ECLI:NL:GHDHA:2023:1566, Gerechtshof Den Haag, 04-08-2023, 200.329.633/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. Is de overbrenging ongeoorloofd in de zin van artikel 3? De Spaanse rechter heeft op de voet van artikel 15 van het Verdrag beslist dat de overbrenging niet ongeoorloofd is.
        Betekenis van deze uitspraak voor de beslissing op het verzoek tot teruggeleiding. Werd het gezag door de vader daadwerkelijk uitgeoefend?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Team Familie
    
    
      Zaaknummer	: 200.329.633/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 23-2422
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/645454
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 4 augustus 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [vader] ,
      hierna te noemen: de vader,
      wonende te [woonplaats] , Spanje,
      advocaten: mr. S. Vermeule en mr. L. Lagerwerf te Den Haag
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        [moeder] ,
      hierna te noemen: de moeder,
      wonende te [woonplaats] ,
      advocaat: mr. M.T. Wernsen te Den Haag. 
    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt: 
      
        [bijzondere curator] , in haar hoedanigheid van bijzondere curator over [minderjarige] ,
      hierna te noemen: de bijzondere curator.
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1De zaak en de beschikking in het kort
    
    
      1.1
      Deze zaak gaat over het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] , Argentinië, roepnaam: [minderjarige] , naar Spanje. Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 3 juli 2023, hierna: de bestreden beschikking, is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [minderjarige] naar Spanje afgewezen. 
      
    
    
      1.2
      
        De vader is tegen de bestreden beschikking in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank. Hij wil dat [minderjarige] weer in Spanje komt wonen. 
        Voorts wil de vader dat de moeder wordt veroordeeld in de kosten die hij heeft moeten maken in verband met de teruggeleiding van [minderjarige] naar Spanje. 
        De moeder is het grotendeels eens met de beslissing van de rechtbank. Zij verzet zich tegen het oordeel van de rechtbank over de uitoefening van het gezag door vader en de afwijzing van haar verzoek om de vader in de proceskosten te veroordelen.   
      
      
    
    
      1.3
      In deze beschikking wijst het hof het hoger beroep van de vader af, zij het dat het hof anders oordeelt dan de rechtbank over de uitoefening van het gezag door de vader. Daarmee bekrachtigt het hof de bestreden beschikking, zij het op andere gronden. Dit betekent dat [minderjarige] bij haar moeder in Nederland mag blijven.
      
    
    
      1.4
      Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en het geschil in hoger beroep. Daarna geeft het hof de standpunten van partijen weer en motiveert het hof zijn beslissing.
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      De vader is op 14 juli 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 20 juli 2023 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel ingediend. 
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft op 19 juli 2023 het verslag van de bijzondere curator ontvangen. 
      
    
    
      2.4
      
        Voorts heeft het hof van de zijde van de vader op 20 juli 2023 twee afzonderlijke
        e-mailberichten met bijlagen ontvangen. 
      
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 21 juli 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaten, alsmede door mevrouw [tolk 1] , tolk in de Spaanse taal;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat, alsmede door de heer [tolk 2] , tolk in de Spaanse taal;
      - de bijzondere curator;
      - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
      
    
    
      2.6
      De vader, de tolk van de vader en de bijzondere curator hebben de mondelinge behandeling bijgewoond door middel van een videoverbinding. De bijzondere curator heeft, zoals zij eerder had aangekondigd, de zitting bijgewoond vanaf circa een half uur na aanvang.
      
    
    
      2.7
      De advocaten van de vader hebben ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de feiten zoals de rechtbank die in de bestreden beschikking heeft vastgesteld. Onder meer staat het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      De vader en de moeder zijn de ouders van [minderjarige] . 
      
    
    
      3.3
      De vader en de moeder zijn  gezamenlijk belast met het gezag over [minderjarige] .
      
    
    
      3.4
      Begin januari 2023 is de moeder met [minderjarige] naar Nederland vertrokken. Sindsdien verblijven zij in Nederland.
      
    
    
      3.5
      Partijen stellen dat de vader de Braziliaanse en de Spaanse nationaliteit heeft, de moeder in ieder geval de Braziliaanse nationaliteit en [minderjarige] de Argentijnse, Spaanse en Braziliaanse nationaliteit. 
      
