ECLI:NL:RBAMS:2023:5712, Rechtbank Amsterdam, 08-09-2023, 23/4826
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: vovo afgewezen. Gemeente mocht exploitatievergunning horecabedrijf intrekken omdat geen sprake was van uitbaten restaurant. Strijd met bestemmingsplan en vergunning. Geen strijd met gelijkheidsbeginsel. Niet aannemelijk gemaakt dat wel sprake was van een restaurant. Belang handhaving weegt zwaarder.

RECHTBANK AMSTERDAM
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: AMS 23/4826
  
  
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 september 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [verzoekster] ., uit Rotterdam, verzoekster
    (gemachtigde: mr. P.J. de Bruin),
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder 
    (gemachtigde: mr. S. Roelofsen).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1.
      In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster tegen de intrekking van de exploitatievergunning van horecabedrijf [bedrijf 1] aan de [adres] te Amsterdam.
      
    
    
      1.2.
      Met het bestreden besluit van 8 augustus 2023 heeft verweerder de exploitatievergunning ingetrokken voor bepaalde tijd omdat in strijd wordt gehandeld met de exploitatievergunning en het bestemmingsplan. In de nacht van 13 op 14 augustus 2023 dient [bedrijf 1] gesloten te worden.
      
    
    
      1.3.
      Verzoekster heeft hiertegen op 11 augustus 2023 bezwaar gemaakt. Zij heeft daarnaast op 11 augustus 2023 de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt dat de sluiting van [bedrijf 1] niet ten uitvoer wordt gebracht.
      
    
    
      1.4.
      Verweerder heeft te kennen gegeven dat het besluit tot intrekken van de exploitatievergunning wordt opgeschort tot de uitspraak van de voorzieningenrechter. 
      
    
    
      1.5.
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 1 september 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: mr. P.J. de Bruin en [betrokkene 2] namens verzoekster en mr. S. Roelofsen en [betrokkene 1] namens verweerder. 
      
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      2.1.
      Verzoekster heeft op 17 augustus 2021 – na een aanvankelijk voornemen van7 juli 2021 om de aanvraag te weigeren – een exploitatievergunning verkregen voor het exploiteren van horecabedrijf [bedrijf 1] als restaurant. Dit is overeenkomstig de op het pand rustende bestemming van ‘horeca 4’. Op 1 juni 2022 heeft verzoekster van verweerder een bestuurlijke waarschuwing gekregen omdat volgens verweerder de werkelijke bedrijfsvoering in strijd was met het bestemmingsplan en de exploitatievergunning. 
      
    
    
      2.2.
      Op 28 juni 2023 heeft een controle plaatsgevonden door toezichthouders van verweerder. Daarbij is geconstateerd dat de keuken al langere tijd niet in gebruik is. Verweerder heeft vervolgens het voornemen geuit om de exploitatievergunning voor bepaalde tijd te gaan intrekken. Daarop heeft verzoekster een zienswijze ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft op 29 juli 2023 nogmaals een controle plaatsgevonden. Vervolgens heeft verweerder geconcludeerd dat verzoekster geen horeca 4 bedrijf exploiteert, hetgeen in strijd is met het bestemmingsplan en de exploitatievergunning. 
      
    
    
      2.3.
      Op 8 augustus 2023 heeft verweerder de exploitatievergunning ingetrokken voor bepaalde tijd, totdat verzoekster – kortgezegd – kan aantonen dat zij [bedrijf 1] weer als horeca 4 uitbaat en aan een aantal andere door verweerder gestelde voorwaarden voldoet.
      
    
  
  
    Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    
      3.1.
      De voorzieningenrechter beoordeelt of een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de beslissing op het bezwaar niet kan worden afgewacht. De voorzieningenrechter beoordeelt daarbij de vraag of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft en weegt zo nodig de belangen van beide partijen af. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
      
    
    
      3.2.
      De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat verweerder wel heeft kunnen overgaan tot het intrekken van de exploitatievergunning. Hieronder zal de voorzieningenrechter uitleggen hoe hij tot deze conclusie is gekomen aan de hand van de voornaamste argumenten van verzoekster. 
      
    
    
      4.1.
      Verzoekster heeft gesteld dat zij door verweerder ongelijk wordt behandeld ten opzichte van de andere horecaondernemers in de [straat] die ook over een horeca 4 exploitatievergunning beschikken. Het gaat dan bijvoorbeeld om het toestaan van een DJ, het mogen lokken van klanten met cocktails, een doorlopend terras en het plaatsen van parasols aan de gevel. 
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter acht de stelling dat verweerder handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel niet onderbouwd. Het kan zo zijn dat de feitelijke situatie bij andere horecaondernemers lijkt op die van verzoekster, maar niet is gebleken dat zij over dezelfde (horeca 4) vergunning beschikken en/of dat dezelfde bestemming op deze panden rust. Het is bovendien niet zonder meer zo dat verweerder alleen tot maatregelen mag overgaan bij een bedrijf dat regels overtreedt, als alle andere overtreders in de omgeving tegelijkertijd ook allemaal aangepakt worden. Verweerder heeft op de zitting toegelicht dat er wel degelijk meerdere andere horecaondernemers in de [straat] in die periode een bestuurlijke waarschuwing hebben gekregen wegens overtreding van het bestemmingsplan en de exploitatievergunning. Eiseres heeft dus niet onderbouwd dat andere horecabedrijven in de [straat] onder gelijke omstandigheden anders zijn of worden behandeld door verweerder.
      
    
    
      5.1.
      Verzoekster heeft verder naar voren gebracht dat zij wel degelijk in de bedrijfsvoering handelt als horeca 4 bedrijf; dus als restaurant. De keuken was tot28 juni 2023 namelijk wel in gebruik. Vanwege personeelstekort en omdat de keuken op last van verweerder na inspectie niet langer mocht worden gebruikt, is het bereiden van het eten uitbesteed aan het 50 meter verderop gelegen ‘ [bedrijf 2] ’, waar de bestellingen werden klaargemaakt. De klanten van [bedrijf 1] hadden daar geen weet van en bestelden het eten van de menukaart van [bedrijf 1] . 
      
    
    
      5.2.
      De voorzieningenrechter volgt verzoekster ook hierin niet. Op grond van het dossier heeft verweerder kunnen concluderen dat verzoekster niet in de bedrijfsvoering handelt als een bedrijf in de categorie horeca 4. Verweerder heeft daarop vervolgens de vergunning kunnen intrekken wegens strijd met de exploitatievergunning en het bestemmingsplan.
      
      
        5.2.1.
        Uit het bestemmingsplan volgt dat onder horeca 4 horecabedrijven vallen die tot hoofddoel hebben het voor consumptie ter plaatse verstrekken van in hoofdzaak ter plaatse bereide maaltijden en van in hoofdzaak ter plaatse bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het verstrekken van alcoholische, zwak- en niet-alcoholische dranken, zoals een restaurant. 
        
      
      
        5.2.2.
        Uit het constateringsrapport met betrekking tot de controle op 28 juni 2023 blijkt dat de keuken van [bedrijf 1] al langere tijd niet is gebruikt. Ook heeft de heer [naam] volgens het rapport verklaard dat hij geen personeel kan vinden en dat zijn keuken is gesloten omdat hij geen mensen heeft. 
        
      
      
        5.2.3.
        Uit het rapport van bevindingen met betrekking tot de controle op 29 juli 2023 blijkt dat door de toezichthouders om 19.45 uur wordt gezien dat alle tafels buiten bezet waren. Op geen enkele tafel waren etenswaren aanwezig. Er lagen menukaarten waarop enkel drankjes stonden. Binnen zaten geen personen aan tafels of aan de bar. De keuken en het daarin aanwezige keukengerei waren niet in gebruik. In de twee koelkasten lagen enkel een bakje munt, een doos citroenen en sinaasappels, flessen alcoholische drank en zakken met cocktailmix. De aanwezige medewerker [naam] heeft verklaard dat klanten die eten wilden bestellen en consumeren, werden doorverwezen naar [bedrijf 2] . 
        
