ECLI:NL:RBAMS:2023:7064, Rechtbank Amsterdam, 04-10-2023, C/13/732444 / HA ZA 23-372
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Uitleg financieringsovereenkomst. Sprake van bewaarneming? Eisers hebben in 2011 geld geleend van gedaagde voor de aankoop van een woning. De bedoeling was dat eisers de woning zouden verbouwen en doorverkopen. Gedaagde heeft het geld geleend onder de voorwaarde dat eisers voor de doorverkoop van de woning het makelaarskantoor van de zoon zouden inschakelen. Met het oog daarop maakte een bedrag van € 20.000,- aan makelaarscourtage deel uit van de lening. De woning is nooit verkocht. Eisers stellen dat gedaagde de € 20.000,- in depot voor hen zou houden en dat sprake is van een overeenkomst van bewaarneming. Zij vorderen het bedrag terug van gedaagde. De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van bewaarneming, maar van een (aan)betaling voor de inschakeling van een makelaar.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/732444 / HA ZA 23-372
    
    
    
      
        Vonnis van 4 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] , 
    
      2. [eiser 2], 
      beiden wonende te [woonplaats] , gemeente Houten,
      eisende partijen,
      hierna samen te noemen: [eisers] ,
      advocaat: mr. W.A.L.D.I. van Slagmaat te Houten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        JAMITI B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Jamiti,
      advocaat: mr. K. Boukema te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 31 maart 2023, met producties, - de conclusie van antwoord, met productie,
      - het tussenvonnis van 28 juni 2023, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 augustus 2023 en de daarin genoemde stukken.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eisers] hebben in 2010 een koopovereenkomst gesloten, waarbij zij zich hebben verplicht de woonboerderij met opstallen en grond aan de [adres] (hierna: het pand) te kopen voor € 825.000,-. Zij wilden het pand verbouwen en doorverkopen. Ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst hadden zij de financiering nog niet rond. Met het oog op die financiering hebben zij een financieel adviseur ingeschakeld, de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ). 
      
    
    
      2.2.
      Jamiti handelt in registergoederen. Eén van haar bestuurders is [naam 2] (hierna: [naam 2] ). [naam 1] heeft Jamiti en [eisers] met elkaar in contact gebracht. Jamiti was bereid [eisers] geld te lenen voor de aankoop van het pand. Jamiti heeft onder meer als voorwaarde voor het verstrekken van de financiering bedongen dat [eisers] makelaarskantoor Van Doorn in zou schakelen bij de doorverkoop van het pand en dat daartoe een bedrag van € 20.000,- aan makelaarscourtage onderdeel zou uitmaken van de financiering. De zoon van [naam 2] werkte destijds bij Van Doorn.
      
    
    
      2.3.
      
        Op 18 januari 2011 heeft [naam 1] per e-mail de financieringsopzet voor de aankoop van het pand aan [eisers] , Jamiti en de notaris gestuurd. In die e-mail schrijft [naam 1] onder meer:
        ‘(…) tevens dienen in de akte de navolgende punten te worden opgenomen:
        1) de hypotheek zal na 2 jaar afgelost worden aan Jamiti BV, anders zal Jamiti BV. Na 2 jaar 7% rente in rekening brengen.
        2) de verbouwingskosten zullen aan de hand van verbouwingsnota’s van het bouwdepot afgeboekt worden. Het bouwdepot zal derhalve ingehouden worden bij het transport.
        3) de kosten voor de aankoop van het extra perceel ad. € 150.000,- zullen uitgeboekt worden nadat het perceel zal worden overgedragen aan de koper. 
        (…)’ 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op 20 januari 2011 heeft [naam 1] aan [eisers] onder meer gemaild:
        ‘Zoals we hebben besproken is het aan te raden om wat liquide middelen achter de hand te houden, gelet op de hypotheekbegroting. Daarin hebben we een stelpost meegneomen voor makelaarskosten bij verkoop van de panden. Ik ga er van uit dat dit ook in depot blijft totdat je het eventueel nodig hebt. In dat geval zal je ca. € 20/21000,- mee moeten nemen naar de notaris.
        Mocht je toch over liquiditeit willen beschikken, dan is mijn voorstel om na het transport dit bij [naam 2] (Jamiti) even aan te kaarten om de beschikking te krijgen van die 20 mille.’
      
      
    
    
      2.5.
      Jamiti heeft bij notariële akte van 27 januari 2011 een hypothecaire geldlening van € 1.250.000,- aan [eisers] verstrekt tegen een rente van 5% per jaar tot 31 januari 2013, en daarna tegen 7% per jaar of zoveel hoger als het dan geldende euribor tarief. In de akte staat dat Jamiti twee bedragen in depot houdt, waarover [eisers] (per saldo) geen rente betalen zolang zij die bedragen niet opnemen: € 150.000,- voor de aankoop van een extra stuk grond en € 200.000,- voor de verbouwing van het pand.
      
    
    
      2.6.
      
        Op de nota van afrekening van de notaris van 25 januari 2011 staat onder meer het volgende:
        
          ‘Te ontvangen geldlening				
        
        hoofdsom					€ 	1.250.000,00
        waarop in mindering wordt gebracht	
      
      - bouwdepot					€ 	-200.000,00	
      - depot inzake extra perceel grond			€ 	-150.000,00
      - makelaarscourtage				€ 	-20.000,00
      - hypotheekadvieskosten				€ 	-7.500,00
      - vrijmakingskosten financiering			€ 	-15.000,00’
      
    
    
      2.7.
      Uit de nota van afrekening blijkt verder dat [eisers] ruim € 23.000,- tekort kwamen na aftrek van alle kostenposten van de levering, geldlening en hypotheek. Dat bedrag hebben zij overgemaakt naar de derdengeldenrekening van de notaris.
      
    
    
      2.8.
      
        Op 24 maart 2011 hebben [eisers] aan [naam 2] gemaild:
        ‘Is het mogelijk om € 30.000,00 uit het bouwdepot over te maken. Dit geld is nodig voor de gemaakte kosten zoals een cv-installatie en diverse bouwkundige aankopen (dakramen en het monteren ervan door de rietdekker)
      
      
      
        Wij hebben enige tijd geleden ook contact gehad met [naam 1]  , toevoeging rechtbank] over de makelaarscourtage (€20.000,00). Dit zijn geschatte kosten en dat hebben wij toen naar de notaris overgemaakt. Is het mogelijk om dit geld terug te boeken? Dit geld hadden we namelijk gespaard voor het betalen van de rente en moesten dit toen onverwachts overmaken. (…)’
      
      
    
    
      2.9.
      
        Daarop heeft [naam 2] op 27 maart 2011 geantwoord:
        ‘(…) Stuur mij svp de scans van de te betalen facturen en het nummer van jullie bankrekening waar ik de 30.000 naar over kan maken. Ik maak dat dan direct in orde.
        Mbt de 20.000 courtage.
        Op 15 mei 2010 gaf [naam 1] mij door dat u akkoord was met een courtage van 1% ex btw. ( Hij onderhandelde dit uit voor u vanwege aan en verkoop, omdat het percentage van Van Doorn normaliter 1,5% ex BTW is). Ik stelde wel als voorwaarde dat een voorschot van € 20.000,- betaald zou worden bij het sluiten van de Hypotheek. Op 20 september stuurde [naam 1] mij een kopie van zijn “ aankoopkosten voor een bestaande woning” berekening welke hij naar u ging sturen. Hij vroeg mij zijn akkoord. Dat gaf ik toen. Ook daarin staan de 20.000. Ik was/ben daardoor van mening dat alles gegaan is zoals het aan mij is voorgesteld. Bij de verkoop straks komen er facturen die de precieze afrekening van de courtage van van Doorn in beeld brengen. De 20.000 worden daarop in mindering gebracht. (…)’
      
      
    
    
      2.10.
      
        Op 28 april 2011 heeft [naam 2] aan [naam 1] het volgende gemaild, met [eisers] in c.c.:
        ‘(…) Ik heb je raad nodig inzake de afspraken met de heer en mevrouw [eiser 1] .
        Een eerste waarschuwing dat er wellicht niet duidelijk gecommuniceerd is kwam toen mevrouw, om een betaling van 30.000 vroeg uit het bouw depot en een terugstorting van de 20.000 euro makelaarskosten. Ik stuurde jou een kopie van mijn antwoord.
        1) Betaling uit het bouw depot was prima (…) Jamiti wil haar geld zo kort mogelijk, (maar maximaal 2 jaar als de verkoop tegen zou zitten) in dit project hebben. Jamiti wil dat van Doorn naast de aankoop courtage ook snel de verkoop courtage kan verdienen. Verhuur past niet in deze plannen. Uitstel van de verbouwing ook niet.
        Om het bouw depot te kunnen betalen vroeg ik meerdere keren om de overeengekomen facturen. Toen er een factuur voor een CV installatie kwam, begreep ik er niets van, Immers dat is niet het eerste dat je bij een 200.000 euro kostende grote splisingsverbouwing doet, maar juist een van de laatste dingen. Daarom besloot ik een afspraak te maken om te gaan kijken.
        Ik constateerde dat er nog geen enkele aanvang is gemaakt met de verbouwing en dat het huis verhuurd is. Heer [eiser 1] legde mij uit dat jij wist dat hij zou gaan verhuren. Ook zou pas na de zomer begonnen kunnen worden met de verbouwing maar hij overwoog om het zelf te houden. Ook de loodsen was hij verhuur klaar aan het maken ( Er kwam een nieuwe vloer in)
        Ik was met de paasdagen weg en kom er daarom nu op terug. De vraag is. Waardoor komt deze miscommunicatie.
        Zoals je weet heb ik datgene dat ik van jou begrepen heb in de Hypotheek acte laten opnemen. Die afspraken zijn ook getekend door [eiser 1] . Onder andere is afgesproken, dat er absoluut niet verhuurd mag worden (…)
        2) De makelaars courtage.
        Jij hebt voor [eiser 1] onderhandeld en van Doorn’s courtage teruggebracht van l,5% naar 1%. Argument was mede dat er voor de helft van het aan te kopen pand waarschijnlijk reeds een koper was. Met deze koper zou zelfs al een prijs vastliggen. Daardoor kon de courtage naar beneden. Omdat de financiering slechts gegeven werd om de makelaars courtage te kunnen verdienen en deze er daardoor onverbrekelijk mee verbonden was, werd deze in alle calculaties die ik van je kreeg steeds opgenomen in de eerste afrekening. Vraag: Hoe kan [eiser 1] denken dat dit teruggestort diende te worden? De aankoop courtage (1% over 1.005.000) is verdiend. Het resterende deel is ook
        verdiend, maar wordt in detail afgerekend bij de verkoop. (…)’
      
      
    
    
      2.11.
      
        Op 30 april 2011 heeft [naam 1] aan [naam 2] (en met cc aan [eisers] ) onder meer geantwoord: 
        ‘(…) Ik heb jou bericht gelezen en heb hier niets aan toe te voegen in de zin van wat jij schrijft. Zoals het hieronder staat is het steeds gecommuniceerd. [eiser 1]  zou ook spoedig met de verbouw beginnen. (…) Er is m.i. maar een doel en dat is de woning zsm. Verbouwen zodat de verkoop kan starten waardoor met de opbrengst de lening afgelost kan worden. (…)’
      
      
    
    
      2.12.
      
        Op 10 mei 2011 mailt [naam 2] aan [eisers] :
        ‘(…) Op grond van de afspraken die tussen ons gemaakt zijn, zijn er enkele voor mij essentiële zaken niet nagekomen. (Verhuur van het pand die u voor mij verzweeg en het geheel laten lopen van de periode waarin verbouwd zou worden) Zelfs is het onduidelijk geworden of u wel de intentie heeft om het pand te verbouwen en te verkopen. Ik stel u daarom hierbij formeel in gebreke. (…) u zult mij: of een voor mij acceptabel voorstel moeten doen, of we moeten onze relatie zsm beëindigen. (…)’
      
      
    
    
      2.13.
      
        Op 11 mei 2011 mailt [eisers] aan [naam 2] :
        ‘(…) Voor we het huis definitief zouden kopen, was er een koper geïnteresseerde voor de helft van het woonhuis. (…) deze heeft (…)echter afgehaakt.
        Even over de verbouwing van het huis. Doordat de overdracht pas eind januari was en [eiser 1] [eiser [eiser 1] , toevoeging rechtbank] vanaf 1 februari druk is met mest uitrijden (...). Zijn er een paar kleine klussen uitgevoerd (…). Om toch wat inkomsten te hebben om de rente te betalen, hebben we zoals u inmiddels weet het huis tijdelijk verhuurd aan een uitzendbureau. (…)
        We hebben ook aan [naam 1] gemeld, dat we als het gedeelte van het huis niet snel kunnen doorverkopen het wilde verhuren. (…) Hoe dit misverstand is ontstaan weten wij ook niet. (…)
        Het is ook de bedoeling dat wij de verbouwing in eigen beheer doen (…)
        Het is helemaal niet de bedoeling om dingen te verzwijgen. [eiser 1] heeft tijdens uw bezoek alles laten zien ook het e.a. uitgelegd. (…)’
      
      
    
    
      2.14.
      
        In reactie daarop mailt Jamiti dezelfde dag terug:
        ‘(…) Los van hetgeen wel of niet met [naam 1] besproken zou zijn (de reactie van [naam 1] kent u), heeft u met Jamiti bv een overeenkomst getekend. Deze geldt tussen ons en daarom verwijs ik daarnaar. Nogmaals het is niet mijn bedoeling om u onnodige schade te bezorgen, maar de uitgangspunten die voor mij golden om u financieel te helpen staan logischer wijze voor mij op de eerste plaats. 
        (…) Het investeren van een cv installatie in een huis dat nog gesplitst moet worden is geen logische stap en de vriendelijke uitleg die ik kreeg van [eiser 1] kon slechts plaatsvinden omdat ik zelf argwaan kreeg vanwege het uitblijven van facturen voor het betalingen uit het bouwdepot. Ook de verhuur werd pas bij mij en door mijn bezoek door mij geconstateerd.
        (…)’ 
      
      
    
    
      2.15.
      In 2022 hebben [eisers] een andere financier gevonden. [eisers] hebben zich toen tegenover Jamiti op het standpunt gesteld dat zij recht hebben op vermindering van de aflosnota met € 20.000,-, omdat Van Doorn nooit is ingeschakeld voor de doorverkoop en dat bedrag dus nog bij Jamiti in depot moet staan. Jamiti heeft betwist dat zij € 20.000,- aan [eisers] verschuldigd is. Jamiti heeft aangegeven dat dat bedrag een meegefinancierd voorschot betrof dat direct na de financiering is overgemaakt aan Van Doorn.
      
    
    
      2.16.
      Op 29 augustus 2022 hebben [eisers] de geldlening bij Jamiti afgelost. Het in 2011 ten gunste van Jamiti gevestigde hypotheekrecht is geroyeerd. Daarna hebben [eisers] (via hun advocaat) nogmaals aanspraak gemaakt op betaling van € 20.000,- door Jamiti. Jamiti heeft dit geweigerd.
      
    
    
      2.17.
      
        Op verzoek van [eisers] heeft [naam 1] op 18 juli 2023 een schriftelijke verklaring opgemaakt. Daarin staat onder meer:
        ‘Je hebt gevraagd of ik nog weet hoe het destijds is afgesproken met de heer J. [naam 2] . 
        Ik kan mij daar nog van herinneren dat hij bovenop het geleende bedrag aan jou, voor de aankoop van de woning aan de Provinciale weg een extra bedrag had geleend van € 20.000,-
        Dit bedrag zou in een depot gestort worden als een soort van waarborg, dat als je ooit de woning zou verkopen, dat dit bedrag dan bestemd zou zijn voor de verkoopcourtage van de makelaar. De makelaar in deze was zijn zoon, (…), die werkte bij het kantoor Van Doorn in Utrecht (…). 
        In mijn optiek zou het zo moeten zijn, dat wanneer je de woning niet zou verkopen, dat bedrag weer een keer teruggestort zou moeten worden. (…)’
      
      
    
    
      2.18.
      
        Op 11 augustus 2023 heeft de advocaat van Jamiti de e-mails van 28 april 2011 en 30 april 2011 (zie hiervoor onder 2.10 en 2.11) overgelegd in deze procedure. De advocaat van [eisers] heeft deze doorgestuurd naar [naam 1] en hem gevraagd om een reactie. [naam 1] heeft op 15 augustus 2023 geantwoord:
        ‘(…) Het probleem zit hem in het feit, dat ik de correspondentie etc. vanuit die tijd niet meer heb. (…)
        Als ik de mail lees die ik destijds naar [naam 2] gestuurd hebt, is dat idd tegenstrijdig tov mijn verklaring. Wat ik mij herinner en dat is volgens mij de strekking van het verhaal, dat de bedoeling is om de woning te verkopen nadat de verbouwing voltooid zou zijn. (…)
        Het depot van  20K was bestemd als verkoopcourtage. Uiteindelijk is er geen verkoop geweest en heeft [eiser 1]  , toevoeging rechtbank] de lening na zoveel jaar kunnen herfinancieren, zodat de lening aan Jamiti afgelost is.’
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eisers] vorderen - samengevat - na eiswijziging:
      - Jamiti te veroordelen tot betaling van € 20.000,-,  vermeerderd met, primair, een bedrag van € 47.682,04 aan contractuele rente vanaf 27 januari 2011 tot datum beëindiging geldleningsovereenkomst, en subsidiair met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 24 maart 2011, dan wel, meer subsidiair, vanaf 29 augustus 2022,
      - voor recht te verklaren dat Jamiti in de uitvoering van de geldleningsovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eisers] , indien de als stelpost in depot gehouden post 'makelaarskosten' ter grootte van € 20.000,- zonder toestemming van [eisers] en zonder rechtsgeldige titel zou zijn doorbetaald,
      - Jamiti te veroordelen tot betaling van € 1.518,56 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente,
      - Jamiti te veroordelen tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      
        [eisers] leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. Jamiti zou het bedrag van € 20.000,- in depot houden voor [eisers] voor de betaling van toekomstige makelaarscourtage. Dat sprake is van een depot, blijkt uit de e-mail van [naam 1] van 20 januari 2011. Er was dus sprake van bewaarneming in de zin van artikel 7:600 Burgerlijk Wetboek (BW). [eisers] hebben het pand nooit verkocht. Zij hebben dus ook geen gebruik gemaakt van de diensten van Van Doorn. De verplichting om Van Doorn in te schakelen, is komen te vervallen door aflossing van de hypotheek aan Jamiti in 2022. Jamiti moet daarom op grond van artikel 7:605 BW de € 20.000,- terugbetalen. Subsidiair, als Jamiti het bedrag heeft doorbetaald aan Van Doorn, geldt dat sprake is van wanprestatie en vorderen [eisers] schadevergoeding van € 20.000,- op grond van artikel 6:74 BW.
      
    
    
      3.3.
      Jamiti betwist dat is afgesproken dat zij het bedrag van € 20.000,- in depot zou houden. Van bewaargeving was geen sprake, omdat het bedrag deel uitmaakte van de lening en [eisers] het bedrag betaald hebben aan Jamiti. Dit betrof een voorschot op de door [eisers] aan Van Doorn verschuldigde makelaarscourtage. Het bedrag is door Jamiti direct doorbetaald aan Van Doorn. Dit was voor Jamiti een belangrijke voorwaarde voor het verstrekken van de financiering. Op die manier kon zij makelaarskantoor Van Doorn, waar de zoon van [naam 2] werkzaam was, financieel ondersteunen tijdens de financiële crisis. Dat [eisers] het pand niet hebben doorverkocht en dus nooit gebruik hebben gemaakt van de diensten van Van Doorn hebben zij aan zichzelf te wijten. Voor zover zij al een vordering hebben, moeten zij daarvoor bij Van Doorn zijn. Subsidiair geldt dat de vordering tot betaling van € 20.000,- verjaard is. De financiering is namelijk na twee jaar tegen andere voorwaarden overgesloten; op dat moment is de verjaringstermijn gaan lopen. De betaalde contractuele rente die wordt gevorderd, is rechtsgeldig betaald. Jamiti concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De vraag die de rechtbank moet beantwoorden, is of Jamiti het in hoofdsom gevorderde bedrag van € 20.000,- moet betalen aan [eisers] Daarbij is van belang wat partijen in 2011 met elkaar hebben afgesproken over de post ‘makelaarscourtage’.
      
      
        
          Is sprake van bewaarneming?
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [eisers] beroepen zich erop dat zij de € 20.000,- aan makelaarscourtage in bewaring hebben gegeven aan Jamiti. Dat betekent dat op hen de stelplicht en bewijslast rust van feiten of omstandigheden op basis waarvan het bestaan van een overeenkomst van bewaarneming kan worden vastgesteld. Van bewaarneming is volgens de wet (artikel 7:600 BW) sprake wanneer de ene partij (de bewaarnemer) zich tegenover de andere partij (de bewaargever) verbindt een zaak die de bewaargever hem toevertrouwt, te bewaren en terug te geven. 
      
    
    
      4.3.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft Jamiti zich in 2011 niet verplicht om de € 20.000,- voor [eisers] te bewaren en aan hen terug te geven. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.4.
      Welke rechten en verplichtingen partijen in 2011 zijn overeengekomen over het bedrag van € 20.000,-, hangt af van de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
      
    
    
      4.5.
      Ten eerste stelt de rechtbank vast dat voorafgaand aan de notariële akte van 27 januari 2011 (zie 2.5) de meeste communicatie niet rechtstreeks tussen [eisers] en Jamiti heeft plaatsgevonden, maar is verlopen via [naam 1] . Niet gebleken is dat [eisers] en Jamiti voorafgaand aan de notariële akte rechtstreeks met elkaar hebben gecommuniceerd over de € 20.000,- aan makelaarscourtage.
      
    
    
      4.6.
      
        Ten tweede stelt de rechtbank vast dat in de notariële akte van 27 januari 2011 de afspraken tussen partijen over de lening zijn neergelegd. [eisers] hebben € 1.250.000,- geleend van Jamiti. Het bedrag van € 20.000,- aan makelaarscourtage maakte onderdeel uit van die lening en daarover zijn [eisers] ook rente verschuldigd (die door hen ook is betaald). Het bedrag van € 20.000,- is ingehouden op het aan [eisers] beschikbaar gestelde bedrag (zie de nota van afrekening, 2.6). In de notariële akte zijn geen specifieke afspraken over het bedrag aan makelaarscourtage opgenomen.
        Als het de bedoeling van partijen was geweest dat Jamiti de € 20.000,- aan makelaarscourtage voor [eisers] zou bewaren/in depot zou houden, had het voor de hand gelegen dat dit was opgenomen in de notariële akte. Dat is niet gebeurd, terwijl met betrekking tot twee andere bedragen die onderdeel uitmaken van de lening (het bouwdepot en het depot voor een extra stuk grond, zie 2.5) wel is opgenomen dat Jamiti dit in depot houdt en dat daarover per saldo geen rente is verschuldigd. Nu voor het bedrag van € 20.000,- dergelijke bepalingen niet in de notariële akte zijn opgenomen, wijst dat er dus op dat de € 20.000,- niet in depot aan Jamiti is gegeven.
      
      
    
    
      4.7.
      Ten derde zijn beide partijen, zo hebben zij op de zitting verklaard, er ten tijde van het aangaan van de lening van uitgegaan dat [eisers] het pand zouden doorverkopen. [eisers] zijn akkoord gegaan met de door Jamiti bedongen voorwaarde dat zij voor die doorverkoop het makelaarskantoor Van Doorn in zouden schakelen en dat met het oog daarop een bedrag van € 20.000,- aan makelaarscourtage deel zou uitmaken van de lening. Over de hoogte van de vergoeding aan Van Doorn is voorafgaand aan het verstrekken van de financiering onderhandeld: via [naam 1] hebben [eisers] een percentage van 1% afgesproken met Jamiti, in plaats van de gebruikelijke 1,5%, omdat er al een beoogde koper voor de helft van het pand was. Dat blijkt uit twee e-mails van Jamiti (zie 2.9 en 2.10). Partijen hebben niet gecommuniceerd over de mogelijkheid dat het pand niet zou worden doorverkocht, omdat doorverkoop het uitgangspunt was. Dit uitgangspunt betekent dat [eisers] er voorafgaand aan het verstrekken van de financiering van uit gingen, althans er van uit hadden moeten gaan, dat de € 20.000,- een kostenpost was die zij kwijt zouden zijn. Dat rijmt niet met de twee kernelementen van bewaarneming: dat de bewaarnemer iets voor een ander bewaart en op enig moment weer teruggeeft. 
      
    
    
      4.8.
      
        [eisers] hebben ter onderbouwing van hun standpunt gewezen op de e-mail van [naam 1] van 20 januari 2011 (zie 2.4). Hij schrijft daarin onder meer: ‘Ik ga er van uit dat dit ook in depot blijft totdat je het eventueel nodig hebt’, waarmee hij doelt op de makelaarscourtage van € 20.000,-. Hoewel de rechtbank zich kan voorstellen dat [eisers] op basis van deze e-mail hebben gedacht dat het bedrag van € 20.000,- aan makelaarscourtage in depot zou blijven en door Jamiti zou worden bewaard, moet de inhoud van die e-mail buiten beschouwing blijven. De e-mail is namelijk alleen gewisseld tussen [naam 1] (financieel adviseur van [eisers] ) en [eisers] Niet gesteld en ook niet gebleken is dat Jamiti van die e-mail destijds op de hoogte was. Evenmin is gebleken dat [naam 1] informatie van dezelfde strekking aan Jamiti heeft verstrekt. Uit de schriftelijke verklaring van [naam 1] van 18 juli 2023 (zie 2.17) blijkt dat ook niet. In de verhouding tussen Jamiti en [eisers] kan de e-mail van 20 januari 2022 daarom geen rol spelen. 
      
    
    
      4.9.
      Het voorgaande betekent dat met de inhouding door Jamiti van de € 20.000,- op het aan [eisers] geleende bedrag geen sprake is geweest van bewaarneming, maar dat die inhouding het karakter had van een (aan)betaling voor de inschakeling van Van Doorn. Dat betekent dat artikel 7:605 BW geen grondslag biedt voor toewijzing van de vordering van € 20.000,- aan [eisers] en dat er ook geen grond is voor betaling van schadevergoeding wegens gesteld tekortschieten in een verplichting om het bedrag te bewaren.
      
      
        
          Moet Jamiti onder de gegeven omstandigheden toch € 20.000,- terugbetalen aan [eisers] ?
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [eisers] vinden het niet redelijk dat zij € 20.000,- aan makelaarscourtage hebben betaald, terwijl het nooit tot doorverkoop van het pand is gekomen en Van Doorn daarom ook nooit werkzaamheden voor hen heeft verricht. [eisers] verwijten Jamiti in dit verband bovendien dat Jamiti geen betalingen uit het bouwdepot (van € 200.000,-) aan hen heeft gedaan en daarmee heeft verhinderd dat [eisers] konden verbouwen en het pand konden doorverkopen. 
      
    
    
      4.11.
      Partijen zijn er bij het maken van de afspraken in 2011 van uitgegaan dat het pand zou worden doorverkocht en dat gebruik zou worden gemaakt van de makelaarsdiensten van Van Doorn. Doorverkoop heeft niet plaatsgevonden. Dat is een omstandigheid die - vanwege het feit dat het bedrag van € 20.000,- als een (aan)betaling moet worden aangemerkt waaraan verder geen voorwaarden waren verbonden - in beginsel voor rekening en risico van [eisers] komt. Dat zou op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (zie het bepaalde in artikel 6:248 lid 1 BW) anders kunnen zijn als Jamiti heeft verhinderd dat [eisers] konden verbouwen en doorverkopen. [eisers] hebben echter onvoldoende onderbouwd dat Jamiti een en ander heeft verhinderd. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.12.
      In de notariële akte (op pagina 3) is over het bouwdepot van € 200.000,- opgenomen dat Jamiti dit bedrag aan [eisers] zal uitbetalen in ten hoogste tien termijnen, tegen overlegging van te haren genoegen goedgekeurde betalingsmandaten/facturen ten behoeve van de verbetering van het pand. [eisers] hebben op 24 maart 2011 verzocht om € 30.000,- uit het bouwdepot over te maken in verband met diverse gemaakte kosten. [naam 2] heeft naar aanleiding van dat verzoek om facturen gevraagd. Uiteindelijk hebben [eisers] kennelijk één factuur ingediend bij Jamiti van een centrale verwarming-installatie. [naam 2] heeft uitbetaling daarvan geweigerd, omdat hij dit een vreemde eerste kostenpost vond voor een verbouwing van een pand dat nog moest worden gesplitst. Hij had het pand toen ook bezocht en had geconstateerd dat nog geen aanvang was gemaakt met de verbouwing en dat het pand werd verhuurd, terwijl verhuur niet toegestaan was op grond van de hypotheekakte. Tijdens het bezoek zou door [eisers] aan [naam 2] zijn meegedeeld dat pas na de zomer met de verbouwing begonnen kon worden. 
      
    
    
      4.13.
      Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken kan niet worden gezegd dat Jamiti in april 2011 zonder reden of op oneigenlijke gronden uitbetaling van de eerste termijn van het bouwdepot heeft geweigerd. Gesteld noch gebleken is verder dat [eisers] op enig moment daarna nog hebben gevraagd om uitbetaling van (een deel van) het bouwdepot aan Jamiti of anderszins met Jamiti in gesprek zijn gegaan over de verbouwingskosten en het bouwdepot. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [eisers] alleen gesteld dat er niet met [naam 2] te praten viel. Die algemene en niet nader toegelichte stelling is niet voldoende. Nu [eisers] het er verder kennelijk bij hebben laten zitten en later ook hebben ingestemd met het doorhalen van het bouwdepot en dienovereenkomstige verlaging van de geldlening, is niet komen vast te staan dat Jamiti [eisers] heeft belemmerd om het pand te kunnen verbouwen en door te verkopen. De conclusie is daarom dat de gedane (aan)betaling van € 20.000,- aan makelaarscourtage zonder dat het pand is doorverkocht voor rekening van [eisers] blijft. 
      
      
        
          De gevorderde contractuele rente
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        [eisers] hebben ook de rente teruggevorderd die zij vanaf 2011 tot 2022 hebben betaald over het gedeelte van de geldlening van € 20.000,-. Zij hebben echter niet gesteld op grond waarvan zij recht hebben op terugbetaling daarvan, terwijl Jamiti terecht heeft aangevoerd dat de rente op grond van de in de notariële akte vastgelegde afspraken verschuldigd is betaald.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.15.
      De conclusie van al het voorgaande is dat de vorderingen van [eisers] worden afgewezen. De rechtbank komt daarom niet toe aan het verjaringsverweer dat Jamiti heeft gevoerd.
      
    
    
      4.16.
      
        [eisers] zijn de partijen die ongelijk krijgen. Zij worden daarom in de proceskosten veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Jamiti als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                2.837,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                2.366,00
              
              
                (2 punten × € 1.183,00)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                5.203,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.17.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [eisers] af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Jamiti tot dit vonnis vastgesteld op € 5.203,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 173,00 aan salaris advocaat,
      - te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [eisers] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.T. Kruis, bijgestaan door mr. T. Kok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2023.