ECLI:NL:GHARL:2023:9867, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-11-2023, 200.329.356/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident schorsing tenuitvoerlegging. Artikel 351 Rv. Geen kennelijke misslagen. Wijst de vordering af.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.329.356/01
      zaaknummers rechtbank Overijssel 293168 en 296010
    
    
    
    
      
        arrest in het incident van 21 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      die woont in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de rechtbank optrad als oorspronkelijk gedaagde in de zaak met zaaknummer 293168 en als oorspronkelijk eiser in de zaak met zaaknummer 296010,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. I. Mercanoglu te Almelo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      die woont in [woonplaats2] ,
      en bij de rechtbank optrad als oorspronkelijk eiseres in de zaak met zaaknummer 293168 en als oorspronkelijk gedaagde in de zaak met zaaknummer 296010,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E. Lucas te Lelystad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 7 juni 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
      • de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende memorie van grieven en incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, van 3 juli 2023,
      • een memorie van antwoord in het incident van 25 juli 2023.
    
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Het hof gaat bij de beoordeling van dit incident uit van de volgende feiten. [appellant] en [geïntimeerde] zijn tussen 16 januari 2006 en 1 maart 2012 gehuwd geweest in algehele gemeenschap van goederen. Het huwelijk is door echtscheiding geëindigd. Daaraan voorafgaand hebben zij op 15 september 2011 een echtscheidingsconvenant getekend. Hierin is onder meer opgenomen dat de voormalige echtelijke woning aan de [adres] in [woonplaats2] nog niet wordt verkocht/verdeeld vanwege de overwaarde van de woning. Deze woning wordt door [geïntimeerde] bewoond. Bij toekomstige verkoop wordt de eventuele overwaarde bij helfte verdeeld en komt een eventuele onderwaarde van de woning voor rekening van [geïntimeerde] . Ook dient zij alle aan de woning verbonden kosten, zoals de hypotheek en premielasten, te voldoen en moet [appellant] bij emigratie meewerken aan toedeling van de woning aan [geïntimeerde] , onder ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek. Verder bepaalt het convenant dat de kosten van groot onderhoud van de woning door beide partijen zullen worden gedragen, waarbij [geïntimeerde] 75% zal bijdragen en [appellant] de resterende 25% voor zijn rekening neemt. In het convenant heeft [geïntimeerde] ook een tot uiterlijk 1 september 2016 lopende partneralimentatieverplichting jegens [appellant] op zich genomen, waarbij is bepaald dat deze verplichting stopt zodra [appellant] emigreert.
      
    
    
      2.2
      De aflossingsvrije hypotheek bedraagt sinds 2011 € 165.995,-. In afwijking van de afspraken in het echtscheidingsconvenant, heeft [appellant] sinds het ondertekenen daarvan niet 25% van de kosten van groot onderhoud gedragen. Van deze kosten zijn door [geïntimeerde] door haar betaalde facturen overgelegd. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] is in 2012 zonder kennisgeving aan [geïntimeerde] en onder uitschrijving uit de BRP geëmigreerd naar zijn land van herkomst, Irak. Hij is in 2022/2023 opnieuw naar Nederland gekomen. Ondanks de afspraak in het convenant over het eindigen van de verplichting tot het voldoen van partneralimentatie in geval van emigratie, is [geïntimeerde] dit blijven betalen tot medio 2015.
      
    
    
      2.4
      De rechtbank heeft bij verstekvonnis van 1 februari 2017 de woning voor € 153.000 en de hypotheek toebedeeld aan [geïntimeerde] . Dit vonnis is niet uitgevoerd. 
      
    
    
      2.5
      Na terugkomst in Nederland in 2022 is [appellant] op 2 februari 2023 op zijn beurt een verdelingsprocedure gestart. Op 23 februari 2023 heeft hij ook een verzetdagvaarding tegen het verstekvonnis uitgebracht, stellend dat hij eerder niet op de hoogte was van dit vonnis. 
      
    
    
      2.6
      
        
          [geïntimeerde] heeft verstek laten gaan in de procedure die [appellant] op 2 februari 2023 is gestart. Op 15 maart 2023 heeft de rechtbank daarom een verstekvonnis gewezen. In dat vonnis stelt de rechtbank de verdeling van de woning vast conform de afspraken uit het echtscheidingsconvenant, in die zin dat de woning tegen de taxatieprijs aan [geïntimeerde] zal worden toegedeeld en [appellant] zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening en de polissen bij [naam1] worden toegedeeld aan [geïntimeerde] met verrekening. Van dit verstekvonnis is [geïntimeerde] in verzet gekomen bij dagvaarding van 
        21 april 2023. 
      
      
    
    
      2.7
      De rechtbank heeft bij vonnis van 7 juni 2023 [appellant] ontvankelijk geacht in zijn verzet tegen het verstekvonnis van 1 februari 2017. Vervolgens heeft de rechtbank de beide verstekzaken gevoegd, omdat zij over hetzelfde geschil gaan. De rechtbank heeft de verstekvonnissen van 1 februari 2017 en 15 maart 2023 vernietigd en de verdeling opnieuw vastgesteld. De rechtbank heeft [geïntimeerde] vervangende toestemming verleend om de woning op haar naam te laten stellen, onder de verplichting dat zij het ertoe leidt dat [appellant] uiterlijk bij de notariële levering van het 50% eigendomsaandeel uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek wordt ontslagen en hij gelijktijdig als medebegunstigde van de hypotheekpolis wordt geschrapt en [geïntimeerde] alle notariële kosten van toedeling en eventuele (her)financiering en de kosten van het ontslag van [appellant] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid alleen draagt.
      
    
    
      2.8
      
        De rechtbank heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
        3. Het oordeel van het hof
      
      
    
    
      3.1
      In het incident vordert [appellant] dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 7 juni 2023 wordt geschorst, totdat op het hoger beroep is beslist. Ter onderbouwing hiervan heeft [appellant] aangevoerd dat het vonnis op meerdere kennelijke misslagen berust. 
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit incident. 
      
    
    
      3.3
      
        Het hof beoordeelt de incidentele vordering aan de hand van de criteria die de 
        Hoge Raad heeft gegeven in het arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026). Deze criteria houden in dat een uitvoerbaar verklaarde veroordeling uitvoerbaar is, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid van het veroordelend vonnis schorsen als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij. Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen verbinden voor de uitvoerbaarheid. Van een kennelijke misslag is pas sprake wanneer de beslissing van de rechtbank duidelijk onjuist is en niet al wanneer ook een andere beslissing mogelijk zou zijn geweest. Van kennelijke misslagen die schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 juni 2023 rechtvaardigen, is in dit geval geen sprake. Het hof licht dit hierna toe.
      
      
    
    
      3.4
      Allereerst heeft [appellant] als kennelijke misslag aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de twee procedures heeft gevoegd en hem daarmee een instantie heeft ontzegd. Hij heeft niet meer kunnen reageren in de verzetprocedure die door [geïntimeerde] is aangespannen en de rechtbank heeft het door hem ter zitting van de rechtbank opgeworpen ontvankelijkheidsverweer in die procedure niet beoordeeld.
      
    
    
      3.5
      
        Op grond van artikel 222 lid 1 Rv kan het de rechter ambtshalve bepalen zaken gevoegd te behandelen als tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp tegelijk zaken aanhangig zijn. Tussen partijen waren bij de rechtbank twee zaken aanhangig over hetzelfde geschil, namelijk de uitleg van het echtscheidingsconvenant en de verdeling van de voormalig echtelijke woning. Op grond van de wet stond het de rechter dan ook vrij om deze zaken gevoegd te behandelen. 
        Dan komt het hof vervolgens toe aan de vraag of [appellant] in de tweede zaak nog in de gelegenheid moest worden gesteld om daarin een conclusie van antwoord te nemen.
      
      
    
    
      3.6
      
        
          [appellant] heeft zijn inhoudelijke bezwaren tegen het verstekvonnis van 
        1 februari 2017 kenbaar gemaakt en zijn standpunten toegelicht. Zijn stelling dat hij in de door [geïntimeerde] aangespannen verzetprocedure geen inhoudelijk standpunt in heeft kunnen nemen, miskent dat hij de inleidende dagvaarding had opgesteld en dat hij zijn standpunt op de mondelinge behandeling naar voren heeft kunnen brengen. Beide verzetprocedures gaan over exact hetzelfde geschil. De stellingen van zowel [appellant] als [geïntimeerde] zijn in de beide procedures in de kern dezelfde. Daar komt nog bij dat [appellant] ook in dit hoger beroep zijn inhoudelijke standpunten nog naar voren kan brengen. Vanwege dit alles kan niet worden gesproken dat het niet geven van de mogelijkheid tot het nemen van een conclusie van antwoord in oppositie in de tweede verzetprocedure aangemerkt moet worden als een kennelijke juridische misslag die schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 
        7 juni 2023 rechtvaardigt. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat  [geïntimeerde] tijdig - want op de laatste dag - haar verzetdagvaarding heeft uitgebracht.
      
      
    
    
      3.7
      Verder heeft [appellant] als kennelijke misslagen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 3:185 BW: de rechtbank heeft het door partijen overeengekomen echtscheidingsconvenant terzijde gelegd en heeft zelf de verdeling vastgesteld. Partijen zijn de verdeling echter zelf al overeengekomen. Toepassing van artikel 3:185 BW is daarmee als een juridische misslag te beschouwen. Ook heeft de rechtbank ten onrechte convenantafspraken niet aangemerkt als een vaststelling in de zin van artikel 7:900 BW. Dat maakt dat vernietiging van het echtscheidingsconvenant niet mogelijk is en dat de desbetreffende beslissing dus een kennelijke misslag is. Verder heeft de rechtbank ten onrechte gesteld dat partijen zich niet hebben gedragen naar de inhoud van het echtscheidingsconvenant, nu [appellant] niet zou hebben meegewerkt aan de toedeling van de woning aan [geïntimeerde] , partijen het convenant niet goed zouden hebben begrepen en [appellant] niet heeft meebetaald aan de kosten voor het onderhoud van de woning. Ook die oordelen zijn volgens [appellant] te beschouwen als juridische en feitelijke misslagen. Dat geldt ook voor de overweging van de rechtbank dat [appellant] sinds de scheiding geen enkel financieel risico heeft gelopen en de overweging dat een grammaticale uitleg van de gemaakte afspraken onaanvaardbaar zou zijn. 
      
    
    
      3.8
      Het hof is van oordeel dat in deze opsomming geen kennelijke feitelijke of juridische misslagen in het bestreden vonnis zijn te onderkennen. Dergelijke misslagen doen zich immers niet voor wanneer op zichzelf ook een andere beslissing mogelijk was geweest en de beslissing van de rechtbank niet duidelijk onjuist is. Of het oordeel van de rechtbank op de betreffende punten juist is of niet, zal te zijner tijd worden beoordeeld door de raadsheren van het hof die de hoofdzaak behandelen. In dit incident blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. Voor het aannemen van een uitzondering op dit uitgangspunt ziet het hof geen aanleiding. 
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.9
      De conclusie luidt dat de incidentele vordering zal worden afgewezen. De beslissing over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 2 januari 2024 voor het nemen van de memorie van antwoord door [geïntimeerde] ;
      iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.W. Zandbergen en P.S. Bakker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023.