ECLI:NL:GHAMS:2023:2837, Gerechtshof Amsterdam, 24-10-2023, 200.309.934/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vennootschapsrecht. Aandelentransactie. Vaststellen koopprijs voor laatste tranche van de aandelen. Uitleg overeenkomst.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.309.934/01
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/661675 / HA ZA 19-175
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 oktober 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        HNC HOLDING B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      appellante, 
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
      verweerster in de incidenten,
      advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      geïntimeerde, 
      appellante in incidenteel hoger beroep, 
      eiseres in de incidenten,
      advocaat: mr. B.A. de Ruijter te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna HNC en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Waar het in deze zaak om gaat 
    
    
      HNC moet de laatste tranche van de aandelen in een vennootschap overdragen aan [geïntimeerde] . 
      De koopprijs wordt bepaald aan de hand van de jaarrekening van de vennootschap. 
      Ter discussie staat of rekening mag worden gehouden met bepaalde, door [geïntimeerde] gewenste correcties op de jaarrekening, waardoor de koopprijs lager zou uitvallen. De rechtbank was van oordeel dat dit mocht, maar het hof oordeelt hier anders over.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof heeft in deze zaak op 19 juli 2022 een tussenarrest uitgesproken. Voor de procedure tot die datum verwijst het hof naar dat tussenarrest.
    
    
    
      Na het tussenarrest hebben partijen de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven van HNC, met producties 22-23,
    - memorie van antwoord in principaal hoger beroep en van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] , met wijziging van eis en met een incidentele vordering, met producties 1-14,
    - memorie van antwoord in het incident van HNC.
    Bij rolbeslissing van 25 oktober 2022 is de beslissing over de incidentele vordering van [geïntimeerde] aangehouden. Vervolgens heeft HNC het volgende stuk ingediend:
    - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met productie 24.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het bestreden vonnis feiten weergegeven waarvan zij is uitgegaan. De juistheid van deze weergave is in hoger beroep niet in geschil en dient daarom ook het hof tot uitgangspunt. Het hof vat hieronder de feiten samen, waar nodig aangevuld met andere, tussen partijen vaststaande feiten.
    
    
    
      3.1.
      HNC hield de aandelen in de vennootschap [bedrijf 2] B.V. (hierna: de vennootschap). (Indirect) aandeelhouders en bestuurders van HNC zijn [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Zij waren ook medebestuurders van de vennootschap.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [geïntimeerde] is verbonden aan de vennootschap [bedrijf 1] Co. Ltd. 
        Bestuurder van [geïntimeerde] is [naam 3] (hierna: [naam 3] ). [naam 3] is tevens voorzitter van het bestuur van [bedrijf 1] Co. Ltd.
      
      
    
    
      3.3.
      Partijen hebben op 4 augustus 2015 een zogenoemde Share Purchase Agreement (hierna: SPA) ondertekend. Volgens deze overeenkomst verkocht HNC haar aandelen in de vennootschap in vier tranches aan [geïntimeerde] . De SPA luidt onder meer:
      
      
        ‘1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION
      
    
    
      1.1
      
        In this Agreement the following words and expressions shall have the following meaning:
        (…)
        “EBITDA” means earnings before interest, taxes, depreciation and amortization; 
        (…)
        “Financial Statements” means the audited financial statements of the Company for the twelve (12) months period ending on the 31 December of the relevant financial year, including the balance sheet, the profit and loss account and the explanatory notes thereto, prepared in accordance with the Accounting Policies, and accompanied with an unqualified statement (goedkeurende accountantsverklaring) issued by a chartered accountant;
        (…)
        “Normalised EBITDA” means the EBITDA which has been normalised in accordance with Schedule 6;
        (…)
      
      
    
  
  
    
      8OBLIGATION TO PURCHASE REMAINING SHARES
    
    
      8.1
      Subject to the terms and conditions of this Agreement, the Seller will sell and transfer, whereas the Purchaser will purchase and accept the transfer of, the Remaining Shares in three separate tranches as set out below:
      
        
        
          (…)
        
      
      
        8.1.3
        
          on 31 July 2018 (...), fifteen per cent (15%) of the Shares (the “Fourth Tranches Shares”) for a purchase price equal to an amount calculated as follows: 15% x Normalised EBITDA 2017 x 15 x the Valuation Adjustment Ratio (“Fourth Tranche Purchase Price”);
          (…)
        
      
    
    
      8.2
      In order to establish the (...) Fourth Tranche Purchase Price (...), the Parties shall procure that the Financial Statements of the Company with respect to the financial year (...) 2017 shall be prepared as soon as reasonably achievable, provided that the Financial Statements shall in any event be prepared on 31 May of the succeeding financial year. The Financial Statements shall be used to establish the normalised EBITDA with respect to the relevant financial years.
    