    
    
      3.6
      
        [minderjarige] heeft sinds december 2019 geen fysiek contact meer met de vader.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [minderjarige] naar Spanje afgewezen. 
        Kort weergegeven heeft de rechtbank daartoe overwogen dat de Spaanse rechter bij beschikking van 27 april 2023 heeft geoordeeld dat de overbrenging van [minderjarige] naar Nederland niet onrechtmatig is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Spaanse rechter een beslissing over het gezagsrecht gegeven en is daarmee een einde gekomen aan de ongeoorloofde overbrenging en achterhouding in de zin van artikel 3 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. Dat de vader tegen de beslissing van de Spaanse rechtbank hoger beroep heeft ingesteld is voor de rechtbank geen reden geweest om de uitkomst daarvan af te wachten, omdat een teruggeleidingsprocedure voortvarend moet worden afgedaan.  
      
      
    
    
      4.2
      De vader is het niet eens met deze beslissing. Hij verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te gelasten dat de moeder [minderjarige] onmiddellijk dient terug te brengen naar [plaats] , Spanje, dan wel te gelasten dat hij [minderjarige] onmiddellijk zelf mee terug kan nemen naar [plaats] , Spanje. Voorts verzoekt de vader de moeder te veroordelen in de nader te specificeren kosten die hij heeft moeten maken in verband met de teruggeleiding van [minderjarige] , één en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      4.3
      In haar verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel verzoekt de moeder de bestreden beschikking te vernietigen (het hof begrijpt: voor wat betreft de compensatie van de proceskosten) en opnieuw beschikkende, de verzoeken van de vader af te wijzen en hem te veroordelen in de proceskosten, aan de zijde van de moeder begroot op € 19.249,09.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Vooraf 
      
    
    
      5.1
      Het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige is gebaseerd op het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: het Verdrag), waarbij zowel Nederland als Spanje partij zijn. 
      
    
    
      5.2
      Aangezien de minderjarige haar werkelijke verblijfplaats heeft in Nederland, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om kennis te nemen van het teruggeleidingsverzoek (zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834). Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering is de rechtbank Den Haag, en daarmee als enige appelinstantie het Hof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.
      
    
    
      5.3
      Het Verdrag heeft tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ongeoorloofde overbrenging of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
      
      
      
      
        
          Artikel 15 HKOV 
        
      
    
    
      5.4
      De rechtbank in [plaats] , Spanje, heeft op 23 april 2023 (in de bestreden beschikking is als datum 27 april 2023 genoemd, de datum van kennisgeving) een beslissing  gegeven, waarbij is verklaard dat de overbrenging van de minderjarige door de moeder naar Nederland op 3 januari 2023 niet voldoet aan de vereisten van artikel 3 van het Verdrag en derhalve niet onrechtmatig is. Voorts zijn de door de vader en het Spaanse Openbaar Ministerie krachtens artikel 158 van het Spaanse Burgerlijk Wetboek gedane verzoeken tot  een verbod aan de moeder om met [minderjarige] Spanje te verlaten en de onttrekking van het paspoort van de minderjarige afgewezen. Een beëdigde vertaling van die beslissing is als productie 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegd. Partijen verschillen van mening over welke waarde moet worden toegekend aan deze beslissing van de Spaanse rechter in het kader van de beoordeling van het teruggeleidingsverzoek van de vader. 
      
    
    
      5.5
      Het hof oordeelt als volgt. Anders dan de rechtbank in de bestreden beschikking  heeft geoordeeld, kwalificeert de beslissing van de Spaanse rechter van 23 april 2023 niet als een beslissing inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid van de ten gronde bevoegde rechter. De vader heeft in zijn tweede grief aangevoerd dat de Nederlandse rechter niet gebonden is aan de beslissing van de Spaanse rechter. Voor zover de rechtbank de beslissing van de Spaanse rechter als bindende beslissing over het gezagsrecht heeft aangemerkt, slaagt de grief van vader. Uit de beslissing van de Spaanse rechter volgt uitdrukkelijk dat het oordeel van de Spaanse rechter omtrent de vraag naar de (on)geoorloofdheid van de overbrenging van [minderjarige] naar Nederland is gegeven op de voet van artikel 15 van het Verdrag. Het gaat dus om een artikel 15-beslissing van de Spaanse rechter. In het kader van de onderhavige teruggeleidingsprocedure levert een artikel 15-beslissing een hulpmiddel op bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag (zie HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7440). Het hof zal de beslissing van de Spaanse rechter dan ook als een artikel 15-beslissing betrekken bij de beoordeling van de in artikel 3 van het Verdrag gestelde voorwaarden. Dat de Spaanse rechter vaststelt dat geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging naar of achterhouding in Nederland van [minderjarige] , terwijl in de tekst van artikel 15 van het Verdrag alleen de vaststelling  van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding wordt genoemd, maakt dit niet anders. Met artikel 15 HKOV is immers beoogd om de rechter van de aangezochte staat beter en gemakkelijker in staat te stellen te beoordelen of sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugbrengen in de zin van artikel 3 HKOV. Ook een beslissing van de rechter waarin wordt vastgesteld dat hiervan juist geen sprake is, kan als zodanig dienst doen.
      
