ECLI:NL:GHDHA:2023:2177, Gerechtshof Den Haag, 14-11-2023, 200.303.547/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Schending verplichting nummerportering. Uitleg (mantel)overeenkomst.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.303.547/01
      Zaaknummer rechtbank	: 9020354 CV EXPL 21-6105 
    
    
    
    
      
        Arrest van 14 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        KPN B.V.,
      gevestigd in Rotterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. E. Talal, kantoorhoudend in Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Flextronics Logistics B.V.,
      gevestigd in Oostrum (gemeente Venray),
      verweerster,
      advocaat: mr. E.E.V. Sweebe, kantoorhoudend in Eindhoven.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen: KPN en Flextronics.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Flextronics heeft in het verleden telefoondiensten van KPN afgenomen. In 2019 is zij overgestapt naar Vodafone. KPN heeft toen geweigerd om de door Flextronics gebruikte mobiele telefoonnummers over te dragen (‘porteren’) aan Vodafone. Flextronics stelt dat KPN wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld omdat KPN haar (contractuele en wettelijke) verplichting tot ‘nummerportering’ niet is nagekomen. Zij vordert in deze procedure schadevergoeding van KPN. KPN bestrijdt die vordering. Volgens KPN vielen de door Flextronics gebruikte mobiele telefoonnummers niet onder de beëindigde overeenkomst en hoefde zij die nummers daarom niet te porteren. 
    
    
      1.2
      Net zoals de kantonrechter, oordeelt het hof dat KPN wel verplicht was tot nummerportering. KPN moet schadevergoeding betalen aan Flextronics.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding van 1 november 2021, waarmee KPN in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 13 augustus 2021 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBROT:2021:8426, hierna: het bestreden vonnis);
        
        
          het arrest van dit hof van 18 januari 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast; 
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 maart 2022 waarin melding is gemaakt van de ontvangst van productie 20 van KPN;
        
        
          de memorie van grieven van KPN;
        
        
          de memorie van antwoord van Flextronics, met bijlagen;
        
        
          de nadere akte van KPN;
        
        
          de nadere akte van Flextronics.
        
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      
        Flextronics is actief op het gebied van logistieke dienstverlening. 
        
          Mantelovereenkomst I
        
      
    
    
      3.2
      Flextronics heeft op 9 december 2014 een overeenkomst met KPN gesloten voor de levering van telecomdiensten en mobiele telefonie. Deze overeenkomst (hierna: Mantelovereenkomst I) strekt tot het afnemen van de dienst “Zakelijk Mobiel”. In Mantelovereenkomst I staat onder meer het volgende:
      
      
        
          “Artikel 2 - AANSLUITINGEN EN MODULES
        
        1. Flextronics neemt door ondertekening van deze Mantelovereenkomst minimaal onderstaande abonnementen rechtstreeks af KPN:
        
          (…)
        
        
          Abonnementen Zakelijk Mobiel
        
        
          Zakelijk Mobiel Bundel SO 		178
        
      
      
      
        2. Alle aansluitingen genoemd in deze overeenkomst zullen een individuele looptijd hebben van 36 maanden. Bij afname van extra aansluitingen binnen de mantelovereenkomst verkrijgen deze ieder ook deze looptijd.
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 6 – Duur en Ontbinding
        
        
          1. Deze Mantelovereenkomst wordt door beide Partijen aangegaan voor de duur van 3 jaar.
        
        
          2. De startdatum van de Mantelovereenkomst is 01-03-2015. De einddatum 01-03-2018.(…).”
        
      
      
      
        
          Mantelovereenkomst II
        
      
    
    
      3.3
      Flextronics wilde naast mobiele telefonie ook vaste telefonie onderbrengen bij KPN. Daarom hebben partijen op 15 december 2016 een nieuwe mantelovereenkomst gesloten (hierna: Mantelovereenkomst II). In Mantelovereenkomst II staat onder meer:
      
      
        
          “(…) [Partijen]
        
          Nemen het volgende in overweging:
        
        
          A. Opdrachtgever heeft behoefte aan een geintegreerde oplossing voor telefonie en/of ICT-dienstverlening;
        
        
          B. Partijen wensen in deze Mantelovereenkomst hun rechten en verplichtingen ter zake vast te leggen;
        
        
          C. Overeengekomen opdrachten voor afzonderlijke Diensten zullen worden vastgelegd in Nadere Overeenkomsten waarop de voorwaarden van deze Mantelovereenkomst van toepassing zullen zijn;
        
        
          D. Partijen hebben de intentie om waar mogelijk nieuwe Nadere Overeenkomsten en al bestaande overeenkomsten aan deze Mantelovereenkomst toe te voegen.
        
      
      
      
        
          Komen het volgende overeen:
        
      
      
      
        
          Artikel 1 Definities
        
        
          (…)
        
        
          Diensten	
          Door of namens Leverancier aan Opdrachtgevers te verlenen elektronische communicatie-, ICT of andere, daarmee samenhangende diensten (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 2 Onderwerp van de overeenkomst en structuur
        
      
    
    
      2.1
      
        Partijen komen overeen dat KPN de Diensten en goederen zal leveren conform de specificaties, voorwaarden en tarieven zoals vermeld in de Nadere Overeenkomst(en) en de bijbehorende Bijlagen. (…)
      
      
      
        
          Artikel 3 Duur en beëindiging van overeenkomst
        
      
    
    
      3.1
      
        Deze Mantelovereenkomst gaat in op de datum van ondertekening door beide partijen en wordt aangegaan voor een initiële looptijd van 2 jaar.
      
    
    
      3.2
      
        Alle Nadere Overeenkomsten die tijdens de looptijd van deze Mantelovereenkomst worden afgesloten, hebben een einddatum als overeengekomen in de Nadere Overeenkomst.(…)
      
      
      
        
          Artikel 8 Overige bepalingen
        
      
    
    
      8.1
      
        Al wat tussen Partijen is overeengekomen aangaande het onderwerp van deze Mantelovereenkomst vindt zijn schriftelijke weergave uitsluitend in deze Mantelovereenkomst. Aanvullingen en/of wijzigingen hierop zijn uitsluitend bindend indien deze schriftelijk zijn overeengekomen.”
      
    
    
      3.4
      Op 15 december 2016 hebben partijen ook nog de volgende nadere overeenkomsten gesloten:
      
        
          Nadere Overeenkomst KPN ÉÉN mobiel bellen en internet (hierna: Nadere Overeenkomst KPN ÉÉN mobiel); 
        
        
          Nadere Overeenkomst KPN ÉÉN Vast bellen,
        
        
          en Nadere Overeenkomst KPN ÉÉN toegang 
        
      
      
        (hierna gezamenlijk te noemen: de Nadere overeenkomsten). 
        Op het voorblad van de Nadere overeenkomsten staat dat de overeenkomsten onderdeel uitmaken van Mantelovereenkomst II. In artikel 4 van de Nadere Overeenkomst KPN ÉÉN mobiel staat:
      
      
      
        
          “Artikel 4 Realisatie van de Dienst 
        
        [toevoeging hof: bedoeld is de dienst KPN ÉÉN mobiel bellen en internet]
      
    
    
      4.1
      
        Opdrachtgever zal voor de realisatie van de Dienst één beheerder als aanspreekpunt voor Leverancier aanwijzen. Opdrachtgever zal voorts volledig meewerken met alle noodzakelijke realisatieactiviteiten waar Leverancier in redelijkheid om kan verzoeken, waaronder mede begrepen toegang tot de benodigde locaties waar werkzaamheden in het kader van de realisatie dienen te worden verricht. Indien noodzakelijk verstrekt Opdrachtgever aan leverancier alle benodigde gegevens waaronder mede begrepen een bevestiging van vroegtijdige beëindiging van de voormalige service provider door Opdrachtgever en een uittreksel van het register van de betreffende Kamer van Koophandel. Indien noodzakelijk verstrekt Opdrachtgever hierbij aan Leverancier een onherroepelijke volmacht om alle activiteiten uit te voeren die noodzakelijk zijn voor het voltooien van de realisatie.”
      
    
    
      3.5
      Flextronics heeft Mantelovereenkomst II en de Nadere overeenkomsten in het najaar van 2018 opgezegd tegen 1 maart 2019. 
    
    
      3.6
      De heer R. Kleijnen, Business Partner Managing bij KPN, heeft de opzegging bevestigd en daarover bij e-mail van 14 november 2018 aan Flextronics bericht:
      
      
        
          “Na met jullie beiden contact te hebben gehad afgelopen dagen wil ik onderstaande aan jullie bevestigen.
        
      
      
      
        
          Flex en KPN hebben een lopend contract aangaande mobiele en vaste telefonie met een einddatum van 1-03-2019, start looptijd is ondertekendatum (zie bijlagen). Vanaf deze datum staat het Flex dus vrij nieuwe keuzes te maken
        
        
          aangaande de telefonie behoefte van Flex, ondanks dat we niet in staat zijn geweest de lopende contracten daadwerkelijk te gebruiken. Ik denk dat we samen niet scherp en sturend genoeg geweest zijn de afgelopen periode en dus geen goed gedaan hebben aan de belangen van alle partijen (Flex en KPN). 
        
      
      
      
        
          Voor de periode die nu voor ons ligt zou ik graag met jullie beiden in gesprek gaan (ergens komende week) om samen vast te stellen wat we beter en anders hadden kunnen doen de afgelopen periode (als lering) en wat we moeten doen om de voor ons liggende periode maximaal succesvol te zijn. Hiervoor heb ik intern al ruimte gemaakt om op basis van de nog te ontvangen RFP te bekijken wat we moeten doen om aan te sluiten bij de wensen en eisen van Flex. Groot voordeel kan zijn dat de investeringen uit het huidige contract ons kunnen helpen veel sneller te implementeren en daarmee operationele en financiële winst kunnen zijn voor Flex.”
        
