ECLI:NL:CBB:2024:18, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-01-2024, 22/1855
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vaststelling TVL-susbisdie, nihilstelling, de minister gaat terecht uit van de omzet die blijkt uit aangifte omzetbelasting, geen sprake van uitzondering, definitie ‘omzet’, doorbelasting van overheadkosten aan andere ondernemingen binnen de groep kwalificeert als levering van goederen en diensten en is daarmee omzet in de zin van de TVL. Verder geen aanleiding om uitzondering hier op te maken.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1855
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 januari 2024 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , (de onderneming)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 17 juni 2021 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie voor de periode oktober, november en december 2020 (Q4 2020) op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 3.753,12 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 11 juli 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 28 september 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] namens de onderneming en de gemachtigde van de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Samenvatting
      
    
    
    1. De onderneming exploiteert een fysieke winkel die onder de franchiseformule [naam 3] kleding verkoopt aan consumenten. De onderneming heeft om vaststelling van de verleende subsidie gevraagd. De minister heeft de subsidie op nihil vastgesteld en het reeds betaalde voorschot teruggevorderd. Volgens de minister is geen sprake van omzetverlies van minimaal 30%. De onderneming is het daar niet mee eens. Het betoog van de onderneming, dat onder 3 uitgebreider wordt weergegeven, slaagt niet. Het College legt hierna uit waarom tot dit oordeel is gekomen.
    
    
    
      
        Wettelijk kader 
        
      
    
    2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Standpunt van de onderneming
      
    
    
    3 De onderneming is een zogenoemde primaire winkel. Hiermee wordt bedoeld dat diverse overheadkosten zoals accountantskosten, verzekeringen, administratiekosten en huisvestingkosten, bij de onderneming binnenkomen en vervolgens worden doorbelast aan andere ondernemingen binnen de groep. Dit vindt aan het einde van het jaar plaats. Het is dus feitelijk geen omzet maar doorbelasting van kosten die buiten beschouwing moeten worden gelaten. Deze doorbelastingen binnen de groep zijn wel belast met BTW en moeten daarom worden vermeld op de aangifte voor de BTW. De minister gaat dus uit van te veel omzet, waardoor er geen sprake is van omzetverlies. Wanneer de minister uitgaat van de juiste omzet zoals die blijkt uit de overgelegde aangifte voor de BTW van het jaar 2020 en specifiek voor Q4 2020, die wordt ondersteund door de verklaring van de accountant van de onderneming, heeft de onderneming wel degelijk 30% omzetverlies geleden.
    
    
      
        Standpunt van de minister
      
    
    
    4 Volgens de minister moet hij uitgaan van de omzet die de onderneming zelf bij de aangifte voor de omzetbelasting voor Q4 2020 heeft opgegeven. Er is dan geen sprake van omzetverlies van ten minste 30%. De onderneming komt dus niet in aanmerking voor subsidie. 
    
    
      
        Oordeel van het College
      
    
    
    5 Het College stelt allereerst vast dat de minister de vaststelling van de subsidie op een verkeerde wettelijke grondslag heeft gebaseerd nu in het bestreden besluit niet van toepassing zijnde artikelen van de TVL zijn vermeld. Naar het oordeel van het College kan dit gebrek worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In dat artikel staat dat een besluit, ook als sprake is van een gebrek, in stand kan worden gelaten als aannemelijk is dat de belanghebbende daardoor niet is benadeeld. Daarvan is in dit geval sprake. Niet gebleken is namelijk dat de onderneming door het gebrek is benadeeld. 
    
    
      6.1
      Verder is het College van oordeel dat de minister terecht uitgaat van de omzet die de onderneming heeft opgegeven bij de aangifte omzetbelasting. Dit volgt uit artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL. De onderneming stelt dat de minister niet moet uitgaan van de aangifte omzetbelasting, maar van de omzet zoals die blijkt uit de jaaraangifte BTW van het jaar 2020 en specifiek voor Q4 2020. De omzet uit de aangifte omzetbelasting is namelijk te hoog aangezien daarin het doorbelasten van overheadkosten is opgenomen, terwijl het heel duidelijk is dat de onderneming in het vierde kwartaal van 2020 geen hogere omzet kan hebben gehad dan het vierde kwartaal van 2019 omdat de winkel wegens de coronamaatregelen gesloten moest blijven. Het College ziet hierin echter geen aanleiding om te concluderen dat de minister niet van de aangifte omzetbelasting uit mocht gaan. Zoals blijkt uit artikel 2.1.2, vijfde lid en zesde lid, van de TVL kan de minister pas de eigen administratie van een onderneming betrekken bij het bepalen van het omzetverlies wanneer de onderneming over (een deel van) haar omzet geen aangifte omzetbelasting heeft gedaan. Nu de onderneming wel over haar gehele omzet aangifte omzetbelasting heeft gedaan, moet de minister volgens artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL dus daarvan uitgaan. 
      
    
    
      6.2
      In dit kader wijst het College er verder op dat artikel 2.1.a1, eerste lid, van de TVL het begrip omzet, voor zover hier relevant, definieert als ‘opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming’. Het College is van oordeel dat de doorbelasting van overheadkosten aan andere ondernemingen binnen de groep kwalificeert als levering van goederen en diensten en daarmee omzet is in de zin van de TVL. Het College wijst hierbij op zijn uitspraak van 25 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:207). Het College ziet dan ook, mede op grond van deze uitspraak, geen reden om af te wijken van het uitgangspunt dat als de onderneming over zijn hele omzet omzetbelasting betaalt, de minister mag uitgaan van de aangifte omzetbelasting voor de berekening van het omzetverlies. 
      
      7 Hoewel het College ziet dat het besluit voor de onderneming nadelig uitpakt, is dat geen reden om in afwijking van de artikelen van de TVL die van toepassing zijn voor de onderneming uit te gaan van een andere omzet. De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, en om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Van een dergelijke situatie is niet gebleken. De omstandigheid dat sprake is van (hogere) omzet vanwege het doorbelasten van overheadkosten, is naar het oordeel van het College onvoldoende reden om een uitzondering te maken.
      
      
        8	De minister heeft gelet op het voorgaande terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies. Uit artikel 2.12.12 van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. De minister mocht daarom gebruikmaken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb de subsidie te verlagen. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien. 
      
      9 De onderneming heeft geen gronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      10 Het beroep is ongegrond.
      
      11 Vanwege de toepassing van artikel 6:22 Awb wordt de minister opgedragen om het door de onderneming betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H. van den Heuvel	w.g. P.M. Beishuizen
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht 
        
      
      Artikel 4:46, eerste en tweede lid
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    
    
      Artikel 6:22 (ontbreken benadeling)
      Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.1.a1, eerste lid
      omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen;
      Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies) vijfde en zesde lid
    
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies) 6.	Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    
    
      Artikel 2.12.12 (vaststelling subsidie), vierde lid
    
    4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.