ECLI:NL:RBDHA:2022:1342, Rechtbank Den Haag, 23-02-2022, C/09/574501 / HA ZA 19-585
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Kwekersrecht. Ontbreken vernietiging; Ontbreken onderscheidbaarheid (art. 49 lid 4 ZPW 2005); Begrip "algemene bekendheid"; Vernietiging; Rechtsgevolgen; Ontbreken terugwerkende kracht (art. 77 ZPW 2005); UPOV-verdrag; Artt. 93 en 94 Grondwet; Wel terugwerkende kracht.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
      Kamer voor het kwekersrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/574501 / HA ZA 19-585
    
    
    
      
        Vonnis van 23 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de B.V.]
        ,
      te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
      eiseres,
      advocaat mr. H.J. Koenraad te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        HOLLAND BOLROY MARKT B.V.,
      te Heiloo,
      gedaagde,
      advocaat mr. I.N.A. Denninger te Haarlem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [de B.V.] en HBM genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de op 10 mei 2019 betekende dagvaarding;
        
        
          de akte houdende overlegging producties 1 – 18 van de zijde van [de B.V.] ;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties G1 t/m G6;
        
        
          het tussenvonnis van 15 januari 2020 waarbij ambtshalve een mondelinge behandeling is bepaald, welke in verband met het uitvaardigen van beperkende maatregelen als gevolg van de uitbraak van het COVID-19 virus op 26 maart 2020 is uitgesteld en vervolgens nader is bepaald; 
        
        
          de akte houdende overlegging aanvullende producties 18 en 19 van de zijde van [de B.V.];
        
      
      
        
          de akte aanvulling gronden en wijziging eis tevens houdende overlegging aanvullende producties 20 – 38 van de zijde van [de B.V.] ;
        
        
          de brief van 13 januari 2021 met producties G7 en G8 van de zijde van HBM;
        
        
          de e-mails van de zijde van [de B.V.] en HBM van 27 januari 2021 met als bijlagen overzichten van de proceskosten; 
        
        
          de op 29 januari 2021 door [de B.V.] en HBM toegezonden pleitnota’s;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 februari 2021, welke, vanwege de hiervoor genoemde beperkende maatregelen als gevolg van de uitbraak van het COVID-19 virus, op digitale wijze plaatsvond.
        
      
    
    
      1.2.
      Na afloop van de mondelinge behandeling is de zaak verwezen naar de rolzitting van 17 februari 2021 voor uitlating partijen. Afgesproken is dat partijen op die datum aan de rechtbank zullen laten weten of zij een minnelijke regeling hebben getroffen, de mondelinge behandeling willen voortzetten of vonnis wensen. Beide partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd. 
      
    
    
      1.3.
      Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is na dit bericht van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen over het proces-verbaal te maken. [de B.V.] heeft hiervan gebruik gemaakt met een brief van 28 oktober 2021 die in het dossier is gevoegd.
      
    
    
      1.4.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [de B.V.] is een bedrijf dat is gespecialiseerd in het telen en broeien van bloembollen, in het bijzonder van het gewas tulp. 
      
    
    
      2.2.
      HBM houdt zich bezig met de (groot)handel in bloembollen, het veredelen van nieuwe rassen en het verkrijgen en exploiteren van kwekersrechten met betrekking tot – voornamelijk – tulpen.
      
    
    
      2.3.
      Op 19 december 2011 werd op verzoek van [de B.V.] , althans haar rechtsvoorganger [de V.O.F.] , het tulpenras met de benaming ‘Strong Energy’ (hierna: Strong Energy), een door [de B.V.] , althans haar rechtsvoorganger, ontdekte mutant van het (onbeschermde) ras ‘Strong Gold’ (hierna: Strong Gold), in het register van de Koninklijke Algemeene Vereeniging voor Bloembollencultuur (hierna: KAVB) ingeschreven. De gegevens uit de registratie werden vervolgens ongeveer binnen één maand na registratie in het online register van de KAVB opgenomen. Later is een foto van het ras toegevoegd.
      
    
    
      2.4.
      De KAVB had ten tijde van het aanhangig maken van deze procedure ongeveer 1200 leden. De meeste leden betroffen, en betreffen ook thans nog, veredelaars, bloembollenkwekerijen, -opslagbedrijven en -groothandels. Ook [de B.V.] en HBM zijn lid. De KAVB werkt onder meer nauw samen met de Bloembollenkeuringsdienst, Naktuinbouw en de Raad voor plantenrassen. Deze organisaties benutten een gezamenlijke referentierassencollectie. 
      
    
    
      2.5.
      De KAVB is onder meer voor het gewas tulp de aangewezen Internationale Cultivar Registratie Autoriteit (ICRA). ICRA’s kennen géén rechten toe, maar beogen er enkel voor zorg te dragen dat de naamgeving (‘nomenclatuur’) van gecultiveerde planten consequent is ten behoeve van het handelsverkeer. Elke ICRA maakt de door haar geregistreerde cultivarnaam openbaar conform de International Code of Nomenclature for Cultivated Plants. De KAVB doet dat in Bloembollen Visie, een vakblad voor de bloembollen- en vasteplantensector, tegenwoordig Greenity genaamd.
      
    
    
      2.6.
      De reservering van de naam en, daarna, de registratie van het ras Strong Energy werden vermeld in Bloembollen Visie, editie 20 oktober 2011 respectievelijk in de Bijlage ‘KAVB Registraties’ in Bloembollen Visie, editie 27 januari 2012. Laatstgenoemde vermelding ziet er als volgt uit:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      In een eerdere editie van Bloembollenvisie, de editie van 25 maart 2010, wordt voor zover hier van belang, het volgende vermeld over een tulpenkeuring van de KAVB:
      
      
        “(…) terwijl [de B.V.] een vaas toonde met een rode, fijn geel gerande mutant van 
        ‘Strong Gold’." 
      
      
    
    
      2.8.
      Voorts is het ras Strong Energy sinds 2011 opgenomen in de proef- en monstertuin van de KAVB, mede voor gebruik als referentieras door Naktuinbouw en de Raad voor plantenrassen. 
      
    
    
      2.9.
      HBM heeft op 13 juni 2013 bij de Raad voor plantenrassen nationaal kwekersrecht aangevraagd voor het tulpenras Strong Strike, eveneens een mutant van Strong Gold (aanmeldingsnummer TLP 2276). Kwekersrecht is verleend op 28 november 2014.
      
    
    
      2.10.
      
        [de B.V.] , althans haar rechtsvoorganger, heeft op 26 februari 2015 bij de Raad voor plantenrassen nationaal kwekersrecht aangevraagd voor het ras Strong Energy (aanmeldingsnummer TLP 2445).
      
    
    
      2.11.
      In het kader van de beoordeling van een aanvraag voor kwekersrecht wordt een zogenaamd D.U.S. onderzoek uitgevoerd door Naktuinbouw. Bij dit onderzoek worden het nieuwe ras en vergelijkingsrassen opgeplant om vast te stellen of het kandidaat-ras zich onderscheidt van alle reeds bestaande rassen binnen het betreffende gewas (Distinctness), of het kandidaat-ras uniform is (Uniformity) en of het kandidaat-ras bestendig blijft tijdens de vermeerdering (Stability). 
      