      
    
    
      3.7
      Flextronics heeft vervolgens alle mobiele diensten aan Vodafone gegund, na een aanbestedingsproject. 
    
    
      3.8
      KPN heeft niet meegewerkt aan de portering van (een deel van) de door Flextronics gebruikte mobiele telefoonnummers naar Vodafone per 1 maart 2019. Zij heeft Flextronics per e-mail van 20 februari 2019 bericht dat de nummers niet mogen worden geporteerd wegens een contractuele verplichting.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        Flextronics heeft KPN gedagvaard en gevorderd dat KPN wordt veroordeeld tot, samengevat:
        I. betaling van € 19.941,97 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
        II. betaling van € 974,42 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        III. betaling van de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      4.2
      Flextronics heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Mantelovereenkomst II is opgezegd zodat KPN contractueel verplicht is tot nummerportering. Die verplichting volgt ook uit de Telecommunicatiewet. KPN heeft niet aan deze verplichting voldaan en (kort gezegd) wanprestatie gepleegd en onrechtmatig gehandeld, waardoor Flextronics schade heeft geleden. KPN heeft niet betwist dat Mantelovereenkomst II is opgezegd, maar wel dat zij in dit geval verplicht was tot het porteren van telefoonnummers. Volgens KPN is Mantelovereenkomst II nooit geactiveerd omdat Flextronics niet de daarvoor vereiste handelingen heeft uitgevoerd. Er vielen daarom geen telefoonnummers onder Mantelovereenkomst II. KPN heeft op haar beurt een vordering in reconventie ingesteld. 
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft geoordeeld, kort gezegd, dat Flextronics ervan mocht uitgaan dat  Nadere Overeenkomst KPN ÉÉN mobiel (onderdeel van Mantelovereenkomst II) is gaan gelden ten aanzien van haar mobiele nummers omdat deze overeenkomst is gesloten om nieuwe afspraken te maken over mobiele telefonie en KPN al provider was voor deze mobiele telefonie. De kantonrechter heeft vorderingen I en III van Flextronics toegewezen (met dien verstande dat niet de wettelijke handelsrente, maar de wettelijke rente is toegewezen, vanaf de datum van dagvaarding). Vordering II is afgewezen en ook de vordering in reconventie van KPN is afgewezen. In hoger beroep is niet opgekomen tegen deze afwijzingen; die vorderingen blijven daarom verder onbesproken. 
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep
    
      5.1
      KPN is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft drie grieven aangevoerd. Met grief I betoogt KPN dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Mantelovereenkomst II is gaan gelden ten aanzien van de door Flextronics gebruikte mobiele telefoonnummers. Grief II is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod van KPN en grief III is gericht tegen de toewijzing van de schadevordering. 
    
    
      5.2
      KPN heeft naast deze  grieven nog gesteld dat de kantonrechter de feiten op zichzelf juist, maar onvolledig heeft weergegeven, en daarbij verwezen naar haar eigen (uitvoerige) feitenrelaas. Voor zover deze stelling als grief zou moeten worden aangemerkt, faalt die grief, omdat de rechter niet gehouden is alle feiten weer te geven. Bovendien kan het feitenrelaas van KPN niet als vaststaand worden aangemerkt, omdat dit deels gemotiveerd is betwist door Flextronics. 
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Kern van de zaak
    
      6.1
      Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of KPN de mobiele telefoonnummers die Flextronics gebruikte, moest overdragen (‘porteren’) aan de nieuwe provider van Flextronics (Vodafone). 
    
    
      6.2
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat Mantelovereenkomst II op 1 maart 2019 is beëindigd (evenals de daarvan onderdeel uitmakende Nadere overeenkomsten). Evenmin is in geschil dat KPN na die beëindiging contractueel en wettelijk verplicht was om eventuele mobiele telefoonnummers waarop Mantelovereenkomst II betrekking had, te porteren naar de nieuwe provider van Flextronics. Deze zogenoemde verplichting tot ‘nummerportabiliteit’ volgt uit artikel 4.10 van de Telecommunicatiewet en het Besluit Nummerportabiliteit. 
        
          Verweer KPN
        
      
    
    
      6.3
      KPN heeft betoogd dat de door Flextronics gebruikte mobiele telefoonnummers niet onder het bereik van Mantelovereenkomst II vielen en dat zij daarom niet verplicht was tot portering van die nummers toen Mantelovereenkomst I werd beëindigd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Flextronics heeft nagelaten om realisatie- c.q. leveringshandelingen uit te voeren en dat de dienst KPN ÉÉN, waarop Mantelovereenkomst II betrekking had, niet is gerealiseerd. KPN heeft in dit verband onder meer gewezen op:
      
        
          de algemene dienstbeschrijving bij de dienst KPN ÉÉN (hierna: de Algemene Dienstbeschrijving”). Daarin staat  een stappenplan dat moet worden doorlopen voordat levering kan plaatsvinden, en
        
        
          artikel 4 van de Nadere Overeenkomst KPN ÉÉN mobiel, waarin staat dat Flextronics verplicht is tot medewerking aan “noodzakelijke realisatieactiviteiten waar [KPN] in redelijkheid om kan verzoeken”. 
        
      
      
        KPN heeft verder naar voren gebracht dat zij altijd heeft gefactureerd volgens de factureringssystematiek onder Mantelovereenkomst I en dat dit kenbaar was uit de verzonden facturen. Omdat de dienst KPN ÉÉN niet is gerealiseerd zijn de mobiele nummers van Flextronics onder de dienst Zakelijk Mobiel van Mantelovereenkomst I  “blijven hangen”. Voor deze mobiele nummers gold een individuele looptijd van 36 maanden (op grond van artikel 2.2 van Mantelovereenkomst I) en deze looptijd was nog niet verstreken toen Mantelovereenkomst II werd beëindigd, aldus KPN. 
        
          Vielen de mobiele nummers onder Mantelovereenkomst II?
        
      
    
    
      6.4
      De door KPN opgeworpen vraag is of Mantelovereenkomst II betrekking had op de mobiele nummers die KPN al voor het sluiten van die overeenkomst aan Flextronics had toegekend (die nummers zullen hierna worden aangeduid als: de mobiele nummers). Die vraag  moet worden beantwoord door uitleg van Mantelovereenkomst II aan de hand van het Haviltex-criterium. Daarbij zal het hof groot gewicht toekennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van Mantelovereenkomst II, omdat het in dit geval gaat om een commerciële overeenkomst die tussen professionele partijen is gesloten. Overige omstandigheden van het geval kunnen echter meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
    
    
      6.5
      Het hof stelt voorop dat partijen hun afspraken met betrekking tot de door KPN te leveren mobiele telefoondiensten aanvankelijk hadden vastgelegd in Mantelovereenkomst I. In navolging van hetgeen KPN in hoger beroep heeft gesteld, en Flextronics niet (gemotiveerd) heeft bestreden, neemt het hof tot uitgangspunt dat onder Mantelovereenkomst I per mobiel nummer, een individuele overeenkomst tot stand is gekomen en dat de looptijd daarvan telkens 36 maanden was op grond van artikel 2.2 van Mantelovereenkomst I. 
    
    
      6.6
      Vervolgens hebben partijen Mantelovereenkomst II gesloten. Gelet op de standpunten van partijen over en weer staat ten aanzien van die overeenkomst het volgende vast:
      
        
          Mantelovereenkomst II is op 15 december 2016 tot stand gekomen; 
        
        
          daarin zijn geen opschortende voorwaarden opgenomen (zie r.o. 5.2 van het betreden vonnis, waartegen niet is gegriefd);
        
        
          daarin is bepaald dat voor alle diensten één uniforme looptijd geldt van twee jaar. Deze looptijd wijkt af van de looptijd van 36 maanden die in Mantelovereenkomst I is bepaald. 
        
      
    
    
      6.7
      In de aanhef van Mantelovereenkomst II staat dat het de bedoeling van partijen is om  ook “al bestaande overeenkomsten aan deze Mantelovereenkomst toe te voegen (zie citaat onder 3.3, in het bijzonder overweging D). Uit de taalkundige betekenis hiervan volgt dat het de bedoeling van partijen was om de hiervoor genoemde individuele overeenkomsten per mobiel nummer onder de paraplu van Mantelovereenkomst II te brengen. KPN heeft dit op zichzelf ook niet betwist. Zij betoogt echter, zo begrijpt het hof, dat geen uitvoering aan deze bedoeling kon worden gegeven omdat Flextronics heeft nagelaten bepaalde realisatiehandelingen te verrichten die nodig waren om de dienst KPN ÉÉN in werking te stellen. In de redenering van KPN is daarom de dienst Zakelijk Mobiel van Mantelovereenkomst I blijven gelden ten aanzien van de individuele overeenkomsten. 
    
    
      6.8
      Dit betoog van KPN wordt verworpen. Zoals hiervoor is overwogen, was het de bedoeling “al bestaande” overeenkomsten onder de paraplu van Mantelovereenkomst II te brengen.  KPN heeft niet gesteld dat deze bedoeling geen betrekking had op de individuele overeenkomsten per mobiel nummer. KPN heeft ook niet onderbouwd dat partijen de werking van Mantelovereenkomst II hebben beperkt tot de dienst KPN ÉÉN. Uit de tekst van Mantelovereenkomst II (in het bijzonder artikel 2.1 in samenhang met artikel 1) volgt nu juist dat Mantelovereenkomst II betrekking heeft op de door KPN “te verlenen elektronische communicatiediensten”, dus de algehele dienstverlening van KPN. Flextronics heeft daarom redelijkerwijs uit de tekst van Mantelovereenkomst II mogen begrijpen dat deze overeenkomst in de plaats is getreden van Mantelovereenkomst I en dus ook betrekking had op de mobiele nummers. Het verweer van KPN dat de mobiele nummers onder Mantelovereenkomst I zijn blijven hangen en daarvoor nog de looptijd gold van artikel 2.2 van Mantelovereenkomst I, wordt verworpen. 
    
    
      6.9
      Uit de door KPN genoemde bepalingen waarin “realisatieverplichtingen” van Flextronics zijn opgenomen (zie hiervoor onder 6.3), volgt niet dat Flextronics Mantelovereenkomst II anders had behoren te begrijpen dan hiervoor is uiteengezet. Weliswaar blijkt uit bedoelde bepalingen dat Flextronics bepaalde handelingen moest verrichten c.q. stappen moest doorlopen, maar niet wat de consequentie is van het nalaten daarvan. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het nalaten van bedoelde handelingen tot gevolg had dat Mantelovereenkomst II niet in werking kon treden. In ieder geval behoefde Flextronics dat redelijkerwijs niet te verwachten. Dat geldt temeer omdat Flextronics er op grond van artikel 8 van Mantelovereenkomst II (zie onder 3.3) van heeft mogen uitgaan dat alle relevante bepalingen ten aanzien van de werking van die overeenkomst, in Mantelovereenkomst II zijn opgenomen. KPN heeft immers niet gesteld dat artikel 8 een andere betekenis heeft. 
    
    
      6.10
      
        Of Flextronics de door KPN genoemde realisatieverplichtingen daadwerkelijk heeft geschonden (Flextronics betwist dat gemotiveerd), kan gelet op het voorgaande in het midden blijven; zelfs als dat zo zou zijn, geldt dat Mantelovereenkomst II in werking is getreden ten aanzien van de dienstverlening van  KPN met betrekking tot de mobiele nummers.
        
          Geen feiten en omstandigheden die leiden tot een andere uitleg van Mantelovereenkomst II
        
      
    
    
      6.11
      
        KPN heeft geen feiten en omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat Flextronics Mantelovereenkomst II anders had behoren te begrijpen dan hiervoor is uiteengezet. De door KPN aangedragen omstandigheid dat zij is blijven factureren volgens de methodiek van Mantelovereenkomst I, namelijk onder “de oude SP2-propositie”, is in dit verband niet voldoende. Flextronics heeft gemotiveerd bestreden dat zij bekend was of had behoren te zijn met deze propositie omdat uit de facturen onvoldoende kenbaar was dat KPN factureerde volgens de methodiek van Mantelovereenkomst I. KPN heeft weliswaar een stapel facturen en creditnota’s over de periode 2017-2019 overgelegd, maar deze niet voorzien van een toereikende toelichting in dit verband. Naar aanleiding van de nadere akte van KPN over de schadebegroting merkt het hof nog op dat uit de schadebegroting van Flextronics niet kan worden afgeleid dat Flextronics ten tijde van de facturering behoorde te begrijpen dat KPN factureerde volgens de methodiek van Mantelovereenkomst I.
        Uit de e-mail die KPN heeft gestuurd nadat Flextronics Mantelovereenkomst II had opgezegd (zie onder 3.6), volgt evenmin dat Mantelovereenkomst II niet in werking is getreden, althans dat Flextronics dat had behoren te begrijpen, zoals KPN heeft gesteld. In die e-mail heeft KPN verwezen naar een “lopend contract aangaande mobiele en vaste telefonie”. Op geen enkele wijze is inzichtelijk gemaakt waarom dat contract volgens KPN niet “daadwerkelijk is gebruikt”. Daarbij komt dat KPN met die e-mail nu juist het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt bij Flextronics dat het Flextronics vrij stond om over te stappen naar een andere provider dat KPN de mobiele nummers desgevraagd naar die andere provider zou porteren, zoals het hof hierna onder 6.16 verder zal toelichten. 
      
    
    
      6.12
      De conclusie is dat Mantelovereenkomst II ook betrekking had op de individuele overeenkomsten met betrekking tot de mobiele nummers. Toen Mantelovereenkomst II door de opzegging van Flextronics werd beëindigd, was KPN dus verplicht tot portering van de mobiele nummers. Aan die verplichting heeft zij niet voldaan en dat levert een toerekenbare tekortkoming op, en in ieder geval een onrechtmatige daad, wegens schending van de (wettelijke) verplichting tot nummerportering. KPN heeft ook nog een beroep gedaan op schuldeisersverzuim (wegens de beweerde schending van realisatieverplichtingen door Flextronics), maar dat beroep faalt. KPN heeft de opzegging van Flextronics onvoorwaardelijk geaccepteerd (zie 3.6) en daarom was KPN gehouden om te voldoen aan haar - wettelijke - verplichting tot portering. 
    
    
      6.13
      
        Overigens kan het beroep van KPN op de looptijd van artikel 2.2 van Mantelovereenkomst I ook niet slagen, omdat Mantelovereenkomst I in ieder geval is geëindigd op 1 maart 2018 (zie artikel 6 lid 2, geciteerd onder 3.2). KPN heeft niet toegelicht waarom haar nog een beroep op die bepaling toekomt ondanks het eindigen van Mantelovereenkomst I.
        
          Rechtsverwerking/afstand van recht
        
      
    
    
      6.14
      Los van het voorgaande geldt dat KPN verplicht was tot nummerportering omdat het beroep van Flextronics in eerste aanleg op rechtsverwerking, althans afstand van recht, slaagt, zoals het hof hierna toelicht.
    
    
      6.15
      Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt als maatstaf voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Afstand van een vorderingsrecht geschiedt ingevolge artikel 6:160 BW door een vormvrije overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar, waarbij eerstgenoemde van zijn vorderingsrecht afstand doet. 
    
    
      6.16
      Na de opzegging door Flextronics van Mantelovereenkomst II heeft KPN expliciet en zonder voorbehoud aan Flextronics bevestigd dat “een lopend contract aangaande mobiele en vaste telefonie met een einddatum van 1-03-2019” is beëindigd en dat het Flextronics vanaf deze datum vrijstaat “nieuwe keuzes te maken aangaande de telefonie behoefte van Flex” (zie de e-mail genoemd onder 3.6). Daarmee heeft KPN het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt bij Flextronics dat het Flextronics vrij stond om over te stappen naar een andere provider van mobiele telefoondiensten en dat KPN de mobiele nummers desgevraagd naar die andere provider zou porteren. Flextronics is in dat vertrouwen op zoek gegaan naar een nieuwe provider, die zij ook heeft gevonden. KPN kreeg vervolgens het verzoek om de mobiele nummers te porteren, maar heeft dat geweigerd. Die weigering was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar met de hiervoor bedoelde mededeling van KPN dat het Flextronics vrij stond nieuwe keuzes te maken aangaande haar “telefonie behoefte”. Het verweer van KPN dat zij met die mededeling heeft bedoeld dat het Flextronics vrij stond om andere keuzes bij KPN te maken, wordt verworpen. KPN heeft geen feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit blijkt dat Flextronics de tekst van het hiervoor genoemde e-mailbericht van KPN redelijkerwijs zo beperkt had behoren te begrijpen. Uit de verdere tekst van de e-mail blijkt dit in elk geval niet. 
    
    
      6.17
      Het voorgaande betekent dat KPN verplicht was tot nummerportering, zelfs als zij wordt gevolgd in haar redenering dat zij, ondanks de beëindiging van Mantelovereenkomst II, aanspraak kon maken op voortzetting van individuele overeenkomsten met betrekking tot de mobiele nummers. De conclusie is dat grief I faalt, omdat (i) de aan Flextronics toegekende mobiele nummers wel onder Mantelovereenkomst II vielen en (ii) er sprake is van rechtsverwerking althans afstand van recht. 
    
    
      6.18
      Ook grief 2 faalt. KPN heeft bewijs aangeboden van de contacten tussen partijen over de feitelijke realisatieactiviteiten die Flextronics zou hebben moeten verrichten en over de consequenties als Flextronics dat niet zou doen (o.a. bij conclusie van antwoord onder 19 tot en met 22 en memorie van grieven onder 22). Dat bewijsaanbod is niet tet terzake dienend (zie hiervoor onder 6.9 en 6.10). Wat betreft de stelling van KPN dat zij Flextronics heeft gewezen op de hiervoor bedoelde consequenties, geldt bovendien dat KPN die stelling niet heeft onderbouwd, zodat ook daarom niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Om dezelfde redenen heeft de kantonrechter aan het bewijsaanbod van KPN kunnen passeren. 
      
      
        
          Schade
        
      
    
    
      6.19
      Met grief III komt KPN op tegen het oordeel van de kantonrechter dat KPN de door Flextronics gemaakte schadeberekening onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden, omdat zij niet heeft uitgelegd waarom die berekening niet juist is. 
    
    
      6.20
      
        Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat de rechter de schade dient te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat (artikel 6:97 BW). Deze bepaling beoogt uit te drukken dat de rechter niet alleen een grote vrijheid heeft bij het vaststellen van de hoogte van de schade, maar ook ten aanzien van de voorafgaande vragen of de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld en welke maatstaven bij het vaststellen van de schade moeten worden gehanteerd. In zoverre gelden de gewone regels inzake stel-, bewijs- en motiveringsplicht hier niet. Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. In dit geval dient de schade worden begroot door een vergelijking van de huidige situatie, waarin KPN heeft vastgehouden aan de looptijd van 36 maanden van de mobiele aansluitingen, met de situatie waarin Flextronics zou hebben verkeerd als KPN alle mobiele nummers wel direct (op 1 maart 2019) zou hebben geporteerd (zie r.o. 5.6 van het bestreden vonnis). 
        
          Schadebegroting Flextronics
        
      
    
    
      6.21
      
        Flextronics heeft de hiervoor bedoelde vergelijking gemaakt en haar schade begroot op € 19.941,97. Zij heeft daartoe een schema overgelegd dat zij op 22 oktober 2019 heeft opgesteld (hierna: het schema). Volgens het schema heeft KPN over een periode van (ruim) anderhalf jaar (de periode van 1 maart 2019 tot en met september 2020, hierna: de schadeperiode) ten onrechte nagelaten mobiele nummers te porteren naar Vodafone. In het schema onderscheidt Flextronics de volgende schadeposten:
        a) Meerprijs abonnementskosten (van KPN t.o.v. Vodafone) € 8.162,40;
        b) Online kostenbeheer Mobiel KPN € 1.710,-,
        c) Meerprijs Bundel/belkosten, Verbruik buiten bundel: € 10.069,57.
        Ook heeft Flextronics de factuur van Vodafone van april 2019 overgelegd, met daarin een omschrijving van de abonnementen, het aantal aansluitingen en de kosten daarvan over de betreffende periode.
      
    
    
      6.22
      KPN voert in algemene zin aan dat aan het schema voorbij moet worden gegaan omdat het onleesbaar is en is opgesteld door Flextronics. Deze stellingen worden verworpen. Het in eerste aanleg overgelegde schema is weliswaar moeilijk leesbaar, maar niet onleesbaar, en overigens heeft Flextronics in ieder geval bij memorie van antwoord een leesbaar schema overgelegd waarop KPN schriftelijk heeft kunnen reageren, van welke mogelijkheid KPN ook gebruik heeft gemaakt. De stelling van KPN dat aan een begroting van schade geen waarde toekomt indien dit is opgesteld door de gelaedeerde zelf, vindt geen steun in het recht. Het hof zal daarom nader beoordelen of de schade aan de hand van dit schema kan worden begroot of geschat.  
    
    
      6.23
      Zoals Flextronics heeft toegelicht en KPN op zichzelf niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden, is het abonnement dat Flextronics bij Vodafone heeft afgesloten, goedkoper  dan het abonnement dat zij had bij KPN, onder meer omdat (i) Vodafone één databundel voor alle mobiele aansluitingen biedt waardoor het gebruik van ‘extreme gebruikers’ kan worden gecompenseerd met dat van ‘zuinige gebruikers’ en (ii) Vodafone bovendien een ruimere databundel biedt. Daardoor heeft Flextronics bij Vodafone geen extra bel- of datakosten. Die had zij wel bij KPN; blijkens het schema heeft KPN over de periode april tot en met september 2019 een bedrag van € 5.539,90 gefactureerd aan kosten wegens ‘Verbruik buiten bundel’, zoals KPN niet heeft bestreden. KPN heeft ook niet bestreden dat Flextronics een bedrag van € 1.710,-, aan ‘online kosten beheer’ (schadepost b) zou hebben bespaard als KPN was overgegaan tot nummerportering. Verder heeft zij de duur van de schadeperiode niet (voldoende gemotiveerd) bestreden en ook niet dat KPN, per april 2019, 83 mobiele nummers nog niet aan Vodafone had geporteerd. Dit aantal is gedurende de schadeperiode geleidelijk afgenomen.  
    
    
      6.24
      Flextronics heeft voor de berekening van de meerprijs bij KPN, een inschatting gemaakt van de gemiddelde abonnements- en verbruikskosten per aansluiting bij enerzijds KPN en anderzijds Vodafone. Voor wat betreft de gemiddelde abonnements- en verbruikskosten per aansluiting bij KPN is Flextronics deels uitgegaan van concreet gemaakte kosten, namelijk de reële abonnementskosten en de kosten van ‘verbruik buiten bundel’ over de periode april 2019 tot en met september 2019 zoals die blijken uit de facturen van KPN. Voor de periode daarna (oktober 2019 tot en met september 2020) had Flextronics ten tijde van het opstellen van het schema nog geen facturen van KPN ontvangen. Voor die (toen nog toekomstige) periode is Flextronics uitgegaan van  gemiddelden, die zij heeft berekend aan de hand van de reeds verstreken periode, waarvoor KPN wel al facturen had gestuurd. 
    
    
      6.25
      Het hof verwerpt het verweer van KPN dat Flextronics niet mocht uitgaan van geschatte gemiddelden, omdat inmiddels alle facturen van KPN over de schadeperiode beschikbaar zijn. Flextronics valt niet te verwijten dat zij ten tijde van haar aansprakelijkstelling van KPN al een begroting van haar schade heeft opgesteld en daarin geen rekening heeft kunnen houden met nog door KPN te verzenden facturen. Die facturen zijn inmiddels wel beschikbaar, uiteraard ook voor KPN zelf. KPN had aan de hand daarvan concreet kunnen maken dat de gemiddelden van Flextronics niet juist zijn. Nu zij dat heeft nagelaten, zal het hof uitgaan van de geschatte gemiddelden van Flextronics, die immers niet gemotiveerd zijn weersproken door KPN. 
    
    
      6.26
      KPN meent verder dat de schade moet worden berekend door een vergelijking te maken  met de facturen van Vodafone. Het hof verwerpt ook dit standpunt. Flextronics is overgestapt naar Vodafone, en Flextronics beschikt dus over facturen van Vodafone, maar die facturen hebben logischerwijs géén betrekking op de kosten van de mobiele nummers waar het in deze procedure om gaat; KPN heeft die nummers nu juist niet (tijdig) naar Vodafone geporteerd en is daarvoor zelf kosten aan Flextronics in rekening blijven brengen. Het verwijt van KPN dat Flextronics niet al haar maandfacturen van Vodafone heeft overgelegd en dat KPN daardoor niet kan controleren wat Flextronics aan Vodafone heeft betaald (Nadere akte KPN onder 16 en 18) is dan ook niet terecht. De kosten die Vodafone in rekening zou hebben gebracht indien KPN die nummers wel tijdig zou hebben geporteerd, dienen te worden geschat. Flextronics heeft ook gegevens verstrekt teneinde een redelijke inschatting te kunnen maken; zij heeft haar abonnementskosten bij Vodafone per aansluiting per maand genoemd (memorie van antwoord onder 106) en heeft ook een factuur van Vodafone overgelegd van april 2019, met daarin een opsomming van de abonnementen, het aantal abonnementen en de kosten daarvoor over de betreffende abonnementsperiode. Al met al is het hof van oordeel dat Flextronics haar schadebegroting hiermee voldoende heeft toegelicht en dat de schade kan worden begroot, in ieder geval bij wijze van schatting, op het door Flextronics gevorderde bedrag. Bij die schatting  neemt het hof mede in aanmerking dat (i) KPN gedurende (ruim) anderhalf jaar ten onrechte kosten in rekening is blijven brengen aan Flextronics voor mobiele nummers die zij aan Vodafone had behoren te porteren, (ii) Flextronics in die periode een goedkoper abonnement had bij Vodafone (zie hiervoor onder 6.23) en (iii) KPN per 1 april 2019 83 mobiele nummers had moeten porteren, welk aantal gedurende de hiervoor genoemde periode van (ruim) anderhalf jaar slechts geleidelijk is afgenomen. 
    
    
      6.27
      In haar nadere akte heeft KPN nog een beroep gedaan op eigen schuld, maar ook dit beroep faalt. KPN voert in dit verband in de eerste plaats aan dat Flextronics het verbruik buiten de bundel bij KPN in de schadeperiode had kunnen en moeten verminderen, om zo kosten te besparen. KPN kan Flextronics echter in redelijkheid niet tegenwerpen dat zij onder het KPN abonnement te hoge telefoonkosten heeft gemaakt; het is KPN die het Flextronics onmogelijk heeft gemaakt om over te stappen naar het goedkopere Vodafone abonnement, waarbij zij voor hetzelfde verbruik veel minder zou hebben hoeven betalen. 
    
    
      6.28
      
        Verder heeft KPN in het kader van haar eigen schuld verweer nog aangevoerd dat als Flextronics medewerking aan de realisatiehandelingen had verricht, Flextronics geen schade zou hebben geleden. Ook dit argument wordt verworpen. Zoals hiervoor is diende KPN de desbetreffende nummers te porteren ongeacht of Flextronics onder Mantelovereenkomst II enige realisatieverplichting zou hebben geschonden. KPN past ook overigens geen verwijt aan het adres van Flextronics inhoudend dat Flextronics anders had behoren te handelen om te voorkomen dat KPN zou wanpresteren c.q. onrechtmatig zou handelen. 
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.29
      De conclusie is dat het hoger beroep van KPN niet slaagt. Daarom zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal KPN als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 13 augustus 2021;
      
      
        veroordeelt KPN in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de kant van Flextronics begroot op € 2.106,- aan griffierecht en € 3.827,50,- aan salaris advocaat, en op € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, B.J. Lenselink en B.M.P. Smulders en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023 in aanwezigheid van de griffier. 
    
    
  
  
     HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 
  
  
    HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635