ECLI:NL:CBB:2023:696, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-12-2023, 22/1564 en 22/1565
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De TVL geeft de onderneming geen mogelijkheid om een referentieperiode te hanteren waarin zij al omzet kon maken, omdat de onderneming in die referentieperiodes niet kon en mocht starten met haar bedrijfsactiviteiten. Voor zover in de TVL voor dergelijke startende ondernemingen niet is voorzien in de mogelijkheid om een referentieperiode te hanteren vanaf de start van de activiteiten, is de TVL in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Dit leidt ertoe dat artikel 2.5.3, tweede lid, en artikel 2.6.3,derde lid, buiten toepassing moeten worden gelaten. Dit betekent dat de minister de bestreden besluiten niet op deze bepalingen heeft mogen baseren. Het beroep is gegrond en de bestreden besluiten kunnen niet in stand blijven. De minister moet nieuwe beslissingen op bezwaar nemen, waarin hij een andere referentieperiode hanteert die wel een reëel beeld geeft van het omzetverlies. Nu in Q3 van 2021 nog weinig beperkende coronamaatregelen golden, ligt het voor de hand om dit kwartaal ook in dit geval te gebruiken.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/1564 en 22/1565
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 december 2023 in de zaken tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. M.P. Beudeker en mr. H.G.M. Wammes)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 7 april 2022 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode Q4 van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 4 juli 2022 (het bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Met het besluit van 4 mei 2022 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode Q1 van 2022 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 5 juli 2022 (het bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep dat zich richt tegen het bestreden besluit I heeft als zaaknummer 22/1564 en het beroep dat zich richt tegen het bestreden besluit II heeft als zaaknummer 22/1565.
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 11 september 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] namens de onderneming en de gemachtigden van de minister.
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1.1
      De onderneming is opgericht op 9 mei 2019 en is op 10 mei 2019 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarbij is als activiteit opgenomen ‘Het (doen) exploiteren van een horecabedrijf’. Na de oprichting en de inschrijving in het handelsregister volgde een aanloopperiode, waarin onder meer een bedrijfspand is gebouwd waarin de horecagelegenheid zou worden gevestigd. Het bedrijfspand is eind september 2020 opgeleverd en de onderneming huurt dit bedrijfspand met ingang van 1 oktober 2020. Op 28 september 2020 heeft de gemeente [plaats] een drank- en horecavergunning verstrekt. Vervolgens is de horecagelegenheid op 7 oktober 2020 geopend. Op 14 oktober 2020 om 22.00 uur werd een gedeeltelijke lockdown afgekondigd om coronabesmettingen terug te dringen. Alle eet- en drinkgelegenheden, waaronder de onderneming, moesten de deuren sluiten. 
      
    
    
      1.2
      De onderneming heeft voor Q4 van 2021 en voor Q1 van 2022 een subsidie op grond van de TVL aangevraagd. De minister heeft deze aanvragen afgewezen omdat de onderneming voor Q4 van 2021 niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies in de subsidieperiode ten minste 20% is ten opzichte van de referentieperiode. Voor Q1 van 2022 voldoet de onderneming niet aan het vereiste dat het omzetverlies in de subsidieperiode ten minste 30% is ten opzichte van de referentieperiode. In de bestreden besluiten heeft de minister voor beide subsidieperiodes Q1 van 2020 als referentieperiode gehanteerd. In die periode heeft de onderneming geen omzet gemaakt. In het verweerschrift erkent de minister dat hij in de bestreden besluiten niet de juiste referentieperiode heeft gehanteerd. Gelet op een uitspraak van het College had dat Q4 van 2020 moeten zijn. Ook met Q4 van 2020 als referentieperiode komt de onderneming echter niet in aanmerking komt voor een subsidie. De minister ziet geen ruimte om Q3 van 2021 als referentieperiode te hanteren, zoals de onderneming wenst.
      
    
    
      1.3
      Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      2.1
      Het College moet de vraag beantwoorden of de minister in beide subsidieperiodes de juiste referentieperiode heeft gehanteerd. Het College zet hierna eerst uiteen welke referentieperiode uit de TVL volgt. Daarna beoordeelt het College aan de hand van de standpunten van partijen of de minister daarvan in het geval van de onderneming moet afwijken.
      
      
        
          De onderneming heeft geen omzet behaald in de referentieperiodes die volgen uit de TVL 
        
      
      
    
    
      2.2
      Voor Q4 van 2021 had de onderneming de keuze tussen Q4 van 2019 en Q1 van 2020 als referentieperiode. Dat volgt uit artikel 2.5.3, tweede lid, van de TVL. De uitzondering die is neergelegd in artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL, waarin staat dat voor een onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister een afwijkende referentieperiode geldt, is hier niet van toepassing. 
      
    
    
      2.3
      Voor Q1 van 2022 had de onderneming voor de referentieperiode de keuze tussen Q1 van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. Omdat de onderneming op 10 mei 2019 is ingeschreven in het handelsregister, komt die keuze voor haar neer op Q1 van 2020 of Q3 van 2019. Deze keuzemogelijkheid voor ondernemingen die na 31 december 2019 en voor 1 oktober 2019 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister volgt uit artikel 2.6.3, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL. 
      
    
    
      2.4
      De horecagelegenheid van de onderneming is op 7 oktober 2020 geopend. Uit de stukken die de minister heeft overgelegd, blijkt dat de onderneming in oktober 2020 voor het eerst omzet heeft gemaakt. Dat betekent dat de onderneming in geen van de referentieperiodes die volgen uit de TVL omzet heeft gemaakt.
      
      
        
          De onderneming behoort tot een groep waarvoor in een oplossing moet worden voorzien
        
      
      
    
    
      3.1
      De onderneming voert aan dat voor haar een andere referentieperiode moet gelden omdat zij in geen van de referentieperiodes die volgen uit de TVL omzet heeft kunnen behalen. Zij is daardoor onevenredig zwaar getroffen. De horecagelegenheid kon in de referentieperiodes immers nog niet open, onder meer omdat het bedrijfspand nog niet was opgeleverd en de drank- en horecavergunning nog niet was verleend. De onderneming stelt zich op het standpunt dat de minister Q3 van 2021 als referentieperiode zou moeten hanteren, omdat dit het eerste kwartaal is waarin de onderneming een reële omzet heeft gemaakt. 
      
    
    
      3.2
      De minister erkent in beroep dat hij in de bestreden besluiten niet de juiste referentieperiode heeft gehanteerd. Hij verwijst naar de uitspraak van het College van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:153) en betoogt aan de hand van deze uitspraak dat voor de onderneming een afwijkende referentieperiode moet gelden. De onderneming valt onder de groep van startende ondernemingen die voor 15 maart 2020 niet konden en mochten starten met hun bedrijfsactiviteiten, terwijl zij vanaf de inschrijving in het handelsregister daartoe wel steeds noodzakelijke stappen hebben ondernomen. Q4 van 2020 moet volgens de minister als referentieperiode worden gehanteerd. Dat is namelijk het eerste kalenderkwartaal volgend op de maand waarin de juridische belemmeringen zijn opgeheven, omdat de drank- en horecavergunning op 28 september 2020 is verleend. Voor de uitkomst maakt dat niet uit, omdat de onderneming in Q4 van 2021 en in Q1 van 2022 geen omzetverlies heeft geleden ten opzichte van Q4 van 2020. Daarom is het beroep weliswaar gegrond, maar kunnen de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand blijven, aldus de minister. 
      
    
    
      3.3
      
        Het College is het met de minister eens dat de situatie van de onderneming vergelijkbaar is met de situatie die is omschreven in de uitspraak van 21 maart 2023. Net als in die uitspraak geeft de TVL voor Q4 van 2021 en voor Q1 van 2022 de onderneming geen mogelijkheid om een referentieperiode te hanteren waarin zij al omzet kon maken. De onderneming kon en mocht in die referentieperiodes namelijk nog niet starten met haar bedrijfsactiviteiten. Zij heeft vanaf de inschrijving in het handelsregister daartoe wel steeds de noodzakelijke stappen ondernomen: het nieuwe bedrijfspand is gerealiseerd en de onderneming heeft de noodzakelijke drank- en horecavergunning verkregen. Verder heeft zij op 1 oktober 2020 de huurovereenkomst voor het bedrijfspand gesloten. Niet gebleken is dat hierbij sprake was van onnodige vertraging. De onderneming behoort daarom tot een groep startende ondernemingen waarvoor in een oplossing moet worden voorzien. Voor zover in de TVL voor dergelijke startende ondernemingen niet is voorzien in de mogelijkheid om een referentieperiode te hanteren vanaf de start van de activiteiten, is de TVL in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Dit leidt ertoe dat artikel 2.5.3, tweede lid, en artikel 2.6.3, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL, buiten toepassing moeten worden gelaten. Dit betekent dat de minister de bestreden besluiten niet op deze bepalingen heeft mogen baseren.
        Het beroep is gegrond. De bestreden besluiten kunnen niet in stand blijven. 
      
      
      
        
          De minister moet nieuwe beslissingen op bezwaar nemen
        
      
      
    
    
      4.1
      Het College ziet geen aanleiding om de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand te laten, zoals de minister wenst, of om zelf in de zaak te voorzien. 
      
    
    
      4.2
      De minister leidt uit de uitspraak van het College van 21 maart 2023 ten onrechte af dat voor de in die uitspraak bedoelde groep van ondernemingen altijd het eerste kwartaal na opheffing van de juridische belemmeringen als referentieperiode geldt. Uit de uitspraak volgt dat het in die kwestie voor de hand lag om Q3 van 2020 als referentieperiode te gebruiken. De reden daarvoor was dat er in dat kwartaal geen juridische belemmeringen meer waren om omzet te maken en dat dit kwartaal in de TVL vanaf Q2 van 2021 en in de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL) ook als referentieperiode wordt gehanteerd. Hieruit volgt geen algemene regel. In het geval van de onderneming ligt het ook niet voor de hand om het eerste kwartaal na opheffing van de juridische belemmeringen als referentieperiode te hanteren, omdat de omzet van de onderneming in dat kwartaal geen reëel beeld geeft van het omzetverlies. Anders dan in Q3 van 2020, waarin de coronamaatregelen voor eet- en drinkgelegenheden waren versoepeld, was in het grootste deel van Q4 van 2020 namelijk sprake van een lockdown, die voortduurde in Q1 van 2021. Alle eet- en drinkgelegenheden moesten de deuren gesloten houden. Pas in de loop van Q2 van 2021 zijn de coronamaatregelen geleidelijk afgeschaald. Gelet op deze omstandigheden zal de minister nieuwe besluiten op bezwaar moeten nemen, waarbij hij een andere referentieperiode hanteert die wel een reëel beeld geeft van het omzetverlies. Nu in Q3 van 2021 nog weinig beperkende coronamaatregelen golden, ligt het voor de hand om dit kwartaal ook in dit geval te gebruiken.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.1
      De beroepen zijn gegrond en het College zal de bestreden besluiten vernietigen. De minister zal daarom nieuwe besluiten op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn stellen van zes weken.
      
    
    
      5.2
      Het College zal de minister veroordelen in de door de onderneming gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.674,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting; waarde per punt € 837,- en wegingsfactor 1, waarbij de beroepen op grond van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht als samenhangende zaken zijn aangemerkt).
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart de beroepen gegrond; 
      
      
        vernietigt de bestreden besluiten;
      
      
        draagt de minister op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 730,- (twee maal € 365,-) aan de onderneming te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 1.674,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.L. van der Beek	w.g. A.M. Slierendrecht
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      
        Q4 2021
      
    
    
    
      Artikel 2.5.2 (verstrekking subsidie), eerste en tweede lid
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      
    
    
      a. waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
      b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
      (…)
    
    
    
    
      Artikel 2.5.3 (bepaling omzetverlies), eerste tot en met derde en vijfde lid
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de   referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
      
      
        In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
      
    
    (…)
    5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.
    (…)
    
    
    
      
        Q1 2022
      
    
    
    
      Artikel 2.6.2 (verstrekking subsidie), eerste en tweede lid
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2022.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      
    
    
      a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.6.3 (bepaling omzetverlies), eerste tot en met vierde lid
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de   referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020. 
      
      
        In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
      
    
    
      a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en voor 1 oktober 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het eerste kwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van inschrijving in het handelsregister;
      b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2022.