ECLI:NL:CBB:2023:635, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-11-2023, 22/1531
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vastelling TVL subsidie, de minister is terecht uitgegaan van de omzet zoals deze blijkt uit de gegevens van de Belastingdienst. Verbouwing en sluiting van een cafe zijn geen uitzonderlijke omstandigheden. Bovendien heeft de onderneming niet aannemelijk gemaakt dat er een verband is tussen de omzet en de verbouwing in de referentieperiode niet aannemelijk gemaakt. 
        Het College constateert verder dat ook als wordt uitgegaan van de bedragen in de overgelegde eigen aangifte van de onderneming, de drempel van 30% omzetverlies niet wordt bereikt.
        Geen schending van de hoorplicht. De minister heeft aannemelijk gemaakt dat de onderneming heeft afgezien van het recht te worden gehoord.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1531 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 november 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] h.o.d.n [naam 2] , te [woonplaats] , (de onderneming)
    (gemachtigde: [naam 3] )
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. M.J. Mathura).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 25 mei 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie voor de periode juni tot en met september 2020 op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 38.614,14 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 15 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 28 augustus 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Samenvatting
      
    
    
    1. De onderneming heeft op grond van de TVL een vaststellingsbesluit gevraagd voor de verleende subsidie voor de periode van juni tot en met september 2020. De minister heeft de subsidie vastgesteld op € 0,- en heeft het betaalde voorschot teruggevorderd, omdat de onderneming de in de TVL voorgeschreven drempel van ten minste 30% omzetverlies niet bleek te hebben bereikt. De onderneming is het niet eens met dit besluit. Het betoog van de onderneming, dat hierna uitgebreider wordt gegeven, slaagt niet. Het beroep is ongegrond.  
    
    
    
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    2 Het toepasselijke wettelijk kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Standpunt van de onderneming 
      
    
    
    3 De onderneming voert aan dat de minister voor het bepalen van de omzet in de referentieperiode een onjuiste omzet gebruikt. De werkelijke referentieomzet bedraagt € 303.485,- in plaats van € 243.014,83 waar de minister vanuit gaat. De onderneming wijst naar de bijgevoegde aangifte omzetbelasting. Volgens de onderneming is het opmerkelijk dat gederfde omzet vanwege de verbouwing en de sluiting van het café niet mag meetellen voor de referentieomzet. Dit heeft namelijk wel degelijk invloed gehad op de omzet en dus ook op de subsidie. Wanneer de minister bij zijn standpunt blijft dan moet volgens de onderneming de omzet die is gemaakt in het nieuwe café in de vaststellingsperiode niet worden meegenomen. Dit betekent dat die omzet moet worden verlaagd met € 31.090,-. Volgens de onderneming is het omzetverlies dan meer dan 30%, zodat zij recht heeft op de subsidie. Verder voert de onderneming aan dat zij ten onrechte geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om te worden gehoord in bezwaar. Er is volgens de onderneming geen telefonisch contact geweest met een medewerker van de minister over de mogelijkheid om het bezwaar toe te lichten tijdens een hoorzitting. 
    
    
      
        Standpunt van de minister 
      
    
    
    4 De minister stelt dat de referentieomzet en subsidieomzet op de juiste wijze zijn bepaald. De referentieperiode betreft april, mei en juni (tweede kwartaal) en juli, augustus en september (derde kwartaal) van 2019. De subsidieperiode betreft april, mei en juni (tweede kwartaal) en juli, augustus en september (derde kwartaal) van 2020. Voor de hoogte van de omzet wordt gekeken naar de opgegeven omzet in de aangiften omzetbelasting. De omzet in tweede kwartaal van 2020 bedraagt € 54.416,00 en de omzet in het derde kwartaal 2020 bedraagt € 195.780,00. De omzet in de subsidieperiode is berekend op € 213.918,67. Dit is berekend op grond van 1/3e deel van de omzet van het tweede kwartaal in 2020 en de volledige omzet in het derde kwartaal 2020. De omzet in de referentieperiode is op dezelfde wijze berekend. Het definitieve omzetverlies bedraagt € 29.095,67 (€ 243.014,33 - € 213.918,67). Dit betreft een omzetverlies van 12%. Het omzetverlies van 12% is minder dan het vereiste minimum van 30%, waardoor de onderneming niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL. De TVL biedt niet de mogelijkheid om gederfde omzet in de referentieperiode mee te nemen bij het bepalen van de omzet. Ook is het niet mogelijk om wel aangegeven omzet in de subsidieperiode niet mee te tellen. Volgens de minister is het besluit niet onevenredig. Slechts in zeer bijzondere gevallen zal de minister een uitzondering maken. Een verbouwing en een sluiting van de onderneming die zijn begonnen in 2018 en nog doorliepen tot na de referentieperiode gelden niet als bijzonder zoals bedoeld in de brief van 26 februari 2021 van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer. Dit geldt ook voor een gestelde verhoogde omzet in de subsidieperiode als gevolg van die verbouwing. 
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    
    5 Uit artikel 3, achtste lid, van de TVL volgt dat voor ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, als omzet wordt beschouwd de omzet in die aangifte, die is gedaan overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. De regelgever heeft daarvoor bewust gekozen in verband met de uitvoerbaarheid van de TVL-regelingen en de beperking van de administratieve lasten. Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit geen onrechtmatig uitgangspunt is. 
    
    6 Naar het oordeel van het College is de minister dan ook terecht uitgegaan van de omzet zoals deze is gebleken uit de gegevens van de Belastingdienst. Het College begrijpt dat de onderneming de referentie- en subsidiesystematiek onredelijk vindt omdat de verbouwing en sluiting van het café volgens de onderneming van invloed zijn geweest op de omzet in de referentieperiode. Volgens de onderneming kan de omzet in de referentieperiode daarom niet worden vergeleken met de omzet in de subsidieperiode. Zoals het College echter eerder in andere uitspraken (zie de uitspraken van 8 juni 2021 ECLI:NL:CBB:2021:594 en 21 juni 2022 ECLI:NL:CBB:2022:320) heeft overwogen, heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL-regeling. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, en om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet had en daarom niet in aanmerking komt voor een subsidie (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233). Het College vindt dat niet onrechtmatig. Een dergelijke omstandigheid doet zich in dit geval niet voor. Bovendien heeft de onderneming het verband tussen de verbouwing en de omzet in de referentieperiode in 2019 niet aannemelijk gemaakt.
    
    7 In het bestreden besluit is de minister uitgegaan van omzetbedragen die niet overeenkomen met de bedragen in de opgaven die de onderneming heeft overgelegd. Op de zitting heeft de minister uitgelegd dat de bedragen waarmee in het bestreden besluit en het verweerschrift is gerekend afkomstig zijn van de Belastingdienst. Kennelijk heeft de Belastingdienst de door de onderneming gedane aangiftes gecorrigeerd. Het College constateert dat ook als wordt uitgegaan van de bedragen in de overgelegde eigen aangifte van de onderneming, de drempel van 30% omzetverlies niet wordt bereikt.
    
    8 Tot slot is het College van oordeel dat geen sprake is van schending van de hoorplicht als neergelegd in artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht. De minister heeft naar het oordeel van het College aannemelijk gemaakt dat de onderneming heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord. In het e-mailbericht van 8 juni 2022 van de minister is bevestigd dat de onderneming afziet van de mogelijkheid om tijdens een hoorzitting een toelichting te geven op het bezwaarschrift. De onderneming heeft niet gereageerd op dit e-mailbericht. Evenmin heeft de onderneming gesteld dat dit e-mailbericht niet is ontvangen. De omstandigheid dat de minister in het bestreden besluit heeft gesteld dat op 8 juni 2021 (in plaats van 8 juni 2022) telefonisch contact is geweest - waarbij te kennen is gegeven dat de onderneming afziet van de mogelijkheid om de bezwaren nader toe te lichten tijdens een hoorzitting is - moet naar het oordeel van het College worden gezien als een kennelijke verschrijving. 
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    9 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.L. Verbeek	w.g. P.M. Beishuizen
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
        Artikel 7:2, eerste lid
    
    1. Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.
    
    
      Artikel 7:3, aanhef en onder cVan het horen van een belanghebbende kan worden afgezien indien de belanghebbende heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord.
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2, tweede lid, aanhef en onder aa.	De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt.
    
    
    
      Artikel 3, eerste lid1.	Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.
    
    
    
      Artikel 3, tweede lid
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.
    
    
      Artikel 3, vierde lid
    
    4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
    
    
      Artikel 3, achtste lid
    
    8. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.