ECLI:NL:GHSHE:2023:4241, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-12-2023, 200.328.291_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kort geding (schorsing) nakoming zorgregeling. Geen dwangsom

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.328.291/01
    
    
    
      
        arrest van 19 december 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als de vader,
      advocaat: mr. Y.K. Kunze,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de moeder,
      advocaat: mr. M.C.L.G.J. Ruyters-Stevens,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 juni 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 10 mei 2023, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de moeder als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie en de vader als gedaagde conventie en eiser in reconventie.
    
    
    
      Als informant in deze procedure wordt aangemerkt:
      de gecertificeerde instelling Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg,
      hierna te noemen: de GI.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming Maastricht,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/314940 / KG ZA 23-75)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in kort geding van 7 juni 2023;
        
        
          de memorie van grieven van 10 juli 2023 met producties 1 tot en met 3;
        
        
          de memorie van antwoord van 15 augustus 2023 met producties 1 en 2;
        
        
          de mondelinge behandeling d.d. 30 november 2023;
        
        
          de bij brieven van 14 november 2023 en 28 november 2023 door de advocaat van de vader toegezonden producties 4 en 5, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling voornoemd zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door mr. R.R.W.J. Delsing, kantoorgenoot van mr. Y.K. Kunze;
      - de moeder, bijgestaan door mr. M.C.L.G.J. Ruyters-Stevens;
      - mevrouw K. Kraft namens de GI;
      - mevrouw E. van der Aalst, namens de raad.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
        Partijen hebben een affectieve relatie gehad, welke relatie verbroken is.
        Uit deze relatie is geboren [het kind] (hierna: [het kind] ), op [geboortedag] 2012 te Heerlen. Partijen zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [het kind] .
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [het kind] is bij beschikking van 3 oktober 2012 onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van zes maanden.
        Vervolgens is [het kind] bij beschikking van 13 januari 2015 opnieuw onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van één jaar, welke ondertoezichtstelling telkenmale is verlengd tot 13 juli 2019. 
        Bij beschikking van 7 november 2019 is [het kind] wederom onder toezicht gesteld van de GI, welke ondertoezichtstelling laatstelijk bij beschikking van 26 oktober 2023 van de rechtbank Limburg (Maastricht) is verlengd tot 7 november 2024. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Bij beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) van 23 november 2022 met zaaknummer C/03/240257 /FA RK 17-3437 is de door partijen in 2014 overeengekomen en in een ouderschapsplan vastgelegde zorgregeling en de nadien door de rechter bepaalde voorlopige zorgregelingen gewijzigd en met instemming van de Gl en op advies van de raad bepaald dat de definitieve zorg regeling als volgt komt te luiden:
        
          [het kind] verblijft afwisselend een week bij de moeder en een week bij de vader, met als
        wisselmoment vrijdag na school.
        Voor wat betreft het verblijf van [het kind] tijdens de vakanties en feestdagen geldt hetgeen
        partijen overeengekomen zijn en is neergelegd in de aan de beschikking van 23 november 2022 gehechte en door de griffier gewaarmerkte brief van 21 oktober 2022 ondertekend door de advocaten van partijen, welke brief deel uitmaakt van de genoemde beschikking.	
      
      
    
    
      3.4.
      De beschikking is nageleefd tot 13 januari 2023. [het kind] verbleef voor het laatst bij de moeder in juni 2023.
      
    
    
      3.5.
      Op 1 maart 2023 heeft GI aan de vader een schriftelijke aanwijzing gegeven, welke aanwijzing betrekking heeft op het niet meewerken met de hulpverlening van Xonar en het niet naleven van de co-ouderschapsregeling zoals is vastgelegd in de beschikking van 23 november 2022 voornoemd.
    
    
      3.6.
      Bij beschikking van 23 juni 2023 is een machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] in een verblijf pleegouder 24-uurs verleend voor de duur van de ondertoezichtstelling, met ingang van 23 juni 2023, aldus tot 7 november 2023. De verleende machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] is niet ten uitvoer gelegd binnen het verstrijken van de termijn van drie maanden, zoals bedoeld in artikel 1:265c lid 3 BW. 
      
