ECLI:NL:GHAMS:2023:2176, Gerechtshof Amsterdam, 15-08-2023, 200.312.549/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen twee professionele partijen, aannemer en onderaannemer, over betaling van een slotfactuur en een tegenvordering wegens gestelde schade als gevolg van vertraging in de oplevering. Kernvraag is of het verzuim van de onderaannemer is ingetreden. Het hof oordeelt dat de overeenkomst tussen partijen geen fatale termijn bevat, dat er geen sprake is van een ingebrekestelling en dat het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Er is ook geen sprake van een onrechtmatige daad. Volgt bekrachtiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.312.549/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank 			: 9389658 / CV EXPL 21-11806
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 augustus 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1]
      appellante, advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam,
      
        tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      geïntimeerde,advocaat: mr. A.C.M. van der Voet te Zoetermeer
    
    
  
  
    
      1
      1.	 Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 31 mei 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank van 15 april 2022 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven met één productie;
    - memorie van antwoord met vier producties.
    
    
      Hierna hebben beide partijen arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – :a) de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellante] zal toewijzen;b) [geïntimeerde] zal veroordelen om hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald aan [appellante] terug te betalen vermeerderd met de wettelijke rente;c) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten, naar het hof aanneemt van het hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, behoudens de onder 2.1 en 2.2. van de memorie van grieven weergegeven verschrijvingen van de kantonrechter die door [appellante] worden erkend en door het hof zullen worden verbeterd, in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten komen neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] is een bedrijf dat stalen onderdelen voor gebouwen levert en monteert, zoals stalen binnen- en buitenpuien, daklichten en hekwerken.
      
    
    
      2.2.
      
        [appellante] houdt zich bezig met het technisch en administratief beheren van zowel zelfstandige als niet-zelfstandige bedrijfsruimtes en woningen van haar dochterbedrijven. [appellante] is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf] B.V.
      
    
    
      2.3.
      
        Op 6 juni 2018 heeft [geïntimeerde] een offerte gestuurd aan [appellante] voor de levering van een binnenpui en buitenpuien, taatsdeuren, balustrades en een daklicht voor de bouw van een appartement aan de [straatnaam] 30-HS te [plaats 1] (hierna: het appartement), waarvan de bedoeling was dat [bedrijf] B.V. het zou gaan verhuren. De offerte luidt, voor zover van belang:
        
          ‘
          Offerte: 180604/1a
        
        
          (…)
        
        
          Hierbij ontvang je onze aangepaste offerte (…)
        
        
          (…)
        
        
          Levertijd
          : in nader overleg, ca. 10-12 werkweken na ontvangst goedgekeurde tekeningen. (Let op: Onze bouwvak loopt van 30 juli 2018 t/m 17 augustus 2018).
        
      
      - Na opdracht en ontvangst van de aanbetaling worden de werktekeningen ter controle verstrekt.
      - (…)
      - (…) Eventuele kraankosten zijn niet in de offerte opgenomen.
      
        
          (…)
        
        
          Betaling -en leveringsvoorwaarden:
        
        
          40% bij opdracht. Na ontvangst van dit bedrag zullen wij starten met de opdracht.
        
        
          50% voorafgaand aan levering en montage.
        
        
          10% binnen 14 dagen na oplevering.
        
        
          (…)
        
        
          Op onze leveringen zijn de Metaalunie leveringsvoorwaarden van toepassing. (…)’
        
      
    
    
      2.4.
      
        In de algemene voorwaarden (de metaalunievoorwaarden) zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover van belang:
        
          ‘(…)
        
      
    
    
      5.1.
      
        
          De levertijd en/of uitvoeringsperiode worden door de opdrachtnemer bij benadering vastgesteld.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.6.
      
        
          Overschrijding van de levertijd en/of uitvoeringsperiode geeft in geen geval recht op schadevergoeding of ontbinding.
        
        
          (…)’
        
      
    
    
      2.5.
      
        Op 26 juni 2018 heeft [appellante] [geïntimeerde] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud, voor zover van belang:
        
          ‘(…) Inzake jouw prijsopgaaf 180604/la hebben wij heden telefonisch contact gehad, wij hebben [geïntimeerde] opdracht gegeven voor een totaalprijs van € 48.000,- inclusief b.t.w., dit bericht dient als bevestiging. Wij hebben afgesproken dat [geïntimeerde] zelf de stalen ramen, balustrades en daklicht zal inmeten, levering zal in 10 tot 12 weken na inmeten geschieden, wij lezen deze week wanneer de vakman ruimte heeft in zijn agenda om de boel op te nemen. (…)’.
        
      
    
    
      2.6.
      Na betaling van de aanbetalingstermijn, heeft op 9 juli 2018 het inmeten plaatsgevonden.
    
    
      2.7.
      Op 6 september 2018 schrijft [appellante] aan [geïntimeerde] dat de tekeningen van de balustrades nu kloppen op één puntje na, en dat [appellante] de maat van de taatsdeuren nog wil wijzigen.
    
    
      2.8.
      Op 12 september 2018 schrijft [appellante] dat zij graag ziet dat de kozijnen (de stalen buitenpuien) in de achtergevel in week 42 (15 tot en met 19 oktober 2018) worden gemonteerd en de balustrades en taatsdeuren in week 48 of 49 (26 november tot en met 7 december 2018). Vervolgens wordt afgesproken dat de buitenpuien op 25 oktober 2018 zullen worden geplaatst. De balustrades en de taatsdeuren worden ingepland in week 49.
    
    
      2.9.
      
        Op 23 oktober 2018 schrijft [geïntimeerde] dat de levering van de buitenpuien op 25 oktober 2018 niet door kan gaan door een interne communicatiefout. [appellante] reageert hierop per aangetekende brief van 23 oktober 2018, inhoudende voor zover van belang:
        
          ‘(…)In uw offerte schrijft u dat [geïntimeerde] een levertijd van 10 á 12 weken hanteert, dan verwachten wij de levering uiterlijk week 40, die week eindigde met 05 oktober. Vanaf 02 augustus heeft onze [naam 1] initiatieven ontwikkeld om een datum van levering los te krijgen. Ook zijn in augustus de tekeningen nogmaals goedgekeurd en overleg met de elektricien geweest. (…) In de 2e helft van augustus is er ook nog heen en weer gemaild over de balustrades, deze mogen na de stalen puien geleverd worden. Vanaf 11 september wordt het spannend, onze [naam 1] heeft minimaal drie keer verzocht om een leverweek (….) Uiteindelijk is 25 oktober afgesproken, dat is al te laat in onze planning maar wij kunnen nog iets schuiven. Maar heden heeft [naam 2] [ [geïntimeerde] ; hof] gemeld dat 25 oktober toch niet gaat lukken. 
          Wij kunnen kort zijn, dit gaan wij niet accepteren
          . Op deze wijze gaan wij aanzienlijke schade lijden omdat wij de disciplines die het appartement moeten afbouwen niet tijdig op het werk krijgen, gevolg is dat het appartement minimaal één maand later klaar is. Uit coulance geven wij [geïntimeerde] nog t/m 31 oktober as., dat is 16 weken na inmeten, gelegenheid haar verplichtingen na te komen. Indien zij wederom faalt zullen wij zonder nadere aankondiging de door ons te lijden schade op [geïntimeerde] doen verhalen. (….)’
        
      
    
    
      2.10.
      
        Op 24 oktober 2018 schrijft [appellante] per e-mail, voor zover van belang:
        
          ‘(…) Jij hebt uitgelegd dat de kozijnen voor de achtergevel deze week niet geleverd kunnen worden omdat de fabriek de levering per ongeluk heeft ingepland tezamen met de balustrades en taatsdeuren in week 49. Nadat jij hier maandagavond achter kwam heb je gister nog een voorzichtige toezegging gekregen dat de kozijnen in week 46 geleverd kunnen worden. In ons gesprek heb ik aangegeven dat de 2 kozijnen voor het souterrain voor ons de meeste haast hebben omdat vanaf 5 november op deze etage een gietvloer wordt gesmeerd. (…)’
        
      
    
    
      2.11.
      
