ECLI:NL:RBGEL:2023:7039, Rechtbank Gelderland, 22-12-2023, 427192
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Bevoegdheid voorzieningenrechter. Forumkeuze. Litispendentie. Nakoming van leveringsovereenkomst. Beroep op onvoorziene omstandigheden, overmacht en de redelijkheid en billijkheid slaagt niet.

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/427192 / KG ZA 23-401
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 december 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
      
        NOVIDON B.V., 
      gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
      eisende partij,
      hierna te noemen: Novidon,
      advocaten: mrs. S.A.C.R. Wahlbrinck en N.T.F. van Barschot te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht,
      
        PAPETERIES PALM S.A.S., 
      gevestigd te Descartes, Frankrijk,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Palm,
      advocaat: mr. P. Bavelaar te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties 1 tot en met 12
      - de akte overlegging aanvullende productie van Novidon met productie 13
      - de conclusie van antwoord van Palm met producties 1 tot en met 20 - de mondelinge behandeling van 11 december 2023 - de pleitnota van Novidon.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Novidon drijft een onderneming in het produceren en verwerken van (onder meer) aardappelzetmeel voor diverse industrieën voor onder meer de productie van behanglijm, papier en karton en als vloeistofreductiemiddel voor de boor- en mijnindustrie. Coöperatie Koninklijke Cosun U.A. (hierna: Cosun) is (middellijk) enig aandeelhouder van Novidon. 
      
    
    
      2.2.
      Palm exploiteert een papierfabriek in Descartes, Frankrijk. Zij maakt deel uit van een groep met aan het hoofd de Duitse vennootschap Papierfabrik Palm GmbH & Co KG. Deze groep is actief op het gebied van recycling, papier en (kartonnen) verpakkingen en zij exploiteert in totaal vijf papierfabrieken. 
      
    
    
      2.3.
      Palm maakt voor de productie van (onder meer) karton normaliter gebruik van tarwezetmeel. Op enig moment is zij vanwege (onder meer) prijsontwikkelingen (deels) overgestapt op aardappelzetmeel. 
      
    
    
      2.4.
      Nadat Palm in 2022 al aardappelzetmeel bij Novidon had afgenomen, hebben partijen in oktober 2022 gecorrespondeerd over (onder meer) het afnemen door Palm van een hoeveelheid aardappelzetmeel bij Novidon over het jaar 2023. In dit verband heeft Palm bij e-mailbericht van 4 oktober 2022 aan Novidon geopperd om in totaal 6.000 ton aardappelzetmeel af te nemen en heeft Novidon aan Palm een op 5 oktober 2023 gedateerd voorstel gedaan voor de afname van in totaal 4.500 ton aardappelzetmeel tegen betaling van € 920,00 per ton exclusief btw.
      
    
    
      2.5.
      Partijen hebben vervolgens op 25 oktober 2023 een leveringsovereenkomst met elkaar gesloten ter zake de levering van aardappelzetmeel door Novidon aan Palm. De leveringsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        ‘(…)
        
          Contract Number		ORD-01559-P7H5R8	Currency		euro
        
          Your Reference		contract 2023		Incoterm		DDP
        
          Start date contract	1-1-2023			Incoterm location		Descartes, FR
        
          	End date contract		31-12-2023			Minimum order (per Load)	 KG
        
          Payment terms		30			Number of Loads
      
      
      
        
          Product			Total Unit (kg)		Price x 1000kg		Total Price
        
        Industrial Native		5000000			€ 922,50			4.612.500,00
        Regular Bulk
      
      
      
        Remark :
      
      
      
        - This contract is subject to availability;
        - Deliveries will be equally spread over the contract period, unless specifically agreed otherwise;
        - The total amount of this contract is excluding VAT
      
      
      
        Sales conditions The general terms and conditions of sale and delivery of Novidon BV. - registered under file	number 09140767 at the Chamber of Commerce, The Netherlands - are applicable to all
        agreements with and/or (legal) acts of Novidon BV, with respect to sale and delivery of goods, services and/or work, Any and all other general conditions are explicitly rejected. Buyer confirms he has received a copy of these general terms and conditions of sale and delivery.
        https://www.novidon.com/en/terms-and-conditions
        (…)’
      
      
    
    
      2.6.
      Palm heeft vervolgens over de periode vanaf 5 december 2022 tot en met in ieder geval 10 november 2023 maandelijks een bestelling geplaatst bij Novidon voor tussen de 250 en 375 ton aardappelzetmeel per bestelling. Novidon is vervolgens op regelmatige basis tot levering van aardappelzetmeel aan Palm overgegaan.
      
    
    
      2.7.
      Novidon heeft op enig moment in de eerste maanden van 2023 bij Palm onder de aandacht gebracht dat er een achterstand is ontstaan in de afnameverplichting conform de leveringsovereenkomst. Vervolgens is tijdens een afspraak op een/het kantoor van Palm voornoemde achterstand besproken.
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mailbericht van 2 mei 2023 heeft Novidon aan Palm gevraagd om toe te lichten waarom zij per ultimo april 2023 463 ton aardappelzetmeel minder heeft afgenomen dan overeengekomen. Bij e-mailbericht van 10 mei 2023 heeft Palm aan Novidon laten weten dat dit het gevolg is van de economische omstandigheden waardoor er een terugloop is in de vraag naar papier. 
      
    
    
      2.9.
      In reactie op voornoemd e-mailbericht heeft Novidon bij e-mailbericht van eveneens 10 mei 2023 aan Palm gevraagd hoeveel Palm verwacht minder te zullen afnemen over 2023. Daarop heeft Palm bij e-mailbericht van diezelfde datum aan Novidon laten weten dat zij verwacht dat zij minimaal 13 trucks per maand minder zal afnemen. 
      
    
    
      2.10.
      Novidon heeft vervolgens in juni 2023 een aantal voorstellen aan Palm gedaan ter zake de ontstane achterstand in de afname van aardappelzetmeel. Palm heeft daarop steeds (onder meer) aan Novidon laten weten niet akkoord te kunnen gaan met de gedane voorstellen. 
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mailbericht van 28 juni 2023 heeft Novidon Palm erop gewezen dat Palm de leveringsovereenkomst sinds enkele maanden niet (volledig) nakomt terwijl zij op grond van die overeenkomst gehouden is om het gecontracteerde volume in gelijkelijke delen bij Novidon af te nemen. Novidon heeft Palm in het e-mailbericht verzocht en zo nodig gesommeerd om de inmiddels ontstane achterstand van 650 ton in te lopen en de leveringsovereenkomst volledig na te komen. 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 25 juli 2023 heeft de Franse advocaat van Palm aan Novidon bericht dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de (voorwaarden van de) leveringsovereenkomst, dat de onderneming van Palm in het eerste kwartaal van 2023 is geraakt door grote onvoorziene omstandigheden, zoals de terugloop in de vraag naar papier, waardoor Palm een (deel van haar) papierfabriek heeft moeten sluiten, en prijswijzigingen na totstandkoming van de leveringsovereenkomst, een en ander waardoor Palm dringend de behoefte en het recht had en heeft om de prijs en de leveringsovereenkomst opnieuw te evalueren. Novidon heeft daaraan niet althans niet voldoende meegewerkt, aldus (de Franse advocaat van) Palm. 
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 11 augustus 203 heeft Novidon aan de Franse advocaat van Palm  bericht dat de door Palm gestelde omstandigheden onder het eigen ondernemersrisico van Palm vallen en dat deze omstandigheden dus niet kunnen leiden tot een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden. Novidon heeft Palm in de brief nogmaals gesommeerd de leveringsovereenkomst onverkort na te komen door het ontstane tonnageverschil in gelijke delen over de rest van 2023 bij Novidon af te nemen.
      
    
    
      2.14.
      Bij bericht van 31 augustus 2023 heeft de juridisch adviseur van Cosun onder meer aan Palm bericht dat Palm in verzuim is en dat rechtsmaatregelen zullen worden getroffen als geen oplossing wordt gevonden. 
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mailbericht van 13 september 2023 heeft de Franse advocaat van Palm aan de juridisch adviseur van Cosun laten weten dat Novidon als gevolg van de onvoorziene omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de leveringsovereenkomst van Palm kan verlangen. Ook wordt gesteld dat de overeenkomst geen verplichting bevat voor Palm om de bestellingen gelijkelijk over de looptijd van de overeenkomst te verdelen en dat Novidon (steeds) expliciet akkoord is gegaan met de door Palm gedane bestellingen.
      
    
    
      2.16.
      Palm heeft Novidon vervolgens bij dagvaarding van 13 oktober 2023 in Frankrijk in rechte betrokken. In de door Palm voor de handelsrechtbank te Tours aanhangig gemaakte (bodem)procedure vordert Palm primair een bevel tot herziening van de voorwaarden van de leveringsovereenkomst op grond van economische omstandigheden, in het bijzonder met betrekking tot het totale volume en de gemiddelde prijs per ton aardappelzetmeel, en subsidiair tot beëindiging van de leveringsovereenkomst voor het volume dat Palm tegen 31 december 2023 niet besteld zal hebben tegen vergoeding van een aan Novidon te betalen schadevergoeding van € 50.000,00. Op 26 januari 2024 staat in deze procedure een zitting gepland bij de rechtbank in Tours. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Novidon vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk volledig uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. Palm veroordeelt tot nakoming van de afnameverplichting voortvloeiend uit de leveringsovereenkomst 2023 en daarmee tot afname van het tonnageverschil in acht wekelijks gelijkelijke leveringen vanaf twee weken na dit vonnis, althans binnen en vanaf in goede justitie te bepalen termijnen;
        II. Palm veroordeelt tot betaling aan Novidon een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat Palm niet (volledig) aan het onder I. gevorderde voldoet, met een maximum van € 1.000.000,00, althans in goede justitie te bepalen bedragen;
        III. Palm veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Palm voert verweer. Palm concludeert voor alle weren tot onbevoegdheid van de voorzieningenrechter en tot niet-ontvankelijkheid van Novidon, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Novidon, met veroordeling van Novidon in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Bevoegdheid Nederlandse rechter en litispendentie
      
    
    
    
      4.1.
      Palm is gevestigd in Frankrijk. Dat betekent dat de zaak een internationaal karakter draagt. Gelet hierop ligt allereerst de vraag voor of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is om van de vorderingen van Novidon kennis te nemen. Novidon beroept zich in dat verband op het forumkeuzebeding in artikel 17.2 van haar algemene voorwaarden. In dit forumkeuzebeding staat dat bij geschillen die zijn ontstaan naar aanleiding van de koopovereenkomst de rechter bevoegd is in het district waar Novidon gevestigd is. Nu Novidon gevestigd is Nijmegen, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank exclusief bevoegd om kennis te nemen van het geschil tussen partijen, zo stelt Novidon. 
      
    
    
      4.2.
      Palm verweert zich in dit kader primair met een beroep op artikel 29 lid 1 van de herschikte EEX-Vo (litispendentie). Dit artikel staat er volgens Palm aan in de weg dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de onderhavige zaak kennis te nemen, nu Palm voorafgaand aan de aanhangigheid van dit kort geding een bodemprocedure heeft ingesteld bij de Franse (bodem)rechter. Volgens Palm dient de Nederlandse (voorzieningen)rechter de uitkomst van de Franse procedure af te wachten, in ieder geval voor zover het de bevoegdheidsvraag betreft. Ook volgens Novidon is sprake van litispendentie maar zij doet in dit verband een beroep op artikel 31 lid 2 herschikte EEX-Vo, waarin een uitzondering op de in artikel 29 lid 1 herschikte EEX-Vo geformuleerde regel is neergelegd in geval van een forumkeuze in de zin van artikel 25 herschikte EEX-Vo.
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter gaat er met partijen vanuit dat met de bodemprocedure in Tours, Frankrijk, en de later ingestelde procedure in kort geding bij deze rechtbank thans voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten. Volgens de hoofdregel van artikel 29 lid 1 herschikte EEX-Vo dient het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht in een dergelijke situatie zijn uitspraak aan te houden totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht vaststaat. Op die manier worden tegenstrijdige uitspraken voorkomen. In artikel 31 lid 2 herschikte EEX-Vo is een uitzondering op deze hoofdregel opgenomen voor het geval er sprake is van een exclusieve forumkeuze. In dat geval houden alle lidstaatgerechten waar de zaak aanhangig is gemaakt de zaak aan totdat het gerecht dat door middel van het forumkeuzebeding is aangewezen over de bevoegdheid heeft beslist. De eerder aangezochte rechter dient in een dergelijk geval zijn uitspraak aan te houden totdat de aangewezen rechter verklaart geen bevoegdheid te ontlenen aan de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht.
      
    
    
      4.4.
      Palm stelt zich in dit verband op het standpunt dat het voorlopige karakter van het kort geding aan de toepasselijkheid van artikel 31 lid 2 herschikte EEX-Vo (in het geheel) in de weg staat. De voorzieningenrechter kan immers niet ‘voor recht verklaren’ over de bevoegdheid, zo redeneert Palm. Palm kan hierin niet worden gevolgd. De beoordeling van de (absolute) bevoegdheid van de (voorzieningen)rechter is niet een verklaring voor recht in de door Palm bedoelde zin. Het voorlopige karakter van een kort geding als het onderhavige staat dus niet aan de toepasselijkheid van artikel 31 lid 2 herschikte EEX-Vo in de weg.
      
    
    
      4.5.
      Palm betwist verder niet, althans niet (meer) in het kader van deze procedure, dat de algemene voorwaarden van Novidon op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn en dat daarin de door Novidon gestelde forumkeuze voor (de voorzieningenrechter van) deze rechtbank is opgenomen. Palm heeft ook niet (meer) betwist dat de forumkeuze in kwestie aan de vormvereisten voldoet die artikel 25 herschikte EEX-Vo daaraan stelt. De slotsom is dat de Nederlandse (voorzieningen)rechter bevoegdheid kan ontlenen aan het door Novidon ingeroepen forumkeuzebeding. Dit is ongeacht of het niet-aangewezen gerecht al heeft besloten over de aanhouding van de zaak. Dat betekent dat de voorzieningenrechter niet gehouden is de zaak zelf op grond van het bepaalde in artikel 29 juncto artikel 31 lid 2 herschikte EEX-Vo aan te houden totdat de Franse rechter op de bevoegdheidsvraag heeft beslist, zodat wordt toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de vorderingen van Novidon. 
      
      
        
          Toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.6.
      Tussen partijen is niet in geschil dat in de algemene voorwaarden van Novidon onder artikel 17.3. de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag is uitgesloten en dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan voor Nederlands recht. Dat betekent dat naar Nederlands recht zal worden beoordeeld of in kort geding grond bestaat voor toewijzing van de door Novidon gevorderde nakoming van de leveringsovereenkomst tussen partijen.
      
      
        
          Spoedeisend belang & geschiktheid voor kort geding
        
      
      
    
    
      4.7.
      Palm betwist verder dat Novidon spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen in dit kort geding. Daarin kan zij niet worden gevolgd. Hoewel partijen van mening verschillen over het precieze tonnageverschil, is tussen hen niet in geschil dat Palm tot op heden minder dan 5.000 kilo aardappelzetmeel bij Novidon heeft afgenomen. Palm gaat er zelf ook vanuit dat het tonnageverschil in ieder geval 1.250 ton bedraagt. Kern van het onderhavige geschil is of Novidon (op de gevorderde wijze) nakoming van de leveringsovereenkomst van 25 oktober 2022 van Palm kan verlangen, door afname van het voornoemde tonnageverschil. Indien wordt geoordeeld dat dit het geval is, heeft Novidon recht en belang bij veroordeling van Palm daartoe in kort geding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde het spoedeisend belang bij de vorderingen van Novidon gegeven.
      
    
    
      4.8.
      
        Palm betwist verder dat de onderhavige zaak zich leent voor behandeling in kort geding omdat volgens haar in een bodemprocedure moet worden uitgezocht of Novidon Palm op onverkorte nakoming van de overeenkomst kan aanspreken. Volgens Palm moet grote terughoudendheid worden betracht bij een vordering in kort geding strekkende tot nakoming van een overeenkomst, nu de voorzieningenrechter slechts een voorlopig oordeel kan geven. Ook heeft Palm naar eigen zeggen binnen het bestek van dit kort geding slechts beperkt de mogelijkheid om bewijs in het geding te brengen. Zo kan zij geen getuigen oproepen om haar stelling, dat sprake is van een in de papierbranche geldende gewoonte, te bewijzen. 
        Overwogen wordt dat de voorzieningenrechter terughoudend dient te zijn met het oordeel dat een zaak ongeschikt is voor behandeling in kort geding. Volgens de Hoge Raad kan in twee gevallen sprake zijn van ongeschiktheid voor behandeling in kort geding. Ten eerste kan een zaak ongeschikt zijn indien de feiten binnen het beperkte kader van het kort geding niet voldoende tot klaarheid zijn gebracht. Ten tweede kan een zaak ongeschikt zijn indien de voorzieningenrechter de gevolgen van een door hem te geven beslissing niet voldoende kan overzien. De voorzieningenrechter is met inachtneming van het voorgaande van oordeel dat deze zaak zich wel leent voor behandeling in kort geding. De feiten zijn voldoende duidelijk naar voren gebracht om een beoordeling te geven over het voorliggende geschil. Ook zijn de gevolgen van de te geven beslissing voldoende te overzien. Dit maakt dat aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil tussen partijen wordt toegekomen. 
      
      
      
        
          De vorderingen van Novidon
        
      
      
    
    
      4.9.
      De vordering van Novidon strekt tot nakoming van de afnameverplichting uit de overeenkomst van 25 oktober 2022 door het tonnageverschil gelijkelijk verdeeld over acht weken vanaf twee weken na de datum van dit vonnis af te nemen. Novidon legt aan die vordering ten grondslag dat partijen op 25 oktober 2022 zijn overeengekomen dat Palm tussen 1 januari 2023 en 31 december 2023 in totaal 5.000 ton aardappelzetmeel bij Novidon afneemt tegen betaling door Palm van een tonnageprijs van € 922,50 exclusief btw (in totaal € 4.612.500,00), waarbij de overeengekomen hoeveelheid gelijkelijk over het jaar dient te worden afgenomen. Daartegenover staat vervolgens de verplichting voor Novidon om Palm te beleveren van de door haar bestelde hoeveelheid aardappelzetmeel. Palm heeft vanaf begin 2023 echter niet volledig aan de afnameverplichting voldaan, terwijl Novidon haar meermaals tot volledige nakoming heeft gesommeerd. Per 11 december 2023 heeft Palm in totaal 3.193 ton aardappelzetmeel afgenomen en Novidon verwacht dat Palm per 31 december 2023 in totaal 3.368 ton aardappelzetmeel zal hebben afgenomen. Dat betekent dat Palm naar verwachting in totaal 1.632 ton aardappelzetmeel minder zal hebben afgenomen dan waartoe zij uit hoofde van de leveringsovereenkomst verplicht is. Nu Palm niet voornemens is voor 31 december 2023 het volledige tonnageverschil af te nemen, schiet Palm tekort in de nakoming van de leveringsovereenkomst en heeft Novidon belang bij haar vordering tot nakoming van de op Palm rustende afnameverplichting, op straffe van een dwangsom.
      
    
    
      4.10.
      
        Palm heeft het bestaan van de leveringsovereenkomst met de onder 2.5 weergegeven tekst niet betwist. Hoewel partijen van mening verschillen over de vraag of de leveringsovereenkomst Palm (ook) verplicht tot het gelijkmatig over de contractperiode plaatsen van bestellingen bij Novidon, zoals Novidon stelt, of alleen tot gelijkmatige levering door Novidon, zoals Palm stelt, is zoals reeds overwogen niet in geschil dat Palm tot op heden in ieder geval minder dan 5.000 ton aardappelzetmeel heeft afgenomen bij Novidon en dat zij het restant ook niet meer volledig zal afnemen voor het einde van het jaar. Palm stelt in dit verband echter dat zij desalniettemin inmiddels (redelijkerwijs) aan haar (afname)verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan en dat van tekortkoming in de nakoming geen sprake is. Zij is naar eigen zeggen niet verplicht om méér aardappelzetmeel van Novidon af te nemen dan de 75% van 5.000 ton die zij (volgens haar eigen berekening) tot nu toe heeft afgenomen en waarvoor zij ook heeft betaald. 
        De vraag die partijen aldus allereerst verdeeld houdt is of Palm op grond van de leveringsovereenkomst gehouden is om het verschil tussen de door haar reeds bij Novidon afgenomen hoeveelheid aardappelzetmeel en de in de overeenkomst genoemde hoeveelheid van 5.000 ton aardappelzetmeel bij Novidon af te nemen. De vraag welke betekenis aan een (bepaling uit een) overeenkomst toekomt kan niet alleen worden beantwoord op grond van enkel zuiver taalkundige betekenis van de bepaling. Het komt aan op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.
      
      
    
    
      4.11.
      Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat partijen in de aanloop naar de totstandkoming van de leveringsovereenkomst (al dan niet via e-mailberichten) over de inhoud daarvan hebben onderhandeld. Zo hebben partijen onder meer gesproken over de (leverings)voorwaarden en de precieze hoeveelheid aardappelzetmeel die Palm van Novidon zou afnemen. Novidon verwijst in dit verband naar een e-mailbericht van 4 oktober 2022 waarin door Palm de mogelijkheid is geopperd om in 2023 6.000 ton aardappelzetmeel af te nemen. In de concept-leveringsovereenkomst van 5 oktober 2022 stond vervolgens een hoeveelheid van 4.500 ton aardappelzetmeel. Uiteindelijk zijn partijen op 25 oktober 2022 overeengekomen dat Palm over het jaar 2023 in totaal 5.000 ton aardappelzetmeel bij Novidon afneemt tegen betaling van een prijs van € 922,50 per ton aardappelzetmeel (exclusief btw). Deze bepaling is op zich helder. Hierin is niet opgenomen dat 5.000 ton de maximale hoeveelheid was. Uit de door Novidon in het geding gebrachte brief van 25 juli 2023 van de Franse advocaat van Palm (zie 2.12) blijkt dat ook Palm er zelf (in ieder geval tot enig moment) vanuit ging dat zij gehouden is om in 2023 in totaal 5.000 ton aardappelzetmeel af te nemen van Novidon tegen betaling van € 922,50 per ton. 
      
    
    
      4.12.
      Palm stelt zich in dit verband weliswaar nog op het standpunt dat de overeenkomst moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van het gebruik c.q. de gewoonte binnen de papier- en kartonbranche waarin zij actief is, inhoudende dat afnemers overeenkomsten met leveranciers aangaan waarin de maximale hoeveelheid tarwe- of aardappelzetmeel is opgenomen en op grond waarvan de afnemer verplicht is een substantiële, maar niet de maximale hoeveelheid af te nemen. Dat betekent volgens Palm dat de leveringsovereenkomst tussen partijen ziet op een leveringsverplichting van Novidon tot een hoeveelheid van 5.000 ton aardappelzetmeel voor een prijs van € 922,50 terwijl Palm overeenkomstig voornoemde gewoonte slechts de zekerheid had voor levering van deze hoeveelheid maar niet de verplichting tot volledige afname daarvan. Ook de zinsnede in de overeenkomst, dat de overeenkomst afhankelijk is van beschikbaarheid (this contract is subject to availability) sluit volgens Palm aan bij voornoemde gewoonte, nu daarin moet worden gelezen dat Palm zich kan disculperen indien er onvoldoende vraag is naar karton.
      
    
    
      4.13.
      Voor de door Palm voorgestane uitleg biedt de tekst van de leveringsovereenkomst, -die op zichzelf duidelijk is, zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen- echter geen enkel aanknopingspunt en gesteld noch gebleken is dat het door Palm gestelde gebruik in de papierbranche voorafgaand aan de totstandkoming van de leveringsovereenkomst tussen partijen is besproken. Ook kan de zinsnede, dat het contract ‘afhankelijk is van beschikbaarheid’ in redelijkheid niet zo worden gelezen dat Palm zich in het geval van onvoldoende vraag naar karton kan ‘disculperen’, zoals Palm betoogt. Palm stelt voornoemde gewoonte in de papierbranche met getuigen te kunnen bewijzen maar zij miskent dat binnen het beperkte, voorshandse beoordelingskader van dit kort geding geen ruimte bestaat voor nadere bewijslevering, zoals getuigenbewijs, en onderzoek zoals in een bodemzaak. Aan aanbod van Palm om de door haar gestelde gewoonte met getuigen te bewijzen zal reeds om die reden voorbij worden gegaan. Maar ook indien ervan zou worden uitgegaan dat in de papier-/kartonbranche de door Palm gestelde gewoonte bestaat en de marktpartijen in die branche altijd conform deze gewoonte handelen, heeft te gelden deze gewoonte enkel de bedrijven bindt die deel uitmaken van dezelfde branche als Palm. Niet in geschil is dat Novidon niet actief is in de papier- en kartonbranche maar juist in de voedselbranche. Het voorgaande betekent dat als al zou worden uitgegaan van de door Palm gestelde gewoonte in de papier-/kartonindustrie, deze gewoonte Novidon niet regardeert en die gewoonte in elk geval geen andere rechtsgevolgen dan hiervoor genoemd kan meebrengen. Een beroep op die gewoonte kan in dit geval dan ook niet tot de conclusie leiden dat Palm met het afnemen van (volgens haar) 75% van 5.000 ton aardappelzetmeel heeft voldaan aan haar contractuele verplichtingen jegens Novidon. Ook de verwijzing naar de algemene voorwaarden van een van de andere leveranciers van Palm, Roquette, waarin volgens Palm staat dat de hoeveelheden die staan genoemd in de overeenkomst (met die leverancier) (in beginsel) niet-bindend zijn voor beide partijen, kan Palm dan ook niet baten. 
      
    
    
      4.14.
      De conclusie is dan ook dat Palm op grond van de leveringsovereenkomst gehouden is het op dit moment openstaande tonnageverschil tegen betaling van € 922,50 per ton aardappelzetmeel van Novidon af te nemen. Palm heeft nog aangevoerd dat alleen de leveringen van Novidon conform de leveringsovereenkomst gelijkmatig moeten worden verdeeld over de contractperiode, tenzij dat specifiek anders is overeengekomen. Dit geldt volgens haar (dus) niet voor de bestellingen van Palm. Voor zover anders zou worden geoordeeld geldt volgens Palm dat partijen stilzwijgend van deze afspraak zijn afgeweken, nu Novidon de bestellingen van Palm steeds zonder commentaar heeft geaccepteerd. Novidon heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. Maar ook indien van hetgeen Palm in dit verband stelt moet worden uitgegaan, en Palm op grond van de overeenkomst niet gehouden is de bestellingen gelijkmatig over het jaar te verdelen dan wel moet worden aangenomen dat partijen dit (stilzwijgend) zijn overeengekomen, geldt dat zij (ook naar eigen zeggen) per 31 december 2023 niet de overeengekomen hoeveelheid van 5.000 ton zal hebben afgenomen. Hetgeen Palm in dit verband stelt doet dus ook niet af aan de conclusie dat Palm gehouden is om het tonnageverschil van Novidon af te nemen.
      
    
    
      4.15.
      
        Palm doet (subsidiair) een beroep op overmacht en/of onvoorziene omstandigheden, op grond waarvan dat zij niet tot (volledige) nakoming van haar verplichtingen uit de leveringsovereenkomst kan worden gehouden, althans is het volgens Palm naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om onverkorte nakoming van (de gehele) leveringsovereenkomst van haar te verlangen. 
        Volgens Palm is begin 2023 vanwege, kort gezegd, het opheffen van de wereldwijde coronabeperkingen en de teruggang in de bouwindustrie, een ernstige en niet te voorziene recessie ontstaan in de branche van Palm en is de vraag naar karton vanuit de bouw- en verpakkingsindustrie, waarvan zij voor haar bedrijfsvoering grotendeels afhankelijk is, substantieel gedaald. Ook aan de kostenkant zijn er volgens Palm onvoorziene omstandigheden (geweest). De coronapandemie, het embargo tegen Rusland en de oorlog tussen Rusland en Oekraïne hebben geleid tot een forse prijsstijging van de prijs voor tarwe terwijl de prijs van aardappel(zetmeel) minder had steeg. Dat is ook de reden dat Palm is overgestapt op aardappelzetmeel. Vervolgens is heel onverwachts de prijs van zowel tarwe(zetmeel) als aardappel(zetmeel) gedaald. Gelet op voornoemde ontwikkelingen hebben alle (andere) leveranciers van Palm hun prijzen in redelijkheid en in overleg met Palm naar beneden bijgesteld. 
      
      
    
    
      4.16.
      Voorop moet worden gesteld dat voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW er sprake moet zijn van een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat de wederpartij geen (ongewijzigde) instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten. De rechter moet, mede vanwege de contractsvrijheid, terughoudendheid betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. In de onderhavige kort geding procedure moet worden beoordeeld of voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat het thans bij wijze van verweer gedane beroep van Palm op onvoorziene omstandigheden zal slagen, zodat de koopovereenkomst tussen partijen alsdan wordt ontbonden dan wel gewijzigd. Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is een als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      
    
    
      4.17.
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel Palm vooralsnog onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om het beroep op artikel 6:258 BW en/of artikel 6:248 tweede lid BW te doen slagen. Daartoe wordt als volgt overwogen.
        Voorop moet worden gesteld dat partijen zich op 25 oktober 2022 hebben gecommitteerd aan een vaste prijs per ton aardappelzetmeel ongeacht fluctuaties in de marktprijs gedurende de looptijd van het contract. De door Palm aangehaalde coronapandemie was op dat moment niet meer onvoorzien. Dat geldt ook voor de oorlog tussen Rusland en Oekraïne en de in dit verband aan Rusland opgelegde (handels)beperkingen. Palm heeft ter zitting weliswaar gesteld dat de gevolgen van voornoemde gebeurtenissen en omstandigheden nog wél onvoorzien waren, maar daarin kan zij niet worden gevolgd. Ongunstige economische omstandigheden en de gevolgen daarvan, waaronder een daling in vraag en prijswijzigingen, zijn, in beginsel, geen onvoorziene omstandigheden, maar onderdeel van het ondernemersrisico dat voor rekening en risico van in dit geval Palm dient te blijven. De economische situatie is immers altijd fluctuerend. Als Palm zich, vanwege deze omstandigheden en de (nog) onzekere gevolgen daarvan, niet gedurende de looptijd van één jaar had willen c.q. durven committeren aan een vaste prijs per ton aardappelzetmeel dan had zij moeten proberen een kortere looptijd of een variabele prijs met Novidon af te spreken. Dit heeft zij blijkbaar nagelaten. Het enkele feit dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 25 oktober 2022 (een deel van) nog niet geheel duidelijk was wat de gevolgen van de coronapandemie en de oorlog in Oekraïne voor de vraag naar papier en karton alsmede voor de prijsontwikkeling van tarwe(zetmeel) en aardappel(zetmeel) zouden zijn maakt in ieder geval nog niet dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die ertoe moeten leiden dat Novidon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Palm kan verlangen dat zij de overeenkomst onverkort nakomt. Ook het gegeven dat andere leveranciers (kennelijk) wel bereid zijn geweest om hun prijzen in overleg naar beneden bij te stellen vanwege de genoemde omstandigheden maakt nog niet dat Novidon dat ook zou moeten doen en dat zij (dus) geen onverkorte nakoming van de overeenkomst van Palm zou mogen verlangen.  
      
      
    
    
      4.18.
      Ten aanzien van het beroep op overmacht wordt als volgt overwogen. Een geslaagd beroep op overmacht in de zin van artikel 6:75 BW vergt dat de tekortkoming niet te wijten is aan schuld van de schuldenaar en dat deze noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Palm heeft haar beroep in dit verband niet met relevante feiten en omstandigheden onderbouwd. Overigens is ook niet gebleken dat sprake is van een situatie waarin Palm niet in staat is om het restant aan aardappelzetmeel van Novidon af te nemen, waardoor aan de zijde van Novidon schade ontstaat, maar waarvoor Palm op grond van overmacht niet aansprakelijk is. Gesteld noch gebleken is immers dat afname van aardappelzetmeel door Palm (in absolute zin) onmogelijk is terwijl Novidon ter zitting nog heeft gesteld dat zij aardappelzetmeel aan Palm kan leveren en daartoe ook bereid is. Het beroep op overmacht faalt dan ook.
      
    
    
      4.19.
      Voor zover Palm nog stelt dat het aan de eigen schuld van Novidon te wijten is dat zij thans nog maar (volgens Palm) 75% van de overeengekomen hoeveelheid aardappelzetmeel van Novidon heeft afgenomen wordt overwogen dat onduidelijk is welk gevolg zij aan dat verweer beoogt te verbinden. In de onderhavige procedure ligt immers geen vordering tot schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming voor waartegen al dan niet een eigen schuld-verweer kan worden gevoerd. Hetgeen Palm in dit verband heeft gesteld doet, wat er verder ook van zij, niet af aan haar verplichting om de leveringsovereenkomst na te komen.
      
    
    
      4.20.
      
        De slotsom is dat Palm binnen het bestek van dit kort geding niet aannemelijk heeft gemaakt dat van haar niet kan worden verlangd dat zij het op dit moment openstaande tonnageverschil tegen betaling van € 922,50 per ton aardappelzetmeel nog van Novidon afneemt. Palm dient de leveringsovereenkomst dan ook volledig na te komen door het tonnageverschil alsnog af te nemen tegen betaling van de overeengekomen prijs. Over de exacte achterstand bestaat op dit moment nog onduidelijkheid. Tijdens de mondelinge behandeling is Novidon met nieuwe cijfers gekomen, maar die heeft Palm niet kunnen controleren. Dat betekent dat in dit kort geding niet kan worden uitgegaan van de juistheid daarvan. Desalniettemin is wel duidelijk dat de achterstand in elk geval 1.250 ton bedraagt, nu dat getal ook door Palm is erkend. Dit tonnage zal Palm minstens nog moeten afnemen.
        Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden. De door Palm in dit verband aangehaalde omstandigheden, zoals de gedaalde vraag naar karton en de beperkte opslagmogelijkheden bij Palm, dienen voor haar eigen rekening en risico te blijven. Ook de omstandigheid, dat indien Novidon uiteindelijk (in een bodemprocedure) in het ongelijk zou worden gesteld, een deel van het alsnog afgenomen aardappelzetmeel weer naar Nederland moet worden vervoerd, dat dit kosten met zich meebrengt en dat in dat geval de voor het aardappelzetmeel betaalde koopprijs moet worden terugbetaald, legt onvoldoende gewicht in de schaal tegenover van het belang van Novidon bij afname van het tonnageverschil door Palm, in aanmerking genomen dat binnen het bestek van dit kort geding aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Palm gehouden is tot nakoming van de leveringsovereenkomst. Palm zal dan ook op de door Novidon gevorderde wijze tot nakoming van de leveringsovereenkomst worden veroordeeld. 
      
      
    
    
      4.21.
      Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming door Palm van de te geven veroordeling tot nakoming van de leveringsovereenkomst door aan de afnameverplichting te voldoen, is aangewezen. Gesteld noch gebleken is dat Palm deze beslissing vrijwillig zal nakomen. Palm kan niet worden gevolgd in haar in dit verband gevoerde verweer, dat in feite sprake is van een veroordeling tot betaling van een geldsom, zodat geen dwangsom zou kunnen worden opgelegd (ex artikel 611a Rv). Het gegeven, dat tegenover de verplichting tot afname van de overeengekomen hoeveelheid aardappelzetmeel de verplichting tot betaling van het afgesproken bedrag per ton aardappelzetmeel staat, maakt nog niet dat de veroordeling van Palm tot nakoming van de overeenkomst tussen partijen moet worden gezien als een veroordeling tot betaling van een geldsom in voornoemde zin. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd zoals hierna in de beslissing is vermeld.
      
    
    
      4.22.
      
        Palm is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Novidon maakt in de dagvaarding tevens aanspraak op de kosten van de dagvaarding en de verschotten voor de Franse lokale autoriteit, koerier en vertaling p.m. Zij heeft deze kosten echter niet nader gespecificeerd. Dit deel van de vordering komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. 
        Met inachtneming van het voorgaande worden de proceskosten tot aan dit vonnis aan de zijde van Novidon als volgt vastgesteld:
      
      
        
           kosten dagvaarding	 €    106,73
        
        
           griffierecht		 €    676,00
        
      
      
        
           salaris advocaat 	 € 1.079,00
        
        
           nakosten		 €    173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
        
      
      	Totaal		 	 € 2.034,73
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Palm tot nakoming van de afnameverplichting voortvloeiend uit de leveringsovereenkomst van 25 oktober 2022 en daarmee tot afname van het openstaande tonnageverschil in acht wekelijks gelijkelijke leveringen te rekenen vanaf twee weken na betekening van dit vonnis, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Palm om aan Novidon een dwangsom te betalen van € 25.000,00 voor iedere dag dat Palm niet aan de onder 5.1. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Palm in de proceskosten, aan de zijde van Novidon tot op heden begroot op € 2.034,73, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Palm niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Palm € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Palm in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2023.
      
    
  
  
     Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking).
  
  
     Hoge Raad 24 februari 2006, NJ 2007, 37.
  
  
     Hoge Raad 4 juni 1993, NJ 1993, 659.