ECLI:NL:RBOVE:2023:5208, Rechtbank Overijssel, 19-12-2023, ak_22_1489
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2023-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Kapvergunning verleend voor de kap van een eikenboom aan de Den Oordt 6-7 te Ommen; aan eik toegekende waarde onvoldoende onderbouwd; verder besluit niet zorgvuldig voorbereid; rechtbank verklaart beroep gegrond.

RECHTBANK OVERIJSSEL
  
  
    Zittingsplaats Zwolle
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ZWO 22/1489 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
  
    
      de Bomenstichting, uit Arnhem, eiseres (gemachtigde: mr. B.M. Visser),
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van Ommen, verweerder
    (gemachtigde: mr. M.H. Blokvoort).
    
    
      Als derde-partij neemt aan de zaak deel Stichting Ommer Molens (de derde-partij). 
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van de Bomenstichting gericht tegen een kapvergunning voor de kap van een eikenboom aan de Den Oordt 6-7 te Ommen. Verweerder heeft met een besluit van 16 november 2021 aan de gemeente Ommen die kapvergunning verleend (het primaire besluit). 
    
    
    
      1.1.
      Met een besluit van 12 juli 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de Bomenstichting gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft een vergunningvoorschrift gewijzigd en een extra voorschrift toegevoegd. Voor het overige heeft verweerder het primaire besluit in stand gehouden. 
      
    
    
      1.2.
      Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.3.
      
        De rechtbank heeft het beroep op 6 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de Bomenstichting en haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 1], bestuurslid, en de gemachtigde van verweerder, bijgestaan door [naam 2]. 
        De derde-partij is verschenen, vertegenwoordigd door [naam 3] en [naam 4]. 
      
      
    
  
  
    Samenvatting
    
    
      2.	De rechtbank beoordeelt of verweerder heeft kunnen besluiten om aan de gemeente de kapvergunning te verlenen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van de Bomenstichting.
    
    
    
      2.1.
      De rechtbank is van oordeel dat verweerder het bestreden besluit niet zorgvuldig heeft voorbereid en ook niet deugdelijk heeft gemotiveerd. De rechtbank is daarnaast van oordeel dat verweerder de betrokken belangen niet zorgvuldig heeft afgewogen. Daarom is het beroep gegrond. 
      
    
    
      2.2.
      Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      3. De gemeente Ommen heeft de kapvergunning aangevraagd op 25 augustus 2021.
      Het gaat om een gezonde zomereik van ongeveer 73 jaar oud met een omtrek van ongeveer 223 centimeter (in 2021). De eik staat op een afstand van ongeveer 20 meter van molen Den Oordt in het openbaar groen. 
    
    
    
      3.1.
      De eik en molen bevinden zich op percelen waarop het bestemmingsplan ‘Centrum Ommen’ van toepassing is. Op grond van artikel 12.1.1 van de planregels van dit bestemmingsplan is voor de molenbiotoop sprake van twee vrijwaringszones ter bescherming van de functie van de molen: een zone van 100 meter rond de molen (zone 1) en een zone van 300 meter rond de molen (zone 2). De planregels houden onder meer in dat binnen de molenbiotoop tot een bepaalde hoogte mag worden gebouwd, afhankelijk van de afstand tot de molen (artikel 12.1.2. ‘Bouwregels’). Wanneer voor een bepaalde bouwactiviteit niet aan die regels kan worden voldaan, moet volgens de planregels advies aan de derde-partij worden gevraagd.
      
    
    
      3.2.
      
        De aanvraag voor de kapvergunning komt voort uit een bouwplan voor de bouw van een woon- of appartementencomplex aan de Burggraven/Brugstraat (het bouwplan) en een wens van de derde-partij met het oog op de windvang van de molen. 
        De locatie voor het bouwplan ligt binnen de molenbiotoop. De afstand van de molen tot de bouwlocatie is 95 meter. De toegestane hoogte van het nieuwe complex is, in afwijking van de regels van het bestemmingsplan, 13 meter. Door realisatie van het bouwplan zal de windvang van de molen naar verwachting afnemen. 
      
      
    
    
      3.3.
      Molen Den Oordt draait met enige regelmaat als een recreatieve activiteit. De derde-partij is bezig om de molen om te bouwen van korenmolen naar zaagmolen. De derde-partij heeft in verband met de vergunningprocedure in het kader van het bouwplan een advies uitgebracht. De derde-partij is akkoord gegaan met het bouwplan op voorwaarde dat de eikenboom zal worden gekapt of verplaatst. 
      
    
    
      3.4.
      In de kapvergunning van staat dat de kap van de eik een voorwaarde is voor realisatie van het bouwplan en dat de kap in het belang is van de windvang van de molen. De kapvergunning wordt verleend onder voorwaarde van uitvoering van een herbeplantingsplan, zoals opgenomen in de voorschriften. Verweerder heeft met het bestreden besluit de vergunning gewijzigd en aan de vergunning het voorschrift verbonden dat de kap van de eik niet mag plaatsvinden voordat de bouw van (het nabij te bouwen) wooncomplex Burggraven gereed is gemeld.
      
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      
        Juridisch kader
      
    
    
    
      4.	Voor het vellen of doen vellen van een houtopstand is een vergunning of ontheffing vereist wanneer dit bij provinciale of gemeentelijke verordening is bepaald.  
      Op grond van artikel 4.11 van de Algemene Plaatselijke Verordening Ommen 2021 (de APV) is voor de kap van de eik een kapvergunning vereist.  
      Verweerder kan de kapvergunning op grond van artikel 4.12a van APV weigeren op grond van de natuurwaarde, de landschappelijke waarde en de cultuurhistorische waarde van de houtopstand, de waarde van de houtopstand voor stads- en dorpsschoon, de beeldbepalende waarde en/of de waarde voor de leefbaarheid van de houtopstand. 
    
    
    
      4.1.
      Verweerder heeft bij zijn bomenbeleid beleidsvrijheid. Verweerder beoordeelt de waarden van artikel 4.12a van de APV aan de hand van zijn Bomenbeleidsplan en daarbij gevoegde lijsten van bomen/houtopstanden met een puntenwaarderingen en kwalificaties. Het Bomenbeleidsplan voor Ommen is op 20 december 2011 vastgesteld voor de periode 2012 – 2021. Doorgaans geldt: ‘Hoe ouder de boom des te groter het belang.’ Daarom worden eens per vijf jaar de lijsten met beschermwaardige bomen opnieuw samengesteld. In het Bomenbeleidsplan wordt onder 6.6. ‘Beschermwaardige bomen’ verwezen naar bijlage 11 voor de geldende afwegingscriteria. Voor beschermwaardige bomen geldt het ‘Nee, tenzij’ principe: een vergunning wordt in principe niet verleend tenzij zwaarwegende belangen spelen. Hoe beschermwaardiger de boom, des te zwaarder dient het ‘tegenbelang’ te zijn om de boom te mogen kappen.
      
    
    
      4.2.
      De eik staat op de bomenlijst - bijlage 5 bij het Bomenbeleidsplan - als nummer 94 vermeld als ‘beeldbepalende’ boom.
      
      
        
          Heeft verweerder de kapvergunning zorgvuldig voorbereid en deugdelijk gemotiveerd en de betrokken belangen zorgvuldig gewogen? 
        
      
      
      5. Volgens de Bomenstichting heeft verweerder het bestreden besluit niet zorgvuldig voorbereid en ook niet deugdelijk gemotiveerd. Verweerder heeft bovendien de betrokken belangen niet zorgvuldig gewogen. Verweerder heeft de boom ten onrechte gekwalificeerd als een ‘beeldbepalende boom’. Die waardering berust op een verouderde lijst en puntenwaardering. Volgens die lijst heeft de boom een puntenscore van 30 – 49 punten maar uit een geactualiseerde waardering van BTL Bomendienst B.V. (BTL) en van de Bomenstichting volgt dat de boom een puntenscore van 95 respectievelijk 94 punten verdient. Een boom met een score van 50 punten en hoger is een ‘(nationaal) monumentale’ boom. Verweerder heeft het bestreden besluit verder gemotiveerd door verwijzing naar gegevens uit de rapportage ’Bomen Effect Analyse en verplantbaarheidsonderzoek, Burggraven en de Haghen, Ommen’ van 12 november 2020 van BTL (het BTL-rapport) en een rapportage ‘Bestemmingsplan Burggraven te Ommen, Invloed windvang molen Den Oordt’ van het onderzoeksbureau Peutz (de Peutz rapportage) van 1 juli 2022, terwijl deze rapportages het besluit niet kunnen onderbouwen. Blijkens het BTL rapport is de eik een ‘monumentale boom’, niet een ‘beeldbepalende’ boom. Ook is de eik volgens BTL ‘beperkt verplantbaar’. De kosten daarvan zijn, volgens de Bomenstichting, niet ‘onevenredig hoog’. Verweerder heeft daarom onvoldoende gemotiveerd dat verplaatsing van de eik ‘in alle redelijkheid niet kan worden verlangd’. 
      
        In de Peutz rapportage wordt over de afname van de windvang van de molen na realisatie van bouwplan gerapporteerd dat na realisatie van het bouwplan de windvang van de molen ‘in het allerslechtste scenario’ met ten hoogste 3,2% zal afnemen. Die afname zal dus heel beperkt zijn. 
        Volgens de Bomenstichting handelt verweerder ten slotte in strijd met het evenredigheidsbeginsel door het belang van de derde-partij onevenredig zwaar te laten wegen. Verweerder heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de kap van de eik is vereist voor een goed functioneren van de molen. De eik kan mogelijk worden uitgedund ten behoeve van de windvang. Volgens de Bomenstichting heeft verweerder de derde-partij - onder verwijzing naar het adviesrecht - op oneigenlijke wijze bevoordeeld. De kap is niet ‘een voorwaarde’ voor realisatie van het bouwplan. Bij behoud van de eik worden de belangen van de molen niet ‘onevenredig geschaad’. Verweerder moet op grond van zijn discretionaire bevoegdheid zelf een zorgvuldige belangenafweging maken. Door de kapvergunning te verlenen heeft verweerder gehandeld in strijd met zijn eigen bomenbeleid.
      
      
      6. Volgens verweerder is de eik in kwestie een beeldbepalende boom, niet een monumentale boom. Verweerder vindt de kwalificatie, die de Bomenstichting aan de boom toekent, niet te volgen. Volgens verweerder heeft hij bij de besluitvorming rekening gehouden met het advies van de derde partij en de al langer bestaande wens om meer aandacht te krijgen voor de windvang van de molen. Bij realisatie van het bouwplan dreigt verdere afname van de windvang. Volgens verweerder heeft hij in redelijkheid mogen besluiten om het belang van voldoende windvang van de molen zwaarder te laten wegen dan het belang van behoud van de eik. 
      
      7. De rechtbank overweegt als volgt. 
      
    
    
      7.1.
      Verweerder heeft de kapvergunning verleend met het besluit van 16 november 2021 Het besluit is gebaseerd op het Bomenbeleidsplan Ommen 2012 – 2021. In paragraaf 2.2 van dat beleidsplan (‘Beschermwaardige bomen’) staat dat de gemeente de voor haar belangrijke, beschermwaardige, bomen onderverdeelt in vier categorieën: nationaal monumentale bomen, gemeentelijke groenmonumenten, beeldbepalende bomen en boomstructuren. In de toelichting wordt verwezen naar bijlagen bij het Bomenbeleidsplan. Uit bijlage 11 van het Bomenbeleidsplan blijkt dat een boom bij een puntenwaardering van meer dan 50 punten een beschermingsstatus heeft van ‘nationaal groenmonument’ of ‘gemeentelijk groenmonument’. ‘Gemeentelijke groenmonumenten’ zijn bomen die zich niet nationaal onderscheiden van andere bomen, maar die op lokaal niveau wel bijzonder zijn. Het zijn bomen die meer dan 50 punten scoren maar niet zijn opgenomen in het register van de Bomenstichting. Over de ‘Nationale Groenmonumenten’ wordt vermeld dat een aantal bomen en groenstructuren van de gemeente door de Bomenstichting tot Nationaal Monument zijn verklaard: bomen die voldoen aan de criteria van de Bomenstichting. ‘Beeldbepalende bomen’ zijn bomen die op het moment van opname ten minste 30 punten scoren.
      
    
    
      7.2.
      In het kader van de aanvraag voor de omgevingsvergunning voor het bouwplan heeft BTL in opdracht van de aanvrager een effectanalyse gemaakt en een verplantbaarheidsonderzoek verricht. In het BTL-rapport wordt in hoofdstuk 8 verslag gedaan van het bovengrondse en ondergrondse onderzoek van de eik. Volgens BTL heeft de boom ‘binnen het gemeentelijk boombeleid’ een ‘monumentale status’ (de rechtbank begrijpt: ‘moet aan de boom volgens het Bomenbeleidsplan een monumentale status worden toegekend’). Volgens het rapport scoort de eik door de locatie en zichtbaarheid hoog: 95 punten, en heeft de eik een ‘gemeentelijk waardevolle’ status en (ecologische) waarde. Volgens de Bomenstichting verdient de eik op basis van een geactualiseerde waardering 94 punten en is de boom een ‘nationaal monumentale boom’ (50 punten en hoger).
      
    
    
      7.3.
      
        Verweerder heeft voorafgaand aan het bestreden besluit Peutz verzocht onderzoek te doen naar de invloed van het bouwplan op de windvang van de molen. In de Peutz-rapportage van 1 juli 2022 wordt verslag gedaan over het lokale windklimaat bij de molen Den Oordt en de invloed van de geplande bebouwing daarop. Uit het onderzoek blijkt dat op de plek van de molen de wind relatief vaak uit het zuidwesten waait. De bouwlocatie ligt in de westelijke windsector. 
        Bij realisatie van het bouwplan zal in het somberste (‘worst-case’) scenario in 3,2 % van de tijd sprake zijn van een belemmerende invloed als gevolg van het wooncomplex op de windvang van de molen. De overige 96,8% van de tijd is de wind afkomstig uit een andere richting of valt de windsnelheid buiten het voor de molen gehanteerde windsnelheidsbereik. 
      
      
    
    
      7.4.
      
        De rechtbank is in het licht van het Bomenbeleidsplan, de bijbehorende bijlagen en genoemde rapportages allereerst van oordeel dat verweerder in het primaire en het bestreden besluit de waarde die aan de eik is toegekend, onvoldoende heeft onderbouwd. 
        Verweerder heeft ten onrechte niet voorafgaand aan zijn besluit om de kapvergunning te verlenen een geactualiseerde waardering van de eik laten verrichten. Verweerder heeft de boom daardoor als een ‘beeldbepalende’ boom gekwalificeerd in plaats van een gemeentelijke of nationale ‘monumentale’ boom. Dit is temeer opmerkelijk nu uit door de Bomenstichting overgelegde stukken over besluitvorming in 2014 naar aanleiding van een aanvraag voor een kapvergunning blijkt dat toen aan de boom een hoger aantal punten is toegekend. De waarde van de boom zal gelet op het voorgaande opnieuw onderzocht en beter gemotiveerd in beeld gebracht moeten worden, met het oog op de van belang zijnde afwegingscriteria van het Bomenbeleidsplan, waarbij het ‘nee, tenzij’ principe geldt. 
      
      
    
    
      7.5.
      
        De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder zijn besluit niet zorgvuldig heeft voorbereid en onvoldoende heeft gemotiveerd waar het de mate van invloed van het bouwplan op de windvang voor de molen betreft. 
        Uit de Peutz-rapportage volgt immers dat realisatie van het bouwplan niet een sterke afname van de windvang van de molen ten gevolge zal hebben; in het somberste (‘worst-case’) scenario een afname van slechts 3,2 procent. De rechtbank acht de daaraan toegevoegde passage: “In relatie tot de capaciteit van de molen bij alle windrichtingen is het mogelijk dat de geplande bebouwing tot 13,1 % vermindering tot gevolg heeft. De overige 86,9% van de capaciteit van de molen treedt op bij wind uit andere windrichtingen” zonder nadere toelichting onduidelijk. 
        De overwegingen in het bestreden besluit, inhoudende dat ‘De conclusie van Peutz is dat de windvang ten gevolge van de realisering van dit plan verder zal verslechteren. Door het kappen van de eik zal deze verslechtering worden gecompenseerd’ acht de rechtbank onvoldoende ter onderbouwing van het besluit.   
      
      
      
        8.	De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd en dat verweerder, in het verlengde daarvan, niet een zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt. Het bestreden besluit is daarom in strijd met de artikelen 3:2, 3:4, tweede lid en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank zal het besluit daarom vernietigen. 
      
      
    
    
      8.1.
      
        De rechtbank acht aanvullend onderzoek noodzakelijk waarbij de exacte gevolgen van het bouwplan voor de windvang van de molen in kaart worden gebracht. 
        De rechtbank acht het in dit verband noodzakelijk dat bij dat nadere onderzoek wordt betrokken de functie van de molen (in de toekomst), de frequentie en de mate van intensiviteit van het gebruik van de molen (als zaagmolen) in de toekomst en de vraag of regelmatige snoei en uitdunning van (de kroon van) de eik mogelijk voldoende soelaas zou kunnen bieden om, tot op zekere hoogte, tegemoet te komen aan de wens van de derde-partij.
      
      
    
    
      8.2
      Er dient tevens een nieuwe belangenafweging plaats te vinden, waarbij de eik op juiste waarde is bepaald en de precieze gevolgen van de (verminderde) windvang op het (voorgenomen) gebruik van de molen in kaart zijn gebracht.
      
      
        9.	De beroepsgrond slaagt. 
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      10.	Het beroep is gegrond. Dit betekent dat de rechtbank het bestreden besluit vernietigt. De rechtbank zal het primaire besluit (de kapvergunning) herroepen. De gemeente heeft geen toestemming meer om de boom te kappen. Verweerder zal opnieuw op de aanvraag van de gemeente moeten beslissen. 
    
    
    
      10.1.
      Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan de Bomenstichting het door haar betaalde griffierecht vergoeden.
      
    
    
      10.2.
      
        Omdat het beroep gegrond is, krijgt de Bomenstichting een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 837,00 bij een wegingsfactor 1). Het bedrag aan proceskosten is daarom 
        € 1.674,00. Verder komen in aanmerking voor vergoeding de reis - en verblijfkosten van de Bomenstichting (€ 40,04 + € 25,- = € 65,04). Dit is samen een bedrag van € 1.739,04 dat verweerder aan de Bomenstichting moet betalen. 
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
       verklaart het beroep gegrond; 
       vernietigt het bestreden besluit;
       herroept het primaire besluit; 
       draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,00 te vergoeden aan de Bomenstichting;
       veroordeelt verweerder in de proceskosten van de Bomenstichting tot een bedrag van 
    
    € 1.739,04. 
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, rechter, in aanwezigheid van mr. J.M. van Westerlaak, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op  
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              De rechter is buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen. 
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. 
  
  
     Een criterium opgenomen in artikel 12.1.3 van de planregels.