ECLI:NL:GHSHE:2023:2453, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-07-2023, 200.290.412_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Burenrecht. Eigenaar van de overhangende takken wordt op grond van artikel 6:162 BW veroordeeld tot het verwijderen van de overhangende takken. Artikel 5:44 BW biedt op zichzelf en zonder meer geen grond om de eigenaar van de overhangende takken tot verwijdering te veroordelen. Voor een geslaagd beroep op het rechtsgevolg van artikel 5:42 BW is vereist dat de bomen gemeten vanaf het midden van de voet van de boom binnen twee meter van de erfgrens staan. In het licht van hetgeen is gesteld en betwist komt het hof tot een drietal bewijsopdrachten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.290.412/01
    
    
    
      
        arrest van 25 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. A. de Rooij te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. P.W.M. Broekmans te Roermond,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 juni 2021 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 8445820 \ CV EXPL 20-1559 gewezen vonnis van 29 juni 2021 (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
    
      De nummering van het tussen partijen op 29 juni 2021 gewezen arrest wordt voorgezet.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenarrest van 29 juni 2021 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 september 2021;
        
        
          de memorie van grieven met producties1 tot en met 6;
        
        
          de memorie van antwoord met één productie.
        
      
      
    
    
      5.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      6.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten:
      
        
          Partijen zijn buren van elkaar. [appellant] is sinds 2013 eigenaar van het perceel aan de [adres 1] te [plaats] . [geïntimeerde] is sinds 1995 eigenaar van het perceel aan de [adres 2] te [plaats] .
        
        
          Sinds 2014 ondervindt [appellant] overlast van overhangende takken van bomen die zich op het perceel van [geïntimeerde] bevinden. Partijen hebben hier veelvuldig over gecommuniceerd.
        
        
          In december 2019 heeft [geïntimeerde] de takken binnen zijn bereik gesnoeid. 
        
        
          Op het perceel van [geïntimeerde] staan zes fruitbomen die dicht tegen de erfgrens aan staan. 
        
      
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg
        
      
      
      
        6.2.1.
        
          In deze procedure heeft [appellant] , samengevat, gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
          
            Primair
          
          I.	[geïntimeerde] veroordeelt tot het snoeien van de takken die boven het perceel van [appellant] hangen en het teruggesnoeid houden van de overhangende takken op straffe van verbeurte van een dwangsom, 
          
            Subsidiair
          
          II.	[geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van de snoeikosten van 
          € 3.950,65 en [appellant] te machtigen om zelf de overhangende takken terug te snoeien en teruggesnoeid te houden,
          
            Primair en subsidiair
          
          III.	[geïntimeerde] veroordeelt in de proces- en nakosten. 
        
        
      
      
        6.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] op grond van artikel 5:44 BW gehouden is de overhangende takken te snoeien.
        
      
      
        6.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        6.2.4.
        In het bestreden vonnis van 18 november 2020 heeft de kantonrechter, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] veroordeeld tot het snoeien van de takken die boven het perceel van [appellant] hangen tot een hoogte van zes meter en het teruggesnoeid houden van de overhangende takken, eveneens tot een hoogte van zes meter, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 met een maximum van € 2.500,00. Voorts heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
        
        
          
            De procedure in hoger beroep 
          
        
        
      
    
    
      6.3.
      
        
          [appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd die beide zijn voorzien van een toelichting. Ook heeft hij zijn eis vermeerderd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en om opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden:
        I.	de primaire vordering van [appellant] in eerste aanleg alsnog volledig toe te wijzen en [geïntimeerde] mitsdien te veroordelen tot het snoeien en teruggesnoeid houden van alle overhangende takken die boven het perceel van [appellant] hangen, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag dat [geïntimeerde] na betekening van het arrest in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen,
        II.	[geïntimeerde] te veroordelen tot het verwijderen en verwijderd te houden van de zes fruitbomen die zich op een afstand van minder dan twee meter tot de grenslijn met het erf van [appellant] bevinden, dan wel deze zes fruitbomen zodanig te verplaatsen dat zij zich zullen bevinden op een afstand van (minimaal) twee meter van deze grenslijn, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag dat [geïntimeerde] na betekening van het te wijzen arrest in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen,
        III.	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties. 
      