      
        
          De procedure bij de voorzieningenrechter van de rechtbank 
        
      
      
      
        3.7.1.
        In de onderhavige procedure vordert de moeder bij vonnis in kort geding, samengevat, om nakoming van de zorgregeling, onder oplegging van een dwangsom aan de vader van € 250,-- voor elke keer dat de vader hiermee in gebreke blijft. 
        
      
      
        3.7.2.
        Aan deze vordering heeft de moeder, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De vader brengt [het kind] niet meer naar de moeder. Zij ziet geen andere mogelijkheid dan het starten van een kort geding om het contact tussen haar en [het kind] weer op gang te krijgen. Het is voor de moeder niet duidelijk waarom de vader het contact tussen haar en [het kind] tegenhoudt en zij maakt zich grote zorgen om de ontwikkeling van [het kind] , zeker nu hulpverlening in het kader van de ondertoezichtstelling door de vader tegengewerkt wordt. 
        
      
      
        3.8.1.
        De vader heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het door de moeder gevorderde. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. De vader heeft in reconventie gevorderd te bepalen dat [het kind] voorlopig aan hem wordt toevertrouwd, alsmede dat de zorgregeling, zoals deze bij beschikking van 23 november 2022 is vastgesteld, wordt opgeschort totdat in de bodemprocedure is beslist, althans een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter juist acht. 
        
      
      
        3.8.2.
        Aan die vordering heeft de vader, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Er is bij de moeder thuis sprake van veelvuldig fysiek en psychisch geweld jegens [het kind] . Ondanks diverse hulpkreten van de vader aan het adres van de GI om met deze zorgelijke situatie aan de slag te gaan, werd er niets ondernomen. Er wordt min of meer gesteld dat [het kind] in een klempositie zou zitten, maar volgens de vader ontbreekt het aan basisveiligheid bij de moeder in het gezin. Er is geen sprake van een incident, maar van een structureel onveilige situatie die ertoe heeft geleid dat [het kind] bang is voor de moeder. 
        
      
    
    
      3.9.
      De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het door de vader gevorderde en concludeert tot afwijzing van die vordering. De moeder betwist de beschuldigingen van mishandeling. Dit zijn enkel beweringen van [het kind] . De vader geeft [het kind] geen emotionele toestemming om contact met de moeder te hebben.
      
    
    
      3.10.
      
        In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank, voor zover thans van belang, in conventie de vader veroordeeld de door partijen overeengekomen co-ouderschapsregeling zoals vastgelegd in de beschikking van 23 november 2022 terstond na betekening van dat vonnis na te komen, en bepaald dat de vader een dwangsom van € 250,-- aan de moeder verbeurt voor elke dag of dagdeel dat de moeder geen contact kan hebben met [het kind] indien hij zich niet houdt aan de vast gelegde co-ouderschapsregeling, waarbij het maximum aan te verbeuren dwangsommen op € 10.000,-- wordt bepaald.
        In reconventie heeft de voorzieningenrechter de gevorderde voorzieningen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten in zowel conventie als reconventie gecompenseerd.
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
      
        3.11.1
        
          De vader vordert om bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te vernietigen en alsnog de vorderingen van de moeder af te wijzen en zijn vorderingen toe te wijzen.
          Met de aangevoerde grieven beoogt de vader het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
        
        
      
      
        3.11.2.
        De moeder verweert zich. Zij vordert, zo begrijpt het hof, de vorderingen van de vader in hoger beroep af te wijzen en het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen.
        
        
          
            (Spoedeisend) belang
          
        
        
      
    
    
      3.12.
      Het hof stelt, alvorens te komen tot een beoordeling, het volgende voorop. Het hof dient ambtshalve vast te stellen dat aan de zijde van de vader in hoger beroep sprake is van een spoedeisend belang. Daarbij wordt voorop gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Het hof is van oordeel dat uit de aard van de vordering een spoedeisend belang volgt, nu al geruime tijd geen uitvoering wordt gegeven aan de zorgregeling zoals deze is vastgesteld bij beschikking van 23 november 2022.
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        Het hof stelt vast dat de moeder en [het kind] in beginsel recht hebben op contact met elkaar overeenkomstig de zorgregeling die de rechtbank bij beschikking van 23 november 2022 heeft bepaald. Deze zorgregeling blijft van kracht, zolang partijen niet anders overeenkomen of in een bodemprocedure niet anders is beslist. 
        Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat nakoming van de co-ouderschapsregeling zoals deze is vastgelegd in de beschikking van 23 november 2022 op dit moment niet haalbaar is. Alsook dat het contact(herstel) tussen de moeder en [het kind] via een begeleidende opbouwregeling dient plaats te vinden onder regie van de GI, te beginnen met een begeleid contact van 2 uur per week. Zij zijn het er dan ook over eens dat het vonnis van de voorzieningenrechter in zoverre vernietigd dient te worden en dat de thans geldende zorgregeling, zoals vastgelegd in de beschikking van 23 november 2022 met ingang van de datum van de mondelinge behandeling (30 november 2023) geschorst dient te worden en dat daarvoor in de plaats voornoemde opbouwregeling heeft te gelden. Het hof begrijpt deze afspraak tussen partijen aldus, dat zij hun petitum – behoudens ter zake de dwangsommen – wijzigen, in die zin dat zij thans vorderen hetgeen zij zijn overeengekomen. Het hof gaat er vanuit dat partijen zich houden aan hun toezeggingen op de mondelinge behandeling en dat zij zich zullen houden aan de begeleidende opbouwregeling onder regie van de GI.
      
      
    
    
      3.14.
      Tussen partijen is aldus nog geschil wat er met de opgelegde dwangsommen dient te gebeuren. 
      
    
    
      3.15.
      De vader heeft hieromtrent op de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat hij van mening is dat het bestreden vonnis op dit punt vernietigd dient te worden. De vader voert daartoe aan dat de voorzieningenrechter het dictum ten aanzien van de dwangsom veel te ruim heeft geformuleerd, als gevolg waarvan de vader ook dwangsommen verbeurt indien het niet aan hem te wijten is dat het contact tussen [het kind] en de moeder niet tot stand komt. Hij wijst in dit verband op een voorval zoals omschreven in de brief van de GI van 18 april 2023, waarin [het kind] weigerde om naar de moeder te gaan en het ook de GI – die door de vader is gebeld – niet is gelukt om [het kind] te bewegen naar de moeder te gaan. De moeder zou in een dergelijke situatie ook naar de vader toe kunnen komen om [het kind] op te halen. Het zou onterecht zijn als de vader in een dergelijke situatie een dwangsom verbeurt. De vader wil wel dat [het kind] contact heeft met de moeder, maar hij is niet bij machte om dit te bewerkstelligen. Alsdan is het opleggen van een dwangsom te kort door de bocht. De vader heeft hiervoor ook niet de financiële middelen. 
      
    
    
      3.16.
      De moeder daarentegen wil dat de dwangsommen over het verleden gehandhaafd blijven. Kort gezegd, is zij het eens met hetgeen in het bestreden vonnis hieromtrent is overwogen. De vader moet [het kind] stimuleren om naar de moeder te gaan. Hij heeft een stevige prikkel nodig. De moeder wijst ook op de overwegingen in de beschikking ter zake de machtiging uithuisplaatsing van 23 juni 2023 van de rechtbank Limburg (Maastricht), waaruit blijkt dat de vader niet bij machte is om de ernstige problematiek van [het kind] in te zien en zijn rol als gezaghebbende ouder uit te voeren zoals dat van hem wordt verwacht.
      
      
        3.17.1.
        
          Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat sprake is van een forse (ex)partnerstrijd tussen de vader en de moeder. Dit ontslaat hen echter niet van hun verplichting om als gezagsdragende ouder conform het bepaalde in art. 1:247 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen. Indien een met gezag belaste ouder niet meewerkt aan de uitvoering van een zorgregeling, dan kan de rechter desverlangd een dwangsom opleggen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen, die corresponderen met het recht op contact van de andere ouder en het kind met elkaar. Voor zover de vader in dit geval heeft gesteld dat de moeder [het kind] ook kan komen ophalen, overweegt het hof dat het in beginsel niet aankomt op het initiatief van de moeder, maar op de houding van de vader op de tijdstippen waarop deze behoorde mee te werken aan de uitvoering van de zorgregeling (vgl. ook HR 3 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1382).
          Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het belang van het kind vooropgesteld moet worden bij de beantwoording van de vraag of plaats is voor het opleggen van een dwangsom aan een veroordeling tot medewerking aan een zorgregeling (HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1973 en HR 24 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5260). 
        
        
      
      
        3.17.2.
        Het hof stelt vast dat met de op de mondelinge behandeling gemaakte afspraak een nieuwe situatie is ontstaan. Nu de regie voor het contact tussen de moeder en [het kind] vanaf 30 november 2023 conform de afspraak van partijen bij de GI is komen te liggen, en thans nog onbekend is onder welke voorwaarden en in welk tempo de contacten zullen gaan plaatsvinden, acht het hof een dwangsom in die gegeven situatie niet passend. Rest nog de vraag wat er met de opgelegde dwangsommen over de periode tot aan 30 november 2023 (zijnde de datum van de mondelinge behandeling) dient te gebeuren. Daaromtrent overweegt het hof als volgt. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, heeft de vader de wettelijke plicht om de banden tussen [het kind] en de moeder te bevorderen en hij zal zich ervoor moeten inzetten dat [het kind] contact kan hebben met de moeder. Echter, uit de stukken is ook naar voren gekomen dat de vader (inmiddels) in belangrijke mate onmachtig is om [het kind] contact te laten hebben met de moeder. Het hof wijst in dit verband om de door de vader aangehaalde brief van 18 april 2023 van de GI, waaruit blijkt dat [het kind] zelfbepalend gedrag laat zien als het gaat om het contact tussen hem en de moeder. De vader heeft in zijn onmacht de GI gebeld die ter plaatse is gekomen, maar het is ook de GI niet gelukt om [het kind] te bewegen naar de moeder te gaan. Ook is [het kind] op 12 juni 2023 bij de moeder weggelopen en naar de vader gegaan. Onder deze specifieke omstandigheden, waarin [het kind] volhardt in zijn zelfbepalende gedrag, de vader onmachtig is om dit gedrag het hoofd te bieden en [het kind] zelfs niet door de GI bij te sturen is, ziet het hof aanleiding om het vonnis te vernietigen ter zake de dwangsommen. Dit laat onverlet de verplichting van de vader om het contact tussen [het kind] en de moeder te blijven bevorderen. 
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      3.18.
      Gelet op de leesbaarheid van het dictum, zal het hof het bestreden vonnis in zijn geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      3.19.
      Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling en zal met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (de procedure betreft het minderjarige kind van partijen) de proceskosten in compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in kort geding:
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Limburg (Maastricht) van 10 mei 2023, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      
        in conventie en reconventie
      
    
    
    
      schorst met ingang van 30 november 2023 de overeengekomen co-ouderschapsregeling zoals vastgelegd in de beschikking van 23 november 2022 tot hieromtrent nader wordt overeengekomen of beslist;
    
    
    
      veroordeelt partijen met ingang van 30 november 2023 tot nakoming van de door partijen ter mondelinge behandeling van het hof overeengekomen zorgregeling, inhoudende dat de zorgregeling tussen [het kind] en de moeder onder regie van de GI zal worden opgebouwd en begeleid, te beginnen met twee uur per week;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in het geding in beide instanties, aldus dat iedere partij zijn dan wel haar eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.M.D.M. van der Linden, E.P. de Beij en M.J.C. van Leeuwen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer