ECLI:NL:GHAMS:2023:1914, Gerechtshof Amsterdam, 08-08-2023,  200.321.584/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verboden onderverhuur bedrijfsruimte. Onderverhuurder zegt huurovereenkomst met onderhuurder op. Onderhuurder weigert te ontruimen. Heeft onderhuurder afstand gedaan van recht op ontruimingsbescherming ex art. 7:230a lid 1 BW? Ambtshalve toepassing.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.321.584/01 KG
    
    
    
      zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 10101697 \ VV EXPL 22-69
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 augustus 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ECC-BIMAS N.V.,
      gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
      appellante,
      advocaat: mr. Y. Ay te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.B. van Velzen te Zoetermeer.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna ECC en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      ECC is bij dagvaarding van 29 december 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (verder: de kantonrechter) van 1 december 2022, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer in kort geding gewezen tussen ECC als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      ECC heeft een memorie van grieven,  met producties, ingediend. [geïntimeerde] heeft niet van antwoord gediend.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      ECC heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en haar vorderingen alsnog geheel zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met wettelijke rente.
    
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      ( i)	ECC huurt sinds 1 juni 2014 van Löfgren Real Estate I B.V. (verder: Löfgren) het bedrijfspand aan de [straatnaam] 46 te [plaats] met een oppervlakte van 10.280 m2.
      
      
        (ii)	ECC verhuurt een deel van het bedrijfspand onder aan [geïntimeerde] (verder: het gehuurde). In een schriftelijke huurovereenkomst is vermeld dat deze onderhuur ziet op een oppervlakte van 2.375m2 en loopt van 1 oktober 2021 tot en met 31 mei 2024.
      
      
      
        (iii)	Löfgren heeft in een brief aan ECC van 3 mei 2022 meegedeeld dat de onderverhuur aan [geïntimeerde] in strijd is met de huurovereenkomst (tussen haar en ECC) en dat ECC die onderverhuur binnen veertien dagen moet beëindigen.
      
      
      
        (iv)	ECC heeft met een brief aan [geïntimeerde] van 12 mei 2022 de huur opgezegd per 1 juli 2022.
      
      
      ( v)	[geïntimeerde] heeft het gehuurde niet ontruimd per 1 juli 2022 en evenmin (kennelijk) vóór 21 maart 2023, de datum waarop ECC haar memorie van grieven heeft ingediend.
      
      
        
          Procedure bij de kantonrechter
        
      
      
    
    
      3.2.
      ECC heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening [geïntimeerde] veroordeelt tot ontruiming van het gehuurde. Ook heeft ECC een boete en een gebruiksvergoeding gevorderd. [geïntimeerde] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan ECC van een bedrag van € 7.718,75 (exclusief btw) voor elke ingegane maand vanaf 1 juli 2022 tot aan de dag van ontruiming (met wettelijke handelsrente), bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en de vordering voor het overige afgewezen. Tegen deze beslissing, voor zover daarbij vorderingen van ECC zijn afgewezen, alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt ECC in hoger beroep met zes grieven op.
      
      
      
        
          Afstand ontruimingsbescherming?
        
      
      
    
    
      3.4.
      De meest ver strekkende stelling van ECC is dat haar vordering tot ontruiming zonder meer moet worden toegewezen omdat [geïntimeerde] in artikel 2 lid 6 van de huurovereenkomst afstand heeft gedaan van haar recht op ontruimingsbescherming als bedoeld in artikel 7: 230a lid 1 BW.
      
      
        3.4.1.
        De kantonrechter heeft hieromtrent overwogen (in r.o. 4.12) dat die bepaling niet rechtsgeldig is omdat uit artikel 7:230a lid 9 BW volgt dat niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken van dit artikel, zodat [geïntimeerde] toch een beroep op ontruimingsbescherming mag doen.
        
      
      
        3.4.2.
        Volgens ECC schiet die overweging tekort, omdat de kantonrechter ten onrechte het tweede lid van die bepaling buiten beschouwing heeft gelaten. Daarin is bepaald dat het eerste lid niet geldt in geval de huurder zelf de huur heeft opgezegd, uitdrukkelijk in de beëindiging daarvan heeft toegestemd of veroordeeld is tot ontruiming wegens niet nakoming van zijn verplichtingen. Volgens ECC is deze opsomming niet limitatief omdat de Hoge Raad heeft bepaald dat ook op grond van andere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld afstand van recht of rechtsverwerking, kan worden geoordeeld dat de huurder geen ontruimingsbescherming geniet.
        
      
      
        3.4.3.
        In het arrest waarnaar door ECC in dit verband wordt verwezen (HR 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8925, NJ 2009/242) is, voor zover hier relevant, het volgende overwogen (r.o. 4.4):
        
        
          “(…)
          		Weliswaar gaat dit artikel uit van de situatie waarin de huurder bij het einde van de huurovereenkomst nog van het gehuurde gebruik maakt en vanuit die situatie verzoekt om verlenging van de ontruimingstermijn, maar het artikel biedt geen grond voor de daaraan door de kantonrechter verbonden conclusie dat slechts in die situatie een beroep op art. 7:230a openstaat.
          		Anders dan het hof heeft aangenomen, kan dit echter niet worden gegrond op een limitatief karakter van lid 2 van dat artikel. Deze bepaling ziet slechts op de vraag in hoeverre de wijze waarop de huur is beëindigd, in de weg staat aan een beroep op ontruimingsbescherming. Zij sluit niet uit dat andere omstandigheden in de weg kunnen staan aan een beroep op de ontruimingsbescherming van art. 7:230a, zoals met name afstand van het recht daartoe of omstandigheden die meebrengen dat de huurder dit recht heeft verwerkt.
          		(…)”
        
