ECLI:NL:GHAMS:2022:2304, Gerechtshof Amsterdam, 26-07-2022, 200.304.124/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klacht tegen oud-notaris niet-ontvankelijk (art. 93 lid 2 Wet op het notarisambt); notaris wel verantwoordelijk voor het handelen van de oud-notaris als medewerker van zijn kantoor. 
        Te laat rappelleren en niet-professionele dossiervorming door oud-notaris. Waarschuwing. Kostenveroordeling.

beslissing
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer	 : 200.304.124/01 NOT
    
    
    
      nummers eerste aanleg: C/05/385237 / KL RK 21-39 en C/05/385240 KL RK 21-40
    
    
    
      
        beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 26 juli 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      gemachtigde: mr. J. van der Steenhoven, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      notaris te [vestigingsplaats] ,
      2.  [geïntimeerde 2],
      oud-notaris te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden.
    
    
    
      Partijen worden hierna klager, de notaris en de oud-notaris genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      De oud-notaris is na zijn defungeren in 2015 als adviseur werkzaam gebleven op zijn oude kantoor (het huidige kantoor van de notaris). In maart 2019 heeft de oud-notaris met de 90jarige moeder van klager gesproken over aanpassing van haar testament en aan haar een concept-testament toegestuurd. Moeder heeft niet op dit concept-testament gereageerd, ook niet na een schriftelijke herinnering van de oud-notaris eind augustus 2019. In april 2020 is moeder overleden zonder dat haar testament is gewijzigd. Klager verwijt de notaris en de oudnotaris dat zij onzorgvuldig dan wel nalatig hebben gehandeld door niet binnen een redelijke tijd te zorgen voor het passeren van het testament. De notaris is volgens klager weliswaar niet persoonlijk instrumenteel geweest, maar de oud-notaris heeft wel onder zijn verantwoordelijkheid gewerkt.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Klager heeft op 17 december 2021 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ArnhemLeeuwarden (hierna: de kamer) van 19 november 2021 (ECLI:NL:TNORARL:2021:64). De oud-notaris heeft op 31 januari 2022 mede op verzoek van de notaris een verweerschrift – met bijlage – bij het hof ingediend.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
      
    
    
      2.3.
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 21 april 2022. Klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notaris en de oud-notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klager heeft tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee, indien en voor zover relevant, bij de beoordeling rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      De oud-notaris is per 1 mei 2015 gedefungeerd en is als adviseur aan het kantoor van de notaris verbonden gebleven.
      
    
    
      3.2.
      Bij testament van 23 oktober 2015 heeft de moeder van klager, [naam] (hierna: moeder), geboren op [geboortedatum] , klager en zijn broer, [naam] (hierna: broer), en de kinderen van zijn broer tot erfgenaam aangewezen, te weten klager voor ¼ deel, zijn broer voor ½ deel en de kinderen van zijn broer voor ¼ deel.
      
    
    
      3.3.
      Op 7 maart 2019 heeft bij moeder thuis een gesprek plaatsgevonden met de oudnotaris over aanpassing van voormeld testament.
      
    
    
      3.4.
      Vervolgens heeft moeder ook nog telefonisch een nadere instructie aan de oudnotaris gegeven. Naar aanleiding van voormelde gesprekken heeft de oudnotaris een concept-testament opgesteld, dat op 19 maart 2019 door de oud-notaris naar moeder is verzonden. In het concept-testament worden klager en zijn broer tot erfgenamen benoemd voor gelijke delen.
      
    
    
      3.5.
      Moeder heeft niet gereageerd op de brief en het concept-testament van 19 maart 2019, waarna de oud-notaris op 27 augustus 2019 een herinneringsbrief aan moeder heeft verzonden. Op dit schrijven is geen reactie van moeder gekomen.
      
    
    
      3.6.
      Moeder is op 17 april 2020 overleden.
      
    
    
      3.7.
      Op 23 april 2020 heeft klager een e-mail gestuurd naar het notariskantoor met de vraag aan de notaris of hij kon bevestigen dat het (door klager opgevraagde) testament uit 2015 het laatste testament was dat moeder heeft laten opmaken, aangezien hij circa negen maanden geleden van moeder had begrepen dat zij dit testament nog zou hebben aangepast. Op deze e-mail heeft klager geen inhoudelijke reactie ontvangen. Wel heeft een medewerkster van het notariskantoor diezelfde dag een brief aan klager gestuurd met het verzoek om contact op te nemen met de oudnotaris, omdat de oud-notaris tot executeur is benoemd in het testament van moeder.
      
    
    
      3.8.
      Op 24 april 2020 heeft klager telefonisch contact opgenomen met de oud-notaris. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft de oud-notaris op 27 april 2020 een brief gestuurd aan klager, waarin onder andere is vermeld dat klager en zijn broer hebben aangegeven ongelukkig te zijn met het testament van moeder en dat de oud-notaris klager kan helpen met een oplossing.
      
    
    
      3.9.
      Klager heeft bij e-mail van 25 mei 2020 onder meer het volgende aan de oud-notaris bericht:
      
      
        
          Afgelopen weekend hebben mijn broer en ik het een en ander opgeruimd in het appartement van moeder (…)
        
      
      
      
        
          Met het opruimen kwam ik ook bijgaand concept-testament tegen, alsmede 2 brieven van uw hand (…)
        
        
          Heel confronterend voor mij als erfgenaam die uit hoofde genoemd concept-testament een 50% aandeel (op € 20.000,-- na) zou krijgen en nu, gebaseerd op het testament d.d. 23 oktober 2015, niet meer krijgt dan de legitieme portie. 
        
      
      
      
        
          Met het concept-testament heeft moeder haar laatste wil kenbaar gemaakt zoals ze mij dat ca. 10 maanden geleden mondeling al had medegedeeld (…) Ik krijg met dit concept-testament dus de bevestiging van hetgeen moeder mij al had gezegd. 
        
      
      
      
        
          Graag wil ik hierover samen met mijn broer een gesprek bij u op kantoor. (…) 
        
      
      
    
    
      3.10.
      De oud-notaris heeft klager en zijn broer bij e-mail van 25 mei 2020 uitgenodigd voor een gesprek, dat vervolgens heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      3.11.
      Op 28 juli 2020 hebben klager en zijn broer met hulp van de oud-notaris een vaststellingsovereenkomst getekend om – overeenkomstig het concept-testament van moeder – hun beider erfdelen gelijkelijk te verdelen.
      
      
    
  
  
    
      4Standpunt van klager
    
    
      Klager verwijt de notaris en de oud-notaris dat zij onzorgvuldig dan wel nalatig hebben gehandeld door niet te voldoen aan de zorgtaak jegens moeder. Klager is van mening dat de notaris en de oud-notaris gevolg hadden moeten geven aan de wens van moeder, zoals tot uitdrukking gebracht in het concept-testament. Door het verzaken van de op hen rustende zorgplicht hebben zij niet alleen moeder niet goed bediend (niet binnen een redelijke tijd gezorgd voor het verlijden van het testament waar moeder om had verzocht) maar is ook klager benadeeld. De notaris is weliswaar niet persoonlijk instrumenteel geweest, maar de oud-notaris heeft onder zijn verantwoordelijkheid gewerkt, vanuit zijn kantoor en met zijn kantoorfaciliteiten. De notaris behoort hierop aanspreekbaar te zijn.
    
    
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen de oudnotaris ongegrond verklaard. Door deze ongegrondverklaring is de kamer niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht tegen de notaris, aangezien die klacht deels overeenkomt met en deels voortbouwt op de aan de oud-notaris verweten gedragingen. De kamer heeft daarom de klacht op alle onderdelen ongegrond verklaard.
      
      
        
          De klacht tegen de oud-notaris is niet-ontvankelijk
        
      
      
    
    
      5.2.
      Op grond van artikel 93 lid 2 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) is een notaris die niet meer als zodanig werkzaam is, aan de notariële tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten (als bedoeld in artikel 93 lid 1 Wna) gedurende de tijd dat hij als notaris werkzaam was. De oudnotaris is gedefungeerd per 1 mei 2015 en daarna is hij als adviseur verbonden verbleven aan zijn oude kantoor. In deze zaak gaat het over handelen en nalaten van de oud-notaris in de periode 2019-2020. Voor handelen of nalaten tot 1 mei 2015 valt hij als oud-notaris onder de notariële tuchtrechtspraak, maar voor na die tijd verricht handelen of nalaten niet meer. Als adviseur valt hij niet onder de notariële tuchtrechtspraak, omdat deze alleen van toepassing is op notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen (artikel 93 lid 1 Wna). Dit betekent dat het handelen of nalaten van de oud-notaris in deze zaak niet onder de notariële tuchtrechtspraak valt. Het hof zal daarom het oordeel van de kamer over de oud-notaris vernietigen en de klacht tegen de oud-notaris nietontvankelijk verklaren.
      
      
        
          Er is niet zorgvuldig gehandeld bij het verzoek van moeder tot wijziging van haar testament
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        Het hof komt, anders dan de kamer, tot het oordeel dat de oud-notaris niet zorgvuldig heeft gehandeld in dit dossier. De notaris is tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor die onzorgvuldigheid. De klacht tegen de notaris is dan ook gegrond.
        Weliswaar constateert de kamer terecht dat de eerste verantwoordelijkheid om te komen tot ondertekening van het concept-testament bij moeder zelf zag, toch waren er in dit geval bijzondere omstandigheden op grond waarvan de oud-notaris meer initiatief had moeten nemen om vast te stellen of moeder haar testament wel of niet wilde wijzigen. Vlak na het verzenden van het concept-testament werd moeder 91 jaar oud. Bij een zodanig hoge leeftijd is het versturen van een eerste rappel na 160 dagen te lang en daarmee niet zorgvuldig. Bovendien betrof de wijziging van het testament een wezenlijke wijziging van de erfdelen binnen de groep van wettelijke erfgenamen. Naar het oordeel van het hof had de oud-notaris in deze omstandigheden de noodzaak moeten voelen eerder te rappelleren en actief bij moeder na te gaan of zij haar testament nog wilde wijzigen. 
        Daarbij komt nog het volgende. Volgens de oud-notaris heeft hij moeder rond 
        30 september 2019 gebeld. Hij heeft van dit telefoongesprek geen aantekeningen gemaakt. Volgens de oudnotaris is de inhoud van dit telefoongesprek ook niet relevant, maar is alleen relevant dat het gesprek niet heeft geleid tot het alsnog maken van een passeerafspraak. Nu moeder binnen zes en halve maande drie maal de mogelijkheid is geboden het testament te ondertekenen, die geen van alle zijn benut, kan dit niet anders worden uitgelegd dan dat moeder haar bestaande testament bij nader inzien niet heeft willen wijzigen, aldus de oud-notaris. Het hof is echter van oordeel dat van een zorgvuldig notaris mag worden verwacht dat – in het kader van een goede dossiervorming – de kern van het telefoongesprek wordt vastgelegd in het dossier, zodat zekerheid bestaat omtrent de stand van zaken in plaats van dat die achteraf gereconstrueerd moet worden aan de hand van vermoedens. Dit is niet alleen van belang in het geval het dossier bij het notariskantoor een andere behandelaar zou krijgen, maar ook in het belang van de testateur en zijn erfgenamen. Nu heeft de oud-notaris alleen een achteraf gereconstrueerd vermoeden dat moeder haar testament toch niet wilde wijzigen, maar staat dit niet met voldoende zekerheid vast als gevolg van de door het hof als niet-professioneel beoordeelde dossiervorming. 
      
      
      
        
          Maatregel
        
      
      
    
    
      5.4.
      Ook al is het met name de oud-notaris geweest die de verwijtbare handelingen heeft verricht, dient dit handelen de notaris te worden aangerekend. Het hof weegt daarbij mee dat er toentertijd onvoldoende zicht was op (de naleving van) het kantoorproces ten aanzien van rappeltermijnen bij testamenten. De notaris heeft ter zitting ook verklaard dat dit proces inmiddels is gewijzigd: na drie maanden wordt er telefonisch gerappelleerd en wordt vervolgens ook een brief gezonden naar aanleiding van dit telefoongesprek. Gezien het vorenstaande acht het hof de oplegging van een maatregel gerechtvaardigd, waarbij enerzijds de ernst van het verwijt en anderzijds de aanpassing van het rappelproces door de notaris in aanmerking zijn genomen. 
      
    
    
      5.5.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, anders de kamer, van oordeel is dat de klacht tegen de oud-notaris niet-ontvankelijk is en dat de klacht tegen de notaris gegrond is. De notaris zal de maatregel van waarschuwing worden opgelegd. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom vernietigen.
      
      
        
          Kostenveroordeling
        
      
      
    
    
      5.6.
      Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden.
      
    
    
      5.7.
      Omdat de uitspraak van de kamer wordt vernietigd en het hof de klacht tegen de notaris gegrond verklaart, dient de notaris het door klager aan de kamer betaalde griffierecht van € 50 alsmede het door klager betaalde griffierecht in hoger beroep van € 50 aan hem te vergoeden.
    
    
      5.8.
      Aangezien het hof de notaris ook een maatregel oplegt, wordt de notaris veroordeeld in de volgende kosten in eerste aanleg bij de kamer:
      a. a) € 50 kosten van klager;
      b) € 1.050 kosten van klager in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
      c) € 2.000 kosten van behandeling van de klacht door de kamer,
      en in de volgende kosten in hoger beroep:
      d) € 50 kosten van klager;
      e) € 1.050 kosten van klager in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
      f) € 2.000 kosten van behandeling van de klacht door het hof.
      Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
      
    
    
      5.9.
      De notaris dient het griffierecht en de kosten van klager aan klager te voldoen. Klager dient hiervoor een rekeningnummer aan de notaris op te geven. Na opgave van dit rekeningnummer dient de notaris binnen vier weken het griffierecht en de kosten van klager te voldoen.
      
    
    
      5.10.
      De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht door de kamer en door het gerechtshof in hoger beroep te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (hierna: LDCR). Het LDCR zal de notaris berichten binnen welke termijn en op welke wijze hij de kosten dient te voldoen.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de bestreden beslissing;
    
    
      en, opnieuw beslissende:
    
    
    - verklaart de klacht tegen de oud-notaris niet-ontvankelijk;
    
    - verklaart de klacht tegen de notaris gegrond;
    
    - legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op;
    
    - veroordeelt de notaris tot betaling aan klager van de aan zijn zijde gevallen kosten in eerste aanleg, bestaande uit € 50 aan griffierecht, € 50 aan kosten klager en € 1.050 aan kosten rechtsbijstand, in totaal € 1.150, binnen vier weken na opgave van het rekeningnummer door klager;
    
    - veroordeelt de notaris tot betaling van € 2.000 aan kosten van behandeling van de klacht in eerste aanleg, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris zal worden meegedeeld;
    
    - veroordeelt de notaris tot betaling aan klager van de aan zijn zijde gevallen kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50 aan griffierecht, € 50 aan kosten klager en € 1.050 aan kosten rechtsbijstand, in totaal € 1.150, binnen vier weken na opgave van het rekeningnummer door klager;
    
    - veroordeelt de notaris tot betaling van € 2.000 aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris zal worden meegedeeld.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, J.W.M. Tromp en 
      B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022 door de rolraadsheer.