ECLI:NL:RBAMS:2023:7163, Rechtbank Amsterdam, 08-11-2023, AMS 23/355
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Afwijzing aanvraag definitieve tegemoetkoming NOW-1 en terugvordering voorschot. Omzetverlies was lager dan 20%. Eiseres is onderdeel van een kinderopvang organisatie met 3 vestigingen in Amsterdam, eiseres is gestart in augustus 2019 en is een groeionderneming. Eiseres verzet zich tegen de berekeningswijze van haar omzetverlies o.g.v. art. 6 NOW-1. Rb oordeelt dat er geen aanleiding bestaat om die bepaling in het geval van eiseres buiten toepassing te laten wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Evenmin is gebleken van een onjuiste belangenafweging in de zin van artikel 3:4 van de Awb noch van onevenredige benadeling van eiseres door de weigering om tegemoetkoming toe te kennen en terugvordering.

RECHTBANK AMSTERDAM
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: AMS 23/355 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 november 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] , uit Amsterdam, eiseres
    (gemachtigde: mr. K. Spree),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister 
    (gemachtigde: mr. D. Brandt-van Es). 
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de afwijzing van haar aanvraag voor een definitieve tegemoetkoming in de loonkosten voor de maanden maart, april en mei 2020. Eiseres heeft deze tegemoetkoming aangevraagd op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1). 
    
    
    
      1.1.
      De minister heeft deze aanvraag met het besluit van 27 maart 2022 (het primaire besluit) afgewezen. Met het bestreden besluit van 2 december 2022 op het bezwaar van eiseres is de minister bij de afwijzing van de aanvraag gebleven.
      
    
    
      1.2.
      De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft het beroep op 21 september 2023 op zitting behandeld. Namens eiseres hebben deelgenomen haar gemachtigde, bijgestaan door mr. J.A.M. van Zuilen, [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het beroep gelijktijdig behandeld met het beroep van [bedrijf 1] ( AMS 23/361 ) en [bedrijf 2] ( AMS 23/359) . 
      
    
  
  
    Totstandkoming van besluit
    
    
      2.1.
      
        Eiseres is onderdeel van de kinderopvangorganisatie “ [eiseres] . ” Naast de vestiging aan de [adres] zijn er nog twee vestigingen in Amsterdam, aan de [adres] en aan het [adres] Eiseres is op 8 februari 2019 opgericht en per die datum ingeschreven in de Kamer van Koophandel. De kinderopvang is gestart in 
        augustus 2019, nadat de exploitatievergunning op 12 juli 2019 is verkregen van de gemeente. Eiseres is gestart met één [groep] en één groep voor de [groep] In maart 2020 bood zij opvang aan 80 kinderen en had zij 8 medewerkers in dienst. Vanwege het coronavirus en de lockdown moesten de vestigingen sluiten vanaf 16 maart 2020 tot en met 8 mei 2020. 
      
    
    
      2.2.
      Eiseres heeft op 8 april 2020 een aanvraag gedaan om een voorschot te kunnen ontvangen op grond van de NOW-1 als tegemoetkoming in de loonkosten voor de maanden maart, april en mei 2020. Zij heeft daarbij onder meer aangegeven een omzetverlies van 20% te verwachten. Bij besluit van 11 april 2020 heeft de minister de tegemoetkoming berekend op € 16.840, - en eiseres een voorschot verleend van € 13.473,-.    
      
    
    
      2.3.
      Op 31 januari 2022 heeft eiseres een aanvraag gedaan voor de berekening van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1. De minister heeft deze aanvraag met het primaire besluit afgewezen, omdat eiseres niet aan alle voorwaarden had voldaan. Bij een apart besluit van 27 maart 2022 heeft de minister het voorschot van € 13.473,-  teruggevorderd. Met het bestreden besluit is de minister bij de afwijzing gebleven, omdat het omzetverlies van eiseres lager was dan 20%. De minister heeft daarbij de berekening van het omzetverlies niet in strijd geacht met het evenredigheidsbeginsel. 
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    3. De rechtbank beoordeelt of de minister terecht de aanvraag van eiseres voor een definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 heeft afgewezen. Daarbij is van belang of de minister het omzetverlies van eiseres heeft mogen berekenen zoals dit in de NOW-1 is omschreven. De rechtbank beoordeelt dit aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    
    4. Het beroep is ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
      
      Standpunt eiseres
      5.  	Eiseres stelt zich op het standpunt dat de minister haar omzetverlies ten onrechte heeft berekend door gebruik te maken van de referentie-omzet, zoals omschreven in artikel 6 van de NOW-1. Zij wordt door het generieke karakter van artikel 6 van de NOW-1 onevenredig benadeeld. De daarin vastgestelde berekeningsmethodiek biedt geen representatieve referentie-omzet voor een groeionderneming als eiseres. In plaats van deze berekening moet volgens eiseres de daadwerkelijk gerealiseerde omzet worden afgezet tegen de verwachte omzet. De verwachte omzet is in het geval van eiseres eenvoudig vast te stellen, namelijk het aantal bezette plekken maal het tarief. Het omzetverlies van eiseres werd enerzijds veroorzaakt door opzeggingen van ouders vanwege de lockdown en anderzijds door de verplichting om een deel van de opvangvergoeding aan ouders terug te betalen. Dit leidt tot een omzetverlies van 35%. Volgens eiseres had de minister daarom in haar geval maatwerk moeten leveren in de geest van de NOW-1 regeling, gelet op verschillende Kamerbrieven van de minister met betrekking tot de NOW-1.Eiseres voert verder aan dat haar omzet in de periode maart tot en met mei 2020 weliswaar is gestegen ten opzichte van de omzet in 2019, maar dit is te wijten aan de groei in capaciteit. Zij heeft meer pedagogisch medewerkers aangenomen om meer kinderen en ouders te bedienen. De omzet is dus gestegen, maar de kosten zijn ook evenredig gestegen. Zonder de coronapandemie en de lockdown had eiseres een aanzienlijk hogere omzet behaald. Als zij het voorschot niet zou hebben ontvangen, had eiseres pedagogisch medewerkers moeten ontslaan. Dit heeft de minister met de NOW-1 regeling juist willen voorkomen. 
    
    
      
        Mag het omzetverlies in het geval van eiseres worden berekend op grond van artikel 6 van de NOW-1?
      
    
    
      6.1.
      Blijkens artikel 6, eerste lid, van de NOW-1 wordt de omzetdaling vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de subsidieperiode te delen door de referentieomzet. De referentieomzet is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier. Indien sprake is van een werkgever waarvan de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen, is de referentieomzet de omzet die is gerealiseerd in de periode tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking is genomen, vermenigvuldigd met drie.
      
    
    
      6.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de minister met het bestreden besluit het omzetverlies conform de NOW-1 regeling heeft berekend. De rechtbank overweegt dat de NOW-1 geen hardheidsclausule kent op grond waarvan de minister in bijzondere gevallen kan afwijken van de NOW-regeling. Met het betoog van eiseres dat de manier waarop het omzetverlies wordt berekend haar onevenredig benadeelt, vraagt zij de rechtbank om artikel 6 van de NOW-regeling over de berekening van het omzetverlies in haar geval buiten toepassing te laten. Dit vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-1. 
    
    
      6.3.
      In een zaak over een besluit dat berust op een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan de rechter dit algemeen verbindend voorschrift toetsen op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter heeft ook de bevoegdheid te toetsen of het algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag is voor het bestreden besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.
      
    
    
      6.4.
      De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling als de NOW-1 veel beslissingsruimte. De regeling is een noodmaatregel en heeft een algemeen karakter, waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Dit betekent dat de rechter de NOW-1 terughoudend moet toetsen.
    
    
      6.5.
      In de nota van toelichting van de NOW-1 staat dat het doel van de regeling is dat werkgevers in bijzondere tijden van acute en zware terugval in omzet zoveel mogelijk personeel in dienst kunnen houden. De minister heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om het omzetverlies als uitgangspunt te nemen, meer specifiek het omzetverlies ten opzichte van 2019. De reden daarvoor is dat een lagere omzet betekent dat er minder geld is om salarissen te betalen. Daarnaast is omzetverlies een criterium dat meetbaar en controleerbaar is. De omzet in de meetperiode wordt vergeleken met een referentieperiode. De referentieperiode is in beginsel de omzet van januari tot en met december 2019 gedeeld door vier. De omzet in 2019 is eenvoudig vast te stellen en goed controleerbaar. Voor ondernemingen die op 1 januari 2019 nog niet bestonden, geldt dat als de referentieperiode wordt genomen de hele kalendermaanden vanaf het moment dat de bedrijfsuitoefening is aangevangen in 2019 tot en met februari 2020. De meetperiode wordt zo naar rato vergeleken met de omzet van die maanden vanaf de start van de bedrijfsvoering in 2019tot en met februari 2020, omgerekend naar drie maanden. Ook deze berekening zal volgens de nota van toelichting niet voor alle werkgevers tot een optimale uitkomst leiden. Dit is echter een afruil tussen eenduidigheid en eenvoud, en rekening kunnen houden met alle bijzonderheden van specifieke bedrijfskenmerken. Bij deze regeling is ervoor gekozen om de eenvoud en de controleerbaarheid als prioriteit te stellen.
      
    
    
      6.6.
      In de Kamerbrieven waar eiseres naar verwijst, erkent de minister dat de wijze waarop het omzetverlies wordt berekend voor sommige werkgevers, zoals snel groeiende bedrijven nadelig kan uitpakken. Ook licht de minister in die Kamerbrieven toe dat in een bezwaarprocedure op basis van een individuele beoordeling en volledige heroverweging kan worden bekeken of binnen de NOW-1 en het doel daarvan maatwerk kan worden geleverd. Desalniettemin zullen er volgens de minister situaties blijven bestaan waarin de werkgever geen recht op subsidie heeft omdat hij niet voldoet aan de gestelde voorwaarden voor wat betreft de omzetdaling. Ook geeft de minister aan dat bezwaren die worden ingediend op basis van een terugbetaling die volgt uit een hogere omzet dan waarop het voorschot gebaseerd was, normaliter zullen worden afgewezen. De minister heeft daarmee erkend dat, ook na een volledige heroverweging in de bezwaarfase, een werkgever door de opzet van de NOW-1 geen recht kan hebben op een tegemoetkoming in de loonkosten.   
      
    
    
      6.7.
      
        Weliswaar kan strikte toepassing van artikel 6 van de NOW-1 in sommige gevallen onevenredig nadelig uitpakken, maar eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit voor haar het geval is. Eiseres heeft financiële nadelen omdat zij het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. De terugbetaling brengt eiseres in een financieel lastigere positie, maar hiermee is niet gezegd dat de minister de belangenafweging niet in het nadeel van eiseres mocht laten uitpakken. Van bijzondere omstandigheden is ook niet gebleken.
        De rechtbank vindt dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband dwingend vastgestelde regels over omzetdaling en referentie-omzet. Er is daarom geen aanleiding om de bepalingen in de NOW-regeling hierover in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en om deze bepalingen om die reden buiten toepassing te laten.6.8. 	Voor zo ver eiseres zich subsidiair op het standpunt stelt dat de referentie-omzet in haar geval moet worden vastgesteld conform artikel 6, derde lid, onder a, van de NOW-1, overweegt de rechtbank als volgt. In het bestreden besluit heeft de minister toegelicht dat omdat één van de vestigingen van [eiseres] voor het eerst omzet heeft gehad in augustus 2019, augustus 2019 tot en met februari 2020 als referentieperiode is genomen. Daarmee heeft de minister bij de berekening van het omzetverlies van eiseres artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van de NOW-1 al toegepast. Voor zover eiseres nog stelt dat in het bestreden besluit ten onrechte is gekeken naar de omzet van het gehele concern en niet naar het omzetverlies van de individuele werkmaatschappijen, volgt de rechtbank dit standpunt evenmin. De rechtbank leest dit als een beroep op artikel 6a van de NOW-1. Gesteld noch gebleken is dat eiseres bij de aanvraag van de vaststelling toepassing van dit artikel heeft verzocht noch dat zij voldoet aan de voorwaarden uit dit artikel.   6.9. 	De rechtbank concludeert dat de minister bij het vaststellen van de tegemoetkoming van eiseres op grond van de NOW-1 niet gehouden was het omzetverlies op een andere wijze dan voorgeschreven in artikel 6 van de NOW-1 te berekenen. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om artikel 6, derde lid, onder a, van de NOW-1 voor eiseres buiten toepassing te laten. Belangenafweging en zorgvuldigheid van het bestreden besluit7.1. 	De rechtbank stelt vast dat het in dit geval gaat om een subsidievaststelling. Dat betekent dat naast de bepalingen van de NOW-1, ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) over subsidies van toepassing is. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij sprake is van één van de onder het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld.
      
      
    
    
      7.2.
      In dit geval was de minister bevoegd de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb omdat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van subsidie op grond van de NOW-1 en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren, zoals een schatting van het omzetverlies. Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen als bijvoorbeeld de daadwerkelijke omzetdaling lager is dan verwacht.
      
    
    
      7.3.
      Het bestreden besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor betrokkene anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor betrokkene nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Volgens vaste jurisprudentie is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij om een directe toetsing van een bestreden besluit aan het evenredigheidsbeginsel, waarbij de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen. Anders dan bij de hiervoor onder 6.1. tot en met 6.5. verrichte toetsing gaat het hier om een directe toetsing aan het evenredigheidsbeginsel.
    
    
      7.4.
      De rechtbank overweegt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit onvoldoende kenbaar de belangen in deze zaak heeft afgewogen. In het verweerschrift heeft de minister toegelicht dat vanuit het oogpunt van zorgvuldige besteding van publieke middelen in beginsel gebruik gemaakt moet worden van de bevoegdheid tot terugvordering van onverschuldigd betaalde voorschotten op grond van de NOW. Dit is volgens de rechtspraak van de Raad een legitiem doel waar een belangrijke betekenis aan toekomt. Indien (gedeeltelijk) van terugvordering wordt afgezien, zou een werkgever meer NOW-subsidie ontvangen dan waar hij recht op heeft. Dit belang dient volgens verweerder dan ook in het geval van eiseres zwaarder te wegen dan het belang van eiseres, omdat sprake is van een omzetstijging en niet van een omzetdaling. 
      
    
    
      7.5.
      Daar staat tegenover het standpunt van eiseres dat de berekeningswijze van het omzetverlies op basis van artikel 6 van de NOW-1 voor haar financieel nadelige gevolgen heeft, omdat daardoor geen sprake is van omzetverlies en zij geen recht heeft op een tegemoetkoming. Eiseres heeft daarom geen recht op het uitgekeerde voorschot van € 13.473,-. Zij stelt daardoor niet de gestegen personeelskosten te kunnen dekken en wijst daarbij op het doel van de NOW-regeling, namelijk het tegemoetkomen van werkgevers in de betaling van loonkosten vanwege een vermindering in bedrijvigheid als gevolg van de coronapandemie en daaropvolgende lockdowns. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat de lagere vaststelling van de tegemoetkoming onevenredig is. Eiseres heeft geen (financiële) gegevens overgelegd waaruit blijkt dat zij de loonkosten niet kon opbrengen. De minister heeft ook niet betwist dat eiseres een groeionderneming is en tussen partijen staat ook vast dat de omzet van eiseres ook na de uitbraak van het corona-virus en de eerste lockdown is gestegen. Achteraf is ook gebleken dat eiseres de loonkosten heeft kunnen opbrengen en dat zij ook is in staat is te voldoen aan de betalingstermijnen van het teruggevorderde voorschot. Naar het oordeel van de rechtbank is er daarom niet gebleken dat eiseres door de weigering van de tegemoetkoming en de terugvordering van het eerder ontvangen voorschot onevenredig is benadeeld. 
      
      
        8.	Voor zover eiseres nog heeft gesteld dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd, overweegt de rechtbank als volgt. De minister heeft pas in beroep een deugdelijke belangenafweging gemaakt. Daarom wordt geoordeeld dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Dit besluit is dan ook in zoverre in strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Aannemelijk is dat eiseres door deze schending niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dat betekent dat het bestreden besluit in stand blijft.
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      9. 	Her beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb vormt aanleiding om de minister te veroordelen in de kosten van eiseres in beroep. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart:
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond;
      
      
        veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.Z. Achouak el Idrissi, rechter, in aanwezigheid van mr.N. Galjee-Melehi, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 november 2023. 
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
     Eiseres verwijst naar de Kamerbrief Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid van 31 maart 2020, p. 7; de Kamerbrief Vaststellingsbeschikkingen NOW-1 en de dilemma’s in de NOW, van 3 december 2020; het antwoord van de minister op de Kamervragen van het lid Stoffer (SGP) over het bericht dat veel bezwaren tegen de vaststelling van de NOW-1 steun worden afgewezen, van 28 mei 2021, antwoord op vraag 9. 
  
  
     Dit staat in artikel 6, tweede lid, van de NOW-1. 
  
  
     Dit staat in artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van de NOW-1. 
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 22 september 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:2392, r.o. 4.6.1.. 
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282, r.o. 4.2.3.. 
  
  
     Staatscourant 2020, nr. 19874, p. 8. 
  
  
     Idem, p. 11. 
  
  
     Idem, p. 12. 
  
  
     Zie bijvoorbeeld ook de uitspraak van de Raad van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282, r.o. 4.3.2.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95, r.o. 4.5..