ECLI:NL:GHSHE:2023:3905, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-11-2023, 200.324.777_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht / strijdig met goede procesorde wegens stand procedure in hoofdzaak / het ligt veeleer in de rede dat het hof in de hoofdzaak zelf een deskundige zal benoemen zodat dit onderzoek dan beperkter én gerichter zal zijn.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      			: 23 november 2023
      Zaaknummer 		: 200.324.777/02 
      Zaaknummer (HZ HB)		: 200.324.777/01
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [verzoeker 1] ,
    
      
        2. [verzoeker 2],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      verzoekers,
      hierna ook te noemen: [verzoeker 1] c.s.,
      advocaat: mr. J.A.M.W. Lutgens te Maastricht-Airport, gemeente Beek,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [verweerder 1] ,
    
      
        2. [verweerder 2],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      verweerders,
      hierna ook te noemen: [verweerder 1] c.s.
      advocaat: mr. G.J.M. Philipsen te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      
        Bij verzoekschrift met bijlagen (1 t/m 6), ingekomen ter griffie van dit hof op 
        26 juli 2023, hebben [verzoeker 1] c.s. – kort weergegeven – het hof (in eerste aanleg) verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een voorlopig deskundigenbericht te bevelen en te verstaan dat over de kosten van dit voorlopig deskundigenbericht zal moeten worden beslist in de hoofdzaak.
      
      
    
    
      1.2.
      
        Bij verweerschrift tevens voorwaardelijk tegenverzoek (artikel 202 Rv) met bijlagen (1 t/m 13), ingekomen ter griffie van dit hof op 20 september 2023, hebben [verweerder 1] c.s. het hof verzocht het door [verzoeker 1] c.s. gedane verzoek af te wijzen onder veroordeling van de kosten in deze procedure. Het hof verstaat deze laatste woorden als: ‘onder veroordeling van [verzoeker 1] c.s. in de kosten van de procedure’.
        In het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek hebben [verweerder 1] c.s. het hof verzocht een deskundigenonderzoek te gelasten en aan deze deskundige(n) op te dragen om de geformuleerde vragen te beantwoorden, kosten rechtens.
      
      
    
    
      1.3.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      - het op verzoek van het hof toegezonden aanvullend stuk – het vonnis in eerste aanleg in de hoofdzaak van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 11 januari 2023 – van mr. Lutgens, ingekomen ter griffie van dit hof op 2 oktober 2023, waarvan [verzoeker 1] c.s. in hoger beroep zijn gekomen, en
      - de op de mondelinge behandeling door mr. Lutgens en mr. Philipsen overgelegde en voorgelezen spreekaantekeningen.
      
    
    
      1.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [verzoeker 1] c.s., bijgestaan door mr. Lutgens en
      - [verweerder 1] c.s., bijgestaan door mr. Philipsen.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Het gaat – kort weergegeven – om het volgende.
      
      
        
          Tussen [verzoeker 1] c.s. en [verweerder 1] c.s. is een geschil ontstaan over een tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 30 november 2018 betreffende de woning op het adres [adres] te [woonplaats] die door [verzoeker 1] c.s. in 2005/2006 is gebouwd. 
        
        
          Vóór de koop, op 28 november 2018, hebben [verweerder 1] c.s. de woning bezocht met de heer [betrokkene 1] van Vereniging [vereniging] voor een bouwkundig onderzoek.
        
        
          De woning is op 1 maart 2019 bij notariële akte geleverd aan [verweerder 1] c.s.
        
        
          Op 11 en 18 maart 2019 is het souterrain van de woning onder water gelopen. 
        
        
          
            [verweerder 1] c.s. hebben [B.V.] B.V. (hierna: [B.V.]) opdracht gegeven het vochtprobleem in het souterrain te onderzoeken. Het onderzoek heeft plaatsgevonden op 24 mei 2019. De bevindingen van [B.V.] zijn vastgelegd in het rapport van 18 juni 2019.
        
