, deze confirmatieakte getekend.
        
        
      
      
        3.4.2.
        Na de ondertekening van deze confirmatieakte is op 2 december 2009 de akte van economische levering (hierna: de Econoom) bij de notaris verleden (productie 5 van [kinderen familie] ). De [naam panden] zijn toen in economische zin aan [kinderen familie] geleverd voor een koopprijs van 4,2 miljoen euro. De koopprijs is daarbij omgezet in een geldlening. Overeengekomen is dat de juridische levering van de [naam panden] zal plaatsvinden wanneer [kinderen familie] dit willen.
        
      
      
        3.4.3.
        Op grond van de Econoom zijn alle baten en lasten met betrekking tot de [naam panden] vanaf 2 december 2009 voor [kinderen familie] . Ook zijn [kinderen familie] vanaf deze datum bevoegd tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot de [naam panden] .
        
      
    
    
      3.5.
      Op 19 mei 2010 is een wederzijdse zekerhedenregeling overeengekomen (productie 26 van [kinderen familie] ). Partijen bij deze regeling zijn:
      
        
          FGH Bank en Rabobank (in de regeling aangeduid als "de banken")
        
        
          
            [de vader] (de vader van [kinderen familie] ), [onderneming 3] B.V., [onderneming 2] B.V. en [onderneming 4] B.V. (in de regeling aangeduid als: "de debiteur").
        
      
      Deze regeling houdt, kort gezegd, in dat FGH Bank en Rabobank (de banken) de overwaarde uit de aan hen verleende zekerheden aanwenden voor al hetgeen zij gezamenlijk dan wel individueel uit welke hoofde ook van [de vader] , [onderneming 3] [onderneming 2] en/of [onderneming 4] (de debiteur) te vorderen hebben of mochten hebben uit hoofde van huidige en/of toekomstige vorderingen.
      
    
    
      3.6.
      In 2011 is [onderneming 1] ( [onderneming 2] ) onder bijzonder beheer van FGH Bank komen te staan, omdat zij niet meer aan haar aflossingsverplichtingen richting FGH Bank kon voldoen. FGH Bank heeft toen haar pandrecht op de huurinkomsten van onder andere de [naam panden] openbaar gemaakt.
      
    
    
      3.7.
      In 2012 heeft FGH Bank met [onderneming 1] ( [onderneming 2] ) afspraken gemaakt over, onder meer, de aanwending van de door FGH Bank geïnde huurpenningen. Deze afspraken zijn vastgelegd in de door [kinderen familie] als productie 7 overgelegde brief van FGH Bank van 19 maart 2012, welke brief is gericht aan [onderneming 2] .
      
    
    
      3.8.
      Vervolgens heeft [onderneming 1] ( [onderneming 2] ) met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2012 een bedrag van€ 15.000 per maand bij FGH Bank opgevraagd ten behoeve van [kinderen familie] en verzocht om dit bedrag over te maken naar de gezamenlijke rekening van [kinderen familie] . FGH Bank heeft aan dit verzoek gehoor gegeven.
      
      
      
    
    
      3.9.
      Op 29 juni 2018 is FGH Bank gefuseerd met Rabobank. Daarbij was Rabobank de verkrijgende rechtspersoon en FGH Bank de verdwijnende rechtspersoon.
      
    
    
      3.10.
      Op 24 juli 2018 heeft Rabobank de openbaarmaking van het pandrecht op de huurpenningen met betrekking tot de [naam panden] ingetrokken.
      
    
    
      3.11.
      Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 december 2018 (productie 11 van Rabobank) is [onderneming 1] (hoofdelijk) veroordeeld om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 19.531.435,54 en een bedrag van € 1.439.989,22, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding. Deze vordering wordt door partijen ook wel aangeduid als de derivatenvordering.
      
    
    
      3.12.
      
        
          [onderneming 1] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
        In het kader van dit hoger beroep hebben [onderneming 1] en Rabobank een schikking getroffen.
      
      
    
    
      3.13.
      Rabobank heeft zich in correspondentie met [kinderen familie] op het standpunt gesteld dat een aflossing van de [naam panden] lening niet tot royement van de FGH hypotheek leidt, omdat deze hypotheek ook strekt tot zekerheid voor de terugbetaling van de derivatenvordering van Rabobank.
      
