ECLI:NL:CBB:2023:735, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-12-2023, 22/998
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanvraag Q1 2021. De minister heeft geen aanleiding hoeven zien om af te wijken van de inschrijving in het handelsregister als start van de activiteiten van de onderneming. De minister heeft op grond van artikel 2.2.2, derde lid, onder a, van de TVL, terecht Q2 2019 als referentieperiode gehanteerd.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/998
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 december 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming)
    (gemachtigde: mr. J. Jelsma),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, 
    (gemachtigden: mr. E. Brouwers en mr. O. Andich)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 11 mei 2021 (het afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL-regeling) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 21 april 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming gegrond verklaard, het afwijzingsbesluit herroepen en een subsidie toegekend van € 9.163,51.
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het College heeft de zaak op 4 mei 2023 op zitting gehandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen namens de onderneming, [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde en de gemachtigden van de minister.
    
    
    
      Het College heeft het onderzoek heropend met de heropeningsbeslissing van 5 juni 2023. De minister heeft een nadere reactie ingediend. De onderneming heeft hierop gereageerd. De minister en de onderneming hebben achtereenvolgens aanvullend reacties ingediend.
      Geen van de partijen heeft vervolgens kenbaar gemaakt gebruik te willen maken van een nadere zitting. Het College heeft daarom het onderzoek gesloten.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
    
    
      
        Aanleiding voor de procedure
      
    
    
    2 De onderneming heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL-regeling voor Q1 van 2021. De minister stelt in het bestreden besluit dat, gelet op de omzetgegevens van de Belastingdienst voor de referentieperiode en de subsidieperiode, de onderneming recht heeft op een subsidiebedrag van € 9.163,51. De minister heeft op basis van de inschrijving van de onderneming in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel in februari 2019, Q2 2019 als referentieperiode gehanteerd (artikel 2.2.2, derde lid onder a, van de TVL).  
    
    
      
        Standpunt van de onderneming
      
    
    
    3 De onderneming renoveert binnenvaartschepen. Zij is speciaal opgericht om zaken te kunnen doen met één specifieke opdrachtgever, een grote reisorganisatie. Zij is weliswaar in Q1 2019 opgericht, maar feitelijk kon zij pas beginnen met haar werkzaamheden in Q3 2019. De door de minister gehanteerde referentieperiode Q2 2019 is daarom voor haar niet representatief. De omzet in deze periode, toen de onderneming nog in een opstartfase was, staat in schril contrast met de omzet in daarop volgende kwartalen. De onderneming had, net als in latere TVL-regelingen, de mogelijkheid moeten krijgen om zelf te kiezen uit twee referentiekwartalen. Dan had de onderneming aanspraak kunnen maken op een (veel) hoger subsidiebedrag. Nu de onderneming geen referentiekwartaal kan kiezen, wordt zij onevenredig hard getroffen door de (beperkende) voorwaarden van de TVL-regeling. In haar situatie moet daarvan dan ook worden afgeweken. Op de zitting heeft de onderneming aanvullend betoogd dat bij de toepassing van artikel 2.2.2, derde lid onder a, van de TVL, moet worden uitgaan van de omzet in de eerste kalendermaand volgend op de maand van de ‘start van de activiteiten’, zoals in gevallen van andere ondernemers is gebeurd. Zij heeft in dat kader toegelicht dat pas na haar oprichting de contracten met de reisorganisatie konden worden geformaliseerd. Deze zijn in mei 2019 ondertekend, waarna de eerste aanbetaling heeft plaatsgevonden en de feitelijke werkzaamheden (in Q3 2019) zijn gestart.  
    
    
      
        Standpunt van de minister
      
    
    
    4 De minister stelt dat uit artikel 2.2.2, derde lid onder a, van de TVL-regeling volgt dat Q2 2019 als referentieperiode moet worden gehanteerd en dat hij hiervan niet kan afwijken. 
    Het feit dat in een latere regeling een keuzemogelijkheid ten aanzien van de referentieperiode is opgenomen, maakt niet dat de minister die keuze in dit geval ook moet bieden, omdat de TVL-regeling daarvoor geen ruimte biedt. De minister stelt verder dat de omstandigheid dat de onderneming een minder hoge subsidie ontvangt dan zij had verwacht, niet maakt dat het besluit onevenredig is.
    
    
      
        Oordeel van het College
      
    
    
    
      5.1
      De vraag die het College in deze zaak moet beantwoorden is of de minister terecht Q2 2019 als referentieperiode heeft gehanteerd bij het aan de onderneming toekennen van een TVL-subsidie van € 9.163,51 voor Q1 2021. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt hiertoe als volgt.
      
    
    
      5.2
      De onderneming is voor de eerste maal in het handelsregister ingeschreven op 11 februari 2019. Daarmee is de uitzondering van artikel 2.2.2, derde lid, onder a, van de TVL, van toepassing. Hierin is bepaald dat voor getroffen MKB-ondernemingen die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor het eerst zijn ingeschreven in het handelsregister, de omzet in de referentieperiode volgt uit de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister. Voor de onderneming is dit Q2 2019. Niet in geschil is dat als de omzet van Q2 2019 als referentieperiode wordt gehanteerd, het subsidiebedrag op € 9.163,51 uitkomt.
      
    
    
      5.3
      Met het betoog dat de minister bij de toepassing van artikel 2.2.2, derde lid onder a, van de TVL, uit moet gaan van de ‘start van de activiteiten’, doelt de onderneming op een eerdere versie van dit artikel. De tekst van de TVL-regeling is in het eerste kwartaal van 2021 aangepast (Stcrt. 2021, 16732) en de term ‘start van de activiteiten’ kwam hierin ten tijde van de subsidieaanvraag van de onderneming niet meer voor. De minister is in Q1 2021 in een aantal gevallen nog wel uitgegaan van de start van de activiteiten ter bepaling van de referentieperiode. In de heropeningsbeslissing van 5 juni 2023 heeft het College de minister in de gelegenheid gesteld om te kijken of de start van de activiteiten van de onderneming hier op een later moment dan de inschrijving in het handelsregister heeft plaatsgevonden. De onderneming heeft daarvoor stukken overgelegd aan de minister. Uit de overgelegde stukken blijkt volgens de minister niet dat sprake is geweest van het ontbreken van noodzakelijke vergunningen dan wel andere evidente juridische belemmeringen waaruit volgt dat de onderneming niet kon starten met haar activiteiten na haar inschrijving in het handelsregister. 
      
    
    
      5.4
      Het College volgt het standpunt van de minister. In zijn uitspraak van 31 augustus 2021, (ECLI:NL:CBB:2021:845) heeft het College overwogen dat het noodzakelijk is dat het moment van de start van de activiteiten aan de hand van objectief bepaalbare feiten en omstandigheden wordt bepaald. Van de start van de activiteiten is tegen die achtergrond in ieder geval sprake indien de aanvrager over alle noodzakelijke vergunningen beschikt en er geen evidente juridische belemmeringen zijn die in de weg staan van het uitoefenen van de bedrijfsactiviteiten. Uit de nader overgelegde stukken blijkt, zoals de onderneming zelf ook heeft bevestigd, dat het contract met de reisorganisatie pas in oktober 2019 is getekend. Dat heeft er niet aan in de weg gestaan dat de onderneming al omzet genereerde en heeft opgegeven bij de Belastingdienst in Q2 2019. Het ondertekenen van het contract kan dan ook niet worden gezien als een belemmering van de start van de activiteiten van de onderneming. Omdat al omzet in Q2 2019 is opgegeven, zijn na dit kwartaal gelegen omstandigheden in dit kader niet relevant (vgl. de uitspraak van 11 april 2023, ECLI:NL:CBB:2023:182). Dat de onderneming eerst omzet in Q2 2019 heeft gegeneerd, betekent op zichzelf verder niet dat zij niet eerder kon of mocht starten. De minister heeft dan ook geen aanleiding hoeven zien om af te wijken van de inschrijving in het handelsregister als start van de activiteiten van de onderneming. De minister heeft op grond van artikel 2.2.2, derde lid, onder a, van de TVL, terecht Q2 2019 als referentieperiode gehanteerd. 
      
    
    
      5.5
      Voor zover de onderneming heeft betoogd dat zij de mogelijkheid had moeten krijgen om te kiezen uit twee referentiekwartalen zoals bij latere TVL-regelingen mogelijk was, overweegt het College het volgende. De TVL-regeling voor Q1 2021 bevat geen keuzemogelijkheid voor de referentieperiode. Voor het toepassen van de systematiek van het tweede kwartaal van 2021, die voor de referentieperiode wel een keuzemogelijkheid bevat, geeft de TVL voor het eerste kwartaal van 2021 geen ruimte (zie ook de uitspraak van 26 oktober 2021, ECLI:NL:CBB:2021:962). 
      
    
    
      5.6
      
        De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL-regeling opgenomen. Om te zorgen dat de TVL-regeling uitvoerbaar blijft, wijkt de minister alleen in zeer uitzonderlijke gevallen af van deze regeling. Het College vindt dat niet onrechtmatig, zoals al vaker geoordeeld (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 december 2022, ECLI:NL:CBB:2022:818).
        In de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35420, nr. 233) worden als voorbeelden van zulke gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL-subsidie. 
      
      
    
    
      5.7
      Naar het oordeel van het College zijn de door de onderneming aangevoerde omstandigheden, te weten dat de onderneming in andere kwartalen een veel hogere omzet had dan in het referentiekwartaal Q2 2019 en zij daarom bij toepassing van een andere referentieperiode een hogere subsidie had gekregen, niet zodanig schrijnend dat de minister op dit punt dient af te wijken van de TVL-regeling. De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        6. 	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. C.T. Aalbers		de griffier is verhinderd de uitspraak mede te 
      		ondertekenen
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
      Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie) 
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    […]
    
    
      Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van inschrijving in het handelsregister;
    […]
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    […]