ECLI:NL:GHDHA:2023:2066, Gerechtshof Den Haag, 27-10-2023, 200.332.845/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoering; niet-verdragsgeval; HKOV als punt van oriëntatie. Verzet van minderjarige tegen terugkeer aangenomen (art. 13 lid 2 HKOV). Ondragelijke toestand wegens scheiding van zus en broer in geval van terugkeer (art. 13 lid 1 sub b HKOV).

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Team Familie
    
    
      zaaknummer	: 200.332.845/01
      rekestnummer rechtbank	: FA RK 23-4428
      zaaknummer rechtbank	: C/09/649486
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 27 oktober 2023
      
    
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        [verzoekster] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. J.H. Weermeijer-Patist te Leiden
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verweerder] ,
      wonende te Algerije,
      verweerder in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. L. Stam te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt: 
      
        [bijzonder curator] ,
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarigen,
      hierna te noemen: de bijzondere curator.
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak en de beschikking in het kort
    
    
      1.1
      Deze zaak gaat over de teruggeleiding van de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vanuit Nederland naar Algerije. Op verzoek van de vader heeft de rechtbank Den Haag in de beschikking van 15 september 2023 (hierna: de bestreden beschikking) de terugkeer gelast van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] naar Algerije.
      
    
    
      1.2
      De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking. Zij wil dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bij haar in Nederland blijven. De vader voert daartegen verweer en is het eens met de bestreden beschikking. 
      
    
    
      1.3
      In deze beschikking wijst het hof het hoger beroep van de moeder toe. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en het inleidend verzoek van de vader tot teruggeleiding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] naar Algerije alsnog afwijst. 
      
    
    
      1.4
      Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is. Daarna geeft het hof de standpunten van partijen weer en motiveert het hof zijn beslissing.
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 29 september 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2
      De vader heeft op 9 oktober 2023 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft op 8 oktober 2023 van de bijzondere curator het verslag ontvangen van het gesprek dat zij op diezelfde datum met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] heeft gevoerd. 
      
    
    
      2.4
      Verder heeft het hof van de moeder de volgende stukken ontvangen:
      
        
          een journaalbericht met bijlage van 6 oktober 2023, ingekomen op diezelfde datum;
        
        
          een journaalbericht met bijlage van 10 oktober 2023, ingekomen op diezelfde datum; 
        
        
          een journaalbericht met bijlage van 12 oktober 2023, ingekomen op diezelfde datum; 
        
        
          een e-mailbericht met bijlage van 12 oktober 2023. 
        
      
      
    
    
      2.5
      Het hof (de voltallige combinatie) heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] afzonderlijk gesproken. De bijzondere curator heeft door middel van een videoverbinding deelgenomen aan deze gesprekken. 
      
    
    
      2.6
      De mondelinge behandeling heeft op 13 oktober 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door haar advocaat; 
        
        
          de vader, bijgestaan door zijn advocaat en de heer [tolk] , tolk in de Arabische taal;
        
        
          de bijzondere curator;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
        
      
      
    
    
      2.7
      De bijzondere curator heeft de mondelinge behandeling door middel van een videoverbinding bijgewoond en aan de stagiaire van mr. L. Stam, [stagiaire] , is bijzondere toegang verleend tot de mondelinge behandeling. 
      
    
    
      2.8
      Na de mondelinge behandeling heeft het hof van de advocaat van de vader op 16 oktober 2023 een brief ontvangen met daarin haar weergave van de tussen partijen gemaakte afspraken over het contact tussen de ouders en de minderjarigen voor de situatie dat de minderjarigen in Nederland blijven en voor de situatie dat de minderjarigen terugkeren naar Algerije. De bijzondere curator heeft bij e-mailbericht van 17 oktober 2023 positief gereageerd op voormelde brief. Van de zijde van de moeder zijn voormelde afspraken bevestigd bij journaalbericht van 24 oktober 2023 aan het hof. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de feiten zoals de rechtbank die in de bestreden beschikking heeft vastgesteld. Onder meer staat het volgende vast. 
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn met elkaar getrouwd op [datum] 2009 in Algerije. Zij zijn de ouders van:
      
        
          
            [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2012 in [geboorteplaats] , Algerije; 
        
        
          
            [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2015 in [geboorteplaats] , Algerije;
        
      
      hierna samen ook: de minderjarigen. 
      
    
    
      3.3
      De vader heeft de Algerijnse en de Franse nationaliteit. De moeder heeft de Algerijnse en de Nederlandse nationaliteit. De minderjarigen hebben de Algerijnse en de Nederlandse nationaliteit. 
      
    
    
      3.4
      De vader heeft zich niet gemeld bij de Nederlandse Centrale Autoriteit. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank op verzoek van de vader de terugkeer gelast van de minderjarigen naar Algerije uiterlijk op 2 oktober 2023, waarbij de moeder de minderjarigen dient terug te brengen naar Algerije. De rechtbank heeft verder bevolen dat de moeder, indien zij nalaat de minderjarigen terug te brengen naar Algerije, de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader af zal geven uiterlijk op 2 oktober 2023 zodat de vader de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar Algerije. 
      
    
    
      4.2
      De moeder is het niet eens met deze beslissing. Zij verzoekt het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat het verzoek om teruggeleiding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] alsnog wordt afgewezen. Kosten rechtens. 
      
    
    
      4.3
      De vader voert verweer en verzoekt het hof de bestreden beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bekrachtigen met dien verstande dat het hof de terugkeer zal bevelen van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, waarbij het hof zal bepalen dat de moeder de minderjarigen dient terug te brengen naar Algerije of zal bepalen op welke datum de moeder de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal overdragen, zodat de vader de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar Algerije. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      
        Rechtsmacht van de Nederlandse rechter
      
    
    
    
      5.1
      Het hof zal ambtshalve vaststellen of de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid toekomt om kennis te nemen van de onderhavige zaak. Daarbij is van belang dat Algerije geen partij is bij het Haags Verdrag inzake de burgerlijke aspecten van internationale ontvoering van minderjarigen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: het Verdrag). De rechtsmacht moet dan ook beoordeeld worden volgens de commune regels van internationaal bevoegdheidsrecht, in dit geval artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) (zie HR 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1085). Op grond van artikel 3 sub a Rv komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe om kennis te nemen van de onderhavige zaak, aangezien de moeder ten tijde van het inleiden van deze procedure in Nederland haar woonplaats dan wel gewone verblijfplaats heeft.
      
      
      
        
          Toetsingskader
        
      
      
    
    
      5.2
      Omdat Algerije geen partij is bij het Verdrag kan de verdragsregeling niet rechtstreeks worden toegepast voor de inhoudelijke beoordeling van het teruggeleidingsverzoek van de vader. Dit neemt niet weg dat het hof de verdragsregeling in dit geval als ‘punt van oriëntatie’ zal nemen bij de beoordeling van het teruggeleidingsverzoek van de vader (zie hof Den Haag 19 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2020).
      
      
        
          Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding; artikel 3 van het Verdrag
        
      
      
    
    
      5.3
      Op grond van artikel 3 van het Verdrag is sprake van een ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Artikel 5 sub a van het Verdrag bepaalt dat het ‘gezagsrecht’ voor de toepassing van dit verdrag het recht omvat dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, in het bijzonder het recht over zijn verblijfplaats te beslissen.
      
    
    
      5.4
      Tussen partijen is niet in geschil dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] onmiddellijk voor hun overbrenging naar Nederland hun gewone verblijfplaats in Algerije hadden en dat de vader aan de moeder toestemming heeft gegeven om met de minderjarigen op vakantie te gaan naar Nederland van 21 december 2022 tot 7 januari 2023. Verder is in hoger beroep niet langer in geschil dat de moeder de toestemming van de vader nodig had voor een langer verblijf van de minderjarigen in Nederland na afloop van de vakantie en dat de vader deze toestemming niet heeft gegeven. 
      
    
    
      5.5
      Gelet hierop is sprake van een ongeoorloofde vasthouding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in Nederland vanaf 7 januari 2023 als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag. 
      
      
        
          Onmiddellijke terugkeer; artikel 12 van het Verdrag
        
      
      
    
    
      5.6
      Nu vaststaat dat sprake is van een ongeoorloofde vasthouding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in Nederland als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag en minder dan één jaar is verstreken tussen de achterhouding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding door de vader, zal het hof in beginsel de onmiddellijke terugkeer van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] naar Algerije moeten gelasten. Dit is slechts anders indien sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag of van een omstandigheid als bedoeld in artikel 20 van het Verdrag.
      
    
    
      5.7
      De moeder doet in hoger beroep een beroep op de weigeringsgronden van artikel 13 lid 1 sub b en lid 2 van het Verdrag. Het hof zal hierna eerst de weigeringsgrond van artikel 13 lid 2 van het Verdrag behandelen. 
      
      
        
          Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 2 van het Verdrag
        
      
      
      
        
          Wat staat er in het Verdrag?
        
      
      
    
    
      5.8
      Op grond van artikel 13 lid 2 van het Verdrag kan de rechter weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien hij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. 
      
      
        
          Standpunten 
        
      
      
    
    
      5.9
      De moeder is van mening dat de minderjarigen een leeftijd en mate van rijpheid hebben die rechtvaardigt dat met hun mening rekening wordt gehouden. De minderjarigen kunnen beiden de gevolgen van een verblijf in Algerije of Nederland op korte en lange termijn overzien en hun verzet tegen een terugkeer naar Algerije is helder, consistent en stellig. De vader is het hier niet mee eens. Hij stelt zich op het standpunt dat de minderjarigen slechts een voorkeur hebben voor een verblijf in Nederland, hetgeen onvoldoende is voor het aannemen van verzet. De negatieve ervaringen van de minderjarigen komen volgens hem voort uit een loyaliteitsconflict. 
      
      
        
          Oordeel van het hof 
        
      
      
    
    
      5.10
      Voor de beantwoording van de vraag of verzet in de zin van artikel 13 lid 2 van het Verdrag kan worden aangenomen, zal het hof allereerst vaststellen of de minderjarigen een leeftijd en mate van rijpheid hebben bereikt die rechtvaardigt dat met hun mening rekening wordt gehouden. Naar het oordeel van het hof heeft [minderjarige 1] – inmiddels elf jaar oud – deze leeftijd en mate van rijpheid bereikt. [minderjarige 1] heeft zowel bij de bijzondere curator als bij het hof tijdens het kindgesprek goed onderbouwd en duidelijk haar mening over de onderhavige zaak naar voren gebracht. Het hof heeft geconstateerd dat [minderjarige 1] zich verbaal goed kan uitdrukken en haar gedachten en gevoelens goed, helder en nadrukkelijk onder woorden kan brengen. Daarnaast is [minderjarige 1] in de verschillende gesprekken die zij heeft gevoerd – bij de bijzondere curator, de rechtbank en het hof – consistent in haar mening niet terug te willen keren naar Algerije. Verder volgt uit het verslag van de bijzondere curator bij de rechtbank dat [minderjarige 1] de gevolgen van een verblijf in Algerije of Nederland kan overzien. Dat beeld wordt bevestigd door de bevindingen van het hof tijdens het kindgesprek.
      
    
    
      5.11
      Naar het oordeel van het hof heeft [minderjarige 2] deze leeftijd en mate van rijpheid nog niet bereikt. [minderjarige 2] is pas acht jaar oud en kon zich tijdens het kindgesprek bij het hof verbaal minder goed uitdrukken dan [minderjarige 1] , waarbij een rol speelt dat hij de Nederlandse taal minder goed machtig is dan [minderjarige 1] . Daarnaast volgt uit het verslag van de bijzondere curator bij de rechtbank dat [minderjarige 2] de situatie waarin hij zich bevindt en de gevolgen van een verblijf in Nederland of Algerije niet goed kan overzien. Dat beeld wordt bevestigd door de bevindingen van het hof tijdens het kindgesprek. 
      
    
    
      5.12
      Het hof zal hierna beoordelen of sprake is van verzet bij [minderjarige 1] in de zin van artikel 13 lid 2 van het Verdrag. Hierbij geldt als uitgangspunt dat het bij verzet moet gaan om ernstige bezwaren van het kind tegen een terugkeer naar het land waar het vandaan komt en niet enkel om een voorkeur om in Nederland te verblijven. Hierbij is van belang dat [minderjarige 1] zich naar het oordeel van het hof vrij en onafhankelijk van de mening van de moeder lijkt te kunnen uiten. Dit wordt ook bevestigd door de bijzondere curator in haar verslag bij de rechtbank; zij heeft dit ook herhaald ter zitting in hoger beroep. Naar het oordeel van het hof is [minderjarige 1] authentiek in haar uitingen, ook waar zij aangeeft niet afwijzend tegenover contact met haar vader te staan. 
      
    
    
      5.13
      
        [minderjarige 1] heeft zowel bij de bijzondere curator als in het kindgesprek bij het hof duidelijk verklaard wat zij beslist niet leuk vond aan het leven in Algerije. Allereerst werd er in Algerije regelmatig geslagen, zowel op school als door de vader. [minderjarige 1] heeft hier hele nare herinneringen aan overgehouden, waar zij nog steeds veel last van heeft. [minderjarige 1] heeft dezelfde voorvallen waarin zij of [minderjarige 2] werd geslagen meerdere keren tijdens de onderhavige procedure herhaald. Verder heeft [minderjarige 1] duidelijk gemaakt dat zij het alledaagse leven in Algerije als zeer beperkend en beklemmend ervaart. Zo had zij weinig ruimte om een eigen invulling te geven aan haar sociale leven en mocht zij na schooltijd nauwelijks buiten spelen omdat de vader dit te gevaarlijk vond. 
      
    
    
      5.14
      Het hof heeft tijdens het kindgesprek geconstateerd dat een mogelijke terugkeer naar Algerije heftige emoties oproept bij [minderjarige 1] . Zij was tijdens het kindgesprek zichtbaar verdrietig, emotioneel en gespannen toen haar werd gevraagd hoe zij aankeek tegen een eventuele terugkeer naar Algerije. [minderjarige 1] ervaart ook veel stress. In Nederland is zij behandeld voor hyperventilatieklachten. Dit leek door de behandeling beter te gaan, maar sinds de bestreden beschikking slaapt [minderjarige 1] (weer) heel slecht. Zij is aangeslagen door de terugkeerbeslissing van de rechtbank. [minderjarige 1] droomt over een terugkeer naar Algerije en de ingrijpende voorvallen die zij in Algerije heeft meegemaakt. Verder heeft [minderjarige 1] verklaard dat zij zich zal verstoppen als zij terug moet naar Algerije en dat zij in geval van terugkeer gaat sparen voor een vliegticket om weer terug te kunnen keren naar Nederland.
      
    
    
      5.15
      Op basis van het voorgaande concludeert het hof dat bij [minderjarige 1] ernstige bezwaren zijn tegen een terugkeer naar Algerije. De positieve punten die [minderjarige 1] heeft benoemd over haar leven in Algerije maken dit oordeel niet anders nu deze niet opwegen tegen de negatieve ervaringen. Dit oordeel brengt met zich mee dat het beroep op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 2 van het Verdrag voor [minderjarige 1] slaagt. 
      
    
    
      5.16
      Nu ten aanzien van [minderjarige 2] vanwege het ontbreken van voldoende rijpheid een beroep op artikel 13 lid 2 van het Verdrag niet slaagt, zal het hof hierna ten aanzien van [minderjarige 2] ingaan op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag. 
      
      
        
          Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag
        
      
      
      
        
          Wat staat er in het Verdrag? 
        
      
      
    
    
      5.17
      Op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag is de rechter niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht.
      
    
    
      5.18
      Het hof stelt voorop dat artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag restrictief moet worden uitgelegd en dat een beroep daarop slechts in uitzonderlijke situaties kan worden gehonoreerd. Als uitgangspunt geldt dat, in geval van kinderontvoering, terugkeer naar de staat van de gewone verblijfplaats in het belang van het kind is en dat de verzochte terugkeer alleen in bijzondere omstandigheden geweigerd wordt. De rechter van de aangezochte staat mag de in voornoemd artikel gestelde voorwaarden niet reeds vervuld achten louter op grond van zijn oordeel dat het belang van het kind in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. De belangenafweging bij de vraag waar en bij wie van de ouders het kind zijn uiteindelijke verblijfplaats moet hebben, moet immers plaatsvinden in een bodemprocedure en past niet in de onderhavige procedure, waarin slechts een ordemaatregel wordt getroffen (zie HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4795). 
      
      
        
          Oordeel van het hof 
        
      
      
    
    
      5.19
      Nu het hof vanwege de jonge leeftijd van [minderjarige 2] geen rekening kan houden met zijn mening in het kader van de weigeringsgrond van artikel 13 lid 2 van het Verdrag, zou dit ertoe kunnen leiden dat hij als enige wordt teruggeleid naar Algerije. Indien het verzoek tot teruggeleiding van [minderjarige 2] zou worden toegewezen, zou hij van [minderjarige 1] – die met haar moeder in Nederland zal blijven – worden gescheiden. Naar het oordeel van het hof komt hij daarmee in een ondragelijke toestand te verkeren als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag. [minderjarige 2] heeft zijn hele leven met [minderjarige 1] samengeleefd. Hij weet niet beter dan dat hij samen met zijn zus een gezin vormt. Om die reden dienen zij naar het oordeel van het hof niet van elkaar gescheiden te worden. Een scheiding van de twee minderjarigen van elkaar zou een ongeoorloofde inbreuk betekenen in het gezinsleven van de minderjarigen. 
      
    
    
      5.20
      Gelet op het voorgaande doet zich ten aanzien van [minderjarige 2] de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag voor. Dit brengt met zich dat ook het verzoek dat ziet op teruggeleiding van [minderjarige 2] naar Algerije alsnog zal worden afgewezen. 
      
      
        
          Conclusie 
        
      
      
    
    
      5.21
      Gelet op het voorgaande zal het hof het hoger beroep van de moeder toewijzen. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en, anders dan de rechtbank, de teruggeleiding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] naar Algerije zal afwijzen. 
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      5.22
      Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat de vader en de moeder ieder hun eigen kosten dragen. 
      
    
    
      5.23
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking en, in zoverre opnieuw beschikkende: 
    
    
    
      wijst het inleidend verzoek van de vader alsnog af; 
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      ontslaat de bijzondere curator mevrouw [bijzonder curator] van haar taak met ingang van de datum van deze beschikking. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, A.R.J. Mulder en H.A. Schipper, bijgestaan door mr. N. van Duijvenbode als griffier, en is op 27 oktober 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.