ECLI:NL:RBROT:2021:13751, Rechtbank Rotterdam, 10-11-2021, C/10/628060 HO RK 21/383, C/10/628070  HO RK 21/384 en C/10/628075 HO RK 21/385
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WHOA-zaak. Aanwijzen herstructureringsdeskundige

Rechtbank Rotterdam 
    
    
      Team insolventie
    
    
    
      
        aanwijzen herstructureringsdeskundige
      
    
    
    
      rekestnummer: 	C/10/ 628060/ HO RK 21/383, C/10/ 628070/ HO RK 21/384 en 
      		C/10/ 628075/ HO RK 21/385
    
    
    
      uitspraakdatum: 10 november 2021
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 371 Fw, met bijlagen, van 
    
    
  
  
    
      1 [verzoekster 1]
    gevestigd te [vestigingsplaats] , 
    
  
  
    
      2 [verzoekster 2]
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
  
  
    
      3 [verzoekster 3]
    gevestigd te [vestigingsplaats] , 
    
    
      advocaat: mr. E.J.R. Verwey, mr. G.J.L. Bergervoet en mr. S. Klinkhamer, allen kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Verzoekers (hierna gezamenlijk te noemen: [verzoeksters] ) hebben op 21 oktober 2021 (elk) een startverklaring gedeponeerd bij de rechtbank Rotterdam.
      
    
    
      1.2.
      
        [verzoeksters] hebben op 2 november 2021 een verzoekschrift met bijlagen ingediend bij de rechtbank Rotterdam, strekkende tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige.
      
    
    
      1.2.
      Het verzoekschrift is behandeld ter (digitale) zitting in raadkamer van 9 november 2021. Ter zitting zijn gehoord:
      - mrs. Verwey, Bergervoet en Klinkhamer, voornoemd,
      - mr. I. van Gasteren, kantoorgenoot van mrs. Verwey, Bergervoet en Klinkhamer,
      - de heer [naam] , CEO van [verzoeksters] ,
      - de heer [naam] , General Counsel van [verzoeksters] ,
      - de heer [naam] , CFO van [verzoeksters]
      
      
        Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van [verzoeksters] toegelicht aan de hand van — aan de rechtbank overgelegde — aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de rechtbank gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
    
      1.3.
      In verband met de spoedeisendheid van de beslissing is op 10 november 2021 door middel van een verkorte beschikking uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 16 november 2021. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        De bestuurder en enig aandeelhouder van [verzoekster 1] (hierna: [verzoekster 1] ) is [naam holdingvennootschap] (hierna: de Holding). Van [verzoekster 3] (hierna: [verzoekster 3] ) is de Holding de bestuurder en de  
        aandeelhouders van deze vennootschap zijn de Holding (96%) en [naam stichting] (4%). Bestuurder van de Holding is de heer [naam] . De aandelen in de Holding worden gehouden door de gemeente Rotterdam (97,5%) en de provincie Zuid-Holland (2,5%). In de statuten van de Holding is (onder meer) bepaald  dat de aandeelhouders goedkeuring moeten geven voor – samengevat – het aangaan van rechtshandelingen met een belang of waarde van meer dan € 1 miljoen.
      
      
    
    
      2.2.
      Kern van de onderneming van [verzoeksters] is het inkopen en het transporteren van restwarmte uit het Rotterdamse havengebied en het verkopen en leveren van die restwarmte aan energieleveranciers, die op hun beurt de warmte distribueren en verkopen aan eindafnemers. In dat kader hebben [verzoeksters] contracten afgesloten met Shell Nederland Raffinaderij B.V. (hierna: Shell) en AVR-Afvalverwerking B.V. (hierna: AVR) voor de afname van restwarmte. Beide overeenkomsten bevatten een take-or-pay verplichting, op grond waarvan [verzoekster 3] en [verzoekster 1] zijn gehouden warmte af te nemen en daarvoor te betalen, ook als zij die warmte niet kwijt kunnen aan de afzetkant. Wat die afzetkant betreft hebben [verzoeksters] overeenkomsten gesloten met Vattenfall Warmte N.V. (hierna: Vattenfall), Uniper en Eneco Warmte & Koude Leveringsbedrijf B.V. (hierna: Eneco) voor het transport en de levering van warmte in Rotterdam en Hoogvliet en met Vattenfall voor het transport en de levering van restwarmte ten behoeve van eindafnemers (klanten van Vattenfall) in Leiden. Voor de uitvoering van deze laatste overeenkomst werd aanvankelijk beoogd dat er een pijpleiding zou worden aangelegd tussen Rotterdam en Leiden (hierna: de Leiding over Oost). 
      
    
    
      2.3.
      Uit hoofde van de in 2017 gesloten overeenkomsten met Vattenfall zijn [verzoekster 3] en [verzoekster 1] met ingang van 1 januari 2020 gehouden restwarmte te leveren aan Vattenfall. Partijen zijn overeengekomen dat als [verzoekster 3] en [verzoekster 1] niet aan deze verplichting voldoen, zij gehouden zijn Vattenfall de kosten te vergoeden voor het elders moeten betrekken van warmte. 
      
