ECLI:NL:RBAMS:2023:7976, Rechtbank Amsterdam, 27-06-2023, C/13/734736 / KG ZA 23-478
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Kort geding, gesanctioneerde certificaathouder vordert verbod verkoop onderliggende aandelen/onderneming. Vordering afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/734736 / KG ZA 23-478 EAM/LO
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 juni 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        SBK ART LLC,
      gevestigd te Moskou (Rusland),
    
    2.	[eiser 2],
    
      wonende te [woonplaats] (Verenigde Arabische Emiraten),
      eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 9 juni 2023,
      advocaten mr. E.J.H. Zandbergen, mr. J.A.G. de Boer en mr. H.A. de Bruijn te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de stichting
    
      FORTENOVA GROUP STAK STICHTING,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      FORTENOVA GROUP TOPCO B.V.,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      FORTENOVA GROUP MIDCO B.V.,
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        FORTENOVA GROUP HOLDCO B.V.,
      alle gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaten mr. J.W. de Groot, mr. C.R. Zijderveld en mr. J.P.W.M. van Heijningen te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna SBK en [eiser 2] worden genoemd, en zullen gezamenlijk worden aangeduid als SBK c.s. Gedaagden zullen de STAK, TopCo, MidCo en HoldCo worden genoemd en zullen gezamenlijk worden aangeduid als Fortenova.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Ter zitting van 12 juni 2023 heeft SBK c.s. de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en de akte houdende eiswijziging toegelicht. Fortenova heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Fortenova heeft bezwaar gemaakt tegen de akte houdende eiswijziging, voor zover daarin op grond van artikel 843a Rv wordt verzocht om Fortenova te veroordelen tot het verstrekken van bescheiden. De eiswijziging is in de ochtend van 12 juni 2023 (de dag van de mondelinge behandeling) ingediend en de advocaat van Fortenova heeft die vordering niet met zijn cliënten kunnen bespreken. De voorzieningenrechter heeft daarom beslist dat de eiswijziging voor wat betreft deze vordering (de vordering onder 10 van de akte houdende eiswijziging) te laat is ingediend en dat deze buiten beschouwing wordt gelaten.
      
    
    
      1.3.
      In verband met de spoedeisendheid van de zaak is de beslissing op een deel van de vordering onder 7 (zoals opgenomen in de akte houdende eiswijziging), gegeven op 14 juni 2023 in de vorm van een ‘kopstaartvonnis’. Het onderstaande vormt de uitwerking daarvan, en de beslissing op de overige vorderingen.
      
    
    
      1.4.
      
        Ter zitting waren aanwezig: 
        aan de kant van SBK c.s.: [eiser 2] , zijn adviseur, twee lokale advocaten en een tolk in de Engelse taal, A. Burrough, allen per videoverbinding, bijgestaan door mr. Zandbergen, mr. De Boer, mr. De Bruijn en mr. A.J.M. de Swart; 
        aan de kant van Fortenova: [naam 1] (bestuurder), [naam 4] (CEO van Fortenova Grupa), [naam 5] (legal counsel), [naam 6] en [naam 7] (general counsel), bijgestaan door J.M. Steur (tolk in de Engelse taal), met mr. De Groot, mr. Van Heijningen en mr. Zijderveld.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Fortenova-groep is een groot Kroatisch levensmiddelenconcern met 47.000 werknemers en een Nederlandse holdingstructuur. De STAK staat aan het hoofd van de groep en de structuur is als volgt. 
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.2.
      De STAK heeft certificaten van aandelen in het kapitaal van TopCo uitgegeven aan certificaathouders, waaronder SBK, Open Pass Ltd en VTB Bank Europe SE.
      
    
    
      2.3.
      In artikel 23 van de Administrative Conditions of Fortenova Group STAK Stichting (Hierna: de administratievoorwaarden) staat onder meer het volgende.
      
      
        “(…)
        
          Article 23. Information Rights
        
        (…)
      
    
    
      23.4.
      
        Any Holder of Depositary Receipts with voting rights representing at least twenty-five percent (25%) of the aggregate amount of issued and outstanding Depositary Receipts may request the Foundation to instruct the Company to provide:
        a.  its standalone accounts and any information related to it and to instruct each of its Subsidiaries to provide its stand-alone financial statements and/of management accounts and any information related to it and in relation to Fortenova Grupa d.d. consolidated accounts and any information related to it as soon as reasonably possible after these have been compiled; and
        b.  any information related to Company’s and its Subsidiaries business, management and operations,
        unless such request is contrary to the interests of the Foundation, the Company and its business.
        (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      Het statutair bestuur van de STAK bestaat uit TMF Netherlands B.V., een trustbedrijf. Het statutair bestuur van TopCo, MidCo en HoldCo bestond uit TMF en [naam 1] , medewerker van TMF, beide als bestuurder B, en [naam 2] als bestuurder A. Vertegenwoordiging kan enkel door een bestuurder A en een bestuurder B tezamen en het bestuur kan (met volstrekte meerderheid) enkel besluiten nemen indien bestuurder A aanwezig of vertegenwoordigd is.
      
    
    
      2.5.
      
        [naam 2] was ook bestuurder en 10% (indirect) aandeelhouder van Open Pass.
      
    
    
      2.6.
      SBK was voorheen dochter van de Sberbank of Russia. SBK is opgericht als special purpose vehicle met als doel het houden van belangen van Sberbank in de Fortenova-groep. 
      
    
    
      2.7.
      Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/1270 van de Raad van 21 juli 2022 tot uitvoering van Verordening (EU) Nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, is Sberbank als de grootste bank van Rusland toegevoegd aan de in bijlage 1 bij Verordening (EU) Nr. 269/2014 opgenomen lijst van natuurlijke personen en rechtspersonen, entiteiten en lichamen die onderworpen zijn aan beperkende maatregelen. 
      
    
    
      2.8.
      SBK is op 31 oktober 2022 overgenomen door [eiser 2] , door middel van een lening van de (eveneens gesanctioneerde) Russische Gazprombank.
      
    
    
      2.9.
      VTB Bank (Europe) SE (hierna: VTB) houdt 7,27% van de door de STAK uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van TopCo en is tevens onderworpen aan beperkende maatregelen uit hoofde van Verordening (EU) Nr. 269/2014.
      
    
    
      2.10.
      Open Pass is de op een na grootste certificaathouder in de STAK. Zij is onderdeel van de Energia Naturalis Group die primair in Kroatië, maar ook in andere Zuidoost-Europese landen actief is in onder meer de energiesector en de voedingsindustrie.
      
    
    
      2.11.
      Op 16 december 2022, bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2476, is SBK op de EU sanctielijst geplaatst met als argument dat Sberbank nog steeds effective control over SBK uitoefent. SBK heeft een procedure in Luxemburg ingesteld om van de EU-sanctielijst te worden verwijderd. Zij verwacht begin 2024 een uitspraak.
      
    
    
      2.12.
      Als gevolg van plaatsing op die lijst geldt dat alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan SBK worden bevroren en worden geen tegoeden of economische middelen aan haar ter beschikking gesteld, als bedoeld in artikel 2 van Verordening (EU) Nr. 269/2014.
      
    
    
      2.13.
      Partijen hebben eerder een kort geding gevoerd over de vraag of – kort gezegd – het stemrecht van SBK op de certificaathoudersvergadering (in besluiten over de corporate governance) onder het sanctierecht viel of niet. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 29 december 2022 geoordeeld dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van de STAK en uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten. Het subsidiair door SBK gevorderde verbod om de corporate governance van de STAK te wijzigen en het verbod om een certificaathoudersvergadering bijeen te roepen heeft het hof eveneens afgewezen. SBK c.s. heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof.
      
    
    
      2.14.
      Het uitoefenen van het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van Topco door (het bestuur van) de STAK was conform artikel 11 van haar statuten en het gelijkluidende artikel 16 van haar administratievoorwaarden voor wat betreft de daar genoemde Reserved Matters voorbehouden aan de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van certificaathouders. Daarbij gold, zakelijk weergegeven, het volgende:
      
        
          de Reserved Matters betreffende businessaangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gewone meerderheid van meer dan vijftig procent (50%+) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Simple Majority);
        
        
          de Reserved Matters betreffende financieringsaangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gekwalificeerde meerderheid van ten minste zestig procent (60%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Qualified Majority);
        
        
          de Reserved Matters betreffende de corporate governance-aangelegenheden (zoals het wijzigen van de statuten) vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een super gekwalificeerde meerderheid van ten minste zesenzestig twee derde procent (66 2/3%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Super Qualified Majority).
        
      
      
    
    
      2.15.
      Op 12 januari 2023 heeft de STAK een certificaathoudersvergadering gehouden, waarop de volgende voorstellen waren geagendeerd (door Open Pass). Alle voorstellen zijn aangenomen.
      
      
        1. Het onderscheid tussen Simple Majority, Qualified Majority en Super Qualified Majority met betrekking tot verschillende Reserved Matters wordt opgeheven. In plaats daarvan wordt het volgende voorgesteld:
        a. Indien minder dan 35% van de certificaten wordt gehouden door gesanctioneerde partijen, dienen besluiten over Reserved Matters te worden genomen met een meerderheid van de positieve uitgebrachte stemmen die ten minste 70% van het totale aantal uitgegeven certificaten met stemrecht vertegenwoordigen. Indien op minder dan 70% van het aantal certificaten met stemrecht een stem is uitgebracht, zal een tweede vergadering worden gehouden waarin het besluit zal worden genomen met een meerderheid van 75% van de uitgebrachte stemmen ongeacht het aantal aanwezige of bij de stemming vertegenwoordigde certificaathouders met stemrecht.
        b. Indien meer dan 35% van de certificaten wordt gehouden door gesanctioneerde partijen, dienen besluiten over Reserved Matters te worden genomen met een meerderheid van 60% van de uitgebrachte stemmen ongeacht het aantal aanwezige of bij de stemming vertegenwoordigde certificaathouders met stemrecht.
        2. De zittingstermijn van bestuurders van Grupa wordt verhoogd van vier naar zes jaar. Vijf van de zes bestuurders van Grupa worden herbenoemd voor de duur van zes jaar.
        3. Het bestuursmandaat met betrekking tot bepaalde Reserved Matters ter zake van investeringen in en desinvesteringen van bedrijfsmiddelen, onroerend goed, aandelen en andere ondernemingen wordt verhoogd van (afhankelijk van de Reserved Matter waar het om gaat) € 30 miljoen en € 50 miljoen tot een waarde van € 500 miljoen en, voor zover het gaat om transacties binnen de groep, tot een onbepaalde waarde.
        4. De certificaathoudersvergadering geeft het mandaat aan het bestuur van Grupa voor het naar eigen inzicht nemen van besluiten en het aangaan van transacties ter zake van de herfinanciering van de bestaande financieringsinstrumenten van de Fortenova Groep. In Q3 van 2023 staat een herfinanciering van Fortenova Groep gepland waarmee naar huidige verwachtingen een bedrag van ongeveer € 1,1 miljard gemoeid zal zijn.
      
      
    
    
      2.16.
      SBK heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (OK) verzocht een enquête en verschillende voorzieningen te gelasten (onder meer schorsing van de besluiten genomen op de certificaathoudersvergadering van 12 januari 2023). De OK heeft bij beslissing van 13 januari 2023 het enquêteverzoek en de verzochte voorzieningen afgewezen. Kort gezegd heeft de OK geoordeeld dat de Fortenova-groep grote hinder ondervindt van de beweerde invloed van de Russische indirecte aandeelhouder, waardoor het voor haar moeilijk is om een herfinanciering te bewerkstelligen en waardoor zij in haar voortbestaan wordt bedreigd. Van het toewijzen van een enquêteverzoek zou volgens de OK het signaal uitgaan dat nog steeds niet vast staat dat de Fortenova-groep niet onder invloed staat van haar gesanctioneerde Russische certificaathouders. Bij deze stand van zaken leidt een belangenafweging ‘in deze bijzondere omstandigheden van het geval’ ertoe dat de verzoeken worden afgewezen. SBK heeft cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de OK.  
      
    
    
      2.17.
      In een brief aan de certificaathouders en een persbericht van 26 april 2023 heeft Fortenova aangekondigd dat TopCo haar 100%-dochter MidCo met daaronder alle activiteiten van de Fortenova-groep wil verkopen, omdat dat nodig is voor de continuïteit van de onderneming, nu Fortenova moeilijkheden ervaart vanwege het feit dat haar certificaathouders SBK en VTB zijn gesanctioneerd. Fortenova stelt in de brief moeilijkheden te ervaren met het verkrijgen van een financiering en met handelspartners die vanwege de gesanctioneerde certificaathouders geen zaken meer met haar willen doen. Fortenova heeft medegedeeld de internationale investeringsbank Lazard Frères SAS (Lazard) te hebben ingeschakeld om het verkoopproces te begeleiden, en dat het uiteindelijke besluit over een mogelijke verkoop aan het bestuur van TopCo en de certificaathouders zal worden voorgelegd. Ook zijn de certificaathouders uitgenodigd om zelf alternatieven aan te dragen voor de wijze waarop het verkoopproces moet worden vormgegeven.
      
    
    
      2.18.
      Lazard heeft in het verkoopproces (‘Project Charm’ genoemd) vijftien partijen uitgenodigd om een indicatief bod uit te brengen op de aandelen MidCo. In deze fase is echter geen enkel acceptabel bod uitgebracht. Uit een ‘Investor outreach summary’ van Lazard blijkt dat geïnteresseerde partijen zijn afgehaakt omdat gesanctioneerde certificaathouders deel uitmaken van de kapitaalstructuur en vanwege het risico op juridische procedures, die mogelijk aanhangig zullen worden gemaakt door ‘certain shareholders’.
      
    
    
      2.19.
      Op 6 juni 2023 is [naam 2] afgetreden als bestuurder van TopCo, MidCo en HoldCo, om iedere potentiële belangenverstrengeling weg te nemen. [naam 2] heeft niet deelgenomen aan vergaderingen waarin besluiten zijn genomen over het verkoopproces.
      
    
    
      2.20.
      Het bestuur van TopCo zal worden versterkt met twee onafhankelijke (Nederlandse) bestuurders, een advocaat en een notaris, voorheen werkzaam bij De Brauw Blackstone Westbroek, mr. Cronheim en mr. De Keijzer.
      
    
    
      2.21.
      Bij brief van 10 juni 2023 heeft Fortenova aan haar certificaathouders bericht dat de eerste fase van Project Charm geen geïnteresseerde partij heeft opgeleverd, en dat alternatieve oplossingen worden onderzocht. Daartoe zal onder andere met de grootste niet-gesanctioneerde certificaathouder worden gesproken. (Open Pass)
      
    
    
      2.22.
      Voor 15 juni 2023 is een certificaathoudersvergadering aangekondigd. Op de agenda staat de benoeming en bezoldiging van [naam 4] als bestuurder, en wijziging van de administratievoorwaarden. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      SBK c.s. vordert – samengevat en na wijziging van eis – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          voor het geval niet voor 15 juni 2023 vonnis kan worden gewezen, bij tussenvonnis iedere gedaagde te verbieden enige (rechts)handeling te (doen) verrichten ter zake van de (voorbereiding op) de verkoop totdat in deze zaak eindvonnis is gewezen,
        
        
          Fortenova althans de STAK te gebieden om SBK steeds en gelijktijdig dezelfde informatie te verstrekken die zij aan Open Pass, althans aan iedere andere certificaathouder met een belang van tenminste 25%, althans aan andere certificaathouders verstrekt, en voorts SBK de informatie te verstrekken die zij op grond van artikel 23.4 van de administratievoorwaarden vraagt,
        
      
      en voorts primair:
      3. iedere gedaagde te verbieden enige (rechts)handeling te (doen) verrichten ter zake van de (voorbereiding op) de verkoop tot een week nadat de Hoge Raad in de KG-cassatiezaak en in de OK-cassatiezaak uitspraak heeft gedaan, althans tot een in goede justitie te bepalen datum;
      althans subsidiair:
      4. iedere gedaagde te gebieden om bij iedere verkoop (a) [eiser 2] gelijktijdig alle informatie te verschaffen die aan potentiële kopers is verstrekt en (b) [eiser 2] steeds gelijk te behandelen als elke andere potentiële koper die van tijd tot tijd gelijke biedingen uitbrengt als [eiser 2] en voorts, zolang niet aan (a) en (b) is voldaan, iedere gedaagde te verbieden een verkoop aan te gaan met Open Pass of een aan haar gelieerde rechtspersoon als koper;
      5. iedere gedaagde te gebieden om enig verkoopproces objectief uit te voeren in de vorm van een voldoende gewaarborgde closed auction, volgens de voorwaarden genoemd in de akte houdende eiswijziging,
      6. iedere gedaagde te gebieden, tot het moment dat in de KG-cassatie uitspraak wordt gedaan (a) te gehengen en te gedogen dat SBK (i) aanwezig is tijdens iedere certificaathoudersvergadering waarin wordt besloten over iedere verkoop, (ii) daar het woord kan voeren en (iii) daar haar stemrecht kan uitoefenen inzake alle agendapunten omtrent iedere verkoop, (b) de door SBK aldus uit te oefenen stemrechten als geldig te aanvaarden en mee te tellen in de stemming omtrent deze agendapunten en de uitkomst van deze stemming te aanvaarden en (c) iedere verkoop enkel uit te voeren voor zover in overeenstemming met deze aldus bepaalde uitkomst van de stemming,
      7. totdat in de KG-cassatie uitspraak is gedaan de STAK te verplichten agendapunten 2, 3 en 4 (benoeming en bezoldiging [naam 4] en wijziging administratievoorwaarden), zoals gepland voor de certificaathoudersvergadering van 15 juni 2023, in te trekken en ingetrokken te houden, althans SBK mee te laten stemmen over deze agendapunten en haar stem mee te laten tellen en de wijziging in administratievoorwaarden enkel uit te voeren in overeenstemming met deze aldus bepaalde uitkomst van de stemming, althans deze vordering toe te wijzen ter zake van agendapunt 4 (wijziging administratievoorwaarden),
      8. zodra een Luxemburgse rechter oordeelt dat SBK van de EU sanctielijst dient te worden verwijderd, ieder van gedaagden te gebieden SBK te behandelen als een ander die niet direct of indirect is gesanctioneerd (ook niet op grond van de sanctionering van de Sberbank),
      9. een onafhankelijk bestuurder A te benoemen bij TopCo, MidCo en HoldCo,
      10. wordt buiten beschouwing gelaten,
      11. alles op straffe van dwangsommen;
      12. een andere in goede justitie te bepalen voorziening te treffen,
      13. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        SBK c.s. heeft – samengevat en voor zover van belang – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Nadat Open Pass door wijziging van de administratievoorwaarden feitelijk de macht naar zich toe heeft getrokken, wil Fortenova nu SBK c.s. eruit werken en de aandelen voor een te lage prijs aan Open Pass verkopen. Er is sprake van belangenverstrengeling tussen Fortenova en Open Pass. [naam 2] was behalve bestuurder van TopCo, MidCo en HoldCo ook bestuurder en 10% (indirect) aandeelhouder van Open Pass. Verder is [naam 3] bestuurder bij Grupa en 70% aandeelhouder van Open Pass. [naam 4] is CEO van Grupa. Fortenova heeft aan potentiële kopers een waardering aangegeven van € 600 miljoen, wat veel te laag is. Bovendien zijn zowel SBK als [eiser 2] uitgesloten van de mogelijkheid een bod uit te brengen. Vanwege de belangenverstrengeling is de kans groot dat aan potentiële kopers relevante informatie wordt onthouden of dat onnodig een te somber beeld wordt geschetst, waarna Open Pass de aandelen voor een te laag bedrag kan kopen.
        Verkoop van MidCo is bovendien niet nodig. De omzet en winst zijn sterk gegroeid in 2022 en er is een aanbod voor herfinanciering van € 1,1 miljard. In de eerdere procedures werd gesteld dat wijziging van de corporate governance noodzakelijk was voor de continuïteit van de onderneming. Inmiddels heeft Fortenova dat voor elkaar gekregen. Als het goed is, is er dus geen probleem meer in de kapitaalstructuur. Er is bovendien geen bewijs overgelegd van moeilijkheden met handelspartners. Fortenova heeft dan ook geen belang bij verkoop. Als de onderneming wel wordt verkocht leidt dat tot een onomkeerbare situatie, terwijl er nog een procedure in Luxemburg loopt, en er nog twee uitspraken van de Hoge Raad worden verwacht, waardoor de wijziging van de corporate governance mogelijk op losse schroeven komt te staan. 
        Mocht het verkoopproces niet worden verboden in deze procedure, dan geldt dat SBK als certificaathouder recht heeft op dezelfde informatie als de niet-gesanctioneerde certificaathouders. Uit de uitspraak van het hof Amsterdam blijkt niet dat de sancties in de weg staan aan het recht op informatie. Ook moet het verkoopproces met voldoende waarborgen worden omkleed en vordert SBK Fortenova te veroordelen haar toe te laten tot iedere certificaathoudersvergadering waarin wordt besloten over de verkoop, en haar toe te staan haar stemrechten uit te oefenen. Verder vordert SBK c.s. een verbod om [naam 4] te benoemen als bestuurder, nu hij ‘altijd op één lijn zit met Open Pass’.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Fortenova voert – samengevat en voor zover van belang – het volgende verweer. De continuïteit van de onderneming staat onder druk. In september 2023 loopt een financiering van € 1,1 miljard af. Vanwege de (door banken, financiers en handelspartners gepercipieerde) invloed van de Russische certificaathouders heeft Fortenova moeilijkheden een noodzakelijke herfinanciering te krijgen. Fortenova heeft ook de mogelijkheid van een kapitaalinjectie onderzocht, met negatief resultaat. De enige mogelijkheid die zij nu heeft is een verlenging van de huidige financiering voor een periode van slechts één jaar en tegen een zeer hoge afsluitprovisie van € 75 miljoen. Het is overigens nog niet zeker dat de financier dit aanbod gestand zal doen. Omdat zij geen andere mogelijkheid heeft zal zij dat aanbod, indien het wordt gedaan, waarschijnlijk aannemen, maar zij kan niet ieder jaar een financiering aangaan tegen € 75 miljoen. SBK c.s. wekt ten onrechte de indruk dat Open Pass een coup wil plegen, dat zij daarvoor eerst de administratievoorwaarden heeft gewijzigd en nu de onderneming tegen een veel te laag bedrag zal kopen. Dat is niet juist. Uiteindelijk zullen de certificaathouders moeten stemmen over verkoop van de aandelen in MidCo, en daarbij zullen geen andere meerderheden gelden dan onder de oude governance. [naam 2] is op 6 juni 2023 afgetreden, en heeft in de maanden daarvoor al niet deelgenomen aan vergaderingen waarin over het verkoopproces werd gesproken. Verder zal het verkoopproces volledig transparant en met voldoende waarborgen omkleed doorlopen worden. Fortenova heeft investeringsbank Lazard ingeschakeld om het verkoopproces te begeleiden. KPMG is gevraagd een onafhankelijke waardering te maken. Dit waarderingsonderzoek vindt thans plaats. Ook is Lazard gevraagd om te zijner tijd een onafhankelijke fairness opinion af te geven indien een bieding wordt ontvangen, waarvoor strikte voorwaarden gelden. Daarnaast zullen twee onafhankelijke bestuurders worden benoemd, twee ervaren Nederlandse juristen die geen enkele band hebben met de Fortenova-groep. Indien [eiser 2] geïnteresseerd is om mee te bieden dan kan hij zich tot Lazard wenden, daarvoor is een kort geding niet noodzakelijk.
        SBK ontvangt dezelfde informatie als de andere certificaathouders. Zij heeft dus geen belang bij haar vorderingen betreffende de informatievoorziening. 
        De kans dat SBK in de Luxemburgse procedure gelijk krijgt en van de sanctielijst wordt gehaald lijkt niet waarschijnlijk. De overname van SBK door [eiser 2] voor honderden miljoenen is in drie dagen beklonken, zonder boekenonderzoek, zonder trackrecord bij [eiser 2] en zonder dat hij daarvoor het geld had. De transactie is gefinancierd met een lening van de gesanctioneerde Russische Gazprombank, waarbij het geld in een paar dagen tijd van de ene rekening bij Sberbank naar de andere rekening bij Sberbank is overgemaakt. Het mag dan ook niet verbazen dat de Raad van Europa dit aanmerkt als een schijnhandeling waarmee Sberbank haar voortdurende zeggenschap over SBK probeert te maskeren. [eiser 2] is bovendien geen certificaathouder; hem komen ook geen afgeleide rechten toe. Hij is dan ook niet ontvankelijk, dan wel de namens hem ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Het uitgangspunt bij de beoordeling van de vorderingen zijn de uitspraken van (de OK van) het gerechtshof Amsterdam van 29 december 2022 en 13 januari 2023. Daarin is beslist dat de opgelegde sancties eraan in de weg staan dat SBK mag stemmen en wordt toegelaten tot de certificaathoudersvergadering. De Europese Commissie heeft in de FAQ betreffende Verordening 833/2014 en 269/2014 onder meer het volgende medegedeeld.
        “Either way, since they can be used to obtain funds, goods or services, voting rights as such can be considered an intangible economic resource. This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way. Therefore under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.” 
      
      
    
    
      4.2.
      Dat betekent dat SBK in geen enkel geval direct of indirect van haar stemrechten gebruik mag maken, ook niet via een kort geding. Het gerechtshof Amsterdam heeft overwogen dat deze uitleg past bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben en duidelijk en voorspelbaar dienen te zijn. Een systeem waarbij steeds per agendapunt moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd, strookt ook niet met de gewenste effectiviteit van de sanctieregelgeving. Wel volgt uit het antwoord op vraag 14 van de FAQ dat (to avoid worsening its business condition) disproportionele schade voor de personen op de lijst vermeden dient te worden.
      
    
    
      4.3.
      
        De vraag die in deze procedure beantwoord dient te worden is dus of verkoop van de aandelen in MidCo disproportionele schade voor SBK oplevert.
        Voldoende aannemelijk is dat Fortenova problemen ondervindt van de aanwezigheid en gepercipieerde invloed van de gesanctioneerde certificaathouders en dat zij daardoor wordt gehinderd bij de noodzakelijke herfinanciering van € 1,1 miljard, ook nu de zeggenschap binnen de ondernemingen is gewijzigd. Fortenova heeft een aantal brieven en e-mailberichten in het geding gebracht, waaruit blijkt dat zij heeft geprobeerd een kapitaalinjectie te bewerkstelligen, en dat verschillende financiers (UniCredit, J.P. Morgan) hebben geweigerd financiering te verstrekken zolang gesanctioneerde aandeelhouders onderdeel uitmaken van de kapitaalstructuur van Fortenova. Ook de (onzekerheid over de uitkomst van de) voorgaande procedures in kort geding en bij de OK hebben ertoe geleid dat financiers niet met Fortenova in zee wilden gaan. Dat is ook voorstelbaar, nu een financier niet verantwoordelijk wil zijn voor indirecte kapitaalverstrekking aan een gesanctioneerde partij, en mogelijk problemen kan ondervinden bij verhaal van de vordering. SBK c.s. heeft gesteld dat het werkelijke probleem is dat VTB € 400 miljoen heeft gefinancierd en dat vanwege de sancties die lening niet kan worden afgelost en de daarvoor gegeven zekerheden niet kunnen worden vrijgegeven, maar dat doet aan het voorgaande niet af. Integendeel, dit is een voorbeeld van problemen die kunnen worden ondervonden bij het verstekken van financiering (indirect) aan een gesanctioneerde partij. Dat Fortenova waarschijnlijk een verlening van de financiering kan krijgen voor een periode van een jaar, maakt de situatie niet minder urgent. Zij zal immers nog steeds op korte termijn op zoek moeten naar een financier voor het moment dat de verlenging afloopt (september 2024). Daarbij is voldoende aannemelijk dat de onderneming zich niet ieder jaar aan afsluitprovisie van € 75 miljoen kan veroorloven. Fortenova heeft er dan ook belang bij om de aandelen in MidCo te verkopen, om zo los van de Russische certificaathouders een herfinanciering te kunnen verkrijgen (tegen gunstiger condities).
      
      
    
    
      4.4.
      Niet in geschil is dat de Fortenova-groep van groot belang is voor de Zuidoost-Europese economie en werkgelegenheid. Fortenova Grupa exploiteert een van Europa’s grootste voedselproducenten, heeft bijna 2.700 detailhandelsvestigingen in Zuidoost-Europa en heeft meer dan 47.000 werknemers in dienst. Het is dan ook duidelijk dat Fortenova een groot belang heeft bij herfinanciering en in het algemeen bij de continuïteit van de onderneming.
      
    
    
      4.5.
      Daartegenover staat het belang van SBK c.s om zeggenschap te houden over haar (certificaten van) aandelen, en om de waarde van haar certificaten te behouden. Voor wat betreft de zeggenschap is op dit moment de stand van zaken dat SBK die als gevolg van de sancties (en de twee uitspraken van het Amsterdamse hof) niet heeft. Hoewel sancties in beginsel tijdelijk zijn, en SBK c.s. nog twee cassatie-uitspraken verwacht, is niet te zeggen hoe lang SBK nog gesanctioneerd zal blijven. Ondertussen moet Fortenova de onderneming kunnen voortzetten, en dient zij in ieder geval voor september 2023 de herfinanciering rond te hebben. Voor die tijd worden nog geen uitspraken in cassatie of in de Luxemburgse procedure verwacht.
      
    
    
      4.6.
      De waarde van de aandelen in MidCo is nog niet bepaald, enerzijds doordat zich nog geen koper heeft gemeld, anderzijds omdat nog geen waardering is gemaakt. Voorshands wordt echter geoordeeld dat Fortenova voldoende waarborgen heeft ingebouwd om te verzekeren dat de aandelen voor een reële prijs zullen worden verkocht. Fortenova heeft de onafhankelijke investeringsbank Lazard de opdracht gegeven het verkoopproces te begeleiden, en bij een bieding een fairness opinion af te geven, waarvoor strikte voorwaarden gelden. Bij het geven van de opdracht aan Lazard is [naam 2] , die een belang heeft in Open Pass, niet betrokken, en ook heeft hij niet deelgenomen aan de vergaderingen over het verkoopproces. Inmiddels is [naam 2] afgetreden als bestuurder. Ten tweede heeft Fortenova het eveneens onafhankelijke KPMG gevraagd een waardering te maken. Ook zullen twee onafhankelijke bestuurders worden benoemd, twee Nederlandse juristen die geen band hebben met de Fortenova-groep. Dat sprake is van een een-tweetje tussen Fortenova en Open Pass, waarbij Open Pass de aandelen MidCo voor een veel te laag bedrag zal overnemen, is niet aannemelijk. Dat SBK c.s. financieel schade zal ondervinden van de beoogde verkoop is dan ook onvoldoende aannemelijk. Daar komt bij dat [eiser 2] ook de mogelijkheid heeft zich bij Lazard te melden om een bod uit te brengen. 
      
    
    
      4.7.
      Van disproportionele schade aan de zijde van SBK c.s. is dan ook niet gebleken. Zo SBK c.s. al schade zou lijden door de verkoop (tegen een te lage waarde) van MidCo, dan staan haar ook na de verkoop nog juridische mogelijkheden ter beschikking (een schadevergoedingsvordering). Al met al weegt het belang van SBK c.s. bij het behoud van (indirect) de aandelen in MidCo, niet op tegen het aanzienlijke belang van Fortenova bij continuïteit van de onderneming. 
      
    
    
      4.8.
      De conclusie is dat het verbod op verkoop (vorderingen 1, 3 en deels 4) wordt afgewezen. Ook de subsidiaire vorderingen (5, 6, 7 en 9) worden afgewezen, reeds omdat toewijzing daarvan zou neerkomen op het alsnog indirect uitoefenen van invloed op besluiten van het bestuur of de vergadering van certificaathouders, waarmee de sancties in feite zouden worden omzeild. Overigens is er ook geen aanleiding voor het opleggen van voorwaarden aan het verkoopproces, nu zoals hiervoor is overwogen Fortenova voldoende waarborgen heeft ingebouwd in het proces. De vordering tot een verbod op het benoemen van [naam 4] heeft SBK c.s. onvoldoende onderbouwd. Het enige wat zij daarvoor heeft aangevoerd is dat [naam 4] ‘altijd op één lijn zit met Open Pass’. Wat SBK c.s. hier ook mee bedoelt, daarmee is niet gezegd dat de aanstelling van [naam 4] in strijd is met de belangen van de onderneming, noch dat sprake is van een belangenverstrengeling.
      
    
    
      4.9.
      
        Ook voor een gebod tot het verstrekken van informatie (vorderingen 2 en 4) is geen aanleiding. Voor zover de vorderingen namens [eiser 2] zijn ingesteld (vordering 4) geldt dat [eiser 2] geen certificaathouder is en dat hij dus niet op grond van de administratievoorwaarden een informatierecht heeft. Dat heeft alleen SBK, die is gesanctioneerd. Dit informatierecht is niet onbeperkt. Uit artikel 23 van de administratievoorwaarden blijkt dat SBK recht heeft op – kort gezegd – een financieel kwartaaloverzicht van hoe de onderneming ervoor staat.
        SBK heeft verder ook geen belang bij haar vordering. Fortenova heeft alle informatie die zij met andere (niet gesanctioneerde) certificaathouders heeft gedeeld, ook met SBK gedeeld, en heeft ook toegezegd dat in het vervolg te zullen blijven doen. Kroll, de beheerder van de certificaten, heeft SBK toegang geweigerd tot het online portaal voor certificaathouders vanwege de sancties, en vanwege onduidelijkheid over de overname van SBK door [eiser 2] (en de weigering van SBK om aan de KYC met betrekking tot [eiser 2] te voldoen). De STAK heeft ter zitting bij de OK aangeboden afspraken te maken over de informatievoorziening, en heeft bij brief van 6 juni 2023 een ‘best effort-protocol’ voor het delen van informatie voorgesteld. Daarmee wordt in voldoende mate voldaan aan het informatierecht van SBK. 
      
      
    
    
      4.10.
      Tot slot heeft SBK c.s. gevorderd Fortenova te veroordelen zodra een Luxemburgse rechter oordeelt dat SBK van de sanctielijst dient te worden verwijderd, SBK te behandelen als een niet direct of indirect gesanctioneerde partij, ook niet op grond van de sanctionering van Sberbank. Bij deze vordering heeft SBK c.s. geen spoedeisend belang, nu de uitspraak van de Luxemburgse rechter op zijn vroegst begin 2024 wordt verwacht.
      
    
    
      4.11.
      De conclusie is dat alle vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van SBK c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Fortenova begroot op € 676,- aan griffierecht en € 1.619,- aan salaris advocaat.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt SBK c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Fortenova begroot op € 676,- aan griffierecht en € 1.619,- aan salaris advocaat,
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2023.
      
    
  
  
    type: LO
    coll: MV