ECLI:NL:GHAMS:2023:2619, Gerechtshof Amsterdam, 10-10-2023, 200.328.454/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Spoedkortgeding. Vordering medewerking levering pand. Kort geding leent zich niet voor toewijzing vorderingen. Spoedeisend belang bij de vordering tot betaling van de koopsom is namelijk niet gesteld of gebleken. Ook de materiële gegrondheid van de vorderingen is onvoldoende gebleken. Daarbij komt dat bij toewijzing van de vorderingen een voor de wederpartij cruciaal element bij de totstandkoming van de koopovereenkomst wordt gepasseerd. Overweging ten overvloede over due diligence en inroepen ontbindende voorwaarde. Bekrachtiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 		: 200.328.454/01 KG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland		: C/15/338055 / KG ZA 23-153
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 oktober 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        STICHTING BRICK TWO,
      gevestigd te Hoogeveen,
      appellante,
      advocaat: mr. R.J. de Boer te Assen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.C.J. Hanrath te Zaandam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna Brick Two en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Brick Two is bij dagvaarding van 5 juni 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de voorzieningenrechter) van 10 mei 2023, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen Brick Two als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      De dagvaarding in hoger beroep bevat de grieven en producties alsmede een wijziging van eis. Op de rol heeft Brick Two geconcludeerd overeenkomstig die dagvaarding. 
      
        [geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord ingediend, met producties. 
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 augustus 2023 doen toelichten door hun voornoemde advocaten, Brick Two aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Beide partijen hebben nog een productie in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Brick Two heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar, in hoger beroep gewijzigde, vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en met rente.
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.10. de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang zijn deze feiten de volgende.
    
    
    
      2.1.
      Brick Two is eigenaar van het gebouw aan de [straatnaam] 2, 4 en 4A in [plaats] (hierna: het pand). Zij wenst het pand te verkopen en heeft [naam 1], werkzaam bij ODR Vastgoed B.V., (hierna: de makelaar) ingeschakeld om de verkooponderhandelingen te voeren. 
      
    
    
      2.2.
      
        [naam 2], werkzaam bij vastgoedbedrijf [bedrijf] B.V., (hierna: [naam 2]) is door een compagnon van de makelaar geattendeerd op het pand. In WhatsApp-contact tussen de makelaar en [naam 2] op 23 februari 2023 heeft de makelaar [naam 2] geïnformeerd dat de benedenverdieping wordt verhuurd aan uitzendbureau Randstad en dat Randstad op dat moment net voor vijf jaar had bijgetekend. [naam 2] was niet geïnteresseerd in de aankoop van het pand.
      
    
    
      2.3.
      
        
          [naam 3] (hierna: [naam 3]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde]. [naam 2] is een bevriende relatie van [naam 3] en heeft [naam 3] geattendeerd op het pand. Hij heeft vervolgens in opdracht van [naam 3] onderhandelingen gevoerd met de makelaar. Per e-mailbericht van 2 maart 2023 heeft [naam 2] een aanbod van [geïntimeerde] aan de makelaar gestuurd. [naam 3] had het pand toen nog niet bezichtigd. [naam 3] heeft een bedrag van € 1.800.000,00 geboden. [naam 2] heeft daarbij onder meer de volgende ontbindende voorwaarden gesteld:
        
          “
        
         Conveniërende technische en juridische Due Diligence (…)
         Verkoper is ermee bekend dat koper voornemens is het pand deels voor eigen gebruik te gaan gebruiken. Koper heeft de inhoud van de huurovereenkomsten nog niet kunnen bestuderen. De inhoud van de overeenkomsten moet passend zijn om een deel van het object binnen redelijke termijn zelf in gebruik te kunnen nemen.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        Brick Two is akkoord gegaan met de geboden koopsom. Op 3 maart 2023 heeft de makelaar de bereikte overeenstemming tussen partijen aan [naam 2] bevestigd. [naam 2] heeft hierbij dezelfde dag drie opmerkingen gemaakt. [naam 3] heeft daar nog één aanvullende opmerking aan toegevoegd en de benodigde documenten rechtstreeks aan de makelaar verstrekt. De opmerkingen van de zijde van [naam 3] waren (cursief en vetgedrukt weergegeven):
        - levering: 31 maart 2023; of zoveel eerder als later als partijen overeenkomen
        - onder voorbehoud van voor koper conveniërende uitkomst technische en juridische due diligence, twee weken na tekenen koopovereenkomst; na verstrekken van alle documenten
        - uiterste datum tekenen koopovereenkomst: maandag 6 maart 2023; 2 dagen na goedkeuren concept koopovereenkomst (met op z’n vroegst dinsdag 7 maart 2024). 
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op 3 maart 2023 heeft de makelaar, onder meer, gemaild:
        
