ECLI:NL:OGEAA:2023:270, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 24-10-2023, AUA202302235
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2023-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: EJ. Arbeid. Alle omstandigheden bij elkaar genomen brengt mee dat verweerster in dit geval met een minder zwaarder sanctie had moeten en kunnen volstaan. Het ontslag is onregelmatig geschied. Het ontslag is niet kennelijk onredelijk.

Beschikking van 24 oktober 2023
    Behorend bij E.J. nr. AUA202302235
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [Naam verzoeker],
      wonende te Aruba,
      verzoeker,
      hierna te noemen: [verzoeker],
      gemachtigde: de advocaat mr. S.M. Paesch, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        SPORT 88 N.V.,
      h.o.d.n. Searuba Fly ‘n Drive,
      gevestigd te Aruba, 
      verweerster,
      hierna te noemen: Sport 88,
      gemachtigde: de advocaat mr. G.J. Scheper.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties;
      - het verweerschrift met producties;
      - de nadere producties van de zijde van [verzoeker];
      - de tweetal nadere producties van de zijde van Sport 88;
      - de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 12 september 2023.
      
    
    
      1.2
      Tijdens de mondelinge behandeling is [verzoeker] verschenen, bijgestaan door mr. Paesch voornoemd. Namens Sport 88 is verschenen haar bestuurder mevrouw [naam bestuurder] (hierna: [bestuurder]), bijgestaan door mr. Scheper voornoemd en vergezeld van dhr. [naam betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en dhr. [naam betrokkene 2].
    
    
      1.3
      Partijen hebben het woord gevoerd (beide advocaten mede aan de hand van aan het Gerecht overgelegde pleitnota’s), op vragen van het Gerecht geantwoord en gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.  
      
    
    
      1.4
      Beschikking is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2DE FEITEN
    
    
      2.1
      Sport 88 houdt zich bezig met de exploitatie van een duiksportbedrijf te Aruba. Zij verzorgt (onder meer) duiktrips voor toeristen. Het is een klein familiebedrijf, waar [bestuurder], haar echtgenoot [betrokkene 1] en twee werknemers, waaronder [verzoeker], werk(t)en.
      
    
    
      2.2 [
      verzoeker] werkte vanaf 2016 voor Sport 88 en is op 31 oktober 2019 bij Sport 88 in dienst getreden als duikinstructeur tegen een gemiddeld loon van Afl. 3.360,- per maand. 
      
    
    
      2.3
      Op 6 september 2023 is [verzoeker] door Sport 88 geschorst, omdat [verzoeker] volgens Sport 88 had geweigerd de aan hem opgedragen werkzaamheden uit te voeren.
      
    
    
      2.4
      Op 9 september 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en Sport 88 vanwege het gebeuren op 6 september 2023. Aan het eind van het gesprek heeft Sport 88 aan [verzoeker] meegedeeld dat hij werd ontslagen vanwege het niet uitvoeren van zijn werkzaamheden en het uiten van beledigende opmerkingen tegen [bestuurder] en [betrokkene 1].
      
    
    
      2.5
      
        Bij brief van 15 september 2022 heeft Sport 88 als volgt aan [verzoeker] bericht:
        
          “Bij deze wordt aan u ontslag op staande voet aangezegd. Dit houdt in dat met ingang van heden, donderdag 15 september 2022, uw arbeidsovereenkomst eindigt. 
        
        
          De dringende reden zijn uw daden, eigenschappen en gedragingen, die tot gevolg hebben dat van ons redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
        
        
          Op dinsdag 13 september jongstleden heeft u welbewust de door u veroorzaakte situatie binnen ons familiebedrijf verder laten escaleren en heeft u onder grovelijke beledigingen richting ons als uw werkgever uitdrukkelijk aangegeven dat u geen instructies van de leidinggevenden meer zal uitvoeren. Een en ander een situatie opleverend, die voor ons onhoudbaar is. Uw handelen en nalaten hebben ons bedrijf en familie namelijk letterlijk tot wankelen gebracht, hetwelk onacceptabel is.
        
        
          De door u herhaaldelijk en luid verkondigde woorden, zoals “Boso nan ta conjo  di mama nan”, “Boso nan ta hode trahado”, “Boso nan ta irresponsabel y ganjado nan”, “Boso nan ta traha pos pa otro”, “Boso nan ta hasie cos nan illegal”, “Mi no ke mira nan cara mas”, kunnen door ons niet worden getolereerd. Helemaal niet nu uw woorden en gedragingen ook door daden tot uitdrukking worden gebracht.
        
        
          De redelijke instructies van uw leidinggevenden, zoals bijvoorbeeld om te controleren of de uit te varen duikboot reeds is voorzien van voldoende water, olie en benzine, niet willen uitvoeren is niet alleen gezag ondermijnend of werkweigering, maar levert direct gevaar op voor onze duiktoeristen die van ons mogen en moeten kunnen verwachten dat wij te allen tijde verantwoordelijk omgaan met het door hen in ons handen gestelde vertrouwen.  (…)
        
        
          Kortom, door (…) de door u gecreëerde verstoorde arbeidsrelatie buiten alle proporties verder te laten escaleren en uw aanhoudende ongewijzigde persoonlijke beslissing om niet de redelijke werkinstructies van uw leidinggevenden correct en tijdig uit te voeren zijn niet alleen schadelijk voor ons bedrijf maar kunnen ook schadelijk zijn voor onze duikgasten en vandaar deze onmiddellijke aanzegging van ontslag. (…).” 
        
      
      
    
  
  
    
      3HET VERZOEK 
    
    
      3.1 [
      verzoeker] verzoekt het Gerecht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. voor recht te verklaren dat het door Sport 88 gegeven ontslag kennelijk onredelijk en onregelmatig is;
      en om Sport 88 te veroordelen tot betaling van:
      2. Afl. 10.080,- bij wege van schadevergoeding naar billijkheid, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de ontslagdatum;
      3. Afl. 3.360,- uit hoofde van het onregelmatig ontslag;
      4. Afl. 5.302,56 ter zake van niet genoten vakantiedagen;
      5. Afl. 8.206,05 aan achterstallig loon;
      6. Afl. 4.103,30 aan vertragingsrente;
      7. zijn opgebouwde pensioen aan The Guardian Group, met de misgelopen rente;
      8. de (na)kosten van het geding.
      
    
    
      3.2 [
      verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat hij op staande voet is ontslagen terwijl geen sprake was van een daarvoor vereiste reden. [verzoeker], die in het ontslag berust, stelt zich op het standpunt dat het ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk is geschied. Tevens stelt [verzoeker] dat Sport 88 nog loon en niet genoten vakantiedagen aan hem is verschuldigd en dat Sport 88 aan haar pensioenverplichting jegens hem moet voldoen. 
      
    
    
      3.3
      Sport 88 voert verweer en concludeert tot afwijzing dan wel matiging tot nihil van het gevorderde, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het geding.  
      
    
    
      3.4
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beslissing van belang, worden ingegaan. 
      
      
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      
        Onregelmatig ontslag
      
    
    
      4.1
      Ter beantwoording ligt voor de vraag of het aan [verzoeker] verleende ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk is, zoals door [verzoeker] betoogd. Voordat die vraag beantwoord kan worden, dient eerst te worden beoordeeld of de door Sport 88 aan [verzoeker] medegedeelde reden van ontslag een dringende reden oplevert in de zin van artikel 7:677, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens vaste rechtspraak geldt immers dat een ontslag waaraan een geldige dringende reden ten grondslag ligt, per definitie niet kennelijk onredelijk kan zijn. Als dringende redenen voor ontslag worden volgens artikel 7:678, lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen van het ontslag op staande voet. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever.
      
    
    
      4.2
      Volgens de ontslagbrief is [verzoeker] op staande voet ontslagen, omdat hij redelijke instructies van Sport 88 niet heeft willen uitvoeren en omdat hij beledigingen jegens zijn werkgever heeft geuit. [verzoeker] betwist dat hij zonder grond heeft geweigerd werkzaamheden uit te voeren en ook dat hij zich tegenover zijn werkgever beledigend heeft uitgelaten. Uit de feiten en omstandigheden zoals die door partijen naar voren zijn gebracht, kan niet zonder meer worden opgemaakt wat zich precies tussen [verzoeker] en Sport 88 heeft voorgedaan. Maar ook als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan hetgeen hem door Sport 88 wordt verweten, dan is het ontslag op staande voet een te zwaar middel. [verzoeker] werkt sinds 2016 voor Sport 88, sinds 2019 in dienstverband. Niet is gebleken dat [verzoeker] eerder dan september 2022 is gewaarschuwd of dat andere disciplinaire maatregelen tegen hem zijn getroffen. Daarnaast was het weigeren van de instructies voor Sport 88 meteen kenbaar, zodat van enige gevaarzetting door het handelen van [verzoeker] (zoals Sport 88 lijkt te betogen) geen sprake was. Nadat [verzoeker] was geschorst is hij door Sport 88 op kantoor geroepen en is hem gevraagd excuses te maken. De toen (veronderstellenderwijs) door [verzoeker] gedane uitlatingen zijn zeker niet toelaatbaar, maar niet in het openbaar en/of in het bijzijn van anderen geuit. Al deze omstandigheden bij elkaar genomen brengt mee dat Sport 88 in dit geval met een minder zwaarder sanctie had moeten en kunnen volstaan. 
      
    
    
      4.3
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het op 15 september 2022 aan [verzoeker] gegeven ontslag onregelmatig is geschied. Sport 88 heeft geen opzegtermijn in acht genomen en is daarom jegens [verzoeker] schadeplichtig. De verzochte wettelijke schadeloosstelling van Afl. 3.360,- wegens de niet in acht genomen opzegtermijn zal dan ook worden toegewezen. De in dit verband gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen bij gebrek aan zelfstandig belang. 
      
      
        
          Cessantia
        
      
    
    
      4.4 [
      verzoeker] heeft in zijn inleidend verzoek nog opgemerkt recht te hebben op een cessantia-uitkering, maar nu hij hieraan geen conclusies heeft verbonden, gaat het Gerecht aan die opmerking voorbij. 
      
      
        
          Kennelijk onredelijk ontslag
        
      
    
    
      4.5
      Vervolgens ligt voor de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. Het enkele feit dat een ontslag op staande voet onterecht is gegeven, maakt niet dat sprake is van kennelijke onredelijkheid. Of het ontslag kennelijk onredelijk is, moet zelfstandig worden beoordeeld, waarbij alle omstandigheden samen en in onderling verband bezien, in aanmerking moeten worden genomen. De beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever zal ingevolge artikel 7:681 lid 2 sub b BW kennelijk onredelijk kunnen worden geacht wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de arbeider getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen der beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging. [verzoeker] heeft zich op dit gevolgencriterium beroepen. 
      
    
    
      4.6
      In dit geval is het volgende van belang. [verzoeker] was ten tijde van het ontslag 45 jaar oud en zijn formele dienstverband was van relatief beperkte duur (nog geen drie jaar). Vast staat dat [verzoeker] sinds 1 april 2023 elders in dienst is als duikinstructeur. Sport 88 heeft verder betoogd dat [verzoeker] al zeer kort na zijn ontslag bij deze nieuwe werkgever, die verderop bij Sport 88 in de straat is gevestigd, aan het werk was. [verzoeker] heeft dit weliswaar betwist, maar Sport 88 heeft onweersproken gesteld dat zij zijn auto vanaf kort na het ontslag steeds bij die werkgever heeft zien staan. Gelet hierop en nu evenmin is weersproken dat het heel moeilijk is om een gekwalificeerde duikinstructeur te vinden (reden waarom de plek van [verzoeker] bij Sport 88 nog steeds niet is opgevuld) zodat de positie van [verzoeker] op de arbeidsmarkt erg gunstig is, is naar het oordeel van het Gerecht voldoende aannemelijk dat [verzoeker] op heel korte termijn nieuwe werkzaamheden heeft gevonden, althans heeft kunnen vinden. De gevolgen van het ontslag zijn voor [verzoeker] dan ook (zeer) beperkt. Het ontslag is daarom niet kennelijk onredelijk. Voor toekenning van een schadevergoeding bestaat geen grond.  
      
      
      
        
          Loonvordering
        
      
    
    
      4.7
      Tussen partijen is niet in geschil dat Sport 88 het loon over 1 tot en met 15 september 2022 van in totaal Afl. 1.657,05 nog aan [verzoeker] is verschuldigd. Dit deel van de vordering is dan ook toewijsbaar. De over dit loon gevorderde wettelijke verhoging zal worden toegewezen zoals hierna te vermelden.
      
    
    
      4.8
      Voorts is Sport 88 volgens [verzoeker] nog Afl. 6.549,- aan hem verschuldigd vanwege extra gewerkte uren/overtime over de maanden augustus 2021 tot en met september 2022. Ter staving van zijn vordering heeft [verzoeker] een door hem opgesteld overzicht overgelegd van de door hem per dag gewerkte uren. Volgens [verzoeker] werd van hem verwacht dat hij iedere dag om 07:00 zou beginnen en werkte hij regelmatig langer door dan 16:00 uur (de eindtijd van zijn werkdag). Sport 88 heeft hiertegen aangevoerd dat een werkdag van 08:00 tot 16:00 uur is, dat de werknemers zelf uitdrukkelijk hebben verzocht om de duikschool om 07:00 uur te openen zodat de voorbereidingen in een wat langzamer tempo dan nodig  konden worden uitgevoerd en dat, omdat regelmatig voorkomt dat het personeel eerder dan 16:00 uur klaar is met de werkzaamheden, geen sprake is van overwerk, maar van tijd-voor-tijd.
      
    
    
      4.9
      Voor wat betreft dit laatste geldt dat blijkens de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] een flexibel aantal uren per maand is overeengekomen (maar maximaal 208 per maand) en dat [verzoeker] heeft erkend dat hij ook op dagen eerder klaar was dan 16:00 uur en dan naar huis kon gaan.  Verder is gesteld noch gebleken dat [verzoeker] eerder dan in deze procedure om betaling van overwerk heeft gevraagd. Namens [verzoeker] is weliswaar gesteld dat hij vaak over de extra uren heeft gesproken, maar dat hij toen aanspraak op betaling van deze uren heeft gemaakt, volgt daaruit nog niet. Gelet op al deze omstandigheden en nu overigens geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel leiden, moet worden aangenomen dat [verzoeker] met de door Sport 88 gestelde praktijk van tijd-voor-tijd heeft ingestemd. Voor dit oordeel is mede van belang dat niet is gesteld dat met het gewerkte aantal uren (anders dan het hierna te bespreken uur aan het begin van de dag) het maximaal aantal te werken uren (structureel dan wel gemiddeld genomen) is overschreden. In zoverre is voor betaling van een overwerkvergoeding geen plaats. Dit ligt evenwel anders voor het eerder beginnen van de werkdag. Als niet, althans onvoldoende weersproken staat vast dat [verzoeker] (over het algemeen) zijn werkdag om 07:00 uur begon. Dat dit op zijn eigen verzoek was, heeft [verzoeker] betwist en is door Sport 88 niet voldoende concreet (met voor bewijs vatbare feiten en omstandigheden) onderbouwd. Daarom kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Sport 88 dat dit door [verzoeker] was verzocht. Niet weersproken is verder dat door de werknemers vanaf 07:00 uur voorbereidende werkzaamheden werden verricht. Aangenomen moet daarom worden dat [verzoeker] vanaf 07:00 uur de bedongen arbeid heeft verricht. Omdat de werkdag van [verzoeker] structureel een uur eerder begon dan in de arbeidsovereenkomst overeengekomen, kan dit niet onder de tijd-voor-tijd praktijk worden begrepen. Sport 88 is daarom gehouden [verzoeker] voor deze uren te vergoeden. Blijkens het (niet weersproken) door [verzoeker] opgestelde overzicht, betreft het in totaal 345,5 uur dat hij door om 07:00 uur te beginnen meer heeft gewerkt. Nu de (als zodanig niet weersproken) vordering van [verzoeker] van Afl. 6.549,- met betrekking tot het overwerk (blijkens dat overzicht) op in totaal 663,5 uren is gebaseerd, moet voor de 345,5 extra gewerkte uren door Sport 88 een bedrag van Afl. 3.410,- aan [verzoeker] worden betaald. Dit deel van de vordering zal dan ook tot dit bedrag worden toegewezen. De over dit loon gevorderde wettelijke verhoging wordt afgewezen, omdat [verzoeker] eerst nu aanspraak op vergoeding heeft gemaakt en de verschuldigdheid daarvan eerst nu komt vast te staan, zodat niet kan worden gezegd dat Sport 88 dit loon niet op tijd heeft voldaan.
      
