ECLI:NL:GHAMS:2023:2753, Gerechtshof Amsterdam, 21-11-2023, 200.325.888/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geschil over de hoofdverblijfplaats van de kinderen. De ouders wonen op 230 kilometer afstand van elkaar. Beide ouders zijn goede opvoeders. De raad en de bijzondere curator adviseren de hoofdverblijfplaats bij de moeder te bepalen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.325.888/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/320754 / FA RK 21-4716 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 21 november 2023 in de zaak van 
    
    
    
    
      
        
          [de vader] , 
      
      wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente 1] , 
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. E.L.H. Ketelings te Herten,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de moeder] , 
      
      wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente 2] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.E. Groot te Heerhugowaard.
    
    
    
      Als (overige) belanghebbenden zijn aangemerkt:
    
    - de minderjarige [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ); 
    - de minderjarige [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ); 
    - de minderjarige [minderjarige 3] (hierna: [minderjarige 3] ); 
    - de bijzondere curator over de kinderen, mr. M.L. Molenaar, advocaat te Noord-Scharwoude (hierna: de bijzondere curator).
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank) van 17 januari 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vader is op 14 april 2023 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voornoemde beschikking.
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 24 mei 2023 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      De bijzondere curator heeft op 12 juni 2023 een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      2.4
      
        Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
        - een bericht van de vader van 26 september 2023 met bijlagen, waarin wordt aangegeven dat ondanks herhaald verzoek nog geen processen-verbaal van de zittingen bij de rechtbank zijn ontvangen.
      
      
    
    
      2.5
      
        De mondelinge behandeling heeft op 5 oktober 2023 plaatsgevonden. 
        Verschenen zijn: 
      
      - de vader, bijgestaan door mr. D.J.P.H. Stoelhorst, waarnemend voor mr. E.L.H. Ketelings; 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat; 
      - de bijzondere curator;
      - de raad, vertegenwoordigd door N. Jansen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de vader en de moeder (hierna gezamenlijk: de ouders) zijn - voor zover hier van belang - geboren:
      - [minderjarige 1] , [in] 2012 te [plaats C] ;
      - [minderjarige 2] , [in] 2014 te [plaats C] ;
      - [minderjarige 3] , [in] 2016 te [plaats C] ,
      
        (hierna gezamenlijk: de kinderen).  
        De vader heeft de kinderen erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
      
      
    
    
      3.2
      Bij proces-verbaal van mondelinge uitspraak van 18 oktober 2021 heeft de rechtbank – bij wijze van voorlopige voorziening – bepaald dat, totdat nader is beslist:
      a. de kinderen voorlopig hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben;
      b. de volgende voorlopige zorgregeling geldt:
      - de kinderen verblijven om het weekeinde bij de vader, van vrijdag uit school tot zondag 17.00 uur, waarbij de vader de kinderen op vrijdag ophaalt uit school dan wel bij de moeder thuis en waarbij de moeder de kinderen op zondag om 17.00 uur bij de vader ophaalt;
      - de kinderen verblijven de helft van de schoolvakanties bij de vader, evenals de helft van de feestdagen, nader in onderling overleg van partijen te bepalen;
      - de kinderen verblijven in de kerstvakantie 2021 tien dagen bij de vader en vier dagen bij de moeder.
      Daarnaast heeft de rechtbank ten behoeve van de bodemprocedure een raadsonderzoek gelast met het verzoek aan de raad om onderzoek te doen naar en rapport en advies uit te brengen over de vraag bij wie van beide ouders de kinderen hun hoofdverblijf zouden moeten hebben en naar de vraag welke zorgregeling het meest in het belang van de kinderen wordt geacht.
      
    
    
      3.3
      Bij rapport van 13 juli 2022 heeft de raad geadviseerd de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder te bepalen, de weekendregeling voort te zetten en een uitgebreide vakantieregeling vast te stellen, waarbij aan de vader worden toebedeeld:
      - de voorjaarsvakantie, de meivakantie en de herfstvakantie. 
      - het paas- en pinksterweekend, voor zover deze niet in de reguliere omgangsweekenden
      vallen. 
      - de helft van de zomer- en kerstvakantie.
      
    
    
      3.4
      
        Bij beschikking van 6 september 2022, hersteld bij beschikking van 28 september 2022,
        heeft de rechtbank overwogen dat zij zich onvoldoende voorgelicht acht om een beslissing te kunnen nemen op de verzoeken van de partijen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de zorgregeling. De rechtbank heeft daarop mr. M.L. Molenaar benoemd tot bijzondere curator voor de kinderen en haar verzocht schriftelijk verslag te doen van haar bevindingen en daarbij de volgende vragen te beantwoorden:
      
      
      1. Hoe gaat het op dit moment met de minderjarigen en hoe is hun relatie met de beide ouders?
      2. Zijn er omstandigheden vanuit [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] , tezamen en/of individueel bezien, die aanleiding geven om het hoofdverblijf bij de vader of de moeder te bepalen?
      3. Zijn er externe omstandigheden aanwezig om het hoofdverblijf bij de vader of de moeder te bepalen?
      4. Wat zou het voor de minderjarigen betekenen als het hoofdverblijf bij de vader of de moeder wordt bepaald, en zij dus minder bij de ene of de andere ouder zijn? Wat zouden de minderjarigen hierdoor missen? Komen hun behoeften hiermee voldoende aan bod? Staat dit hun ontwikkeling (identiteitsvorming) in de weg?
      5. Valt er voor zover mogelijk een advies te geven over het hoofdverblijf voor de minderjarigen?
      6. Welke andere bevindingen volgen uit uw onderzoek die van belang zijn voor de beoordeling van deze zaak?
      
    
    
      3.5
      De bijzondere curator heeft in haar verslag van 11 oktober 2022 – kort samengevat – geadviseerd om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder te bepalen. Daarnaast heeft zij de ouders geadviseerd een hulpverleningstraject aan te gaan, zoals bijvoorbeeld het SCHIP-traject. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder zal zijn en is in het kader van de zorgregeling bepaald dat de kinderen eenmaal in de veertien dagen van vrijdag uit school tot zondag 17:00 uur bij de vader verblijven, alsmede de helft van de schoolvakanties en feestdagen, waarbij de ouders het brengen en halen van de kinderen bij helfte delen.
      
    
    
      4.2
      De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, alsnog te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij hem zullen hebben en (naar het hof begrijpt: subsidiair) dat een zorgregeling wordt vastgesteld, waarbij de kinderen eenmaal in de veertien dagen van vrijdag uit school tot zondag 17.00 uur bij de vader verblijven, alsmede in de voorjaarsvakantie, herfstvakantie, en in het Paas- en Pinksterweekend wanneer deze niet in de reguliere weekendregeling vallen en waarbij de meivakantie, kerstvakantie en de zomervakantie bij helfte verdeeld worden.
      
    
    
      4.3
      De moeder verzoekt het hoger beroep van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      4.4
      De bijzondere curator adviseert het hoger beroep van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan – voor zover thans van belang – omvatten: 
      a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken;
      b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
      De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn.
      
    
    
      5.2
      
        Het hof moet beoordelen of de rechtbank terecht de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder heeft bepaald en een zorgregeling heeft vastgesteld tussen de vader en de kinderen.  
        De vader is van mening dat dit niet het geval is.
        De moeder staat achter de beslissing van de rechtbank.
        De bijzondere curator en de raad zijn het eens met de beslissing van de rechtbank.
      
      
    
    
      5.3
      
        Uit de stukken in het dossier en het besprokene op de zitting in hoger beroep is het hof het volgende gebleken.
        Tot eind december 2019 woonden partijen samen met de kinderen op een boerderij in [plaats A] ( [provincie] ). De vader exploiteerde daar een agrarisch bedrijf. In december 2019 is het gezin geëmigreerd naar Frankrijk om daar een agrarisch bedrijf op te starten, na de verkoop van de boerderij in [plaats A] . De emigratie bleek geen succes. In juli 2021 zijn partijen overeengekomen dat de moeder met de kinderen terugkeert naar Nederland en dat de vader na de verkoop van de boerderij in Frankrijk ook naar Noord-Holland komt om een mogelijke “doorstart” als gezin te kunnen maken. Aanvankelijk is de moeder met de kinderen ingetrokken bij haar ouders in [plaats B] , vervolgens heeft zij daar een woning gehuurd en  inmiddels heeft zij daar een woning gekocht. In september 2021 is de vader teruggekeerd naar Nederland. Hij is in [plaats A] gaan wonen en is gaan werken als zzp’er bij verschillende (boeren)bedrijven. De reisafstand tussen de woningen van de ouders bedraagt ongeveer 230 kilometer. De rechtbank heeft bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat de kinderen voorlopig worden toevertrouwd aan de moeder en heeft tussen de vader en de kinderen een voorlopige zorgregeling vastgesteld, waaraan partijen tot op heden uitvoering geven. Daarnaast heeft de rechtbank ten behoeve van de bodemprocedure een raadsonderzoek gelast naar de vraag bij wie van beide ouders de kinderen hun hoofdverblijf zouden moeten hebben en welke zorgregeling het meest in het belang van de kinderen wordt geacht. In het rapport van 13 juli 2022 heeft de raad aangegeven dat beide ouders goede opvoeders zijn. De raad acht  bepaling van de hoofdverblijfplaats bij elk van de ouders mogelijk.  Echter, vanwege de vele ingrijpende veranderingen die de kinderen hebben meegemaakt en het belang van rust en stabiliteit voor hen, adviseert de raad de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder te laten, ondanks dat zij hun leven in [provincie] missen. Vervolgens heeft de rechtbank op de zitting van 26 augustus 2022 geconstateerd dat de raad de identiteit van de kinderen en het boerenleven dat zij tot hun vertrek uit Frankrijk hadden ervaren, onvoldoende in het advies heeft meegewogen. Daarop heeft de rechtbank mr. M.L. Molenaar als bijzondere curator voor de kinderen benoemd. Aan de bijzondere curator is gevraagd om advies uit te brengen over de vraag waar de kinderen het beste hun hoofdverblijfplaats kunnen hebben en daarbij is extra aandacht gevraagd voor de behoeften en de identiteit van de kinderen. De bijzondere curator heeft in haar onderzoek betrokken dat de kinderen, zoals zij in haar rapport weergeeft, boerenjongens zijn die de koeien, de stallen en tractors missen, welke situatie zich zowel bij de vader als bij de moeder voordoet. De kinderen willen graag bij hun vader in [provincie] zijn. Desondanks acht de bijzondere curator een wijziging van de hoofdverblijfplaats niet in het belang van de kinderen. 
      
      
    
    
      5.4
      Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder heeft bepaald. Om tot haar beslissing te komen, heeft de rechtbank niet alleen een onderzoek door de raad gelast, maar heeft zij vervolgens ook een bijzondere curator benoemd om de belangen van de kinderen te behartigen. Het hof volgt de vader niet in zijn stelling dat de rechtbank onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen en identiteit van de kinderen. In het rapport van de bijzondere curator zijn de positie en de wensen van de kinderen weergegeven en meegewogen. De rechtbank heeft haar beslissing uitgebreid gemotiveerd en daaruit blijkt dat alle betrokken belangen, waaronder de wens van de kinderen om in een boerenomgeving te wonen en bij hun vader te zijn, zorgvuldig zijn afgewogen. Het hof onderschrijft de motivering van de rechtbank en neemt deze – na eigen onderzoek – over. In aanvulling daarop overweegt het hof nog het volgende. 
      
    
    
      5.5
      
        Zoals ook de rechtbank, de raad en de bijzondere curator hebben opgemerkt, hebben partijen de kinderen in een complexe situatie gebracht door na hun terugkeer uit Frankrijk op zo’n 230 kilometer afstand van elkaar te gaan wonen, terwijl over de hoofdverblijfplaats van de kinderen geen overeenstemming bestond en bestaat. Omdat door deze afstand een gelijkwaardige zorgverdeling niet mogelijk is, hebben de kinderen het gevoel gekregen dat zij moeten kiezen tussen hun ouders. Hierdoor is het contact tussen de ouders en de kinderen niet meer onbelast en dreigt bij hen een loyaliteitsconflict te ontstaan. Beide ouders hebben keuzes gemaakt, waarbij zij geen voorrang hebben gegeven aan het belang van de kinderen om beide ouders dicht bij zich te hebben. Het hof volgt de vader niet in zijn stelling dat de bijzondere curator in haar verslag enkel focust op zijn aandeel in de ontstane situatie. Ook het aandeel van de moeder heeft zij benoemd. Uit het verslag blijkt echter wel van een ander scenario dan de vader in zijn stukken heeft geschetst. Zo schrijft de bijzondere curator dat de vader tegenover haar heeft erkend dat partijen inderdaad de bedoeling hadden om in Noord-Holland opnieuw te beginnen, dat hij zich weliswaar onder druk gezet voelde om  hiervoor te tekenen, maar dat hij dit wel echt van plan was en dat hij later een andere keuze heeft gemaakt. Voor het hof is dit een beduidend andere situatie dan wanneer de moeder zonder de toestemming van de vader met de kinderen naar Noord-Holland zou zijn vertrokken. Dat de vader later is teruggekomen op het plan van een gezamenlijke nieuwe start in Noord-Holland, neemt immers niet weg dat de moeder zijn toestemming had voor de verhuizing met de kinderen naar [plaats B] . Daarmee speelt de tijd die de kinderen sindsdien bij de moeder wonen een rol in de belangenafweging.   
        Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof is gebleken dat binnen de relatie van partijen sprake was van een rollenpatroon waarin de moeder grotendeels de zorg voor de kinderen op zich heeft genomen en de vader werkte. Weliswaar zal de vader ook de nodige zorgtaken op zich hebben genomen, zoals hij heeft betoogd, maar dat laat onverlet dat hij daarnaast een agrarisch bedrijf runde, terwijl de moeder destijds is gestopt met werken om voor de kinderen te zorgen. Tot op heden is de moeder de hoofdverzorgster van de kinderen en zij is sinds het uiteengaan van partijen in staat gebleken om voor haar en de kinderen een leven op te bouwen in een nieuwe woonomgeving. Voor het hof is dan ook niet zozeer de vraag aan de orde of de vader over voldoende pedagogische capaciteiten beschikt, maar is van belang dat de moeder al jarenlang laat zien dat zij in staat is om de kinderen structuur en regelmaat te bieden, ongeacht alle ingrijpende veranderingen waarmee zij zich geconfronteerd heeft gezien. Anders dan de vader heeft gesteld, is het hof niet gebleken dat de kinderen hun draai niet kunnen vinden in [plaats B] . De kinderen hebben (ook) daar vriendjes en familie, doen aan verschillenden sporten en gaan naar school, waarbij voor [minderjarige 1] geldt dat hij inmiddels zijn plek heeft gevonden op het speciaal basisonderwijs.  
        Daarnaast heeft het hof geconstateerd dat de moeder in de afgelopen jaren heeft laten zien dat zij de kinderen actief stimuleert in het contact met hun vader. De kinderen gaan graag naar hem toe en nemen daarbij de reisafstand voor lief. Met de bijzondere curator verwacht het hof dat dit ook het geval zal zijn als de kinderen ouder worden. 
        Tot slot is het hof – met de rechtbank, de raad en de bijzondere curator – van oordeel dat weer een ingrijpende verandering in het leven van de kinderen niet in hun belang kan worden geacht. Voor het hof is duidelijk dat de kinderen hun vader missen. Echter, zoals ook de bijzondere curator ter zitting in hoger beroep heeft aangegeven, is hetgeen kinderen willen, niet altijd ook in hun belang. Ook als de kinderen over voldoende draagkracht voor een wijziging zouden beschikken, doet dat naar het oordeel van het hof niet af aan hun belang om hun hoofdverblijfplaats bij de moeder in [plaats B] te houden. De wijziging van hun hoofdverblijfplaats leidt immers ook tot wijziging van hun hoofdopvoeder. Het hof vraagt zich af of de kinderen kunnen overzien dat hun wens om bij de vader te gaan wonen impliceert dat de rol die hun moeder nu heeft (en altijd heeft gehad) aanzienlijk kleiner wordt. Ook heeft het hof de indruk dat de wens van de kinderen deels wordt ingekleurd door het feit dat zij enkel in de weekenden en vakanties in [provincie] zijn, daar geen verplichtingen op het gebied van school of logopedie hebben en de regels minder strikt zijn dan tijdens een schoolweek. 
        De identiteit van de kinderen gaat niet verloren als zij opgroeien in [plaats B] . Zij blijven boerenjongens – zoals de kinderen zichzelf omschrijven – en zij komen via hun vader regelmatig in aanraking met aspecten van het boerenleven. Het is te vroeg om nu al vooruit te lopen op de wens van de vader om op enig moment met de kinderen een boerenbedrijf te starten; de kinderen zijn nog jong en nu reeds vooruitlopen op een beroepskeuze is niet aan de orde. 
        Van belang is dat de verstandhouding tussen de ouders verbetert en dat zij gezamenlijk invulling kunnen geven aan hun ouderschap. Het hof acht het dan ook een positieve ontwikkeling dat de ouders zich hebben gewend tot mr. Y.A.R. Seen voor het Kerntraject. 
      
      
      
        
          Zorg- vakantie- en feestdagenregeling
        
      
      
    
    
      5.6
      
        Voor wat betreft de zorgregeling heeft het hof kunnen constateren dat de ouders nu al twee jaar uitvoering geven aan de door de rechtbank vastgestelde voorlopige regeling en dat deze goed verloopt. Het hof zal hierin dan ook geen verandering aanbrengen. Voor wat betreft de  vakantieregeling is gebleken dat de rechtbank de regeling niet conform het advies van de raad heeft vastgelegd, terwijl partijen daarover wel overeenstemming hadden. Het hof zal de regeling alsnog conform dit advies vastleggen, inhoudende dat de mei-, zomer-, en kerstvakantie bij helfte worden verdeeld en dat de kinderen jaarlijks tijdens de voorjaars- en de herfstvakantie bij de vader verblijven. Daarnaast zijn zij ter zitting in hoger beroep overeengekomen dat de kinderen gedurende Pasen en Pinksteren zullen verblijven bij de ouder bij wie zij op basis van de reguliere zorgregeling reeds het weekend verblijven. 
        Het hof begrijpt uit bovengenoemde afspraken tussen partijen dat de vader zijn (subsidiaire) verzoek in hoger beroep ten aanzien van de vakantie- en feestdagenregeling wijzigt overeenkomstig hetgeen partijen zijn overeengekomen. Beide partijen hebben gevraagd deze afspraken in de beschikking vast te leggen. Het hof zal conform het verzoek van partijen beslissen. Dit betekent dat het hof de beschikking waarvan beroep zal vernietigen voor zover de tussen partijen overeengekomen afspraken afwijken van de beslissing van de rechtbank.
      
      
    
    
      5.7
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar van 17 januari 2023, voor zover daarin een vakantie- en feestdagenregeling is bepaald, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt dat de kinderen bij de vader verblijven gedurende de voorjaars- en de herfstvakantie en gedurende de helft van de mei-, de zomer- en de kerstvakantie. Pasen en Pinksteren zullen de kinderen doorbrengen bij de ouder waar zij op basis van de reguliere zorgregeling reeds het weekend verblijven; 
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. M.C. Schenkeveld en mr. J.F. Miedema, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Betlem als griffier en is op 21 november 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.