    
    
      3.14.
      
        [kinderen familie] zijn het daarmee niet eens. Zij menen dat de FGH hypotheek alleen strekt tot zekerheid voor de betaling van de lening die in verband met de financiering van de [naam panden] aan [onderneming 1] is verstrekt (hierna te noemen: de [naam panden lening] ). Als dat niet zo is en de reikwijdte van de FGH hypotheek dus breder is, valt de derivatenvordering er volgens hen in ieder geval niet onder.
      
    
    
      3.15.
      Rabobank is van plan om de [naam panden] executoriaal te verkopen en haar derivatenvordering op de verkoopopbrengst te verhalen. Dat is de reden waarom [kinderen familie] deze procedure zijn gestart.
      
    
    
      3.16.
      
        
          [kinderen familie] vorderen in deze procedure dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        1. voor recht wordt verklaard dat de FGH hypotheek op de [naam panden] alleen strekt tot zekerheid voor betaling van de [naam panden lening] en niet voor enige andere vordering van Rabobank
        2. voor recht wordt verklaard dat [kinderen familie] op grond van de Econoom gerechtigd zijn op te treden als huurder en onderverhuurder met betrekking tot de [naam panden] en dat hun rechtsverhouding tot [onderneming 1] is aan te duiden als huur, onverminderd de overige rechten van [kinderen familie]
         jegens [onderneming 1]
        3. voor recht wordt verklaard dat [kinderen familie] gerechtigd zijn tot de huuropbrengsten van de [naam panden]
        4. Rabobank wordt verboden acties te ondernemen die de rechten van [kinderen familie] tot gebruik en verhuur van de [naam panden] en/of de rechten van [kinderen familie] op de (huur)opbrengsten van de [naam panden] , op enigerlei wijze kunnen frustreren of geheel of gedeeltelijk te niet doen, op straffe van een dwangsom
      
      5.  Rabobank wordt veroordeeld tot betaling aan [kinderen familie] van de proceskosten en nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.17.
      Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [kinderen familie] vooral duidelijkheid willen over de vraag of de derivatenvordering onder de FGH hypotheek is komen te vallen. Als de onder l gevorderde verklaring voor recht niet kan worden gegeven, vorderen zij (subsidiair dus) dat voor recht wordt verklaard welke vorderingen wel en welke niet onder de FGH hypotheek op de [naam panden] vallen. [kinderen familie] willen in ieder geval duidelijkheid over de vraag of de FGH Hypotheek ook strekt tot zekerheid voor de betaling van de derivatenvordering. Dit is ook wat partijen vooral verdeeld houdt. Rabobank heeft tegen deze eiswijziging (uiteindelijk) geen bezwaar gemaakt. De rechtbank zal deze subsidiaire vordering daarom ook beoordelen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        De hoofdvragen
      
    
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om de beantwoording van twee hoofdvragen:
      
        
          Welke vorderingen vallen onder de reikwijdte van de FGH hypotheek?
        
        
          Zijn [kinderen familie] als huurder van de [naam panden] aan te merken?
        
      
      
      
        
          Welke vorderingen vallen onder de reikwijdte van de FGH hypotheek?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Partijen verschillen van mening over de beantwoording van de vraag welke vorderingen onder de reikwijdte van de FGH hypotheek vallen. [kinderen familie] stellen zich primair op het standpunt dat alleen de [naam panden lening] onder die reikwijdte valt.
      
    
    
      4.3.
      Dit door Rabobank gemotiveerd betwiste standpunt van [kinderen familie] gaat, zoals hierna wordt uitgelegd, niet op.
      
    
    
      4.4.
      