    
    
      2.12.
      Bij het D.U.S. onderzoek dat naar aanleiding van de kwekersrechtaanvraag van [de B.V.] is uitgevoerd door Naktuinbouw ten aanzien van het kandidaat-ras Strong Energy, is geconcludeerd dat dit ras niet duidelijk onderscheidbaar is van het in het D.U.S. onderzoek gebruikte referentieras Strong Strike van HBM.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 7 juli 2016 is die bevinding door de Raad voor plantenrassen aan [de B.V.] medegedeeld. Verder is in genoemde brief onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                “Ook is gebleken dat het ras Strong Energy op het tijdstip van de aanmelding van het ras Strong Strike al tot de “algemeen bekende” rassen behoorde (de KAVB registratie van het ras Strong Energy vond plaats op 19 december 2011). In onderstaande tabel zijn de feiten rond de aanmelding en registratie(s) van de rassen Strong Strike en Strong Energy weergegeven.
                
                  
                  Schematische weergave van de feiten
                
              
            
            
              
                Rasnaam
              
              
                
                  Strong Strike
                
              
              
                
                  Strong Energy
                
              
            
            
              
                Aanmelder
              
              
                Holland Bolroy
              
              
                
                  [de V.O.F.]
                
              
            
            
              
                KAVB registratie
              
              
                20-8-2015
              
              
                19-12-2011
              
            
            
              
                Aanmeldingsnummer
              
              
                TLP 2276
              
              
                TLP 2445
              
            
            
              
                Datum kwekersrecht
              
              
                28-11-2014
              
              
                in onderzoek
              
            
            
              
                Aanmeldingsdatum
              
              
                13-06-2013
              
              
                26-02-2015
              
            
          
        
      
      
      
        Uit dit schema blijkt het volgende. Op 28 november 2014 is Nederlands kwekersrecht verleend voor het ras Strong Strike, terwijl het niet onderscheidbare ras Strong Energy toen al tot de “algemeen bekende” rassen behoorde (KAVB registratie op 19 december 2011). Bij het DUS onderzoek van de Strong Strike in 2013/2014 is helaas niet het ras Strong Energy in de DUS proef opgenomen als vergelijker. Indien dit wel gebeurd was dan zou destijds zijn gebleken dat het ras Strong Strike niet onderscheidbaar was van het toen al “algemeen bekende” ras Strong Energy en zou geen kwekersrecht verleend zijn voor het ras Strong Strike.
      
      
      
        
          Kwekersrecht voor het ras Strong Strike onterecht verleend
        
        Gezien het bovenstaande is het kwekersrecht voor het ras Strong Strike op 28 november 2014 onterecht verleend en moet de bevoegde autoriteit (de rechtbank Den Haag) het kwekersrecht vernietigen op grond van artikel 75 ZPW 2005. Het kwekersrecht komt toe aan – uw aanmelding – het ras “Strong Energy”.”
      
      
    
    
      2.14.
      De Raad voor plantenrassen heeft vervolgens zowel [de B.V.] als HBM per brief uitgenodigd om te bezien of een onderlinge oplossing van deze kwestie mogelijk was. Partijen hebben daarop medegedeeld dat zij beide tulpenrassen opnieuw wilden laten opplanten door middel van een zogenaamde ‘side by side’ vergelijking om te bekijken in hoeverre de twee rassen nu inderdaad duidelijk onderscheidbaar zijn of niet. 
      
    
    
      2.15.
      Op 25 oktober 2016 zijn zowel het oorspronkelijke D.U.S. plantmateriaal van de rassen Strong Energy en Strong Strike als nieuw plantmateriaal van die rassen naast elkaar, in de tuin van Naktuinbouw, opgeplant in een reguliere kwekersrechtproef. De van deze opplant opgestelde rapportage door Naktuinbouw (die is gedateerd op 9 mei 2017) bevat de volgende conclusie:
      
      
        “Op basis van deze side by side opplant kan de conclusie worden getrokken dat de rassen ‘Strong Energy’ en ‘Strong Strike’ onvoldoende onderscheidbaar van elkaar zijn. Het kwekersrecht op het ras ‘Strong Strike’ (HBM) is ten onrechte verleend.”
      
      
      
        In de rapportage wordt voorts ook het volgende vermeld:
        
          “Holland Bolroy Markt (HBM), de eigenaar van het ras Strong Strike, heeft op 4 mei 2017 de proef bezocht en ook vastgesteld dat er geen onderscheid tussen de rassen is waar te nemen.”
      
      
    
    
      2.16.
      Vanwege vermeende inbreuk op haar kwekersrecht voor het ras Strong Strike heeft HBM onder meer per brief van 20 december 2017 van haar advocaat [de B.V.] gesommeerd om royalty’s te voldoen, opgave te doen van het areaal beplant met het ras Strong Energy en een licentiecontract te ondertekenen. In genoemde correspondentie stelt HBM zich op het standpunt dat zelfs al zou haar kwekersrecht in rechte worden vernietigd, die vernietiging geen terugwerkende kracht heeft, zodat zij tot het moment van die vernietiging rechtsgeldig kwekersrechthouder was, met alle rechten die daarbij horen.
      
    
    
      2.17.
      Toen bleek dat partijen niet tot een minnelijke regeling konden komen, heeft de Raad voor plantenrassen bij besluit van 24 februari 2018 zijn eerdere besluit van 28 november 2014, waarmee hij aan HBM kwekersrecht had verleend voor het ras Strong Strike, ingetrokken en dat kwekersrecht uitgeschreven uit het rassenregister. De Raad voor plantenrassen heeft, in het kader van de besluitvorming, over het begrip ‘algemene bekendheid’ in art. 49 lid 4 ZPW 2005 extern advies ingewonnen bij mr. dr. [A] (hierna: [A] ). 
      
    
    
      2.18.
      HBM heeft genoemd intrekkingsbesluit met succes in rechte bestreden. Bij uitspraak van 13 maart 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:106) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) dat besluit vernietigd, omdat, aldus het CBb, de Raad voor plantenrassen niet over de bevoegdheid beschikt een door hem verleend kwekersrecht in te trekken. Daartoe overwoog het CBb dat uit de artt. 75 en verder ZPW 2005 voortvloeit dat (uitsluitend) de civiele rechter bevoegd is een reeds verleend en in rechte onaantastbaar geworden kwekersrecht te vernietigen.
      
    
    
      2.19.
      HBM heeft bij brief van 17 februari 2020 aan [de B.V.] meegedeeld zich alle rechten voor te behouden inzake het ras Strong Strike en verjaring van haar aanspraak op royalty’s, schadevergoeding plus rente en kosten te stuiten. 
      
