ECLI:NL:GHSHE:2023:3581, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2023, 200.323.926_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellante heeft niet voldaan aan haar stelplicht ter zake van de door haar gestelde aanvullende afspraak waarmee partijen de gevolgen van de gestelde tekortkoming van geïntimeerde zouden hebben geregeld.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.323.926/01
    
    
    
      
        arrest van 31 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        D-Commerce Contracting B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als D-Commerce,
      advocaat: mr. F. Boukhris te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Limburg Recycling B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Limburg Recycling,
      advocaat: mr. T.M. Kools te Roosendaal,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 28 februari 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 november 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen D-Commerce als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en Limburg Recycling als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/376648 / HA ZA 21-799)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 februari 2023 met productie;
      
      
        de memorie van grieven met productie;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het geschil betreft de levering van 400 ton vuilverbrandingsschroot door Limburg Recycling aan D-Commerce op grond van twee tussen partijen gesloten overeenkomsten. Limburg Recycling stelt dat zij de verbintenissen die voor haar uit deze overeenkomsten zijn voortgevloeid, volledig en correct is nagekomen. Om die reden vordert zij betaling van nog drie openstaande facturen. Volgens D-Commerce beantwoordde het geleverde vuilverbrandingsschroot niet aan de overeenkomst. Volgens D-Commerce hebben partijen vervolgens een aanvullende afspraak met elkaar gemaakt om de voor D-Commerce nadelige gevolgen van deze wanprestatie op te heffen. Op grond van deze afspraak heeft D-Commerce de thans nog openstaande facturen niet betaald. Omdat Limburg Recycling de aanvullende afspraak niet is nagekomen, heeft D-Commerce - zo stelt zij -  schade geleden, waarvan zij in reconventie vergoeding vordert.
      
    
    
      3.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a. a) Limburg Recycling houdt zich bezig met handel in en bemiddeling van secundaire grondstoffen en bijproducten voor voornamelijk staalfabrieken en gieterijen en aanverwante eindverwerkende industrie.
      
      b) D-Commerce handelt onder de naam D-Steel. Zij richt zich op de handel in oud ijzer, metalen en kunststoffen.
      
      c) [de B.V.] (hierna: [de B.V.] ) is afnemer van D-Commerce. Limburg Recycling en D-Commerce hebben sinds april 2019 samengewerkt. In het kader van die samenwerking kocht D-Commerce vuilverbrandingsschroot van Limburg Recycling, die dit schroot vervolgens in opdracht van D-Commerce op het terrein van [de B.V.] afleverde. Limburg Recycling en D-Commerce gingen per levering een overeenkomst aan, waarbij er per overeenkomst een prijs werd afgesproken voor een bepaalde te leveren kwaliteit. 
      d) Op 1 maart 2021 hebben partijen een overeenkomst gesloten voor de levering van circa 200.000 kilo vuilverbrandingsschroot door Limburg Recycling aan D-Commerce tegen een prijs van € 190,00 per ton. Aflevering diende te geschieden binnen 4 weken bij [de B.V.] . Op 2 maart 2021 hebben partijen opnieuw een overeenkomst gesloten voor de levering van circa 200.000 kilo vuilverbrandingsschroot door Limburg Recycling aan D-Commerce tegen een prijs van € 190,00 per ton. Ook deze aflevering diende te geschieden binnen 4 weken bij [de B.V.] . Deze overeenkomst is op schrift gesteld door Limburg Recycling (inleidende dagvaarding, productie 3). In de overeenkomst is onder het kopje ‘Materiaalomschrijving’ vermeld: ‘VVS grof’. 
      
      e) In verband met de uitvoering van de overeenkomst heeft Limburg Recycling in maart een aantal ladingen vuilverbrandingsschroot bij [de B.V.] afgeleverd. Van de aflevering zijn door [de B.V.] weegbonnen opgemaakt (inleidende dagvaarding, productie 5). In verband met deze levering heeft Limburg Recycling de volgende facturen verzonden aan D-Commerce:
      
      
        factuurnummer			datum			bedrag
        
          [factuurnummer 1]			09-04-2021		€ 11.525,40;
        