      
    
    
      6.4.
      De eisvermeerdering komt tot uiting in het onder II gevorderde. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
      
      
        
          De overhangende takken (grief 1)
        
      
      
    
    
      6.5.
      
        Met de eerste grief komt [appellant] op tegen wat de kantonrechter overweegt in de rechtsoverwegingen 4.3, 4.4 en 4.6 van het bestreden vonnis als ook tegen diens beslissing onder 5.1 van het dictum van het bestreden vonnis.
        	Ter toelichting betoogt [appellant] , zakelijk weergegeven, dat er geen enkele aanleiding is om de op [geïntimeerde] ingevolge artikel 5:44 BW rustende snoeiverplichting te beperken tot een hoogte van zes meter. De aanwezigheid van hinder is geen vereiste voor de vordering tot verwijdering van overhangende takken. De enkele aanwezigheid van overhangende takken geeft de eigenaar van het aangrenzende perceel al het recht deze eigenmachtig te verwijderen dan wel de verwijdering ervan te vorderen. Dat is slechts anders in het geval een en ander zou leiden tot misbruik van bevoegdheid. In deze zaak is van misbruik van bevoegdheid echter geen sprake en dat dit anders zou zijn, is door [geïntimeerde] niet gesteld laat staan aangetoond, aldus nog steeds [appellant] .
      
      
    
    
      6.6.
      
        
          [geïntimeerde] brengt tegen grief 1 van [appellant] in, zakelijk weergegeven, dat [appellant] , ondanks de beperktere uitspraak van de kantonrechter van 18 november 2020 en zonder toestemming van [geïntimeerde] , alle overhangende takken van alle bomen tot aan de top van desbetreffende bomen heeft gesnoeid. Verder voert [geïntimeerde] aan dat na zijn eigen snoeiwerkzaamheden in december 2019 er geen enkele overlast meer voor [appellant] was, anders dan overlast die inherent is aan het wonen in een buitengebied waar veel meer bomen staan dan binnen de bebouwde kom. Het is derhalve logisch dat bladeren en kleine takken van andere percelen door de wind meegevoerd en neergelegd worden op percelen van omwonenden. De overlast door verspreiding door de wind van vruchten en takken boven de zes meter hoogte is evenwel dermate gering dat [appellant] daarvan geen hinder ondervindt. 
        Door aanspraak te maken op het wegsnoeien van alle takken maakt [appellant] misbruik van bevoegdheid. De bomen zijn in december 2019 niet verder teruggesnoeid omdat dit problemen kan opleveren voor de bomen, aldus nog steeds [geïntimeerde] . Ter onderbouwing legt hij het rapport over van [persoon A] , van ERA Boomverzorging van 20 april 2020 waarin staat, geciteerd voor zover hier van belang: 
        
          “(…) 
        
        
          Op 09-04-2020 op locatie geweest om de bomen en voornamelijk de overhangende takken te beoordelen.
        
        
          Bomen: bos staat 2 meter uit de erfgrens, bomen ouder dan 30 jaar. 
        
        
          Afgelopen winter fors gesnoeid door eigenaar, tot het maximale percentage. Daarbij zijn slechte exemplaren ook weggenomen. 
        
        
          Daarmee nagenoeg alle overhangende takken weggenomen. 
        
        
          Nog hoger en verder terug snoeien kan in de toekomst problemen opleveren voor de bomen. (…)”. 
      
