ECLI:NL:RBAMS:2023:7973, Rechtbank Amsterdam, 06-12-2023, C/13/736375 / HA ZA 23-635
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Vrijwaringsincident. Vordering afgewezen.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/736375 / HA ZA 23-635
    
    
    
      
        Vonnis in incident van 6 december 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HONEYWELL B.V., 
      gevestigd te Schiphol,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident, 
      hierna: Honeywell,
      advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        ABT MEP V.O.F., 
      gevestigd te Nieuwegein,hierna: ABT,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V., 
      gevestigd te Nieuwegein,hierna: BN,
    
    3. de rechtspersoon naar buitenlands recht 
    
      
        ANEL ELEKTRIK PROJE TAAHHÜT TICARET ANONIM SIRKETI, 
      gevestigd te Istanbul (Turkije),hierna: Anel,
    
    4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        TAV TEPE AKFEN YATIRIM INŞAAT VE IŞLETME A.Ş., 
      gevestigd te Istanbul (Turkije),
      hierna: TAV,
      gedaagden in de hoofdzaak,
      eiseressen in het incident,
      hierna samen (in enkelvoud): ABT c.s. 
      advocaat: mr. L.C. van den Berg te Den Haag.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 4 juli 2023,
      - de akte overlegging producties, alsmede vermeerdering van eis, van Honeywell,
      - de rolbeslissing van 23 augustus 2023 en de daarin genoemde stukken,
      - de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, met producties, van ABT c.s.,
      - de conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring, met producties, van Honeywell,
      - de conclusie van antwoord (in de hoofdzaak), tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, met producties, van Honeywell,
      - een gecorrigeerde versie van de “akte overlegging producties, alsmede vermeerdering van eis”, van Honeywell,
      - de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie (in de hoofdzaak), met producties. 
    
    
      1.2.
      Daarna is bepaald dat vandaag een vonnis wordt uitgesproken in het incident. 
      
    
  
  
    
      2De feiten voor zover van belang voor het incident
    
    
      2.1.
      Schiphol Nederland B.V. (hierna: Schiphol) als opdrachtgever en BN-TAV Joint Venture v.o.f. (hierna: BN-TAV) als hoofdaannemer hebben een overeenkomst gesloten (hierna: het hoofdcontract) voor de bouw en inrichting van de nieuwe A-pier op de luchthaven Schiphol. BN-TAV is een joint venture van haar vennoten BN en TAV. 
      
    
    
      2.2.
      BN-TAV heeft onderdelen van het werk, namelijk de installatie-technische werkzaamheden, opgedragen aan ABT. Op 29 juni 2018 heeft BN-TAV daartoe met ABT een onderaannemingsovereenkomst (hierna: het subcontract) gesloten. ABT is een vennootschap onder firma. Haar vennoten zijn BN, Anel en TAV.
      
    
    
      2.3.
      ABT heeft op haar beurt op 28 november 2018 met Honeywell als onderaannemer een onder-onderaannemingsovereenkomst gesloten (hierna: het sub-subcontract), dat ziet op een gedeelte van het door ABT aangenomen werk. 
      
    
    
      2.4.
      Schiphol heeft het hoofdcontract met BN-TAV op 29 november 2021 (voortijdig) beëindigd. Op 15 december 2021 heeft BN-TAV vervolgens het subcontract met ABT beëindigd. ABT heeft op haar beurt op 23 december 2021 het sub-subcontract met Honeywell beëindigd. De werkzaamheden aan de A-pier zijn door de beëindigingen van de contracten stil komen te liggen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in de hoofdzaak
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      Honeywell vordert na eiswijziging – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        ABT veroordeelt tot betaling van:
        I. € 911.203,15,
        II. € 500.870,04,
        III. € 1.216.376,45,
        IV. € 313.708,23,
        een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, 
      
      
      
        althans:
        V. subsidiair, voor zover wordt geoordeeld dat de vorderingen onder I tot en met IV vooralsnog niet kunnen worden vastgesteld:
        1. ABT gebiedt om samen met Honeywell een onafhankelijke schade-expert aan te wijzen om één of meerdere van de vorderingen onder I tot en met IV vast te stellen, op straffe van een dwangsom, 
        althans: 
        2. een onafhankelijke schade-expert benoemt op grond van artikel 194 Rv om één of meerdere van de vorderingen onder I tot en met IV vast te stellen, 
      
      
      
        alsmede (in alle gevallen): 
        ABT veroordeelt tot betaling van:
        VI. € 50.557,21, 
        VII. € 44.351,44,
        VIII. € 6.769,95,
        IX. € 26.464,20,
        X. € 7.641,00, althans € 6.776,00,
        een en ander te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, 
      
      
      
        en: 
      
      
      
        XI. voor recht verklaart dat Honeywell recht heeft op onmiddellijke betaling van haar vorderingen onder I tot en met IV en VI en VIII, 
        XII. ABT veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      ABT c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van Honeywell, met een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Honeywell in de proceskosten. 
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        ABT c.s. vordert – voorwaardelijk – dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Honeywell veroordeelt tot betaling aan ABT c.s. van € 212.364,55, met wettelijke rente, en met veroordeling van Honeywell in de proceskosten.
        De voorwaarde waaronder ABT c.s. deze vordering instelt is dat 1) op de vorderingen van Honeywell in conventie definitief zou worden beslist zonder de afwikkeling tussen BN-TAV en Schiphol af te wachten of 2) BN-TAV in de vrijwaringsprocedure een reconventionele vordering instelt jegens ABT en daarop enig bedrag wordt toegewezen.
      
      
    
    
      3.4.
      Honeywell voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van ABT c.s., met een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van ABT c.s. in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in het incident
    
    
      4.1.
      ABT c.s. vordert, kort gezegd, dat het haar wordt toegestaan om BN-TAV, BN en TAV in vrijwaring op te roepen. 
      
    
    
      4.2.
      ABT c.s. baseert haar vordering tot oproeping in vrijwaring op de volgende stellingen. 
      
      
        4.2.1.
        De vorderingen van Honeywell in de hoofdzaak hebben betrekking op de afrekening van het tussen ABT en Honeywell gesloten sub-subcontract. In dat contract is voorzien in ‘back to back conditions’. Zo worden aanspraken van Honeywell op betaling afhankelijk gemaakt van betaling door hoofdaannemer BN-TAV aan onderaannemer ABT. ABT c.s. is voor haar verweer deels afhankelijk van de vaststellingen die onder haar overeenkomst met BN-TAV moeten worden gedaan over de waardering van de verrichte werkzaamheden.
        
      
      
        4.2.2.
        BN-TAV heeft bij het in onderaanneming uitbesteden van een deel van het werk aan ABT de verplichtingen voor het betreffende gedeelte van het werk ‘back to back’ doorgelegd naar ABT. ABT heeft op haar beurt op dezelfde wijze gecontracteerd met de door haar ingeschakelde onderaannemers. Zo heeft Honeywell in het sub-subcontract alle verplichtingen van ABT onder het subcontract op zich genomen, en zo heeft ABT ook alle rechten en verplichtingen van BN-TAV en Schiphol. Het ‘back to back’-karakter blijkt ook uit de betalingsprocedure van bijlage 11 van het sub-subcontract. Het door Honeywell kunnen factureren is afhankelijk gemaakt van goedkeuring van de Engineer. Er wordt pas betaald door ABT aan Honeywell op het moment dat ABT betaling van BN-TAV heeft ontvangen. Voor een groot deel van de door Honeywell in de hoofdzaak gevorderde bedragen geldt de contractuele regel dat Honeywell geen recht heeft op een vergoeding die hoger is dan de vergoeding die ABT daadwerkelijk ontvangt van haar opdrachtgever BNTAV. Als ABT niet betaald krijgt, zal Honeywell ook niet betaald krijgen.
        
      
      
        4.2.3.
        Voor de waardevaststelling van het verrichte werk is de back-to-back-constructie van de overeenkomsten relevant. De vorderingen van Honeywell zijn daarmee rechtstreeks verbonden met het subcontract tussen ABT en BN-TAV. Zou in de procedure tussen Honeywell en ABT c.s. worden vastgesteld dat Honeywell recht heeft op (een deel van haar) vorderingen, dan heeft ABT recht en belang om gelijkelijk te laten vaststellen dat zij een soortgelijk recht kan doen gelden op BN-TAV. Sterker nog, een deel van de vorderingen  van Honeywell kan uitsluitend worden toegewezen indien BN-TAV wordt veroordeeld tot betaling daarvan aan ABT.
        
      
      
        4.2.4.
        ABT c.s. heeft een gerechtvaardigd belang bij het in vrijwaring oproepen van BNTAV, omdat zij op die manier de aanspraken die Honeywell op ABT stelt te hebben één op één kan doorleggen naar haar eigen opdrachtgever BN-TAV.
        
      
    
    
      4.3.
      Honeywell voert verweer en concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering. Daartoe brengt zij onder meer het volgende naar voren.
      
      
        4.3.1.
        Honeywell wordt bemoeilijkt in haar verweer in het incident doordat ABT c.s. slechts een deel van het subcontract overlegt. 
        
      
      
        4.3.2.
        Honeywell bestrijdt dat sprake is van een ‘back-to-back’-constructie. Zij betwist in elk geval dat aanspraken van Honeywell op betaling van het verrichte werk afhankelijk zijn van betaling door BN-TAV aan ABT c.s. Ook betwist Honeywell dat alle aanspraken van Honeywell op ABT c.s. door laatstgenoemde één op één kunnen worden doorgelegd aan BN-TAV. Dat laatste blijkt niet uit de door ABT c.s. aangehaalde bepalingen van het subcontract of het sub-subcontract. 
        
      
      
        4.3.3.
        Voor zover betaling aan Honeywell al afhankelijk zou zijn van betaling door BNTAV aan ABT c.s., dan levert dat geen grond op voor de gevraagde vrijwaring. Een vrijwaringsverplichting werkt van beneden (ABT c.s.) naar boven (BN-TAV), terwijl de stelling van ABT c.s., dat betaling door haar aan Honeywell afhankelijk is van betaling door BN-TAV aan ABT c.s., juist de andere kant op werkt, namelijk van boven (BN-TAV) naar beneden (ABT c.s.).
        
      
      
        4.3.4.
        Honeywell bestrijdt dat ABT c.s. afhankelijk is van de verweren van BN-TAV. Twee van de vennoten van ABT c.s. zijn ook vennoten in BN-TAV en beide ondernemingen zijn gevestigd op hetzelfde adres. De gepretendeerde afhankelijkheid kan daarom geen reden zijn om BN-TAV in vrijwaring op te roepen.
        
      
      
        4.3.5.
        Een vrijwaringsprocedure (en een mogelijke daaropvolgende vrijwaringsprocedure tussen BN-TAV en Schiphol) zou tot onredelijke vertraging van de hoofdzaak kunnen leiden. Ook dat is reden het vrijwaringsverzoek af te wijzen.
        
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, indien nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Artikel 210 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opent de mogelijkheid om iemand in vrijwaring op te roepen als een partij meent daartoe gronden te hebben. 
      
    
    
      5.2.
      Voor toewijzing van een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van een derde is vereist dat de gedaagde in de hoofdzaak (hier: ABT c.s.) voldoende gemotiveerd en concreet stelt dat sprake is van een rechtsverhouding met een derde op grond waarvan die derde verplicht is om de nadelige gevolgen van een eventuele veroordeling van ABT c.s. in de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk te dragen. Het daadwerkelijk bestaan van de gestelde rechtsverhouding en de gegrondheid van een gestelde verplichting tot vrijwaring hoeft nog niet vast te staan. Dat zal in de eventuele vrijwaringszaak moeten worden onderzocht.
      
    
    
      5.3.
      Partijen verschillen erover van mening of en in welke mate in de keten van aanneemovereenkomsten sprake is van een back-to-back-constructie. Voor de beoordeling van de vordering tot oproeping in vrijwaring kan in het midden blijven of sprake is van een back-to-back-constructie. Ook als van de juistheid van de hierover door ABT c.s. ingenomen stellingen zou worden uitgegaan, is de vordering tot oproeping in vrijwaring niet toewijsbaar. Daartoe is redengevend dat aan het hiervoor in overweging 5.2, eerste zin, genoemde criterium in dit geval niet is voldaan. ABT c.s. heeft weliswaar gesteld dat zij een rechtsverhouding heeft met BN-TAV uit hoofde van aanneming van werk, maar zij heeft niet duidelijk gesteld dat en waarom BN-TAV gehouden is om ABT c.s. te vrijwaren van een eventuele veroordeling in de hoofdzaak. 
      
    
    
      5.4.
      ABT c.s. heeft niet (voldoende) concreet gesteld dat en op basis waarvan zij meent de aanspraken die Honeywell op ABT c.s. stelt te hebben, één op één te kunnen doorleggen naar BN-TAV. Dat BN-TAV de opdrachtgever van ABT c.s. is, is daarvoor onvoldoende. Ook de omstandigheid dat tussen BN-TAV en ABT c.s. een aanneemovereenkomst bestaat en dat tussen ABT c.s. en Honeywell een onderaanneemovereenkomst bestaat voor deels dezelfde werkzaamheden, betekent nog niet dat wanneer in een geschil tussen de laatste twee partijen komt vast te staan dat Honeywell recht heeft op betaling, dat BN-TAV dan datzelfde bedrag aan ABT c.s. moet betalen.
      
    
    
      5.5.
      ABT c.s. heeft zich beroepen op het back-to-back-karakter van de verschillende aanneemovereenkomsten in de keten. De belangrijkste gevolgtrekking die ABT c.s. daaraan verbindt, is dat betaling door ABT c.s. aan Honeywell afhankelijk is gemaakt van het door ABT c.s. hebben ontvangen van betaling van BN-TAV. Deze stellingname heeft betrekking op de vraag of en wanneer ABT c.s. naar haar mening een verplichting tot betaling aan ABT c.s. heeft (hetgeen een relevant verweer is in de hoofdzaak), maar dat is iets wezenlijk anders dan de vraag of BN-TAV gehouden is de eventuele nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak te dragen. Uit wat ABT c.s. over de back-to-back-constructie naar voren heeft gebracht, volgt dus niet (zonder meer) dat de rechtsverhouding tussen ABT c.s. en BN-TAV voor laatstgenoemde een verplichting tot vrijwaring meebrengt. ABT c.s. heeft niet gesteld waarop zij baseert dat, als zij iets moet betalen aan Honeywell, ABT c.s. daarvoor vervolgens BN-TAV kan aanspreken. Door ABT c.s. is nog gewezen op een vrijwaringsplicht voor aansprakelijkheid jegens derden in artikel 24.5.2 van het subcontract tussen haar en BN-TAV, maar die kale verwijzing volstaat niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt. 
      
      
        
          Conclusie, proceskosten en voortzetting hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.6.
      De conclusie is dat de incidentele vordering in vrijwaring wordt afgewezen. 
      
    
    
      5.7.
      ABT c.s. krijgt dus ongelijk en moet daarom de proceskosten van Honeywell betalen. Die kosten worden begroot op:
      - salaris advocaat:	€ 598,00 (1,0 punt x tarief II: € 598,00)
      - nakosten:		€ 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      - totaal:			€ 771,00
      
    
    
      5.8.
      ABT c.s. heeft in de hoofdzaak al van antwoord gediend en Honeywell heeft inmiddels ook een conclusie van antwoord in reconventie genomen. Daarmee zal de zaak worden verwezen voor beraad mondelinge behandeling.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt ABT c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Honeywell tot op heden begroot op € 771,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als ABT c.s. niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet ABT c.s. € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      6.3.
      verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2023 voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een mondelinge behandeling,
      
    
    
      6.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.T. Kruis, rechter, bijgestaan door mr. L.J.P.C. Silven, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2023.