    
    
      2.20.
      De Raad voor plantenrassen heeft de behandeling van de aanvraag tot verlening van kwekersrecht aan [de B.V.] voor het ras Strong Energy tot op heden aangehouden.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [de B.V.] vordert na eiswijziging en voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        I.	te vernietigen het kwekersrecht van HBM voor haar tulpenras met de rasbenaming Strong Strike, bekend onder NRR-nummer 38145, en HBM te bevelen om binnen drie (3) werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis daarvan aantekening te doen in het rassenregister; 
      
      
      
        II.	te verklaren voor recht: 
      
      
      
        	primair: 
      
      
      
        (a)	dat het woordje ‘verdere’ in art. 75 lid 4 en art. 77 lid 2 ZPW 2005 in het onderhavige geval buiten toepassing dient te worden verklaard; 
      
      
      
        (b)	dat het kwekersrecht voor Strong Strike wordt geacht van de aanvang af niet de in de ZPW 2005 omschreven rechtsgevolgen te hebben gehad;
      
      
      
        (c)	dat het tulpenras Strong Energy een algemeen bekend ras is ten opzichte van het tulpenras Strong Strike in de zin van de ZPW 2005 en in het bijzonder art. 49 lid 4 van die wet; en
      
      
      
        (d)	dat de verlening en inschrijving van het kwekersrecht voor Strong Strike niet in de weg kan staan aan de geldige verlening en inschrijving van het kwekersrecht voor Strong Energy voor zover overigens aan de vereisten voor verlening en inschrijving van het kwekersrecht voor dit kandidaat-ras wordt voldaan;
      
      
      
        subsidiair, voor zover de rechtbank oordeelt dat art. 75 lid 4 en art. 77 lid 2 ZPW 2005 onverkort van toepassing zijn: 
      
      
      
        dat [de B.V.] met de teelt en/of het in voorraad houden en/of het aanbieden en/of het verhandelen van plantmateriaal van het ras Strong Energy geen inbreuk maakt en/of heeft gemaakt op het kwekersrecht voor Strong Strike;
      
      
      
        III.	HBM te veroordelen in de kosten van dit geding in de zin van art. 1019h Rv, bestaande uit de volledige door [de B.V.] gemaakte kosten van het salaris en de verschotten van de behandelend advocaat en de procesadvocaat, alsmede overige kosten, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag ter vergoeding van de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die [de B.V.] heeft gemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
      
      
    
    
      3.2.
      Verkort weergegeven en voor zover van belang, legt [de B.V.] aan haar vordering het volgende ten grondslag. Het aan HBM voor het ras Strong Strike verleende kwekersrecht dient te worden vernietigd op grond van art. 75 lid 1 aanhef en onder b ZPW 2005. Op het moment van indiening van de aanvraag voor verlening van dat kwekersrecht, was het ras Strong Strike namelijk niet onderscheidbaar van het reeds algemeen bekende ras Strong Energy dat eerder door [de B.V.] , althans haar rechtsvoorganger, is ontdekt en waarvoor zij, althans haar rechtsvoorganger, eveneens, zij het ná de onterechte verlening van het kwekersrecht aan HBM, een aanvraag tot verlening van kwekersrecht heeft ingediend. Voorts dient aan die vernietiging, anders dan art. 77 lid 2 ZPW 2005 voorschrijft, terugwerkende kracht te worden verleend tot het moment van verlening, zodat het kwekersrecht wordt geacht nooit de rechtsgevolgen te hebben gehad die de ZPW 2005 daaraan verbindt. Het verlenen van terugwerkende kracht brengt mee dat het vernietigde kwekersrecht van HBM niet in de weg kan staan aan verlening van een kwekersrecht aan [de B.V.] voor het ras Strong Energy en voorts dat geen sprake is (geweest) van inbreuk door [de B.V.] in de periode voorafgaand aan de uit te spreken vernietiging van het kwekersrecht van HBM.
      
    
    
      3.3.
      HBM voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [de B.V.] in haar vordering, althans afwijzing van de vordering, met veroordeling van [de B.V.] in de kosten van dit geding, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede in de nakosten. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Bevoegdheid
    
    
      4.1.
      De Kamer voor het kwekersrecht van de rechtbank is bevoegd van dit geschil kennis te nemen op grond van art. 78 ZPW 2005. Overigens is de bevoegdheid van de rechtbank ook niet betwist.
      
      
        
          Belanghebbendheid [de B.V.]
        
      
      
    
    
      4.2.
      HBM bestrijdt dat [de B.V.] belanghebbende is in de zin van art. 75 lid 2 ZPW 2005. Om die reden zou [de B.V.] niet gerechtigd zijn tot het instellen van een vordering tot vernietiging van het kwekersrecht dat is verleend voor het ras Strong Strike. 
      
    
    
      4.3.
      Dit betoog moet worden verworpen. Niet in geschil is dat [de B.V.] een directe concurrent is van HBM, actief op de markt van (ontwikkeling en exploitatie van) bloembollen, in het bijzonder van het gewas tulp. Bovendien heeft laatstgenoemde [de B.V.] aangesproken tot, onder meer, betaling van een vergoeding wegens de exploitatie van het ras Strong Energy omdat [de B.V.] daarmee beweerdelijk inbreuk zou maken op het aan HBM verleende kwekersrecht voor het ras Strong Strike. Die omstandigheden, in samenhang bezien, zijn reeds voldoende om [de B.V.] als belanghebbende in vorenbedoelde zin aan te merken.
      
      
        
          Is Strong Energy een ras in de zin van art. 1 sub c ZPW 2005?
        
      
      
    
    
      4.4.
      HBM betoogt dat zij bij de vergelijkende ‘side by side’ opplant, waaraan hiervoor onder 2.14 en 2.15 is gerefereerd, heeft geconstateerd dat de bloemen van de cultivar Strong Energy niet homogeen waren. Volgens HBM hadden ten minste vier planten een andere kleur aan de binnenzijde van de bloem dan de andere planten en is Strong Energy daarom niet geschikt om onveranderd te worden vermeerderd, reden waarom Strong Energy niet voldoet aan de definitie van ‘ras’ zoals gegeven in art. 1 sub c ZPW 2005. Dat zou betekenen, aldus HBM, dat aan de beantwoording van de vraag of het ras Strong Strike daarvan onderscheidbaar is, niet wordt toegekomen. 
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank volgt HBM niet in dat standpunt. Uit de door [de B.V.] in het geding gebrachte stukken, waaronder de rapportage die is opgesteld naar aanleiding van bedoelde ‘side by side’ opplant, en de brief van de Raad voor plantenrassen van 7 juli 2016, die beide hiervoor deels zijn weergegeven, blijkt op geen enkele wijze dat er op enig moment twijfels hebben bestaan over de bestendigheid/homogeniteit van Strong Energy of over de vraag of deze cultivar aan de definitie van ‘ras’, zoals opgenomen in de ZPW 2005, beantwoordt. Daarentegen vermelden die stukken consequent en in duidelijke bewoordingen dat de rassen Strong Strike en Strong Energy niet voldoende duidelijk van elkaar onderscheidbaar zijn. De Raad voor de plantenrassen verbond daaraan vervolgens ook de conclusie dat het aan HBM verleende kwekersrecht moest worden ingetrokken. Voorts blijkt uit een door [de B.V.] overgelegde verklaring van [B] , taxonoom/bibliothecaris van de KAVB (hierna: [B] ), dat tijdens het registratieproces voor het register van de KAVB een beoordeling op de D.U.S. criteria plaatsvindt tijdens een opplant, een en ander gebaseerd op het protocol voor verlening van een kwekersrecht. Volgens [B] zou Strong Energy niet ingeschreven zijn als niet aan de D.U.S. criteria, waaronder dus de vereiste homogeniteit, voldaan zou zijn. Bij die stand van zaken had van HBM verwacht mogen worden dat zij haar betoog dat Strong Energy niettemin niet als ‘ras’ kwalificeert, nader zou onderbouwen. Nu zij dat onvoldoende heeft gedaan, zal de rechtbank aan haar betoog op dit punt verder voorbij gaan en voor de beoordeling van onderhavige zaak als uitgangspunt nemen dat Strong Energy voldoet aan de in de wet gehanteerde definitie van ‘ras’.
      
      
        
          Onderscheidbaarheid van het ras Strong Strike
        
      
      
    
    
      4.6.
      De kern van onderhavig geschil betreft de vraag of het ras Strong Strike bij de verlening van het kwekersrecht aan HBM terecht als onderscheidbaar is aangemerkt. Onderscheidbaarheid van een ras is ingevolge art. 49 lid 1 ZPW 2005 één van de vereisten om voor het betreffende ras kwekersrechtelijke bescherming te kunnen krijgen. Een ras wordt volgens art. 49 lid 4 ZPW 2005 als onderscheidbaar aangemerkt indien het duidelijk te onderscheiden is van elk ander ras waarvan het bestaan op het tijdstip van indiening van de aanvraag (in deze zaak: 13 juni 2013) algemeen bekend is.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank verwerpt het betoog van HBM dat er, gezien de rasbeschrijving van de rassen Strong Energy en Strong Strike, tussen beide verschillen bestaan die erop duiden dat het om te onderscheiden rassen gaat. Verschillen in rasbeschrijvingen kunnen ontstaan door de fase van bloei waarin de tulp zich op het moment van beschrijving bevindt, zo heeft [B] tijdens de mondelinge behandeling verklaard. Voor een goede vergelijking is daarom een nadere beschouwing vereist. Zo’n nadere beschouwing van de tulpenrassen Strong Strike en Strong Energy heeft tweemaal plaatsgevonden; eerst in het kader van het D.U.S. onderzoek dat is uitgevoerd naar aanleiding van de aanvraag tot verlening van kwekersrecht voor het ras Strong Energy en een tweede keer in het kader van de door partijen gewenste ‘side by side’ vergelijking. In beide onderzoeken luidde de conclusie dat de rassen Strong Energy en Strong Strike niet onderscheidbaar waren ten opzichte van elkaar. Uit de rapportage die van de laatste vergelijking is opgemaakt blijkt dat HBM die conclusie, bij haar bezoek aan de proef op 4 mei 2017, heeft onderschreven (zie 2.15). Mede gelet daarop biedt hetgeen HBM in deze procedure naar voren heeft gebracht onvoldoende grond om te twijfelen aan de juistheid van de naar aanleiding van beide vergelijkingen getrokken conclusie dat van onderscheidbaarheid tussen de rassen Strong Strike en Strong Energy geen sprake is. 
      
    
    
      4.8.
      Aldus staat ook in deze procedure vast dat het ras Strong Strike niet (duidelijk) onderscheidbaar is van het ras Strong Energy dat reeds in 2011 door [de B.V.] , althans haar rechtsvoorganger, is ontdekt. Daaruit volgt dat het aan HBM verleende kwekersrecht voor Strong Strike alleen dan terecht is toegekend als het bestaan van het ras Strong Energy op 13 juni 2013, het tijdstip van indiending van de aanvraag tot verlening van het gewraakte kwekersrecht, niet algemeen bekend was. 
      
      
        
          Algemene bekendheid van het ras Strong Energy 
        
      
      
    
    
      4.9.
      Voor de conclusie dat het bestaan van een ras algemeen bekend is, is voldoende dat (het bestaan van) het betreffende ras bij het relevante publiek bekend is. Zoals in de literatuur wordt opgemerkt, is daarbij in beginsel voldoende dat van het ras/de rasbeschrijving in vakkringen in meer dan verwaarloosbare mate kennis wordt genomen. Deze gedachte congrueert met het standpunt dat zowel [A] in de procedure ten overstaan van de Raad voor plantenrassen als de Raad voor plantenrassen zelf in zijn brief van 25 februari 2016 in hebben genomen, inhoudende dat in UPOV-kringen niet zwaar lijkt te worden getild aan de algemene bekendheid van het ras en dat dus relatief snel kan worden aangenomen. Over hoe deze algemene bekendheid bewezen kan worden, werd in art. 6 lid 1 onder a van het UPOV-verdrag van 1978 de volgende uitleg gegeven:
      
      
        “Deze algemene bekendheid kan worden gestaafd door bijvoorbeeld te verwijzen naar: teelt of handel, die reeds plaatsvindt, inschrijving in een officieel rassenregister of het in behandeling zijn van de inschrijving, het aanwezig zijn in een vergelijkingscollectie of een nauwkeurige beschrijving in een publikatie.”
      
      
      
        Bij gelegenheid van de totstandkoming van UPOV 1991 werd de definitie van onderscheidbaarheid enigszins aangepast, onder andere in verband met de opneming in het verdrag van een omschrijving van de begrippen ras en kweker. Tegenwoordig luidt art. 7 van dat verdrag als volgt: 
      
      
      
        “Het ras wordt als onderscheidbaar aangemerkt indien het duidelijk te onderscheiden is van elk ander ras waarvan het bestaan op het tijdstip van indiening van de aanvraag algemeen bekend is. In het bijzonder wordt de indiening van een aanvraag tot het verlenen van kwekersrecht voor een ander ras of de inschrijving van een ander ras in een officieel rassenregister, in welk land ook, geacht dat andere ras algemene bekendheid te geven vanaf de datum van de aanvraag, mits de aanvraag leidt tot de verlening van kwekersrecht of tot de inschrijving van dat andere ras in het officiële rassenregister, naar gelang het geval.”
      
      
      
        Wat betreft de algemene bekendheid, concentreert deze wijziging in het UPOV-verdrag zich op de introductie van een fictie van algemene bekendheid indien het ras is ingeschreven in een officieel rassenregister. Die fictie is vervolgens neergelegd in art. 49 lid 4, tweede volzin, ZPW 2005, waarin is bepaald dat een ras in ieder geval wordt verondersteld algemeen bekend te zijn als in enig land met succes een aanvraag tot verlening van kwekersrecht of tot inschrijving van dat ras in een officieel rassenregister is ingediend, vanaf de datum van de aanvraag, mits de aanvraag leidt of heeft geleid tot verlening van kwekersrecht of inschrijving in het rassenregister (hierna: de wettelijke fictie). Voor het overige kan worden aangenomen dat de opmerkingen over algemene bekendheid in het UPOV 1978 als voormeld nog opgeld doen. In die lijn geeft UPOV-document TG/1/3 van 19 april 2002, met als titel 'General introduction to the examination of distinctness, uniformity and stability and the development of harmonized descriptions of new varieties of plants' de volgende aanwijzingen met betrekking tot de toepassing in de praktijk van de bepaling over onderscheidbaarheid, voor zover betrekking hebbend op het element van de algemene bekendheid:
      
      
      
        “5.2 Varieties of Common Knowledge
      
      
      
        Key aspects for determining whether a potential variety is, in fact, a variety and moreover whether its existence is a matter of common knowledge are set out be low. These considerations apply equally to all types of variety, whether protected or not, and include plant material, such as ecotypes and landraces. (...)
      
      
      
        5.2.1
        Criteria for a Variety
        
        
          A variety whose existence is a matter of common knowledge must satisfy the definition of a variety set out in Article 1(vi) of the 1991 Act of the UPOV Convention, but this does not necessarily require fulfillment of the DUS criteria required for grant of a breeder's right under the UPOV Convention.
        
        
      
      
        5.2.2
        Common Knowledge
        
        
          5.2.2.1 Specific aspects which should be considered to establish common knowledge include, among others:
        
        
        
          (a) commercialization of propagating or harvested material of the variety, or publishing a detailed description;
        
        
        
          (b) the filing of an application for the grant of a breeder's right or for the entering of a variety in an official register of varieties, in any country, which is deemed to render that variety a matter of common knowledge from the date of the application, provided that the application leads to the grant of a breeder's right or to the entering of the variety in the official register of varieties, as the case may be;
        
        
        
          (c) existence of living plant material in publicly accessible plant collections.
        
        
        
          5.2.2.2 Common knowledge is not restricted to national or geographical borders."
        
        
      
    
    
      4.10.
      Het ras Strong Energy moet vanwege de navolgende omstandigheden, in onderlinge samenhang gezien, worden aangemerkt als algemeen bekend op de datum van indiening van genoemde aanvraag van HBM. Ten eerste is er de registratie van het ras, per 19 december 2011, bij de KAVB en de daarmee gemoeide (vak)publicaties in Bloembollen Visie waaruit in ieder geval blijkt dat die inschrijving een nieuwe mutant van het ras Strong Gold betrof. Tijdens een door de KAVB georganiseerde keuring op 15 maart 2010 is het ras Strong Energy, in de vorm van een bloeiende tulp, ook in de KAVB-Keuringszaal getoond, zo is af te leiden uit de editie van 25 maart 2010 van Bloembollen Visie en eveneens uit een door [de B.V.] overgelegde verklaring van [B] . Die tentoonstelling duurde 5 dagen en was voor iedereen toegankelijk, zo heeft [de B.V.] tijdens de zitting onweersproken aangevoerd. Van belang is ten tweede, en onafhankelijk van de (mate van) toegankelijkheid van het online register van de KAVB en de precieze (verdere) inhoud van de registratie in dat register en de publicaties in Bloembollen Visie (waarop een aantal verweren van HBM zijn gericht), het feit dat het ras Strong Energy sinds 2011 is opgenomen in de proef- en monstertuin van de KAVB. Bovendien maakt het ras Strong Energy sindsdien onderdeel uit van de referentierassencollectie die door onder meer de Bloembollenkeuringsdienst, Naktuinbouw en de Raad voor plantenrassen wordt benut. De omstandigheid dat het ras niet in het D.U.S. onderzoek voor de verlening van het kwekersrecht aan Strong Strike als referentieras is meegenomen, maakt dit niet anders. De Raad voor plantenrassen heeft aangegeven dat dit “abusievelijk” niet is gebeurd (zie r.o. 1.6 van voornoemde CBb uitspraak).
      
    
    
      4.11.
      De bestuurder van HBM, de heer [C] , heeft ter zitting desgevraagd verklaard de proef- en monstertuin van de KAVB ook regelmatig te bezoeken. De omstandigheid dat zich daar enkele duizenden tulpenrassen bevinden en hij het ras Strong Energy daartussen naar eigen zeggen niet vóór 13 juni 2013 heeft opgemerkt, is – wat daar ook van zij – niet relevant voor de vaststelling of genoemd tulpenras destijds algemene bekendheid genoot. Het gaat er in dat kader immers niet om of specifiek HBM, althans haar bestuurder, kennis had van het bestaan van het ras Strong Energy, maar of die kennis onder vakgenoten beschikbaar was. 
      
    
    
      4.12.
      HBM heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat de proeftuin van de KAVB in de relevante periode niet voor het algemene publiek toegankelijk was, dat tulpen maar kort (drie weken) in bloei staan, dat niet duidelijk is wat er precies te zien was en hoe zichtbaar/opvallend dit was, voor hoe lang een en ander te zien was, hoe veel tulpen er stonden en hoeveel publiek er daadwerkelijk geweest is. De rechtbank overweegt daarover als volgt. De enkele omstandigheid dat bij de proef- en monstertuin een bordje ‘verboden toegang’ stond, maakt niet dat deze niet toegankelijk was voor het publiek. [B] heeft in een door [de B.V.] overgelegde verklaring uitgelegd dat de tuin, ook voor niet-leden (vaak vakgenoten), op afspraak te bezichtigen was, in elk geval op maandag (van 13:30-17:00) en donderdag (van 14:00-15:00) – zo heeft ook HBM erkend – en eventueel nog op andere tijden, indien nodig. Daarmee was de tuin naar het oordeel van de rechtbank voldoende toegankelijk voor het algemene publiek. Dat de tulp voor slechts een periode van drie weken in bloei staat, maakt niet dat daarvan niet of in onvoldoende mate kennis kon worden genomen. Het is nu eenmaal eigen aan bloemen, waaronder tulpen, dat de periode waarin deze goed te bestuderen zijn, beperkt is. Voorts heeft [B] gedetailleerd uitgelegd hoe de tulpen in genoemde tuin zichtbaar waren. Volgens zijn verklaring stond het ras Strong Energy in aantallen van 30 (in 2011) en minimaal 13 (in 2012 en 2013) opgeplant. Bij die tulpen stond, aldus [B] , vanaf 2012 een bordje met de naam Strong Energy en zij stonden in het deel van de tuin met ook de andere mutanten van Strong Gold, welk deel als zodanig is aangegeven en goed vindbaar is. [B] heeft daaraan tijdens de mondelinge behandeling nog toegevoegd dat Strong Gold een populaire tulp was/is en dat “iedereen zeer gevlast [is] op mutanten”. Dit een en ander heeft HBM onvoldoende weersproken.
      
    
    
      4.13.
      De opname van het ras Strong Energy in de proef- en monstertuin van de KAVB, in combinatie bezien met de inschrijving in het register van de KAVB en de publicaties in Bloembollen Visie, is dus voldoende om te concluderen dat het ras Strong Energy vóór 13 juni 2013 algemeen bekend was als bedoeld in art. 49 lid 4 ZPW 2005. Gelet daarop kan het antwoord op de vraag of de enkele inschrijving in het register van de KAVB voldoende is om algemene bekendheid aan te nemen op grond van de in art. 49 lid 4, tweede volzin, ZPW 2005 opgenomen wettelijke fictie, in het midden blijven.
      
    
    
      4.14.
      Nu vaststaat dat het ras Strong Strike, waarvoor op 28 november 2014 kwekersrecht is verleend, op het tijdstip van de aanvraag van dat kwekersrecht niet onderscheidbaar was van het toen reeds algemeen bekende ras Strong Energy, komt bedoeld kwekersrecht op grond van art. 75 lid 1 onder b van de ZPW 2005 voor vernietiging in aanmerking.
      
      
        
          Rechtsgevolgen van vernietiging
        
      
      
    
    
      4.15.
      Partijen zijn vervolgens verdeeld over het antwoord op de vraag welke rechtsgevolgen aan deze vernietiging dienen te worden verbonden; ten eerste in verband met de door HBM aan [de B.V.] verweten inbreuk (tot aan de – onherroepelijk – uitgesproken vernietiging) en ten tweede in verband met de mogelijke verlening van kwekersrecht aan laatstgenoemde voor het ras Strong Energy.
      
      
        
          Terugwerkende kracht vernietiging?
        
      
      
    
    
      4.16.
      Ingevolge de artt. 75 lid 2 en 77 lid 2 ZPW 2005 ontneemt de vernietiging aan het kwekersrecht en aan de rechten, die daaruit zijn afgeleid, alle verdere rechtsgevolgen en werkt de vernietiging terug tot de dagtekening van de aantekening daarvan in het rassenregister. Die formulering leidt feitelijk tot een gelijkschakeling (in rechtsgevolgen) van de vernietiging met de vervallenverklaring en is gebaseerd op de corresponderende bepalingen uit de Zaaizaad- en Plantgoedwet (Stb. 1966, 455) [hierna: de ZPW (oud)], zoals die op 1 juni 1967 in werking is getreden en per 1 februari 2006, met de inwerkingtreding van de ZPW 2005, is ingetrokken. Uit de parlementaire geschiedenis bij de ZPW (oud) blijkt niet wat de precieze achtergrond is van de keuze om aan de vernietiging van een kwekersrecht slechts beperkt terugwerkende kracht te geven.
      
    
    
      4.17.
      Het Nederlandse stelsel van kwekersrecht, evenals het Unierechtelijk stelsel betreffende het gemeenschapskwekersrecht, is gebaseerd op het UPOV-verdrag, waarbij Nederland partij is. Dat verdrag schrijft onder meer op bindende wijze voor wanneer een kwekersrecht vernietigd dient te worden. Zo bepaalt art. 21 van het UPOV-verdrag in de officiële Engelse versie dat iedere verdragsluitende partij een kwekersrecht “null and void” verklaart indien op het moment van verlening van het recht niet aan het vereiste van onderscheidbaarheid is voldaan. Vervolgens bepaalt art. 22 van genoemd verdrag dat iedere verdragsluitende partij “may cancel a breeder’s right” indien niet langer aan de vereisten van homogeniteit en bestendigheid wordt voldaan. In de officiële Franse taalversie van het UPOV-verdrag wordt in de artt. 21 en 22 de terminologie “déclare nulle” respectievelijk “peut déchoir l’obteneur du droit” gebruikt. Zowel “null and void” in het Engels als “déclare nulle” in het Frans duiden erop, zeker gelet op de in beide taalversies gebruikte afwijkende terminologie in art. 22 van het UPOV-verdrag, dat in de in art. 21 van het UPOV-verdrag bedoelde gevallen het kwekersrecht wordt geacht van aanvang af niet te hebben bestaan. Die interpretatie strookt ook met de gangbare uitleg van die begrippen in het juridisch Engels en juridisch Frans, alsmede van de vergelijkbare begrippen ‘nietigverklaring’ en ‘vernietiging’ in het juridisch Nederlands.
      
    
    
      4.18.
      Hierbij komt dat in de andere wetten tot bescherming van de intellectuele eigendom, waaronder de Rijksoctrooiwet 1995, het BVIE en de Unierechtelijke GMoV en (thans) UMVo, maar ook de Gemeenschapskwekersrecht-verordening, aan vernietiging van een verleend recht van intellectuele eigendom wel volledig terugwerkende kracht wordt toegekend, waardoor een dergelijk recht ten gevolge van een vernietiging wordt geacht nooit te hebben bestaan. Daaraan doet niet af dat op die regel in enkele wetten, zoals de Rijksoctrooiwet 1995, uitzonderingen zijn geformuleerd om de gevolgen van de terugwerkende kracht ten aanzien van bepaalde rechtsverhoudingen (die vóór de vernietiging zijn ontstaan) – met het oog op de rechtszekerheid – te beperken. Bedoelde uitzonderingen zijn voor onderhavig geschil echter niet van belang, zodat daar verder aan voorbij kan worden gegaan. Bij weten van deze rechtbank maakt het niet toekennen van terugwerkende kracht aan een vernietiging voor kwekersrechten, de ZPW 2005 volstrekt uniek onder de intellectuele eigendomswetten. De wetgever heeft hiervoor geen enkele, laat staan logische, reden gegeven.
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank stelt verder vast dat het ontbreken van terugwerkende kracht van de vernietiging van een kwekersrecht tot ongerijmde resultaten leidt, zoals, enerzijds, de gehoudenheid tot vergoeding van schade die door de houder van dat (vernietigde) recht is geleden als gevolg van inbreuk daarop gedurende de periode tot aan de vernietiging (alsmede mogelijke opeising, onttrekking aan het verkeer, vernietiging of onbruikbaarmaking door die houder van de in strijd met dat vernietigde recht verhandelde of in voorraad gehouden bollen volgens art. 70 lid 8 ZPW 2005) en, anderzijds, het moeten aannemen van algemene bekendheid van een ras op grond van de in art. 49 lid 4 ZPW 2005 neergelegde wettelijke fictie, terwijl dat ras van aanvang af niet aan de vereisten voor verlening van een kwekersrecht heeft voldaan. In zoverre kan het systeem van de wetgever dan ook tot willekeur leiden; net afhankelijk van de vraag of er tijdens de verlening door de Raad voor plantenrassen een fout is gemaakt, kan de “gelukkige” aanvrager schadevergoeding krijgen en verlening van een eventueel door een ander (concurrent) aangevraagd kwekersrecht door de wettelijke fictie tegenhouden. Voorts plaatst de ZPW 2005 de in Nederland verleende kwekersrechten, die aan vernietiging blootstaan, in wezen boven Gemeenschapskwekersrechten, die met terugwerkende kracht vernietigd worden. De vraag kan dan gesteld worden of het vrije verkeer van teeltmateriaal binnen de EU/EER niet op ongerechtvaardigde wijze wordt beperkt indien sprake is van een vernietigbaar kwekersrecht en aan die vernietiging geen terugwerkende kracht wordt verbonden.
      
    
    
      4.20.
      Het ligt, mede gelet op een gebrek aan toelichting door de wetgever in de parlementaire geschiedenis van de ZPW (oud) en ZPW 2005, niet voor de hand te veronderstellen dat hij de hiervoor geschetste (rechts)gevolgen wenselijk heeft geacht en aldus aan vernietiging feitelijk dezelfde ex nunc werking heeft willen geven als aan vervallenverklaring. Die twee juridische figuren dienen evenwel duidelijk van elkaar te worden onderscheiden. De vervallenverklaring kan slechts worden ingeroepen vanwege na de verlening ontstane gronden voor verval van een recht (bijvoorbeeld omdat een ras niet langer homogeen of bestendig is). In een dergelijk geval blijft gelden dat het kwekersrecht destijds terecht is verleend. Vernietigingsgronden betreffen daarentegen juist omstandigheden die zich reeds op het moment van verlening (of zelfs: aanvraag) voordeden en aan verlening in de weg (hadden moeten) staan.
      
    
    
      4.21.
      In het licht van al het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het begrip “vernietiging” als bedoeld in art. 75 ZPW 2005 niet anders kan worden uitgelegd dan dat het kwekersrecht waarop de vernietiging betrekking heeft, in ieder geval voor zover het betreft de in dit geding in geschil zijnde vraag of daarop inbreuk is gemaakt en of de wettelijke fictie van art. 49 lid 4 ZPW 2005 opgeld doet, dient te worden geacht van aanvang af niet de in de ZPW 2005 omschreven rechtsgevolgen te hebben gehad. 
      
    
    
      4.22.
      Aan die uitleg kunnen de artt. 75 lid 4 respectievelijk 77 lid 2 ZPW 2005 niet in de weg staan. Enerzijds ontneemt de vernietiging aan het kwekersrecht, conform art. 75 lid 4 ZPW 2005, daadwerkelijk (ook) alle verdere rechtsgevolgen. Anderzijds dient art. 77 lid 2 ZPW 2005 wegens strijd met art. 21 UPOV-verdrag in dit geval buiten toepassing te worden gelaten. Uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van die verdragsbepaling volgt dat geen rechtstreekse werking daarvan is beoogd. De inhoud van art. 21 UPOVverdrag en het daarmee in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat, zoals hiervoor onder 4.17 besproken, zijn naar het oordeel van de rechtbank bovendien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om in de Nederlandse rechtsorde als objectief recht te worden toegepast. In het bijzonder laat genoemde verdragsbepaling in de context zoals in dit geding aan de orde, dat wil zeggen een geschil over de vraag of terecht kwekersrecht is verleend en of daarop vóór de vernietiging daarvan inbreuk is gemaakt, geen ruimte voor een andere uitkomst dan dat het betreffende kwekersrecht dat voor vernietiging in aanmerking komt, van aanvang af niet de rechtsgevolgen heeft gehad die de wet daaraan verbindt, zodat daarop geen inbreuk kan zijn gemaakt. 
      
      
        Naast de duidelijke tekst van art. 21 UPOV-verdrag wijst de rechtbank op de Explanatory Notes over de vernietiging van het kwekersrecht, met name de nrs. 5 en 9:
      
      
      
        “5. When a breeder’s right is declared null and void, it is equivalent to pronouncing that it was an invalid right and should not have been granted in the first instance. By contrast, a breeder’s right which is cancelled was valid until the date of cancellation and was, in particular, valid at the time of granting (see Explanatory Notes on the Cancellation of the Breeder’s Right under the UPOV Convention (document UPOV/EXN/CAN)).
        (…)
      
      
      
        Retroactive effects 
      
      
      
        9. The decision to declare a breeder’s right null and void invalidates the right from the date of grant, although the decision of nullity by the competent authority will occur at a later date. Therefore, nullity has, in principle, retroactive effects. The retroactive effects of nullity may vary in practice. The remedies concerning the retroactive effects of nullity will depend on the relevant legislation of the member of the Union concerned and may also depend on contractual arrangements. In some cases, such as in cases of fraud or wilful abusive acts by the holder of the breeder’s right, reimbursement of royalties paid and/or other remedies may apply. In some other cases, reimbursement of royalties received by the holder of the breeder’s right may not be applicable.”
      
      
      
        In nr. 5 wordt verduidelijkt dat vernietiging, anders dan “cancellation” (vervallenverklaring), betekent dat het recht in wezen niet verleend had mogen worden. In nr. 9 wordt die regel als beginsel herhaald en voorop gesteld dat het recht nietig is vanaf de verlening, ook al wordt de vernietiging later uitgesproken. Het uitgangspunt is daarom dat de vernietiging terugwerkt. In het vervolg van nr. 9 wordt aangegeven dat de effecten van die terugwerking kunnen variëren. Daarbij wordt gewezen op eventuele gesloten contracten. Dat betreft dus de hiervoor in r.o. 4.18 bedoelde uitzonderingen op de terugwerkende kracht in verband met de rechtszekerheid, die in deze zaak niet spelen. Helder is daarom dat volgens art. 21 UPOV-verdrag het kwekersrecht van HBM vanaf de verlening ervan vernietigd dient te worden. 
      
      
    
    
      4.23.
      Uit het voorgaande volgt dat art. 21 van het UPOV-verdrag, als een ieder verbindende verdragsbepaling, ingevolge de artt. 93 en 94 van de Grondwet, in dit geval prevaleert boven een daarmee strijdige nationale wettelijke bepaling, zoals art. 77 lid 2 ZPW 2005. Laatstgenoemd artikellid zal bij de beoordeling van het onderhavige geschil daarom buiten toepassing moeten worden gelaten, althans aangenomen moet worden dat dat artikellid enkel slaat op eventuele in de tussentijd gesloten contracten, zoals licentieovereenkomsten. Dit laatste was immers de ruimte die nog aan de nationale wetgever was gegeven.
      
    
    
      4.24.
      Aldus luidt de conclusie ten aanzien van het eerste, hiervoor onder 4.15 genoemde punt, dat HBM zich jegens [de B.V.] niet kan beroepen op een haar toekomend alleenrecht op de exploitatie van het ras Strong Strike. [de B.V.] kan met de exploitatie van het ras Strong Energy dan ook geen inbreuk maken of hebben gemaakt op een dergelijk (niet bestaand) recht van HBM.
      
    
    
      4.25.
      Ten aanzien van het tweede, hiervoor onder 4.15 genoemde punt, dient ten slotte beantwoord te worden de door [de B.V.] opgeworpen vraag wat de gevolgen zijn van de vernietiging van het kwekersrecht van HBM, in de hiervoor in 4.21 omschreven zin, voor de mogelijkheid voor [de B.V.] om voor het ras Strong Energy een kwekersrecht te verkrijgen naar aanleiding van haar aanvraag daartoe van 26 februari 2015.
      
    
    
      4.26.
      Voorop staat dat ingevolge art. 56 ZPW 2005 de Raad voor plantenrassen beslist op een aanvraag tot verlening van kwekersrecht. Het is derhalve in eerste instantie aan dit bestuursorgaan, en niet aan deze rechtbank, om te beoordelen of, na vernietiging van het aan HBM verleende kwekersrecht voor het ras Strong Strike, alsnog in begunstigende zin beslist kan worden op de aanvraag van [de B.V.] . Een dergelijk oordeel van de rechtbank is ook niet door [de B.V.] gevorderd. In reactie op de door haar primair gevorderde verklaring voor recht, in het bijzonder de onderdelen (c) en (d), waarmee [de B.V.] in wezen bevestigd wenst te zien dat de vernietiging van het kwekersrecht van HBM de weg vrijmaakt om aan haar kwekersrecht voor het ras Strong Energy te verlenen, merkt de rechtbank, ter nadere informatie van partijen, echter het volgende op.
      
    
    
      4.27.
      
        [de B.V.] stelt terecht dat de (onterechte) verlening en inschrijving in het rassenregister van het kwekersrecht van HBM als zodanig niet op grond van de in art. 49 lid 4, tweede volzin, ZPW 2005 neergelegde wettelijke fictie in de weg kan staan aan verlening van een kwekersrecht aan [de B.V.] voor haar ras Strong Energy. De rechtsgevolgen van de verlening en inschrijving in het rassenregister van het thans vernietigde kwekersrecht worden ten gevolge van die vernietiging immers, ook voor zover het betreft de vraag of ten aanzien daarvan de wettelijke fictie opgeld doet, geacht nooit te zijn ingetreden.
      
    
    
      4.28.
      Het voorgaande laat evenwel onverlet dat, zo heeft ook HBM betoogd, het ras Strong Strike vóór de datum van de betreffende aanvraag van [de B.V.] algemene bekendheid in feitelijke zin zou kunnen hebben verkregen. Of dat daadwerkelijk het geval is en of dat in de weg kan staan aan verlening van een kwekersrecht aan [de B.V.] voor haar ras Strong Energy, zal door de Raad voor plantenrassen dienen te worden onderzocht.
      
      
        
          De vorderingen
        
      
      
    
    
      4.29.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat de vorderingen van [de B.V.] zoals hiervoor weergegeven onder 3.1 onder I en II, onderdelen (a) en (b), voor toewijzing in aanmerking komen op de wijze zoals hierna vermeld. Gelet daarop wordt aan een beoordeling van de subsidiair gevorderde verklaring voor recht niet toegekomen.
      
    
    
      4.30.
      Gezien hetgeen hiervoor onder 4.26 tot en met 4.28 is overwogen, zou de rechtbank zich op het gebied begeven dat aan de Raad voor plantenrassen is toebedeeld bij toewijzing van de vorderingen zoals hiervoor weergegeven onder 3.1 onder II, onderdelen (c) en (d), zodat zij zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.31.
      HBM zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. [de B.V.] maakt aanspraak op een proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv en heeft daartoe een specificatie van haar advocaatkosten van in totaal € 45.842,50 overgelegd. 
      
    
    
      4.32.
      Het betoog van HBM dat [de B.V.] ten onrechte aanspraak maakt op een proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv, dient te worden verworpen. Gelet op de sommatiebrieven die HBM aan [de B.V.] heeft verstuurd omtrent de afdracht van royalty’s wegens vermeende inbreuk door laatstgenoemde op het voor het ras Strong Strike verleende kwekersrecht, dient deze procedure (mede) aangemerkt te worden als (vooruitgeschoven) verweer tegen dreigend handhavend optreden door HBM. Het feit dat HBM er welbewust voor zou hebben gekozen nog geen inbreukprocedure (bij de rechtbank) aanhangig te maken, blijft in dat verband zonder betekenis, nu zij er wel bewust voor heeft gekozen haar kwekersrecht tegen [de B.V.] in te roepen en, middels genoemde sommatiebrieven, te handhaven, althans met handhaving te dreigen. In die omstandigheden mist het door HBM ingeroepen arrest van het gerechtshof Den Haag van 26 maart 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:575) toepassing.
      
    
    
      4.33.
      Evenmin kan HBM gevolgd worden in haar betoog dat [de B.V.] haar rauwelijks heeft gedagvaard. Partijen zijn al sinds 2016 met elkaar in geschil over de vraag aan wie kwekersrecht toekomt voor de door hen beide geclaimde, niet duidelijk van elkaar onderscheidbare mutanten van het ras Strong Gold. Mede gelet op de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure die daarover is gevoerd, kan de inleiding van deze civiele procedure door [de B.V.] HBM niet hebben verrast, noch is zij daardoor in enig verdedigingsbelang geschaad. Voor het afwijzen van een proceskostenveroordeling op die grond bestaat derhalve geen aanleiding.
      
    
    
      4.34.
      Teneinde de redelijkheid en evenredigheid van de door [de B.V.] opgevoerde advocaatkosten te kunnen beoordelen, wordt aansluiting gezocht bij de Indicatietarieven in IE-zaken (versie april 2017). De daarin vermelde tarieven worden geacht redelijk en evenredig te zijn. Onderhavige zaak valt naar het oordeel van de rechtbank onder de categorie ‘complex’ met een maximumtarief van € 35.000,-. Dit bedrag zal als salaris advocaat worden toegewezen; het meer gevorderde wordt afgewezen.
      
    
    
      4.35.
      Het bedrag voor salaris advocaat van € 35.000,-,- wordt verhoogd met de gevorderde en gespecificeerde verschotten ad € 143,65 (koerierskosten etcetera), € 639,00,- aan griffierecht en € 122,74 aan deurwaarderskosten, waarmee het totaalbedrag uitkomt op € 35.905,39. De rechtbank zal voorts, als enerzijds gevorderd en anderzijds niet bestreden, bepalen dat over genoemd bedrag wettelijke rente is verschuldigd als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening.
      
    
    
      4.36.
      Nu dit onbestreden is gevorderd, zal de uitspraak voor wat betreft het bevel tot aantekening daarvan in het rassenregister en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De vernietiging en verklaring voor recht zijn uit hun aard niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      5.1.
      vernietigt het kwekersrecht van HBM voor haar tulpenras met de rasbenaming Strong Strike, bekend onder NRR-nummer 38145;
      
    
    
      5.2.
      beveelt HBM om binnen drie (3) werkdagen na betekening van dit vonnis daarvan aantekening te (laten) doen in het Nederlands rassenregister;
      
    
    
      5.3.
      verklaart voor recht: 
      
      
        (a) 	dat het onder 5.1 vernietigde kwekersrecht voor Strong Strike, voor wat betreft de in deze zaak in geschil zijnde vraag 
        i) of door [de B.V.] inbreuk is gemaakt op genoemd recht, voor welke inbreuk zij schadeplichtig is, en
        ii) of door de verlening van dat recht de wettelijke fictie van art. 49 lid 4, tweede volzin, van de ZPW 2005 toepassing vindt, 
        wordt geacht van de aanvang af niet de in de ZPW 2005 omschreven rechtsgevolgen te hebben gehad;
      
      
      
        (b)	dat art. 77 lid 2 ZPW 2005 in het onderhavige geval in zoverre buiten toepassing blijft;
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt HBM in de proceskosten, aan de zijde van [de B.V.] tot op heden begroot op € 35.905,39, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      5.5.
      verklaart deze uitspraak voor zover het betreft het hiervoor onder 5.2 gegeven bevel en de hiervoor onder 5.4 uitgesproken veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst af het anders of meer gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman en mr. J.E. Bierling, rechters, en ir. H.J. Haitsma, deskundig lid, en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel op 23 februari 2022.
      
    
  
  
     Productie 18 betreft een andere productie dan de bij de akte houdende overlegging producties 1-18 van de zijde van [de B.V.] gevoegde productie 18. 
  
  
     Zaaizaad- en plantgoedwet 2005.
  
  
     Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
  
  
     Burgerlijk Wetboek
  
  
     Zie 6.3.14 handboek Industriële Eigendom Deel 1, Bescherming van technische innovatie, Deventer 2016, 2e druk.
  
  
     Het UPOV is het Internationaal verdrag tot bescherming van kweekproducten van 2 december 1961, zoals herzien op 10 november 1992, 23 oktober 1978 en 19 maart 1991 (hierna: UPOV-verdrag).
  
  
     Proces-verbaal, Koenraad nr. 10
  
  
     Zie 2.8-2.10 van de conclusie van antwoord.
  
  
     EP 6.24.
  
  
     Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1958-1959, 5332, nr. 3 (p. 21 en 27) waarin wel melding wordt gemaakt van die keuze, maar zonder nadere toelichting daarop.
  
  
     Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen).
  
  
     Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen.
  
  
     Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk.
  
  
     Verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het communautaire kwekersrecht.
  
  
    
      Explanatory Notes on the Nullity of the Breeder’s Right, UPOV/EXN/NUL/2 October 29, 2015
  
  
     Vergelijk onder meer de arresten van het gerechtshof Den Haag 25 februari 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ1902) en van 22 juni 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:1074).
  
  
     Zie in die zin ook nader r.o. 4.6 van genoemd arrest.