    
    
      2.4.
      De aanleg van de Leiding over Oost heeft vertraging opgelopen, waardoor [verzoekster 3] en [verzoekster 1] sinds 1 januari 2020 tekort schieten in de nakoming van voornoemde leveringsverplichting. Over de hoogte van de kosten die [verzoekster 3] en [verzoekster 1] in dit verband aan Vattenfall moeten vergoeden is een bindend adviesprocedure gevoerd. Het komt neer op ongeveer € 1 miljoen per maand. 
      
    
    
      2.5.
      In de loop van 2020 zijn plannen gemaakt voor een alternatief voor de Leiding over Oost, in de vorm van een aansluiting bij de geplande, door Gasunie te ontwikkelen transportleiding van Rotterdam naar Den Haag waarop een aftakking naar Leiden diende te worden gerealiseerd (hierna: WarmteLinQ+). Hiertoe moet een overeenkomst worden gesloten voor transportcapaciteit voor restwarmte via WarmteLinQ+.
      
    
    
      2.6.
      Recent heeft de gemeenteraad van Rotterdam besloten geen additioneel kapitaal aan [verzoeksters] te verstrekken om te voorzien in de liquiditeitsbehoefte die is ontstaan door (met name) de voortdurende tekortkoming van [verzoeksters] uit hoofde van de overeenkomst met Vattenfall met betrekking tot Leiden. De raad heeft voorts besloten het contracteren van transportcapaciteit voor de levering van restwarmte via WarmteLinQ+ niet goed te keuren. 
      
    
    
      2.7.
      
        [verzoekster 2] heeft een schuld aan de provincie Zuid-Holland van ca. € 8.257.400 (stand per eind 2021 en inclusief de rente tot dat moment). [verzoekster 1] en [verzoekster 3] zijn hoofdelijk verbonden voor een schuld aan de gemeente Rotterdam van ca. € 103.830.790 (inclusief rente tot begin november 2021). [verzoekster 2] is voor deze schuld eveneens verbonden op grond van een 403-verklaring. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De rechtbank stelt voorop dat [verzoeksters] één verzoekschrift hebben ingediend. Ter zitting is door [verzoeksters] toegelicht dat het gaat om drie verzoeken en dat elk van de verzoekers belang heeft bij de benoeming van één en dezelfde herstructureringsdeskundige. 
      
    
    
      3.2.
      Deze verzoeken zijn het eerste verzoek dat [verzoeksters] aan de rechtbank hebben voorgelegd. Blijkens het verzoekschrift kiezen [verzoeksters] voor een besloten akkoordprocedure, hetgeen daarmee voor de volledige duur van de respectievelijke akkoordprocedures vastligt. 
      
    
    
      3.3.
      Elk van de verzoekers is gevestigd in [vestigingsplaats] . Hieruit volgt dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, en dat de rechtbank Rotterdam bevoegd is van de verzoeken kennis te nemen.
    
    
      3.4.
      Het verzoek wordt toegewezen als [verzoeksters] (elk) verkeren in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van hun schulden niet zullen kunnen voortgaan (artikel 371 lid 3 Fw jo. artikel 370 lid 1 Fw). De rechtbank stelt vast dat op dit moment voldoende is gebleken dat [verzoeksters] in die toestand verkeren. Zolang er geen leiding beschikbaar is voor de levering van restwarmte aan Vattenfall te Leiden moeten [verzoekster 1] en [verzoekster 3] maandelijks een vergoeding betalen aan Vattenfall waar geen inkomsten tegenover staan. [verzoekster 1] en [verzoekster 3] moeten voorts betalen voor de afname van restwarmte van Shell en AVR, ook als zij die niet kunnen afzetten. Voldoende aannemelijk is geworden dat de inkomsten van [verzoekster 1] en [verzoekster 3] onvoldoende zijn om gedurende langere tijd aan die verplichtingen te blijven voldoen. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat de gemeente Rotterdam eerder in de liquiditeitsbehoefte van [verzoekster 3] en [verzoekster 1] in verband met de situatie in Leiden heeft voorzien om zo de periode tot de aanleg van de transportverbinding te overbruggen, en dat door het recente raadsbesluit thans onzeker is geworden of de transportcapaciteit voor het transport naar Leiden beschikbaar zal komen. Daar komt bij dat de gemeente Rotterdam heeft aangekondigd haar vordering op [verzoekster 3] en [verzoekster 1] per 15 november 2021 te zullen opeisen. [verzoekster 2] is voor de schulden van [verzoekster 3] en [verzoekster 1] verbonden op basis van een 403-verklaring. Bovendien heeft de provincie Zuid-Holland een opeisbare vordering op [verzoekster 2] . Tot slot neemt de rechtbank hier vooralsnog in aanmerking dat aan [verzoeksters] een bedrijfsmodel ten grondslag ligt dat in de kern levensvatbaar is en dat de huidige liquiditeitspositie zodanig is dat tot medio december 2021 de noodzakelijke kosten kunnen worden voldaan. Het verzoek is dan ook toewijsbaar. 
      
    
    
      3.5.
      Wat de persoon van de herstructureringsdeskundige betreft wordt vooropgesteld dat deze zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk moet uitoefenen (artikel 371 lid 6 Fw). [verzoeksters] hebben (in overeenstemming met het Landelijk Procesreglement WHOA zaken rechtbanken) een tweetal offertes overgelegd van mogelijke te benoemen herstructureringsdeskundigen, respectievelijk de heer Van Hooff en de heer Coops. 
      
    
    
      3.6.
      De rechtbank heeft de beide offertes beoordeeld in het licht van de door [verzoeksters] geschetste problematiek, de stakeholders die bij het akkoordproces betrokken zijn en de oplossingsrichtingen waarin door [verzoeksters] wordt gedacht. 
    
    
      3.7.
      Uit de offerte van de heer Van Hooff blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat hij over de competenties beschikt die voor deze specifieke casus van belang lijken. De offerte bevat verder een plan van aanpak op hoofdlijnen. Tevens verklaart mr. Van Hooff dat hij volledig vrij staat ten opzichte van [verzoeksters] en ten opzichte van voornoemde stakeholders. De rechtbank heeft daarbij in het bijzonder acht geslagen op hetgeen de heer Van Hooff opmerkt op p. 11 van zijn offerte. 
      
    
    
      3.8.
      De heer Van Hooff gaat in zijn offerte uit van drie fases. Zijn begroting voor de eerste fase komt - bij een gemiddeld uurtarief van hem en zijn teamleden van € 300 - neer op een bedrag van € 108.000, te vermeerderen met 6% kantoorkosten en BTW. Na het afronden van fase 1 verwacht de heer Van Hooff een nadere opgave te kunnen doen van de kosten van fase 2 (voorbereiding en uitwerking van het akkoord), en zal hij een gemotiveerd verzoek tot verhoging van het salaris indienen. Met [verzoeksters] is ter zitting besproken dat voor de hand ligt de kosten op een hoger bedrag vast te stellen dan vooralsnog door de heer Van Hooff begroot, om te voorkomen dat op korte termijn reeds om een verhoging moet worden gevraagd. De rechtbank zal de kosten met inachtneming daarvan thans vaststellen op € 150.000 exclusief BTW.
      
    
    
      3.9.
      Zoals in 3.1. is overwogen gaat het hier om drie verzoeken en heeft elk van de verzoekers belang bij de benoeming van één en dezelfde herstructureringsdeskundige. Vanwege de onderlinge verwevenheid tussen de drie akkoordprocedures is het niet efficiënt vast te stellen welk deel van de werkzaamheden aan elk van de verzoekers moet worden toegerekend. De rechtbank zal dan ook bepalen dat voornoemde kosten ten laste komen van alle verzoekers. De wet voorziet voor een geval als dit niet in de mogelijkheid verzoekers in dit kader hoofdelijk te veroordelen. Het bepaalde in artikel 6:6 BW brengt dan mee dat verzoekers voor gelijke delen verbonden zijn. Gezien het gemeenschappelijke belang van verzoekers ligt voor de hand (althans kan in ieder geval niet worden uitgesloten) dat de kosten althans het grootste deel daarvan door een van verzoekers zullen worden voldaan. De rechtbank zal dan ook bepalen dat voor zover een van de verzoekers meer betaalt dan waartoe zij is verbonden, dit wordt aangemerkt als betaling mede namens de andere verzoekers. Voor het vervolg van de procedure en een eventueel verzoek om kostenverhoging daarbij wijst de rechtbank [verzoeksters] erop dat zij in dit kader hoofdelijkheid kunnen overeenkomen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - wijst aan als herstructureringsdeskundige ter zake van elk van verzoekers: 
    	mr. J.E.P.A. van Hooff te Amsterdam;
    
    - stelt het bedrag dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en die van de derden die door hem worden ingeschakeld ten hoogste mogen kosten vast op € 150.000, exclusief BTW;  
    
    - bepaalt dat voornoemde kosten ten laste komen van [verzoeksters] - waarbij betaling door een van de verzoekers boven het bedrag dat die verzoeker aangaat, wordt aangemerkt als betaling mede namens de andere verzoekers - en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de herstructureringsdeskundige voor de aanvang van zijn werkzaamheden zekerheid dienen te stellen.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. F. Damsteegt-Molier, voorzitter, mr. R. Cats en 
      mr. K.M. van Hassel, rechters en in aanwezigheid van mr. A.M. Pieters-Boelhouwer, griffier, in het openbaar uitgesproken op 10 november 2021.  
    
    
    
    
      
        De griffier is buiten 
      
      
        staat deze beschikking
      
      
        mede te ondertekenen