ECLI:NL:RBDHA:2023:17022, Rechtbank Den Haag, 01-11-2023, AWB 23/3573
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Beroep, regulier, aanvraag mvv, verblijfdoel familie- en gezin, middelenvereiste, gefingeerd dienstverband, onderzoek Arbeidsinspectie, artikel 4:6 van de Awb, schending hoorplicht, beroep gegrond

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats Middelburg
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      Zaaknummer: AWB 23/3573
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [naam eiser] , eiser,
    
      V-nummer: [V-nr.]
      gemachtigde: mr. B.A.A. Adonai-Ohachu
    
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
    (gemachtigde: mr. S.J.R.R. Brock).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 2 augustus 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als verblijfsdoel ‘verblijf als familie- of gezinslid bij [naam referente] (referente)’ afgewezen. 
    
    
    
      Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Eiser heeft op 30 maart 2023 beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op dit bezwaar.
    
    
    
      Bij besluit van 6 april 2023 (het bestreden besluit) heeft verweerder alsnog een beslissing genomen en het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 28 september 2023 op zitting behandeld in Breda. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Referente is verschenen. Als getuigen zijn verschenen [namen getuigen] . Als tolk is verschenen E. Nsabimbona. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eiser is geboren op [geboortedatum] en heeft een onbekende nationaliteit. Referente is geboren op [geboortedatum] en heeft de Rwandese nationaliteit. Zij zijn op 23 september 2001 getrouwd en zij hebben een minderjarige zoon, [naam zoon] , geboren op [geboortedatum] .
    
    2. Op 25 november 2021 heeft eiser voor de eerste keer een aanvraag ingediend voor een mvv voor verblijf bij referente. Bij besluit van 31 mei 2022 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen omdat het dienstverband van referente volgens verweerder gefingeerd is. Dit besluit staat in rechte vast omdat daartegen geen rechtsmiddel is aangewend.
    
    3. Op 24 juni 2022 heeft eiser opnieuw een aanvraag ingediend voor hetzelfde verblijfsdoel. Bij het primaire besluit heeft verweerder deze aanvraag aangemerkt als herhaalde aanvraag en met toepassing van artikel 4:6 van de Awb afgewezen, onder verwijzing naar het eerdere afwijzende besluit van 31 mei 2022. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het standpunt gehandhaafd dat geen sprake is van nieuwe feiten en of veranderde omstandigheden (hierna: nova). Verweerder overweegt daartoe dat het dienstverband van referente bij restaurant [naam restaurant] al tijdens de eerste aanvraag, na een onderzoek door de Nederlandse Arbeidsinspectie (hierna: Arbeidsinspectie), als een gefingeerd dienstverband is aangemerkt. Volgens verweerder is niet gebleken van een gewijzigde situatie, omdat referente een arbeidsovereenkomst van dezelfde werkgever heeft overgelegd. De loonstroken en bankafschriften zoals door eiser overgelegd, leiden niet tot een andere conclusie. Daarnaast merkt verweerder op dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst(en) niet overeenkomt met de getuigenverklaringen.
    
    4. Eiser voert daartegen aan dat verweerder ten onrechte de aanvraag heeft afgewezen. Volgens eiser is er sprake van nova in de zin van artikel 4:6 van de Awb omdat referente over de gehele periode van haar nog immer voortdurende dienstverband loonstroken en bankafschriften heeft overgelegd. Uit deze documenten blijkt dat referente maandelijks loon heeft ontvangen. Verder voert eiser aan dat referente daadwerkelijk de bedongen arbeid verricht en dat het dienstverband dan ook ten onrechte is aangemerkt als gefingeerd. Bovendien is het onderzoek door de Arbeidsinspectie niet zorgvuldig geweest en de door eiser overgelegde documenten weerleggen de conclusies van het rapport van de Arbeidsinspectie. Tot slot stelt eiser dat ten onrechte is afgezien van horen in bezwaar.
    
    
      De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    
    
      
        Over het beroep niet tijdig en de bestuurlijke dwangsom
      
    
    
    5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder alsnog een beslissing op het bezwaar van eiser genomen. Eiser heeft daarom geen procesbelang meer bij de beoordeling van het beroep tegen het niet tijdig beslissen op zijn bezwaar. Hij kan met zijn beroep namelijk niet meer bereiken dan al bereikt is: verweerder heeft een besluit op zijn bezwaar genomen. Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit is daarom niet-ontvankelijk.
    