        
          Op 11 maart 2020 hebben [verweerder 1] c.s. [verzoeker 1] c.s. aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden wegens non-conformiteit van de woning als gevolg van een constructief gebrek, waardoor zich ernstige lekkages c.q. waterindringing hebben voorgedaan.
        
        
          Per brief van 2 april 2020 hebben [verzoeker 1] c.s. aansprakelijkheid afgewezen.
        
        
          In opdracht van [verweerder 1] c.s. heeft de heer ing. [betrokkene 2] van [bedrijf 1] op 15 mei 2020 en op 7 juli 2020 onderzoek verricht naar verschillende gebreken in/aan de woning. Het rapport hiervan is op 2 december 2020 uitgebracht.
        
        
          Per brief van 17 september 2020 hebben [verweerder 1] c.s. vragen gesteld aan [verzoeker 1] c.s. over afwijkend behang in het souterrain. Bij dezelfde brief hebben [verweerder 1] c.s. [verzoeker 1] c.s. in gebreke gesteld en een termijn van veertien dagen geboden om over te gaan tot herstel/vervanging van diverse punten.
        
        
          
            [verzoeker 1] c.s. hebben aansprakelijkheid afgewezen per brief van 30 september 2020.
        
        
          In november 2020 hebben [verweerder 1] c.s. de kozijnen waar sprake was van vochtdoorslag en de puien van de woonkamer en het appartement vervangen.
        
        
          In maart 2021 hebben [verweerder 1] c.s. de infiltratieput bij het souterrain vergroot.
        
        
          In juli 202l is het kozijn van het souterrain vervangen en zijn werkzaamheden verricht aan de verbinding tussen de keermuren en de voorgevel (nabij het souterrain).
        
        
          Met als datum 21 september 2021 heeft [bedrijf 1] een aanvullend onderzoeksrapport uitgebracht naar aanleiding van de werkzaamheden aan de woning.
        
        
          Op 30 september 2021 hebben [verzoeker 1] c.s. verzocht om toestemming voor een deskundigenonderzoek aan de woning. Dit verzoek is door [verweerder 1] c.s. op 15 oktober 2021 afgewezen.
        
        
          In opdracht van [verzoeker 1] c.s. heeft de heer [betrokkene 3] van [bedrijf 2] een contra-expertise opgesteld op basis van de rapporten van [bedrijf 1]. De contra-expertise is gedateerd 13 januari 2022.
        
        
          Het geschil tussen partijen heeft geleid tot een procedure bij de rechtbank.
        
        
          Bij vonnis van 11 januari 2023 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, – kort weergegeven – geoordeeld dat [verzoeker 1] c.s. op grond van artikel 6.3 van de koopovereenkomst aansprakelijk is voor de herstelkosten van € 32.852,71 die [verweerder 1] c.s. hebben moeten maken ten aanzien van de vochtproblemen in het souterrain en dat [verzoeker 1] c.s. niet aansprakelijk zijn voor de herstelkosten die [verweerder 1] c.s. hebben moeten maken ten aanzien van de waterdoorlating door de kozijnen.
        
        
          Tegen dit vonnis hebben [verzoeker 1] c.s. bij dagvaarding van 16 maart 2023 hoger beroep ingesteld (zaaknummer 200.324.777/01). [verzoeker 1] c.s. hebben op 19 september 2023 de memorie van grieven ingediend. Op 31 oktober 2023 staat de zaak op de rol voor memorie van antwoord aan de zijde van [verweerder 1] c.s. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          [verzoeker 1] c.s. hebben in hun verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. 
        
          [verzoeker 1] c.s. hechten eraan dat een gerechtelijk expert ter plaatse onderzoek doet naar de (oorzaak van de) beweerdelijke gebreken en naar de door [verweerder 1] c.s. noodzakelijk geoordeelde "herstelwerkzaamheden" en renovatiewerkzaamheden en welke invloed deze werkzaamheden hebben (gehad) op de door hen beweerdelijk ervaren problemen.
        
          [verzoeker 1] c.s. verzoeken het hof, zowel in het licht van een potentiële buitengerechtelijke oplossing alsmede in het licht van het dienende hoger beroep, om over te gaan tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht. Redelijkerwijs mag worden verwacht dat de rechter in hoger beroep niet zal kunnen beslissen zonder voorlichting door een onafhankelijke deskundige, zodat het in de rede ligt dat een deskundigenbericht zal worden gelast, aldus [verzoeker 1] c.s.
        
          [verzoeker 1] c.s. zijn van mening dat het verzoek toewijsbaar is, omdat het gaat om feiten die voor de uitkomst van de tussen partijen te voeren procedure van beslissend belang zijn, althans dat kunnen zijn. Indien immers de oorzaak niet gelegen is in feiten en omstandigheden die aan [verzoeker 1] c.s. zijn toe te rekenen, bestaat ook geen aansprakelijkheid hunnerzijds. Verder geldt dat indien de werkzaamheden van [verweerder 1] c.s. de bestaande situatie niet verbeterd hebben er geenszins aanspraak bestaat op vergoeding van diverse werkzaamheden. Volgens [verzoeker 1] c.s. komt daarbij dat een voorlopig deskundigenbericht eveneens om redenen van proceseconomie zinvol is, daar dit het ingestelde hoger beroep, indien dat zal
        worden voortgezet, bespoedigt en deze weg voor alle betrokken partijen veel tijd en kosten zal besparen. Los daarvan hebben [verzoeker 1] c.s. er recht op – en belang bij – dat een onafhankelijk onderzoek ter zake wordt ingesteld, dat bovendien door hen kan worden
        bijgewoond en waarin zij ook overigens zelf inbreng kunnen hebben. 
      
      
      
        
          [verzoeker 1] c.s. hebben het hof verzocht de betreffende deskundige in ieder geval de volgende vragen voor te leggen:
      
      
        
          Indien u de bouwtekeningen van de woning in acht neemt, ziet u dan gebreken voor wat betreft de bouw c.q. constructie van de woning?
        
        
          Kunt u nog zien c.q. vaststellen of de woning door [verzoeker 1] c.s. conform die tekeningen is gebouwd?
        
        
          Indien u nog kunt zien c.q. vaststellen dat de woning conform tekeningen is gebouwd, zijn er dan afwijkingen te zien althans vast te stellen in de bouw c.q. constructie?
        
        
          Indien u afwijkingen ziet c.q. vaststelt in de bouw althans constructie, kunt u deze benoemen en tevens de aard en oorzaak van de afwijkingen weergeven?
        
        
          Kunt u, indien u afwijkingen van de bouwtekeningen heeft geconstateerd, aangeven wat de gevolgen van die afwijkingen zijn? 
        
        
          Kunt u, meer in het bijzonder, toelichten of de door [verzoeker 1] c.s. gerealiseerde waterkering deugdelijk is geweest? Kunt u daarbij specifiek aandacht besteden aan de waterbuffer die is aangesloten op de pompput alsmede de diepte waarop het riool is gelegd ten opzichte van de bovenkant van de vloer van het souterrain (ruim 40cm lager t.o.v. bovenzijde vloer souterrain)? Kunt u eveneens specifiek ingaan op de door [verzoeker 1] c.s. gecreëerde hoogteverschillen en beplanting?
        
        
          Kunt u toelichten of er bij een werkend riool (het riool aan de rechterzijde van de rechterkeermuur is "defect" geweest - hemelwaterafvoer is uit het hoofdriool - door het verzakken van zand) een grote hoeveelheid water aan de rechterzijde van de rechterkeermuur onder de bestrating kan ontstaan? Kunt u daarbij eveneens aandacht besteden aan de vraag of er via deze weg water de woning kan binnendringen, gelet op de details van de architect (de heer Erens) en de foto's van de uitvoering?
        
        
          Kunt u toelichten wat het belang van een goed werkende pompput is? 
        
        
          Kunt u beschrijven of in welke gevallen de bak voor het voormalige salon kan vollopen? Kan dat indien de pompput gedegen in werking is? 
        
        
          Wat is de invloed van de werkzaamheden c.q. renovaties door [verweerder 1] c.s. op de wateromloop althans de door [verzoeker 1] c.s. genomen maatregelen om vochtproblemen te voorkomen? Kunt u daarbij specifiek ingaan op:
        
      
      
        o het ophogen van de terrassen met 15-20 cm, waarbij het zand waarin de bestrating was gelegd is vervangen door gestabiliseerd zandcement?
        o het verwijderen van de beplanting, waaronder: circa 150 bomen, 50 hortensia's, 15 laurierbomen en ongeveer 50 beuken struiken, alsmede diverse andere planten waaronder een blauwe regen, lissen, aronskelken?
        o het aanpassen van de keermuur door het openkappen van de keermuur en toevoegen van cortenstaal?
        o het vervangen van de kozijnen?
      
      - Kunt u daarbij verder aangegeven of de werkzaamheden van [verweerder 1] c.s. noodzakelijk zijn geweest in het kader van vochtwering? Kunt u daarbij ook specifiek aandacht besteden aan:
      
        o het tot een hoogte van 30 cm waterdicht maken van de muur naast een kozijn?
        o het behandelen van waterdicht beton met een waterdichte emulsie?
        o het primeren, stuken en met cortenstaal laten bekleden van de keermuur aan de rechterzijde?
      
      
        
          Kunt u de bewering van de heer R. Luiten van [B.V.] onderschrijven dat in de door [verweerder 1] c.s. gecreëerde situatie een pompput overbodig zou zijn?
        
        
          Indien het antwoord op de vorige vraag "ja" is, kan een en ander dan getest worden door de pompput tijdelijk uit te schakelen en de bak voor het souterrain te laten vollopen met water?
        
        
          Indien het antwoord op de voorvraag "nee" is, kunt u dan de stelling onderschrijven dat door een defecte pompput water in het souterrain kan treden?
        
        
          Kunt u de stelling van deskundige [betrokkene 3] onderschrijven dat in geen enkele situatie een "aquarium" scenario wordt bereikt, waarmee bedoeld is dat ook in de door [verweerder 1] c.s. gecreëerde situatie het souterrain niet waterdicht is? 
        
        
          Kunt u de stelling van [verzoeker 1] c.s. onderschrijven dat indien er al sinds 2006 lekkages zouden zijn geweest, deze zichtbaar moeten zijn geweest, bijvoorbeeld door ontstane vochtplekken, schimmelplekken, roest of erosie? Kunt u daarbij specifiek aandacht besteden aan:
        
      
      o Het klaarblijkelijk laten vervangen van de wandtegels (30x60cm zonder het onderliggend plaatmateriaal te vervangen; dit gelet op de opbouw van de wanden: houten regelwerk met isolatie - 18mm spaanplaat - 12.5mm fillerplaat - afwerking met gelijmde witte tegels?
      
        
          Kunt u toelichten van welk materiaal de vorstrand aan de oostzijde (ter plaatse van de garage en de pui van het kantoor) gemaakt is? Is dat materiaal waterdicht c.q. vochtwerend?
        
        
          Kunt u toelichten of de constructie die [verweerder 1] c.s. nu hebben laten maken bestand zou zijn tegen extreme wateroverlast, zoals de wateroverlast in 2021, indien de pompput niet zou werken? Kunt u in dat licht de stelling van [verweerder 1] c.s. onderschrijven dat door hun werkzaamheden een waterdichte situatie is gecreëerd, zelfs indien de pompput niet zou werken?
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 11 oktober 2023 hebben [verzoeker 1] c.s. hieraan – kort weergegeven – nog het volgende toegevoegd. [verzoeker 1] c.s. zien graag dat de deskundige niet alleen onderzoek gaat doen op basis van de thans aanwezige stukken nu de rapporten veelal in opdracht van [verweerder 1] c.s. zijn opgemaakt en een onderzoek op basis van de foto’s lastig is, maar dat de deskundige ook ter plaatse onderzoek doet naar de woning. [verzoeker 1] c.s. willen niet dat de rechter, zoals in eerste aanleg, voorbijgaat aan een onafhankelijk deskundigenonderzoek. [verzoeker 1] c.s. willen dat er naar hun gevoel sprake is (geweest) van een eerlijk proces.
      
    
    
      2.4.
      
        
          [verweerder 1] c.s. hebben zowel bij verweerschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verweer gevoerd tegen de stellingen van verzoekers. Voor zover relevant in het kader van de te nemen beslissing zal het hof bij de beoordeling daarop ingaan.
        Onder het voorbehoud dat het hof het verzoek van [verzoeker 1] c.s. tot benoeming van een deskundige zal honoreren, wensen [verweerder 1] c.s. ook enkele vragen – zo nodig als zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek – voor te leggen aan de deskundige ter zake de kozijnen.
      
      
    
    
      2.5.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        2.5.1.
        Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, slechts kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 30 maart 2007, NJ 2007/189, ECLI:NL:HR:2007:AZ5448 alsook HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:482).
        
      
      
        2.5.2.
        Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoeker 1] c.s. tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht moet worden afgewezen. Het hof licht dit toe. 
        
      
      
        2.5.3.
        Het hof is van oordeel dat het thans gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek, gelet op het stadium waarin het hoofdgeding in hoger beroep tegen het vonnis van 11 januari 2023 verkeert (zaaknummer 200.324.777/01) strijdig is met de goede procesorde. De memorie van grieven is reeds op 19 september 2023 genomen en de memorie van antwoord dient thans op 28 november 2023 te worden genomen (ambtshalve peremptoir). Daarna volgt, indien één of beide partijen dat verzoeken, een mondelinge behandeling die naar verwachting van het hof binnen drie tot zes maanden zal plaatsvinden. Het hof houdt er daarbij rekening mee dat in de hoofdzaak de stellingen en verweren van partijen de vraag kunnen doen rijzen of nadere bewijslevering door het gelasten van een deskundigenonderzoek (alsnog) nodig is, en zo ja, op welke onderdelen. Een toewijzende beslissing in dit stadium in deze zaak zou de voortgang van de hoofdzaak (kunnen) belemmeren, aangezien het redelijkerwijs de verwachting is dat de uitkomst van het voorlopig deskundigenonderzoek niet tijdig voor de mondelinge behandeling in de hoofdzaak beschikbaar is. Bovendien kan een toewijzing van het verzoek in dit stadium ertoe leiden dat een deskundigenbericht wordt gelast over bepaalde punten die mogelijk in de hoofdzaak geen rol (meer) spelen of waarop juist meer dan in dit verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek de focus zou moeten liggen. Het hof is immers van oordeel dat de thans door [verzoeker 1] c.s. voorgelegde vragen zeer breed zijn geformuleerd. Het ligt daarom veeleer in de rede dat het hof in de hoofdzaak zelf beoordeelt of het al dan niet nodig is dat een deskundige wordt benoemd en zo ja, wat de omvang ervan zal zijn zodat het onderzoek van de deskundige vervolgens ook beperkter én gerichter zal zijn. 
        
        
          Naar het oordeel van het hof komt toewijzing van het verzoek van [verzoeker 1] c.s. tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht thans dan ook in strijd zijn met de goede procesorde. Het hof zal het verzoek afwijzen.
        
        
      
      
        2.5.4.
        Omdat het verzoek van [verzoeker 1] c.s. tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht wordt afgewezen, behoeft het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerder 1] c.s. geen nadere bespreking meer.
        
        
          
            Proceskosten
          
        
        
      
    
    
      2.6.
      Het hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 23 november 2023.