      
      
        6.7.1.
        Partijen alsook de kantonrechter zijn uitgegaan van het toetsingskader dat van toepassing is op de situatie dat [appellant] zou hebben gevorderd dat hijzelf de overhangende takken mag verwijderen. Ingevolge artikel 5:44 BW staat het de eigenaar van het erf over wiens erf de takken (en andere overhangende gedeelten) van bomen, heesters of heggen van zijn nabuur overhangen vrij om die overhangende takken af te snijden, wanneer de nabuur op eerste aanmaning heeft geweigerd dit zelf te doen. Voor de uitoefening van dit wegsnijdingsrecht - zijnde een bevoegdheid die toekomt aan de eigenaar wiens erf wordt overhangen door takken - is niet vereist dat deze hinder ondervindt van de overhangende takken. De enkele aanwezigheid van de overhangende takken is voldoende om het wegsnijdingsrecht uit te oefenen. Dit recht wordt niet beknot indien door vestiging of verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan waardoor het is toegestaan om binnen de twee meterzone van artikel 5:42 BW bomen, heesters of heggen te hebben, maar vindt wel haar begrenzing wanneer de eigenaar van het erf over wiens erf de takken hangen, misbruik maakt van zijn bevoegdheid (artikel 3:13 BW). Te denken valt aan het geval dat het afsnijden van takken onevenredig grote schade aan de beplanting toebrengt.
        
      
      
        6.7.2.
        Echter wordt in onderhavige zaak door [appellant] niet gevorderd, bijvoorbeeld in de vorm van een verklaring voor recht, dat hijzelf de overhangende takken mag verwijderen, maar dat [geïntimeerde] als eigenaar van de overhangende takken wordt veroordeeld tot het verwijderen en het verwijderd houden van deze takken. Daarvoor biedt naar het oordeel van het hof artikel 5:44 BW op zichzelf en zonder meer geen grond, maar is vereist dat sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] in de zin van artikel 6:162 BW. Het eigendomsrecht is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben (artikel 5:1 BW) en omvat voorts de bevoegdheid tot gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte (artikel 5:21 lid 1 BW). Het gebruik van de ruimte boven en onder de oppervlakte is aan anderen toegestaan, indien dit zo hoog boven of zo diep onder de oppervlakte plaats vindt, dat de eigenaar geen belang heeft zich daartegen te verzetten (artikel 5:21 lid 2 BW). Dat belang behoeft niet van vermogensrechtelijke aard te zijn. De enkele mogelijkheid, dat het gebruik voor de eigenaar schade of hinder zal veroorzaken, rechtvaardigt in het algemeen dat hij zich tegen dit gebruik verzet (Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 125). Of het belang redelijk is, speelt hierbij geen rol. De eigenaar behoort in dit opzicht, binnen de grenzen van artikel 5:1 BW en de regels betreffende ruimtelijke ordening waarnaar deze bepaling mede verwijst en behoudens de algemene regels van misbruik van bevoegdheid, vrij te zijn (Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 127). Het enkele aanwezig zijn van overhangende takken levert in beginsel dan ook een onrechtmatig handelen van de eigenaar van deze takken op jegens de eigenaar van wie het perceel door deze takken wordt overhangen wegens inbreuk op het eigendomsrecht van [appellant] , terwijl voorts het nalaten van [geïntimeerde] om deze te verwijderen na een daartoe gedaan verzoek van [appellant] eveneens onrechtmatig is wegens handelen in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. 
        
      
    
    
      6.8.
      In het midden kan blijven of [appellant] , als door [geïntimeerde] aangevoerd, alle overhangende takken kort na het vonnis van de kantonrechter reeds heeft gesnoeid. De vordering van [appellant] ziet immers niet alleen op het wegsnoeien van de overhangende takken, maar ook op het teruggesnoeid houden ervan. Het vonnis van de kantonrechter is ten tijde van het wijzen van dit arrest ruim twee-en-een-half jaar oud en het is daarom zeer goed denkbaar dat er inmiddels weer takken overhangen, terwijl verder redelijkerwijs valt te verwachten dat ook in de toekomst de takken van de bomen bij doorgroeien weer zullen gaan overhangen. Gesteld noch anderszins gebleken is immers dat de bomen die debet zijn aan de overhangende takken zijn verwijderd. Voor zover er takken toebehorende tot het perceel van [geïntimeerde] boven het perceel van [appellant] hangen, is er - althans in beginsel - sprake van onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] . 
      
    
    
      6.9.
      Nu [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord erkent dat sprake is van overlast veroorzaakt door takken en bladeren (weliswaar dermate gering dat [appellant] daarvan geen hinder ondervindt) heeft [appellant] wel degelijk belang om zich te verzetten tegen het gebruik van de ruimte boven zijn perceel door [geïntimeerde] . Van misbruik van recht is dan ook niet gebleken. 
      
    
    
      6.10.
      Uit het onder rechtsoverweging 6.7. tot en met 6.9. overwogene, volgt dat de eerste grief slaagt.  
      
      
        
          De proceskosten in eerste aanleg (grief 2)
        
      
      
    
    
      6.11.
      De tweede grief is gericht tegen de in eerste aanleg gewezen proceskosten compensatie. Het hof is van oordeel dat met het slagen van de eerste grief, [geïntimeerde] alsnog in de proceskosten in eerste aanleg dient te worden veroordeeld. Ten overvloede merkt het hof op dat zelfs als de eerste grief niet was geslaagd niet valt in te zien waarom de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd. De vordering tot het snoeien en gesnoeid houden is immers door de kantonrechter toegewezen. Dat de kantonrechter het wegsnijdingsrecht heeft beperkt mag zo zijn, maar dat doet aan de kern van de toegewezen vordering niet af.  
      
    
    
      6.12.
      
        [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van [appellant] worden tot op heden begroot op:
      - kosten betekening dagvaarding 	€ 107,16,-
      - griffierecht			  	€    83,00-
      - salaris advocaat		  	€ 720,00,- (3 punten x € 240,- tarief II)
      In totaal:			  	€ 910,16,-
      
      
        
          De fruitbomen (de eisvermeerdering)
        
      
      
    
    
      6.13.
      
        [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de zes fruitbomen op het perceel van [geïntimeerde] binnen een afstand van minder dan twee meter van de grenslijn staan. Hierdoor handelt [geïntimeerde] , aldus [appellant] , niet alleen onrechtmatig maar ervaart hij ook hinder en overlast van deze bomen omdat (een gedeelte van) de hiervan afvallende vruchten en bladeren op zijn perceel belanden. Gelet op de beperkte hoogte en stamomtrek van de zes fruitbomen kunnen deze naar de overtuiging van [appellant] niet ouder zijn dan (maximaal) twintig jaar. Deze bomen dienen ingevolge het bepaalde in artikel 5:42 BW te worden verwijderd, aldus nog steeds [appellant] . 
      
    
    
      6.14.
      
        [geïntimeerde] stelt de precieze ligging van de grenslijn thans ter discussie, in verband met de door [appellant] gevorderde verwijdering van de zes fruitbomen. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat [appellant] er ten onrechte vanuit gaat dat de erfgrens gelijk is aan de loop van het hekwerk en dat het hekwerk op de erfgrens is geplaatst. Het hekwerk staat grotendeels op het perceel van [geïntimeerde] en dient daarom te worden verplaatst. Verder voert [geïntimeerde] als verweer dat de bomen inmiddels dertig jaar of langer na het moment van planten aanwezig zijn op zijn perceel. Als al sprake is van plaatsing van de bomen binnen een afstand van twee meter van de erfgrens is de vordering tot verwijdering van de bomen  verjaard, althans is er aan de zijde van [geïntimeerde] dienaangaande door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid ontstaan. [geïntimeerde] legt ter onderbouwing van zijn verweer een drietal verklaringen over. 
      
    
    
      6.15.
      
        Ingevolge artikel 5:42 BW is het niet geoorloofd binnen een afstand van twee meter 
        - te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom - van de grenslijn van een anders erf bomen te hebben. Dit is anders wanneer de eigenaar daar toestemming voor heeft gegeven, dan wel de bomen niet hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven. Nu gesteld noch anderszins gebleken is dat er toestemming is verleend voor de aanwezigheid van de bomen binnen een afstand van twee meter van de erfgrens, en - zo concludeert het hof na kennisname van de overgelegde foto’s - de bomen hoger zijn dan het hekwerk doen de in artikel 5:42 BW opgenomen uitzonderingen zich hier niet voor.  
      
      
    
    
      6.16.
      
        [geïntimeerde] betwist dat, zoals [appellant] stelt, het hekwerk op de erfgrens staat. In het licht van die betwisting is het aan [appellant] te bewijzen waar de erfgrens loopt dan wel dat de erfgrens gelijk is aan de loop van het hekwerk. Immers is het [appellant] die zich op het rechtgevolg van dit door hem gestelde feit beroept. Het hof laat [appellant] toe tot het leveren van dit bewijs.
      
    
    
      6.17.
      Voor een geslaagd beroep op het rechtsgevolg van artikel 5:42 BW is vereist dat de bomen gemeten vanaf het midden van de voet van de boom binnen twee meter van de erfgrens staan. [appellant] stelt dat dit geval is. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling foto’s overgelegd, zowel bij productie 10 bij de conclusie van repliek als bij productie 1 bij de memorie van grieven. Op iedere foto is één boom te zien in de nabijheid van een hekwerk. Op de foto’s bij de conclusie van repliek is een lat, gelegen tussen de boom en het hekwerk, te zien. Wat de afstand tussen het hekwerk en de boom is, valt niet van de lat af te lezen. De foto’s bij de memorie van grieven, waar verder ook geen maatvoering op staat, zijn eveneens onvoldoende om aan te nemen dat de bomen binnen een afstand van twee meter van het hekwerk staan. [geïntimeerde] betwist dat de afstand tussen de grenslijn en de bomen minder dan twee meter bedraagt. In het licht van die betwisting is het aan [appellant] om aan te tonen dat ieder van de zes fruitbomen gemeten vanaf het midden van de voet van de boom binnen twee meter van de grenslijn staat. Het hof laat [appellant] toe tot het leveren van dit bewijs. 
      
    
    
      6.18.
      Wanneer komt vast te staan dat de bomen gemeten vanaf het midden van de voet van de boom binnen twee meter van de grenslijn staan, ligt de gevorderde verwijdering in beginsel voor toewijzing gereed. Dit is anders wanneer dat niet komt vast te staan als ook in het geval dat één van de verjaringsverweren van [geïntimeerde] slaagt. 
      
    
    
      6.19.
      
        [geïntimeerde] voert een drietal verjaringsverweren: het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring en verjaring van de vordering tot verwijdering van de bomen. 
      
    
    
      6.20.
      De verweren dat door verkrijgende respectievelijk bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan, slagen alleen al niet omdat het enkele feit dat de aanwezigheid van de fruitbomen voor de duur van meer dan tien respectievelijk twintig jaar binnen de grenslijn als bedoeld in artikel 5:42 BW, onvoldoende is voor het aannemen van bezit van een erfdienstbaarheid. Voor het ontstaan van een dergelijke erfdienstbaarheid door verjaring is vereist dat de eigenaar van de bomen zich heeft gedragen op een wijze waaruit ondubbelzinnig blijkt dat hij pretendeert rechthebbende op een erfdienstbaarheid te zijn. Dit is gesteld noch anderszins gebleken. Voorts zij opgemerkt dat voor een geslaagd beroep op verkrijgende verjaring het bezit te goeder trouw dient te zijn. Hiervan zal pas sprake zijn als de bezitter zijn vertrouwen baseerde op een inschrijving in de openbare registers. Nu ook hieromtrent niets gesteld of anderszins gebleken is, kan ook daarom het verkrijgende verjaringsverweer niet slagen. 
      
    
    
      6.21.
      
        Blijft over het verweer dat de vordering tot verwijdering van de bomen is verjaard. Voor een geslaagd beroep op verjaring zal per boom moeten komen vast te staan dat deze gedurende 20 jaar binnen twee meter, gemeten vanaf het midden van de voet van de boom,  van de grenslijn staat. [geïntimeerde] stelt dat dit het geval is, en heeft hiervoor een drietal verklaringen overgelegd. [persoon B] heeft verklaard: “Mijn vader de notenbomen in Helenaveen heeft gehaald en ook de Perzikenbomen heeft hij rond de zelfde tijd geplant dit was in (1983 +/-).” [persoon C] heeft verklaard: “Mijn oom [persoon C] die bomen heeft geplant omstreeks 1985.” [persoon D] heeft verklaard: “Dat hij op het perceel van de familie [---] , al de noten en fruitbomen heeft zien staan, in 1992/1993 hij was er toen met zijn vriend [persoon E] op het perceel aanwezig was!” 
        
          [appellant] heeft in zijn memorie van grieven reeds naar voren gebracht dat naar zijn overtuiging de zes fruitbomen niet ouder kunnen zijn dan (maximaal) twintig jaar, gelet op de beperkte hoogte en stamomtrek. [appellant] heeft, nu partijen hebben afgezien van een mondelinge behandeling na memorie van antwoord, nog niet gereageerd op de door [geïntimeerde] overgelegde verklaring. 
      
      
    
    
      6.22.
      
        Gezien de betwisting van [appellant] dat de bomen niet ouder kunnen zijn dan twintig jaar, is het aan van [geïntimeerde] om aan te tonen dat elk van de fruitbomen minimaal twintig jaar op de plek staat waar ze thans staat. Het hekwerk op de grenslijn, zo heeft het hof geconstateerd na bestudering van de foto’s, bestaat uit palen met (grof) gaaswerk. Nu partijen over en weer door het hekwerk heen kunnen kijken, heeft [appellant] vanaf het moment dat de fruitbomen geplant zijn, weet kunnen hebben van de aanwezigheid van de bomen, en is de verjaringstermijn gaan lopen vanaf het moment dat de bomen geplant zijn.  
        Het hof merkt reeds nu al op dat de overgelegde verklaringen op zichzelf onvoldoende specifiek zijn. In deze verklaringen staat niet op welke specifieke bomen de desbetreffende verklaring ziet. Hoewel het verjaringsverweer pas gaat spelen wanneer [appellant] heeft aangetoond dat de bomen binnen een afstand van twee meter van de grenslijn staan, laat het hof [geïntimeerde] reeds nu toe tot het leveren van het bewijs dat ieder van de bomen er minimaal twintig staat. Wanneer [geïntimeerde] het bewijs levert, slaagt het verjaringsverweer en zal [appellant] de aanwezigheid van de zes fruitbomen moeten dulden.  
      
      
      
        
          Hoe nu verder?
        
      
      
    
    
      6.23.
      Op grond van hetgeen het hof onder rechtsoverwegingen 6.16., 6.17. en 6.22. heeft overwogen worden aan [appellant] twee bewijsopdrachten en aan [geïntimeerde] één bewijsopdracht verstrekt. Het hof kan zich voorstellen dat partijen naar aanleiding van dit arrest mogelijkheden zien om er alsnog samen uit te komen. Mocht bij partijen de behoefte bestaan een minnelijke regeling te beproeven ten overstaan van de raadsheer-commissaris, dan is dit mogelijk. Partijen worden in gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten voor de rol van 8 augustus 2023. Wanneer partijen van deze gelegenheid gebruik wensen te maken, dan worden zij eveneens verzocht hun verhinderdata voor de maanden september tot en met november 2023 door te geven. De verstrekte bewijsopdrachten zullen in dat geval – met het oog op de door partijen mogelijk te maken kosten – vooralsnog ‘on hold’ worden gezet.
      
    
    
      6.24.
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof
    
    
    
      7.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 8 augustus 2023 voor akte uitlating minnelijk traject, 
      
    
    
      7.2.
      
        laat [appellant] toe te bewijzen:
        	- waar de erfgrens loopt dan wel dat de erfgrens gelijk is aan de loop van het 	hekwerk,
        - ieder van de zes fruitbomen gemeten vanaf het midden van de voet van de boom
        binnen twee meter van de grenslijn staat,
      
      
    
    
      7.3.
      laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat ieder van de bomen minimaal twintig jaar op de plek staan waar ze thans staan.
      
    
    
      7.4.
      
        bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. K.J.H. Hoofs als 
        raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ‘s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum,
      
      
    
    
      7.5.
      verwijst de zaak naar de rol van 22 augustus 2023 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest,
      
    
    
      7.6.
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen,
      
    
    
      7.7.
      verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht,
      
    
    
      7.8.
      bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie,
      
    
    
      7.9.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, K.J.H. Hoofs en R.W. Karskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2023.
      
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer