ECLI:NL:GHSHE:2022:4860, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-09-2022, 20-000946-20
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vrijspraak.
        Het hof is van oordeel dat niet buiten gerede twijfel is komen vast te staan dat de verdachte onbeschermde seks met aangeefster heeft gehad, zodat daarmee ook niet kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het tenlastegelegde in al zijn varianten. Het hof spreekt de verdachte dan ook integraal vrij.  (HIV-virus)

Parketnummer	: 20-000946-20
  Uitspraak	: 13 september 2022
  
    TEGENSPRAAK 
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 24 maart 2020, in de strafzaak met parketnummer 02-820937-17 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1987,
      wonende te [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de meervoudige kamer het primair tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als ‘zware mishandeling’, de verdachte deswege strafbaar verklaard en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Voorts is de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] toegewezen tot een bedrag van € 35.453,23, waarvan € 23.453,23 ter zake van materiële schade en € 12.000,- ter zake van immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16  januari 2017 en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Voor het overige is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard.  
    
    
    
      Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep en in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, het  primair tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. De vordering van de benadeelde partij kan tot een bedrag van  € 16.508,23 aan materiële schadevergoeding en € 15.000,00 aan immateriële schadevergoeding worden toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel en het daarbij behorende aantal dagen gijzeling. Voor het meer gevorderde dient het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren. 
    
    
    
      Namens verdachte is primair integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd. Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is primair de niet-ontvankelijkheid van de benadeelde partij verzocht. Subsidiair is verzocht het gevorderde bedrag te matigen.   
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewijsbeslissing komt. 
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg -  tenlastegelegd dat:
    
    
    
      hij op meerdere althans een tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 november 2016 tot en met 16 januari 2017 te Breda, althans in Nederland aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten het HIV-virus, heeft toegebracht door meermalen althans eenmaal onbeschermde seks/zonder een condoom te gebruiken seks met die [slachtoffer] heeft gehad, althans zonder een condoom te gebruiken en/of andere (gezondheids)beschermende maatregelen te treffen, zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] te brengen en/of (vervolgens) een zaadlozing te hebben, terwijl hij, verdachte, wist dat hij besmet is met het HIV-virus en/of Aids heeft;
    
    
    
      subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
    
    
    
      hij op meerdere althans een tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 november 2016 tot en met 16 januari 2017 te Breda, althans in Nederland ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen meermalen althans eenmaal onbeschermde seks/zonder een condoom te gebruiken seks heeft gehad met die [slachtoffer] , althans zonder een condoom te gebruiken en/of andere (gezondheids)beschermende maatregelen te treffen, zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] heeft gebracht en/of (vervolgens) een zaadlozing heeft gehad terwijl hij, verdachte, wist dat hij besmet is met het HIV-virus en/of Aids heeft, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
    
    
    
      meer subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
    
    
    
      hij in of omstreeks de periode van 1 november 2016 tot en met 16 januari 2017 te Breda, in elk geval in Nederland, roekeloos, althans aanmerkelijk onvoorzichtig, onachtzaam en/of nalatig meermalen althans eenmaal onbeschermde seks/zonder een condoom te gebruiken seks heeft gehad met [slachtoffer] , althans zonder een condoom te gebruiken en/of andere gezondheidsbeschermende maatregelen te treffen, zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] heeft gebracht en/of (vervolgens) een zaadlozing heeft gehad terwijl hij, verdachte, wist dat hij besmet is met het HIV-virus en/of Aids heeft, waardoor het aan zijn schuld te wijten is dat die [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel, te weten het HIV-virus heeft bekomen, althans zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte en/of verhindering in de uitoefening van de ambts- of beroepsbezigheden van voornoemde [slachtoffer] is ontstaan.
    
    
    
      De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Vrijspraak
      
    
    
    
      
        Standpunt van de advocaat-generaal
      
      De advocaat-generaal acht primair het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, in de vorm van voorwaardelijk opzet, bewezen. Verdachte heeft verklaard dat hij sinds 2012 besmet is met het HIV-virus. Hij heeft zich toen niet laten behandelen, ondanks dat hij op de hoogte was van de gevaren. Aangeefster is door de verdachte besmet geraakt met het HIV-virus. De verdachte heeft veelvuldig onbeschermde seks met aangeefster gehad. Verder was sprake van bijzondere risico verhogende omstandigheden. De hoeveelheid virus in het bloed van de verdachte (de viral load) bleek in januari 2017 namelijk hoog te zijn en bij zowel de verdachte als aangeefster is herpes geconstateerd. Door deze risicoverhogende omstandigheden is zonder meer sprake van een reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid op een overdracht van het HIV-virus en daarmee is sprake van een aanmerkelijke kans op besmetting.. Deze kans heeft de verdachte ook bewust aanvaard. De verdachte heeft voor aangeefster verzwegen dat hij het HIV-virus had, heeft zich jarenlang niet medisch laten behandelen voor het HIV-virus,  wist wat de risico’s waren en heeft, ondanks deze wetenschap, toch veelvuldig onbeschermde seks met aangeefster gehad, ook toen zij wondjes had. De bewering van de verdachte dat sprake is geweest van condoomgebruik is niet aannemelijk, zodat er van uit moet worden gegaan dat hiervan geen sprake is geweest. Onder die omstandigheden is bewezen dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bewust heeft aanvaard en sprake was van voorwaardelijk opzet. Subsidiair acht de advocaat-generaal de schuldvariant bewezen.  
    
    
    
      
        Standpunt van de verdediging
      
      De verdediging heeft integrale vrijspraak bepleit. Primair heeft zij zich op het standpunt gesteld dat niet medisch is vastgesteld dat aangeefster door de verdachte besmet is geraakt met het HIV-virus en dat niet kan worden uitgesloten dat zij door een ander is besmet. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld op welke wijze de besmetting heeft plaats gevonden en dat (aldus) niet kan worden vastgesteld dat onbeschermde seks zonder condoom heeft plaatsgevonden. Het door de verdediging geschetste alternatieve scenario (overdracht via wondjes) wordt niet door het dossier uitgesloten. Ten aanzien van het primair en subsidiair ten laste gelegde is door de verdediging meer subsidiair aangevoerd dat geen sprake was van een aanmerkelijke kans op besmetting nu in casu geen sprake was van risicoverhogende en bijzondere omstandigheden. Bovendien is is geen sprake van een bewuste aanvaarding van die kans door de verdachte. Ten aanzien van het meer subsidiair ten laste gelegde heeft de verdediging vrijspraak bepleit nu er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om te komen tot een bewezenverklaring van roekeloosheid dan wel aanmerkelijk onvoorzichtig, onachtzaam en/of nalatig handelen door de verdachte..
    
    
    
      
        Oordeel van het hof
      
    
    
    
      zware mishandeling dan wel (subsidiair) een poging daartoe dan wel (meer subsidiair) het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door schuld. . In de kern is in alle drie de tenlastegelegde varianten het verwijt dat de verdachte meermalen, dan wel eenmaal onbeschermde seks/zonder een condoom te gebruiken seks met aangeefster heeft gehad en/of zonder andere  (gezondheids)beschermende maatregelen te treffen zijn penis in de vagina van aangeefster heeft gebracht en (vervolgens) een zaadlozing heeft gehad, terwijl hij wist dat hij besmet was met het HIV-virus. Ter beantwoording van de vraag of dit kernverwijt wettig en overtuigend kan worden bewezen, overweegt het hof als volgt.
    
    
    
      Buiten twijfel staat vast dat de verdachte en aangeefster in de tenlastegelegde periode seks met elkaar hebben gehad. De verklaringen van de verdachte en aangeefster staan echter lijnrecht tegenover elkaar als het gaat over het antwoord op de vraag of zij onbeschermde seks/zonder condoom seks hebben gehad. De verdachte heeft steeds verklaard altijd en alleen met condoom seks te hebben gehad met aangeefster. Aangeefster heeft daarover verklaard dat aanvankelijk wel gebruik is gemaakt van een condoom, maar dat op enig moment is besloten het condoom af te doen. .Het hof volgt de advocaat-generaal niet in zijn stelling dat de verklaring van de verdachte, dat altijd een condoom zou zijn gebruikt, als onaannemelijk terzijde zou moeten worden geschoven. Alhoewel het hof geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster, geldt hetzelfde ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaring van de verdachte. Dat de verdachte in het verleden over iets anders tegen aangeefster zou hebben gelogen, dan wel zich op enig moment op zijn zwijgrecht heeft beroepen, maakt nog niet dat zijn verklaring op dit cruciale punt als onbetrouwbaar dient te worden beschouwd. 
    
    
    
      Gelet op de ontkennende verklaring van de verdachte, stelt het hof ten aanzien van de bewijsbaarheid van het kernverwijt voorop dat uit het bepaalde in artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, volgt dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat het de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en op essentiële onderdelen onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. 
    
    
    
      Om die reden kan niet enkel en alleen op basis van de verklaring van aangeefster worden vastgesteld dat onbeschermde seks/seks zonder condoom heeft plaatsgevonden, zoals  in de tenlastelegging - in al zijn varianten - aan verdachte wordt verweten. Het procesdossier bevat verder namelijk geen enkel ander bewijsmiddel dat de verklaring van aangeefster op het essentiële onderdeel dat onbeschermde seks/seks zonder condoom heeft plaatsgevonden, ondersteunt. De verdediging heeft daarbij gewezen op de in het procesdossier gevoegde whatsapp-gesprekken, waaruit volgt dat aangeefster de verdachte veel verwijten maakt, maar op geen enkel moment spreekt van het feit dat er geen condoom is gebruikt en/of dat deze nooit af had mogen worden gedaan. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring van het kernverwijt onbeschermde seks/seks zonder condoom te kunnen komen. 
    
    
    
      Daarnaast overweegt het hof dat uit het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg blijkt dat de verdachte en aangeefster genitale wondjes hadden ten gevolge van een herpesinfectie en dat, zoals bekend mag worden verondersteld, het HIV-virus naast overdracht via seks ook op andere manieren kan worden overgedragen, zoals door bloed-bloed contact. De omstandigheid dat de kans op HIV-besmetting via deze weg niet als hoogst onwaarschijnlijk terzijde kan worden gelegd, maakt eveneens dat niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat de HIV-besmetting het gevolg is van onbeschermde seks tussen aangeefster en de verdachte. 
    
    
    
      Het andere in de tenlastelegging opgenomen feitelijk handelen, inhoudende het verwijt dat verdachte t geen andere (gezondheids)beschermde maatregelen heeft getroffen   - het hof neemt aan dat hiermee is bedoeld het niet nemen van HIV-medicatie, alhoewel dit uit de tenlastelegging niet blijkt – leidt niet tot een ander oordeel. Nu niet wordt toegekomen aan bewezenverklaring van het onderdeel ‘onbeschermde seks/seks zonder condoom’. leidt  de (enkele) vaststelling dat de verdachte geen andere  (gezondheids)beschermde maatregelen heeft getroffen niet tot een bewezenverklaring van één van de vormen van opzet of schuld zoals opgenomen in de tenlastelegging. 
    
    
    
      Gelet op al het voorgaande is het hof aldus van oordeel dat h niet buiten gerede twijfel is komen vast te staan dat de verdachte onbeschermde seks met aangeefster heeft gehad, zodat daarmee ook niet kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het tenlastegelegde in al zijn varianten. Het hof spreekt de verdachte dan ook integraal vrij. 
    
    
    
    
      
        Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]
      
    
    
    
      De benadeelde partij [slachtoffer] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 43.453,23. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 35.453,23, waarvan € 23.453,23 ter zake van materiële schade en € 12.000,- ter zake van immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2017 en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Voor het overige is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering. 
    
    
    
      De benadeelde partij heeft te kennen gegeven de gehele vordering in hoger beroep te handhaven. Daarnaast is een nieuwe schadepost ontstaan na de zitting in eerste aanleg, te weten een verhoging van de overlijdensrisicoverzekering van € 11.419,20 over 360 maanden. De benadeelde partij heeft ten aanzien van deze schadepost in hoger beroep verzocht de schadevergoedingsmaatregel op te leggen aan de verdachte. 
    
    
    
      Nu de verdachte ter zake van het tenlastegelegde handelen waardoor de gestelde schade veroorzaakt zou zijn integraal wordt vrijgesproken, kan de benadeelde partij niet worden ontvangen in haar vordering.
    
    
    
      Het hof acht termen aanwezig de proceskosten te compenseren, in dier voege dat zowel de verdachte als de benadeelde partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    - verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij; 
    
    - verklaart de benadeelde partij [slachtoffer] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding;
    
    - bepaalt dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen kosten dragen.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. Y.G.M. Baaijens-van Geloven, voorzitter,
      mr. S. Taalman en mr. dr. M.M. Koevoets, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. M.K. Klompe, griffier,
      en op 13 september 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      mr. dr. Koevoets is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.