ECLI:NL:GHSHE:2023:752, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-03-2023, 200.293.210_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: einde affectieve relatie, hoofdelijk aansprakelijk voor hypothecaire geldlening zonder eigendom woning, draagplicht voor hypothecaire geldlening, verkoop woning

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      zaaknummer 200.293.210/01
    
    
    
      
        arrest van 7 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de vrouw,
      advocaat: mr. A.P.G.J.A. Wijnans te Dongen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de man,
      advocaat: mr. S. van Reeven-Özer te Rijen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 november 2020, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/371237 / HA ZA 20-220)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met één productie (prod. 5);
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen hebben tot eind 2004 een affectieve relatie gehad. De man is eigenaar van een woning. In geschil is de hoofdelijke aansprakelijkheid en draagplicht van de vrouw voor de hypothecaire geldlening van beide partijen die op deze woning rust.
      
      
        In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
      
        
          Partijen hebben van 1994 tot eind 2004 een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij hebben samengewoond. Partijen hebben geen samenlevingsovereenkomst opgesteld.
        
        
          Op 18 september 2002 is de dochter van partijen geboren.
        
        
          De man is eigenaar van de woning staande en gelegen aan de [adres] te ( [postcode] ) [plaats] (hierna: de woning). Oorspronkelijk maakte de woning deel uit van de huwelijksgemeenschap van de man en zijn ex-echtgenote. Op 3 februari 2003 is de woning, op grond van verdeling van die huwelijksgemeenschap, aan de man geleverd. 
        
        
          Op 8 januari 1988 is de woning belast (ten laste van de man en zijn ex-echtgenote) met het recht van eerste hypotheek van € 76.688,86. Op 3 februari 2003 is het recht van tweede hypotheek gevestigd op de woning ten laste van beide partijen. Die hypothecaire geldlening, verstrekt door de ING Bank, bedraagt € 56.000,--.
        
        
          De man bewoont thans, samen met de dochter, deze woning. 
        
      
      
      
        
          De procedure bij de rechtbank
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de deze procedure vordert de vrouw in conventie, samengevat, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          
            te bepalen dat de man binnen één maand na dagtekening van het vonnis op zijn kosten een verkoopopdracht dient te verstrekken en direct aansluitend dient mee te werken aan de onderhandse vrije verkoop van de woning via een door partijen in onderling overleg gezamenlijk aan te wijzen verkoopmakelaar, en voorts mee te werken aan levering van de woning;
          
          
            te bepalen dat het vonnis met ingang van de dag één maand na dagtekening daarvan dezelfde kracht heeft als de ontbrekende toestemming, wilsverklaring en/of medewerking van de man, indien hij niet meewerkt aan het onder 1) gevorderde;
          
          
            te bepalen dat de man bij zijn verkoopopdracht de vrouw machtigt informatie bij de verkoopmakelaar in te winnen over de voortgang en de wijze van meewerken van de man aan het verkooptraject;
          
          
            te verklaren voor recht dat in de interne verhouding tussen partijen de man draagplichtig is voor de gehele, resterende (het hof begrijpt) hypotheekschuld;
          
          
            veroordeling van de man in de proceskosten.
          
        
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft de vrouw, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
        
        
          Zij heeft belang bij ontslag uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Zij wil financieel onafhankelijk zijn van de man en zelf een hypothecaire geldlening kunnen afsluiten. Ondanks herhaalde verzoeken werkt de man niet mee aan dat ontslag.
          De woning is uitsluitend eigendom van de man en zij heeft daarvan geen gebruiksgenot. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij, thans al achttien jaar, hoofdelijk aansprakelijk is voor de hypothecaire geldlening die op deze woning rust. Zij loopt het risico hypotheekrente te moeten voldoen voor de man en het risico van verhaal door de ING Bank terwijl zij niet op de hoogte is van de hoogte noch bestendigheid van de inkomenspositie van de man.
          Zij kan door verkoop en levering van de woning uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid worden ontslagen. Op 1 januari 2019 bedroeg de WOZ-waarde van de woning € 333.000,--. De woning is tevens belast met het recht van eerste hypotheek bij de Intergemeentelijke Sociale Dienst Midden-Langstraat met een oorspronkelijke (het hof begrijpt uit de door de vrouw bij de rechtbank overgelegde prod. 4 dat het gaat om een op 20 maart 2009 ingeschreven hypotheekbedrag van € 97.303,--) hoofdsom van € 97.303,--.
          Ten slotte heeft zij heeft nooit profijt gehad van de geldlening. De geldsom is op een bankrekening van de man gestort en stond haar daarom niet ter (vrije) beschikking. De gelden zijn niet aan haar ten goede gekomen. De man is daarom draagplichtig voor de gehele geldsom.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          De man heeft verweer gevoerd. Dat verweer houdt, kort en zakelijk weergegeven, het volgende in.
          Voor de vorderingen van de vrouw bestaat geen rechtsgrond. De redelijkheid en billijkheid kunnen geen grondslag vormen voor de vorderingen van de vrouw. De hypothecaire lening is gezamenlijk aangegaan voor zakelijke activiteiten en het aflossen van schulden van de gezamenlijke vof van partijen. Hij heeft nooit aangegeven dat hij niet bereid is om te onderzoeken of de vrouw kan worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, maar de vrouw blijft op grond van het juridische uitgangspunt met hem hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld. Er is nooit een samenlevingsovereenkomst of andersluidende afspraak gemaakt waaruit blijkt van een andere draagplicht dan ieder bij helfte. 
        
        
        
          Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
        
        
        
          Ook heeft de man een voorwaardelijke vordering in reconventie ingediend. Hij vordert – voor zover de vorderingen in conventie worden toegewezen – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vrouw te veroordelen om de helft van de (oorspronkelijke) schuld bij de ING Bank voor haar rekening te nemen en deze als eigen schuld te voldoen, door een bedrag van € 28.000,-- aan hem te voldoen dan wel rechtstreeks aan de ING Bank.
        
        
      
      
        3.2.4.
        In het tussenvonnis van 29 juli 2019 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2020. Van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
        
      
      
        3.2.5.
        In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe als volgt.
        
        
          “De rechtbank stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen samen een lening hebben afgesloten waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dit betekent dat zij in hun onderlinge verhouding verplicht zijn om ieder de helft van de schuld te dragen. Voor een afwijking van dat uitgangspunt moet de vrouw feiten en omstandigheden stellen, en zo nodig bewijzen, die tot die conclusie kunnen leiden. De vrouw heeft dit echter niet gedaan. De enkele stelling dat het geleende geld op de bankrekening van de man is gestort, is daarvoor overigens onvoldoende, nu daaruit niet volgt dat het geld enkel ten bate van de man is besteed. (…) De rechtbank concludeert dan ook dat partijen in hun onderlinge verhouding gehouden zijn om ieder de helft van de schuld te dragen. Dit betekent dat de vordering onder IV in conventie zal worden afgewezen.
        
        
      
    
    
      3.7. (…)
      De vrouw stelt dat zij nadeel ondervindt van het feit dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de hypothecaire schuld. Niet is gebleken echter dat de vrouw op korte termijn concrete plannen heeft om een andere hypothecaire lening aan te gaan. Bovendien staat als niet weersproken vast dat de man de hypothecaire lasten van de woning volledig betaalt. Niet gesteld of gebleken is dat de vrouw na het beëindigen van de samenleving ooit is aangesproken door de ING Bank wegens een achterstand in de verschuldigde betalingen. Ook een beroep op de jonge leeftijd van de vrouw bij het aangaan van de lening kan haar, voor zover dit al gehonoreerd zou kunnen worden, niet baten, aangezien zij op dat moment, in 2003, 24 jaar oud was en niet 16 jaar zoals door haar gesteld. Tot slot acht de rechtbank van belang dat de man met de dochter van partijen sinds het verbreken van de relatie met de vrouw in de woning woont. Naar het oordeel van de rechtbank is het voortduren van de situatie waarin de vrouw hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de hypothecaire schuld dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De vorderingen onder I tot en met III in conventie worden dan ook eveneens afgewezen.”
      
      
        De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten dient te dragen.
      
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
      
        3.3.1.
        De vrouw heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog toe te wijzen met veroordeling van de man in de proceskosten in beide instanties. 
        
        
          De vrouw heeft daartoe vier grieven aangevoerd. De grieven gaan over:
        
        
          
            de verkoop van de woning (grief 1);
          
          
            de hoofdelijke aansprakelijkheid (grief 2);
          
          
            de draagplicht voor de hypothecaire schuld (grief 3);
          
          
            bewijsnood (grief 4).
          
        
        
      
      
        3.3.2.
        De man heeft de grieven weersproken. Hij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar vorderingen althans haar beroep ongegrond te verklaren en bekrachtiging van het bestreden vonnis.
        
      
    
    
      3.4.
      Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de grieven. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken. Alvorens de grieven te bespreken, zal het hof eerst de grieven en verweren van partijen kort en zakelijk weergeven.
      
      
        
          Verkoop woning (grief 1)
        
      
      
      
        3.5.1.
        Met grief 1 betoogt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte haar vordering tot verkoop van de woning heeft afgewezen. Zij heeft haar grief als volgt toegelicht.
        
        
          Partijen hebben nooit een samenlevingsovereenkomst opgesteld. Dat betekent echter niet dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op hun rechtsverhouding van toepassing zijn (vgl. Hof ’s Hertogenbosch 15 september 2020 ECLI:NL:GHSHE:2020:2852 rov. 6.22). Bij de beoordeling van haar vordering moet daar dan ook rekening mee worden gehouden. Daarbij zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
        
        
        
          
            Partijen hebben een affectieve relatie gekregen toen de vrouw als zestienjarige een bijbaantje kreeg in de cafetaria van de man. De man was toen nog gehuwd. Het leeftijdsverschil tussen partijen is 31 jaar. In 2004 is de relatie van partijen geëindigd. Partijen hebben sindsdien nauwelijks contact met elkaar.
          
          
            De man is enig eigenaar van de woning. Hij heeft dit enig eigendom verkregen door verdeling van de tussen hem en zijn ex-echtgenote bestaande huwelijksgemeenschap. 
          
          
            De man exploiteerde de cafetaria sinds 1988. De onderneming van de man werd, door zijn toedoen, in 1999 omgezet in een vof. De vrouw werd toen medevennoot maar zij realiseerde zich niet (zij was toen 21 jaar) wat dit betekende. De man regelde en beheerde de zakelijke en persoonlijke financiën. Zij werkte in de cafetaria. 
          
          
            Inmiddels is de vrouw 45 jaar en heeft zij een gerechtvaardigd belang om een eigen financieel leven op te bouwen (en bijvoorbeeld een hypotheek te kunnen afsluiten). Zij heeft geen inzicht in de financiële situatie van de man. Voor haar bestaat het risico dat de ING Bank haar voor de (volledige) schuld aanspreekt indien sprake zou zijn van een restschuld bij (executoriale) verkoop van de woning. 
          
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          De man heeft de grief weersproken.
          De woning is uitsluitend zijn eigendom. De rechtbank kon daarom ook de vordering van de vrouw tot verkoop afwijzen vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag daartoe.
        
        
        
          De vrouw was zich, ondanks haar jonge leeftijd, bewust van haar handelingen. Zij heeft alle beslissingen samen met hem kunnen nemen en daarover ook haar oordeel kunnen geven. 
        
        
        
          De omstandigheden waarop de vrouw een beroep doet, kunnen geen doel treffen. Zij heeft ook geen concrete plannen om op korte termijn een hypothecaire geldlening te verkrijgen. Overigens is de vrouw nimmer door de bank aangesproken voor enige betaling, hij heeft steeds alle lasten voldaan. De door haar genoemde uitspraken van onder meer het hof ’s-Hertogenbosch zijn niet van toepassing omdat geen sprake is van een contractuele verhouding tussen partijen. Het is voor de beoordeling van belang dat partijen, in dit geval, “informele samenwoners” waren. 
        
        
        
          
            Hoofdelijke aansprakelijkheid (grief 2)
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        De vrouw richt haar grief tegen het oordeel van de rechtbank dat “het voortduren van de situatie waarin de vrouw hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de hypothecaire schuld niet onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid”. Zij heeft haar grief als volgt toegelicht.
        
        
          De vordering tot verkoop strekt ertoe haar te kunnen doen ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Het is onaanvaardbaar dat zij sinds het uiteengaan van partijen in 2004 nimmer het gebruiksgenot van de woning heeft gehad, dit nimmer zal hebben en partijen nauwelijks contact met elkaar hebben maar zij wel hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de op de woning rustende hypothecaire schuld. De man heeft nooit enige poging ondernomen om haar uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te laten ontslaan. Daarmee heeft hij de op hem rustende inspanningsverplichting geschonden (conclusie AG 16 april 2021 ECLI:NL:PHR:2021:397).
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          De man heeft de grief weersproken. 
          De vrouw heeft zelf jaren stil gezeten. Thans heeft hij een zodanige leeftijd bereikt dat het voor hem lastiger wordt om de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te laten ontslaan. Hij heeft zijn financiële mogelijkheden onderzocht en daarmee aan zijn inspanningsverplichting gedaan. De vrouw heeft het gebruiksgenot van de woning gehad totdat zij zelf, zonder overleg met en mededeling aan de man, de woning verliet.
        
        
        
          
            Draagplicht hypothecaire schuld (grief 3)
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen in hun onderlinge verhouding gehouden zijn om ieder de helft van de schuld te dragen. De man is volledig draagplichtig voor deze schuld, primair op grond van art. 6:10, subsidiair op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. De vrouw heeft haar grief als volgt toegelicht.
        
        
          Volgens art. 6:10 BW zijn schuldenaren ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem/haar in hun onderlinge verhouding aangaat, draagplichtig. De hypothecaire schuld gaat de man, mede gelet op hetgeen bij de grieven 1 en 2 naar voren is gebracht, volledig aan. In aanvulling daarop wijst zij op de volgende feiten en omstandigheden.
        
        
        
          
            De akte van verdeling van de huwelijksgemeenschap en de vestiging van het recht van (hof: tweede) hypotheek vond plaats op dezelfde dag, 3 februari 2003. De vrouw leidt hieruit af dat de tweede hypotheek (€ 56.000,--) is aangewend ter vergoeding van de onderbedeling van de ex-echtgenote van de man.
          
          
            Zij was niet betrokken bij de aanvraag van de hypothecaire geldlening. Het “aankoopoverzicht” (prod. 1 bij cva in conventie tevens eis in reconventie) enkel gericht aan “cliënt”, zijnde de man. De vrouw tekende enkel op verzoek van de bank mee voor de hypothecaire geldlening. 
          
          
            Zij betwist dat de hypothecaire geldlening zou zijn gebruikt ter voldoening van rekeningen van de cafetaria. De man heeft die stelling niet onderbouwd. Uit niets is gebleken dat sprake was van schulden, dat de hypothecaire geldlening is gebruikt om schulden te voldoen en dat het schulden betrof die (mede) ten laste van de vrouw kwamen. Zij weet ook niets van “onkosten voor het zoeken naar een andere zaak in Nederland en België”. Zij betwist dat sprake is van gezamenlijke kosten.
          
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          De man heeft de grief weersproken. Partijen zijn samen draagplichtig voor de hypothecaire geldlening.
          De vrouw heeft haar stelling dat de hypothecaire geldlening was bedoeld om de vordering van de ex-echtgenote wegens onderbedeling te voldoen, niet onderbouwd. De ex-echtgenote heeft bij de echtscheiding aangegeven dat zij niets van de man wilde ontvangen. Hij heeft daarom niets aan haar hoeven te voldoen.
        
        
        
          Partijen zijn samen een hypothecaire geldlening aangegaan. De vrouw heeft hiervoor vrijwillig getekend. Zij is steeds overal bij betrokken geweest; post die betrekking had op de hypothecaire geldlening is steeds naar het woonadres van partijen gestuurd en de vrouw ging steeds mee naar de boekhouder om de financiële situatie van de vof te bespreken.
        
        
        
          
            Bewijsnood (grief 4) 
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        Over het beroep van de vrouw op bewijsnood oordeelde de rechtbank in rov. 3.6.:
        
        
          “ Wat betreft de stelling van de vrouw dat zij in bewijsnood verkeert op grond waarvan de bewijslast op de man rust, is de rechtbank van oordeel dat dit voor haar rekening en risico moet komen. Het had op haar weg gelegen om haar vordering eerder in te stellen dan wel de benodigde stukken bij de boekhouder van partijen op te vragen.” 
        
        
      
      
        3.8.2.
        De vrouw richt haar laatste grief tegen dit oordeel. Zij heeft haar grief als volgt toegelicht.
        
        
          Gelet op het tijdstip van de akte van verdeling en akte waarin het recht van hypotheek op de woning van de man werd gevestigd, moet het ervoor worden gehouden dat de hypothecaire geldlening is gebruikt voor betaling aan de ex-echtgenote. De man moet hierover duidelijkheid verschaffen. Het is voor haar onmogelijk om de beschikking te krijgen over stukken hierover. 
        
        
        
          De man stelt dat de gelden werden gebruikt voor het voldoen van rekeningen van de cafetaria. De bewijslast van die stelling rust op de man. Hij heeft slechts in algemene termen over de schulden gesproken. De man deed overigens pas een beroep op het (beweerdelijk) bestaan van deze schulden nadat zij hem in rechte had betrokken. Zij betwist zijn stelling dat sprake was van (gezamenlijke) kosten (notariskosten, maandelijkse rente en onkosten). Hij heeft die kosten ook niet aangetoond.
        
        
      
      
        3.8.3.
        
          De man heeft de grief weersproken. 
          Er is geen aanleiding om de bewijslast om te keren. De onwetende houding van de vrouw is onacceptabel en ingegeven om zich aan haar verantwoordelijkheden te onttrekken. De hypothecaire geldlening is aangegaan voor gezamenlijke doeleinden vanwege de uitdrukkelijke wens van de vrouw om naar België te verhuizen. Het zou opmerkelijk zijn als de vrouw in samenspraak met de man een geldlening aangaat ten behoeve van zijn ex-echtgenote en daarover niets is vastgelegd in een overeenkomst. De vrouw had dit zelf kunnen laten doen bij de notaris maar dat is niet gebeurd. 
        
        
        
          
            De beoordeling van de grieven door het hof
          
        
        
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.9.1.
        
          Met haar eerste grief betoogt de vrouw dat de post-relationele verhouding van partijen, ondanks dat geen sprake was van een huwelijk en evenmin van een schriftelijke samenlevingsovereenkomst tussen partijen, wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. 
          De man heeft daartegen verweer gevoerd, maar dat verweer treft geen doel. Ingevolge reeds art. 6:8 BW in verbinding met art. 6:2 BW moeten partijen zich jegens elkaar gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.  Het hof verwijst overigens naar het arrest van de Hoge Raad van 10 mei 2019 (ECLI:NL:HR:2019:707, rov. 3.5.6). In deze zaak, waarin sprake was van twee “informeel samenlevenden” (zoals partijen) overwoog de Hoge Raad:
        
        
        
          “Het voorgaande laat evenwel onverlet dat tussen informeel samenlevenden een rechtsverhouding bestaat die mede door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst (curs. hof). Dat informeel samenlevenden ervan hebben afgezien een wettelijk geregelde vorm van samenleving (huwelijk of geregistreerd partnerschap) aan te gaan of over de vermogensrechtelijke aspecten van hun samenleving uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraken te maken, staat daaraan niet in de weg. De afspraak om te gaan samenleven, raakt in de praktijk onvermijdelijk ook hun vermogensrechtelijke verhouding.”
        
        
        
          Het hof zal gelet op het voorgaande bij de beoordeling van de grieven ervan uitgaan dat de nog immer bestaande rechtsverhouding tussen partijen (namelijk die betreffende de gezamenlijke hypothecaire lening) mede wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. 
        
        
      
      
        3.9.2.
        Het hof moet vervolgens beoordelen in hoeverre de omstandigheden waarop de vrouw een beroep heeft gedaan ter onderbouwing van haar grieven 1 en 2 kunnen leiden tot het oordeel dat de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid dient te worden ontslagen en in hoeverre dat moet leiden tot verkoop van de woning. Daarvoor is van belang of en in hoeverre de vrouw draagplichtig moet worden geacht voor de hypothecaire geldlening. 
        
      
      
        3.9.3.
        De draagplicht voor de hypothecaire geldlening van partijen wordt bepaald door hetgeen in art. 6:10 BW is bepaald. Volgens art. 6:10 BW zijn schuldenaren ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem of haar in hun onderlinge verhouding aangaat, draagplichtig. Hierbij staat het volgende voorop.
        
        
          “Evenmin als in het geldende B.W. nadere bepalingen omtrent de grootte van “zijn aandeel” zijn gegeven, is in de algemene bepaling van het eerste lid [van art. 6:10 BW, hof] nader omschreven hoe het gedeelte van de schuld dat hem “aangaat” moet worden vastgesteld. Hieromtrent toch zijn geen algemene regels te geven. De grootte van ieders bijdrageplicht zal in de eerste plaats afhangen van hetgeen zij uitdrukkelijk of stilzwijgend omtrent hun bijdrageplicht zijn overeengekomen en van een eventuele onderlinge rechtsverhouding der schuldenaren, op grond waarvan zij zich gezamenlijk hebben verbonden; zo beslist de vennootschapsovereenkomst over de onderlinge bijdrageplicht van de firmanten in de firmaschulden. Is de schuld om baat aangegaan, dan is voorts van belang – en dit vooral, wanneer er tussen de schuldenaren geen andere band bestaat, dan het feit dat zij hoofdelijke medeschuldenaren zijn – in hoeverre de tegenwaarde van hun schuld ieder van hen ten goede is gekomen. (…) Tenslotte kunnen ook de beginselen van ongerechtvaardigde verrijking nog een rol spelen. In ieder geval is het niet wenselijk – gelijk in sommige buitenlandse wetboeken is bepaald – als hoofdregel voorop te stellen dat de schuldenaren voor gelijke delen in de schuld moeten bijdragen; de uitzonderingen zouden dan belangrijker zijn dan de hoofdregel. Vanzelfsprekend is echter, indien geen van de hierboven aangegeven omstandigheden en beginselen uitsluitsel geven, een draagplicht voor gelijke delen ook volgens het ontwerp de aangewezen oplossing.” (Parl. Gesch. Boek 6 (algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht), p. 108, voetnoten weggelaten.)
        
        
        
        
          En voorts (randnr. 3.9.1. conclusie A-G Assink bij de Hoge Raad ECLI:NL:PHR:2022:1237) (voetnoten weggelaten):
        
        
        
          “Vooropgesteld zij dat in art. 6:10 BW niet nader is omschreven hoe het gedeelte van de schuld jegens de schuldeiser dat de hoofdelijke schuldenaar in de onderlinge verhouding “aangaat” moet worden vastgesteld. Zie onder 3.2.3 hiervoor. Uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling – in het bijzonder uit de basis daarvan, zijnde de Toelichting Meijers op het Ontwerp Meijers – blijkt waarom dit zo is: hieromtrent zijn toch geen algemene regels te geven. Met dien verstande dat het in ieder geval onwenselijk is geacht als hoofdregel voorop te stellen dat de hoofdelijke schuldenaren voor gelijke delen in de schuld moeten bijdragen, nu de uitzonderingen dan belangrijker zouden zijn dan de hoofdregel. Wel zijn er omstandigheden en beginselen geformuleerd die uitsluitsel kunnen geven. Geeft geen van deze zulk uitsluitsel, dan valt een draagplicht voor gelijke delen als aangewezen oplossing aan te merken. Zie onder 3.2.7 hiervoor. Aan te nemen valt dat het relevante – in Titel 1, Afdeling 2 van Boek 6 BW vervatte – wettelijke kader, waarvan art. 6:10 BW deel uitmaakt, mede strekt tot een redelijke en billijke verdeling van draagplicht tussen de betrokken (hoofdelijke) schuldenaren in het concrete geval.”
        
        
        
          Het hof is, met inachtneming van bovenstaande maatstaven, van oordeel dat de schuld, gelet op alle omstandigheden van het geval, uitsluitend de man aangaat. Het hof wijst daarbij onder meer de volgende omstandigheden.
        
        
        
          1) De man is enig eigenaar van de woning. Hierdoor komen eventuele waardestijgingen (waarvan in deze zaak sprake is; de WOZ-waarde van de woning in 2019 bedroeg – onbestreden – € 333.000,--) uitsluitend aan hem toe. Bovendien heeft uitsluitend de man het gebruiksgenot van de woning. De vrouw is daartoe niet gerechtigd terwijl zij wel hoofdelijk aansprakelijk is voor de daarop rustende hypothecaire geldlening. 
        
        
        
          2) Uit prod. 1 bij cva in conventie tevens eis in reconventie (“aankoop overzicht van de Postbank (hof: de rechtsvoorganger van de ING Bank)) blijkt dat de hypotheekaanvraag uitsluitend op naam van de man is gedaan (“Cliënt: de heer [geïntimeerde]”). De man betoogt in hoger beroep en in eerste aanleg (onder meer randnr. 19 cva in conventie tevens eis in reconventie) dat de geldlening is aangegaan ten behoeve van de zakelijke activiteiten van partijen en de woning louter als onderpand diende voor de (hypothecaire) geldlening. Als dit al juist zou zijn – de vrouw heeft dit weersproken en stukken waaruit de juistheid van die stelling blijken, ontbreken – valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt niet te verklaren waarom partijen niet samen of ten behoeve van de vof van partijen (de vrouw was sinds 1999 mede-vennoot) de hypotheekaanvraag hebben gedaan. Het hof gaat er daarom van uit dat de vrouw louter op verzoek van de bank en ter versterking van de zekerheid van de bank, de hypothecaire geldlening als hoofdelijk schuldenaar mede heeft ondertekend.
        
        
        
          3) Ook kan niet worden vastgesteld dat het bedrag van de hypothecaire geldlening (mede) aan de vrouw ten goede is gekomen op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de schuld haar wel (voor een bepaald gedeelte) zou aangaan. De man heeft dit wel gesteld maar hij heeft die stelling op geen enkele wijze onderbouwd en de vrouw heeft die stelling weersproken. De man heeft daarmee niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht (zie in dit verband HR 8 juli 2022 ECLI:NL:HR:2022:1058).
        
        
        
          4) Ten slotte acht het hof eveneens van belang dat de hypothecaire geldlening is aangegaan in 2003, partijen al eind 2004 hun affectieve relatie en vervolgens ook hun samenwoning hebben beëindigd.
        
        
      
      
        3.9.4.
        Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat, na een ommekomst van een periode van ruim 18 jaar een redelijke en billijke verdeling van de draagplicht tussen de betrokken hoofdelijk schuldenaren, de man en de vrouw, betekent dat de man volledig draagplichtig wordt geacht voor de hypothecaire geldlening. 
        
      
      
        3.9.5.
        Uit het voorgaande volgt ook dat op de man een inspanningsverbintenis rust om de vrouw te doen ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Weliswaar heeft de man gesteld dat hij zich die inspanning heeft getroost maar dit niet is gelukt. In hoeverre het thans niet lukt de vrouw te doen ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid is niet gebleken. De man heeft weliswaar gesteld dat zijn leeftijd (hij is inmiddels 77 jaar) daaraan in de weg kan staan, maar bij gebrek aan stukken waaruit dit blijkt, kan het hof dit niet vaststellen. 
        
      
      
        3.9.6.
        Het voorgaande betekent dat de grieven 1 tot en met 3 slagen. Grief 4 behoeft gelet daarop geen afzonderlijke bespreking. 
        
        
          
            Devolutieve werking hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.10.1
        Het hof komt, omdat de grieven slagen, toe aan de beoordeling van de bij de rechtbank gevoerde verweren die het hof nog niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof begrijpt de voorwaardelijke eis in reconventie van de man als een verweer dat het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep dient te beoordelen.
        
      
      
        3.10.2.
        
          In randnummer 14 van de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie stelt de man dat, indien hij wordt veroordeeld om de vrouw te doen ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid en hij daarmee een andere hypotheek dient aan te gaan, de vrouw de helft van de kosten die daarmee gemoeid zijn aan hem moet voldoen.
          Dat verweer (waaraan overigens geen vordering in reconventie is verbonden) treft geen doel omdat de man volledig draagplichtig voor de hypothecaire geldlening wordt geacht. 
        
        
      
      
        3.10.3.
        
          De man vordert bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vrouw te veroordelen om de helft van de (oorspronkelijke) schuld bij de ING Bank voor haar rekening te nemen en deze als eigen schuld te voldoen, door een bedrag van € 28.000,-- aan hem te voldoen dan wel rechtstreeks aan de ING Bank. 
          Deze vordering kan niet worden toegewezen. De man is immers geheel draagplichtig voor de hypothecaire geldlening, zodat geen grondslag bestaat voor zijn vordering. Het verweer van de vrouw dat deze vordering is verjaard behoeft daarom geen bespreking. 
        
        
        
          
            Termijn verkoop
          
        
        
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal gelet op het voorgaande de vorderingen van de vrouw toewijzen. Gelet op de tussen partijen van toepassing zijnde eisen van redelijkheid en billijkheid, ziet het hof aanleiding om gelet op i) de leeftijd van de man, ii) de bewoning van de woning door de man en de dochter van partijen en iii) de verhouding tussen de hoogte van de hypothecaire geldlening waarvoor de vrouw hoofdelijk aansprakelijk is en het verstrekkend karakter van verkoop van de woning, te bepalen dat de man een termijn van zes maanden wordt gegund om de vrouw te doen ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Voor zover de man hier niet in slaagt – en de vrouw dus niet binnen zes maanden na dagtekening van dit arrest is ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening – zal de vordering sub 1 tot en met 3 worden toegewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.12.
      Het hof zal met toepassing van art. 237 Rv in verbinding met art. 353 Rv (partijen zijn voormalig levensgezellen) de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat indien aan de vrouw binnen zes maanden na dagtekening van dit arrest geen ontslag uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening bij de ING Bank (waarvoor het recht van hypotheek is gevestigd op 3 februari 2003 (als bedoeld in rov.3.1. sub d is verleend:
    
    
    
      
        de man binnen één maand na het verloop van bovengenoemde termijn van zes maanden, op zijn kosten een verkoopopdracht dient te verstrekken en direct aansluitend dient mee te werken aan de onderhandse vrije verkoop van de woning via een door partijen in onderling overleg gezamenlijk aan te wijzen verkoopmakelaar, en voorts mee te werken aan levering van de woning;
      
      
        dit arrest met ingang van de dag één maand na het verloop van bovengenoemde termijn van zes maanden dezelfde kracht heeft als de ontbrekende toestemming, wilsverklaring en/of medewerking van de man, indien hij niet meewerkt aan het onder 1) gevorderde;
      
      
        de man bij zijn verkoopopdracht de vrouw machtigt informatie bij de verkoopmakelaar in te winnen over de voortgang en de wijze van meewerken van de man aan het verkooptraject;
      
    
    
    
      verklaart voor recht dat in de interne verhouding tussen partijen de man draagplichtig is voor de gehele, resterende hypothecaire geldlening op naam van partijen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, G.J. Vossestein en A.J.F. Manders en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 maart 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer