ECLI:NL:CBB:2023:649, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-11-2023, 22/2180 en 23/35
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q1 en Q2 van 2021. Geen sprake van ten minste 30% omzetverlies.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/2180 en 23/35 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 november 2023 in de zaken tussen 
    
      [naam 1] , te [woonplaats] (de onderneming)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: W. Dam en mr. S.M. Piron).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 17 maart 2022 (vaststellingsbesluit I) heeft de minister de subsidie voor de periode april tot en met juni (Q2) van 2021 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 7.846,72 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 30 mei 2022 (vaststellingsbesluit II) heeft de minister de subsidie voor de periode januari tot en met maart (Q1) van 2021 op grond van de TVL vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 10.880,- teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 22 augustus 2022 (bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming tegen vaststellingsbesluit I ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Met het besluit van 14 oktober 2022 (bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming tegen vaststellingsbesluit II ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 5 oktober 2023. De zaken zijn daarbij tegelijkertijd behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] en [naam 3] , namens de onderneming, en de gemachtigden van de minister. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Samenvatting 
      
    
    
    
      1.1
      De minister heeft op grond van de TVL subsidie verleend aan de onderneming voor Q1 van 2021 en Q2 2021. Voor Q1 betrof het een bedrag van € 9.676,27 en voor Q2 van 2021 een bedrag van € 9.808,40. Met het besluit van 1 mei 2021 is het subsidiebedrag voor Q1 van 2021 verhoogd naar € 13.600,-. Vervolgens heeft de onderneming vaststelling van de subsidie voor beide kwartalen aangevraagd. De minister heeft daarna de subsidie voor beide kwartalen vastgesteld op € 0,- en bepaald dat de onderneming de al ontvangen voorschotten moet terugbetalen. De reden daarvoor is dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies. Dit vereiste staat in artikel 2.2.1., tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL (voor Q1 van 2021) en artikel 2.3.2., tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL (voor Q2 van 2021). De minister gaat, op basis van de gegevens van de Belastingdienst, uit van een omzet in de subsidieperiodes van € 46.170,- in Q1 van 2021 en € 78.736,- in Q2 van 2021 en van een omzet in de bijbehorende referentieperiodes van respectievelijk € 59.942,- (Q1 van 2019) en van € 79.521,- (Q2 2019).
      
    
    
      1.2
      Het College komt tot het oordeel dat de minister de subsidie voor beide kwartalen terecht op € 0,- heeft vastgesteld. Uit de gegevens van de Belastingdienst volgt dat geen sprake is van ten minste 30% omzetverlies en de minister mocht van die gegevens uitgaan. Hieronder licht het College zijn oordeel toe.
      
      
        
          Wettelijk kader 
          
        
      
      2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        
          Standpunt van de onderneming
        
      
      
      3 De onderneming voert aan dat het hotel tot en met september 2020 zes kamers had en dat na een verbouwing van eind 2019 tot oktober 2020, negen kamers beschikbaar waren voor verhuur. De omzet in de referentieperiodes is dan ook behaald met zes kamers en de omzet in de subsidieperiodes met negen kamers. Volgens de onderneming moet voor de omzet in de subsidieperiodes ook worden uitgegaan van zes kamers. De onderneming wordt benadeeld als geen rekening wordt gehouden met de uitbreiding en alleen naar de omzet uit de aangifte omzetbelasting wordt gekeken. De onderneming is altijd afspraken met derden nagekomen en heeft veel privégeld ingebracht, waarbij zij rekende op steun van de overheid. De minister heeft de TVL in dit geval te streng toegepast en daarmee onevenredige en disproportionele besluiten genomen. Ook heeft de minister geen coulance toegepast, terwijl dat hier wel had gemoeten. De steunmatregelen zijn immers bedoeld om ondernemers tegemoet te komen en niet om ze te benadelen. 
      
      
        
          Standpunt van de minister 
        
      
      
      4 De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat hij het omzetverlies juist heeft berekend en dat de subsidies voor Q1 en Q2 van 2021 terecht op nihil zijn vastgesteld. De onderneming doet over het geheel van haar omzet aangifte omzetbelasting, waardoor het bedrag waarover zij aangifte doet als omzet voor de TVL wordt beschouwd. Deze keuze is gemaakt vanwege de uitvoerbaarheid en beperking van de administratieve lasten. Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit uitgangspunt niet onredelijk is en dat de TVL geen grondslag biedt om af te wijken van deze berekeningswijze. Ook heeft het College al eerder geoordeeld dat indien een onderneming aangifte omzetbelasting doet, moet worden uitgegaan van de (juistheid van de) gegevens van de Belastingdienst. De minister verwijst naar de uitspraken van 21 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:323) en 2 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:491). Uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt dat het omzetverlies in beide kwartalen minder is dan het vereiste minimum van 30%. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, wordt alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering gemaakt. Het is de minister niet gebleken dat sprake is van een situatie die zo uitzonderlijk en schrijnend is dat zou moeten worden afgeweken van de TVL. De enkele omstandigheid dat de onderneming niet voldoet aan het vereiste om minimaal 30% omzetverlies te hebben, leidt niet tot strijd met het evenredigheidsbeginsel. Ook is dat niet voldoende om te concluderen dat in het geval van de onderneming een uitzondering moet worden gemaakt, aldus de minister. 
      
      
        
          Beoordeling van het College 
        
      
      
    
    
      5.1
      Op grond van de artikelen 2.2.2., vijfde lid, van de TVL en 2.3.3., vijfde lid, van de TVL, wordt het bedrag waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting beschouwd als omzet van de onderneming. De onderneming heeft haar activiteiten uitgebreid van zes naar negen hotelkamers en daarmee ook de omzet in de subsidieperiodes. De TVL biedt geen mogelijkheid om, zoals de onderneming wenst, een deel van die omzet, dus de omzet van drie hotelkamers, buiten beschouwing te laten. Niet in geschil is dat de omzet inclusief deze uitbreiding is opgenomen in de aangiftes omzetbelasting over Q1 en Q2 van 2021. Dit betekent dat de minister voor de berekening van het omzetverlies terecht is uitgegaan van de totale omzet waarvan de onderneming voor die twee kwartalen aangifte heeft gedaan voor de omzetbelasting. Het standpunt van de minister dat de onderneming niet voldoet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies klopt en heeft de onderneming overigens ook niet betwist.
      
    
    
      5.2
      Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:594), heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Daarbij heeft de regelgever onderkend dat sommige ondernemers vanwege omstandigheden, zoals (snelle) groei, in de voorgeschreven referentieperiode geen of slechts een beperkte omzet hebben gehaald, waardoor ze niet of beperkter in aanmerking komen voor subsidie op grond van de TVL (zie Kamerstukken II 2020/21, 35 420, nr. 266). Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving. In het geval van de onderneming is geen sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden. 
      
    
    
      5.3
      De onderneming heeft haar bedrijfsactiviteiten uitgebreid, waardoor zij juist hoge omzet in de subsidieperiodes heeft ten opzichte van de referentieperiodes. Het College begrijpt dat het voor de onderneming zeer nadelig voelt dat zij nu geen subsidie krijgt, juist omdat zij alles in het werk heeft gesteld om haar onderneming in een moeilijke periode overeind te houden. Ook begrijpt het College dat de onderneming in 2019 niet kon voorzien dat de uitbreiding tot gevolg zou hebben dat zij op grond van de TVL nu niet voor subsidie in aanmerking komt voor deze kwartalen. Het College heeft echter in andere (vergelijkbare) zaken waarin sprake was van een uitbreiding van de onderneming, geoordeeld dat dit geen uitzonderlijke omstandigheid is die maakt dat de minister toch een uitzondering had moeten maken (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 7 september 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:872) en 7 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:124)). Dat door vast te houden aan de aangiftes omzetbelasting niet aan de eis wordt voldaan dat sprake is van 30% omzetverlies, is geen uitzonderlijke omstandigheid die maakt dat de toepassing van de TVL op dit punt onevenredig is en de minister de omzet van de onderneming op andere wijze had moeten berekenen.
      
      6 Zoals hiervoor onder 5.1 overwogen heeft de onderneming niet bestreden dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt als wordt uitgegaan van de aangiftes omzetbelasting. Omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste voor subsidieverlening dat is opgenomen in artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL en artikel 2.3.2., tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL, was de minister bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de subsidie voor Q1 en Q2 van 2021 te verlagen.
      
      7 Vervolgens is de vraag of de minister van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. In de artikelen 2.2.10, vijfde lid, van de TVL en 2.3.12, vijfde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb in dit geval wordt ingevuld door de twee voormelde bepalingen. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:813) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat de minister de subsidie van de onderneming terecht heeft vastgesteld op € 0,-.
      
      8 Tegen de terugvordering van de voorschotten heeft de onderneming geen gronden aangevoerd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      9 De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M.P. Glerum	w.g. F. Willems
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      
        Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1., tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL bepaalt dat de subsidie enkel wordt verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. 
    
    
    
      Artikel 2.2.2., vijfde lid, van de TVL bepaalt dat indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, als de omzet van de onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    
    
    
      Artikel 2.2.10., vijfde lid, van de TVL bepaalt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.
    
    
    
      
        Paragraaf 2.3. Subsidie vaste lasten voor de periode april, mei en juni 2021
      
    
    
    
      Artikel 2.3.2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL bepaalt dat de subsidie enkel wordt verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt.
    
    
    
      Artikel 2.3.3, vijfde lid, van de TVL bepaalt dat als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.
    
    
    
      Artikel 2.3.12., vijfde lid, van de TVL bepaalt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.