      
      
        5.2.4.
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder uit heeft mogen gaan van de juistheid van deze twee rapporten. De enkele betwisting door de heer [naam] dat hij heeft gezegd dat de keuken dicht was, is onvoldoende om de waarde van de rapporten te ontkrachten. Bovendien is ook door verzoekster toegegeven dat zij – in ieder geval voor een periode – geen kok kon vinden en dat de keuken dus niet in gebruik was. 
        
      
      
        5.2.5.
        Ter compensatie zou verzoekster een constructie hebben opgetuigd waarbij klanten eten zouden krijgen bereid door [bedrijf 2] wat dan in [bedrijf 1] verder werd opgemaakt en uitgeserveerd. Van deze constructie is echter geen onderbouwing. Bovendien is tijdens de controle op 29 juli 2023 geconstateerd dat er rond kwart voor acht ’s avonds niemand aan het eten was en dat de keuken helemaal niet in gebruik was. De voorzieningenrechter wil best aannemen dat, mochten gasten van [bedrijf 1] dat willen, het mogelijk was iets te eten te laten komen van [bedrijf 2] , maar dat maakt van [bedrijf 1] nog niet meteen een restaurant. Dat de constructie met de keuken van [bedrijf 2] een zodanige omvang had en op zodanige manier werd ingezet dat het hoofddoel van een horeca 4 daarmee werd nageleefd, te weten het zijn van een restaurant, is niet aannemelijk gemaakt. 
        
      
      
        5.2.6.
        Daarbij is van belang dat verweerder het bestreden besluit heeft genomen tegen de achtergrond van een moeizame totstandkoming van de vergunningverlening waarbij de indruk bestond dat verzoekster bij voorbaat een horeca 3 of zelfs 2 wilde gaan exploiteren. Uit de controlerapporten blijkt deze indruk bevestigd te worden. Verweerder heeft ook na de gegeven waarschuwing aan verzoekster laten weten dat zij bij enige wijziging van de bedrijfsvoering dit diende te communiceren. Dit heeft verzoekster niet gedaan, zodat verweerder ook niet voorafgaand aan het besluit kon controleren of aan het bestemmingsplan of de exploitatievergunning werd voldaan. 
        
        6. De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande dan ook van oordeel dat het bezwaar van verzoekster geen redelijke kans van slagen heeft. Daarbij is zij tevens van oordeel dat het algemeen belang van verweerder bij handhaving van de openbare orde zwaarder weegt dan het belang van verzoekster om open te blijven totdat op het bezwaar is beslist. Verweerder heeft in beginsel de plicht tot handhaving. Slechts wanneer sprake is van legalisatie of van onevenredigheid mag verweerder hier van af zien. Verzoekster heeft niet onderbouwd dat van een van beide sprake is. Bovendien kan verzoekster mogelijk weer open wanneer zij wel weer voldoet aan de door verweerder gestelde voorwaarden. 
        
        7. De voorzieningenrechter zal het verzoek afwijzen. Voor een vergoeding van het griffierecht dan wel voor een proceskostenveroordeling ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.F. Ferdinandusse, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P. Tanis, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 september 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
  
     Bestemmingplan Zuidelijke Binnenstad.
  
  
     Vastgelegd in het Constateringsrapport Inspectie Horeca en Milieu van 10 juli 2023.
  
  
     Vastgelegd in het Rapport van Bevindingen van 1 augustus 2023.
  
  
     Op grond van de artikelen 1.7, 3.3 en 3.24 aanhef en onder a van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008.