ECLI:NL:CBB:2023:672, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-11-2023, 22/1841, 22/1698 en 23/66
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De onderneming heeft aanvragen ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor Q3 van 2021, Q4 van 2021 en Q1 van 2022.
        De minister heeft de aanvragen afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies voor de perioden Q3 van 2021 en Q1 van 2022 (artikel 2.4.2, tweede lid, aanhef en onder a, en artikel 2.6.2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL) en 20% omzetverlies voor de periode Q4 van 2021 (artikel 2.5.2, tweede lid, aanhef en onder a). De minister stelt in de bestreden besluiten niet bevoegd te zijn om van de referentieperioden af te wijken. In deze zaak ligt de vraag voor of de minister had moeten afwijken van de referentieperiode die volgt uit de TVL, zodat de onderneming alsnog in aanmerking komt voor subsidie.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/1841, 22/1698 en 23/66
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 november 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] V.O.F., te [plaats] , (de onderneming)
    (gemachtigden: [naam 2] en [naam 3] )
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat
    (gemachtigden: mr. M.P. Beudeker en mr. O. Andich).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met de besluiten van 1 november 2021, 10 februari 2022 en 4 mei 2022 (de primaire besluiten) heeft de minister de aanvragen van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het derde kwartaal (Q3) van 2021, het vierde kwartaal (Q4) van 2021 en het eerste kwartaal (Q1) van 2022 afgewezen.
    
    
    
      Met de besluiten van 16 juni 2022, 29 juni 2022 en 3 november 2022 (de bestreden besluiten) heeft minister de bezwaren van de onderneming ongegrond verklaard en de primaire besluiten gehandhaafd.
    
    
    
      De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      De zitting voor alle zaken was op 28 september 2023. Daaraan hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding voor de procedure
      
    
    
    2 De onderneming heeft aanvragen ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor Q3 van 2021, Q4 van 2021 en Q1 van 2022.
    
    
    3 De minister heeft de aanvragen afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies voor de perioden Q3 van 2021 en Q1 van 2022 (artikel 2.4.2, tweede lid, aanhef en onder a, en artikel 2.6.2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL) en 20% omzetverlies voor de periode Q4 van 2021 (artikel 2.5.2, tweede lid, aanhef en onder a). De minister stelt in de bestreden besluiten niet bevoegd te zijn om van de referentieperioden af te wijken. In deze zaak ligt de vraag voor of de minister had moeten afwijken van de referentieperiode die volgt uit de TVL, zodat de onderneming alsnog in aanmerking komt voor subsidie.
    
    
      
        Standpunt van de onderneming
      
    
    
    4 De onderneming is actief in de horecabranche en is op 3 februari 2020 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Waar de minister bij de eerdere TVLaanvragen voor Q4 van 2020 en Q1 van 2021 nog subsidie aan de onderneming heeft verleend, zijn de aanvragen die nu voorliggen afgewezen. De oorzaak daarvan is de wijziging van de referentieperiode in de TVL naar Q2 van 2020 of Q3 van 2020. In deze twee kwartalen was sprake van een harde lockdown met vergaande beperkende maatregelen. De onderneming heeft toen een lage, niet representatieve omzet gegenereerd. Omdat pas gestart is in februari 2020 heeft de onderneming ook geen buffers kunnen opbouwen. De onderneming verzoekt om maatwerk te bieden in overeenstemming met het doel en de strekking van de TVL. Meer specifiek verzoekt de onderneming om de referentieomzet voor deze zaken gelijk te houden aan de referentieomzet die gold bij de eerdere, toegewezen TVL-aanvragen.
    