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft in de huurovereenkomst met ECC bij voorbaat afstand gedaan van haar recht op ontruimingsbescherming als bedoeld in artikel 7: 230a lid 1 BW voor het geval dat de huurovereenkomst zou worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst op de voet van artikel 7:230a BW. Dit betekent dat in het onderhavige geval niet in een specifieke situatie die zich na het sluiten van de huurovereenkomst voordoet afstand is gedaan door [geïntimeerde] van ontruimingsbescherming, maar dat door deze bij voorbaat voor elke situatie die zich na het ondertekenen van de huurovereenkomst zal voordoen afstand is gedaan van de dwingendrechtelijk bepaalde ontruimingsbescherming van artikel 7:230a lid 9 BW. Vaststelling dat dit rechtens geoorloofd is impliceert dat de dwingendrechtelijke bescherming die de wet de huurder hier in beginsel beoogt te bieden door een dergelijke constructie bij voorbaat geheel teniet zou kunnen worden gedaan. Een zo vergaand algemeen gevolg ligt niet in de voorgaande overwegingen van de Hoge Raad besloten, zodat ECC tevergeefs een beroep op dit arrest doet.
        
        
      
      
        3.4.4.
        Het voorgaande brengt mee dat grief 2 faalt.
        
        
          
            Is kantonrechter buiten grenzen rechtsstrijd getreden?
          
        
        
      
    
    
      3.5.
      ECC heeft voorts gesteld dat de kantonrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden door [geïntimeerde] te wijzen op de ontruimingsbescherming die door artikel 7:230a BW wordt geboden.
      
      
        3.5.1.
        De kantonrechter heeft overwogen (in r.o. 4.20) ervan uit te gaan dat [geïntimeerde] alsnog een verzoek om ontruimingsbescherming zal doen of al heeft gedaan. [geïntimeerde] is met de mogelijkheid daartoe bekend sinds de zitting op 25 oktober 2022 bij de kantonrechter, die haar daarop heeft gewezen, zodat zij uiterlijk op 24 december 2022 een verzoek om ontruimingsbescherming moet hebben ingediend, aldus de kantonrechter.
        
      
      
        3.5.2.
        Volgens ECC is de kantonrechter buiten de rechtsstrijd van partijen getreden omdat de ontruimingsbescherming geen onderwerp van het partijdebat was. Als de kantonrechter [geïntimeerde] niet op die mogelijkheid had gewezen, had de vordering tot ontruiming voor toewijzing gereed gelegen, aldus ECC.
        
      
      
        3.5.3.
        Het hof overweegt dat het op de weg van de kantonrechter lag [geïntimeerde] , die daarvan volgens de kantonrechter kennelijk onkundig was, op de ontruimingsbescherming van artikel 7:230a BW te wijzen. De kantonrechter is immers ambtshalve gehouden bepalingen van dwingend recht toe te passen en geen verrassingsbeslissingen te geven. Daar komt nog bij dat dit punt thans in hoger beroep in zoverre niet meer relevant is dat het inmiddels in elk geval wel onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen is geworden en het hof de ontruimingsbescherming van artikel 7:230a BW dus in zijn overwegingen dient te betrekken.
        
      
      
        3.5.4.
        Uit het voorgaande volgt dat ook grief 5 moet worden verworpen.
        
        
          
            Gevolgen ingediend verzoek tot ontruimingsbescherming
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      Vaststaat dat [geïntimeerde] op 23 december 2022 een verzoek tot ontruimingsbescherming heeft ingediend (zie memorie van grieven onder 19,  door [geïntimeerde] niet weersproken).
      
      
        3.6.1.
        Het hof acht aannemelijk dat door de bodemrechter hieromtrent al is beslist of op afzienbare termijn zal worden beslist. Gelet hierop en op de ingrijpende gevolgen die een titel tot ontruiming voor [geïntimeerde] zal hebben als het hof thans de ontruiming van het gehuurde zou gelasten, acht het hof, de belangen van partijen tegen elkaar afwegend, het niet aangewezen op dit moment in dit kort geding [geïntimeerde] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, zodat de daartoe strekkende vordering van ECC dient te worden afgewezen. Dit impliceert dat grief 1 evenmin terecht is voorgesteld.
        
      
      
        3.6.2.
        ECC heeft voor het overige gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat (derde grief) en waarom (vierde grief)  een beroep door ECC op het overschrijden van de vervaltermijn door [geïntimeerde] voor het doen van een verzoek tot ontruimingsbescherming – dat volgens artikel 7:230a lid 1 BW immers binnen twee maanden na het tijdstip waartegen de ontruiming is aangezegd (1 juli 2022), en niet binnen twee maanden na de zitting bij de kantonrechter (25 oktober 2022), had moeten worden gedaan – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op wat hiervoor (onder 3.6.1) is overwogen, komt die vraag – die, naar mag worden aangenomen, in de procedure bij de bodemrechter mede zal worden beantwoord – hier niet meer aan de orde, zodat het hof grief 3 en grief 4 buiten bespreking laat.
        
        
          
            Slotsom en proceskosten
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden bekrachtigd. ECC wordt als de in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het geding in hoger beroep, met de wettelijke rente daarover zoals gevorderd. Dit betekent dat ook grief 6 faalt.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt ECC in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 783,00 voor verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dit arrest tot de dag van voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2023.