        In de akte van notariële akte van geldlening met hypotheekstelling van
        11 augustus 2004 (productie 1 van [kinderen familie] ) is venneld dat de ten gunste van FGH Bank door [onderneming 1] (toen nog genaamd [onderneming 2] ) verleende hypotheek strekt tot zekerheid van:
      
      
      
        "a. de hoofdsom en al hetgeen de bank, van de schuldenaar te vorderen heeft ofte eniger tijd mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of nog te verstrekken geldleningen, verleende en/of nog te verlenen kredieten al dan niet in
        rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgtochten, dan wel uit welken anderen hoofde ook, een en ander tezamen tot een bedrag van
        drie miljoen vijfhonderdduizend euro (€ 3.5000.000,=);
      
      
      de verschuldigde rente en eventueel later overeen te komen verhogingen daarvan;
      
      
        c. al wat de bank in verband met het vorenstaande aan boeten, kosten, premies of anderszins, verder heeft of zal hebben te vorderen,
      
      
      
        welke onder b. en c. bedoelde bedragen tezamen worden begroot op twee miljoen éénhonderduizend euro (€ 2.100.000,=),
      
      
      
        alzo totaal voor een bedrag van vijf miljoen zeshonderdduizend euro
        (€ 5.600.000,=)"
      
      
      
      
        Gelet op deze tekst strekt het hypotheekrecht, en dat wordt ook niet door [kinderen familie] betwist, dus tot zekerheid voor:
      
      
        
          de [naam panden lening] , en
        
        
          alle toekomstige vorderingen van FGH Bank (dat wil zeggen vorderingen die na vestiging van de hypotheek ( 11 augustus 2004) ontstaan).
        
      
      
      
        Een dergelijk hypotheekrecht wordt ook wel een bankhypotheek genoemd.
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          [kinderen familie] menen echter dat daarin verandering is gekomen toen zij de economische eigendom van de [naam panden] verkregen.
        Volgens [kinderen familie] heeft FGH Bank toen afstand gedaan van haar hypotheekrecht met betrekking tot de toekomstige vorderingen van FGH Bank. Het hypotheekrecht zou volgens [kinderen familie] in het vervolg alleen nog gelden als zekerheid voor verhaal van de [naam panden lening] . Dat dit zo is, volgt uit de confirmatieakte, zo voeren zij aan.
      
      
    
    
      4.6.
      
        [kinderen familie] kunnen niet in dit door Rabobank gemotiveerd betwiste standpunt worden gevolgd.
      
    
    
      4.6.
      1. [kinderen familie] betogen feitelijk dat FGH Bank afstand heeft gedaan van haar recht. Van afstand van recht kan echter alleen sprake zijn als dit duidelijk en ondubbelzinnig gebeurt.
      
      
        4.6.2.
        In de confirmatieakte, waarop [kinderen familie] zich beroepen, is voor zover relevant het volgende vermeld:
        
        
          " Ondergetekende:
          A. de heer [de vader] (... )
          B. mevrouw [de moeder] (... )
          handelend in hun hoedanigheid van ouders en als zodanig gezamenlijk uitoefende het ouderlijk gezag over hun minderjarige kinderen:
          (... ) (hier worden [kinderen familie] genoemd, toevoeging rechtbank)
          
          overwegende:
        
        
        
          dat de registergoederen, horeca-, kantoor- en museumcomplex, plaatselijk bekend
          de [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] te [vestigingsplaats] ( ... ) bezwaard zijn met een eerste bankhypotheek onder meer tot zekerheid voor een schuld, oorspronkelijk groot € 2.570.036,92 (... ),thans pro resto groot € 2.110.136,92 (... ), met de daarover verschuldigde rente en eventuele kosten, ten behoeve van (... ) FGH Bank N.V.,(... )
          en ten laste van [onderneming 2] B.V. en [onderneming 4] B.V. (... ), zijnde voormelde hypotheekstelling geconstateerd bij akte van op 11 augustus 2004 verleden voor mr. [notaris] , notaris te [vestigingsplaats] en ingeschreven ten hypotheekkantore te [vestigingsplaats] op 12 augustus 2004 in deel [deel] nummer [nummer] en blijkens confirmatieakte de dato 9 juni 2009 (... ), dat de ondergetekende zich tot meerdere zekerheid voor al het krachtens voormelde hypotheekakte aan de bank verschuldigde wenst te verbinden als hoofdelijk mede-schuldenaar;
        
        
        
          verklaart:
        
        
        
          dat ondergetekende zich bij deze verbindt, met uitdrukkelijke uitsluiting van elke schuldvernieuwing, tot hoofdelijke mede-schuldenaar ten behoeve van de bank voor gemeld bedrag van € 2.110.136,92 (... ), met rente en eventuele kosten en het verdere verschuldigde,
        
        
        
          dat ondergetekende zich hoofdelijk schuldig verbindt tot nakoming van alle verplichtingen, opgenomen in gemelde akte van schuldbekentenis met hypotheekstelling, de eventuele verlengingsakten, eventuele andere met de hiervoor genoemde samenhangende akten en op die akten van toepassing verklaarde algemene bepalingen van geldlening en zekerheidstelling,
        
        
        
          dat indien ondergetekende in gebreke is ten aanzien van nakoming van enige bepaling voorkomende in de in de vorige alinea bedoelde akten, het gehele bedrag van
          € 2.110.136,92 (... ) of het resterende gedeelte daarvan, vermeerderd met de rente en het verder verschuldigde, benevens alle door de bank gemaakte en nog te maken kosten, op eerste vordering aan de bank moet worden terugbetaald.
        
        
        
          (...) "
        
        
      
      
        4.6.3.
        
          Uit de hiervoor geciteerde tekst van deze confirmatieakte valt niet op te maken dat FGH Bank afstand heeft gedaan van haar bankhypotheek op de [naam panden] en dat is overeengekomen dat het hypotheekrecht op de [naam panden] in het vervolg alleen nog maar strekt tot zekerheid voor de betaling van de [naam panden lening] en niet meer tot zekerheid voor de betaling van alle toekomstige vorderingen van FGH Bank.
          Uit die tekst kan alleen worden afgeleid dat FGH Bank, zoals Rabobank ook aanvoert, een extra zekerheid heeft bedongen voor de aflossing van de [naam panden lening] . FGH Bank heeft bedongen dat [kinderen familie] zich hoofdelijk als medeschuldenaar voor de aflossing van de [naam panden] lening verbonden. Dat is, anders dan [kinderen familie]
           aanvoeren, ook niet vreemd. De economische eigendom van de [naam panden] ging immers over op [kinderen familie] . Het was in het vervolg aan hen, en niet meer aan [onderneming 1] (toen nog genaamd [onderneming 2] ) om ten aanzien van die panden rechtshandelingen te verrichten. Dat is een risico voor de bank en dan is het logisch dat FGH Bank extra zekerheid wilde voor de [naam panden] lening.
        
        
      
      
        4.6.4.
        Andere schriftelijke stukken, zoals bijvoorbeeld een brief, waaruit (wel) kan worden opgemaakt dat FGH Bank haar hypotheekrecht heeft beperkt tot de [naam panden lening] en afstand heeft gedaan van haar recht om deze hypotheek ook uit te winnen voor andere (toekomstige) vorderingen van FGH Bank op [onderneming 1] zijn er niet.
        
      
      
        4.6.5.
        
          Ook uit gedragingen van FGH Bank rondom de openbaarmaking van de pandrechten op de huurinkomsten van onder meer de [naam panden] kan dit, anders dan [kinderen familie] betogen, niet worden opgemaakt.
          In de brief van 19 maart 2012 zoals genoemd in 3.7., waarnaar [kinderen familie] in dit verband verwijzen, is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
        
        
        
          " (... )
          U heeft in dat kader gevraagd om over de betaling van de (exploitatie)kosten van de door ons gefinancierde portefeuille - waartoe onder meer "de [naam panden] " (... ) behoren - nadere afspraken te maken.
        
        
        
          Aangezien het in ons beider belang is dat er goed beheer van de portefeuille blijft plaatsvinden, zijn wij bereid om daartoe de volgende werkafspraken met u te maken.
        
        
        
          ( ... )
        
        
        
          
            Aanwending van geïnde huurpenningen
          
        
        
        
          1.	De door ons reeds ontvangen en nog te ontvangen bedragen van de huurders (... ), zullen allereerst worden afgeboekt op de door(... ) [onderneming 2] B.V. en [onderneming 4] B.V. verschuldigde rente uit hoofde van de leningen en de rente en periodieke aflossing betreffende de [naam panden] (leningnummer [leningnummer] ) zoals hierna vermeld. Voor de toewijzing aan de overige leningen verwijzen wij u ook naar onderstaand overzicht.
          (... )
          Het resterende bedrag op de rekening (hierna: "Saldo") waarop de bedragen van de huurders door ons worden ontvangen (hierna: " de Rekening") zal - mits er geen andere gerechtigden op dit Saldo zijn - als volgt maandelijks worden aangewend:
          (... )
          4. Vervolgens zullen wij, onder meer ten behoeve van de exploitatiekosten van de [naam panden] , het verschil tussen de geïnde huurpenningen van de huurders van de [naam panden] minus de verschuldigde rente en aflossing uit hoofde van leningnummer [leningnummer] (de " [naam panden] lening"), aan u ter beschikking stellen dan wel op uw schriftelijk verzoek overmaken aan derden, met een maximum van EUR 15.000,--;"
        
        
      
      
        4.6.6.
        
          Uit deze brief volgt dat er werkafspraken zijn gemaakt om ervoor te zorgen dat er een goed beheer van de portefeuille kon blijven plaatsvinden. [kinderen familie] kregen slechts een deel van het geld dat met de uitwinning van het pandrecht was geïnd, namelijk het deel dat overbleef nadat FGH Bank haar eigen vordering had geïnd door uitwinning van het pandrecht. Anders dan zij stellen, konden [kinderen familie] uit deze werkafspraken niet opmaken dat FGH Bank (zoals [kinderen familie] het noemen:) hun rechten als economisch eigenaar van de [naam panden] respecteerde. Het betrof hier geen afspraak met [kinderen familie] en het verzoek tot betaling op hun rekening kwam niet rechtstreeks van hen.
          FGH Bank heeft zich in de genoemde brief ook niet tot hen gewend, maar tot [onderneming 1] ( [onderneming 2] ) en [kinderen familie] kregen bovendien slechts een gedeelte van de huurinkomsten via [onderneming 1] doorbetaald. Dat [kinderen familie] tegen deze gang van zaken bij FGH Bank bezwaar hebben gemaakt, maakt dit niet anders, aangezien FGH Bank dit bezwaar naast zich neer heeft gelegd.
        
        
      
      
        4.6.7.
        
          
            [kinderen familie] voeren ook nog aan dat met de heer [A] van FGH Bank is gesproken over het doel dat [onderneming 1] en [kinderen familie] met deze economische eigendomsoverdracht hadden, namelijk Estate planning.
          Als dat zo is, dan betekent dat nog niet dat FGH Bank ermee akkoord is gegaan dat haar hypotheekrecht zou worden beperkt. Het door [kinderen familie] op dit punt gedane bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd.
        
        
      
    
    
      4.7.
      
        De tussenconclusie is dat onder de reikwijdte van de FGH hypotheek in ieder geval vallen:
        de [naam panden lening] , en
        alle andere vorderingen die FGH Bank tot het moment van de fusie op 29 juni 2018 op [onderneming 1] heeft verkregen.
      
      
      
        Dit betekent dat de vordering om voor recht te verklaren dat de FGH Hypotheek op de [naam panden] alleen strekt tot zekerheid voor betaling van de [naam panden lening] en niet voor enige andere vordering van Rabobank, zal worden afgewezen.
      
      
    
    
      4.8.
      Beoordeeld moet daarom (zie 3.17) worden of door de fusie van FGH Bank met Rabobank ook de vorderingen van Rabobank, waaronder de derivatenvordering, onder de reikwijdte van de FGH hypotheek zijn komen te vallen.
      
    
    
      4.9.
      
        Geoordeeld wordt dat dit alleen het geval is voor de vorderingen van Rabobank die vanaf de datum van de fusie (29 juni 2018) op [onderneming 1] zijn ontstaan. De vorderingen van Rabobank die voor de datum van de fusie (29 juni 2018) zijn ontstaan, waaronder de derivatenvordering, vallen niet onder de reikwijdte van
        FGH hypotheek. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
      
      
    
    
      4.9.
      1. Op 29 juni 2018 heeft de fusie plaatsgevonden, waarbij Rabobank de verkrijgende rechtspersoon was. Het vermogen van FGH Bank (waaronder dus de vorderingen op [onderneming 1] en de daaraan gekoppelde bankhypotheek) is onder algemene titel op Rabobank overgegaan.
      
      
        4.9.2.
        De FGH hypotheek is, zoals uit het voorgaande volgt, verleend voor:
        
          
            de [naam panden lening] , en
          
          
            alle andere toekomstige vorderingen van FGH Bank die na de datum van vestiging van het hypotheekrecht (11 augustus 2004) zijn ontstaan.
          
        
        
      
      
        4.9.3.
        De vorderingen van Rabobank op [onderneming 1] die vanaf de datum van de fusie zijn ontstaan, vallen onder de reikwijdte van de FGH hypotheek, aangezien zij kunnen worden aangemerkt als "alle andere toekomstige vorderingen" (zie 4.9.2. onder b).
        
        
          Vanaf de datum van de fusie neemt Rabobank als verkrijgende rechtspersoon immers de plaats in van FGH Bank die als rechtspersoon is verdwenen, en niet ter discussie staat dat de FGH hypotheek nog bestaat.
        
        
      
      
        4.9.4.
        
          De vorderingen van de Rabobank die voor de fusie met FGH Bank al bestonden, waaronder de derivatenvordering, vallen echter niet onder de reikwijdte van de
          FGH hypotheek, omdat deze vorderingen niet zijn aan te merken als "alle andere toekomstige vorderingen" (zie 4.9.2. onder b) waarvoor de FGH hypotheek (mede) is gevestigd. De FGH hypotheek is niet gevestigd voor vorderingen die Rabobank in de periode van vestiging van de hypotheek tot de fusie (11 augustus 2004 tot 29 juni 2018) op [onderneming 1] had, maar voor vorderingen die FGH Bank in deze periode op [onderneming 1] had. De fusie maakt dit niet anders. Het feit dat er een wederzijdse zekerhedenregeling was gesloten (zie 3.5.), ook niet.
        
        
      
    
    
      4.10.
      De conclusie is dat onder de reikwijdte van de FGH hypotheek vallen:
      
        
          de [naam panden lening]
        
        
          	de vorderingen van FGH Bank die op [onderneming 1] zijn ontstaan in de periode van 11 augustus 2004 tot 29 juni 2018
        
        
          de vorderingen van Rabobank die op [onderneming 1] zijn ontstaan in de periode vanaf 29 juni 2018.
        
      
      
        De vorderingen van Rabobank die zijn ontstaan in de periode van 11 augustus 2004 tot
        29 juni 2018, waaronder de derivatenvordering, vallen niet onder de reikwijdte van de FGH hypotheek.
      
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank zal dit voor recht verklaren.
      
      
        
          Moeten [kinderen familie] als huurder van de [naam panden] worden aangemerkt?
        
      
      
    
    
      4.12.
      Vervolgens is aan de orde de beoordeling van de tussen partijen ter discussie staande vraag of [kinderen familie] als huurder van de [naam panden] moeten worden aangemerkt. Geconcludeerd wordt dat dit niet het geval is.
      
    
    
      4.13.
      Aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstafmoet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen en aan de hand daarvan moet worden beoordeeld hoe de overeenkomst moet worden gekwalificeerd. Daarbij speelt ook de bedoeling van partijen ter zake van het al dan niet aangaan van een huurovereenkomst een rol. Beslissend is of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van de overeenkomst van dien aard is dat deze (in zijn geheel beschouwd) als huurovereenkomst kan worden aangemerkt (HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673).
      
    
    
      4.14.
      
        
          [kinderen familie] kunnen worden gevolgd in hun stelling dat de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht elementen van een huurovereenkomst zoals gedefinieerd in artikel 7:201 lid 1 Burgerlijk Wetboek bevat. De [naam panden] worden immers aan hen in gebruik verstrekt en zij moeten daarvoor een tegenprestatie betalen. Dat [kinderen familie] en [onderneming 1] bij het sluiten van deze overeenkomst de bedoeling hadden om een huurovereenkomst met elkaar aan te gaan, is echter niet komen vast te staan. Integendeel.
        
          [onderneming 1] (in feite de vader van [kinderen familie] ) wilde er met de overdracht van de economische eigendom vooral voor zorgen dat de [naam panden] voor de familie behouden bleven en het juridische eigendom van [kinderen familie] zou worden. Om fiscale redenen is gekozen voor een economische eigendomsoverdracht, waarbij [kinderen familie] alvast de baten en de lasten van de [naam panden] zouden verkrijgen en ook bevoegd werden om alle (rechts)handelingen met betrekking tot deze panden te verrichten. Het in gebruik verstrekken van de [naam panden] gebeurde daarom niet in het kader van huur. Daarbij komt dat [kinderen familie] werden belast met de lasten, zoals bijvoorbeeld groot onderhoud, van de [naam panden] . Dit verhoudt zich niet met de verplichtingen die een huurder normaal gesproken heeft. Ook de vergoeding die [kinderen familie] moeten betalen, vindt niet haar grondslag in het aangaan van een huurrelatie, maar in het verkrijgen van het exclusieve gebruiksrecht/de economische eigendom van de [naam panden] .
      
      
    
    
      4.15.
      Het voorgaande betekent dat de vordering om voor recht te verklaren dat [kinderen familie] op grond van de Econoom gerechtigd zijn op te treden als huurder en onderverhuurder met betrekking tot de [naam panden] en dat hun rechtsverhouding tot [onderneming 1] is aan te duiden als huur, onverminderd de overige rechten van de kinderen (zie 3.16. onder 2) zal worden afgewezen.
      
      
        
          De overige vorderingen van [kinderen familie]
        
      
      
    
    
      4.16.
      
        [kinderen familie] vorderen ook nog een verklaring voor recht dat zij gerechtigd zijn tot de huuropbrengsten (zie 3.16. onder 3). Ook deze vordering zal worden afgewezen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [kinderen familie] verhuurder zijn van de [naam panden] en dat zij in beginsel recht hebben op de huuropbrengsten daarvan. Maar dat is niet onverkort het geval. [kinderen familie] hebben namelijk alleen recht op de huuropbrengsten, zolang Rabobank niet overgaat tot uitwinning van de FGH hypotheek.
      
    
    
      4.17.
      
        
          [kinderen familie] vorderen tot slot dat het Rabobank wordt verboden acties te ondernemen die hun rechten tot gebruik en verhuur van de [naam panden] en/of hun rechten op de (huur)opbrengsten van de [naam panden] , op enigerlei wijze kunnen frustreren of geheel of gedeeltelijk teniet doen (zie 3.16 onder 4). Ook deze vordering zal wordent afgewezen. Rabobank heeft immers, zoals uit het voorgaande volgt, het recht om de FGH hypotheek uit te winnen voor de vorderingen zoals genoemd in 4.10. onder a tot en
        met c.
      
      
      
      
        
          Proceskosten_en nakosten
        
      
      
    
    
      4.18.
      Hoewel de vorderingen van [kinderen familie] grotendeels worden afgewezen, krijgen zij op één belangrijk punt gelijk. Geoordeeld is immers dat de derivatenvordering niet onder de reikwijdte van de FGH Hypotheek valt. Omdat dit het voornaamste geschilpunt tussen partijen was, zal de Rabobank als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [kinderen familie] worden veroordeeld. Deze proceskosten worden begroot op:
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                - dagvaarding
              
              
                € 100,89
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                309,00
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                
                  1.126,00 (2 punten x tarief € 563,00)
              
            
            
              
                totaal
              
              
                € 1.535,89
              
            
          
        
      
      
      
        De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt op de in de beslissing te noemen manier toegewezen.
      
      
    
    
      4.19.
      De door [kinderen familie] gevorderde nakosten worden op de in de beslissing te noemen manier begroot. Ook de daarover gevorderde wettelijke wordt toegewezen.
      
      
        
          Uitvoerbaar bij voorraad
        
      
      
    
    
      4.19.
      Dit vonnis wordt zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad verklaard, behalve voor zover het de verklaring voor recht betreft.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      
        verklaart voor recht dat de FGH Hypotheek op de [naam panden] strekt tot zekerheid voor betaling van:
        a. de [naam panden lening]
        b. de vorderingen van FGH Bank die op [onderneming 1] zijn ontstaan in de periode van 11 augustus 2004 tot 29 juni 2018
        c. de vorderingen van Rabobank die op [onderneming 1] zijn ontstaan in de periode vanaf 29 juni 2018
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van [kinderen familie] tot op heden begroot op € 1.535,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Rabobank in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op
      
      
        • € 163,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in
        art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling
        en
        • € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling
      
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad
      
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2021.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        type: GBvdG