          “(…) Verkoper kan zich vinden in de voorgestelde wijzigingen, echter dient de koopakte uiterlijk dinsdag 7 maart a.s. te zijn getekend.”
        
        De makelaar heeft dezelfde avond de concept-koopovereenkomst aan [naam 2] en [naam 3] gemaild.
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op 6 maart 2023 zijn uit naam van [bedrijf] B.V. nog drie opmerkingen gemaakt op de koopovereenkomst, waaronder:
        
          “Datum overdracht 30 april 2023 of zoveel eerder of later i.p.v. 31 maart 2023.” 
        
      
      
    
    
      2.7.
      De makelaar heeft de koopovereenkomst aangepast en namens Brick Two via DocuSign getekend. De datum van levering is blijven staan op 31 maart 2023. Via WhatsApp heeft de makelaar aan [naam 2] meegedeeld dat het voor Brick Two geen probleem was als het de eerste of tweede week van april 2023 zou worden.
      
    
    
      2.8.
      Op 7 maart 2023 heeft de makelaar, vooruitlopend op de due diligence, vragen beantwoord over de lang- en kortlopende huurovereenkomsten. 
      
    
    
      2.9.
      Op 10 maart 2023 heeft [naam 3] telefonisch overleg gehad met de makelaar. Hij heeft de makelaar die avond per WhatsApp laten weten dat het telefoongesprek hem geen aanleiding had gegeven om nog verder in gesprek te gaan. [naam 3] heeft de koopovereenkomst niet getekend.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        De procedure bij de voorzieningenrechter
      
    
    
    
      3.1.
      Brick Two heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, a) [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de levering van het pand, b) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de koopsom van € 1.800.000,00, c) te bepalen dat het vonnis in de plaats zal treden van de door [geïntimeerde] te verlenen medewerking aan de levering indien [geïntimeerde] hiermee in gebreke zou blijven, mits de koopsom is voldaan. Subsidiair heeft Brick Two gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen de boete van € 180.000,00 aan Brick Two te betalen bij wijze van voorschot, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, inclusief nakosten en met rente. 
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3.
      Volgens de voorzieningenrechter is er geen overeenstemming bereikt over alle essentialia van de koopovereenkomst, als gevolg waarvan er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Gelet daarop kan in kort geding niet worden geoordeeld dat het in hoge mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter de vorderingen van Brick Two zal toewijzen, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Brick Two afgewezen. 
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.4.
      Tegen de afwijzing van haar vorderingen en de gronden waarop die berust komt Brick Two in hoger beroep op met zes grieven. Zij heeft haar eis in die zin gewijzigd dat zij de formulering van de termijn voor de nakoming heeft aangevuld, de boetevordering heeft laten vallen en haar eis heeft vermeerderd met een vordering tot terugbetaling van al hetgeen zij op basis van het bestreden vonnis heeft betaald.  
      
      
        
          Kort geding leent zich niet voor toewijzing vorderingen
        
      
      
    
    
      3.5.
      Brick Two vordert ook in hoger beroep nakoming van de koopovereenkomst die volgens haar tot stand is gekomen. Kort gezegd strekt haar vordering tot betaling door [geïntimeerde] van de koopprijs van € 1.800.000,00 en tot medewerking aan de levering van het pand. Bij gebreke van de medewerking van [geïntimeerde], vordert Brick Two dat het arrest hiervoor in de plaats wordt gesteld. Het verweer van [geïntimeerde] komt in de kern erop neer dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Als wel een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, is deze op 10 maart 2023 ontbonden, aldus [geïntimeerde].
      
    
    
      3.6.
      Het hof stelt voorop dat voor toewijzing van een voorlopige voorziening die strekt tot betaling van een geldsom terughoudendheid op zijn plaats is. Niet alleen is daartoe vereist dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook dat zich feiten en omstandigheden voordoen die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening geboden is. De vraag of de eisende partij voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, moet worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Bij die afweging wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald in het geval de veroordeling tot betaling van een geldsom in een bodemprocedure geen stand houdt.
      