        Op 25 oktober 2018 schrijft [geïntimeerde] vervolgens dat twee kozijnen begin week 45 (dus de week van 5 t/m 10 november) zouden kunnen worden gemonteerd, maar dat dit wel afhankelijk is van de coater, en dat de andere puien op 16 november 2018 (dus week 46) of op 19 november 2018 (week 47) kunnen worden gemonteerd. In reactie schrijft [appellante] op 25 oktober 2018, voor zover van belang:
        
          ‘(…) Bedankt voor je mail met planning en inspanning om alles hier zsm te monteren maar helaas is begin week 45 niet op tijd, helemaal als dit nog niet definitief is. Ik moet het daarom anders oplossen; ik zet de gaten voor de kozijnen in het souterrain dicht met houten frames en vraag jou om de gehele order in week 46 te monteren. Ik lees graag de bevestiging dat dit gaat lukken. (…)’
          
        
        Alle puien zijn vervolgens op 16 november 2018 geplaatst.
      
      
    
    
      2.12.
      Nadat partijen constateren dat het daklicht nog niet is ingepland, vraagt [appellante] op 14 november 2018 om het daklicht tezamen met de balustrades en de taatsdeuren in week 50 te leveren en te monteren. Op 20 november 2018 bevestigt [geïntimeerde] dat dit mogelijk is op 10 december 2018. Op 29 november 2018 verzoekt [appellante] de werkzaamheden te verplaatsen naar week 51. Dit is akkoord en de werkzaamheden worden gepland op 18 december 2018.
      
    
    
      2.13.
      
        Ondertussen heeft [geïntimeerde] op 15 november 2018 een factuur van € 24.000,00 inclusief btw gestuurd met als omschrijving:
        
          ‘Betreft: Levering en montage van een stalen binnenpui, balustrades en buitenpuien (…)
        
        
          2e termijn 50% bij montage (…)’.
        
      
    
    
      2.14.
      Op 4 en 17 december 2018 verzoekt [geïntimeerde] per e-mail om betaling van de factuur van 15 november 2018. In de e-mail van 17 december 2018 10:06 uur schrijft [geïntimeerde] verder dat als betaling voor 12.30 uur die dag uitblijft de montage voor de dag erna moet worden afgezegd en dat er dan, na betaling, pas weer in 2019 kan worden geleverd, omdat er in 2018 dan geen ruimte in de planning meer is. Betaling blijft uit en er worden op 18 december 2018 geen werkzaamheden verricht.
    
    
      2.15.
      Op 14 januari 2019 schrijft [appellante] te zullen betalen voorafgaand aan de datum van montage. Vervolgens bevestigt [geïntimeerde] op 18 januari 2019 dat de resterende werkzaamheden worden ingepland op 23, 24 en 31 januari 2019 en dat de montage van het daklicht plaatsvindt door middel van een kraan. Op 21 januari 2019 betaalt [appellante] de factuur van 15 november 2018 betreffende de tweede termijn.
    
    
      2.16.
      
        Op vrijdag 1 februari 2019 stuurt [appellante] een e-mail met de volgende inhoud, voor zover van belang:
        
          ‘(…) Gister is een goede stap gezet richting het afronden van het project aan de [straatnaam] 30. Het daklicht en de taatsdeuren zijn gemonteerd, er is glas gezet in het daklicht en de balustrades en de schade aan de deur is weggewerkt. Het resultaat van deze werkzaamheden ziet er op dit moment netjes uit alleen is de schade behandeld met een spuitbus en wij hebben geen lange termijn-ervaring met deze behandeling, indien er problemen ontstaan melden wij ons uiteraard.
        
        
          Na het werk van gister blijven bij ons de volgende punten open staan:
        
      
      
        - Alle glaslatten moeten nog gemonteerd worden (als het weer het toelaat).
      
      
        - Voor de taatsdeuren had de glaszetter isolatieglas mee, dit heeft hij weer meegenomen en hier moet nog gelaagd glas voor geleverd worden.
      
      
        - Door de poedercoating past er geen cilinder door het gat in het schild en voor de buitenzijde willen wij blinde schilden.
      
      
        - Een ruit van element merk 3 is verkeerd geleverd, retour genomen, gister weer verkeerd meegenomen naar [straatnaam] en wederom retour genomen.
      
      
        - Het uitzetraam van merk 3 zit scheef in het kozijn en loopt hierdoor aan wat zorgt voor beschadigingen op het kozijn. De heer van het schadeherstel heeft zijn uiterste best gedaan maar het probleem is niet verholpen.
      
      
        - De deur in het souterrain heeft onder een naad van l8mm waardoor het erg tocht.
      