    
      8.3
      
        If Parties fail to reach agreement on the Normalised EBITDA within twenty (20) Business Days after the Financial Statements of the relevant year have been prepared and provided to the Parties, the Parties shall jointly appoint an independent qualified auditor associated with a reputable accounting firm in the Netherlands (the "Independent Accountant") for final and binding resolution of the Normalised EBITDA. If the Parties fail to reach agreement on the appointment of the Independent Accountant within ten (10) Business Days, each of the Purchaser and the Seller shall be entitled to request the president of the NBA (Nederlandse Beroepsorganisatie voor Accountants) to nominate an Independent Accountant who shall be appointed by the Parties. The Independent Accountant shall be instructed to render its opinion as soon as practicable, but in any event within twenty (20) Business Days after being instructed. In making such determination the
        Independent Accountant shall act as an expert and not as an arbitrator and its decision shall (in the absence of manifest error) be final and binding on the Parties thereto. The Seller and the Purchaser shall cooperate with and cause that the Independent Accountant shall have access to the required (financial) books and ledgers of the Company. The expenses of the Independent Accountant shall be borne equally by the Parties.
        (…)
        
          26. MISCELLANCEOUS
        
      
    
    
      26.1
      
        The contents of the Schedules and Annexes form an integral part of this Agreement. This Agreement shall not be amended or supplemented unless the relevant documents are signed by the Parties.
        (…)
      
    
    
      26.5
      No amendments, changes, revisions or discharges of this Agreement, in whole or in part, shall have any force or effect unless set forth in writing and signed by the Partíes hereto.
    
    
      26.6
      This Agreement constitutes the entire agreement and understanding of the Parties in respect to the subject matter hereof and supersedes all prior oral or written agreements, arrangements or understandings relating to the subject matter in accordance with their terms and in particular the termsheet dated 24 April 2015 signed by the Seller and [bedrijf 1] Co. Ltd. (on behalf of the Purchaser).’
      
    
    
      3.4.
      Tot de SPA behoren bijlagen. Bijlage 5 is genaamd ‘Schedule 5 valuation adjustment ratio’ en bijlage 6 ‘Schedule 6 normalisations to the EBITDA’. Bijlage 6 luidt onder meer:
      
      
        ‘The EBITDA during the financial years 2015, 2016 and 2017 shall be subject to the following adjustments:
      
      1. (…)
      2. any extraordinary and non-recurring items or events, including the costs relating
      thereto, except for the following items:
      
        
          bad debt expenses / provisions;
        
        
          (…)
        
      
      additional commissions;'
      
    
    
      3.5.
      Na het sluiten van de overeenkomst waren [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] bestuurders van de vennootschap.
      
    
    
      3.6.
      De aandelen van de eerste, tweede en derde tranche zijn overgedragen aan [geïntimeerde] . Het betreft in totaal 85% van de aandelen in de vennootschap. 
      
    
    
      3.7.
      De accountant van de vennootschap, Mazars Accountants N.V. (hierna: Mazars), heeft bij e-mail van 13 juli 2018 een concept van de jaarrekening van de vennootschap over 2017 toegezonden aan partijen. In deze e-mail is onder meer vermeld:
      
      
        ‘We received all the information from management possible and conclude that there are still some uncertainties, that however are not material to the financial statements.
        This means that we are able to give an unqualified opinion after the financial statements are agreed upon by the full management board.
        Details of the uncertainties are disclosed in this email.’
      
      
      
        Als onzekerheden zijn onder meer vorderingen op twee debiteuren vermeld, voor bedragen van € 27.337,- en € 52.650,-. Daarnaast is een ‘potential release of commissions payable’ vermeld van € 29.020,-.
      
      
    
    
      3.8.
      Over de vorderingen op de twee debiteuren is daarna tussen partijen een discussie gevoerd. [geïntimeerde] verlangde, kort gezegd, dat in de jaarrekening de voorziening voor dubieuze debiteuren zou worden verhoogd met het volle bedrag van de vorderingen. HNC was het daarmee niet eens. In dat verband hebben [naam 1] en [naam 2] onder meer de volgende mededelingen gedaan.
      
      
        Bij e-mail van 17 juli 2018 is aan [geïntimeerde] onder meer meegedeeld:
      
      
      
        ‘Should [geïntimeerde] however be convinced that these risks can be challenged as normalizations under the share purchase agreement, it should use the agreed form and procedure for such a dispute (SPA, clause 8).
      
      
      
        Please note, that the executive board does not share that view. These two debtors must not be provided for as bad debts. We have never done so in the past either. This seems more or less a repeated history. Each year [geïntimeerde] challenges the financial statements in order to escape from paying a Tranche Purchase Price (in full).‘
      
      
      
        Bij e-mail van 31 juli 2018 is aan Mazars en [geïntimeerde] onder meer meegedeeld:
      
      
      
        ‘It is true that [geïntimeerde] started a discussion on several items in order to challenge its post completion payment, however this relates solely to the SPA and not to the corporate law issues in the annual accounts.
      
      
      
        As you might know, the SPA prescribes a different procedure, according to which the parties can settle such possible differences by third party decision (independent auditor). That is out of Mazars scope of business.’
      
      
      
      
        Bij e-mail van 4 augustus 2018 heeft [naam 1] aan (een medewerker van) [geïntimeerde] en Mazars onder meer meegedeeld:
      
      
      
        ‘Can you please stop telling what the auditor should do? In our all intrest stop pushing! 
        I am very angry and disappointed because yesterday I had a telephone call with [naam 4] , we (Mr. [naam 3] ) and I agreed on:
        - The annual report 2017 will be presented with the same figures as the draft report 2017 (only some text will be changed), so we can sign the LOR and the annual report 2017 as soon as possible.
        -The disagreements on a few points (which are mentionted by the auditor) will be discussed among the shareholders.
        If they donot come to an agreement, a (new) independent auditor has to solve this. So please confirm, this is the way we will go, to speed up the process.’
      
      
    
    
      3.9.
      
        De conceptjaarrekening is niet aangepast. Bij e-mail van 6 augustus 2018 heeft Mazars de leden van het bestuur van de vennootschap verzocht de jaarrekening te ondertekenen. Bij de jaarrekening is een goedkeurende verklaring van Mazars gevoegd. 
        Het bestuur heeft de jaarrekening ondertekend en op 10 augustus 2018 een zogenoemde ‘Letter of Representation’ (LoR) aan Mazars toegezonden. In deze brief is onder meer vermeld:
      
      
      
        ‘5. We believe that the effects of uncorrected misstatements are immaterial, both individually and in the aggregate, to the financial statements as a whole. A list of the uncorrected misstatements is attached to the representation letter.’
      
      
      
        De bedoelde lijst bij de LoR vermeldt onder meer de vorderingen op de twee debiteuren en de vrijval van commissiegelden. Op 6 november 2018 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap de jaarrekening ongewijzigd vastgesteld. 
      
      
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      HNC heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, naast proceskosten: 
      
      
        ‘te verklaren voor recht dat artikel 8, althans de SPA en de daartoe behorende
        bijlagen, aldus moet worden uitgelegd dat partijen ten aanzien van de
        berekening van Tranche IV zijn overeengekomen:
      
      a. dat de Independent Accountant de onder artikel 8.3 SPA voorgelegde
      
        normalisaties dient te beoordelen en deze, indien die naar zijn/haar
        oordeel terecht zijn, bij zijn/haar berekening van de Normalised EBITDA
        in mindering moet worden gebracht op de EBITDA als opgenomen in de
        door de algemene vergadering vastgestelde jaarrekening over boekjaar
        2017, die voorzien is van een goedkeurende accountantsverklaring;
      
      b. dat de Independent Accountant bij die berekening van de Normalised
      
        EBITDA uitsluitend normalisaties mag meenemen die worden toegestaan
        door Schedule 6 bij de SPA; en
      
      c. dat een aanvullende voorziening of correctie voor dubieuze debiteuren
      
        (de zgn. "bad debt provision"), die niet is opgenomen in de door de
        algemene vergadering (unaniem) vastgestelde jaarrekening over
        boekjaar 2017, ook niet via artikel 2 sub (a) van Schedule 6 SPA tot
        normalisatie van de EBITDA kan leiden alvorens Tranche IV vast te
        stellen.’
      
    
    
      4.2.
      
        [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd, na wijziging van eis:
      
      
        ‘(i) Primair voor recht te verklaren, althans verstaat dat de EBITDA 2017 van [bedrijf 2] EUR 4.077.600,- bedraagt;
        (ii) Subsidiair voor recht te verklaren en HNC Holding tot nakoming cq. medewerking te veroordelen, dat op grond van artikel 8.3 van de SPA de Normalized EBITDA (inhoudende de EBITDA en de normalisaties daarover volgens Schedule 6 bij de SPA) dient te worden vastgesteld;
        (iii) Hangende de vaststelling van de Normalized EBITDA op grond van artikel 8.3 van de SPA, HNC Holding te veroordelen tot medewerking aan levering van de resterende 15% van de aandelen door HNC Holding aan [geïntimeerde] volgens de SPA en in ontvangstname van de Fourth Tranche Price door [geïntimeerde] volgens SPA, met uitzondering van het betwiste deel van EUR 1.500.000,-, welk betwist deel in escrow zal dienen te worden gestort door [geïntimeerde] , althans hieromtrent voldoende zekerheid is gesteld door [geïntimeerde] ’.
      
      
      
        De gewijzigde eis onder (iii) heeft de rechtbank niet toegelaten, omdat de eiswijziging in strijd met de goede procesorde was.
      
      
    
    
      4.3.
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van HNC in conventie afgewezen, met veroordeling van HNC in de proceskosten. De vordering van [geïntimeerde] in reconventie onder (ii) is toegewezen in de volgende zin:
      
      
        ‘verklaart voor recht dat HNC verplicht is tot medewerking aan het op grond van
        artikel 8.3 van de SPA vaststellen van de Normalized EBITDA, inhoudende de EBITDA en de normalisaties daarover volgens Schedule 6 bij de SPA, met dien verstande dat daarbij de uitzondering in Schedule 6 voor ‘bad debts’ buiten beschouwing wordt gelaten’.
      
      
      
        De vorderingen van [geïntimeerde] zijn voor het overige afgewezen en de proceskosten in reconventie zijn tussen partijen gecompenseerd.
      
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      HNC heeft in principaal hoger beroep zeven grieven geformuleerd, waarvan de laatste voorwaardelijk. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en gevorderd:
      
      
        ‘a. (…)
        primair: de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen en die van
        geïntimeerde af te wijzen;
        subsidiair: aan het dictum in eerste aanleg toe te voegen dat behalve de
        uitzondering voor de reservering voor dubieuze debiteuren (Schedule 6, uitzondering artikel 2 sub a) ook de uitzondering voor vrijgevallen commissiegelden (Schedule 6, uitzondering artikel 2 sub e) buiten beschouwing wordt gelaten.
      
      
      b. geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der terugbetaling.
      
      c. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
      
        één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.’
      
      
    
    
      5.2.
      
        [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven voorgedragen en haar oorspronkelijke reconventionele eis gewijzigd. Zij heeft gevorderd:
      
      
        ‘In incident
      
      
      
        Dat het uw Gerechtshof moge behagen, hangende het hoger beroep en eventueel daarop volgende procedure bij de Independent Accountant:
        HNC te veroordelen tot medewerking aan de overdracht en levering aan [geïntimeerde] van de resterend l5% aandelen in [bedrijf 2] voor een koopprijs van € 7.742.909,-, onder
        voorwaarde dat het betwiste deel van de koopprijs van € 1.546.283,50 in escrow wordt geplaatst door [geïntimeerde] , althans hieromtrent voldoende zekerheid wordt gesteld.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        In incidenteel appel
      
      
      
        
          [geïntimeerde] verzoekt uw Gerechtshof dat het uw Gerechtshof moge behagen, voor zover
        mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
      
        
          Primair
        
      
      
      ( i) te verklaren voor recht dat de EBITDA in het kader van het bepalen van de
      
        koopprijs € 4.077.600,- bedraagt, althans een door uw Gerechtshof in goede
        justitie te bepalen EBITDA, en HNC te verplichten, voor zover mogelijk
        uitvoerbaar bij voorraad, tot medewerking aan het benoemen van een
        Independent Accountant binnen 20 werkdagen die de Normalised EBITDA zal
        vaststellen, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per elke dag vertraging
        na voornoemde termijn;
      
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
      
        (ii) HNC conform artikel 8.3 van de SPA te verplichten, voor zover mogelijk
        uitvoerbaar bij voorraad, tot medewerking aan het benoemen van een
        Independent Accountant binnen 20 werkdagen die de Normalised EBITDA zal
        vaststellen, inhoudende de EBITDA en de normalisaties daarover volgens
        Schedule 6 bij de SPA, met dien verstande dat daarbij:
      
      
      - de uitzondering in Schedule 6, artikel 2 sub a) voor 'bad debts' buiten
      beschouwing wordt gelaten; en
      
      - de uitzondering in Schedule 6 artikel 2 sub e) voor 'additional commissions'
      niet van toepassing is op de vrijval van (de voorziening voor) commissiegelden ad € 29.020,
      
      
        op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per elke dag vertraging na voornoemde termijn.
      
      
      
        
          Meer subsidiair
        
      
      
      
        (iii) Indien en voor zover uw Gerechtshof oordeelt dat (i) de EBITDA in het kader
        van de koopprijs niet kan worden aangepast in de lijn met de LOR met
        normalisatie van de vrijval van commissiegelden (als primair gevorderd), danwel
        (ii) de twee bad debts niet uitgezonderd zijn van normalisatie volgens Schedule
      
      6 bij artikel 8.3 van de SPA en in mindering worden gebracht op de Normalised
      
        EBITDA, (als subsidiair gevorderd) te verklaren voor recht dat HNC
        aansprakelijk is voor alle schade die voortvloeit uit schending van de
        verplichtingen ter voorkoming van belangenverstrengeling in de Management
        Agreement, SHA en artikel 2:8 BW en HNC te veroordelen tot schadevergoeding
        ad € 1.546.283,50, althans een bedrag door uw Gerechtshof in goede justitie te
        bepalen, althans nader op te maken bij staat;
      
      
      
        
          Primair. subsidiair en meer subsidiair
        
      
      
      
        HNC te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten van € 255,-, zonder betekening en vermeerderd met € 85,- in geval van betekening, vermeerderd met de wettelijke rente over die kosten en de nakosten van € 255,- vanaf 8 dagen na de datum van het vonnis, en over 
        € 85,-, vanaf 8 dagen na betekening, die kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.’
      
      
      
        
          	Inleiding
        
      
      
    
    
      5.3.
      HNC moet de vierde tranche van de aandelen in de vennootschap nog overdragen aan [geïntimeerde] . Dat betreft 15% van alle aandelen in de vennootschap. Het geschil waarover in deze procedure moet worden beslist, heeft betrekking op het vaststellen van de koopprijs van deze tranche aandelen. De SPA wijst aan hoe de koopprijs moet worden bepaald. Daaruit blijkt dat de koopprijs afhangt van het bedrijfsresultaat van de vennootschap in 2017. Het hof komt hierop nog terug. Over de hoogte van het bedrijfsresultaat van de vennootschap in 2017 bestaat een verschil van mening. Dit verschil van mening betreft met name de vraag of de vorderingen op twee debiteuren buiten het bedrijfsresultaat moeten worden gehouden vanwege onzekerheid over het betalen van de vorderingen. Voor het antwoord op deze vraag is van belang hoe de SPA moet worden uitgelegd en of partijen een afwijking van de SPA zijn overeengekomen. 
      
    
    
      5.4.
      Hoewel het gaat om vorderingen met een relatief beperkte omvang (in totaal € 79.950,-), is het belang relatief groot. Indien het bedrag van deze vorderingen (geheel) buiten het bedrijfsresultaat wordt gehouden, is het bedrijfsresultaat over 2017 tussen 5 en 20% lager dan het bedrijfsresultaat over 2014. Het gevolg hiervan is dat de koopprijs naar beneden wordt aangepast met 15% door toepassing van de Valuation Adjustment Ratio van Schedule 5 van de SPA. Dat levert volgens partijen een financieel belang op van ongeveer 1,4 miljoen euro.
      
      
        
          Uitleg: maatstaf
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        Bij de uitleg van de SPA komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de relevante bepalingen van de SPA mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
        Bij het toepassen van deze maatstaf komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook komt betekenis toe aan de context van de desbetreffende bepaling, de wijze van totstandkoming, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, de aard van de overeenkomst, en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst, waaronder de wijze waarop partijen aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.
      
      
    
    
      5.6.
      
        Tot de omstandigheden die in dit geval voor de uitleg mede van betekenis zijn, behoort dat het gaat om een overname van aandelen tussen internationaal opererende bedrijven, die bij de overname zijn bijgestaan door deskundige adviseurs en het resultaat van hun onderhandelingen hebben neergelegd in een uitvoerig en gedetailleerd contract, de SPA. 
        Zij hebben in de SPA ook een zogenoemde entire agreement clause opgenomen (art. 26.6 SPA). Deze omstandigheden brengen mee dat een groter gewicht moet worden toegekend aan de tekst van de SPA en de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis daarvan, hoewel de bedoeling van partijen beslissend blijft (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).
      
      
      
        
          	Systeem SPA
        
      
      
    
    
      5.7.
      De SPA kent onder meer een mechanisme voor het vaststellen van de koopprijs van de aandelen en voor het bepalen van wat is overeengekomen en voor het afwijken van wat is overeengekomen.
      
    
    
      5.8.
      De koopprijs van de tweede, derde en vierde tranche van de over te dragen aandelen is afgeleid van het bedrijfsresultaat van de vennootschap. Voor de vierde tranche is dit het bedrijfsresultaat over 2017. Het bedrijfsresultaat is in de SPA gedefinieerd als de genormaliseerde EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization). Het gaat om de EBITDA, genormaliseerd overeenkomstig Schedule 6 van de SPA. 
      
    
    
      5.9.
      Uit art. 8.2 SPA blijkt dat ten behoeve van het vaststellen van de koopprijs zo spoedig mogelijk na afloop van het betreffende boekjaar de jaarrekening (Financial Statements) van de vennootschap wordt opgemaakt (prepared) en dat deze wordt gebruikt om vast te stellen wat de genormaliseerde EBITDA zijn.
      
    
    
      5.10.
      Het normaliseren van een bedrijfsresultaat, doorgaans ten behoeve van het bepalen van de waarde van een onderneming in het kader van een overname, houdt in algemene zin (onder meer) in dat het bedrijfsresultaat wordt gecorrigeerd, in die zin dat daarvan worden uitgezonderd de opbrengsten en kosten die niet voortvloeien uit de normale bedrijfsvoering, zoals buitengewone en eenmalige opbrengsten en kosten. Ook Schedule 6 van de SPA bepaalt in onderdeel 2 dat buitengewone en eenmalige posten onder de normalisatie vallen. Daarvan zijn echter enkele met name genoemde posten uitgezonderd, waaronder bad debt expenses / provisions. 
      
    
    
      5.11.
      Voor het geval partijen geen overeenstemming bereiken over de genormaliseerde EBITDA, voorziet art. 8.3 SPA in het gezamenlijk (laten) benoemen van een onafhankelijk accountant om deze bij wijze van bindend advies vast te stellen. Art. 8.3 SPA noemt voor het benoemen van deze bindend adviseur een termijn van 20 werkdagen nadat de jaarrekening is opgemaakt en toegezonden (prepared and provided).
      
    
    
      5.12.
      De SPA bevat alles wat partijen zijn overeengekomen (art. 26.6 SPA). Wijzigingen daarvan hebben geen effect, tenzij deze schriftelijk zijn vastgelegd en ondertekend door partijen (art. 26.5 SPA).
      
      
        
          	(Genormaliseerde) EBITDA
        
      
      
    
    
      5.13.
      
        Het staat tussen partijen niet ter discussie dat de opgemaakte en vastgestelde jaarrekening van de vennootschap over 2017 een bepaalde EBITDA presenteert. In deze jaarrekening zijn ook de vorderingen op de twee debiteuren opgenomen (onder trade receivables). Op het totaal van alle debiteurenvorderingen is op de balans een voorziening in aftrek gebracht. In wezen gaat de discussie erover of deze voorziening/aftrek moet worden verhoogd – ten laste van het bedrijfsresultaat – vanwege het al of niet dubieuze karakter van de twee vorderingen. Terzijde merkt het hof op dat, anders dan [geïntimeerde] meent (memorie van antwoord, nr. 3.37), de vorderingen niet in de jaarrekening zijn ‘ingeboekt als voldaan’. 
        De vorderingen zijn opgenomen als vorderingen, en dus als (nog) niet-voldaan. Het bedrag van de vorderingen is, zoals het behoort, bij het ontstaan van de vorderingen wel tot de omzet gerekend, en daardoor betrokken bij het bedrijfsresultaat.
      
      
    
    
      5.14.
      Het staat tussen partijen ook niet ter discussie dat het verhogen van de voorziening in verband met de vorderingen op de twee debiteuren, volgens Schedule 6 van de SPA niet kan plaatsvinden in het kader van het normaliseren van de EBITDA, (reeds) vanwege het bepaalde in onderdeel 2, onder a, van deze bijlage (bad debt expenses / provisions), daargelaten of in bedrijfseconomische zin sprake zou zijn geweest van normaliseren (zie 5.10).
      
    
    
      5.15.
      HNC en, naar het hof begrijpt ook [geïntimeerde] (zie onder meer 3.36 van de memorie van antwoord), gaan ervan uit dat in het systeem van de SPA de EBITDA moeten worden afgeleid uit de betreffende jaarrekening en dat deze EBITDA vervolgens moeten worden genormaliseerd overeenkomstig Schedule 6 van de SPA, waarbij partijen het eens moeten worden over het normaliseren en bij gebreke van overeenstemming een bindend adviseur (Independent Accountant) moeten aanwijzen die beslist. [geïntimeerde] stelt echter, zo begrijpt het hof, dat partijen bij het opmaken van de jaarrekening over 2017 zijn overeengekomen dat nog een correctie zou (kunnen) plaatsvinden op de EBITDA die uit de jaarrekening volgen, om te komen tot de ‘werkelijke’ EBITDA. Het gaat dus om een afwijking van de SPA die partijen volgens [geïntimeerde] zijn overeengekomen.
      
    
    
      5.16.
      De gang van zaken bij het opmaken van de jaarrekening over 2017, voor zover hier van belang, was als volgt. De accountant van de vennootschap heeft partijen in kennis gesteld van onzekerheden (some uncertainties) en daarbij vermeld dat deze ‘however are not material to the financial statements’. Tot deze onzekerheden behoorden de vorderingen op de twee debiteuren. Namens [geïntimeerde] is vervolgens aan de accountant meegedeeld dat het volle bedrag van deze vorderingen onder de voorziening voor dubieuze debiteuren moet worden gebracht. [naam 1] en [naam 2] hebben dit in hun e-mails tegengesproken en verwezen naar de geschillenregeling van art. 8 SPA. De opgemaakte jaarrekening is (op dit punt) niet aangepast. Wel is in de begeleidende LoR melding gemaakt van de bevindingen van de accountant.
      
    
    
      5.17.
      In de e-mails van [naam 1] en [naam 2] is in wezen alleen het standpunt van [geïntimeerde] over de vorderingen van de twee debiteuren tegengesproken en verwezen naar de voorziening die de SPA bevatte voor het beslechten van geschillen, indien partijen geen overeenstemming bereiken. Gelet op de inhoud van deze mededelingen én in aanmerking genomen dat de SPA bepaalt dat wijzigingen van de overeenkomst geen effect hebben indien deze niet op schrift zijn gesteld en ondertekend door partijen, wat [geïntimeerde] bekend was, althans behoorde te zijn, heeft [geïntimeerde] redelijkerwijs niet erop mogen vertrouwen dat [naam 1] en [naam 2] – namens HNC – ermee instemden dat van de SPA zou worden afgeweken wat betreft de mogelijkheid om de EBITDA vast te stellen of te normaliseren voor de vorderingen op de twee debiteuren. Uit de LoR valt evenmin een dergelijke instemming op te maken. Andere feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] dit vertrouwen wel mocht hebben, zijn niet (voldoende) naar voren gebracht. Er is dus te weinig gesteld voor het oordeel dat partijen op dit punt een afwijking van de SPA zijn overeengekomen, zoals ten grondslag ligt aan de vorderingen van [geïntimeerde] .
      
    
    
      5.18.
      Het hof voegt hieraan toe dat hetgeen [geïntimeerde] wél naar voren heeft gebracht, ook onvoldoende zwaar weegt om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat HNC [geïntimeerde] op dit onderdeel houdt aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. [geïntimeerde] heeft als commerciële partij, verbonden aan een internationale onderneming, zich bewust moeten zijn van de spelregels die zij met HNC heeft afgesproken, ook over het wijzigen van de SPA. Dit wordt niet anders indien [geïntimeerde] tijdsdruk heeft ervaren bij het instemmen met de jaarrekening over 2017. 
      
    
    
      5.19.
      Uit het voorgaande volgt dat er, wat betreft de onderhavige debiteurenvorderingen, geen grondslag is om een correctie aan te brengen op de EBITDA over 2017, zoals die volgen uit de vastgestelde jaarrekening van de vennootschap over dat jaar. Het hof verwerpt dus het andersluidende standpunt van [geïntimeerde] . In zoverre slagen de grieven 1 tot en met 5 van HNC in principaal hoger beroep en is grief 1 van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep vergeefs voorgesteld. De primaire en subsidiaire vorderingen die [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep heeft geformuleerd, kunnen niet worden toegewezen.
      
    
    
      5.20.
      Bij deze stand van zaken hoeft het hof niet te bespreken of de EBITDA over 2017 moeten worden gecorrigeerd voor de daarin verwerkte verplichting voor te betalen commissiegelden, welke commissiegelden zijn ‘vrijgevallen’, omdat ze niet verschuldigd bleken te zijn. Deze correctie heeft HNC immers in grief 7 alleen voorwaardelijk bepleit, namelijk voor het geval het hof het standpunt van [geïntimeerde] zou volgen over een correctie voor de eerder bedoelde debiteurenvorderingen.
      
      
        
          	Tegenstrijdig belang
        
      
      
    
    
      5.21.
      
        Voor het geval de EBITDA niet worden gecorrigeerd wat betreft de debiteurenvorderingen, heeft [geïntimeerde] in hoger beroep verder aangevoerd dat [naam 1] en [naam 2] zich vanwege een tegenstrijdig belang hadden moeten onthouden van deelname aan het opmaken van de jaarrekening van de vennootschap over 2017. [geïntimeerde] stelt dat op dit punt sprake is van een tekortkoming van HNC om deze belangenverstrengeling te voorkomen. 
        De schadevergoeding die [geïntimeerde] vordert, is het bedrag dat zij moet betalen, doordat de EBITDA over 2017 niet kunnen worden gecorrigeerd.
      
      
    
    
      5.22.
      Van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:239 lid 6 BW is geen sprake. Het gaat immers niet om een belang van [naam 1] en [naam 2] dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap ([bedrijf 2]). 
      
    
    
      5.23.
      Wat betreft een belang van HNC en/of [naam 1] en [naam 2] (hogere koopprijs) dat tegenstrijdig is met een belang van [geïntimeerde] (lagere koopprijs), geldt dat het ervoor moet worden gehouden dat deze tegenstrijdigheid is verdisconteerd in de afspraak die partijen hebben gemaakt over de wijze waarop de koopprijs wordt bepaald. Dat partijen op dit punt een tegenstrijdig belang hadden, moet immers bij het sluiten van de koopprijs voor [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest, anders dan [geïntimeerde] thans suggereert. [geïntimeerde] wist dat [naam 1] en [naam 2] belanghebbende waren bij HNC en heeft kunnen en moeten weten dat [naam 1] en [naam 2] als medebestuurders van de vennootschap de jaarrekeningen van de vennootschap moesten opmaken en dat deze jaarrekeningen mede de koopprijs van de aandelen bepaalden. [geïntimeerde] heeft hier geen (concrete) feiten of omstandigheden tegenover gesteld die een ander oordeel rechtvaardigen. Er is dus onvoldoende gesteld voor het oordeel dat [naam 1] en [naam 2] jegens [geïntimeerde] verplicht waren om zich vanwege deze belangentegenstelling te onthouden van deelname aan het opmaken van de jaarrekening. Overigens verkeerde [naam 3] als bestuurder van [geïntimeerde] in dezelfde positie als [naam 1] en [naam 2] en met het standpunt van [geïntimeerde] is niet te rijmen dat zij dat kennelijk geen bezwaar vindt. 
      
    
    
      5.24.
      
        Verder geldt dat partijen hebben voorzien in toezicht van de accountant op de jaarrekening en in die zin hebben gewaarborgd dat een persoonlijk belang van [naam 1] en [naam 2] de presentatie van de resultaten van de vennootschap niet beïnvloedde. 
        Ten overvloede merkt het hof op dat er ook geen of onvoldoende feiten of omstandigheden zijn aangedragen die het oordeel rechtvaardigen dat [naam 1] en [naam 2] zich bij het presenteren van de resultaten ten koste van [geïntimeerde] hebben laten leiden door een persoonlijk belang.
      
      
    
    
      5.25.
      
        De conclusie is dat [geïntimeerde] te weinig naar voren heeft gebracht voor het oordeel dat HNC in dit opzicht is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] , althans dat [naam 1] en [naam 2] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld. Er is dus geen toereikende grondslag om HNC te veroordelen tot schadevergoeding jegens [geïntimeerde] . 
        Dit brengt mee dat ook de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep niet toewijsbaar is.
      
      
      
        
          	Verklaring voor recht
        
      
      
    
    
      5.26.
      Grief 6 van HNC in het principaal hoger beroep gaat over haar belang bij de verklaring voor recht die zij heeft gevorderd.
      
    
    
      5.27.
      Uit de stellingen van HNC volgt dat zij met de verklaring voor recht beoogt dat tussen partijen komt vast te staan dat de aan te wijzen, onafhankelijke accountant bij zijn bindend advies moet uitgaan van de EBITDA over 2017, zoals die zijn volgens de jaarrekening over 2017, en alleen de EBITDA mag normaliseren voor zover Schedule 6 dat toestaat. Gelet op het verschil van mening dat partijen hierover hebben, heeft HNC voldoende belang bij deze verklaring voor recht. Grief 6 treft dus doel.
      
    
    
      5.28.
      Het hof zal voor recht verklaren zoals is gevorderd, , waar nodig op onderdelen  verduidelijkt om de bedoeling van de verklaring voor recht tot uitdrukking te brengen. Het hof betrekt hierbij de toevoeging die HNC (subsidiair) in hoger beroep heeft geformuleerd.
      
      
        
          	Levering resterende aandelen
        
      
      
    
    
      5.29.
      Met grief 2 in het incidenteel hoger beroep brengt [geïntimeerde] haar – door de rechtbank niet toegelaten – vordering onder de aandacht, die ertoe strekt dat HNC wordt veroordeeld om reeds nu de resterende aandelen in de vennootschap aan [geïntimeerde] te leveren, onder betaling door [geïntimeerde] van het niet-betwiste deel van de koopprijs en storting in depot van het wel-betwiste deel van € 1.546.283,50. Ook de voorlopige voorziening die [geïntimeerde] in dit hoger beroep heeft gevorderd, heeft betrekking op deze vordering.
      
    
    
      5.30.
      
        De vordering tot levering is niet opgenomen onder de vorderingen die [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep heeft geformuleerd. In de conclusie van haar memorie heeft [geïntimeerde] de vordering alleen vermeld in het incident, dus als voorlopige voorziening.
        Voor zover uit grief 2 in incidenteel hoger beroep moet worden opgemaakt dat [geïntimeerde] de vordering in hoger beroep heeft willen instellen, geldt het volgende.
      