      
        
          Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding ex artikel 3 HKOV
        
      
    
    
      5.6
      Op grond van artikel 3 van het Verdrag is sprake van een ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Tussen partijen staat vast dat [minderjarige] voor haar overbrenging naar Nederland in januari 2023 haar gewone verblijfplaats in Spanje had en dat de moeder en de vader op dat moment beiden het gezag over [minderjarige] hadden. In discussie is of de vader op het moment van de overbrenging van [minderjarige] naar Nederland zijn gezagsrecht daadwerkelijk uitoefende. 
      
    
    
      5.7
      
        In incidenteel appel stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet in geschil is dat partijen het gezagsrecht gezamenlijk hebben uitgeoefend op het tijdstip van overbrenging (begin januari 2023). De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de overbrenging van [minderjarige] begin januari 2023 naar en haar achterhouding in Nederland aangemerkt dient te worden als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 van het Verdrag. 
        De moeder voert daartoe het volgende aan. De moeder stelt dat zij altijd de zorg voor [minderjarige] heeft gehad terwijl de vader in zijn muziekstudio werkte. Hij bracht en haalde [minderjarige] uitsluitend naar en van school. Voor het overige stortte de vader zich op zijn werk. In juni 2019 vertrok de vader naar Brazilië. [minderjarige] had hem uitgenodigd voor haar diploma-uitreiking van haar school, maar de vader is op die uitnodiging niet ingegaan. In december 2019 is de vader met zijn partner en haar dochter verhuisd naar [plaats] ; volgens de moeder heeft de vader hierover geen overleg met haar gehad. Pas in februari 2020 wisten de moeder en [minderjarige] zijn adres in [plaats] te achterhalen. In december 2019 vertrok de vader met zijn partner naar Brazilië om daar de feestdagen te vieren; [minderjarige] maakte (niet zoals in andere jaren) geen onderdeel uit van de plannen tijdens de feestdagen. De vader heeft [minderjarige] meermaals e-mails gestuurd die [minderjarige] als vervelend en soms als eng ervaarde, omdat de tekst onrealistisch was, soms agressief en zeer negatief over de moeder. In maart 2021 is het halfbroertje van [minderjarige] geboren en de vader heeft [minderjarige] pas een paar weken voor de geboorte verteld dat zij een halfbroertje zou krijgen. Voorts is [minderjarige] pas in februari 2022 op de hoogte gesteld van het feit dat bij de vader in september 2021 een hersentumor is vastgesteld waaraan hij in oktober 2021 is geopereerd. Sinds 21 maart 2023 beschikt de vader volgens de moeder over het huidige telefoonnummer en e-mailadres van [minderjarige] . Hij heeft echter geen contact gelegd met [minderjarige] . De moeder stelt dat in de afgelopen vijf jaar weinig tot geen contact is geweest tussen de vader en [minderjarige] terwijl de moeder dat contact niet heeft beperkt. De vader heeft weinig tot geen initiatief genomen. De moeder heeft vervangende toestemming moeten vragen omdat de vader de toestemming voor de aanvraag van een paspoort voor [minderjarige] heeft geweigerd. Uit niets blijkt wat de vader wil ondernemen om het contact met [minderjarige] te herstellen. Evenmin is hij op de hoogte hoe het leven van [minderjarige] er momenteel uitziet. Er is geen reden om aan te nemen dat de vader daadwerkelijk invulling wil gegeven aan het ouderlijk gezag. 
      
      
    
    
      5.8
      De vader stelt dat hij zijn gezagsrecht altijd heeft uitgevoerd. Hij heeft altijd geprobeerd in contact te blijven met [minderjarige] , hetgeen hem bemoeilijkt wordt omdat [minderjarige] zijn nummer heeft geblokkeerd. Volgens de artikelen 3 lid 1 en 13 lid 1, aanhef en onder a HKOV kan ook sprake zijn van een daadwerkelijke uitoefening van het gezag indien degene aan wie het gezagsrecht is toegekend het kind niet feitelijk verzorgt en opvoedt. Voldoende is dat de met het gezag belaste ouder ervan blijkt heeft gegeven zich overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht de belangen van het kind aan te trekken. De vader stelt dat hij dat heeft gedaan. Volgens de vader heeft hij na de scheiding altijd een rol in het leven van [minderjarige] gespeeld en willen spelen. De vader bracht [minderjarige] naar school, haalde haar op, nam haar mee uit eten, ging met haar winkelen, speelde piano met haar en voetbalde vaak in de tuin met haar. De vader heeft nimmer aangegeven zijn ouderlijk gezag te willen opgeven.  
      
    
    
      5.9
      Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat de vader in december 2019 zonder aankondiging naar [plaats] is verhuisd (circa 400 kilometer vanaf [plaats] ), zonder zich er rekenschap van te geven wat dit voor de zorg voor [minderjarige] zou betekenen en wat voor impact dat op [minderjarige] zou hebben. Als gevolg van zijn verhuizing was het praktisch onmogelijk geworden om de met de moeder afgesproken co-ouderschapsregeling daadwerkelijk uit te voeren. De vader heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt hoe hij na de verhuizing invulling had willen geven aan zijn gezagsrecht. Eveneens staat vast staat dat tussen de vader en de minderjarige sinds 2019 niet tot nauwelijks contact is geweest. In ieder geval is er geen fysiek contact geweest; wel is er af en toe e-mailcontact geweest, maar de inhoud van dat contact verliep niet goed. Op uitnodigingen van [minderjarige] of de moeder, bijvoorbeeld voor een bezoek aan de school van [minderjarige] of voor optredens van de minderjarige voor balletdansen, heeft de vader geen gehoor gegeven. Bovendien staat vast dat de vader in juni 2022 zijn toestemming voor de aanvraag van een paspoort voor [minderjarige] heeft geweigerd. Hiervoor was een juridische procedure noodzakelijk. De Spaanse rechter merkt daarover in de beslissing van 23 april 2023 op dat de vader niet in het belang van [minderjarige] heeft gehandeld. Er zijn, behoudens pogingen om via e-mail contact met de minderjarige te krijgen, niet tot nauwelijks pogingen van de zijde van de vader ondernomen om het contact met de minderjarige te herstellen. Verder  is de minderjarige door de vader pas heel laat op de hoogte gesteld van de geboorte van haar halfbroertje in maart 2021 en van de operatie van de vader. Door de wijze waarop de vader in de periode na de scheiding zich heeft opgesteld en gedragen jegens [minderjarige] is de minderjarige ernstig teleurgesteld in haar vader, met als gevolg dat zij consequent is in haar wens geen contact meer met hem te willen. De conclusie van het hof is dat de vader er na de scheiding geen blijk van heeft gegeven zich de belangen van de minderjarige te hebben aangetrokken. 
    
    
      5.10
      
        Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat de vader op het tijdstip van overbrenging van de minderjarige door de moeder naar Nederland zijn gezagsrecht niet daadwerkelijk uitoefende en feitelijk al langere tijd niet meer uitoefende. Dit oordeel vindt bevestiging in de artikel 15-beslissing van de Spaanse rechter van 23 april 2023. 
        Hieruit volgt dat geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige door de moeder naar Nederland begin januari 2023 zoals bedoeld in artikel 3 van het Verdrag. 
        Dit betekent dat er geen sprake is van internationale kinderontvoering van [minderjarige] door de moeder. 
        Gezien het vorenstaande komt het hof niet toe aan bespreking van de overige stellingen en grieven van partijen met betrekking tot de weigeringsgronden van artikel 13HKOV. 
        Het hof zal de bestreden beschikking derhalve bekrachtigen, zij het met verbetering van de gronden aangezien de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de overbrenging van [minderjarige] naar of achterhouding in Nederland aanvankelijk ongeoorloofd was maar dat aan die ongeoorloofdheid een einde kwam met de beslissing van de Spaanse rechter van 23 april 2023.
      
      
    
    
      5.11
      Ten overvloede merkt het hof op, gelet op de mondelinge toelichting ter zitting van de bijzondere curator en de raad, dat het contact blijven houden van [minderjarige] met beide ouders belangrijk is maar dat zij als puber van bijna zestien jaar niet gedwongen kan worden tot contact. Vast staat dat de minderjarige op advies van de raad gesprekken met een coach gaat voeren en dat de moeder al enige tijd online therapie volgt bij een Braziliaanse therapeut. Zowel de raad als de bijzondere curator hopen dat partijen hulp gaan zoeken zodat er wellicht in de toekomst contactherstel tussen de vader en de minderjarige kan komen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.12
      Het hof zal de kosten van het geding in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van misbruik van procesrecht aan de kant van de vader, zoals de moeder heeft gesteld.  
      
    
    
      5.13
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
      
      
      
        compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
      
      
        ontslaat de bijzondere curator mevrouw [bijzondere curator] van haar taak met ingang van heden; 
      
      
      
      
        wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. 
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Warnaar, A.E. Sutorius-Van Hees en F. Ibili, bijgestaan door A.J. Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4  augustus 2023.