      
        (…) wij zijn vrijdag 8 februari en dinsdag 12 februari beschikbaar om monteurs te ontvangen op de [straatnaam] , wij lezen graag welke dag uw voordeur heeft. Wij willen wel dat tijdens dit volgende bezoek alle punten worden nagelopen zodat het project helemaal afgerond is. (…)’.
      
    
    
      2.17.
      
        Op 18 februari 2019 stuurt [appellante] een e-mail inhoudende, voor zover van belang:
        
          ‘(…)
        
        
          Wij willen in ieder geval dat [geïntimeerde] uiterlijk woensdag 27 februari het project helemaal heeft afgerond zodat de woning de dag erna kan worden schoongemaakt voor de verhuur en lezen graag per ommegaande je bevestiging. (…)’.
        
      
    
    
      2.18.
      
        Op 5 maart 2019 stuurt [appellante] een e-mail, inhoudende voor zover van belang:
        
          (…)
        
        
          De monteur van IGS probeert vandaag de laatste ruiten te vervangen en alle glaslatten erin te kitten behalve van het bovenlicht wat gedraaid moet worden en daarna blijven de volgende punten nog open staan voor [geïntimeerde] /Rhenen montageservice:
        
      
      
        - Door de poedercoating past er geen cilinder door het gat in het schild
      
      
        - Het uitzetraam van merk 3 zit scheef in het kozijn en loopt hierdoor aan wat zorgt voor beschadigingen op het kozijn. De monteur uit Rhenen wil proberen met het opnieuw monteren van het glas dit probleem te verhelpen, de monteur van IGS gaat kijken of hij het redt om dit vandaag te doen maar verwacht geen succes.
      
      
        - De deur in het souterrain heeft onder een naad van l8mm waardoor het erg tocht
      
      
        - Taatsdeuren moeten nog afgesteld worden
      
      
        - De afdekkappen van de vloerbakken van de taatsdeuren ontbreken nog
      
      
        Dit is echt de allerlaatste week dat er gewerkt wordt aan de [straatnaam] dus wij ontvangen graag per ommegaande de bevestiging dat vrijdagmiddag alle bovenstaande punten opgelost zijn inclusief de planning van de monteurs! (…)’.
      
    
    
      2.19.
      
        Op 15 maart 2019 schrijft [appellante] aan [geïntimeerde] :
        
          ‘(…) 22 maart is akkoord. Zorg er dit keer alsjeblieft voor dat het helemaal afgemaakt wordt want hierna komen de huurders er in en kunnen we niet meer zomaar de woning in. (…)’.
        
      
    
    
      2.20.
      
        Op vrijdag 22 maart 2019 schrijft [appellante] :
        
          ‘(…)
        
        
          Ook vandaag is het [geïntimeerde] niet gelukt om het project af te ronden. (…). De volgende punten zijn niet- of niet goed uitgevoerd.
        
        
          Het bovenlicht is door de mannen netjes omgedraaid alleen hebben ze hierbij een draad van het alarm doorgesneden. De elektricien is hiervoor gelijk vanuit [plaats 2] naar [plaats 1] gereden om het draad te vervangen, kosten hiervoor zijn voor [geïntimeerde] .
        
        
          Bij het herplaatsen van het bovenlicht is geen kit gebruikt tussen bovendorpel van de deur en onderdorpel van het bovenlicht waardoor er een kier is waar toch doorheen kan komen (zie foto).
        
        
          De monteurs hebben geen strip op de onderdorpel gemonteerd zoals besproken maar een strip op de deur geplakt en deze ook nog 1cm scheef gemonteerd (zie foto’s). Deze strip willen wij niet op de deur, wij willen de strip zoals op tekening aangegeven en een door ons goedgekeurde oplossing voor de tocht die onder de deur vandaan komt.
        
        
          De glaszetter was vergeten dat hij naar de [straatnaam] moest komen (?!), ik heb zijn telefoonnummer van [naam 3] gekregen en zal zelf zorgen dat hij het glas zo spoedig mogelijk komt plaatsen. Pas daarna kunnen we kijken of het klemmen van het raam is verholpen.
        
        
          Door het plaatsen en herplaatsen van de elementen en het vervangen van ruiten is op veel plekken schade ontstaan in de coating. Wij willen dat [geïntimeerde] deze schade komt repareren voordat het werk opgeleverd kan worden.
        
        
          Dit was het voor deze week, wij verwachten aanstaande maandag een reactie van [geïntimeerde] met datum waarop de (dit keer echt) laatste werkzaamheden uitgevoerd zullen worden. (…)’.
        
      
    
    
      2.21.
      Op 13 april 2019 is een huurovereenkomst getekend waarin [bedrijf] B.V. het appartement per 1 mei 2019 verhuurt voor € 5.250,00 per maand.
    
    
      2.22.
      Op 31 mei 2019 is het werk volledig afgerond en aan [appellante] opgeleverd.
    
    
      2.23.
      Op 4 juli 2019 heeft [geïntimeerde] twee facturen gestuurd. De eerste factuur ad € 3.892,50 inclusief btw heeft als omschrijving 3e termijn 10% na montage € 3.966,94 -/- korting € 750,00’. De tweede factuur ad € 1.482,25 inclusief btw heeft als omschrijving ‘kraankosten’. Deze facturen zijn onbetaald gebleven.
    
    
      2.24.
      Op 2 september 2019 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellante] een sommatiebrief gestuurd.
    
    
      2.25.
      
        Op www.arboportaal.nl, een website van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), staat over tillen door werknemers vermeld:
        
          ‘In de bouw geldt als regel dat goederen zwaarder dan 50 kg niet handmatig verplaatst mogen worden. Dus ook niet met meerdere werknemers.’.
        
      
    
    
      2.26.
      In een cessieovereenkomst van 28 september 2021 tussen [appellante] en [bedrijf] B.V. is opgenomen dat laatstgenoemde schade heeft geleden van € 15.750,00, omdat de begane grond pas per 1 mei 2019 in plaats van per 1 februari 2019 verhuurd kon worden, en dat [bedrijf] B.V. haar vordering op [geïntimeerde] in verband hiermee en eventuele toekomstige vorderingen op [geïntimeerde] overdraagt. Mededeling van de cessie vindt conform de overeenkomst plaats door de overlegging van de cessieakte in de procedure.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
      3.1.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat – dat [appellante] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zou worden veroordeeld tot betaling van:a. € 5.374,75 aan hoofdsom, bestaande uit de hiervoor onder 2.23 genoemde facturen;b. vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 19 juli 2019, althans vanaf de datum die de kantonrechter in goede justitie bepaalt, tot aan de dag van voldoening;c. € 643,70 aan buitengerechtelijke incassokosten;d. de proceskosten.
        Beide bedragen zijn gefactureerd op 4 juli 2019 met een betalingstermijn van 14 dagen en onbetaald gebleven, aldus [geïntimeerde] .
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellante] heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] heeft in reconventie gevorderd – samengevat, na eiswijziging – dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: a. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 15.750,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2021 tot aan de dag van betaling;b. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door haar (Bleijndaal) geleden en nog te lijden (overige) schade door de tekortkoming van [geïntimeerde] ;c. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 2.865,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2021 tot aan de dag van betaling;d. [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie. 
      
    
    
      3.5.
      Tegen dit vonnis komt [appellante] op met vier grieven. Daarnaast heeft [appellante] de grondslag van haar vordering in reconventie aangevuld met de stelling dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. 
      
    
    
      3.6.
      
        Grief 1 betreft de veroordeling van [appellante] in conventie tot betaling van de factuur van € 1.482,25 incl. BTW. De factuur van 4 juli 2019 vermeldt dat deze betrekking heeft op het project [straatnaam] 30 te [plaats 1] , en voorts dat het gaat om ‘kraankosten’. Vast staat dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst aan [appellante] heeft laten weten dat ‘eventuele kraankosten niet in de offerte zijn opgenomen’. [appellante] heeft daarop toen niet gereageerd. 
      
    
    
      3.7.
      
        [appellante] betoogt in de toelichting op deze grief dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij wel toestemming zou hebben gegeven voor het gebruik van de kraan indien vast zou staan dat dit gebruik noodzakelijk was. Aan het oordeel van de kantonrechter en de daarop voortbouwende grief van [appellante] ligt de aanname ten grondslag dat de kraankosten kwalificeren als ‘meerwerk’ in de zin van artikel 7:755 BW, waarvoor toestemming van [appellante] noodzakelijk is. Het hof deelt deze opvatting niet. De post ‘kraankosten’ in de offerte kwalificeert niet als meerwerk – hij is immers reeds potentieel voorzien in de offerte – maar als een post waarvoor de prijs nog ‘niet is bepaald’ zoals bedoeld in artikel 7:752 BW, en waarvoor de opdrachtgever dientengevolge een ‘redelijke prijs’ verschuldigd is. 
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellante] heeft niet betwist dát de kraan feitelijk is gebruikt, maar stelt (i) dat dit niet nodig was omdat het daklicht volgens haar timmerman ook handmatig (met drie man) het dak op getild had kunnen worden en (ii) dat zij de hoogte van de factuur heeft betwist, met andere woorden: dat het in rekening gebrachte bedrag geen ‘redelijke prijs’ is. Ten aanzien van (i) overweegt het hof in de eerste plaats dat nu de post in de offerte is opgenomen, [appellante] daarmee de potentiële inzet van een kraan heeft geaccepteerd. Voorts heeft [geïntimeerde] onbestreden gesteld dat het daklicht honderdtwintig kilo woog, dat het vanaf de straatzijde over een gebouw van vier verdiepingen naar de uitbouw aan de achterzijde moest worden gehesen en dat volgens de hiervoor geldende arbo richtlijnen per persoon handmatig maximaal 23 kilo verplaatst mag worden. 
        Gelet op deze omstandigheden acht het hof de inzet van de kraan door [geïntimeerde] redelijk.. Ten aanzien van (ii), de redelijkheid van de prijs, heeft [appellante] niet onderbouwd of toegelicht waarom het bedrag van € 1.482,25 incl. BTW niet redelijk zou zijn, zodat de grief ook in zoverre faalt.
      
    
    
      3.9.
      Tegen het oordeel van de kantonrechter in conventie tot toewijzing van de factuur van € 3.892,50 inclusief btw zijn geen grieven gericht, zodat de slotsom is dat, omdat de daartegen gerichte grief faalt, de beslissing van de kantonrechter in conventie dient te worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.10.
      
        De grieven 2 tot en met 4 zien op de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen van [appellante] in reconventie. [appellante] voert ter onderbouwing van deze grieven aan:a)	dat het verzuim van [geïntimeerde] is ingetreden door het verstrijken van een fatale termijn (artikel 6:83 aanhef en sub a BW):b)	dat het verzuim van [geïntimeerde] is ingetreden doordat uit mededelingen van [geïntimeerde] bleek dat deze in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten (artikel 6:83 aanhef en sub c BW);
        c)	dat het verzuim van [geïntimeerde] is ingetreden doordat de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen (artikel 6:83 aanhef en sub b BW);d)	dat gelet op alle omstandigheden van het geval op grond van artikel 6:248 BW het door [geïntimeerde] gedane beroep op afwezigheid van een ingebrekestelling, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;e)	dat voor zover niettemin een ingebrekestelling vereist zou zijn, de brief van 23 oktober 2018 kwalificeert als zodanig.
      
      
    
    
      3.11.
      Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat de onvrede van [appellante] met de wijze waarop het bouwproces is verlopen, gelet op  de daarbij ontstane vertraging, invoelbaar is. Dit leidt echter niet – althans niet zonder meer – tot juridische consequenties. Voorts neemt het hof bij zijn beoordeling tot uitgangspunt dat beide partijen professionele partijen zijn, hetgeen meebrengt dat het hof veronderstelt dat zij bekend waren of geacht mochten worden bekend te zijn met de hier geldende juridische regels.
      
      
        
          ad a: fatale termijn?
        
      
      
    
    
      3.12.
      In de offerte is vermeld: ’Levertijd in nader overleg 10-12 weken na ontvangst goedgekeurde tekeningen’. In de eerste plaats moet worden aangenomen dat met ‘levertijd’ wordt gedoeld op levering van de in de offerte aangeduide puien, taatsdeuren, balustrades en het daklicht, en niet op de uitvoeringsperiode van het werk. Dat de ‘levertijd’ iets anders is dan de ‘uitvoeringsperiode’ volgt ook uit artikel 5.1 van de algemene voorwaarden, waarin beide begrippen worden vermeld. Voorts volgt uit de toevoeging in de offerte van de woorden ‘in nader overleg’ en de vermelding in de algemene voorwaarden dat ‘de levertijd en/of uitvoeringsperiode bij benadering worden vastgesteld’, dat tussen partijen bij het aangaan van de overeenkomst geen fatale termijn voor levering en/of uitvoeringsperiode is overeengekomen. 
      
      
        
          ad b:	mededelingen [geïntimeerde] ?
          3.13.	Uit de toelichting op deze grief is niet geheel duidelijk wat [appellante] wil betogen. Voor zover haar betoog inhoudt dat tussen partijen was overeengekomen levering en uitvoering op 23 oktober 2018, wijst het hof erop dat uit de tussen partijen op 10 oktober 2018 gewisselde e-mails volgt dat op dat moment de stand van zaken was dat de puien geleverd zouden worden op donderdag 25 oktober 2018, en dat [appellante] wachtte op een bevestiging dat de balustrades en taatsdeuren in de door haar voorgestelde week 48 of 49 geleverd zouden worden. De e-mail van [geïntimeerde] van 10 oktober 2018 kwalificeert (dus) niet als een mededeling zoals bedoeld in artikel 6:83 aanhef en sub c BW, waaruit [appellante] moest afleiden dat [geïntimeerde] tekort zou schieten in de nakoming van haar verbintenis.
      
      
      
        
          ad e: brief van 23 oktober 2018 ingebrekestelling?
          3.14.	Het is op zichzelf juist dat de aangetekende brief van [appellante] aan [geïntimeerde] van 23 oktober 2018, waarin zij ten aanzien van de puien een uiterste termijn stelt tot 31 oktober 2018, zou kunnen kwalificeren als een ingebrekestelling. Deze brief is echter de dagen erna gevolgd door een nadere e-mailwisseling tussen partijen van 24 en 25 oktober 2018, waarin [appellante] besluit met:“(…) Ik moet het daarom anders oplossen; ik zet de gaten voor de kozijnen in het souterrain dicht met houten frames en vraag jou om de gehele order in week 46 te monteren. Ik lees graag de bevestiging dat dit gaat lukken”.In deze laatste e-mail van 25 oktober 2018 heeft [appellante] op geen enkele manier kenbaar gemaakt dat zij zich op het standpunt bleef stellen dat desondanks het verzuim van [geïntimeerde] zou intreden op 31 oktober 2018, en dat zij [geïntimeerde] aansprakelijk bleef houden voor de daardoor ontstane schade. Onder deze omstandigheden hoefde [geïntimeerde] de brief van 23 oktober 2018 na de bedoelde mailwisseling met nadere afspraken niet langer op te vatten als een ingebrekestelling, en is het verzuim niet ingetreden op 31 oktober 2018.
      
      
      
        
          ad d:	beroep op ontbreken ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
      
      
    
    
      3.15.
      Zoals hiervoor overwogen is het invoelbaar dat aan de zijde van [appellante] frustratie ontstond ten aanzien van de vertraging in de levering van de puien als gevolg van de ‘interne communicatiefout’ aan de zijde van [geïntimeerde] . Eveneens is het logisch en begrijpelijk dat [appellante] , omdat zij afhankelijk was van de levering door [geïntimeerde] , vervolgens is gaan ‘schipperen’ om te zorgen dat het werk toch af kwam. Gelet evenwel op (i) het frequente en uitvoerige overleg tussen partijen over de levering, (ii) het feit dat [appellante] een professionele partij is, en (iii) de mogelijk verstrekkende gevolgen van een ingebrekestelling en de daaruit voortvloeiende schade voor [geïntimeerde] , acht het hof het door [geïntimeerde] gedane beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het licht van alle omstandigheden van het geval, niet onaanvaardbaar. De daarop gerichte grief van [appellante] faalt. 
      
      
        
          ad c: aanvullende grondslag: onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      3.16.
      
        [appellante] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de handelwijze van [geïntimeerde] buiten de contractuele context van de partijverhouding, onrechtmatig zou zijn, zodat de vorderingen van [appellante] (ook) op deze grond niet toewijsbaar zijn. 
      
    
    
      3.17.
      De conclusie is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] wordt als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld. [appellante] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod daarom worden gepasseerd.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      wijst af de in hoger beroep gewijzigde vordering zoals vermeld onder 1. sub a en b; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.135,-- aan verschotten en € 836,--  voor salaris; 
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, H.T. van der Meer en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.