    
      
        Standpunt van de minister
      
    
    
    5 De minister stelt dat hij bij de aanvragen voor respectievelijk Q3 van 2021, Q4 van 2021 en Q1 van 2022 terecht is uitgegaan van de referentieperiodes, zoals deze zijn vastgelegd in artikel 2.4.3, derde lid, artikel 2.5.3, derde lid, en 2.6.3, derde lid, van de TVL. Vanwege de inschrijfdatum in het handelsregister geldt voor alle kwartalen dat de ondernemer een keuze kan maken uit twee verschillende referentieperiodes: Q3 van 2020 of het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van inschrijving in het handelsregister, in dit geval dus Q2 van 2020. De onderneming heeft in alle drie de aanvragen Q3 van 2020 gekozen als referentieperiode. In die periode heeft de onderneming een omzet van € 31.900,- behaald, waardoor zij niet voldoet aan het vereiste van 30% respectievelijk 20% omzetverlies en dus niet in aanmerking komt voor de subsidie. De minister heeft erop gewezen dat in de TVL geen hardheidsclausule is opgenomen en dat alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering wordt gemaakt. In dat verband verwijst de minister naar de kamerbrief van 26 februari 2021. Voor zover de onderneming stelt dat zij onevenredig hard wordt getroffen, stelt de minister dat de omstandigheid dat onderneming niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL onvoldoende is om te concluderen dat sprake is van onevenredige gevolgen.
    
    
      
        Oordeel van het College 
      
    
    
    
      6.1
      Doordat de onderneming op 3 februari 2020 voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister is het derde lid van respectievelijk de artikelen 2.4.3 (Q3 van 2021), 2.5.3 (Q4 van 2021) en 2.6.3 (Q1 van 2022) van de TVL van toepassing. Volgens het derde lid van deze artikelen kan de onderneming bij al deze drie de aanvragen als referentieperiode kiezen tussen Q2 van 2020 en Q3 van 2020. De onderneming heeft in alle drie de aanvragen gekozen voor Q3 van 2020. De TVL biedt geen mogelijkheid om hiervan af te wijken en maatwerk te bieden.
      
    
    
      6.2
      De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. De minister heeft verwezen naar de brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233), waarin als voorbeeld van deze bijzondere gevallen wordt genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Het College heeft eerder geoordeeld dat hij dit niet onrechtmatig vindt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 november 2022, ECLI:NL:CBB:2022:751).
      
    
    
      6.3
      In dit geval heeft de onderneming in de gekozen referentieperiode omzet kunnen behalen. De onderneming heeft erop gewezen dat zij toen recent was gestart en dat de omzet in haar specifieke situatie, in tegenstelling tot andere horecaondernemingen, achterbleef. Ook was het op dat moment nog niet toegestaan om grotere groepen mensen te ontvangen. Dit terwijl zij bijvoorbeeld in Q1 van 2020 het grootste deel van de omzet heeft behaald met het faciliteren van groepen, vaak boven de 100 personen, zoals bruiloften, partijen en zakelijke catering. Het College begrijpt dat de onderneming de systematiek in de TVL als onredelijk ervaart vanwege de ongunstige uitwerking hiervan voor haar, maar haar situatie is niet zodanig schrijnend dat de minister moet afwijken van de TVL. De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin de bestreden besluiten onevenredig uitpakken.
      
    
    
      6.4
      De conclusie is dat de minister terecht de referentieperiode Q3 van 2020 heeft toegepast voor het berekenen van de referentieomzet van de onderneming. De minister heeft de TVL-aanvragen terecht afgewezen, omdat niet is voldaan aan de vereisten dat het omzetverlies ten minste 30% respectievelijk 20% bedraagt.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        7	De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. D. Uç, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M.P. Glerum 	w.g. D. Uç
    
    
    
    
  
  
    Bijlage relevante wetgeving
    
    
    
      
        Primair besluit Q3 2021:
      
    
    
    
      “Artikel 2.4.2 van de TVL
    
    1. De Minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juli, augustus en september van 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    […]
    
    
      Artikel 2.4.3 van de TVL
    
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 juni 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    […]
    
    
      Artikel 2.4.6 van de TVL
    
    
    
      De Minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    […]
    
    
      
        Primair besluit Q4 2021:
      
    
    
    
      Artikel 2.5.2 van de TVL
    
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
    […]
    
    
      Artikel 2.5.3 van de TVL
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    
      […]
      Artikel 2.5.5 van de TVL
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    […]
    
    
      
        Primair besluit Q1 2022:
      
    
    
    
      Artikel 2.6.2 van de TVL
    
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2022.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    […]
    
    
      Artikel 2.6.3 van de TVL
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en voor 1 oktober 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.”
    […]