ECLI:NL:GHAMS:2023:2769, Gerechtshof Amsterdam, 16-05-2023, 200.303.017/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Moet geschil pp worden beslecht door burgerlijke rechter of d.m.v. arbitrage? Is arbitragebeding uit op koopovereenkomst van toepassing zijnde UAV, op geschil van toepassing? Uitleg koopovereenkomst.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.303.017/01
    
    
    
      zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: 9305898 / CV EXPL 21-9382
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 mei 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] B.V.,
      gevestigd te [plaats A] ,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. P.J. de Booij te Almere,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [plaats A] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. R. Smith te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      
        [X] is bij dagvaarding van 1 november 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 21 oktober 2021, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer in incident gewezen tussen [X] als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident en [geïntimeerde] als gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident.
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte uitlating producties.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] heeft in principaal appel geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en [geïntimeerde] zal veroordelen om aan notaris [notaris] te [plaats A] te berichten dat hij het depot kan overmaken aan [X] en om tevens het meerwerk ten bedrag van € 3.783,00 en € 1.488,30 – zij het beperkt tot een bedrag van in totaal € 5.000,00 – aan [X] te betalen (met wettelijke handelsrente), met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met wettelijke rente. In voorwaardelijk incidenteel appel heeft [X] geconcludeerd dat het hof dit beroep zal verwerpen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten. In voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep partieel zal vernietigen – te weten voor zover de rechtbank heeft verzuimd de overeenkomst tussen partijen te kwalificeren als een gemengde overeenkomst dan wel een koop- en een aannemingsovereenkomst waarop voor het deel dat ziet op de aanneming van werk de UAV 2012 van toepassing zijn – en dit vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [X] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van haar stellingen.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        
          Vaststaande feiten
        
      
      
      ( i)	Op 27 februari 2020 hebben partijen een overeenkomst met als titel “koopovereenkomst” gesloten, waarmee [X] het appartemensrecht rechtgevende op, kort gezegd, het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond, met tuin en kelder, op het adres [A-straat] [01] in [plaats A] aan [geïntimeerde] heeft verkocht (verder: de koopovereenkomst). Daarin is onder meer opgenomen:
      
      
        “Opgaven door [ [X] ]
        
          Artikel 2
        
        (…)
        g. 1. De aflevering (feitelijke levering) van de Gebruikseenheid vindt plaats bij het ondertekenen van de Leveringsakte conform het aan deze overeenkomst gehechte bestek inclusief het door [ [geïntimeerde] ] gewenste meer- of minderwerk en deugdelijk afgewerkt.
        (…)
        
          Verdere bijzondere bepalingen
        
        
          Artikel 19
        
        (…)
        3. Het aan partijen genoegzaam bekende bestek maakt integraal onderdeel uit van deze koopovereenkomst en wordt geacht woordelijk in deze koopovereenkomst te zijn opgenomen. [ [geïntimeerde] ] verklaarde een exemplaar van genoemd bestek hebben ontvangen, de bepalingen daarvan te kennen en daarmee akkoord te gaan. Wijzigingen van het bestek kunnen slechts plaatsvinden na raadpleging van en met instemming van [ [geïntimeerde] ]. Het in de vorige zin bepaalde is van overeenkomstige toepassing indien tijdens de (ver)bouwwerkzaamheden het voornemen bestaat om af te wijken van het bestek.”
      
      
      
        (ii)	Het bestek, dat tien dagen vóór de koopovereenkomst door partijen is ondertekend, ziet op de verbouwing van de begane grond op de adressen [A-straat] [02] en [01] van een restaurant naar twee appartementen. In het bestek is onder meer opgenomen:
      
      
      
        
          “Van toepassing zijnde voorwaarden
        
        (…)
        - De Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 (U.A.V.) zijn van toepassing.” [verder ook: de UAV, hof]
      
      
      
        (iii)	Paragraaf 49 van de UAV met als titel “Beslechting van geschillen”, bepaalt, voor zover relevant:
      
      
      
        “1. Voor de beslechting van de in deze paragraaf bedoelde geschillen doen partijen uitdrukkelijk afstand van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen.
        2. Alle geschillen, welke ook – daaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd – die naar aanleiding van de overeenkomst of van overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zoals dit drie maanden voor de dag van aanbesteding luidt.” [verder ook: het arbitragebeding, hof]
      
      
      
        (iv)	[X] heeft het appartementsrecht op 11 december 2020 aan [geïntimeerde] geleverd.
      
      
      ( v)	Dezelfde dag hebben partijen en notaris [notaris] een depotakte ondertekend. Daarin is onder meer opgenomen:
      
      
        “1. De notaris houdt een bedrag van twintigduizend euro (€ 20.000,00), hierna te noemen het depotbedrag, onder zijn berusting wegens bij de oplevering van het verkochte geconstateerde gebreken dan wel nog niet gerealiseerde werkzaamheden, een en ander blijkende uit een tweetal opleveringsrapporten de dato 25 november 2020 en 9 december 2020, partijen genoegzaam bekend. Partijen zijn met elkaar overeengekomen dat dit door en voor rekening van [ [X] ] wordt verholpen dan wel als nog wordt gerealiseerd dan wel - wat betreft de tekening - wordt aangeleverd.
        2. [ [X] ] en [ [geïntimeerde] ] verkrijgen ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op de notaris. Deze vordering wordt op één van de hierna vermelde wijzen onvoorwaardelijk:
        - na ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht van [ [X] ] en [ [geïntimeerde] ], dan wel
        - na een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.
        Alsdan zal het depotbedrag door de notaris worden uitgekeerd overeenkomstig die opdracht of dat vonnis.”
      
      
      
        (vi)	[geïntimeerde] heeft geen medewerking verleend aan het doen uitkeren van het depotbedrag aan [X] .
      
      
      
        (vii)	Op 13 september 2020 en 21 mei 2021 heeft Erol Techniek [X] een factuur gestuurd voor extra elektrawerkzaamheden op het adres [A-straat] [01] in [plaats A] , ten bedrage van € 3.783,00 en € 1.488,30. 
      
      
      
        
          Procedure bij kantonrechter
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [X] heeft in eerste aanleg in de hoofdzaak gevorderd, kort gezegd, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld binnen acht dagen na het vonnis aan notaris [notaris] te [plaats A] te berichten dat hij het depot kan overmaken aan [X] . Daarnaast heeft [X] gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van het meerwerk ad € 3.783,00 en € 1.488,30 – zij het beperkt tot € 5.000,00 – met de wettelijke handelsrente. [geïntimeerde] heeft bij incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid gevorderd dat de kantonrechter zich onbevoegd verklaart van de vorderingen van [X] kennis te nemen, met beslissing over de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep zich onbevoegd verklaard om van de vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen en [X] veroordeeld in de proceskosten van het incident, inclusief de nakosten. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt [X] in principaal appel met vier grieven, en komt [geïntimeerde] in voorwaardelijk incidenteel appel met één grief, op.
      
      
        
          Hoofdvraag geschil
        
      
      
    
    
      3.4.
      In het onderhavige geschil is als hoofdvraag aan de orde of dit geschil moet worden beslecht door de burgerlijke rechter of door middel van arbitrage. Volgens artikel 1022 Rv verklaart de burgerlijke rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zich onbevoegd, indien een partij zich vóór alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is.
      
      
        3.4.1.
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bij incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid (vóór alle weren) gevorderd dat de kantonrechter zich onbevoegd verklaart van de vorderingen van [X] kennis te nemen. Volgens haar vloeit het geschil tussen partijen, kort gezegd, voort uit de koopovereenkomst, waarin de UAV van toepassing zijn verklaard waarvan paragraaf 49 bepaalt dat voor de beslechting van de in die paragraaf bedoelde geschillen partijen uitdrukkelijk afstand doen van hun recht de tussenkomst van de burgerlijke rechter in te roepen. [X] heeft niet gesteld dat het arbitragebeding op zichzelf niet rechtsgeldig is, maar wel de toepasselijkheid ervan op het onderhavige geschil bestreden.
        
      
      
        3.4.2.
        De kantonrechter heeft het betoog van [geïntimeerde] gevolgd en zich onbevoegd verklaard. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen, kort samengevat, dat in de koopovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat het bestek integraal onderdeel uitmaakt van de koopovereenkomst en dat in het bestek uitdrukkelijk is bepaald dat de UAV, waarin het arbitragebeding is opgenomen, daarop van toepassing zijn. Door (met een verwijzing) het bestek woordelijk op te nemen in de koopovereenkomst worden ook de voorwaarden in het bestek, waaronder het arbitragebeding in de UAV, opgenomen en vinden deze toepassing in de relatie [X] – [geïntimeerde] . Het geschil tussen partijen in de hoofdzaak valt onder de reikwijdte van het arbitragebeding omdat de kern ervan is of de werkzaamheden aan het pand, inclusief het meerwerk, volgens de gemaakte afspraken zijn verricht en die afspraken hun oorsprong vinden in de koopovereenkomst en het daarvan onderdeel uitmakende bestek. De slotsom is dat in de hoofdzaak steeds sprake is van een geschil dat onder het arbitragebeding valt, aldus (nog steeds) de kantonrechter.
        
      
      
        3.4.3.
        Met haar eerste grief betoogt [X] dat de grondslag van haar vordering niet de koopovereenkomst, maar de depotakte is, zodat het arbitragebeding reeds daarom niet van toepassing is. Haar tweede en derde grief hebben betrekking op, kort gezegd, de inhoud en reikwijdte van de koopovereenkomst en daarmee op de vraag of het arbitragebeding van toepassing is in de relatie [X] – [geïntimeerde] .
        
        
          
            Grondslag vordering [X]
          
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        [X] betoogt allereerst dat zij heeft gevorderd, kort samengevat, [geïntimeerde] te veroordelen aan notaris [notaris] te berichten dat deze het depot mag overmaken aan [X] en voorts [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het meerwerk. Volgens [X] is in de depotakte geen enkel aanknopingspunt te vinden voor een arbitragebeding, zodat zo’n afspraak niet is gemaakt. De depotovereenkomst is de zelfstandige grondslag van de hoofdzaak, komt wat betreft de feitelijke levering van het verkochte in de plaats van de koopovereenkomst en is daarna de zelfstandige en enige basis voor de nog uit te voeren bouwwerkzaamheden. In zoverre komt de depotovereenkomst in de plaats van de koopovereenkomst, aldus (nog steeds) [X] .
      
      
        3.5.1.
        Het hof overweegt hieromtrent dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat de kern van het geschil tussen partijen in de hoofdzaak is of de werkzaamheden aan het pand, inclusief het meerwerk, volgens de gemaakte afspraken zijn verricht, welke afspraken hun oorsprong vinden in de koopovereenkomst en het daarvan onderdeel uitmakende bestek, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de UAV, waarin het arbitragebeding is opgenomen, daarop van toepassing zijn. Volgens het arbitragebeding worden “alle geschillen, welke ook – daaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd – die naar aanleiding van de overeenkomst of van overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan” beslecht door middel van arbitrage. Deze omschrijving is dermate ruim dat een geschil omtrent de depotakte, alleen al omdat deze een uitvloeisel is van de koopovereenkomst, daar zonder meer onder valt, terwijl het geschil eveneens als een geschil ‘naar aanleiding van’ de koopovereenkomst kan worden gekwalificeerd. 
        
      
      
        3.5.2.
        De conclusie is dat de omstandigheid dat de concrete vordering van [X] is gebaseerd op depotakte op zichzelf niet aan de toepasselijkheid van het arbitragebeding in de weg staat en dat grief 1 in principaal appel faalt.
        
        
          
            Inhoud en reikwijdte koopovereenkomst
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        [X] heeft voorts aangevoerd dat de UAV slechts van toepassing kunnen zijn bij een tussen opdrachtgever en aannemer tot stand gekomen overeenkomst van aanneming van werk, maar dat in de relatie tussen haar en [geïntimeerde]  geen opdrachtgever/aanbesteder is, maar slechts koper van het appartementsrecht. Dat het bestek onderdeel is geworden van de koopovereenkomst betekent in de context van artikel 19 van die overeenkomst nog niet dat tussen [X] en [geïntimeerde] een arbitragebeding is overeengekomen, maar komt in samenhang met die context erop neer dat [X] als verkoper instond voor het verrichten van de afgesproken bouwwerkzaamheden zoals omschreven in het bestek, inclusief meer- en minderwerk. Het bestek is niets meer en niets minder dan een technische omschrijving. Dat in het bestek wordt verwezen naar de UAV en dat daarin het arbitragebeding van paragraaf 49 staat brengt niet mee dat dit arbitragebeding in de relatie tussen koper en verkoper van toepassing is. Er is geen overeenkomst van aanneming van werk tussen opdrachtgever en aannemer, aldus (nog steeds) [X] .
      
      
        3.6.1.
        Bij de uitleg van wat tussen partijen is overeengekomen stelt het hof voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Ook buiten de tekst gelegen omstandigheden van het geval (de context) kunnen meebrengen dat aan de bepalingen van de overeenkomst een andere dan de taalkundige betekenis moet worden gegeven, omdat beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.
        
      
      
        3.6.2.
        In de koopovereenkomst is allereerst bepaald dat [X] aan [geïntimeerde] heeft verkocht het appartementsrecht recht gevende op het uitsluitende gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond, met tuin en kelder, op het adres [A-straat] [01] te [plaats A] . In artikel 2 aanhef en sub g.1 van de koopovereenkomst is verder bepaald dat de aflevering (feitelijke levering) van het appartement plaatsvindt bij het ondertekenen van de leveringsakte conform het aan deze overeenkomst gehechte bestek inclusief het door [geïntimeerde] gewenste meer- of minderwerk en deugdelijk afgewerkt. In de koopovereenkomst is geen enkele aanwijzing te vinden dat deze meer omvatte dan de verkoop en verplichting tot levering van dit appartementsrecht in een staat die moest voldoen aan de eisen van het van die overeenkomst deel uitmakende bestek, dat zag op de verbouwing van de begane grond op de adressen [A-straat] [02] en [01] van een restaurant naar twee appartementen. Met name is geen enkele aanwijzing te vinden dat [geïntimeerde] , die wel voor meer- en minderwerk kon kiezen, enige bemoeienis zou hebben met de uitvoering van de werkzaamheden die nodig waren om onder meer haar appartement in de staat te brengen die zou voldoen aan de eisen van het bestek. Daarvoor diende [X] als eigenaar en instigator van dit project zorg te dragen teneinde te kunnen voldoen aan de verplichtingen die zij als verkoper met onder meer [geïntimeerde] omtrent de staat van het te leveren object was aangegaan. Die staat was door partijen vastgelegd in het bestek dat tien dagen vóór de koopovereenkomst door hen is ondertekend.
        
      
      
        3.6.3.
        Van belang is dat [geïntimeerde] dit kennelijk ook zelf zo heeft begrepen. [geïntimeerde] zelf heeft over het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst gesteld dat deze betrekking had op het (nader omschreven) appartementsrecht en inhield “een door [X] te realiseren (ver)nieuwbouw/herbouw in de onroerende zaak waarop het appartementsrecht toeziet” [curs. hof]. Voorts heeft [geïntimeerde] gesteld dat [X] in de onroerende zaak voorheen een horecaonderneming dreef, dat “uit de koopovereenkomst blijkt dat het gaat om de herontwikkeling van de bestaande bebouwing” en dat van de door partijen gemaakte afspraken “een technische omschrijving (bestek)” deel uitmaakt die partijen tien dagen vóór het ondertekenen van de koopovereenkomst hebben ondertekend (zie incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid onder 3 en 4). Het hof constateert dat dit karakter van de koopovereenkomst in hoofdzaak ook nadrukkelijk uit onder meer artikel 1 lid 3 van de koopovereenkomst blijkt.
        
      
      
        3.6.4.
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestek in de koopovereenkomst (als technische beschrijving) ten doel had vast te leggen tussen partijen welke werkzaamheden aan het appartement nog onder verantwoordelijkheid van [X] als verkoper moesten worden verricht voordat dit zou worden geleverd aan [geïntimeerde] . [X] trad in de koopovereenkomst niet op als aannemer en evenmin is daarin door [geïntimeerde] opdracht aan [X] gegeven tot het verrichten van enigerlei werkzaamheden. In paragraaf 49 UAV – de bepaling waarop [geïntimeerde] zich in dit verband beroept – wordt uitdrukkelijk gesproken over geschillen tussen opdrachtgever en aannemer die door middel van arbitrage moeten worden beslecht. [geïntimeerde] is echter noch het een, noch het ander, zodat die clausule niet van toepassing is tussen partijen. Het bestek, dat deel uitmaakt van de koopovereenkomst, was niet meer dan – zoals [geïntimeerde] zelf heeft verwoord – een technische omschrijving van de werkzaamheden die [X] nog door de aannemer aan het appartement moest laten verrichten. [geïntimeerde] stond hier, als (enkel) koper van het appartementsrecht, geheel buiten. Een verdere aanwijzing voor deze uitleg vormt de afzonderlijk tussen partijen – en dus niet tussen [geïntimeerde] en een aannemer – op de dag van levering van het appartementsrecht gesloten depotovereenkomst, die de basis vormt voor de vordering van [X] .
        
      
      
        3.6.5.
        De conclusie is dat [geïntimeerde] redelijkerwijs heeft begrepen althans heeft kunnen en moeten begrijpen dat de UAV en het daarvan deel uitmakende arbitragebeding niet van toepassing waren tussen [X] en haarzelf. Dit betekent dat grief 2 in principaal appel en grief 3 in principaal appel slagen.
        
        
          
            Is koopovereenkomst gemengde overeenkomst?
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld voor het geval dat een of meer grieven van [X] doel treft. Nu dit laatste blijkens het voorgaande het geval is, komt het hof dus aan behandeling van het incidentele appel toe. De eerste (en enige) grief van de kant van [geïntimeerde] is dat de kantonrechter ten onrechte in het midden heeft gelaten hoe de overeenkomst dient te worden geduid. Volgens [geïntimeerde] is hier sprake van een gemengde overeenkomst: een koopovereenkomst voor het appartement en een overeenkomst van aanneming van werk voor de door of in opdracht van [X] verrichte werkzaamheden. Het petitum van [geïntimeerde] in voorwaardelijk incidenteel appel houdt in dat het hof het vonnis waarvan beroep partieel vernietigt – te weten voor zover de kantonrechter heeft verzuimd de overeenkomst tussen partijen te kwalificeren als een gemengde overeenkomst dan wel als een koop- en een aannemingsovereenkomst waarop voor het deel dat ziet op de aanneming van werk de UAV van toepassing zijn – en voor het overige bekrachtigt. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      
      
        3.7.1.
        Voor zover het petitum van [geïntimeerde] zou moeten worden opgevat als een vordering tot verklaring voor recht dat de koopovereenkomst een gemengde overeenkomst is dan wel als een koop- en een aannemingsovereenkomst moet worden gekwalificeerd waarop voor het deel dat ziet op de aanneming van werk de UAV van toepassing zijn, komt de vordering niet voor toewijzing in aanmerking. Een dergelijke vordering zou neerkomen op het instellen van een eis in reconventie in hoger beroep, wat volgens artikel 353 lid 1 Rv niet mogelijk is.
        
      
      
        3.7.2.
        Het hof constateert dat als het petitum van [geïntimeerde] niet wordt begrepen als een verklaring voor recht in even bedoelde zin, datgene wat [geïntimeerde] bij incidenteel appel heeft gevorderd neerkomt op een devolutief verweer, waarvoor het instellen van incidenteel appel onnodig is. Zij beoogt in dat geval immers geen wijziging van het dictum in het bestreden vonnis, zodat geen aanleiding bestaat daarin een proceskostenveroordeling uit te spreken.
        
      
      
        3.7.3.
        Het verweer dat de koopovereenkomst een gemengde overeenkomst is dan wel als een koop- en een aannemingsovereenkomst moet worden gekwalificeerd waarop voor het deel dat ziet op de aanneming van werk de UAV van toepassing zijn, slaagt niet. Dat volgt uit wat hiervoor (onder 3.6 e.v.) reeds is overwogen. Dit zou anders zijn geweest als [geïntimeerde] bijvoorbeeld, al dan niet gezamenlijk met een of meer anderen, een stuk grond van een aannemer zou hebben gekocht en deze (mede) opdracht zou hebben gegeven daarop een (in appartementsrechten onder te verdelen) pand te bouwen.
        
      
      
        3.7.4.
        Het voorgaande brengt mee dat grief 1 in incidenteel appel ongegrond is.
        
        
          
            Is recht [geïntimeerde] om in hoofdzaak te antwoorden vervallen?
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      
        [X] heeft ten slotte nog met een beroep op artikel 128 lid 3 Rv aangevoerd dat voor [geïntimeerde] het recht om te antwoorden is vervallen. Volgens [X] heeft [geïntimeerde] niet voldaan aan de eisen van dat artikel door in haar conclusie slechts incidenteel een exceptie van onbevoegdheid op te werpen en niet ten principale te antwoorden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Artikel 128 lid 3 Rv bepaalt dat de gedaagde alle excepties en zijn antwoord ten principale tegelijk naar voren brengt, op straffe van verval van de niet aangevoerde excepties en, indien niet ten principale is geantwoord, van het recht om dat alsnog te doen. Dat laatste (rigoureuze) gevolg geldt echter niet voor een tweetal excepties dat afzonderlijk, te weten voorafgaand aan de conclusie van antwoord, bij incidentele conclusie – zoals hier is gebeurd – kan worden opgeworpen, waaronder de exceptie van (internationale, absolute, relatieve en arbitrale) onbevoegdheid (artikelen 11, 72, 110 en 1022 Rv). Dit betekent dat het recht voor [geïntimeerde] om in de hoofdzaak te antwoorden niet is vervallen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.9.
      De slotsom luidt dat het principale appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De zaak zal worden teruggewezen naar de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam om te worden afgedaan met inachtneming van dit arrest. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in het incident in eerste aanleg en van het geding in principaal appel. Dit betekent dat grief 4 in principaal appel slaagt.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, en
    
    
    
      opnieuw recht doende:
    
    
    
      wijst de zaak terug naar de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam om te worden afgedaan met inachtneming van dit arrest;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in het incident in eerste aanleg, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 594,61 voor verschotten en € 498,00 voor salaris gemachtigde;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [X] gevallen, op € 893,39 voor verschotten, op € 1.531,00 voor salaris advocaat en op € 163,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, D.J. van der Kwaak en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.