    
    
      3.7.
      De vordering tot betaling van € 1.800.000,00 is spoedeisend indien van Brick Two niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht. Dat, en waarom, er een spoedeisend belang zou zijn bij deze vordering is echter niet onderbouwd. Het enkele feit dat een bodemprocedure langer duurt en Brick Two snel duidelijkheid wil, is hiertoe onvoldoende. 
      
    
    
      3.8.
      Ook de materiële gegrondheid van de vorderingen is op dit moment onvoldoende aannemelijk. Partijen twisten immers, gemotiveerd, over de vraag of een definitieve koopovereenkomst tot stand is gekomen. Er bestaat met name verschil van mening over de vraag of overeenstemming is bereikt over de leveringsdatum, over het vereiste de koopovereenkomst goed te keuren en te tekenen, de aspecten die in de due diligence aan de orde zouden kunnen komen en de voorwaarden waaronder de due diligence zou kunnen plaatsvinden. Een kort geding leent zich (in beginsel) niet voor bewijslevering.
      
    
    
      3.9.
      Daarbij komt dat bij toewijzing van de vorderingen een voor [geïntimeerde] cruciaal element bij de totstandkoming van de koopovereenkomst wordt gepasseerd, namelijk de due diligence. Zoals [geïntimeerde] in hoger beroep nader heeft toegelicht, was het uitvoeren van een due diligence van groot belang, omdat zij het pand nog niet had bezocht. Ook was haar over de technische staat van het pand nog niets bekend. Of het pand zou beantwoorden aan het doel waarvoor [geïntimeerde] het wilde gebruiken, was (in eerste instantie) ook niet duidelijk. De bestaande huurovereenkomsten waren in dit verband doorslaggevend; als [geïntimeerde] het pand niet zelf op (relatief) korte termijn zou kunnen betrekken, had de transactie voor haar geen zin. De uit te voeren due diligence was daarom vanaf het begin een belangrijke, zo niet de belangrijkste, ontbindende voorwaarde voor [geïntimeerde]. Het strekt te ver om een dergelijke voorwaarde in kort geding te passeren en [geïntimeerde] tegen haar wens aan de koopovereenkomst te binden.
      
    
    
      3.10.
      Het hof is dan ook van oordeel dat in het kader van dit kort geding geen aanleiding bestaat om, vooruitlopend op de (eventuele) beslissing in een bodemprocedure, de vorderingen van Brick Two toe te wijzen.
      
    
    
      3.11.
      
        Het hof overweegt daarnaast ten overvloede nog het volgende. 
        Brick Two heeft in eerste aanleg aangegeven dat tijdens het telefoongesprek op 7 maart 2023 is vooruitgelopen op de due diligence. Tijdens dat telefoongesprek zijn immers enkele vragen van [naam 3] beantwoord over de lopende huurovereenkomsten (zie ook 2.8. hierboven). [geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat de gegeven antwoorden, in combinatie met de achtergrond van Brick Two, hebben gemaakt dat zij niet verder met Brick Two in zee wilde; de verkregen informatie convenieerde niet. Door op 10 maart 2023 aan de makelaar te berichten dat [geïntimeerde] niet verder in gesprek wilde, heeft zij de ontbindende voorwaarde ingeroepen, aldus [geïntimeerde]. Brick Two heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat dit (op dat moment) mogelijk was, terwijl de tussen partijen overeengekomen bepaling die ruimte wel lijkt te bieden (zie 2.4. hierboven). Het enkele betoog van Brick Two dat [geïntimeerde] via [naam 2] al op de hoogte was van de looptijden van de huurovereenkomsten en dat [geïntimeerde] haar recht op een due diligence (daardoor) heeft verwerkt, volstaan niet. 
        Ook gelet hierop zouden de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking zijn gekomen.
      
      
    
    
      3.12.
      
        Alle grieven tegen het bestreden vonnis stuiten op het voorgaande af.
      
    
    
      3.13.
      Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Brick Two worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Brick Two in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 783,00 aan verschotten en € 2.366,00 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep door Brick Two meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E. Loesberg en I. de Greef en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2023.