    6. Op grond van artikel 6:20, derde lid, van de Awb heeft het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit mede betrekking op het alsnog genomen besluit, tenzij dit geheel aan het beroep tegemoet komt. De rechtbank stelt vast dat verweerder zich noch in het bestreden besluit, noch ter zitting heeft uitgelaten over de vraag of hij aan eiser een bestuurlijke dwangsom is verschuldigd omdat hij niet tijdig heeft beslist. De rechtbank zal zich daar eerst over uitlaten. Daarnaast zal de rechtbank hierna het bestreden besluit toetsen aan de hand van de door eiser ingediende beroepsgronden.
    
    7. Over de vraag of verweerder een bestuurlijke dwangsom had moeten vaststellen overweegt de rechtbank als volgt. Niet in geschil is dat verweerder niet tijdig op de aanvraag van eiser heeft beslist en dat eiser vervolgens een geldige ingebrekestelling heeft verstuurd op 2 maart 2023. Verweerder moet dan binnen twee weken, uiterlijk 16 maart 2023 beslissen. Dat heeft hij niet gedaan. Het bestreden besluit is pas op 15 mei 2023 genomen. Verweerder heeft dus meer dan 42 dagen later een beslissing genomen. De rechtbank is gelet daarop van oordeel dat verweerder aan eiser de maximale bestuurlijke dwangsom is verschuldigd van € 1.442.
    
    
      
        Over het beroep tegen het bestreden besluit
      
    
    
    
      
        Artikel 4:6 van de Awb
      
    
    
    8. Ter beoordeling staat of verweerder de herhaalde aanvraag van eiser heeft mogen afwijzen met toepassing van artikel 4:6 van de Awb. Op grond van artikel 4:6, eerste lid, van de Awb is de aanvrager, als na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, bij die nieuwe aanvraag gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (nova) naar voren te brengen. Op grond van het tweede lid mag verweerder een opvolgende aanvraag afwijzen onder verwijzing naar een eerdere afwijzende beschikking als bij die aanvraag geen nova worden vermeld.
    
      Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) volgt dat onder nova worden begrepen feiten of omstandigheden die na het eerdere besluit zijn voorgevallen of die niet vóór dat besluit konden en derhalve behoorden te worden aangevoerd, alsmede bewijsstukken van reeds eerder gestelde feiten en omstandigheden. Is hieraan voldaan, dan doen zich niettemin geen feiten of omstandigheden voor die een – hernieuwde – toetsing rechtvaardigen, indien op voorhand is uitgesloten, dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd aan het eerdere besluit kan afdoen. 
      De rechtbank toetst aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden en het eventueel door verweerder gevoerde beleid of verweerder zich terecht, zorgvuldig voorbereid en deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat er geen nova zijn.
      Tot slot kunnen alleen feiten en omstandigheden en bewijsstukken die in de bestuurlijke fase – dus tot aan de beslissing op bezwaar – zijn aangedragen worden aangemerkt als nova in de zin van artikel 4:6 van de Awb.
    
    
    9. Eiser heeft bij zijn aanvraag de volgende stukken heeft overgelegd:
    
    
      
        De arbeidsovereenkomst van 31 oktober 2021;
      
      
        De wijzigingsovereenkomst van 31 mei 2022 met de daarbij behorende werkgeversverklaring;
      
      
        Loonstroken van december 2021 tot en met september 2022
      
      
        Bankafschriften van december 2021 tot en met september 2022;
      
      
        7 getuigenverklaringen van collega’s;
      
      
        Een kopie van de gelegaliseerde huwelijksakte van eiser en referent;
      
      
        Een kopie van de geboorteakte van de zoon;
      
      
        Een kopie van de huurovereenkomst van referente;
      
      
        Whatsappcommunicatie tussen referente en haar werkgever;
      
      
        Een wijziging van de arbeidsovereenkomst van 3 november 2022.
      
    
    
    
      In bezwaar heeft eiser de volgende aanvullende stukken overgelegd:
    
    
    
      
        Bankafschriften van stortingen salaris en reiskosten van 1 april 2022 tot en met 5 september 2022;
      
      
        Loonstroken van december 2021 tot en met november 2022.
      
    
    
    10. De rechtbank stelt allereerst vast dat eiser verscheidene documenten heeft overgelegd, zoals de gewijzigde arbeidsovereenkomsten, de loonstroken, bankafschriften en getuigenverklaringen, die dateren van ná het besluit van 31 mei 2022. Deze stukken zijn om die reden aan te merken als nova. 
    
    11. Vervolgens is relevant of deze documenten kunnen afdoen aan de conclusie in het besluit van 31 mei 2022 dat het dienstverband van referente gefingeerd is. De rechtbank oordeelt daarover dat verweerder terecht opmerkt dat de gewijzigde arbeidsovereenkomsten van 31 mei 2022 en 3 november 2022, grotendeels gelijk zijn aan de oorspronkelijke – en als gefingeerd aangemerkte – arbeidsovereenkomst van 31 oktober 2021 en dat geen sprake is van een nieuw dienstverband. Echter, dat enkele feit maakt niet dat de conclusie dat het dienstverband van referente gefingeerd is onverminderd stand houdt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende in de besluitvorming betrokken dat het dienstverband van referente ten tijde van het bestreden besluit al ruim anderhalf jaar bestond én dat uit de bankafschriften en loonstroken blijkt dat zij over die gehele periode loon heeft ontvangen. Verweerders motivering dat de loonstroken en bankafschriften niet kunnen afdoen aan de conclusie dat het dienstverband gefingeerd is omdat deze stukken slechts zien op de uitbetaling van loon, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende. De beroepsgrond van eiser slaagt.
    
    12. Verder is niet langer in geschil dat referente behalve in het restaurant [naam restaurant] ook werkzaam is in de restaurants [naam restaurant] en [naam restaurant] in de plaats Sluis, ondanks dat dat niet staan vermeld in de door eiser overgelegde arbeidsovereenkomst(en) van referente. Ter zitting is dit punt opgehelderd door referente en haar werkgever. Zij hebben daarover verklaard dat de drie restaurants alle van dezelfde werkgever zijn en dat restaurant [naam restaurant] en restaurant [naam restaurant] zijn geregistreerd onder hetzelfde nummer van de Kamer van Koophandel. Daarnaast zijn de restaurants op loopafstand van elkaar gelegen. Volgens de verklaring van de werkgever werkt referente afwisselend op de drie locaties, afhankelijk van de drukte en de te verrichten werkzaamheden. 
    
    13. Daarnaast heeft de werkgever ter zitting toegelicht om welke reden de werktijd van 160 uur per maand, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst, niet overeenkomt met de eigen verklaring van referente en de getuigenverklaringen, dat zij ongeveer 247 uur per maand werkt. De werkgever heeft daarover verklaard dat referente een begeleid leertraject volgt en dat zij daarom meer uren werkt. Bovendien is het enkele feit dat referente meer werkt dan omschreven in haar arbeidsovereenkomst op zichzelf onvoldoende voor de conclusie dat de arbeidsovereenkomst gefingeerd is. De rechtbank is daarom van oordeel dat dit onderdeel van de besluitvorming door verweerder gebrekkig is gemotiveerd.
    
    14. Verder hebben ter zitting de getuigen [namen getuigen] en [namen getuigen] – collega’s van referente – verklaard dat referente werkzaam is bij de drie restaurants en dat referente regelmatig met laatstgenoemde meerijdt naar het werk omdat zij beiden in Terneuzen wonen. Deze verklaringen sluiten aan bij de zeven getuigenverklaringen die eiser in bezwaar heeft overgelegd waaruit volgt dat referente afwisselend werkt bij één van de drie restaurants. Verweerder heeft deze getuigenverklaringen enkel beoordeeld in het licht van de uren die referente volgens haar arbeidsovereenkomst zou werken. Verweerder heeft, gelet op de conclusie in overweging 13 dat het enkele gegeven dat referente meer werkt dan in haar contract is vastgelegd niet maakt dat sprake is van een gefingeerd dienstverband, de getuigenverklaringen onvoldoende meegewogen in het bestreden besluit.
    
    15. Tot slot heeft eiser de conclusies uit het rapport van bevindingen van 18 mei 2022 van de Arbeidsinspectie bestreden. De rechtbank stelt vast dat de Arbeidsinspectie een drietal bezoeken heeft gebracht op respectievelijk 2 maart 2022, 10 maart 2022 en 6 april 2022. Tijdens de eerste twee bezoeken zijn de inspecteurs restaurant [naam restaurant] en [naam restaurant] langsgelopen of hebben zij deze bezocht zonder dit kenbaar te maken.
    Referente is bij deze bezoeken door de inspecteurs niet werkend aangetroffen. Tijdens de inspectie op 6 april 2022 bij restaurant [naam restaurant] hebben de inspecteurs zich gemeld bij een medewerker. Op dat moment bleek referente werkzaam te zijn in restaurant [naam restaurant] en referente is toen ook daadwerkelijk werkend aangetroffen door de inspecteurs. Referente heeft reeds in bezwaar een uitdraai van whatsappcommunicatie met haar werkgever overgelegd waaruit blijkt dat zij werkzaam was bij restaurant [naam restaurant] . De inspecteurs hebben op 2 maart 2022 deze locatie niet bezocht. Ter zitting heeft verweerder bevestigd dat hij niet (langer) twijfelt dat de berichten afkomstig zijn van de werkgever van referente. Eiser heeft hiermee, alsmede met de andere overgelegde documenten, voldoende aanknopingspunten naar voren gebracht om te twijfelen aan het onderzoek en de conclusie van de Arbeidsinspectie dat het dienstverband van referente gefingeerd is. 
    
    16. De rechtbank concludeert dat verweerder de aanvraag ten onrechte met toepassing van artikel 4:6 van de Awb heeft afgewezen met verwijzing naar het besluit van 31 mei 2022. 
    
    
      
        Artikel 8 van het EVRM.
      
    
    
    17. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat verweerder zich in het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen beschermenswaardig familie- of gezinsleven is in de zin van artikel 8 van het EVRM, omdat eiser geen ouderlijk gezag heeft over zijn zoon. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser bevestigd dat er geen nova zijn op dit punt. Gelet daarop behoeft deze beroepsgrond dan ook geen bespreking.
    
    
      
        Hoorplicht
      
    
    
    18. Uit de Afdelingsuitspraak van 6 juli 2022 volgt dat uitgangspunt is dat verweerder een vreemdeling in bezwaar moet horen, en dat dit uitgangspunt te meer geldt in zaken waarin er beslissingsruimte is en de beslissing sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, en waarbij een individuele belangenafweging moet worden gemaakt. De vuistregel hierbij is dat naarmate een vreemdeling meer inspanningen heeft verricht om de benodigde informatie te krijgen en daarover met verweerder heeft gecommuniceerd, het meer in de rede ligt om hem uit te nodigen voor een hoorzitting. Als alle mee te wegen omstandigheden wijzen op een twijfelgeval, moet een vreemdeling worden gehoord.
    
    19. De rechtbank is van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft afgezien van het horen in bezwaar. De rechtbank stelt vast dat eiser en referente noch in de procedure over de eerste aanvraag, noch in de huidige procedure zijn gehoord. Gezien de hoeveelheid informatie die eiser in bezwaar heeft overgelegd, had het op de weg van verweerder gelegen om met eiser tijdens een hoorzitting te bespreken of, en zo ja welke, aanvullende informatie nog van hem werd verwacht. Een hoorzitting had eventuele onduidelijkheden voor wat betreft de inhoud en de uitoefening van de arbeidsovereenkomst – zoals de werkplek van referente – weg kunnen nemen. Verder betrekt de rechtbank bij haar beoordeling dat eiser in bezwaar uitdrukkelijk om een hoorzitting heeft verzocht.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    20. Het bestreden besluit is onzorgvuldig voorbereid en gebrekkig gemotiveerd. Ook is ten onrechte afgezien van horen in bezwaar. Het beroep is daarom gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2, 7:2 en 7:12 van de Awb. De rechtbank ziet geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Verweerder dient eiser en/of referente alsnog voor een hoorzitting uit te nodigen en hen in de gelegenheid te stellen eventuele ontbrekende informatie aan te vullen en openstaande vragen te beantwoorden. Aansluitend dient verweerder opnieuw op het bezwaar te beslissen en daarbij in acht te nemen wat de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen. Verweerder zal bij zijn beoordeling ook moeten meenemen de in beroep overgelegde bankafschriften en loongegevens waaruit blijkt dat referente van december 2021 tot en met augustus 2023 maandelijks loon heeft ontvangen.
    
    21. De rechtbank bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb dat verweerder een nieuw besluit moet nemen. De rechtbank geeft verweerder hiervoor twaalf weken.
    
    22. Er is aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 2.092,50 in verband met het beroep (1 punt voor het beroepschrift tegen het niet-tijdig beslissen, 1/2 punt voor de gronden gericht tegen het bestreden besluit, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 1).
    
    23. Daarnaast bepaalt de rechtbank dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 184 zal vergoeden.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - verklaart het beroep, gericht tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar van eiser, niet-ontvankelijk;
    - stelt de door verweerder te betalen dwangsom vast op € 1.442 
    	(veertienhonderdtweeënveertig euro), te betalen aan eiser;
    - verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit, gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt;
    - draagt verweerder op binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze 
    
      	uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze 
      	uitspraak;
    
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van €184 (honderdvierentachtig
     	euro) aan eiser te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten € 2.092,50 (tweeduizendtweeënnegentig 
    	euro en vijftig cent), te betalen aan eiser.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.Th. de Roos, rechter, in aanwezigheid van mr. S.D.C.J. Verheezen, griffier, op 1 november 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
  
  
     Respectievelijk: de werkgever en twee collega’s van referente.
  
  
     Algemene wet bestuursrecht.
  
  
     Op grond van artikel 4:17, derde lid, van de Awb.
  
  
     Op grond van artikel 4.17, eerste lid, van de Awb.
  
  
    Waaronder de uitspraak van 27 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4250.
  
  
     Dit volgt uit vaste rechtspraak van de Afdeling, waaronder de uitspraak van 11 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:59
  
  
     ECLI:NL:RVS:2022:1918.