          [factuurnummer 2]			20-04-2021		€ 10.396,80;
        
          [factuurnummer 3]			28-04-2021		€  4.457,40.
      
      
      f) D-Commerce heeft de facturen niet voldaan.
      
      g) In een Whatsapp-bericht van 17 maart 2021 om 17:21 uur heeft [persoon] van Limburg Recycling (hierna: [persoon] ) het volgende bericht aan [naam] van D-Commerce (hierna: [naam] ) (conclusie van antwoord, productie 3):
      
        “Ha [naam] , krijg je voor die normale vvs nog 180/t voor elkaar? Dan kan ik misschien nog 100 ton 200 ton kopen namelijk. Gr [persoon] ”
      
      
      h) Op 18 maart 2021 om 07:26 uur heeft [persoon] per Whatsapp het volgende aan [naam] bericht (conclusie van antwoord, productie 3):
      
        “Goedemorgen [naam] , wil je eens vragen in [plaats] voor een vaste prijs zonder aftrek voor de vvs grof plus die we nu geleverd hebben? Ze kennen de kwaliteit nu toch. Bedankt [persoon] ”
      
      
      
        En om 08:29 uur die dag schrijft [persoon] per Whatsapp (conclusie van antwoord, productie 3):
        
          “Ha [naam] , wil je vragen wanneer we die vracht kunnen terugladen bij [de B.V.] dan? Ik zou die liefste morgen of uiterlijk maandag willen wegladen dan.”
        
      
      
      i. i) Op 24 maart 2021 schrijft Limburg Recycling in een e-mail aan D-Commerce (productie 4 van D-Commerce in de procedure in eerste aanleg):
      
        “Gisteren is er een afgekeurde vracht bij jullie opgehaald”. 
      
      
      
        Daarop antwoordt (Didi Wevers van) D-Commerce (productie 4 van D-Commerce in de procedure in eerste aanleg):
        
          “Dit klopt inderdaad. De laatste vrachten waren dusdanig slecht van kwaliteit dat ze er in [plaats] nog naar moeten kijken hoe ermee wordt omgegaan. We komen hier zsm op terug.”
        
      
      
      j) In een e-mail van 5 mei 2021 schrijft [naam] aan [persoon] (productie 4 van D-Commerce in de procedure in eerste aanleg):
      
        “We hebben inderdaad afgelopen vrijdag telefonisch overleg gehad. Jij zou zelf ook nadenken over een oplossing, blijkbaar gaat het dat niet worden en leg je het nu volledig bij mij neer. Ik wil dat het materiaal opgehaald word, zoals ik vrijdag ook heb aangegeven. Het geleverde materiaal komt niet in de buurt van het materiaal waarvoor we het contract hebben afgesloten (VVS Grof). Dit was ook bekend bij jou”.
      
      
      k) Bij brieven van 9 en 25 juni 2021 van de gemachtigde van Limburg Recycling is D-Commerce gesommeerd om de facturen te voldoen (inleidende dagvaarding, productie 6). Bij brief van 6 augustus 2021 heeft de advocaat van Limburg Recycling voor een laatste keer D-Commerce in de gelegenheid gesteld om de facturen vrijwillig te voldoen (inleidende dagvaarding, productie 7).
      
      
        3.3.1.
        In de onderhavige procedure vordert Limburg Recycling in conventie om D-Commerce bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:
        
        a. a) om aan Limburg Recycling te betalen een bedrag van € 26.379,60, zijnde de hoofdsom, te, vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de betreffende facturen, althans vanaf 24 juni 2021, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot en met de dag der algehele voldoening;
        
        b) om aan Limburg Recycling te betalen een bedrag van primair € 3.956,94, subsidiair 
        € 1.038,80, zijnde de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;
        
        c) in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten forfaitair begroot op 
        € 163,00 zonder betekening en verhoogd met € 85,00 in geval van betekening, zulks onder bepaling dat deze kosten rentedragend zullen zijn naar het percentage van de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis zijn voldaan.
        
      
      
        3.3.2.
        
          Aan deze vordering heeft Limburg Recycling, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          Partijen hebben op 1 en op 2 maart 2021 een overeenkomst gesloten tot levering van in totaal 400.000 kilo vuilverbrandingsschroot aan D-Commerce, welk schroot diende te worden afgeleverd bij [de B.V.] . Limburg Recycling heeft de afgesproken hoeveelheid schroot bij [de B.V.] afgeleverd. De leveringen zijn door Limburg Recycling gefactureerd bij D-Commerce. Deze heeft de drie facturen waarvan thans betaling wordt gevorderd, onbetaald gelaten. 
        
        
      
      
        3.3.3.
        D-Commerce heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens haar voldeed de kwaliteit van het geleverde niet aan de overeenkomst. Partijen waren overeengekomen dat schoon materiaal zou worden geleverd. De overeengekomen prijs was ook afgestemd op de levering van ‘goed materiaal’. Na de levering van de eerste ladingen bleek dat het geleverde schroot van mindere kwaliteit was. Partijen hebben vervolgens een aanvullende afspraak gemaakt (hierna: de aanvullende afspraak) die inhield dat het geleverde vuilverbrandingsschroot, nadat de bestelde 400 ton schroot volledig was afgeleverd, zou worden uitgezeefd. Naar rato van de hoeveelheid uitgezeefd vuil kon D-Commerce vervolgens een bedrag in mindering brengen op de overeengekomen prijs (door partijen ‘vuilaftrek’ genoemd). Van de geleverde 400 ton bleek uiteindelijk een hoeveelheid van 157 ton vervuild. D-Commerce heeft uiteindelijk een bedrag van € 58.146,20 aan Limburg Recycling voldaan. Wegens de overeengekomen vuilaftrek behoeft zij de openstaande facturen niet te voldoen.  
        
      
      
        3.4.1
        
          D-Commerce heeft in onderhavige procedure in reconventie gevorderd:
          
            primair:
          
        
        a. a) om Limburg Recycling te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.707,50 aan gedaagde, althans een zodanig bedrag aan gedaagde te voldoen als de rechtbank Oost-Brabant in dezen in goede justitie juist en billijk acht, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 9 september 2021, althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank Oost-Brabant in goede justitie juist en billijk acht, tot aan de dag der algehele voldoening; 
        
        b) Limburg Recycling te veroordelen om aan gedaagde te voldoen een bedrag van € 810,38, zijnde de buitengerechtelijke kosten, althans een zodanig bedrag aan gedaagde te voldoen als de rechtbank Oost-Brabant in goede justitie juist en billijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank Oost-Brabant in goede justitie juist en billijk acht; 
        
        c) Limburg Recycling te veroordelen in de proceskosten en nakosten van deze procedure.
        
        
          
            subsidiair:
          
        
        d) eiseres te veroordelen tot betaling van een bedrag aan gedaagde van € 12.157,90, althans een zodanig bedrag aan gedaagde te voldoen als de rechtbank Oost-Brabant in dezen in goede justitie juist en billijk acht, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 9 september 2021, althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank Oost-Brabant in goede justitie juist en billijk acht, tot aan de dag der algehele voldoening; 
        
        e) eiseres te veroordelen om aan gedaagde te voldoen een bedrag van € 896,58, zijnde de buitengerechtelijke kosten, althans een zodanig bedrag aan gedaagde te voldoen als de rechtbank Oost-Brabant in goede justitie juist en billijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf een zodanige datum als de rechtbank Oost-Brabant in goede justitie juist en billijk acht; 
        
        f) Limburg Recycling te veroordelen in de proceskosten en nakosten van deze procedure.
        
      
      
        3.4.2
        
          D-Commerce heeft aan haar vorderingen in reconventie het volgende ten grondslag gelegd.
          De aanvullende afspraak die partijen hebben gemaakt, hield ook in dat Limburg Recycling na het uitzeven van de volledige levering het uitgezeefde vuil zou komen afhalen. Limburg Recycling heeft echter nagelaten het uitgezeefde vuil af te halen. De kosten die D-Commerce heeft moeten maken voor het zeven van het materiaal en de afvoer van het vervuilde materiaal vormen een schade waarvoor Limburg Recycling aansprakelijk is. Die schade kan als volgt worden begroot:
        
        
          
            zeefkosten van 439 ton a € 10,00 per ton			€ 4.390,00;
          
          
            afvoerkosten 157 ton vervuild materiaal a € 27,50 per ton	€ 4.317,50 +;
          
          
            totaal								€ 8.707,50.
          
        
        
          Bij e-mail van 26 augustus 2021 van (de raadsvrouw van) D-Commerce is Limburg Recycling in de gelegenheid gesteld om de vervangende schadevergoeding te voldoen. Hieraan is niet voldaan, zodat Limburg Recycling in ieder geval vanaf 9 september 2021 in verzuim is.
          De subsidiaire vordering is ingesteld voor het geval de vordering in conventie zou worden toegewezen. In dat geval heeft D-Commerce, zo stelt zij, in totaal € 3.450,40 teveel aan Limburg Recycling voldaan.
        
        
      
      
        3.4.3
        Limburg Recycling heeft tegen de vorderingen in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Zij voert, samengevat, aan dat:
        - de leveringen aan de overeenkomst beantwoordden;
        - de door D-Commerce gestelde aanvullende afspraak niet is gemaakt;
        - Limburg Recycling niet door D-Commerce in gebreke is gesteld, zodat er geen sprake is van verzuim en D-Steel de gestelde schade niet op Limburg Recycling kan verhalen;
        - verrekening op grond van de algemene voorwaarden is uitgesloten;
        - niet is gebleken dat de gestelde afvoerkosten daadwerkelijk zijn gemaakt.
        
      
      
        3.5.1.
        In het tussenvonnis van 26 januari 2022  heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
        
      
      
        3.5.2
        In het mondelinge eindvonnis van 29 november 2022 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. D-Commerce is in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
        
      
    
    
      3.6.
      
        D-Commerce heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. D-Commerce heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het afwijzen van de conventionele vorderingen en het alsnog toewijzen van de reconventionele vorderingen.
        Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat partijen de door D-Commerce gestelde aanvullende afspraak hebben gemaakt. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat het geleverde schroot niet aan de overeenkomst beantwoordde. Met de grieven 3 en 7 bestrijdt D-Commerce het oordeel van de rechtbank dat Limburg Recycling onverkort aanspraak kan maken op betaling van de facturen, dat Limburg Recycling niet schadeplichtig is jegens D-Commerce en dat de reconventionele vorderingen moeten worden afgewezen. Grief 4 betreft het oordeel van de rechtbank dat de stellingen van Limburg Recycling, inhoudende dat zij niet in verzuim was en dat de vordering op grond van artikel 9.1 van de algemene voorwaarden moet worden afgewezen, geen bespreking behoeven. Grief 5, 6 en 8 betreft de gevolgtrekkingen die de rechtbank op grond van haar beoordeling van het geschil heeft gemaakt ten aanzien van de toewijsbaarheid van de in conventie en in reconventie ingestelde hoofd- en nevenvorderingen. 
      
      
      
        
          De hoofdsommen in conventie en in reconventie
        
      
    
    
      3.7.
      Met de grieven en de daarop gegeven toelichting, heeft D-Commerce het geschil in conventie en in reconventie in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 4 en grief 7 gezamenlijk behandelen. Deze grieven betreffen de toewijzing van de hoofdsom in conventie en de afwijzing van de hoofdsom in reconventie.
      
    
    
      3.8
      In verband met de beoordeling van deze grieven is het volgende van belang. Ter onderbouwing van haar verweer in conventie dat zij de openstaande facturen niet hoeft te betalen, heeft D-Commerce zich beroepen op de (door haar gestelde) aanvullende afspraak. Die hield volgens haar onder meer in dat het schroot zou worden uitgezeefd en dat D-Commerce vervolgens naar rato wegens vuilaftrek een korting op de overeengekomen prijs kon inhouden. Aan haar vorderingen in reconventie tot schadevergoeding heeft D-Commerce eveneens de aanvullende afspraak ten grondslag gelegd. Volgens D-Commerce is Limburg Recycling de verplichtingen die voor haar uit de aanvullende afspraak voortvloeiden, niet nagekomen zodat zij jegens D-Commerce schadeplichtig is geworden. Limburg Recycling heeft betwist dat partijen de door D-Commerce gestelde aanvullende afspraak hebben gemaakt. Voor de beoordeling van de vorderingen en het verweer in conventie en in reconventie is dus van belang dat wordt vastgesteld of die aanvullende afspraak al dan niet is gemaakt. Nu D-Commerce haar verweer in conventie en haar vorderingen tot schadevergoeding in reconventie niet direct heeft gegrond op de door haar gestelde non-conformiteit van het geleverde (ook niet subsidiair) en zich aldus niet heeft beroepen op de rechtsgevolgen die de wet aan die non-conformiteit verbindt (zoals opschorting, partiële ontbinding etc.), is het voor de beoordeling van het geschil niet van belang of het vuilverbrandingsschroot al dan niet aan de overeenkomst beantwoordde. Bij een bespreking van grief 2 heeft D-Commerce om die reden geen belang. 
      
    
    
      3.9
      Met grief 1 komt D-Commerce op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door D-Commerce gestelde aanvullende afspraak niet is komen vast te staan. Bij de beoordeling van die vraag stelt het hof het volgende voorop.
      
    
    
      3.10
      D-Commerce heeft gesteld dat het gedurende de jarenlange samenwerking van partijen gebruikelijk was dat er telefonisch contact plaatsvond indien het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordde, dat er dan een vuilaftrek plaatsvond en dat in dat geval facturen werden gecrediteerd. Toen na de leveringen ter uitvoering van de overeenkomsten van 1 en 2 maart 2021 bleek dat het schroot aanzienlijk was vervuild, heeft D-Commerce dit direct aan Limburg Recycling medegedeeld, zowel telefonisch, per e-mail als per Whatsapp. Partijen zijn daarop overeengekomen om alle leveringen op grond van de overeenkomsten van 1 en 2 maart 2021 bij elkaar te laten komen en om na de laatste levering het vuil uit te zeven. Na het uitzeven zou het achtergebleven vuil (de zeeffractie) retour gaan en zou er een verrekening wegens vuilaftrek mogen worden toegepast door D-Commerce.  Limburg Recycling is ermee akkoord gegaan dat D-Commerce de betaling van een aantal vrachten zou achterhouden, totdat er vuilaftrek over de gehele overeenkomst had plaatsgevonden. Deze mondelinge afspraken zijn doorslaggevend en omdat dit een gebruikelijke gang van zaken was, acht D-Commerce het onbegrijpelijk dat Limburg Recycling zich niet aan de gemaakte mondelinge afspraken houdt.
      
    
    
      3.11
      Uit hetgeen D-Commerce aldus heeft gesteld, volgt dat D-Commerce zich er niet op beroept dat er  - na de melding door D-Commerce van de non-conformiteit -  op grond van een tussen partijen dan wel in de branche bestaand gebruik stilzwijgend een wilsovereenstemming tussen hen tot stand was gekomen met de door D-Commerce gestelde inhoud. D-Commerce beroept zich er daarentegen op dat partijen de aanvullende afspraak, met de specifiek door haar gestelde inhoud, uitdrukkelijk hebben gemaakt. 
      
    
    
      3.12
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat D-Commerce onvoldoende feitelijk en concreet heeft onderbouwd dat die aanvullende afspraak door partijen is gemaakt. Uit de stellingen van D-Commerce begrijpt het hof dat die afspraak mondeling en meer specifiek telefonisch tot stand zou zijn gekomen. Door D-Commerce is echter niet gesteld op of rond welke datum dit telefoongesprek heeft plaatsgevonden en tussen welke medewerkers van D-Commerce en Limburg Recycling. Weliswaar heeft D-Commerce ter zitting bij de rechtbank verklaard dat [naam] op of omstreeks 30 maart 2021 met [persoon] heeft gebeld, maar uit de motivering van de rechtbank (waartegen niet is gegriefd) blijkt dat D-Commerce ter zitting heeft gesteld dat in dit gesprek door [naam] slechts is medegedeeld dat hij het afgeleverde schroot zou zeven. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, volgt daarmee uit die stellingen niet dat tijdens dit telefoongesprek de door D-Commerce gestelde aanvullende afspraak is gemaakt. 
      
    
    
      3.13
      Ook uit de door D-Commerce overgelegde producties blijkt niet van de door D-Commerce gestelde afspraak. Uit de Whatsapp-correspondentie die partijen na een aantal leveringen op 17 en 18 maart 2021 hebben gevoerd (conclusie van antwoord, productie 3), en waarnaar D-Commerce in dit verband heeft verwezen, blijkt weliswaar dat partijen onder meer overleg hebben gehad over het terughalen van vracht, maar dat er op dat moment een aanvullende afspraak was gemaakt met de door D-Commerce gestelde inhoud volgt niet uit de tekst van die berichten. Ook uit de e-mailberichten van 24 en 25 maart 2021 tussen partijen (procedure in eerste aanleg, productie 4 van D-Commerce) volgt slechts dat D-Commerce bij Limburg Recycling heeft geklaagd over de kwaliteit van (een aantal van) de geleverde vrachten. Er volgt niet uit dat de door D-Commerce gestelde afspraak tussen partijen was gemaakt. In de e-mail van 5 mei 2021 van D-Commerce aan Limburg Recycling (productie 4 van D-Commerce in de procedure in eerste aanleg) wordt vermeld dat partijen in de week daarvoor telefonisch overleg hadden gehad en dat Limburg Recycling nog zou nadenken over een oplossing. Daarmee lijkt uit deze e-mail te volgen dat er op dat moment, bijna twee maanden na de eerste leveringen, nog geen sprake was van de door D-Commerce gestelde aanvullende afspraak. 
      
    
    
      3.14
      Mede gezien de inhoud van het hiervoor aangehaalde schriftelijk overleg tussen partijen, had van D-Commerce mogen worden verwacht dat zij concreet had gesteld op of omstreeks welke datum de door haar gestelde afspraak is gemaakt, wie daarbij betrokken waren en dat dit aan de zijde van Limburg Recycling een daartoe bevoegde medewerker was. Eveneens had van D-Commerce mogen worden verwacht dat zij had toegelicht waarom zij in de e-mail correspondentie van 24 en 25 maart 2021 en van 5 mei 2021 geen beroep heeft gedaan op de aanvullende afspraak en waarom er daarentegen begin mei 2021, zoals blijkt uit de e-mail van 5 mei 2021, nog door partijen wordt gesproken over een mogelijke oplossing. Indien de aanvullende afspraak pas zou zijn gemaakt na 5 mei 2021, dan had van D-Commerce mogen worden verwacht dat zij had toegelicht hoe dit late tijdstip zich verhoudt met haar stelling dat de aanvullende afspraak onder meer inhield dat er met uitzeven zou worden gewacht totdat al het bestelde schroot zou zijn geleverd, terwijl uit de tekst van de overeenkomst volgt dat de levering uiterlijk vier weken na de overeenkomst (en dus uiterlijk eind maart 2021) moest zijn voltooid. D-Commerce heeft dit alles, ook in hoger beroep, niet gedaan. In het licht van de tussen partijen vaststaande feiten, heeft D-Commerce daarmee de (door Limburg Recycling betwiste) stelling dat er tussen partijen een aanvullende afspraak is gemaakt, dan ook onvoldoende onderbouwd. Het hof verwerpt die stelling om die reden, zonder dat D-Commerce tot bewijslevering op dit punt behoeft te worden toegelaten. Grief 1 faalt derhalve.
      
    
    
      3.15
      Dat de aanvullende afspraak niet is komen vast te staan, brengt mee dat het verweer van D-Commerce in conventie moet worden verworpen. De vordering tot betaling van de facturen is door de rechtbank om die reden terecht toegewezen. Nu voor de vordering in reconventie geen andere grondslag was aangevoerd dan de aanvullende afspraak, is de vordering in reconventie terecht afgewezen. Grief 3 en 7 falen om die reden ook. Gezien het voorgaande is hetgeen door partijen is gesteld omtrent het verzuim van Limburg Recycling en de toepassing van artikel 9.1 van de algemene voorwaarden, voor de beoordeling van het geschil niet relevant. De rechtbank heeft om die reden terecht geoordeeld dat dit geen bespreking behoeft. Grief 4 faalt om die reden eveneens.
      
      
        
          De wettelijke handelsrente
        
      
    
    
      3.16
      In de toelichting op grief 5, waarin het oordeel van de rechtbank in conventie wordt bestreden dat de wettelijke handelsrente over de onbetaalde facturen toewijsbaar is, heeft D-Commerce ter onderbouwing van de grief geen andere grond aangevoerd dan dat de vordering tot betaling van de facturen had moeten worden afgewezen. Nu die vordering wel toewijsbaar is, is ook de vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente toewijsbaar. Grief 5 faalt om die reden ook.
      
      
        
          De buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      3.17
      Grief 6 betreft de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.038,80 in verband met de inning van de facturen. Volgens D-Commerce moeten de werkzaamheden die Limburg Recycling heeft verricht in verband met de buitengerechtelijke incasso van de facturen, worden aangemerkt als werkzaamheden ter instructie van de juridische procedure. Hiervoor is, zo begrijpt het hof deze stelling, een vergoeding begrepen in de proceskostenveroordeling. Het hof volgt D-Commerce hierin niet. Door (de rechtsbijstandsverzekeraar van) Limburg Recycling zijn op 9 juni 2021 en 25 juni 2021 ter incasso van de facturen brieven verzonden aan D-Commerce. Omdat geen betaling volgde, heeft vervolgens de advocaat van Limburg Recycling zich bij brief van 6 augustus 2021 tot D-Commerce gewend. Deze brieven kunnen, mede gezien hun inhoud, niet allen worden aangemerkt als werkzaamheden ter instructie van de procedure waarvoor een vergoeding is begrepen in de proceskostenveroordeling. Limburg Recycling heeft dan ook aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Deze zijn door de rechtbank, conform de subsidiaire vordering op dit punt, gematigd tot het bedrag van het wettelijk tarief. De stelling van D-Commerce dat de rechtbank ten onrechte het tarief uit de algemene voorwaarden van Limburg Recycling heeft toegepast in plaats van het wettelijk tarief, mist dus feitelijke grondslag.  
      
      
        
          De proceskosten in eerste aanleg
        
      
    
    
      3.18
      Omdat de rechtbank de vorderingen in conventie terecht heeft toegewezen en die in reconventie terecht heeft afgewezen, is D-Commerce terecht in de proceskosten van de procedure in conventie en in reconventie veroordeeld. Grief 8 faalt dus eveneens.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.19
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Het hof zal het door de rechtbank gewezen vonnis, zowel in conventie als in reconventie, bekrachtigen. D-Commerce zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, die aan de zijde van Limburg Recycling worden begroot op € 2.135,00 aan griffierecht en op € 2.157,00 aan salaris van haar advocaat. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Daarom zal het hof de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853).
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 29 november 2022 (gewezen onder zaaknummer / rolnummer C/01/376648 / HA-ZA 21-799);
    
    
    
      veroordeelt D-Commerce in de proceskosten van het hoger beroep, die aan de zijde van Limburg Recycling worden begroot op € 2.135,00 aan griffierecht en op € 2.157,00 aan salaris advocaat en verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, J.J. Verhoeven en G.J.S Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2023.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer