ECLI:NL:CBB:2023:675, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 05-12-2023, 22/1832
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De kapsalon is op 1 april 2019 toegevoegd aan de bestaande inschrijving van de onderneming in het handelsregister. Gelet op die omstandigheden stelt het College vast dat de kapsalon een bedrijfsactiviteit is die is toegevoegd aan de bestaande bedrijfsactiviteit van de onderneming. Uit diverse uitspraken van het College, onder meer de uitspraken die de minister aanhaalt, volgt dat in een dergelijk geval geen sprake is van een nieuwe bedrijfsactiviteit van de onderneming, maar van een uitbreiding van de activiteiten van een bestaande onderneming. Dat dat niet de intentie van de onderneming was, maakt dat niet anders. Dit brengt met zich dat de minister bij de vaststelling van de TVL-subsidie terecht is uitgegaan van de (totale) omzet van de onderneming. Omdat de onderneming heeft aangegeven over het grootste gedeelte van haar omzet btw te betalen, mocht de minister zich hiervoor baseren op de gegevens van de Belastingdienst.
        De verwijzing van de onderneming naar de politieke uitlating vat het College op als beroep op het vertrouwensbeginsel. Dit beroep slaagt niet.
        De onderneming voldoet niet aan de voorwaarde voor subsidieverlening die is opgenomen in artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. De minister was daarom bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb tot verlaging van de subsidie over te gaan. Uit artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien. De minister heeft in overeenstemming met zijn bevoegdheid gehandeld en de subsidie van de onderneming terecht vastgesteld op € 0,-.
        Dat de onderneming financieel nadeel ondervindt van de beslissing om de kapsalon onder te brengen in de onderneming, is een gevolg van een ondernemerskeuze en komt daarom voor rekening en risico van de ondernemer. Er kan geen gevolg worden verbonden aan de gestelde gezondheidsklachten en onmogelijkheid van terugbetaling, onder meer omdat daarvan een onderbouwing ontbreekt. Het College begrijpt dat de COVID-periode een wissel heeft getrokken op bedrijven en personen, maar de situatie van de onderneming is niet dusdanig anders dan die van andere ondernemingen dat sprake is van een onevenwichtig besluit. De minister heeft de al verleende subsidie daarom terecht teruggevorderd.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1832
    
    
    uitspraak van enkelvoudige kamer van 5 december 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] , te [plaats] (de onderneming),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigde: mrs. A.M.D. Dijkstra en N.J. Mathura).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 9 december 2021 heeft de minister de subsidie voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 2.173,65 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 22 juli 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 2 oktober 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] , eigenaar van de onderneming, en de gemachtigden van de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Aanleiding voor de procedure
      
    
    
    
      1.1
      De kapsalon [naam 3] (de kapsalon) is per 1 april 2019 ingeschreven onder hetzelfde Kamer van Koophandel-nummer (KvK-nummer) als de onderneming. De onderneming heeft een TVL-aanvraag ingediend voor Q1 van 2021. Bij de naam van de aanvrager staat de naam van de onderneming en het KvK-nummer dat hoort bij de onderneming. Het was de bedoeling van de onderneming om alleen TVL-subsidie aan te vragen voor de kapsalon.
      
    
    
      1.2
      De minister heeft naar aanleiding van de aanvraag om vaststelling van de subsidie, bij de bepaling van het omzetverlies zowel de omzet van de onderneming als de omzet van de kapsalon betrokken. Op basis hiervan heeft de minister de subsidie op nihil vastgesteld, omdat niet is voldaan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies (artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, en artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL). De minister heeft het toegekende voorschot teruggevorderd op grond van artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb, omdat niet voldaan is aan de eisen van de TVL (artikel 2.2.4, eerste lid, onder a, van de TVL).
      
      
        
          Wettelijk kader 
          
        
        2	 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
      
      
      
        
          Standpunt van de onderneming
        
      
      
    
    
      3.1
      De onderneming stelt zich op het standpunt dat voor de kapsalon wel degelijk recht op TVL-subsidie bestaat indien de minister de aanvraag van de TVL-subsidie had gevolgd en uitsluitend was uitgegaan van de omzet van de kapsalon. De onderneming betoogt dat de kapsalon en zij twee aparte entiteiten zijn die ieder beschikken over een eigen btw-nummer, een eigen zakelijke bankrekening en een eigen winst- en verliesrekening. Volgens de onderneming is het nooit de bedoeling geweest om het verlies van de ene entiteit te compenseren met de winst van de andere entiteit. De eigenaar van de onderneming had niet de intentie om zelf een kapsalon te exploiteren. Hij heeft degene die de kapsalon heeft overgenomen juist uit de brand willen helpen door de kapsalon op naam van zijn eenmanszaak te zetten, omdat diegene op het laatste moment het ondernemerschap te zwaar vond drukken. De onderneming wijst er op dat indien zij, of de kapsalon, in een aparte rechtsvorm zou zijn ondergebracht, zoals bijvoorbeeld een besloten vennootschap, er geen problemen waren ontstaan bij de aanvraag van TVL-subsidie voor de kapsalon. Verder wijst zij er op dat de activiteiten van de onderneming vanuit huis of op de locatie van de opdrachtgever worden uitgeoefend. Hiervoor is geen overheidssteun gevraagd. De kapsalon heeft haar eigen vaste lasten. 
      
    
    
      3.2
      
        De onderneming beroept zich op de toezegging van premier Rutte dat ondernemers ruimhartig zullen worden ondersteund. De onderneming meent dat het verstrekken van 
        TVL-subsidie hiervan onderdeel uitmaakt. 
      
      
    
    
      3.3
      
        De onderneming stelt tot slot dat voor een kapsalon met een maandelijkse omzet van rond de € 6.000,- die opgaat aan huur, energie en salarissen, terugbetaling van de TVL-subsidie niet is op te brengen. Mede door de stress die dat meebrengt, heeft de eigenaar van de onderneming fysieke klachten die het hem steeds moeilijker maken om inkomen te verwerven. 
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      4.1
      De minister stelt zich op het standpunt dat de inschrijving van de kapsalon bij de KvK geen eerste inschrijving betreft, maar een uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten van de onderneming (uitspraak van het College van 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:271).  Daarom kan volgens de minister niet uitsluitend naar de omzet van de kapsalon worden gekeken, maar moet van de omzet van alle activiteiten worden uitgegaan. Volgens de minister levert dit geen schrijnend geval op waardoor dient te worden afgeweken van de bepalingen in de TVL (uitspraak van het College van 17 augustus 2021, ECLI:NL:CBB:2021:825). De omstandigheid dat bij de keuze voor een andere rechtsvorm er mogelijk wel recht op subsidie zou bestaan betekent niet dat verweerder voor de onderneming een uitzondering had moeten maken (uitspraak van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:277). Verder wijst de minister erop dat het niet mogelijk is om op basis van nevenactiviteiten TVL-subsidie aan te vragen. Hij verwijst daarvoor naar de uitspraak van het College van 17 januari 2023 (ECLI:NL:CBB: 2023:70). 
      
    
    
      4.2
      Verder voert de minister aan dat hij voor het bepalen van de omzet de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt heeft gebruikt, omdat de onderneming heeft aangegeven over het grootste gedeelte van haar omzet btw te betalen. Volgens de minister is de door hem gebruikte (consistente) berekeningswijze van het omzetverlies niet onredelijk en biedt de TVL geen grondslag om daarvan af te wijken. Hij verwijst daarvoor naar de uitspraak van het College van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5). De minister constateert dat de onderneming alleen de aangiften omzetbelasting van de kapsalon over Q2 2019 en Q1 2021 heeft overgelegd. De aangiften omzetbelasting van de onderneming zijn niet overgelegd. Daarom heeft de minister de bij de Belastingdienst bekende omzetgegevens gebruikt voor het bepalen van het omzetverlies. Er is geen sprake van omzetverlies, waardoor niet wordt voldaan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. 
      
      
        
          Beoordeling College
        
      
      
    
    
      5.1
      Uit het door de minister als bijlage 1 bij het verweerschrift gevoegde uittreksel van de KvK kan worden afgeleid dat de onderneming op 11 november 2015 is ingeschreven in het handelsregister met als startdatum 9 november 2015. De kapsalon is op 1 april 2019 toegevoegd aan de bestaande inschrijving van de onderneming in het handelsregister. Gelet op die omstandigheden stelt het College vast dat de kapsalon een bedrijfsactiviteit is die is toegevoegd aan de bestaande bedrijfsactiviteit van de onderneming. Uit diverse uitspraken van het College, onder meer de uitspraken die de minister aanhaalt, volgt dat in een dergelijk geval geen sprake is van een nieuwe bedrijfsactiviteit van de onderneming, maar van een uitbreiding van de activiteiten van een bestaande onderneming. Dat dat niet de intentie van de onderneming was, maakt dat niet anders. Dit brengt met zich dat de minister bij de vaststelling van de TVL-subsidie terecht is uitgegaan van de (totale) omzet van de onderneming. Omdat de onderneming heeft aangegeven over het grootste gedeelte van haar omzet btw te betalen, mocht de minister zich hiervoor baseren op de gegevens van de Belastingdienst.
      
    
    
      5.2
      Het College vat de verwijzing van de onderneming naar de politieke uitlating op als een beroep op het vertrouwensbeginsel. Uit de rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:852) volgt dat bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen worden doorlopen. De eerste is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept. Daarbij moet de vraag worden beantwoord of de uitlating en/of gedraging kan worden gekwalificeerd als een toezegging. Naar het oordeel van het College is de uitlating die de onderneming aanhaalt niet op te vatten als een toezegging dat in het specifieke geval van de onderneming recht op TVL-subsidie zou bestaan. De uitlating is daarvoor te algemeen. Dat er voorwaarden aan de aanspraak op een TVL-subsidie zijn verbonden, wordt met de uitlating overigens niet ontkracht.  
      
    
    
      5.3
      De onderneming heeft niet bestreden dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt als wordt uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst. Daarmee voldoet zij niet aan de voorwaarde voor subsidieverlening die is opgenomen in artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. De minister was daarom bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb tot verlaging van de subsidie over te gaan. 
    
    
      5.4
      De minister heeft gelet op het voorgaande terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies. De minister was daarom bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb de subsidie te verlagen. Uit artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien. De minister heeft in overeenstemming met zijn bevoegdheid gehandeld en de subsidie van de onderneming terecht vastgesteld op € 0,-.
    
    
      5.5
      
        In de stelling van de onderneming dat terugbetaling van de verleende subsidie niet mogelijk is en de gang van zaken fysieke klachten en stress oplevert, ziet het College aanleiding om te beoordelen of de minister van terugvordering van het betaalde voorschot af had moeten zien. De bevoegdheid tot terugvorderen is een discretionaire bevoegdheid (artikel 4:57, eerste lid, van de Awb) en er is daarom ruimte voor een toets van het gebruik van die bevoegdheid aan het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel staat de vraag centraal of de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Daarbij hanteert het College de maatstaf zoals neergelegd in de uitspraken van het College van 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244) en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285). Uit de TVL volgt dat het bestreden besluit geschikt en noodzakelijk is. Het besluit is ook evenwichtig. Dat de onderneming financieel nadeel ondervindt van de beslissing om de kapsalon onder te brengen in de onderneming, is een gevolg van een ondernemerskeuze en komt daarom voor rekening en risico van de ondernemer. Er kan geen gevolg worden verbonden aan de gestelde gezondheidsklachten en onmogelijkheid van terugbetaling, onder meer omdat daarvan een onderbouwing ontbreekt. Het College begrijpt dat de COVID-periode een wissel heeft getrokken op bedrijven en personen, maar de situatie van de onderneming is niet dusdanig anders dan die van andere ondernemingen dat sprake is van een onevenwichtig besluit. De minister heeft de al verleende subsidie daarom terecht teruggevorderd.
        
          Slotsom
        
      
      
      
        6	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. 
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. E.C.C. Deen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      M. van Duuren				E.C.C. Deen
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt.
    
    
      Artikel 2.2.2, tweede, vierde, en vijfde lid
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    
    
      Artikel 2.2.4, eerste lid, aanhef en onder a
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    
    
      Artikel 2.2.10, vijfde lid
    
    5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.