    
    
      4.10
      Het voorgaande brengt mee dat Sport 88 in totaal een bedrag van Afl. 5.067,05 (namelijk Afl. 1.657,05 + Afl. 3.410,-) aan achterstallig loon aan [verzoeker] moet betalen.
      
      
        
          Vakantiedagen
        
      
    
    
      4.11
      Tussen partijen is niet in geschil dat nog 38.15 vakantiedagen (Afl. 4.272,80) aan [verzoeker] moeten worden uitgekeerd. Volgens [verzoeker] heeft hij echter recht op meer uit te keren vakantiedagen, namelijk 48. Dit is door Sport 88 betwist en door [verzoeker] niet onderbouwd. Gelet hierop en nu [verzoeker] op grond van zijn arbeidsovereenkomst gedurende zijn hele dienstverband recht had op iets minder dan 45 vakantiedagen en hij heeft verklaard ook verlofdagen te hebben opgenomen, treft zijn stelling geen doel. De gevorderde uitbetaling van de niet genoten vakantiedagen zal daarom tot een bedrag van Afl. 4.272,80 worden toegewezen. 
      
      
        
          Pensioen
        
      
    
    
      4.12
      Sport 88 heeft ter zitting erkend dat zij verplicht is een pensioenvoorziening voor [verzoeker] te treffen. Volgens Sport 88 heeft zij dit uit onwetendheid niet gedaan, maar is zij thans doende om dit alsnog te regelen. Gelet hierop zal, zoals ter zitting met partijen besproken, het gevorderde aldus worden begrepen dat wordt verzocht Sport 88 te veroordelen de op haar rustende verplichting om de pensioenvoorziening voor [verzoeker] te treffen, na te komen; op een zodanige wijze dat hij aanspraak heeft op een pensioen gelijk aan datgene wat [verzoeker] bij een tijdige nakoming van deze op Sport 88 rustende verplichting gedurende zijn dienstverband aan pensioen zou hebben opgebouwd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.13
      De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van [verzoeker] gedeeltelijk worden toegewezen, een en ander zoals hierna te vermelden. 
      
      
      
    
    
      4.14
      Sport 88 zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten en nakosten van deze procedure aan de zijde van [verzoeker] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,- aan griffierecht en Afl. 2.500,- (2 punten, tarief 5) aan salaris voor de gemachtigde. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Duidelijkheidshalve zal het Gerecht deze kosten echter vaststellen op Afl. 250,- aan gemachtigdensalaris, verhoogd met Afl. 150,- in geval van betekening van dit vonnis aan Sport 88. 
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      5.1
      veroordeelt Sport 88 om aan [verzoeker] wegens onregelmatige opzegging te betalen het bedrag van Afl. 3.360,-;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt Sport 88 om aan [verzoeker] ter zake van achterstallig loon te betalen het bedragen van Afl. 5.067,05;
      
    
    
      5.3
      veroordeelt Sport 88 tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke verhoging over het te laat betaalde loon over de periode van 1 tot en met 15 september 2022 ten bedrage van Afl. 1.657,05, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;
      
    
    
      5.4
      veroordeelt Sport 88 om aan [verzoeker] ter zake van niet genoten vakantiedagen te betalen het bedrag van Afl. 4.272,80;
      
    
    
      5.5
      veroordeelt Sport 88 tot nakoming van de op haar rustende verplichting om een pensioenvoorziening voor [verzoeker] te treffen, op een zodanige wijze dat [verzoeker] aanspraak heeft op een pensioen gelijk aan datgene wat hij bij een tijdige nakoming van deze op Sport 88 rustende verplichting gedurende zijn dienstverband aan pensioen zou hebben opgebouwd;
      
    
    
      5.6
      veroordeelt Sport 88 in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] gevallen en tot op heden begroot op Afl. 50,- aan griffierecht en Afl. 2.500,- aan gemachtigdensalaris, te vermeerderen met de nakosten van Afl. 250,-- aan gemachtigdensalaris, verhoogd met Afl. 150,- in geval van betekening van dit vonnis;
      
      
      
    
    
      5.7
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      5.8
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 24 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier.