ECLI:NL:GHAMS:2023:1345, Gerechtshof Amsterdam, 16-05-2023, 200.296.243/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst. Aandelenoverdracht na uitoefenen optierecht. Bepalen koopprijs aandelen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.296.243/01
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/676679 / HA ZA 19-1318
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 mei 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        FACILICOM BEDRIJFSDIENSTEN B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      appellante,
      advocaat: mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STICHTING ALBRON,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.W.E. Evers te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als Facilicom en Stichting Albron.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Stichting Albron had op grond van een tussen partijen gesloten Participatieovereenkomst het recht om de aandelen over te nemen die Facilicom hield in een gezamenlijke dochtervennootschap. In de Participatieovereenkomst is vermeld hoe de koopsom van de aandelen moet worden vastgesteld. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de desbetreffende bepalingen van de overeenkomst. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Facilicom is bij dagvaarding van 31 mei 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 3 maart 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Facilicom als eiseres en Stichting Albron als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met wijziging van eis en met producties 20 tot en met 24
    - memorie van antwoord
    
    
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 7 februari 2023. Partijen hebben daar de zaak doen toelichten door hun advocaten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Facilicom heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      ‘II. Primair: Stichting Albron te voordelen om, uiterlijk binnen zeven (7) dagen nadat het in deze door uw Gerechtshof te wijzen arrest aan haar zal zijn betekend, aan Facilicom te betalen een bedrag van EUR 7.028.000 (zegge: zeven miljoen achtentwintigduizend euro), althans een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, zijnde het door Stichting Albron nog aan Facilicom te betalen resterende deel van de koopprijs van de aandelen in Albron B.V. bestaande uit het veranderde, voorgefinancierde werkkapitaal, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over dat bedrag vanaf 5 september 2019, althans vanaf de datum van de Dagvaarding, althans vanaf een door uw rechtbank te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening:
    
    
    
      
        III. subsidiair: Stichting Albron te voordelen om, uiterlijk binnen zeven (7) dagen nadat het in deze door uw Gerechtshof te wijzen arrest aan haar zal zijn
        betekend, aan Facilicom te betalen een bedrag van EUR 5.384.000 (zegge: vijf
        miljoen driehonderdvierentachtigduizend) althans een door uw Gerechtshof in
        goede justitie te bepalen bedrag, zijnde het door Stichting Albron nog aan
        Facilicom te betalen resterende deel van de koopprijs van de aandelen in Albron B.V., te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6; 119a BW over dat bedrag vanaf 5 september 2019, althans vanaf de datum van de Dagvaarding, althans vanaf een door uw rechtbank te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening:
      
      
    
    
      
        IV. zowel primair als subsidiair: Stichting Albron te veroordelen om de door
        Facilicom aan Stichting Albron betaalde proceskosten in eerste aanleg ad
        EUR 12.028 terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag
        van betaling tot de dag der terugbetaling: en
      
      
    
    
      V. zowel primair als subsidiair, Stichting Albron te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties,
      
      
        een en ander te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het te dezen te
        wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsook te vermeerderen met de nakosten van EUR 163 (zonder betekening) en EUR 248 in het geval van betekening.’
      
      
      
        De conclusie van Stichting Albron strekt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Facilicom in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en rente.
      
      
      
        Partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt, behalve hetgeen de rechtbank heeft vermeld in 2.5.2 over de reden waarom Facilicom geen gebruik heeft gemaakt van haar koopoptie. Daarover gaat grief 1. Kort samengevat en waar nodig aangevuld met andere, tussen partijen vaststaande feiten, gaat het om het volgende.
    
    
    
      3.1.
      
        Facilicom heeft de aandelen gehouden in het kapitaal van de vennootschap Prorest B.V. (hierna: Prorest). Stichting Albron hield de aandelen in het kapitaal van de vennootschap Albron B.V. (hierna: Albron). Op enig moment zijn partijen in overleg met elkaar getreden over het samenvoegen van de ondernemingen van Prorest en Albron, waarbij Albron de aandelen in Prorest zou verkrijgen en partijen samen de aandelen in Albron zouden houden. De uitgangspunten voor de samenwerking zijn vastgelegd in een Term Sheet van 30 juni 2016, waaraan diverse concepten zijn voorafgegaan. Vervolgens is aan de hand van diverse concepten onderhandeld over een Participatieovereenkomst (hierna ook: PO). De Participatieovereenkomst is op
        19 oktober 2016 gesloten. Partijen bij die overeenkomst zijn Facilicom, Stichting Albron, Prorest en Albron.
      
      
    
    
      3.2.
      De Participatieovereenkomst hield onder meer in dat Albron de aandelen in Prorest van Facilicom kocht voor € 36.234.000,- en dat Albron 4.125.275 aandelen in haar kapitaal uitgaf aan Facilicom. De koopprijs voor de aandelen in Prorest werd verrekend met het bedrag dat Facilicom moest storten op de aandelen die zij verkreeg in Albron. Verder is onder meer bepaald dat Albron na het samenvoegen van de ondernemingen van Prorest en Albron een solvabiliteit moest hebben van 30 procent. Deze solvabiliteit was bedoeld om Albron de beschikking te geven over voldoende werkkapitaal. 
      
    
    
      3.3.
      
        Bij de Participatieovereenkomst zijn bepaalde optierechten toegekend. 
        Stichting Albron verkreeg het recht om de aandelen te kopen die Facilicom hield in Prorest Catering N.V./S.A. (Prorest België) (art. 11 PO).
        Facilicom verkreeg het recht om aandelen in Albron bij te kopen, zodat zij de meerderheidsaandeelhouder van Albron zou worden (‘call-optie Facilicom’, art. 12 PO). Voor het geval Facilicom niet tijdig van dit recht gebruik zou maken, verkreeg Stichting Albron het recht om de aandelen te kopen die Facilicom ging houden in Albron (‘call-optie Stichting Albron’, art. 13 PO).
      
      
    
    
      3.4.
      Albron heeft geen gebruik gemaakt van haar recht om de aandelen in Prorest België te kopen. Facilicom heeft geen gebruik gemaakt van haar recht om aandelen in Albron bij te kopen. 
      
    
    
      3.5.
      Stichting Albron heeft wel gebruik gemaakt van haar recht om de aandelen te kopen die Facilicom was gaan houden in Albron. Partijen waren het echter niet eens over het bedrag dat Stichting Albron hiervoor aan Facilicom moest betalen.
      
    
    
      3.6.
      Uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst van 12 augustus 2019 heeft Facilicom haar aandelen in Albron geleverd aan Stichting Albron en heeft Stichting Albron € 36.234.000,- betaald aan Facilicom.
      
    
    
      3.7.
      Facilicom heeft op haar aandelen in Albron in totaal € 5.060.312,- aan dividend ontvangen, waarvan € 1.994.000,- in 2019.
      
      
    
  
  
    
      4De eerste aanleg
    
    
      4.1.
      Facilicom heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat Stichting Albron wordt veroordeeld om € 9.022.000,- aan haar te betalen als nabetaling op de koopprijs bedoeld in de Participatieovereenkomst, met wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      Stichting Albron heeft zich op het standpunt gesteld dat uit art. 13.2 onder (i) en (a) van de Participatieovereenkomst volgt dat sprake was van een vaste, vooraf bepaalde koopprijs van € 36.234.000,-, welke al is voldaan.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank heeft de uitleg van de Participatieovereenkomst die Facilicom aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, verworpen en haar vorderingen afgewezen. Facilicom is veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      4.4.
      In hoger beroep heeft Facilicom haar eis verminderd tot betaling van in hoofdsom € 7.028.000,-, althans € 5.384.000,-.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      
        Tegen het oordeel van de rechtbank heeft Facilicom acht grieven aangevoerd. 
        De grieven 2 tot en met 8 betreffen de uitleg van de Participatieovereenkomst ten aanzien van de vraag welk bedrag Stichting Albron aan Facilicom is verschuldigd voor de aandelen in Albron die Facilicom hield. Het hof bespreekt deze grieven gezamenlijk.
      
      
      
        
          	De transactie
        
      
      
    
    
      5.2.
      Uit de stellingen van partijen volgt dat hun in 2016 voor ogen stond, kort gezegd, dat de ondernemingen van hun dochtervennootschappen Prorest en Albron zouden worden samengevoegd en dat Facilicom uiteindelijk de meerderheid van de aandelen in Albron zou gaan houden. Hiertoe zou een ruil van aandelen plaatsvinden: Facilicom zou haar aandelen in Prorest ruilen tegen aandelen in Albron. Voor deze ruil moest een ruilverhouding worden bepaald, aan de hand van de waarde van de ondernemingen van Prorest en Albron. De waarde van de ondernemingen is bepaald met behulp van een formule op basis van EBIT en EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization). Dit leidde tot een ruilverhouding van 31,25% voor Prorest tegenover 68,75% voor Albron. Partijen kenden aan ‘Albron Nieuw’ een waarde toe van € 115.948.000,-,  dit was de ondernemingswaarde na het samenvoegen met Prorest. 
      
    
    
      5.3.
      Aan de hand van de ondernemingswaarde is de aandeelhouderswaarde vastgesteld. Deze aandeelhouderswaarde is de ondernemingswaarde, maar zonder liquide middelen en schulden en daarmee gelijk te stellen posten (cash and debt free). De koopprijs van de aandelen Prorest, en van 31,25% van de aandelen in Albron, is op deze wijze bepaald op € 36.234.000,- (art. 3.1 PO).
      
