ECLI:NL:RBOVE:2023:4152, Rechtbank Overijssel, 23-10-2023, C/08/302414 / KG ZA 23 - 192
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2023-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Herstructurering concern heeft tot certificering van aandelen geleid. Herstructurering vastgelegd in overeenkomst. Certificaathouder wenst onderzoek in te stellen naar verkoop onderdelen concern. Certificaathouder vordert in kort geding gebod aan bestuurder Stichting Administratiekantoor om af te treden, gebod om administratie aan door certificaathouder benoemde nieuwe bestuurder over te dragen en verbod om een besluit te nemen dat strekt tot ontbinding van Stichting Administratiekantoor. Vorderingen afgewezen: noodzaak onderzoek onvoldoende onderbouwd. Gebondenheid aan overeenkomst van bestuurder van Stichting Administratiekantoor, die geen partij is bij de overeenkomst. Reikwijdte van vrijwaringsclausule in overeenkomst ten behoeve van bestuurder Stichting Administratiekantoor.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/302414 / KG ZA 23 - 192 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 23 oktober 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van Slowakije 
      
        
          [eiseres] S.R.O.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] , Slowakije,
      eiseres,
      hierna te noemen [eiseres] ,
      advocaten: mr. R.J. Sark en mr. N.T.T. de Pagter te Arnhem
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de stichting
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
    
    2.	[gedaagde 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      hierna te noemen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,
      advocaten: mr. M.H. Visscher en mr. Th.P.J. Hanssen te 's-Gravenhage.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 13
        
        
          de nagekomen (gecorrigeerde) productie 2 en productie 14 
        
        
          de nagekomen producties 15 tot en met 18
        
        
          de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 10 
        
        
          de mondelinge behandeling, ter gelegenheid waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt
        
        
          de pleitnota van [eiseres]
        
        
          de pleitnota van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      In 2017 is [eiseres] , (mede) als gevolg van een familieconflict, in financiële problemen gekomen. Om [eiseres] te behoeden voor een faillissement hebben de huisbankiers van [eiseres] erop aangestuurd dat de aandeelhouders op afstand werden geplaatst (door certificering van hun belangen) en dat [gedaagde 2] van [bedrijf 1] B.V. het bestuur van [eiseres] zou gaan overnemen. 
      
    
    
      2.2.
      Op 29 januari 2018 hebben diverse partijen, waaronder [eiseres] en [gedaagde 1] , de Overeenkomst Op Hoofdlijnen (OOH) gesloten om te bereiken dat door middel van een herstructurering de ontstane problemen binnen [eiseres] (bestaande uit (onder meer) [eiseres] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] en de Stichting bescherming [gedaagde 1] (later [gedaagde 1] )) en met de Nederlandse banken op te lossen door [eiseres] op te delen en de divisies [bedrijf 2] en [bedrijf 3] op een gecontroleerde manier te verkopen, waarbij een zo hoog mogelijke opbrengst voor alle betrokkenen zou worden nagestreefd.  
      
    
    
      2.3.
      In de OOH is (onder meer en voor zover van belang) het volgende opgenomen:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
        2. Definities
      
      
        
          (…)
        
        
          
            [bedrijf 3]
          
          : Partijen sub (e) ( [bedrijf 4] B.V.), sub (f) ( [bedrijf 5] GmbH), sub (g) ( [bedrijf 6] (GmbH), sub (s) ( [bedrijf 7] B.V.), sub (w) ( [bedrijf 8] GmbH) en nader te bepalen activa en schulden in [bedrijf 9] B.V. toebehorend aan [bedrijf 3] ; 
        
      
      
      
        
          
            [bedrijf 2]
          
          : Partijen sub (h) ( [bedrijf 10] B.V.), sub (m) ( [bedrijf 9] B.V. ) en haar (indirecte) dochtervennootschappen sub (j), (n), (o), (p), (q), (r), (t), (u), (v), (w), (x), (y), (z), (aa), (bb), (cc), (dd) en (ee);
        
        
          (…)
        
      
      
        5. Stappen
      
      
      
        
          De Herstructurering bestaat uit de navolgende stappen:
        
      
      ( a) er wordt onderzoek verricht naar mogelijke onregelmatigheden binnen de [eiseres] en deze worden - in een voorkomend geval en voor zover nog nodig gelet op de in deze OOH vastgelegde aanpak - geneutraliseerd, bijvoorbeeld door het vernietigen of terugdraaien van transacties en het neutraliseren van eventuele schade;
      
        (b)	de [eiseres] wordt opgedeeld in:
      
      
        (i)	[bedrijf 2] ;
      
      
        
          (ii)	[bedrijf 3] ;
        
        
          (iii) 	[eiseres] en de [bedrijf 11] ;
        
        
          (iv)	de Non-Core Assets; en
        
      
      
        (v)	de Overige Entiteiten,
      
      
        een en ander zoals weergegeven in het structuuroverzicht in 
        Annex 2
         ( [eiseres] na opdeling);
      
      
      
        (c)	het belang van [eiseres] in [bedrijf 2] en [bedrijf 3] zal middels de Stichting worden gecertificeerd middels de Certificering (zoals hierna gedefinieerd);
      
      
      
        (d) 	(…)
      
      
      
        (e)	er worden onder leiding van [bedrijf 1] B.V. (
        
          [bedrijf 1]
        
        ) voorbereidingen getroffen voor de verkoop van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] aan een of meer derde partij( en) tegen een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst. Het moment onmiddellijk nadat het volledige belang van [eiseres] in zowel [bedrijf 3] als [bedrijf 2] aan een of meer derde partij(en) is overgedragen wordt hierna 
        Closing
         genoemd;
      
      
      
        (f)	Partijen zullen verzorgen dat [bedrijf 2] en [bedrijf 3] 'schoon' kunnen worden verkocht;
      
      
      
        (g)	de Stichting verkoopt [bedrijf 2] en [bedrijf 3] aan een of meer derde partij(en), zonder dat daarvoor instemming nodig is van derden (waaronder certificaathouder(s)) of andere belanghebbenden;
      
      
      
        (h)	Partijen gaan ervan uit dat [bedrijf 2] en [bedrijf 3] debt free and cash free worden geleverd. Dit betekent dat de vorderingen van Coöperatieve Rabobank U.A., Rabobank Lease B.V. en ING Bank N.V. en ING Lease (Nederland) B.V. uit hoofde van de door hen verstrekte financieringen eerst moeten worden voldaan uit de verkoopopbrengst. Het restant van de verkoopopbrengst wordt, na aftrek van kosten van de Herstructurering (waaronder de verkoopkosten), hierna de 
        Netto-opbrengst
         genoemd. Het aandeel van [naam 1] in de Netto-opbrengst is het geheel dat hem ingevolge de waterval zoals overeengekomen in deze OOH (de 
        Waterval
        ) toekomt. Dat bedrag wordt hierna ook wel het 
        Bedrag [naam 1]
         genoemd). Het aandeel van [eiseres] in de Netto-opbrengst is het geheel haar ingevolge de Waterval toekomt. Dat bedrag wordt hierna ook wel het 
        Bedrag [eiseres]
         genoemd; en
      
      
      
        (i)	(…)
      
      
      
        
          Indien dat efficiënt is en niet conflicteert met de in deze OOH beoogde volgorde van de Herstructurering, kunnen voormelde stappen ook parallel worden genomen. Voorts kunnen Partijen in redelijkheid overeenkomen dat voormelde stappen niet of anders worden genomen, indien dat om fiscale redenen wenselijk is.
        
      
      
    
  
  
    
      6Voltooiing
    
    
      
        Nadat voormelde stappen zijn uitgevoerd (inclusief uitbetaling van alle bedragen die na Closing mogelijk in escrow werden gehouden), is sprake van de Voltooiing. (…)
      
    
    
  
  
    
      11Governance
    (…)
    
      (e)	[gedaagde 2] zal aftreden als bestuurder bij de Stichting op het eerdere van (i) Voltooiing en (ii) het verstrijken van twee maanden na de Closing, tenzij Voltooiing op dat moment enkel niet heeft plaatsgevonden omdat er gelden in escrow worden gehouden voortvloeiend uit een regeling met de koper. Na het aftreden van [gedaagde 2] zal een onafhankelijke derde persoon het bestuur van de Stichting overnemen.
    
    (…)
    
      14. Certificering van belang [bedrijf 2] en [bedrijf 3]
      
    
    
      (a)	De Stichting zal de functie van een stichting administratiekantoor krijgen en haar statuten zullen daartoe worden gewijzigd.
      
    
    
      (b)	[gedaagde 2] van [bedrijf 1] zal benoemd worden als enig bestuurder van de Stichting.
    
    (…)
    
  
  
    
      18Verkoop [bedrijf 2] en [bedrijf 3]
    
    
      
        a) [bedrijf 2] en [bedrijf 3] zullen elk gereed worden gemaakt voor verkoop aan een of meer derde partij(en) tegen een zo hoog mogelijke opbrengst.
      
      
        b) Deze voorbereidingen en het verkoopproces zelf zullen onder leiding van [bedrijf 1] plaatsvinden. De Stichting zal daartoe onder meer en engagement aangaan met [bedrijf 1] , een waardering laten opstellen en een corporate-finance-adviseur aanstellen. [bedrijf 1] zal een en ander uitwerken in een plan van aanpak met bijbehorende tijdsplanning.
      
      
        c) [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] zullen betrokken worden en zodanige invloed hebben op het verkoopproces als recht doet aan hun belangen. De Stichting zal gerechtigd zijn tot een verkoop van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] zonder dat nadere instemming van [naam 1] , [naam 2] of [naam 3] vereist is.
      
    
    
  
  
    
      29Vrijwaring
    
    ( a) Onder voorwaarde dat deze OOH te goeder trouw wordt uitgevoerd conform de bepalingen van deze OOH, doet iedere Partij (bij voorbaat) afstand van alle (indirecte) vorderingsrechten en rechtsvorderingen die zij in verband met het uitvoeren van de Herstructurering en/of de afspraken opgenomen in of voortvloeiend uit deze OOH op [gedaagde 2] (mede in hoedanigheid van (oud) (in)direct bestuurder van [eiseres] , de Stichting en/of de vennootschappen binnen [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] ) en/of [bedrijf 1] en haar bestuurders, werknemers, groepsmaatschappijen en/of door haar of haar groepsmaatschappijen ingeschakelde derden ([bedrijf 1] c.s.) mocht hebben, nu of in de toekomst. Iedere partij staat er voor in dat ook haar groepsmaatschappijen geen vorderingen in rechte tegen [bedrijf 1] c.s. zullen instellen in verband met het uitvoeren van de Herstructurering en/of de afspraken opgenomen in of voortvloeiend uit deze OOH en vrijwaart [bedrijf 1] c.s. voor alle schade en kosten welke hiervan het gevolg mochten zijn. Deze bepaling is een onherroepelijk derdenbeding om niet in de zin van artikel 6:253 BW ten behoeve van [bedrijf 1] c.s. 
    (…)
    31. Toepasselijk recht
    
    
      
        Op deze OOH en op alle contractuele en niet-contractuele verplichtingen voortvloeiende uit of verband houdend met deze OOH, is Nederlands recht van toepassing.”
      
    
    
    
      2.4.
      Eén van de partijen bij de OOH is de Stichting Bescherming [gedaagde 1] . Bij akte van statutenwijziging van 29 maart 2018 is de naam van die stichting gewijzigd in [gedaagde 1] .
      
    
    
      2.5.
      
        Artikel 4.2 van de statuten van [gedaagde 1] luidt:
        
          “Leden van het bestuur worden benoemd door het bestuur zelf, behalve in het geval dat er geen leden van het bestuur zijn, zullen certificaathouders bevoegd zijn een of meer leden van het bestuur te benoemen. Leden van het bestuur kunnen te allen tijde door het bestuur worden geschorst of ontslagen.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 28 januari 2022 is tussen [gedaagde 1] en [bedrijf 10] B.V. (hierna: [bedrijf 10] ) (als verkopers) enerzijds en [bedrijf 12] (als koper) anderzijds een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot alle aandelen van (i) [gedaagde 1] in [bedrijf 4] B.V. en (ii) [bedrijf 10] in [bedrijf 9] B.V.   
      
    
    
      2.7.
      In mei 2022 heeft voor de voorzieningenrechter in deze rechtbank een kort geding plaatsgevonden tussen dezelfde partijen, waarbij [eiseres] onder meer heeft gevorderd dat [gedaagde 2] zou aftreden. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen, kort gezegd omdat [bedrijf 10] niet was verkocht en er dus nog geen sprake was van ‘Closing’ in de zin van de OOH. Ook heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het belang van [gedaagde 2] om aan te blijven als bestuurder zwaarder woog dan het belang van [eiseres] bij het ontslag van [gedaagde 2] . [eiseres] is niet in hoger beroep gegaan tegen dit vonnis. 
      
    
    
      2.8.
      
        De aandelen in [bedrijf 10] zijn op 30 december 2022 overgedragen aan de 
        
          [bedrijf 12] . Bij besluit van 10 januari 2023 heeft de algemene vergadering van [bedrijf 10] besloten tot ontbinding van [bedrijf 10] . De rekening en verantwoording zijn gedeponeerd op 
        16 januari 2023 en na afloop van de verzettermijn is [bedrijf 10] per 17 maart 2023 opgehouden te bestaan. 
      
      
    
    
      2.9.
      Productie 14 van [eiseres] heeft de volgende inhoud:
      
      
        
          “VERSLAG VERGADERING CERTIFICAATHOUDERS [gedaagde 1]  (“ [gedaagde 1] ”) 
        
      
      
      
        
          DATUM:		maandag 2 oktober 2023
        
        
          TIJD:			15.00 uur
        
        
          PLAATS:		Hotel Restaurant het Wapen van Delden in Delden (gem. Hof van Twente)
        
        
          AANWEZIG:	[eiseres] s.r.o. (certificaathouder A) vertegenwoordigd door haar advocaat mr. R.J. Sark, hierna: 
          “ [eiseres] ”
        
        
          AFWEZIG:		[naam 1] (certificaathouder B), hierna: 
          “ [naam 1] ”
          ;
        
      
      
      
      
        
          1. 
          Opening
          . [eiseres] opent de vergadering en constateert dat van de certificaathouders alleen
        
        
          zijzelf aanwezig is. [naam 1] heeft een bericht van afwezigheid gestuurd via zijn advocaat mr.
        
        
          Van Thiel. Dat bericht wordt aan deze notulen gehecht. De bestuurder van [gedaagde 1] , [gedaagde 2]
        
        
          (“ [gedaagde 2] ”),
           is niet verschenen, hoewel hij wel van deze vergadering in kennis is gesteld bij brief d.d. 19 september 2023, van welke brief een kopie aan deze notulen wordt gehecht. De vergadering stelt [eiseres] c.q. mr. Sark aan als voorzitter die ook de notulen houdt.
        
      
      
      
        
          2. 
          Voorwaardelijk benoemingsbesluit
          . Aan de orde is de wens van [eiseres] om in het bestuur van [gedaagde 1] te voorzien zodra de huidige bestuurder, als zodanig defungeert. [eiseres] stelt voor om [bedrijf 13] BV. te [vestigingsplaats 3] tot statutair bestuurder van [gedaagde 1] te benoemen onder de opschortende voorwaarde dat deze benoeming geschiedt indien en zodra [gedaagde 2] als bestuurder van [gedaagde 1] is afgetreden c.q. in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als zodanig is uitgeschreven. Alvorens omtrent dit voorstel te besluiten geeft [bedrijf 13] B.V., aanwezig in de persoon van de heer [naam 4] , een korte toelichting.
        
        
          Vervolgens wordt het voorstel in stemming gebracht.
        
      
      
      
        
          
            [eiseres] stemt vóór het besluit. Er zijn geen andere stemmen uitgebracht.
        
      
      
      
        
          De voorzitter stelt vast dat daarmee met unanimiteit van stemmen het voorstel als
        
        
          aangenomen geldt, zodat thans het besluit is genomen dat [bedrijf 13] B.V. wordt
        
        
          benoemd als statutair bestuurder van [gedaagde 1] indien en zodra [gedaagde 2] als zodanig zal zijn
        
        
          afgetreden (
          BESLUIT
          ). [bedrijf 13] B.V. wordt bij deze gemachtigd om zichzelf per alsdan als bestuurder van [gedaagde 1] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te doen inschrijven.
        
      
      
      
        
          3. 
          Sluiting
          . Niets meer aan de orde zijnde, sluit de voorzitter de vergadering.”
        
      
      
      
    
    
      2.10
      Op 26 september 2023 heeft de advocaat van [naam 1] een e-mail met de volgende inhoud gestuurd aan de advocaat van [eiseres] :
      
      
        
          “De oproeping d.d. 19 september 2023 voor de vergadering van de [gedaagde 1] van 2 oktober 2023 ontvingen [naam 1] en ik in goede orde.
        
      
      
      
        
          Ik heb daarover overleg met [naam 1] gehad en naar aanleiding daarvan bericht ik je als volgt.
        
      
      
      
        
          Zoals bekend, richt [naam 1] zich primair op de toekomst en zijn eigen huidige werkzaamheden. Dat brengt met zich dat hij geen aanleiding ziet voor actieve bemoeienis met de [gedaagde 1] . Daarom zal [naam 1] niet aan de vergadering op 2 oktober 2023 deelnemen. Hij laat e.e.a. dus aan de inzichten en wijsheid van [naam 3] over.
        
      
      
      
        
          Ik vertrouw erop jou hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.”
        
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en de standpunten van partijen
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        A.	[gedaagde 2] gebiedt om binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen
        vonnis (i) terug te treden als bestuurder van [gedaagde 1] , (ii) in het handelsregister van
        de Kamer van Koophandel zich uit te schrijven als bestuurder van [gedaagde 1] en (iii)
        primair [bedrijf 13] B.V. althans subsidiair een door u E.A. aangestelde
        onafhankelijke derde als bestuurder van [gedaagde 1] in te (doen) schrijven alsmede [gedaagde 2]
        te gebieden zulks te gehengen en te gedogen;
        B. 	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te gebieden om de volledige administratie van [gedaagde 1] als bedoeld in artikel 2:10 BW, inclusief alle in het bezit van [gedaagde 2] zijnde gegevens van [gedaagde 1] en de verkochte divisies van de [gedaagde 1] , waaronder alle
        overeenkomsten met derden (direct of indirect) betrokken bij de verkoop van de door
        
          [gedaagde 1] gehouden aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschappen STF
        Holding BV., [bedrijf 9] BV. en [bedrijf 10] B.V, aan de kopers van deze aandelen, inclusief doch niet uitsluitend de betreffende (volledige) koopovereenkomsten met alle bijbehorende bijlagen en alle schriftelijke (e-mail)correspondentie met de door of namens [gedaagde 1] en de destijds gelieerde ondernemingen die deel uitmaakten van de [gedaagde 1] ingeschakelde partijen, zoals adviseurs (waaronder [bedrijf 1] , [naam 5] , EY, [naam 6] en [naam 7] ), de betrokken banken (ING Bank en Rabobank) en de Belastingdienst aan de opvolgend bestuurder op diens eerste verzoek over te dragen, meer in het bijzonder de volgende stukken:
        i.  de jaarverslagen en jaarrekeningen van [gedaagde 1] , [bedrijf 4] 8V., [bedrijf 9] BV. en [bedrijf 10] B.V. over de jaren 2017 t/m 2022 met de volledige
        onderliggende administratie;
        ii. de overeenkomst van koop en verkoop van aandelen in [bedrijf 9] BV, en
        
          [bedrijf 4] BV. d.d. 28 januari 2022 inclusief alle bijbehorende bijlagen, de daartoe
        verleden akte van overdracht van aandelen en alle overige documenten, zoals doch
        niet uitsluitend met betrekking tot de transacties
        • opname van een hypothecaire lening bij ABN AMRO Bank NV.
        • verkoop van het onroerend in [plaats 1] en [plaats 2] van [bedrijf 14]
         BV.
        • aflossing van de Rabobank/ING Bank financiering.
        • de herstructurering van diverse (interne) schulden en vorderingen
        krachtens de OOH;
        iii. de afrekening met de betrokken banken.
        C.	[gedaagde 2] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000, =, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, te verbieden om enig besluit te nemen strekkende tot ontbinding van [gedaagde 1] alsmede enig besluit daartoe uit te (doen) voeren, daaronder begrepen het indienen van een verzoek ex art. 2:301 BW;
        D.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom 
        van € 10.000,=, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] niet aan een of meer van de onder A en/of B verzochte bevelen voldoen;
        E.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, waaronder het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de gemachtigde, te vermeerderen met de nakosten op grond van het forfaitaire tarief ten belope van € 173,= zonder betekening, en verhoogd met € 90,= in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en — voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      
      
      
        
          Standpunt [eiseres] 
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiseres] meent dat [gedaagde 2] op grond van artikel 11(e) van de OOH gehouden was terug te treden als bestuurder van [gedaagde 1] op 30 december 2022, doch in ieder geval op 1 maart 2023. Omdat hij nog niet teruggetreden is als bestuurder dient hij dat alsnog te doen. Daarbij moet hij zich uitschrijven als bestuurder en moet hij de inmiddels door de certificaathouders onder de opschortende voorwaarde dat [gedaagde 2] is afgetreden benoemde bestuurder [bedrijf 13] B.V. inschrijven. [gedaagde 1] moet het voorgaande toelaten. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de administratie, die het bestuur van de [gedaagde 1] op grond van artikel 2:10 BW dient te voeren en te bewaren, aan de nieuwe bestuurder moet overdragen. [eiseres] voegt daaraan toe dat [gedaagde 2] als voormalig bestuurder niet meer over die administratie mag beschikken. 
        
          [gedaagde 2] had tot taak de in de OOH opgenomen herstructurering tot stand te brengen. Daarna moest hij aftreden. Een opvolgend bestuurder zou de liquidatie en vereffening van [gedaagde 1] uitvoeren. Door als bestuurder aan te blijven en [gedaagde 1] te willen ontbinden, handelt [gedaagde 2] in strijd met wat een redelijk en vakbekwaam bestuurder in gelijke omstandigheden betaamt en maakt hij zich schuldig aan onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW.
        De vorderingen van [eiseres] zijn op het volgende terug te voeren. Na de verkoop van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] heeft geen uitkering aan de certificaathouders plaatsgevonden, omdat – zo heeft [gedaagde 1] aan de certificaathouders laten weten – geen sprake was van netto-opbrengst zoals bedoeld in artikel 5(h) van de OOH. Gezien de financiële toestand van de [gedaagde 1] is het voor [eiseres] een raadsel waarom de liquidatieopbrengst nihil was.  [eiseres] heeft dan ook redenen om te twijfelen aan het gevoerde beleid binnen [gedaagde 1] en aan de taakvervulling door [gedaagde 2] . Dat geldt temeer nu [gedaagde 2] op geen enkele wijze rekening en verantwoording jegens de certificaathouders heef afgelegd en ook geweigerd heeft op enige wijze inzage te verstrekken in de administratie. Onderzoek naar de werkzaamheden van [gedaagde 2] en naar de verkoop van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] is daarom noodzakelijk. Dat onderzoek moet geschieden onder verantwoordelijkheid van de nieuwe, onafhankelijk bestuurder. Het onderzoek mag niet verhinderd worden door de ontbinding van [gedaagde 1] . Hieruit blijkt het belang dat [eiseres] heeft bij haar vorderingen. [eiseres] meent ook dat ook haar belang de gevraagde voorzieningen met spoed eist. In dat verband wijst zij erop dat [gedaagde 2] [bedrijf 10] heeft doen ontbinden en thans het voornemen heeft om [gedaagde 1] te laten ontbinden. Dat laatste zou volgens [eiseres] onderzoek naar het verkoopproces onmogelijk maken.
      
      
      
        
          Standpunt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] 
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [gedaagde 2] en [gedaagde 1] voeren verweer tegen de vordering die ziet op zijn aftreden van [gedaagde 2] als bestuurder, diens uitschrijving bij de Kamer van Koophandel en de inschrijving van de door [eiseres] genoemde nieuwe bestuurder. Zij wijzen erop dat [gedaagde 2] geen partij is bij de OOH. Voorts is volgens hen alleen [gedaagde 2] als bestuurder bevoegd om een andere bestuurder te benoemen. De benoeming van [bedrijf 13] B.V. als bestuurder is bovendien niet geldig. In de eerste plaats zijn er geen certificaathouders meer, nu de door [gedaagde 1] gehouden aandelen verkocht en overgedragen zijn. Daarnaast blijkt niet dat [bedrijf 13] B.V. door beide certificaathouders benoemd is. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vinden dat [bedrijf 13] B.V. ook geen onafhankelijk derde persoon in de zin van artikel 11(e) van de OOH is, omdat die vennootschap (financieel) afhankelijk is van [eiseres] . [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vinden dat [eiseres] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de vervanging van [gedaagde 2] als bestuurder. [gedaagde 2] heeft als bestuurder rekening gehouden van de belangen van de [gedaagde 1] en diens stakeholders. Ook heeft [gedaagde 2] nauw samengewerkt met de banken, die de [gedaagde 1] financierden, en met de corporate finance adviseur [naam 5] . Een beter resultaat dan het behaalde resultaat bij de verkoop was niet mogelijk, gezien de (slechte) financiële toestand van de [gedaagde 1] . 
        
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wijzen op de vrijwaring die opgenomen is in artikel 29 van de OOH, die in de weg staat aan het instellen van enige vordering jegens [gedaagde 2] . 
        Ten slotte menen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat [gedaagde 2] zich niet uit kan schrijven als bestuurder zolang hij bestuurder is en dat hij, als hij geen bestuurder meer is, een nieuwe bestuurder kan inschrijven.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde 2] en [gedaagde 1] voeren ook verweer tegen de vordering van [eiseres] om te gebieden de administratie aan de nieuwe bestuurder over te dragen. In hun ogen heeft [eiseres] , zo zij al certificaathouder zou zijn, in die hoedanigheid geen recht om een vordering tot afgifte van de administratie van [gedaagde 1] in te stellen. [eiseres] is ook geen opvolgend bestuurder. Bovendien is de vordering te ruim geformuleerd. De vordering heeft het karakter van een ‘fishing expedition’ en heeft mede betrekking op de administratie van reeds verkochte vennootschappen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voegen daaraan toe dat de administratie van een administratiekantoor als [gedaagde 1] uit ‘corporate documents’ bestaat en niet mede omvat de administratie van de vennootschappen waarvan de stichting de aandelen houdt.  Zolang er geen opvolgend bestuurder is kunnen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ook geen administratie aan een opvolgend bestuurder afgeven. Ook hier stuit volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de vordering jegens [gedaagde 2] af op de vrijwaringsbepaling uit artikel 29 van de OOH. En ook hier stellen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich op het standpunt dat [eiseres] geen belang heeft bij haar vordering, omdat van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur of van onrechtmatig handelen rondom de verkoop van de [gedaagde 1] geen sprake is geweest. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] brengen in dit verband mede onder de aandacht dat [gedaagde 2] de certificaathouders in voldoende mate en in overeenstemming met artikel 18(c) van de OOH  geïnformeerd heeft.  
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten de vordering van [eiseres] , waarbij laatstgenoemde vraagt [gedaagde 2] te verbieden om enig besluit strekkende tot ontbinding van [gedaagde 1] te nemen of enig besluit daartoe uit te (doen) voeren. Zij voeren aan dat [gedaagde 2] niet het voornemen heeft om zelf tot ontbinding van [gedaagde 1] over te gaan. Hij overweegt om ontbinding van [gedaagde 1] op grond van artikel 2:301 BW te verzoeken. Geen belang bestaat bij het laten voortbestaan van [gedaagde 1] , nu zij geen doel meer heeft, geen financiële middelen meer heeft en haar voortbestaan alleen maar tot administratieve rompslomp leidt. Het argument van [eiseres] dat [gedaagde 1] niet ontbonden mag worden, omdat anders onderzoek naar het handelen van haar bestuur, in het bijzonder bij de verkoop van de [gedaagde 1] , niet meer mogelijk is, snijdt geen hout. [eiseres] heeft afstand gedaan van het recht om vorderingen tegen [gedaagde 2] in te stellen tegen [gedaagde 2] in verband met de herstructurering. Van schade kan geen sprake zijn omdat geen zicht is of is geweest op een uitkering aan de certificaathouders. Daarnaast is een onafhankelijke derde om het bestuur over te nemen van [gedaagde 2] niet te vinden. Ten slotte zou [eiseres] in voorkomend geval een procedure tegen [gedaagde 2] kunnen starten.
      
    
    
      3.6.
      
        
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten dat [eiseres] een spoedeisend belang bij de door gevraagde voorzieningen heeft. De enkele omstandigheid dat verplichtingen niet nagekomen zijn betekent nog niet dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft. Over de ontbinding van [bedrijf 10] merken [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op bij de verkoop van de [gedaagde 1] in eerste instantie niet de aandelen [bedrijf 10] verkocht zijn, maar de aandelen van [bedrijf 10] in [bedrijf 9] B.V.
        De reden daarvoor was dat in [bedrijf 10] nog pensioenverplichtingen zaten die de Hardman groep niet wilde overnemen. Na afkoop van die pensioenverplichtingen zijn de aandelen [bedrijf 10] alsnog aan de [bedrijf 12] overgedragen. Na de overdracht hebben de nieuwe aandeelhouders van [bedrijf 15] besloten tot ontbinding van [bedrijf 10] . 
        
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] brengen naar voren dat geen onafhankelijke derde beschikbaar is, die het bestuur van [gedaagde 2] kan overnemen. In dat verband is van belang dat [gedaagde 1] geen financiële middelen meer heeft. Nu [gedaagde 1] ‘leeg’ is en geen doel meer heeft kan zij ontbonden worden. De meest aangewezen weg, waarbij recht gedaan wordt aan alle eventuele belanghebbenden, daarvoor is ontbinding door de rechtbank op grond van een verzoek ex artikel 2:301, eerste lid, BW. De voorzieningenrechter verwijst naar wat hij op dit punt onder 4.5 al heeft vermeld.
      
      
      
    
    
      3.7.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] menen dat voor het opleggen van dwangsommen geen plaats is. Om te beginnen omdat de vorderingen van [eiseres] niet toewijsbaar zijn, en daarnaast omdat het opleggen van dwangsommen niet nodig is om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich aan het vonnis te laten houden. In voorkomend geval zou de voorzieningenrechter de dwangsommen moeten matigen en daaraan een maximum moet verbinden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wijzen erop dat [gedaagde 1] ‘leeg’ is en dat de gevorderde dwangsommen voor [gedaagde 2] disproportioneel hoog zijn.
      
    
    
      3.8.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zien geen grond voor een veroordeling in de proceskosten, als de vorderingen van [eiseres] afgewezen worden. [gedaagde 2] doet in verband met de vordering tot veroordeling in de proceskosten wederom een beroep op de bepaling van artikel 29 van de OOH.
      
    
    
      3.9.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] komen tot de slotsom  dat de voorzieningenrechter [eiseres] niet-ontvankelijk zou moeten verklaren in haar vorderingen, dan wel de vorderingen van [eiseres] zou moeten afwijzen met veroordeling van [eiseres] primair – gelet op de vrijwaringsbepaling in de OOH -  in de werkelijke kosten van het geding dan wel subsidiair in de door de voorzieningenrechter te bepalen kosten van het geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, alsmede in de nakosten. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    Rechtsmacht
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] is gevestigd in Slowakije, terwijl [gedaagde 1] in Nederland gevestigd is en [gedaagde 2] in Nederland woont. Op grond van artikel 4 van de Brussel I bis-Verordening, inhoudende dat onverminderd de verordening zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen worden voor de gerechten van die lidstaat, is de Nederlandse rechter in deze zaak bevoegd. In de OOH staat dat alle geschillen naar aanleiding van of in verband met de OOH zullen worden beslecht door de bevoegde rechter van de rechtbank Amsterdam. Voor zover die bepaling een impliciete aanwijzing van een bevoegd gerecht is in de zin van artikel 25 van genoemde verordening, leidt dit voor de partijen wie dit aangaat niet tot bevoegdheid van een andere dan de Nederlandse rechter.
      
      
        
          Toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.2.
      In de OOH is in artikel 31 een keuze voor het Nederlands recht opgenomen als recht dat van toepassing is op de OOH en op alle “contractuele en niet-contractuele verplichtingen voortvloeiende uit of verband houdend” met de OOH. Indien en voor zover [gedaagde 2] geen partij is bij de OOH of de vorderingen van [eiseres] hun grond niet vinden in de OOH, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het Nederlandse recht van toepassing op grond van artikel 10:119 BW (incorporatierecht). Daarbij gaat het immers in het bijzonder om het “inwendig bestel” van [gedaagde 1] of daarmee verband houdende onderwerpen. 
      
      
        
          Is [gedaagde 2] partij bij de OOH?
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        Tussen partijen staat vast dat [gedaagde 2] zelf de overeenkomst niet getekend heeft. [eiseres] brengt echter naar voren dat [gedaagde 2] goede nota heeft kunnen nemen van de inhoud van de OOH en dat de OOH onder zijn leiding en met behulp van zijn adviseurs tot stand is gekomen en ondertekend, waarbij [gedaagde 2] tevens optrad als bestuurder van [eiseres] en STF en in die hoedanigheden de OOH heeft medeondertekend. Door aanvaarding van de taken als bestuurder van [gedaagde 1] is hij gebonden aan de OOH. [eiseres] acht de stelling dat [gedaagde 2] als bestuurder van [gedaagde 1] niet gehouden zou zijn de OOH na te komen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Op grond van artikel 2:9 BW is hij aansprakelijk, aldus [eiseres] . [gedaagde 1] en [gedaagde 2] benadrukken dat [gedaagde 2] geen contractspartij is bij de OOH en wijzen op de vrijwaringsclausule van artikel 29 van de OOH. In dat laatste ziet de voorzieningenrechter juist een aanwijzing voor het bestaan van een verplichting voor [gedaagde 2] om een of meer bepalingen uit de OOH na te leven. Niet betwist is immers dat [gedaagde 2] de vrijwaringsclausule aanvaard heeft. De vrijwaringsclausule is te zien als derdenbeding, zodat [gedaagde 2] op grond van artikel 6:254 BW als partij bij de OOH geldt, in ieder geval bij de afspraak over de vrijwaring. Daarbij komt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zelf niet zozeer betwisten dat voor [gedaagde 2] de verplichting zou bestaan om in lijn met artikel van de OOH af te treden, maar zich op het standpunt stellen dat, nu de situatie een andere is dan voorzien werd bij het sluiten van de OOH, [gedaagde 1] beter ontbonden kan worden zonder benoeming van een nieuwe bestuurder onder de toevoeging dat ook geen onafhankelijke derde te vinden is die het bestuur van [gedaagde 2] kan overnemen.
        De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat, zo [gedaagde 2] al geen partij bij de overeenkomst is, voor hem wel de verplichting bestaat uitvoering te geven aan artikel 11 (e) van de OOH. Tussen partijen is verder niet in discussie dat (nu de aandelen [bedrijf 10] zijn overgedragen) inmiddels sprake is van ‘Closing’ en ‘Voltooiing’ in de zin van de OOH. 
      
      
      
        
          Benoeming bestuurder en in-en uitschrijving bij de Kamer van Koophandel
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de benoeming van [bedrijf 13] B.V. tot bestuurder van [gedaagde 1] niet geldig is. De voorzieningenrechter deelt de visie van [eiseres] , waar zij naar voren brengt dat de verkoop van de aandelen in de vennootschappen Van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] nog niet betekent dat [eiseres] geen certificaathouder meer is. [gedaagde 1] bestaat immers nog, zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , die de ontbinding van [gedaagde 1] langs de weg van artikel 2:301 BW voorstaan, ook lijken te onderschrijven. Zolang [gedaagde 1] bestaat zullen certificaathouders hun rechten waar mogelijk nog uit kunnen oefenen. De voorzieningenrechter is ook van oordeel dat de certificaathouders als belanghebbenden aangemerkt kunnen worden die op grond van de statuten van [gedaagde 1] een rechtsverhouding hebben met [gedaagde 1] . Juist is dat volgens de statuten de leden van het bestuur door het bestuur zelf benoemd worden en dat certificaathouders slechts het recht hebben om bestuursleden te benomen als er geen leden van het bestuur zijn. Ook juist is dat [gedaagde 2] op dit ogenblik bestuurder is. De benoeming op 2 oktober 2023 van [bedrijf 13] B.V. is daarom nog niet noodzakelijkerwijs ongeldig. Aan de benoeming is immers de voorwaarde verbonden dat [gedaagde 2] als bestuurder is afgetreden. Bovendien is van belang dat [gedaagde 2] , zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] erkennen, niet van plan is een bestuurder te benoemen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] willen immers tot ontbinding van [gedaagde 1] overgaan. Dit stemt echter niet overeen met de OOH. Daarin is overeengekomen dat [gedaagde 2] zal aftreden en dat een onafhankelijke derde het bestuur van [gedaagde 1] overneemt na het aftreden van [gedaagde 2] . De voorwaardelijke benoeming van [bedrijf 13] B.V. lijkt daarbij te passen. Dat [bedrijf 13] B.V. niet onafhankelijk zou zijn hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet voldoende onderbouwd. Zij stellen dat een persoon de enige werknemer, enige aandeelhouder en enige bestuurder van de vennootschap is en dat de vennootschap financieel afhankelijk is van [eiseres] . [eiseres] heeft dat betwist, aanvoerend dat zij er uitsluitend voor zorgt dat in [gedaagde 1] voldoende financiële middelen aanwezig zijn om [bedrijf 13] B.V. te kunnen betalen voor het door [eiseres] gewenste onderzoek en voor het vervullen van de bestuurstaken. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen dat artikel 4.2 van de statuten van [gedaagde 1] eist dat beide certificaathouders een nieuwe bestuurder unaniem benoemen.  In de statuten leest de voorzieningenrechter echter dat een besluit genomen wordt met unanimiteit onder de op de vergadering aanwezige certificaathouders. De voorzieningenrechter maakt de gevolgtrekking dat het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, later oordelend, de benoeming van [bedrijf 13] B.V. tot bestuurder van [gedaagde 1] geldig zal achten. 
        
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn van mening dat [gedaagde 2] zich nu niet kan uitschrijven bij de kamer van Koophandel als bestuurder van [gedaagde 1] en dat hij, indien hij zou aftreden, de opvolgend bestuurder niet in kan schrijven. [eiseres] heeft dat op dit moment echter voldoende ontkracht door aan te voeren dat het om feitelijke handelingen gaat waarvoor geen vereiste is dat de persoon die deze verricht, formeel bestuurder is. Tot zover vindt de voorzieningenrechter geen beletsel voor toewijzing van het gevorderde. Dat zal hij in het vervolg wel vinden.
      
      
      
        
          Administratie
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        
          [eiseres] vordert dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] administratie van [gedaagde 1] inclusief gegevens van [gedaagde 1] die [gedaagde 2] in zijn bezit heeft over te dragen aan de opvolgend bestuurder van [gedaagde 1] . 
        Hiervoor heeft de voorzieningenrechter al overwogen dat hij er vooralsnog van uit gaat dat [eiseres] nog steeds certificaathouder is. Bij de beoordeling van de vordering die ziet op het overdragen van administratie aan de opvolgend bestuurder is voorts van belang, dat de certificaathouders op grond van de OOH bij de herstructurering recht hadden op de “Netto-opbrengst.” Dat die opbrengst nihil kan zijn doet daaraan niet af.  [gedaagde 1] en [gedaagde 2] erkennen dat de certificaathouders recht hadden op informatie over de verkoop bij de herstructurering. Zij stellen aan hun verplichting om informatie te verstrekken aan de certificaathouders voldaan te hebben. Zij verwijzen daarbij onder meer naar de brieven en de e-mails die aan de certificaathouders gestuurd zijn (productie 10 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ). Niet uit te sluiten valt dat [eiseres] recht heeft op nog meer informatie over de verkoop van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] en daartoe moet beschikken de administratie die [eiseres] in haar vordering opsomt of op delen daarvan. Daarvoor moet [eiseres] in het kader van dit kort geding wel een goede grond aanvoeren. Zoals uit het vervolg blijkt is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij dat niet doet. In het midden kan dan ook blijven welke documenten overgedragen zouden moeten worden. De voorzieningenrechter acht overigens een gebod voor [gedaagde 1] zinledig, aangezien [eiseres] niet duidelijk heeft gemaakt wie naast de bestuurder actief zijn in [gedaagde 1] . De voorzieningenrechter zou hooguit zou een gebod aan [gedaagde 2] gegeven kunnen hebben.
      
      
      
      
      
      
        
          Ontbinding [gedaagde 1]
        
      
      
    
    
      4.6.
      De ontbinding van [gedaagde 1] is niet geregeld in de OOH. [eiseres] wil [gedaagde 1] het door haar gewenste onderzoek naar het beleid binnen de [gedaagde 1] en de verkoop van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] laten uitvoeren onder leiding van een nieuwe bestuurder. Vooralsnog in het midden latend of het voortbestaan voor dat onderzoek noodzakelijk is en of het onderzoek valt onder de doelstellingen van [gedaagde 1] , zal de ontbinding van [gedaagde 1] onomkeerbaar zijn. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wijze op de kosten en de administratieve last die samenhangen met het laten voortbestaan van [gedaagde 1] . [eiseres] heeft in dat verband onbetwist gesteld dat zij [gedaagde 1] van middelen zal voorzien, waarmee [gedaagde 1] haar werkzaamheden kan uitvoeren en het onderzoek kan (laten) verrichten. [gedaagde 2] heeft nog aangevoerd dat hij [gedaagde 1] correct wil afwikkelen. Hier is van belang dat hij kan aftreden, dat een opvolgende bestuurder het bestuur van hem kan overnemen en dat die laatste [gedaagde 1] kan afwikkelen. Voor zover [gedaagde 2] bedoelt te zeggen dat hij niet wenst dat [eiseres] hem nog lastigvalt in verband met de herstructurering uit de OOH en de gevolgen daarvan, geldt in de eerste plaats dat [eiseres] hem ook persoonlijk zou kunnen aanspreken, en daarnaast dat in de OOH ten behoeve van [gedaagde 2] het hierna verder te bespreken vrijwaringsbeding is opgenomen.  De vordering van [eiseres] onder C zou dan ook toewijsbaar zijn, ware het niet dat [eiseres] de reden van het gevraagde verbod onvoldoende onderbouwt. De voorzieningenrechter legt dat hierna uit.
      
      
        
          Vrijwaring
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] doen in hun verweer tegen de vorderingen van [eiseres] meermalen een beroep op de vrijwaringsclausule van artikel 29 van de OOH. [eiseres] vindt dat hun dit beroep niet toekomt, omdat de vrijwaring slechts geldt, indien voldaan is aan de voorwaarde dat de OOH te goeder trouw uitgevoerd is. Dat laatste staat nog niet vast, zodat geen finale kwijting aan [gedaagde 2] verleend kan worden, aldus [eiseres] . De voorzieningenrechter volgt [eiseres] hier niet. [eiseres] zou in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk moeten maken dat de OOH niet te goeder trouw is uitgevoerd. Dat doet [eiseres] echter niet. De omstandigheid dat [eiseres] een onderzoek naar de verkoop van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] wil laten verrichten is daartoe onvoldoende. Een andere vraag is echter hoe ver de vrijwaring reikt. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] beschrijven in hun conclusie van antwoord (nr. 3.30) het doel van [gedaagde 1] en vermelden daarbij dat het de bedoeling was dat de certificaathouders niet achteraf konden ageren tegen de verkoop in het kader van de herstructurering. In dit verband verwijzen zij naar het vrijwaringsbeding. Zij noemen dat beding echter ruim en het beding ziet, blijkens de tekst van artikel 29 van de OOH, niet alleen op de herstructurering zelf maar ook op alle afspraken die gemaakt zijn, in de OOH, zo begrijpt de voorzieningenrechter, in verband met de herstructurering. Daaronder valt in ieder geval de afspraak over het aftreden van [gedaagde 2] als bestuurder van [gedaagde 1] . De voorzieningenrechter heeft hiervoor vastgesteld dat de ontbinding van [gedaagde 1] niet in de OOH geregeld is. Of de vrijwaring mede ziet op de vordering die ziet op het afgeven van de administratie aan een opvolgend bestuurder van [gedaagde 1] blijft, mede gezien wat overwogen is onder 4.5., vooralsnog open.
        De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat op dit moment alleen voldoende aannemelijk is dat [gedaagde 2] zich met vrucht op het vrijwaringsbeding kan beroepen waar hij zich verweert tegen de vordering van [eiseres] die ziet op zijn aftreden als bestuurder van [gedaagde 1] en de daarmee samenhangende in-en uitschrijving bij de Kamer van Koophandel. 
      
      
      
      
        
          De achtergrond van de vorderingen van [eiseres]
        
      
      
    
    
      4.8
      Aan de vorderingen van [eiseres] ligt het verwijt ten grondslag dat [gedaagde 2] zijn taak als bestuurder van [gedaagde 1] onbehoorlijk heeft vervuld in de gang van zaken rondom de verkoop van de [gedaagde 1] en dat zij daarnaar onderzoek wil laten doen (door een te benoemen onafhankelijke derde bestuurder) vanaf het moment dat [gedaagde 2] is aangetreden als bestuurder van [gedaagde 1] om – zo begrijpt de voorzieningenrechter – vervolgens vorderingen te kunnen indienen tegen [gedaagde 2] . [eiseres] stelt goede gronden te hebben om te twijfelen aan het gevoerde beleid en de taakvervulling door [gedaagde 2] . In de visie van [eiseres] bestond geen goede reden om de groepsvennootschappen ver beneden de getaxeerde waarde c.q. de marktwaarde te verkopen met als resultaat dat de certificaathouders uit de verkoop geen enkele opbrengst gekregen hebben. In samenhang daarmee heeft [gedaagde 2] nagelaten de certificaathouders goed te informeren over het verkoopproces. 
      
    
    
      4.9.
      Voor toewijzing van de vorderingen van [eiseres] is vereist dat zij goed onderbouwt waarom onderzoek naar de verkoop gedaan moet worden. In de dagvaarding (nr. 29) zet [eiseres] uiteen waarom [bedrijf 2] en [bedrijf 3] voor te geringe bedragen verkocht zijn. De [gedaagde 1] had in 2017 een eigen vermogen van ongeveer 40 miljoen euro en “schreef zwarte cijfers”. Ook in 2021, na de herstructurering was de groep financieel gezond met een eigen vermogen van ongeveer 25 miljoen euro en een positief resultaat van ongeveer 3 miljoen euro. Dat beeld was in 2020 ongeveer hetzelfde. Belangrijk onderdeel van de activa was het vastgoed dat de groep in eigendom had. Bij een verkoop zou in elk geval de intrinsieke waarde gerealiseerd moeten zijn, wat na aftrek van schulden een bedrag van ongeveer 25 miljoen zou hebben moeten opbrengen. [eiseres] wijst erop dat [bedrijf 9] B.V. en [bedrijf 7] Holding B.V. [die blijkbaar deel uit maakte van wat bij de herstructurering verkocht is, maar niet opgenomen is in productie 4 van [eiseres] ] over 2022 en resultaat hebben geboekt van ruim 8 miljoen euro en een eigen vermogen hebben van 30 miljoen euro bij een gezamenlijk balanstotaal van 90 miljoen euro en ongeveer 60 miljoen euro schuld (waarvan ongeveer 34 miljoen gewone bedrijfsschulden en 26 miljoen euro bankschuld). [eiseres] heeft tevens in haar dagvaarding opgenomen (nr. 66) dat de banken hebben aangegeven dat zij bereid waren tot verlenging van de financiering die op 31 december 2021 afliep met tenminste een jaar, zodat, net zoals eerder was geschied, de financiering ook na 31 december doorgezet had kunnen worden, in elk geval tot ultimo 2022. [eiseres] verwijst bij het voorgaande naar enkele door haar in het geding gebrachte jaarstukken (productie 10 van [eiseres] ).
      
    
    
      4.10
      
        Bij conclusie van antwoord hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het nodige naar voren gebracht om de stellingen van [eiseres] te ontkrachten. Zij wijzen erop dat foutenherstel plaatsgevonden heeft in de jaarrekening van [bedrijf 9] B.V. over het jaar 2017. Zij merken op dat [eiseres] niet volledig geweest bij het beschrijven van de financiële toestand van de [gedaagde 1] en geven aan welke gegevens ontbreken. Uit de volledige gegevens valt af te leiden dat de financiële situatie van de [gedaagde 1] veel minder rooskleurig is dan [eiseres] voorspiegelt. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hadden de banken laten weten tijdelijk nog krediet te zullen blijven verstrekken mits er zicht zou zijn op een verkoop van de [gedaagde 1] . Eind 2021 begon de tijd op te raken en de banken zijn er in het vierde kwartaal van 2021 overgegaan tot een verlenging van het krediet per maand, waarbij maandelijks gekeken werd of het krediet kon worden voortgezet. Hierbij verwijzen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] naar brieven van de banken, die opgenomen zijn in productie 1 bij conclusie van antwoord. Uiteindelijk duldden de banken geen uitstel meer en is de [gedaagde 1] onder druk van de banken verkocht. Bij de verkoop hebben de banken ongeveer 19 miljoen euro op hun vorderingen moeten afschrijven. Na maar liefst 150 partijen te hebben benaderd die mogelijk interesse zouden kunnen hebben in een overname van de [gedaagde 1] , bleef er uiteindelijk één serieuze partij over die interesse en de financiële middelen had en dat was de [bedrijf 12] . Deze heeft in tegenstelling dat wat [eiseres] stelt [bedrijf 10] niet voor slechts één euro overgenomen, maar de bankschuld van de [gedaagde 1] overgenomen tot een bedrag van 17 miljoen euro. Van enig zicht op een uitkering aan de certificaathouders is nimmer sprake geweest, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
        Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [eiseres] daar nog maar weinig tegenin gebracht. Zij beperkt zich tot de opmerking dat het verlies in 2017 onjuist is en een gevolg van een naderhand gedane afboeking van enkele miljoenen die gebaseerd was op (vermoedelijke) fraude. Het had, gelet op deze gemotiveerde betwisting door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] , op de weg van [eiseres] gelegen om haar standpunt dat [gedaagde 2] als bestuurder van [gedaagde 1] onzorgvuldig heeft gehandeld en dat haar belangen als certificaathouder niet zijn nagestreefd op grond waarvan zij nu meent een concrete aansprakelijkheidsvordering op [gedaagde 2] dan wel [gedaagde 1] te hebben, nader te onderbouwen. Dat heeft zij echter nagelaten. In het licht van het voorgaande en gelet op de informatie die [gedaagde 2] aan de certificaathouders verstrekt heeft zoals onder meer blijkt uit productie 10 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft [eiseres] ook niet ook aannemelijk gemaakt dat [gedaagde 2] niet voldoende informatie aan de certificaathouders verstrekt heeft. 
      
      
    
    
      4.11.
      Al met al heeft [eiseres] in het kader van dit kort geding de feitelijke grondslag van haar vorderingen, bestaande uit de noodzaak om nader onderzoek te laten verrichten naar de verkoop van de [gedaagde 1] , onvoldoende onderbouwd.  De voorzieningenrechter zal om deze reden alle vorderingen van [eiseres] afwijzen, met de kanttekening dat hij reeds overwogen heeft dat hij een deel van de vorderingen ook op een andere grond af dient te wijzen. 
      
    
    
      4.12.
      De voorzieningenrechter kan de overige verweren van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onbesproken laten.
      
    
    
      4.13.
      
        
          [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten worden veroordeeld. 
        De voorzieningenrechter zal [eiseres] niet veroordelen tot vergoeding van de daadwerkelijk door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gemaakte proceskosten. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] willen vergoeding daarvan, omdat [eiseres] dit kort geding tegen hen aangespannen heeft, hoewel het vrijwaringsbeding van artikel 29 van de OOH daaraan in de weg staat. Zoals de voorzieningenrechter hiervoor al overwogen heeft, is het echter geen uitgemaakte zaak dat het beding betrekking heeft op alle vorderingen van [eiseres] . Daarnaast beschermt het beding [gedaagde 2] , maar niet [gedaagde 1] . Reeds daarom zal de voorzieningenrechter een proceskostenvergoeding vaststellen aan de hand van het toepasselijke liquidatietarief.
        De proceskosten zullen worden vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	676,00
      - salaris 	€ 	1.079,00
      Totaal	€ 	1.755,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 1.755,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op
        23 oktober 2023.
      
      
    
  
  
    Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, (herschikking)
  
  
    type: 
    coll: