ECLI:NL:GHAMS:2022:1359, Gerechtshof Amsterdam, 10-05-2022, 200.295.219/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klacht tegen een notaris. Levering registergoed aan derde terwijl klager eerste recht van koop had. Novitaris-maatstaf (ECLI:NL:GHAMS:2018:166). Notaris heeft voldoende onderzoek gedaan. Klacht ongegrond.

beslissing
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.295.219/01 NOT
    
    
    
      nummer eerste aanleg	: C/05/377487/KL RK 20-116
    
    
    
      
        beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 10 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [notaris]
        ,
      notaris te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellant,
      gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [klaagster]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      gemachtigde: [gemachtigde]
    
    
    
      Partijen worden hierna de notaris en klaagster genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Klaagster huurt een bedrijfsruimte. In de huurovereenkomst is een eerste recht van koop (onder voorwaarde) voor klaagster opgenomen indien de verhuurder de bedrijfsruimte aan een derde kan verkopen. De verhuurder verkoopt de bedrijfsruimte aan een derde. Een week voor de geplande levering vraagt de notaris aan klaagster of zij gebruik wenst te maken van haar eerste recht van koop. Een dag voor de levering informeert klaagster de notaris dat zij de koopovereenkomst wenst te ontvangen om zich te beraden over gebruikmaking van haar eerste recht van koop. Een dag later passeert de notaris de akte van levering. Klaagster verwijt de notaris dat hij welbewust en onder schending van het aan klaagster toekomende eerste recht van koop is overgegaan tot het passeren van de leveringsakte.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De notaris heeft op 21 mei 2021 een beroepschrift op nader aan te voeren gronden, tevens houdende verzoek om aanvullende termijn – met bijlage – en op 26 augustus 2021 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 3 mei 2021 (ECLI:NL:TNORARL:2021:58). Klaagster heeft op 24 september 2021 een verweerschrift bij het hof ingediend.
      
    
    
      2.2.
      Namens de notaris is op 1 december 2021 een nadere productie ingediend.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
      
    
    
      2.4.
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 13 januari 2022. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, en klaagster, vertegenwoordigd door haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      
        Op 8 oktober 2019 heeft klaagster als huurder met de verhuurder een huurovereenkomst voor de huur van een bedrijfsruimte (hierna: de bedrijfsruimte) ondertekend. In artikel 13.1 van deze huurovereenkomst is een voorkeursrecht opgenomen dat luidt als volgt:
        “Huurder heeft ten aanzien van het gehuurde pand het eerste recht van koop indien verhuurder het pand aan een derde kan verkopen onder voorwaarde dat de koopprijs en overige voorwaarden tenminste gelijk zijn aan de koopprijs en voorwaarden voor die derde waarmee verhuurder een koopovereenkomst is aangegaan onder voorbehoud van dit eerste recht van koop.”
      
      
    
    
      3.2.
      De bedrijfsruimte is blijkens de huurovereenkomst bestemd voor gebruik als kantoorruimte. Klaagster heeft in deze kantoorruimte haar accountantspraktijk gevestigd.
      
    
    
      3.3.
      Op 18 juni 2020 heeft de verhuurder met een derde een koopovereenkomst gesloten inzake de bedrijfsruimte, met daarin onder meer de volgende bepalingen:
      - de akte van levering zal worden gepasseerd op 11 september 2020 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen, ten overstaan van (het kantoor van) de notaris (artikel 4);
      - ten aanzien van de onroerende zaak bestaan volgens de verhuurder geen verplichtingen ten opzichte van derden wegens voorkeursrecht, optierecht, recht van wederinkoop (artikel 6.8);
      - de kantoorruimte wordt in verhuurde staat opgeleverd en een afschrift van de thans geldende huurovereenkomst is als bijlage bij de koopovereenkomst gevoegd (artikel 7.1).
      
    
    
      3.4.
      Op 7 juli 2020 heeft de notaris aan een notarieel adviesbureau een e-mail gestuurd met een rechtsvraag in verband met de overdracht van de bedrijfsruimte:
      
      
        “Binnenkort is er een overdracht bij mijn op kantoor van een bedrijfspand. Het pand is verhuurd. Aan de huurder is een recht van eerst koop afgegeven (zie artikel 13 van de huurovereenkomst).
      
      
      
        
          In de koopovereenkomst (zie bijlage) wordt aangegeven dat de koper ermee bekend is dat het pand is verhuurd. De koper heeft ook een kopie van de huurovereenkomst ontvangen.
        
      
      
      
        
          Nu doet zich het geval voor dat de huurder geen verklaring wil tekenen dat hij geen gebruik maakt van de koopoptie en ook verder niet reageert. De huurder heeft aangegeven te willen kopen onder dezelfde voorwaarden met dien verstande dat zij wel een financieringsvoorbehoud wensen. De koper waarmee nu een koopovereenkomst is aangegaan heeft geen voorbehouden.
        
      
      
      
        
          Kan ik deze akte nu wel passeren? Ik kan hier toch niet zomaar aan voorbij gaan?
        
      
      
      
        
          Wellicht ten overvloede: Het pand is al een eerder verkocht geweest maar deze overdracht is niet doorgegaan. Toen heeft de huurder wel aangegeven geen gebruik te maken van het recht van eerste koop.”
      
      
      
        De notaris heeft kort na 7 juli 2020 ook telefonisch contact gehad met het notarieel adviesbureau.
      
      
    
    
      3.5.
      Op 8 juli 2020 heeft (een medewerkster van) de notaris de volgende e-mail (hierna: de e-mail) aan klaagster gestuurd:
      
      
        “Bij mij is in behandeling gegeven, de overdracht van de bedrijfsruimte (…). Deze overdracht staat gepland op 15 juli a.s.
      
      
      
        
          Op 8 oktober 2019 heeft u een huurovereenkomst m.b.t. bovengenoemde bedrijfsruimte gesloten met [hof: de verhuurder]. In gemelde huurovereenkomst is een recht van eerste koop t.b.v. u opgenomen.
      
      
      
        
          Gelet hierop wil ik u verzoeken, mij voor 
          15 juli a.s.
           te berichten of u gebruik wenst te maken van dit recht van eerste koop, onder 
          exact
           dezelfde voorwaarde als de reeds gesloten koopovereenkomst, te weten:
        
      
      
        - voor een koopsom van € 255.000,-- k.k.;
      
      
        - 
        geen
         ontbindende voorwaarden (dus ook geen financieringsvoorbehoud).
      
      
      
        
          Mag ik per omgaande van u vernemen of u gebruik maakt van het voornoemd recht?”
      
      
    
    
      3.6.
      Klaagster heeft daarop bij brief van haar advocaat van 14 juli 2020 aan de notaris laten weten dat zij “teneinde zich te kunnen beraden over gebruikmaking van haar eerste recht van koop dient (…) te beschikken over de tussen verkoper en de derde gesloten koopovereenkomst. Cliënte [hof: klaagster] kan haar recht immers slechts inroepen onder tenminste dezelfde koopprijs en voorwaarden als de reeds aangegane koopovereenkomst. (…) Op voorhand staat cliënte [hof: klaagster] overigens beslist niet afwijzend tegenover aankoop van het pand, zodat zij zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt om – na verstrekking van bedoelde koopovereenkomst – haar recht in te roepen.”
      
    
    
      3.7.
      Na een verzoek van de notaris per e-mail van 15 juli 2020 om 8.27 uur heeft het notarieel adviesbureau om 8.50 uur per e-mail de Novitaris-uitspraak van dit hof (ECLI:NL:GHAMS:2018:166) aan de notaris gezonden. Diezelfde dag om 9.15 uur heeft de verhuurder door middel van een door de notaris gepasseerde leveringsakte de bedrijfsruimte geleverd aan de derde. Artikel 4 onder d. van de leveringsakte vermeldt: voor verkoper bestaan ten opzichte van derden geen verplichtingen uit hoofde van een voorkeursrecht (…).”
      
      
    
  
  
    
      4Standpunt van klaagster
    
    
      Klaagster verwijt de notaris dat hij welbewust en onder schending van het aan klaagster toekomende eerste recht van koop is overgegaan tot het passeren van de leveringsakte. Mede in verband met de door een notaris in acht te nemen zorgvuldigheid met betrekking tot de bewaking van belangen van derden aan wie een kenbaar (en ook bekend) recht toekomt, had de notaris niet aan de overdracht mogen meewerken, aldus klaagster in haar klaagschrift.
    
    
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd. Verder heeft de kamer de notaris veroordeeld tot betaling aan klaagster van een bedrag van € 50 aan griffierecht en een bedrag van € 50 voor de kosten van klaagster, alsmede tot betaling van € 3.500 aan de kamer in verband met de kosten van de behandeling van de zaak, nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.
      
      
        
          Op basis van de Novitaris-criteria bestond er voor de notaris geen aanleiding om zijn ministerie op te schorten of te weigeren
        
      
      
    
    
      5.2.
      De kamer heeft geoordeeld dat een juiste toepassing van de Novitaris-maatstaf in deze zaak niet de conclusie kan rechtvaardigen dat de notaris op 15 juli 2020 zonder meer gehouden was de akte van levering te passeren. Feiten of omstandigheden waaruit blijkt van nader onderzoek van de notaris naar de vraag of het voorkeursrecht van klaagster mogelijk een beletsel voor levering zou vormen, zijn niet gesteld of gebleken. Ook heeft de notaris volgens de kamer niet inzichtelijk gemaakt op grond van welke afwegingen hij, zonder de levering op te schorten voor een civielrechtelijke toetsing volgens de Novitaris-rechtspraak, tot de conclusie is gekomen dat de derde verkrijger niet onrechtmatig handelde door levering te verlangen.
      
    
    
      5.3.
      De notaris voert in hoger beroep aan dat de kamer de Novitaris-criteria onjuist heeft toegepast. Hij mocht aan de levering meewerken, ook al was hij ermee bekend dat de verhuurder daarmee (mogelijk) wanprestatie zou plegen tegen klaagster. Volgens de notaris is dat nu juist de essentie van het Novitaris-arrest.
      
    
    
      5.4.
      Het hof hanteert – zoals ook de kamer heeft gedaan – in zaken als deze de maatstaf zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het Novitaris-arrest (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831) en door het hof voor het notarieel tuchtrecht is vertaald (hof Amsterdam 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:166). Die maatstaf luidt als volgt:
      
      - Artikel 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (artikel 21 lid 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 20).
      - De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden die mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen.
      - De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop (hierna: de levering of bezwaring), terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen (vgl. Kamerstukken II 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 26).
      - Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde.
      - Bij het voorgaande is van belang dat het de notaris, gelet op de in artikel 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen hem daarvoor toestemming verlenen. Hij dient zijn onderzoek dan ook te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Gelet hierop en omdat de notaris niet over het instrumentarium beschikt voor een diepgaand feitenonderzoek, kan hij zich slechts een globaal oordeel vormen over het antwoord op de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring.
      - Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.
      
    
    
      5.5.
      
        Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van feiten en of omstandigheden waaruit de notaris onrechtmatig handelen van de verkrijger jegens klaagster op voorhand aannemelijk kon achten. Dat de verhuurder als vervreemder mogelijk wanprestatie pleegde ten opzichte van klaagster is onvoldoende om onrechtmatig handelen van de verkrijger jegens klaagster aan te nemen. In lijn met de Novitaris-criteria heeft de notaris zich voldoende een oordeel gevormd over de vraag of het recht op eerste koop van klaagster een beletsel vormde voor de beoogde levering aan de verkrijger. Nu blijkens de stellingen van de notaris de vervreemder en de verkrijger de levering op 15 juli 2020 door wilden laten gaan waarbij de notaris Belehrung heeft toegepast, is het hof van oordeel dat de notaris daarmee voldoende met partijen overleg heeft gehad over het voorkeursrecht van klaagster. De notaris heeft voorts aangevoerd dat hij (globaal) nader onderzoek heeft gedaan naar de vraag of hij tot opschorting of weigering van zijn ministerie moest overgaan, door zijn rechtsvraag voor te leggen aan een notarieel adviesbureau een week voor de levering (en dus niet pas op de dag van levering). Op basis van het overleg met dat bureau en de jurisprudentie heeft de notaris geoordeeld dat hij niet tot opschorting of weigering van zijn ministerie hoefde over te gaan. Naar het oordeel van het hof kon de notaris op basis van deze toepassing van de Novitaris-criteria ervoor kiezen om de leveringsakte te passeren.
        Het is het hof overigens opgevallen dat de notaris in artikel 4 onder d. van de leveringsakte heeft opgenomen dat voor verkoper ten opzichte van derden geen verplichtingen uit hoofde van een voorkeursrecht bestaan, hoewel dat strijdig is met het de notaris bekende voorkeursrecht in de huurovereenkomst.
        Gezien het vorenstaande acht het hof, anders dan de kamer, de klacht ongegrond.
      
      
    
    
      5.6.
      Nu het hof van oordeel is dat de klacht tegen de notaris ongegrond is, zal het hof de beslissing van de kamer vernietigen.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de bestreden beslissing;
    
    
      en, opnieuw beslissende:
    
    
    - verklaart de klacht ongegrond.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, A.D.R.M. Boumans en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022 door de rolraadsheer.