ECLI:NL:CBB:2023:691, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-12-2023, 22/1604
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De onderneming voldoet niet aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% is. de minister heeft de TVL-subsidie daarom terecht vastgesteld op € 0,-. De minister is niet gehouden om in dit geval een uitzondering te maken, omdat het openen van een extra vestiging geen uitzonderlijke omstandigheid is. Vergoeding immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1604
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 december 2023 in de zaak tussen
    
    V.O.F. [naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] (de onderneming)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. M.P. Beudeker en mr. H.G.M. Wammes)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 8 september 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie voor de periode Q1 van 2021 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 2.549,89 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 24 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 11 september 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen D. [naam 3] en [naam 4] namens de onderneming en de gemachtigden van de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1.1
      De onderneming exploiteert een kledingwinkel. Zij heeft voor Q1 van 2021 subsidie aangevraagd op grond van de TVL. De minister heeft een voorlopige subsidie verleend van           € 3.187,36 en een voorschot uitbetaald van € 2.549,89. 
      
    
    
      1.2
      Naar aanleiding van het verzoek van de onderneming om de subsidie vast te stellen, heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 0,-. Uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt namelijk dat het omzetverlies in Q1 van 2021 23,5% is ten opzichte van Q1 van 2019, de referentieperiode. Daarmee voldoet de onderneming niet aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% is. De onderneming moet het voorschot dat zij al had ontvangen terugbetalen. De onderneming is het niet eens met de vaststelling op € 0,- en heeft beroep ingesteld. 
      
    
    
      1.3
      Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        
          Standpunt van de onderneming
        
      
      
      2 De onderneming voert aan dat de minister de subsidie ten onrechte op € 0,- heeft vastgesteld. De referentieperiode geeft geen realistisch beeld van het omzetverlies, doordat de onderneming in Q4 van 2019 (dus na de referentieperiode) een tweede vestiging heeft geopend. De omzet van één winkel in de referentieperiode is dus vergeleken met de omzet van twee winkels in de subsidieperiode. De minister zou de onderneming in de gelegenheid moeten stellen om een andere referentieperiode te kiezen. In latere kwartalen was het ook mogelijk om uit meerdere referentieperiodes te kiezen. Het zou redelijk zijn om dat in dit geval ook toe te staan, of om de subsidie vast te stellen op het bedrag zoals dat eerder is verleend. De minister-president heeft ruimhartige steun toegezegd, maar daar is nu geen sprake van. 
      
      
        
          Standpunt van de minister 
        
      
      
      3 De minister stelt zich op het standpunt dat uit de aangiften omzetbelasting blijkt dat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% is. Daarom heeft de minister de subsidie terecht op € 0,- vastgesteld. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College heeft in vergelijkbare zaken al geoordeeld dat het openen van een extra vestiging geen uitzonderlijke omstandigheid is, die maakt dat de minister toch een uitzondering had moeten maken. Dat is in dit geval niet anders. Dat het in latere kwartalen mogelijk was om voor een andere referentieperiode te kiezen, wil niet zeggen dat de minister die mogelijkheid alsnog ook voor Q1 van 2021 moet bieden.  
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      4.1
      Het beroep is ongegrond. De onderneming voldoet niet aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% is en de minister heeft de subsidie daarom terecht vastgesteld op € 0,-. De minister is niet gehouden om in dit geval een uitzondering te maken. Hierna licht het College dit oordeel toe.  
      
    
    
      4.2
      Uit artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL, volgt dat Q1 van 2019 geldt als de referentieperiode. De TVL biedt, behalve de uitzonderingen voor startende ondernemingen die hier niet van toepassing zijn, geen mogelijkheid om af te wijken van deze referentieperiode. Uit de aangiften omzetbelasting van de onderneming blijkt dat de omzet in de referentieperiode € 14.942,- en in de subsidieperiode € 11.436,- was. Daarmee is sprake van een omzetverlies van € 23,5%. De onderneming voldoet daarmee niet aan het vereiste uit artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL, dat het omzetverlies ten minste 30% is. De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College heeft in vergelijkbare zaken al geoordeeld dat het openen van een extra vestiging geen uitzonderlijke omstandigheid is, die maakt dat de minister toch een uitzondering had moeten maken. Het College verwijst naar de uitspraak van 27 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:670). Het College heeft ook eerder in een vergelijkbare situatie geoordeeld dat het niet onrechtmatig is dat in de TVL zoals die gold voor Q1 van 2021 geen mogelijkheid is opgenomen om te kiezen voor een andere referentieperiode. Het College verwijst naar de uitspraak van 24 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:38). De minister heeft dus terecht geen ander referentiekwartaal als uitgangspunt genomen. 
      
    
    
      4.3
      Omdat niet is voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% is, heeft de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen. De minister heeft ook van die bevoegdheid gebruik mogen maken. Artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL bepaalt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL. Zoals het College eerder heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806), is de verplichting tot nihilstelling passend bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Dit leidt tot de conclusie dat de minister de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb, in samenhang met artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL, terecht heeft vastgesteld op € 0,-. Dit betekent ook dat de onderneming het al ontvangen voorschot moet terugbetalen. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        5	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. 
      
      
      
        
          De redelijke termijn
        
      
      
    
    
      6.1
      Het College stelt ambtshalve vast dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, is verstreken na afloop van de eerste termijn voor het doen van uitspraak (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 10 februari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL3354) en het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252), r.o. 3.13.2). Het gaat hier om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014. In dat geval geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 24 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:362, r.o. 6.2). Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren, behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduur gerechtvaardigd te achten.
      
    
    
      6.2
      De redelijke termijn neemt een aanvang met de ontvangst van het bezwaarschrift door de minister. De minister heeft het bezwaarschrift op 23 november 2021 ontvangen. Het College stelt vast dat ten tijde van deze uitspraak de hiervoor bedoelde termijn van twee jaar met bijna drie weken is overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. Uitgaande van een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, brengt dit mee dat de onderneming recht heeft op € 500,- schadevergoeding. Het College stelt vast dat de overschrijding volledig is toe te rekenen aan de minister, nu de behandeling van het bezwaar meer dan een half jaar (namelijk ongeveer zeven maanden) in beslag heeft genomen, terwijl de behandeling van het beroep minder dan anderhalf jaar heeft geduurd (namelijk een jaar en ruim vier maanden). Het College zal daarom op de voet van artikel 8:88 van de Awb de minister veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500,- aan de onderneming.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    - verklaart het beroep ongegrond;
    - veroordeelt de minister om aan de onderneming een vergoeding voor immateriële schade van € 500,- te betalen.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van 
      mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      12 december 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.L. van der Beek	w.g. A.M. Slierendrecht
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht (Awb):
      
    
    
    
      Artikel 4:46
    
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    (…)
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    (…)
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie), eerste en tweede lid, onder a
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      
    
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    
    
      Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies), tweede lid
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    
    
      Artikel 2.2.10 (vaststelling subsidie), vijfde lid
    
    5. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.