      
    
    
      5.31.
      
        Er is geen toereikende grondslag aangedragen om HNC te verplichten mee te werken aan het leveren van de resterende aandelen zonder ontvangst van de volledige koopprijs waarop HNC volgens de SPA recht heeft. HNC kan dus ook niet worden verplicht om in te stemmen met het in depot houden van een door [geïntimeerde] betwist deel van die koopprijs.
        De vordering tot levering van de aandelen, zoals [geïntimeerde] die heeft geformuleerd, is niet toewijsbaar.
      
      
    
    
      5.32.
      
        Voor het treffen van een voorlopige voorziening ziet het hof geen aanleiding. Het hof betrekt in dit oordeel dat een dergelijke voorlopige voorziening is bedoeld te gelden voor de duur van de procedure in hoger beroep en dat dit hoger beroep eindigt door dit eindarrest. 
        Bovendien ziet het hof onvoldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van [geïntimeerde] , mede in aanmerking genomen dat HNC in haar memorie van antwoord in beide incidenten en de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep redelijke, andere maatregelen heeft genoemd om tegemoet te komen aan de belangen van [geïntimeerde] . Het hof gaat ervan uit dat HNC nog steeds bereid is dergelijke maatregelen te treffen, voor het geval [geïntimeerde] beroep in cassatie instelt..
      
      
    
    
      5.33.
      De conclusie is dat grief 2 in incidenteel hoger beroep geen doel treft en de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening moet worden afgewezen.
      
      
        
          	Slot
        
      
      
    
    
      5.34.
      Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van partijen, omdat geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden.
      
    
    
      5.35.
      
        Het bestreden vonnis moet worden vernietigd, zowel in conventie als in reconventie.
        Het hof zal opnieuw beslissen op de vorderingen die partijen hebben ingesteld. 
        De vorderingen van HNC zijn toewijsbaar, op de wijze die hierna in de beslissing wordt vermeld. De vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen. 
      
      
    
    
      5.36.
      De vordering van HNC tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, moet worden toegewezen.
      
      
        
          	Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.37.
      
        
          [geïntimeerde] is de partij die in het ongelijk is gesteld. Zij behoort om die reden te worden veroordeeld in de proceskosten van HNC van de eerste aanleg, in conventie en in reconventie, en van het hoger beroep, in principaal en incidenteel hoger beroep, en in de incidenten. 
        Gelet op het financieel belang van deze zaak past het hof tarief VIII van het liquidatietarief toe bij het bepalen van het salaris van de advocaat van HNC, behalve wat betreft de incidenten. Het hof stelt de proceskosten van HNC tot de dag van dit arrest vast als volgt:
      
      
      
      
        	Eerste aanleg
        Explootkosten			€       86,40
        Griffierecht			€     639,-
        Salaris advocaat
      
      - conventie			€   7.998,-   (tarief II, 2 punten)
      - reconventie			€   3.999,-   (tarief II, 2 punten x 0,5)
      Totaal				€ 12.722,40	
      
      
        Hoger beroep
        Explootkosten			€        98,52
        Griffierecht			€ 11.379,-
        Salaris advocaat 
      
      - principaal hoger beroep	€   6.059,-    (tarief VIII, 1 punt)
      - incidenteel hoger beroep	€   3.029,50 (tarief VIII, 1 punt x 0,5)
      - incidenten			€   2.366,-    (tarief II, 2 punten)
      Totaal				€ 22.932,02
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in principaal hoger beroep
    
    
    
      6.1.
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
    
    
      6.2.
      verklaart voor recht dat art. 8 SPA en de tot de SPA behorende bijlagen aldus moeten worden uitgelegd dat partijen ten aanzien van het vaststellen van de koopprijs voor de vierde tranche van de aandelen in de vennootschap zijn overeengekomen:
      
      a. dat de Independent Accountant als bedoeld in art. 8.3 SPA alleen de onder art. 8.3 SPA voorgelegde normalisaties van de EBITDA over 2017 beoordeelt en deze, indien die naar zijn/haar oordeel terecht zijn, in aanmerking neemt bij het vaststellen van de Normalised EBITDA over 2017;
      b. dat de Independent Accountant uitsluitend normalisaties in aanmerking mag nemen die zijn toegestaan volgens Schedule 6 van de SPA;
      c. dat een aanvullende voorziening of correctie voor dubieuze debiteuren (‘bad debt provision’) en een vrijval van commissiegelden die niet zijn opgenomen in de vastgestelde jaarrekening van de vennootschap over 2017, volgens onderdeel 2, onder a en e, van Schedule 6 van de SPA niet bij het normaliseren van de EBITDA in aanmerking mogen worden genomen;
      
    
    
      6.3.
      wijst de vorderingen die [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie heeft ingesteld, alsnog af;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] om aan HNC terug te betalen al hetgeen HNC ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
      
    
    
      6.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        in incidenteel hoger beroep
      
      
    
    
      6.6.
      verwerpt het beroep;
      
    
    
      6.7.
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
      
      
        in het tweede incident
      
      
    
    
      6.8.
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
      
      
        verder in principaal en incidenteel hoger beroep en in de incidenten
      
      
    
    
      6.9.
      veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, tot dit arrest aan de zijde van HNC vastgesteld op in totaal € 35.654,42 en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.W.M. Tromp en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2023.