ECLI:NL:RBZWB:2023:6538, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 17-03-2023, 406279 HO RK 23/116 (motivering)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA. Machtiging verrichten rechtshandeling ex art. 42a Fw. Afkondigen afkoelingsperiode. Groep.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

    
    
      
Afdeling Insolventies – meervoudige kamer

    
    
    
      
Zittingsplaats Breda

    
    
    
      

Beschikking op het verzoek tot het afgeven van machtigingen voor het verrichten van een


      

rechtshandeling ex artikel 42a Faillissementswet (Fw) en op het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw


    
    
    
      
uitspraakdatum: 17 maart 2023

    
    
    
      
rekestnummers: 406279 HO RK 23/116, 406282 HO RK 23/117, 406283 HO RK 23/118, 406284 HO RK 23/119, 406285 HO RK 23/120, 406286 HO RK 23/121

    
    
    
      
ingediend door

    
    
    
1. [bedrijf01] B.V.,

    
hierna ook te noemen [bedrijf01] ,

    
2. [bedrijf02] B.V.,

    
hierna ook te noemen [bedrijf02] ,

    
3. [bedrijf03] B.V.,

    
hierna ook te noemen [bedrijf03] ,

    
4. [bedrijf04] B.V.,

    
hierna ook te noemen [bedrijf04] ,

    
5. [bedrijf05] B.V.,

    
      
hierna ook te noemen [bedrijf05] ,

      
alle gevestigd en kantoorhoudende te [postcode01] [plaats01] , [adres01] , en

    
    
6. [bedrijf06] B.V.,

    
      
hierna ook te noemen [bedrijf06] ,

      
gevestigd en kantoorhoudende te [postcode02] [plaats02] , [adres02] ,

      
hierna samen ook te noemen: de Groep,

      
advocaat: mr. F.F.A. Smetsers.

    
    
  
  
    

1

De procedure

    
    
      
1.1.

      
De Groep heeft op 8 december 2022 startverklaringen als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd.

      
    
    
      
1.2.

      
Op 10 februari 2023 heeft de Groep, voor de tweede keer, een verzoek ingediend tot het afgeven van machtigingen voor het verrichten van een rechtshandeling ex artikel 42a Fw en tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw.

      
    
    
      
1.3.

      
De verzoeken zijn op 27 februari 2023 in raadkamer behandeld in aanwezigheid van mr. F.F.A. Smetsers, voornoemd, de heer [naam01] , indirect bestuurder van de Groep, en mr. [naam02] , juridisch adviseur bij de Groep en [bedrijf07] B.V. (hierna: [bedrijf07] ). Bij die gelegenheid hebben de aanwezigen de verzoeken toegelicht, vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt. Daarbij heeft de rechtbank de Groep gevraagd nadere stukken te overleggen en heeft haar daartoe tot uiterlijk 28 februari 2023 te 12.00 uur in de gelegenheid gesteld.

      
    
    
      
1.4.

      
De Groep heeft bij brief van 28 februari 2023 nadere stukken overgelegd.

      
    
    
      
1.5.

      
De rechtbank heeft in de op 28 februari 2023 overgelegde stukken aanleiding gezien een nadere behandeling in raadkamer te gelasten. Deze is bepaald op 15 maart 2023.

      
    
    
      
1.6.

      
Bij e-mailbericht van 13 maart 2023 heeft de Groep een aanvulling op het verzoekschrift ex artikel 42a Fw, tevens verzoekschrift ex artikel 376 Fw ingediend, vergezeld van bijlagen.

      
    
    
      
1.7.

      
Op 15 maart 2023 heeft de nadere behandeling van de verzoeken plaatsgevonden. Daarbij waren, middels een videoverbinding, aanwezig mr. F.F.A. Smetsers, de heer [naam01] , mr. [naam02] , allen voornoemd, en de heer [naam03] , financieel directeur bij [bedrijf07] . Bij die gelegenheid hebben de aanwezigen vragen van de rechtbank beantwoord en nadere inlichtingen verstrekt.

      
    
    
      
1.8.

      
De rechtbank heeft bij kop/staart beschikking van 17 maart 2023 de verzoeken tot het afgeven van machtigingen tot het verrichten van een rechtshandeling ex artikel 42a Fw en het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw toegewezen.

      
    
    
      
1.9.

      
Onderstaande motivering is vastgesteld op 7 april 2023.

      
    
  
  
    

2

De verzoeken en de onderbouwing daarvan

    
    
      
2.1.

      
De Groep verzoekt de rechtbank machtigingen ex artikel 42 a Fw af te geven, die zien op (1) het verkrijgen van een machtiging voor het verkopen van het onroerend goed van [bedrijf01] aan [bedrijf07] , (2) het uitlenen van een deel van het surplus, te weten € 275.000,00 aan [bedrijf03] en [bedrijf04] en (3) het verstrekken van zekerheidsrechten door [bedrijf03] en [bedrijf04] aan [bedrijf01] voor de door haar te uit te lenen gelden. Daarnaast is verzocht een afkoelingsperiode af te kondigen voor een periode van vier maanden overeenkomstig het bepaalde in artikel 376 Fw.

      
    
    
      
2.2.

      
Ter onderbouwing van haar verzoeken heeft de Groep het volgende aangevoerd.

      
    
    
      
2.3.

      
        
De Groep is actief in industriële automatisering, elektrotechniek, machinebouw en

        
engineering en metaalbewerking. [bedrijf01] is via [bedrijf02] aandeelhouder van [bedrijf03] , [bedrijf06] , [bedrijf05] en [bedrijf04] . Binnen de Groep is zowel operationeel als financieel sprake van verwevenheid. Voor de omzetbelasting is er hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de belastingdienst voor alle leden van de Groep, behoudens [bedrijf06] .

      
      
    
    
      
2.4.

      
        
Ondanks dat de Groep in de kern winstgevend en levensvatbaar is, ondervindt zij, als gevolg van onder meer de coronacrisis, leveringsproblemen en kostenstijgingen van

        
elektrotechnische onderdelen, leveringsproblemen bij de laadcontrollers, een

        
extra aanslag op het werkkapitaal nadat ter anticipatie op toekomstige omzet en verwachte

        
leveringsproblemen alsnog voorspoediger werd uitgeleverd, en een faillissement van een

        
onderaannemer, liquiditeitskrapte en heeft zij een forse problematische schuldenlast waardoor de Groep in de toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij op (korte) termijn niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. De Groep heeft daarom een akkoord in voorbereiding.

      
      
    
    
      
2.5.

      
        
Met het door de Groep beoogde akkoord, waarbij de aandeelhouders en een deel van de

        
schuldeisers - de handelscrediteuren worden niet in het akkoord meegenomen - worden

        
betrokken, wil de Groep een dreigend faillissement afwenden en haar onderneming na

        
herstructurering voortzetten. Essentieel is dat de Groep haar onderneming ook gedurende de voorbereiding van het akkoord kan voortzetten, aldus de Groep.

      
      
      
        

Verzoek ex artikel 42a Fw


      
      
    
    
      
2.6.

      
Teneinde de ondernemingen te kunnen voortzetten, is het noodzakelijk, zo stelt de Groep, dat zij bepaalde rechtshandelingen verricht. De huidige liquiditeitskrapte is acuut en de prognoses laten zien dat deze de komende tijd verergert en dat, als de liquiditeitspositie niet binnen twee weken verbetert, een faillissement van de Groep onvermijdelijk zal zijn. Het aantrekken van externe financiering is niet mogelijk gebleken. Gelet hierop is [bedrijf07] , indirect (minderheids)aandeelhouder van [bedrijf01] , bereid om de aan [bedrijf01] toebehorende onroerende zaken aan [adres03] en [adres01] te [plaats01] te kopen voor een bedrag van € 986.000,00. De Rabobank heeft een door hypotheek gedekte vordering van € 648.000,00 op diverse onderdelen van de Groep, waarvoor alle groepsmaatschappijen hoofdelijk verbonden zijn. Na voldoening van de vordering van de Rabobank rest een surplus van € 330.000,00. [bedrijf01] zal van dit surplus een bedrag van € 125.000,00 uitlenen aan [bedrijf03] en € 150.000,00 aan [bedrijf04] , zoals gespecificeerd in bijlage 8 van het verzoekschrift. De resterende € 55.000,00 houdt [bedrijf01] aan als buffer gedurende de uitwerking en behandeling van de WHOA-verzoeken. De leningen zullen tegen marktconforme voorwaarden, onder meer tegen een rentepercentage van 5% en aflossing in 36 maandelijkse termijnen, door [bedrijf01] worden verstrekt aan de twee groepsmaatschappijen. Daartegenover zullen [bedrijf03] en [bedrijf04] zekerheidsrechten verstrekken aan [bedrijf01] gelijk aan de zekerheidsrechten die de Rabobank uit hoofde van de door haar verstrekte hypothecaire lening had, te weten zekerheden op debiteuren, banktegoeden, inventaris, machines en op de huidige en toekomstige voorraden. Een en ander is op 7 februari 2023 vastgelegd in overeenkomsten van geldlening, welke als bijlagen 11 en 12 zijn gevoegd bij het verzoekschrift.

      
    
    
      
2.7.

      
        
Volgens de Groep zijn de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met het effectueren van de rechtshandelingen, waarvoor machtiging wordt verzocht, gediend. Met het verrichten van de rechtshandelingen zal de onderneming kunnen worden behouden en een faillissement, met geen of een lagere uitkering voor de schuldeisers, worden vermeden. Daarnaast leiden de rechtshandelingen ertoe dat de liquiditeitskrapte tijdelijk wordt opgeheven en een akkoord kan worden voorbereid, aangeboden, aangenomen en gehomologeerd, en dat de handelscrediteuren volledig betaald krijgen. Bij een faillissement krijgen de handelscrediteuren in het geheel niets betaald. De overige concurrente crediteuren ontvangen in beide scenario’s geen uitkering en de belastingdienst zal onder het akkoord een hogere uitkering ontvangen dan in geval van een faillissement van de Groep.

        
Daarnaast geschiedt de verkoop van het onroerend goed aan [bedrijf07] tegen een objectief vastgestelde prijs en tegen daadwerkelijke betaling. In een faillissement zal gegarandeerd een lagere opbrengst voor het onroerend goed worden gegenereerd dan in het onderhavige geval. De Rabobank zal de schuld die dan resteert, kunnen en moeten verhalen op de overige zekerheden, aldus de Groep.

      
      
    
    
      
2.8.

      
Met genoemde rechtshandelingen worden volgens de Groep ook geen individuele schuldeisers in hun belangen geschaad. De verkoop van het onroerend goed raakt immers alleen de Rabobank als schuldeiser. Zij krijgt conform haar separatistenpositie hetgeen haar toekomt, waarna al haar zekerheidsrechten op de Groep komen te vervallen.

      
    
    
      
2.9.

      
Ter zitting van 15 maart 2023 heeft de Groep op vragen van de rechtbank verklaard dat het aan de rechtbank overgelegde concept akkoord (bijlage 31) ten onrechte melding maakt van een Klasse 1 – separatisten (bestaande uit OG en (de lease-vordering van) Rabobank): de door [bedrijf01] aan [bedrijf03] en [bedrijf04] verstrekte leningen blijven immers na de homologatie van het akkoord bestaan (en vallen derhalve niet onder het akkoord). De nog resterende leaseovereenkomst blijft ook buiten het akkoord. Er is dan ook slechts sprake van twee stemmende klassen: één voor de preferente crediteuren, in casu de belastingdienst, en één voor de concurrente crediteuren, niet zijnde handelscrediteuren. De Groep heeft verder verklaard dat de belastingdienst op 8 maart 2023 over de wijze waarop het concept akkoord moet worden gelezen is bijgepraat.

      
      
        

Verzoek ex artikel 376 Fw


      
      
    
    
      
2.10.

      
De Groep heeft ter zitting verklaard een goede verstandhouding te hebben met haar handelscrediteuren. Daarnaast heeft zij aangegeven dat de belastingdienst een positieve grondhouding heeft ten aanzien van het door de Groep aan te bieden akkoord. Twee van haar schuldeisers, [bedrijf08] B.V. en [bedrijf09] B.V., hebben echter hun vorderingen opgeëist en de Groep gesommeerd om uiterlijk op 10 februari 2023 respectievelijk 1 maart 2023 substantiële bedragen te betalen. De Groep is evenwel niet in staat deze bedragen te betalen. Zij heeft dan ook gegronde vrees dat haar schuldeisers hun vorderingen zullen opeisen en ter zake rechtsmaatregelen zullen treffen, wat tot een acute stilstand of aanzienlijke verstoring van de bedrijfsvoering zal leiden. Dat zou vervolgens de kansen op een geslaagd akkoord tenietdoen.

      
    
    
      
2.11.

      
De Groep heeft verder verklaard dat zij [bedrijf10] B.V., [bedrijf11] B.V. en [bedrijf12] B.V. onder de voorwaarde dat een akkoord tot stand komt, bereid heeft gevonden om een bedrag beschikbaar te stellen. Met dat bedrag wordt de vordering van de belastingdienst onder het akkoord betaald en het restant zal worden gebruikt om de lopende verplichtingen zoals deze na homologatie van het akkoord doorlopen, waaronder die aan de handelscrediteuren, te voldoen.

      
      
    
  
  
    

3

De beoordeling

    
    
      
3.1.

      
De rechtbank heeft eerder bij beschikking van 20 december 2022 de verzoeken tot het afgeven van machtigingen tot het verrichten van een rechtshandeling ex artikel 42a Fw en tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw afgewezen. In die beschikking heeft de rechtbank haar bevoegdheid ten aanzien van de Groep in de WHOA-procedure vastgesteld. Ook is daarin vastgesteld dat door de Groep is gekozen voor de besloten akkoordprocedure.

      
      
        

Verzoek ex artikel 42a Fw


      
      
    
    
      
3.2.

      
Artikel 42a Fw bepaalt dat een rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar ter griffie van de rechtbank een startverklaring heeft gedeponeerd niet meer met een beroep op artikel 42 Fw kan worden vernietigd als de rechter op verzoek van de schuldenaar voor de rechtshandeling een machtiging heeft afgegeven. Het verzoek wordt gehonoreerd als op het moment dat de machtiging wordt verstrekt redelijkerwijs valt aan te nemen dat

a. het verrichten van de rechtshandeling noodzakelijk is om (1) de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten of (2) een akkoord te kunnen voorbereiden, in stemming te kunnen brengen of door de rechtbank te kunnen laten homologeren, en

b. de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar bij deze rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.

      
      
      
      
      
      
    
    
      
3.3.

      
De rechtbank is door de Groep geconfronteerd met een dossier waarvan standpunten bij de rechtbank vragen opriepen. Deze vragen zijn door de Groep ter zitting beantwoord. De rechtbank gaat bij haar beoordeling thans uit van de door de Groep overgelegde stukken en van de volgende, deels anders dan uit de eerder overgelegde stukken volgend, door haar ter zitting verstrekte informatie:

      
- Er is geen Klasse 1– separatisten (crediteuren met zekerheden); de leningen die door [bedrijf01] aan [bedrijf03] en [bedrijf04] worden verstrekt, blijven ook na homologatie akkoord bestaan en de leaseovereenkomst blijft buiten het akkoord. Anders dan uit de stukken zou kunnen worden afgeleid, worden de door OG aan [bedrijf03] en [bedrijf04] verstrekte leningen niet in het akkoord meegenomen.

      
- Er zijn twee stemmende klassen: een klasse voor de preferente crediteuren, zijnde de belastingdienst, en een klasse voor de concurrente crediteuren, niet zijnde handelscrediteuren.

      
- De belastingdienst is ervan op de hoogte gesteld dat het voorgelegde akkoord op deze wijze moet worden gelezen c.q. uitgelegd.

      
- De verkrijging van externe financiering (anders dan van de onder 2.11 genoemde financiers) ten behoeve van het voldoen van de handelscrediteuren en de lopende verplichtingen, behoort voor de Groep niet tot de mogelijkheden.

      
    
    
      
3.4.

      
Daarnaast neemt de rechtbank in haar beoordeling mee de ter zitting door de heer [naam01] , voornoemd, nader verstrekte informatie dat het prognoseverloop van [bedrijf04] , zoals aan de rechtbank overgelegd als bijlage 2 bij het verzoek, in werkelijkheid rooskleuriger zal zijn dat deze bijlage doet vermoeden, aangezien nog voor de tijd dat [bedrijf04] in de gevarenzone komt, er naar alle waarschijnlijkheid weer ruimte zal zijn voor nieuwe (bancaire) financiering.

      
    
    
      
3.5.

      
        
In het kort komen de verzochte rechtshandelingen op het volgende neer. Met het door de Groep beoogde akkoord met haar schuldeisers wil de Groep een dreigend faillissement afwenden en de onderneming herstructureren, ten einde deze vervolgens op een financieel gezonde basis voort te zetten. Essentieel is daarvoor dat de activiteiten van de groep gedurende de procedure kunnen worden voortgezet.

        
De opbrengst van de verkoop van het onroerend goed – tegen een marktconforme prijs - zal allereerst ten goede komen aan de Rabobank waardoor de algehele schuldenlast van [bedrijf01] aanzienlijk vermindert. Het surplus van de verkoopwaarde zal vervolgens voor het overgrote deel worden aangewend voor de voortzetting van [bedrijf04] en [bedrijf03] waardoor deze hun bedrijfsvoering gedurende het akkoordtraject kunnen voortzetten en op deze wijze hun waarde behouden dan wel vergroten. Voor deze leningen worden aan [bedrijf01] pandrechten verleend door [bedrijf04] en [bedrijf03] . Pandrechten die eerder aan de Rabobank toe kwamen. Het restant van het surplus zal worden aangewend om het akkoord te kunnen voorbereiden en in stemming te laten brengen.

        
De Groep heeft benadrukt dat de financiële gevolgen bij vereffening van haar vermogen in faillissement ongunstiger zijn voor de crediteuren dan een uitkering bij implementatie van het voorgenomen akkoord waardoor de onderneming kan worden voortgezet. Volgens de Groep is de onderneming in de kern levensvatbaar en winstgevend.

      
      
    
    
      
3.6.

      
Op basis van voormelde verstrekte informatie komt de rechtbank tot het oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de rechtshandelingen waarvoor machtiging wordt gevraagd noodzakelijk zijn, dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij deze rechtshandelingen gediend zijn en geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad, een en ander als bedoeld in artikel 42a Fw.

      
      
        

Verzoek ex artikel 376 Fw


      
    
    
      
3.7.

      
Bij de behandeling van het verzoek is summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de Groep gedreven ondernemingen tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. De dreiging van [bedrijf08] B.V. en [bedrijf09] B.V. tot opeising van hun vorderingen, in de wetenschap dat de Groep die op dit moment niet kan voldoen, is voldoende aannemelijk gemaakt. Redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de schuldeisers van de Groep, zoals het zich vooralsnog laat aanzien, gebaat zijn bij een afkoelingsperiode. Deze stelt de Groep in staat haar activiteiten voort te zetten en een akkoord voor te bereiden. Indien geen akkoord tot stand komt zal geen funding vanuit [bedrijf10] B.V., [bedrijf11] B.V. en [bedrijf12] B.V. plaatsvinden. Verder is de rechtbank gebleken dat geen van de schuldeisers door het afkondigen van een afkoelingsperiode wezenlijk in zijn belang wordt geschaad, onder andere omdat in het voldoen van de lopende verplichtingen van de Groep wordt voorzien.

      
    
  
  
    

4

De beslissing

    
    
      
De rechtbank

    
    
    
      
4.1.

      
kondigt een afkoelingsperiode af als bedoeld in artikel 376 Fw voor de periode van vier maanden, ingaande 17 maart 2023, die inhoudt dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoeksters behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekster bevinden, gedurende een periode van vier maanden niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt aangeboden;

      
    
    
      
4.2.

      
verleent verzoeksters machtiging voor

      
- de verkoop en levering van de aan [bedrijf01] toebehorende onroerende zaken, gelegen aan [adres03] te [postcode03] [plaats01] en aan de [adres01] te [postcode01] te [plaats01] , aan [bedrijf07] B.V. voor een totaalbedrag van

      
€ 986.000,00 kosten koper,

      
        
          
het sluiten van geldleningovereenkomsten tussen [bedrijf01] en [bedrijf03] en [bedrijf01] en [bedrijf04] , waarbij [bedrijf01] aan [bedrijf03] een bedrag leent van € 125.000,00 en aan [bedrijf04] een bedrag van € 150.000,00 en

        
        
          
het stellen van zekerheidsrechten ten behoeve van de hierboven bedoelde geldleningen door [bedrijf03] en [bedrijf04] ten behoeve van [bedrijf01] .

        
      
      
      
        
Deze beschikking is gegeven door mr. Prenger-de Kwant, voorzitter, mr. De Vos en mr. Leppens, rechters, in aanwezigheid van Schipper-Heijmans, griffier, 
        op 17 maart 2023