    
    
      5.4.
      In het kader van het samenvoegen van de ondernemingen zijn partijen overeengekomen dat Albron na het samenvoegen een solvabiliteit moest hebben van 30 procent. Dit hield in dat in Albron na het samenvoegen een bepaalde hoeveelheid liquide middelen aanwezig moest zijn (cash). De inbreng van deze cash moest plaatsvinden door Facilicom en/of Prorest enerzijds en Stichting Albron en/of Albron anderzijds, in de hiervóór genoemde verhouding 31,25-68,75.
      
    
    
      5.5.
      Het samenvoegen van de ondernemingen vond vervolgens juridisch plaats door middel van een uitruil van aandelen (art. 2 en art. 4 PO). Albron verkreeg de aandelen die Facilicom hield in Prorest en Facilicom verkreeg 31,25% van de aandelen in Albron, waartoe Albron nieuwe aandelen uitgaf aan Facilicom. De inbreng van cash in Albron is gerealiseerd, doordat in de onderneming van Prorest € 5.384.000,- is achtergelaten en in de onderneming van Albron € 11.845.000,-. Het meerdere aan cash dat in de ondernemingen aanwezig was, is vóór de overdracht van de aandelen aan Facilicom en Stichting Albron uitgekeerd als dividend. 
      
    
    
      5.6.
      Facilicom had daarnaast de optie om nog eens 19,75% van de aandelen in Albron te kopen tegen de prijs van € 22.900.000,-, te vermeerderen met een evenredig deel van de toename van het eigen vermogen van Albron vanaf de dag waarop de aandelen aan Facilicom zijn overgedragen. Voor het berekenen van deze vermeerdering, het uitoefenen en het vervallen van het optierecht, de overdracht van de aandelen en het beslechten van geschillen, voorziet art. 12 PO in een gedetailleerde regeling.
      
    
    
      5.7.
      In het geval Facilicom niet tijdig van het optierecht gebruik zou maken, verviel haar optierecht (art. 12.14, aanhef en onder iv, PO) en verkreeg Stichting Albron het recht om de aan Facilicom uitgegeven aandelen in Albron te verwerven (art. 13.1 PO). De door Albron te betalen koopprijs van deze aandelen is bepaald in art. 13.2 PO. Deze bepaling luidt:
      
      
        ‘13.2 De koopprijs voor de door uitoefening van het Optierecht Stichting Albron door Stichting Albron te verkrijgen Aandelen Albron zal het lagere zijn van:
        (i) (a) de stortingsplicht op de bij Levering door Facilicom verkregen Nieuwe Aandelen Albron - zijnde het bedrag van de Koopprijs Prorest - plus (b) het bedrag van eventuele agiostortingen op de door Facilicom over te dragen Aandelen Albron in de periode na de Leveringsdatum, maar voor de levering van de over te dragen Aandelen Albron, plus (c) 31,25% van het bedrag van de koopprijs van de Aandelen Prorest België; en
        (ii) de waarde van de door Facilicom gehouden Aandelen Albron, op een Pro Rata Basis van de totale waarde van Albron, waarbij die totale waarde zal worden bepaald met toepassing van de volgende waarderingsformule:
      
      
      
        
          ((8 * EBITDA over het laatst verstreken boekjaar) + (12 * EBIT over het laatst verstreken boekjaar)) /2
        
      
      
      
        waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten. De koopprijs voor de in dit Artikel 13.2 bedoelde Aandelen Albron zal in contanten worden voldaan. Indien het Optierecht Stichting Albron wordt uitgeoefend, komen de over te dragen Aandelen Albron voor rekening en risico van Albron vanaf 1 januari 2019.’
      
      
    
    
      5.8.
      Bij het verwerven door Stichting Albron van de aandelen die Facilicom in Albron hield, zou het samenvoegen van de ondernemingen van Prorest en Albron niet ongedaan worden gemaakt. De ondernemingen bleven samengevoegd en Facilicom kreeg de aandelen in Prorest niet terug. Stichting Albron behoorde de koopprijs voor de over te nemen aandelen in Albron dus in cash aan Facilicom te betalen.
      
      
        
          	De scheiding
        
      
      
    
    
      5.9.
      Facilicom heeft geen gebruik gemaakt van haar optierecht om méér aandelen in Albron te kopen. Als reden heeft Facilicom opgegeven dat de resultaten van Albron de door Facilicom voor de aandelen te betalen koopprijs niet konden rechtvaardigen. Stichting Albron heeft vervolgens, als gezegd, gebruik gemaakt van haar call-optie. Tussen partijen staat vast dat ‘het lagere’ als bedoeld in art. 13.2 PO bij iedere uitkomst van deze procedure de koopprijs is die is genoemd in art. 13.2 onder (i) PO. Het bepaalde in art. 13.2 onder (ii), waarbij een hernieuwde bepaling van de ondernemingswaarde zou plaatsvinden, speelt dus niet. Wat betreft de bestanddelen van de koopprijs die zijn vermeld in art. 13.2 onder (i) PO, staat verder vast dat bestanddeel (b) niet van toepassing is omdat er geen agiostorting is geweest, en dat ook bestanddeel (c) niet aan de orde is. 
      
    
    
      5.10.
      
        Tussen partijen is verschil van mening ontstaan over de hoogte van het bedrag dat Stichting Albron aan Facilicom moet betalen voor het verwerven van de aandelen in Albron. Facilicom stelt zich op het standpunt dat Stichting Albron naast de al betaalde prijs voor de aandelen (€ 36.234.000,-, zijnde ‘het bedrag van de Koopprijs Prorest’, genoemd in art. 13.2 onder (i) en (a) PO) ook het bedrag moet betalen dat bij de overdracht van de aandelen in de onderneming van Prorest is achtergebleven als onderdeel van de cash-inbreng in Albron (€ 5.384.000,-), vermeerderd met een evenredig deel in de ‘aangroei’ van de cash van Albron na het samenvoegen van de ondernemingen. In hoger beroep is Facilicom bereid om daarop het dividend dat zij in 2019 van Albron heeft ontvangen, in mindering te laten strekken. 
        Stichting Albron weerspreekt dat zij verplicht is om Facilicom voor de aandelen méér te betalen dan het bedrag van de Koopprijs Prorest. 
      
      
      
        
          	Uitleg
        
      
      
      
        1. Inleiding
      
      
    
    
      5.11.
      Facilicom onderbouwt haar aanspraak op een deel van de cash van Albron onder meer door te verwijzen naar de zin die is vermeld in art. 13.2 onder (ii) PO: 
      
      
        ‘waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten’.
      
      
      
        Het gaat dan specifiek om de zinsnede: ‘waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis’. De rest van de zin is volgens Facilicom niet relevant voor het bepalen van hetgeen is verschuldigd op grond van art. 13.2 onder (i) PO. De bedoelde tekst die is vermeld bij art. 13.2 onder (ii) PO is volgens Facilicom dus ook van toepassing op art. 13.2 onder (i) PO. Dat volgens deze tekst wordt uitgegaan van een cash and debt free basis betekent volgens Facilicom, zo begrijpt het hof, dat het in art. 13.2 onder (i) en (a) PO bedoelde bedrag een ondernemingswaarde is, die nog cash and debt free moet worden gemaakt door de in Albron aanwezige cash tussen Facilicom en Stichting Albron te verdelen naar rato van ieders aandelenbezit.
      
      
    
    
      5.12.
      Het geschil betreft de uitleg van de Participatieovereenkomst, en met name van art. 13.2 PO. Bij de uitleg van deze bepaling komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook komt betekenis toe aan de context van de desbetreffende bepaling, de wijze van totstandkoming, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, de aard van de overeenkomst, en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst.
      
    
    
      5.13.
      De stelplicht en de bewijslast dat uit de Participatieovereenkomst volgt dat Facilicom jegens Stichting Albron aanspraak heeft op uitbetaling van een deel van de cash van Albron, rusten bij Facilicom. Zij legt aan haar vorderingen immers ten grondslag dat uit art. 13.2 onder (i) PO deze aanspraak voortvloeit.
      
    
    
      5.14.
      Stichting Albron stelt zich op het standpunt dat duidelijk uit de tekst van de Participatieovereenkomst volgt dat de door haar te betalen koopprijs maximaal € 36.234.000,- was. Stichting Albron heeft toegelicht dat het niet de bedoeling van partijen was dat het verwerven door Stichting Albron van alle aandelen in Albron voor Facilicom een aantrekkelijke route zou zijn. Partijen beoogden een bestendige samenwerking en niet dat Facilicom haar aandelen weer van de hand zou willen doen. In de situatie waarin de Stichting haar koopoptie zou willen uitoefenen, was de samenwerking mislukt. Mede daarom, aldus nog steeds Stichting Albron, is in art. 13.2 PO geregeld dat de (terug)koopprijs van de door Facilicom gehouden aandelen de ‘lagere koopprijs’ zou zijn van de bedragen bedoeld in art. 13.2 onder (i) en (ii) PO. Facilicom heeft hier een andere mening over. Volgens haar strekte art. 13.2 PO er slechts toe te voorkomen dat Stichting Albron gedwongen zou kunnen worden om Facilicom uit te kopen tegen een te hoge prijs. In het midden kan blijven welke lezing juist is. Uit voormelde stellingen volgt in ieder geval dat partijen voor de situatie dat de samenwerking zou mislukken in een bijzondere regeling hebben willen voorzien. Mede daarom acht het hof voor de uitleg van art. 13.2 PO niet doorslaggevend of de cash-inbreng bij de initiële transacties wel of niet tot de koopsom behoorde. 
      
      
        2. Van wie is de cash
      
      
    
    
      5.15.
      Dat Facilicom bij de verkoop van haar aandelen jegens Stichting Albron aanspraak heeft op uitbetaling van een deel van de cash van Albron, is niet te lezen in de tekst van art. 13.2 PO. Dit ondersteunt de uitleg die Stichting Albron aan de Participatieovereenkomst geeft. De vraag is dus of Facilicom voldoende feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit volgt dat zij desondanks redelijkerwijs mocht begrijpen dat Stichting Albron bij het sluiten van de Participatieovereenkomst de verplichting op zich heeft genomen om een deel van de cash van Albron aan Facilicom uit te betalen.
      
    
    
      5.16.
      Hoewel eerst nog door partijen werd voorzien dat door de aandeelhouders cash moest worden bijgestort om een solvabiliteit van 30 procent te bereiken, is het zo niet gegaan. Bij de aanvankelijke uitgifte van aandelen aan Facilicom behoorde er voldoende cash tot het vermogen van Prorest en Albron, voor zover die niet als dividend aan Facilicom en Stichting Albron was uitgekeerd. Deze cash is na de aandelenoverdracht deel geworden van het vermogen van Albron. Het is dus geen cash die Facilicom zelf had en heeft betaald aan Stichting Albron, de cash behoorde tot het vermogen van Prorest, en evenmin cash die (rechtstreeks) is gaan behoren tot het vermogen van Stichting Albron. In zoverre betreft de aanspraak van Facilicom op de cash dus niet het ‘teruggeven’ van een bedrag dat Stichting Albron van Facilicom heeft ontvangen. Dit maakt het minder aannemelijk dat Facilicom redelijkerwijs mocht begrijpen dat Stichting Albron bij een aandelenoverdracht uit hoofde van art. 13.2 PO aan Facilicom de cash zou betalen die in Prorest was achtergebleven en tot het vermogen van Albron is gaan behoren, al dan niet vermeerderd met een deel van de aanwas van de cash van Albron na de uitgifte van aandelen aan Facilicom.
      
    
    
      5.17.
      Daar komt bij dat alhoewel beide partijen de term ‘terugdraaien’ gebruiken de aanvankelijke transactie niet werkelijk werd teruggedraaid door de overdracht van de aandelen van Facilicom aan Stichting Albron uit hoofde van art. 13.2 PO. Het samenvoegen van de ondernemingen van Prorest en Albron, met al hetgeen daartoe behoorde, is immers niet ongedaan gemaakt en de aandelen van Prorest zijn niet aan Facilicom overgedragen. Facilicom heeft ook het ontvangen dividend niet terugbetaald. Wat wél plaatsvond, is dat Facilicom haar aandelen in Albron verkocht en overdroeg aan Stichting Albron. Ook in zoverre kan dus niet worden gezegd dat uit de aard van het uitoefenen van de call-optie door Stichting Albron voortvloeit dat Facilicom aanspraak heeft op een deel van de cash van Albron, al dan niet gelijk aan het bedrag van de cash die bij het samenvoegen van de ondernemingen in Prorest is achtergebleven. 
      
      
        3. Cash and debt free
      
      
    
    
      5.18.
      Het bedrag dat is bedoeld in art. 13.2 onder (i) en (a) PO, is het bedrag van de koopprijs Prorest en van de stortingsplicht van Facilicom op 31,25% van de aandelen Albron die zij aanvankelijk verkreeg. Dit bedrag is nader aangeduid als de ‘Koopprijs Prorest’. Het staat vast dat de Koopprijs Prorest het bedrag van € 36.234.000,- is (art. 3.1 PO). Deze koopprijs is vastgesteld door de ondernemingswaarde cash and debt free te maken en aldus te vertalen naar de aandeelhouderswaarde en daarmee naar de waarde en koopprijs van de aandelen. In dit licht valt niet te begrijpen dat, zoals Facilicom stelt, het bedrag van de koopprijs genoemd in art. 13.2 onder (i) en (a) PO een ondernemingswaarde is, die cash and debt free moet worden gemaakt in het kader van de verkoop en overdracht van de aandelen aan Stichting Albron, en dat dit ertoe leidt dat Facilicom naar rato van haar aandelenbezit behoort te delen in de cash van Albron. Facilicom heeft dit niet afdoende toegelicht. 
      
    
    
      5.19.
      Het zou bovendien tekstueel merkwaardig zijn dat alleen een deel van de desbetreffende zin (‘waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis’) wel van belang is voor de betekenis van art. 13.2 onder (i) en (a) PO, en de rest van de zin (‘waarbij EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige bijzondere baten of lasten’) niet, hoewel dit in de tekst verder niet tot uitdrukking is gebracht. Een dergelijke merkwaardigheid past niet bij een dergelijke overeenkomst, met een dergelijk financieel belang, waarover langdurig en met bijstand van juridische en bedrijfseconomische deskundigen is onderhandeld.
      
    
    
      5.20.
      Waar enerzijds de relevantie van de hiervóór bedoelde zin voor art. 13.2 onder (i) en (a) PO niet is te begrijpen, is anderzijds wel aanstonds duidelijk dat de zin in zijn geheel relevant is voor art. 13.2 onder (ii) PO. Art. 13.2 onder (ii) PO voorziet immers erin dat de waarde van de aandelen die Facilicom in Albron houdt, opnieuw moet worden bepaald in het geval dat dit de laagste prijs zou opleveren als bedoeld in art. 13.2 PO. Het bepalen van de waarde zou in dat geval plaatsvinden zoals dat ook is gedaan bij het bepalen van de waarde van de aandelen voorafgaand aan de aanvankelijke aandelenoverdracht, waarbij de ondernemingswaarde is vastgesteld en deze vervolgens cash and debt free is gemaakt (en is genormaliseerd). Art. 13.2 onder (ii) PO is hier echter niet van toepassing.
      
    
    
      5.21.
      Mede in het licht van het voorgaande kan ook niet worden aanvaard dat Facilicom redelijkerwijs een verband mocht zien tussen de wijzigingen die in het concept van 28 september 2016 zijn aangebracht in art. 13.2 PO (toen art. 12.2 PO), en de aanspraak die zij thans pretendeert te hebben op een deel van de cash van Albron. Het hof licht dit hierna toe.
    
    
      5.22.
      De bedoelde wijzigingen betreffen het volgende. In eerdere concepten van de Participatieovereenkomst stond in art. 13.2 (toen 12.2) onder (i) en (b) PO vermeld:
      
      
        ‘het bedrag van eventuele agiostortingen op de door Facilicom over te dragen Aandelen Albron (met inbegrip van het pro rata deel van de Cash-inbrengcorrectie)’.
      
      
      
        In het concept van de Participatieovereenkomst van 28 september 2016 is de zinsnede ‘(met inbegrip van het pro rata deel van de Cash-inbrengcorrectie)’ verwijderd en is aan de zin toegevoegd: 
      
      
      
        ‘in de periode na de Leveringsdatum, maar voor uitoefening van het Optierecht Stichting Albron’. 
      
      
      
        Tevens is aan art. 13.2 onder (ii) PO toegevoegd: 
      
      
      
        ‘waarbij zal worden uitgegaan van een cash and debt free basis en waarbij de
        EBITDA en EBIT zullen worden genormaliseerd voor materiële eenmalige
        bijzondere baten of lasten. De koopprijs voor de Aandelen Albron zal in
        contanten worden voldaan. Indien het Optierecht Stichting Albron wordt
        uitgeoefend, komen de over te dragen Aandelen Albron voor rekening en risico
        van Albron vanaf de datum waarop deze Aandelen Albron aan haar zijn
        geleverd’.
      
      
    
    
      5.23.
      Facilicom spreekt in dit verband over een ‘neutrale uitruil’. Zoals volgt uit hetgeen hiervóór in 5.18 en 5.19 is vermeld, is echter in de eerste plaats niet of onvoldoende toegelicht dat Facilicom redelijkerwijs mocht menen dat het uitgangspunt van cash and debt free en het normaliseren voor eenmalige bijzondere baten of lasten betrekking kon hebben op iets anders dan waarover art. 13.2 onder (ii) PO ging, namelijk het bepalen van een nieuwe verkoopprijs volgens de methode die partijen steeds hebben gehanteerd. Daarnaast is evenmin (voldoende) uitgelegd waarom het toevoegen van onder meer het uitgangspunt van cash and debt free aan art. 13.2 onder (ii) PO, het als het ware overbodig maakte om in onderdeel (b) van art. 13.2 onder (i) PO de zinsnede over cash-inbrengcorrectie te handhaven, en bovendien dat dit ook betekenis zou hebben voor het geval – zoals hier aan de orde – dat onderdeel (b) in het geheel niet van belang zou zijn voor de koopprijs van de aandelen.
      
      
        4. Cash-inbrengcorrectie en cash-inbreng
      
      
    
    
      5.24.
      
        Cash-inbreng, zoals partijen het achterlaten van cash in Prorest en Albron (Oud) duiden, en cash-inbrengcorrectie zoals in eerdere concepten van de Participatieovereenkomst genoemd, liggen bovendien wel in elkaars verlengde, maar zijn niet volledig te vereenzelvigen. Ook voor Facilicom moest dit duidelijk zijn. Beide begrippen zien weliswaar op hetzelfde, namelijk op de plicht van partijen om Albron (Nieuw) te voorzien van voldoende cash, in evenredigheid met hun aandelenbezit in Albron, om de solvabiliteit te bereiken die partijen kennelijk als noodzakelijk of wenselijk zagen. Het ligt echter voor de hand, zoals Stichting Albron in hoger beroep heeft betoogd, dat de term ‘correctie’ betrekking had op het bijstorten na de uitgifte van aandelen aan Facilicom. Dat verklaart ook dat de cash-inbrengcorrectie was vermeld onder (b) van art. 13.2 onder (i) PO, als onderdeel van eventuele agiostortingen die Facilicom zou doen op haar aandelen in Albron. 
      
    
    
      5.25.
      
        Het is dus eveneens aannemelijk, zoals Stichting Albron betoogt, dat de cash-correctie is verwijderd, omdat na het due diligence onderzoek de Reference Accounts van Prorest en Albron – en daarmee de ruilverhouding – en de kasposities waren vastgesteld en daarna tot de conclusie was gekomen dat geen bijstorting zou plaatsvinden, maar overtollige cash zou worden uitgekeerd en de rest zou achterblijven om aan de afgesproken solvabiliteit te voldoen. Dit is nog meer aannemelijk, nu ook dit vaststellen van de Reference Accounts en de kasposities in het concept van 28 september 2016 tot uitdrukking is gebracht, door het toevoegen van een nieuwe versie van art. 7.3 PO, waarin tevens is bepaald welk bedrag aan dividend werd uitgekeerd aan Stichting Albron door Albron (€ 37.542.000,- na aftrek van dividendbelasting) en aan Facilicom door Prorest (€ 8.711.000,-). 
        Het kan zijn dat ook voordien al de verwachting bestond dat vanwege de cash die op dat moment in Prorest en Albron aanwezig was, geen correctie nodig zou zijn, maar dat laat onverlet dat daarover pas zekerheid kon zijn na het definitief vaststellen van de Reference Accounts en de kasposities. 
      
      
    
    
      5.26.
      Hiertegenover heeft Facilicom geen afdoende verklaring gesteld voor het feit dat aanvankelijk werd gesproken van cash-inbrengcorrectie en later alleen van cash-inbreng. 
      
    
    
      5.27.
      Volgens Facilicom waren op 28 september 2016 de commerciële onderhandelingen – de onderhandelingen over de waardering van de ondernemingen en de financiële aspecten van de transacties – al afgerond. Dat betekent echter niet dat Facilicom mocht begrijpen dat, hoewel de cash-inbrengcorrectie geen rol meer speelde, zij niettemin aanspraak had op cash. Als dat wel de bedoeling was, had dit eenvoudig tot uitdrukking kunnen worden gebracht door de toevoeging in art. 13.2 onder (i) en (b) PO ‘(met inbegrip van het pro rata deel van de Cash-inbrengcorrectie)’ te vervangen door ‘(met inbegrip van het pro rata deel van de Cash-inbreng)’. Dat is echter niet gebeurd en er zijn ook geen vragen over het (volledig) schrappen van de toevoeging gesteld. 
      
    
    
      5.28.
      De conclusie is dat Facilicom uit de omstandigheid dat aanvankelijk in art. 13.2 onder (i) en (b) PO de cash-inbrengcorrectie (als onderdeel van agiostortingen door Facilicom) was vermeld, niet heeft kunnen en mogen afleiden dat uit art. 13.2 onder (i) PO óók een recht op uitbetaling van een cash-inbreng voortvloeide ondanks dat dit in de Participatieovereenkomst niet is vermeld.
      
    
    
      5.29.
      Facilicom wijst verder op art. 12 van de Participatieovereenkomst. In deze bepaling speelt de cash-inbreng wel een rol. Art. 12 PO ziet op de ‘call-optie Facilicom’, dus op de situatie dat de samenwerking tussen partijen zou worden bestendigd doordat Facilicom nog 19,75 procent van de aandelen in Albron bij zou kopen en Facilicom daardoor de meerderheidsaandeelhouder werd. Deze situatie verschilt wezenlijk van de situatie waarin art. 13.2 PO van toepassing was. Als Stichting Albron gebruik maakte van haar recht de aandelen te kopen, was de samenwerking immers mislukt. Zoals hiervoor overwogen, hebben partijen voor deze situatie een bijzondere regeling getroffen (art. 13.2 PO). 
      
    
    
      5.30.
      De omstandigheid dat in een concept van de Term Sheet van 25 juni 2016 door Stichting Albron aan art. 16 onder (a) van de Term Sheet (de voorloper van art. 13.2 onder (i) PO) is toegevoegd: ‘zijnde spiegeling van berekening zoals aangeven in artikel 12’, zegt mede tegen deze achtergrond niets. Er is bij deze vermelding bovendien niet nader aangeduid wat is bedoeld. Voorts is het concept gevolgd door een ander concept van de Term Sheet, waarbij deze zinsnede direct door Facilicom was verwijderd, en er is verder onderhandeld op basis van diverse concepten van de Participatieovereenkomst. 
      
    
    
      5.31.
      Bovendien bevat art. 12 PO anders dan art. 13.2 PO in veertien sub artikelen een regeling voor onder meer de wijze waarop het eigen vermogen van Albron moest worden gecorrigeerd als Facilicom nog 19,75 procent van de aandelen in Albron bij zou kopen. Art. 12 PO kent ook een geschillenregeling. Art. 12 PO kent anders dan art. 13.2 PO niet de systematiek dat de koopprijs van de door Stichting Albron gehouden aandelen de ‘lagere’ zou zijn van twee bedragen. 
      
    
    
      5.32.
      Gelet op al het voorgaande is te weinig naar voren gebracht om het oordeel te rechtvaardigen dat Facilicom ten tijde van het sluiten van de Participatieovereenkomst vanwege de vermelding van een ‘spiegeling’ in dat ene concept van de Term Sheet redelijkerwijs mocht aannemen dat Stichting Albron de verplichting op zich had genomen om bij een aandelenoverdracht uit hoofde van art. 13.2 onder (i) en (a) PO een deel van de cash van Albron aan Facilicom uit te betalen.
      
      
        
          	Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      5.33.
      Alles bij elkaar genomen en in samenhang bezien, ook wat betreft het overige dat nog is aangevoerd, heeft Facilicom geen of onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat zij redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat zij bij de aandelenoverdracht uit hoofde van art. 13.2 onder (i) en (a) PO jegens Stichting Albron recht had op het uitbetalen van een deel van de cash van Albron.
      
    
    
      5.34.
      Dit oordeel sluit aan bij hetgeen is vermeld in de notitie die Facilicom zelf heeft opgesteld en op 1 oktober 2018 aan Stichting Albron heeft verzonden. Facilicom bespreekt in deze notitie verschillende scenario’s naar aanleiding van haar (voorlopige) besluit om geen gebruik te maken van de optie om nog 19,75 procent van de aandelen in Albron bij te kopen. Daaronder valt het scenario dat Stichting Albron gebruik zal maken van haar optie om de aandelen te kopen die Facilicom hield in Albron. Volgens de notitie koopt Stichting Albron in dat geval deze aandelen ‘voor 36 mio’. Over een uitbetaling (of ‘teruggaaf’) van cash van Albron wordt niet gesproken. Ook als in aanmerking wordt genomen dat de notitie niet is geschreven door een jurist, maar door de bestuursvoorzitter van Facilicom, laat het zich moeilijk voorstellen dat Facilicom een zo substantieel bedrag van € 5.384.000,-, of zelfs de latere aanspraak van € 9.022.000,- althans € 7.028.000,- over het hoofd zou zien. Verwacht mocht worden dat het pro rata aandeel in de cash direct zou worden genoemd, als Facilicom daadwerkelijk had begrepen dat zij jegens Stichting Albron recht had op die bedragen in het geval Stichting Albron gebruik zou maken van haar optierecht.
      
      
        
          Art. 6:248 BW
        
      
      
    
    
      5.35.
      Voor zover in de stellingen moet worden gelezen dat Facilicom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vindt dat zij de cash-inbreng niet uitbetaald krijgt, wordt dat betoog verworpen. Facilicom is gebonden aan hetgeen zij met Stichting Albron heeft afgesproken. Bovendien heeft Facilicom in de periode dat zij effectief aandeelhouder was € 5.060.312,- in de vorm van dividend via Albron uitgekeerd gekregen. De gedachte van Facilicom dat zij de initiële inbreng van Prorest van € 5.384.000,- heeft ‘weggegeven’, zonder dat Facilicom daarvoor iets heeft teruggekregen, is daarom ongegrond. Daarnaast heeft Facilicom de koopsom van € 36.234.000,- in cash van Stichting Albron ontvangen.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.36.
      De conclusie is dat de grieven 2 tot en met 8 geen doel treffen. Ook is de in hoger beroep gewijzigde eis niet toewijsbaar. Met grief 1 heeft het hof rekening gehouden bij het vaststellen van de feiten. Bij het verder bespreken van grief 1 bestaat geen belang, omdat het slagen van deze grief niet kan leiden tot het toewijzen van de vorderingen van Facilicom.
      
    
    
      5.37.
      Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Facilicom, omdat geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld en te bewijzen aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden.
      
    
    
      5.38.
      Gelet op het voorgaande zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.
      
      
        
          	Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.39.
      Facilicom is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten van het hoger beroep dragen. Het hof stelt deze kosten aan de zijde van Stichting Albron tot heden als volgt vast:
      
      
        
          griffierecht		€   5.610,-
        
        
          salaris advocaat		€ 18.177,- (tarief VIII, 3 punten)
        
        
          totaal			€ 23.787,-
        
      
      
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
    
    
      6.2.
      wijst af de in hoger beroep gewijzigde eis van Facilicom;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, Facilicom in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Stichting Albron begroot op € 23.787,- en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, A.L.M. Keirse en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.