ECLI:NL:GHAMS:2023:3052, Gerechtshof Amsterdam, 12-12-2023, 200.330.079/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezamenlijk gezag en hoofdverblijfplaats bij de vader.
      
      Artikel: 1:253c lid 1 BW en 1:253a BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.330.079/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/710412 / FA RK 21-7510 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 12 december 2023 in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaten: mr. M. Vleesch du Bois en mr. M.L.F.J. Schyns te Utrecht,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende op een geheim adres,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. J. Schouten te Amsterdam.
    
    
    
      Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt: 
    
    - de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio [plaats A] , gevestigd te [plaats A] (hierna te noemen: de GI);
    - de minderjarige [minderjarige ] (hierna te noemen: [minderjarige ] ). 
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 7 juli 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 24 juli 2023 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 juli 2023.
      
    
    
      2.2
      De vader heeft op 25 augustus 2023 een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een bericht van de zijde van de moeder met bijlagen van 25 oktober 2023;
      - een bericht van de zijde van de moeder met bijlage van 31 oktober 2023.
      
    
    
      2.4
      De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met [minderjarige ] gesproken. De voorzitter heeft de inhoud van dit gesprek ter zitting zakelijk weergegeven.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 3 november 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat mr. Schyns;
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - twee medewerkers van de GI;
      - de raad, vertegenwoordigd door V. Aelbers.
      
    
    
      2.6
      Op 3 november 2023 is tevens het door de moeder tegen de verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van [minderjarige ] ingestelde hoger beroep – met zaaknummer 200.328.604/01 –mondeling behandeld. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de moeder en de vader (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn twee kinderen geboren van wie thans nog minderjarig:
        - [minderjarige ] , geboren [in] 2008, te [plaats B] .
        De moeder was tot de bestreden beschikking van rechtswege belast met het eenhoofdig gezag over [minderjarige ] .
      
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van de rechtbank van 14 september 2022 is aan de vader vervangende toestemming verleend om [minderjarige ] te erkennen. De vader heeft [minderjarige ] erkend. 
      
    
    
      3.3
      
        [minderjarige ] woont sinds september 2021 samen met de vader bij het gezin van de broer van de vader.
      
    
    
      3.4
      
        Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 22 december 2021 is [minderjarige ] voorlopig onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van drie maanden. Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 31 maart 2022 is [minderjarige ] onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van één jaar – te weten tot 31 maart 2023 – en is een machtiging tot uithuisplaatsing van [minderjarige ] verleend voor verblijf in een netwerkpleeggezin, te weten bij de vader, voor de duur van een half jaar. Bij beschikking van dit hof van 13 september 2022 is voornoemde beschikking van 31 maart 2022 bekrachtigd.
        De machtiging tot uithuisplaatsing is nadien verlengd tot 30 maart 2023.
      
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van de rechtbank van 24 maart 2023 zijn de ondertoezichtstelling van [minderjarige ] en de machtiging tot uithuisplaatsing van [minderjarige ] voor verblijf bij de vader verlengd tot 31 maart 2024. De moeder is tegen die verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van [minderjarige ] voor verblijf bij de vader in hoger beroep gekomen. Bij separate beschikking van heden (zaaknummer 200.328.604/01) heeft het hof op dat hoger beroep beslist. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is bepaald dat de ouders gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over [minderjarige ] worden belast en dat [minderjarige ] zijn hoofdverblijfplaats bij de vader zal hebben. 
      
    
    
      4.2
      De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidende verzoek om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] bij hem te bepalen en de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten, althans deze verzoeken af te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De vader verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      4.4
      De GI heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard het niet eens te zijn met de bestreden beschikking.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Het gezag over [minderjarige ]
      
    
    
    
      
        Het wettelijk kader
      
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien: 
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
      
      
        
          De standpunten 
        
      
    
    
      5.2
      De moeder is het niet eens met de beslissing van de rechtbank om de vader mede met het gezag over [minderjarige ] te belasten. Zij is van mening dat er een onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige ] klem of verloren zal raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. De rechtbank had het verzoek van de vader dan ook op die grond moeten afwijzen. Daarnaast ontbreekt de minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag, namelijk dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg, en beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen. De vader heeft geen ouderlijk gezag nodig om door de school op de hoogte te worden gehouden, omdat artikel 1:377c BW de niet-gezaghebbende ouder dat recht geeft. Aangezien de vader zijn verplichting op grond van artikel 1:247 lid 3 BW – inhoudende dat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen – niet nakomt en er geen enkele aanwijzing is dat hij zijn opstelling daarin zal veranderen, dient hij geen ouderlijk gezag te krijgen. De moeder stelt zich op het standpunt dat uitsluitend zij het ouderlijk gezag over [minderjarige ] dient te hebben, zodat het aan haar is om te bepalen waar [minderjarige ] zijn hoofdverblijfplaats heeft.
      
    
    
      5.3
      De vader meent dat de rechtbank terecht heeft besloten dat de ouders gezamenlijk worden belast met het gezag. Hij stelt dat er geen sprake is van het klemcriterium. De moeder heeft geen zicht op [minderjarige ] en het is dan ook niet in zijn belang dat zij alleen beslissingen over hem neemt. De vader betwist dat de minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag ontbreekt. Hij stelt verder dat het als ouder zonder gezag lastig is om informatie te ontvangen van school. Het is in het belang van [minderjarige ] dat de ouders gezamenlijk gezag over hem hebben. De vader betwist dat hij handelt in strijd met artikel 1:247 lid 3 BW. 
      
    
    
      5.4
      De GI heeft naar voren gebracht dat in haar visie een aanhouding door de rechtbank van het verzoek van de vader destijds meer op zijn plaats zou zijn geweest. Eerst moet er omgang tussen [minderjarige ] en de moeder komen en is invulling van een vorm van gescheiden ouderschap nodig. De vader vervult op dit moment zijn plichten niet en dient daarin verandering te brengen.
      
      
        
          Het advies van de raad
        
      
    
    
      5.5
      De raad heeft destijds bij de rechtbank geadviseerd om het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag nog niet toe te wijzen, omdat het aan de vader was om te laten zien dat hij meewerkte. De raad handhaaft dat advies. Gezamenlijk gezag zou niet aan de orde moeten zijn. Het moet nog blijken of de vader in staat is om invulling te geven aan het gezamenlijk gezag.
      
      
        
          De beoordeling door het hof
        
      
    
    
      5.6
      
        Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag het wettelijke uitgangspunt is. Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak van dit uitgangspunt af te wijken. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de vader al lange tijd een substantiële rol heeft in de verzorging en opvoeding van [minderjarige ] . Het hof acht het dan ook in het belang van [minderjarige ] dat de vader – bij wie hij sinds september 2021 woont – in de dagelijkse praktijk gezagsbeslissingen kan nemen over hem. Het hof acht het gezag van beide ouders ook wenselijk om de GI in staat te stellen haar taak in het kader van de lopende ondertoezichtstelling goed uit te oefenen door aan beide ouders zo nodig schriftelijke aanwijzingen te kunnen geven, bijvoorbeeld om te zorgen dat er contactherstel komt tussen de moeder en [minderjarige ] . Ook kan de GI in dat kader beide ouders gelijkwaardig begeleiden bij het in samenspraak nemen van gezagsbeslissingen over [minderjarige ] en hen ondersteunen in hun onderlinge communicatie. De GI heeft tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat indien het hulpverleningstraject van ComeOn! geen contactherstel tussen [minderjarige ] en de moeder tot resultaat heeft, het hulpverleningstraject van Arkin ingezet zal worden, wat een dwingender karakter heeft. Om de GI in staat te stellen bovengenoemde doelen te realiseren, is het nodig dat ook de vader met het gezag over [minderjarige ] belast is. Ook al geeft [minderjarige ] te kennen dat hij geen contact met zijn moeder wil en ook al is er bij hem sprake van loyaliteitsproblematiek, dit is onvoldoende om aan te nemen dat [minderjarige ] ten gevolge van het gezamenlijk gezag klem of verloren zal raken tussen de ouders. Ook is niet gebleken dat gezamenlijk gezag anderszins in strijd met het belang van [minderjarige ] zou zijn. 
        Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat de vader mede met het gezag over [minderjarige ] dient te worden belast. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt dan ook bekrachtigen. 
      
      
      
        
          De hoofdverblijfplaats van [minderjarige ]
        
      
      
      
        
          Het wettelijk kader
        
      
    
    
      5.7
      Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten – voor zover in deze zaak van belang – de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
      
      
        
          De standpunten 
        
      
    
    
      5.8
      De moeder is het niet eens met de beslissing van de rechtbank om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] bij de vader te bepalen. Zij stelt dat door de GI reeds de beslissing is genomen dat [minderjarige ] beter de helft van de tijd op een neutrale plek kan verblijven, omdat een gedeeltelijke netwerkplaatsing noodzakelijk is om de ontwikkelingsbedreiging van [minderjarige ] weg te nemen. De doelen van de ondertoezichtstelling kunnen niet worden bereikt zolang [minderjarige ] bij de vader verblijft. De beslissing van de rechtbank houdt de ontwikkelingsbedreiging in stand, ondergraaft de beslissing van de GI door het hoofdverblijf bij de vader te vestigen en frustreert daarmee de hulpverlening aan [minderjarige ] . Daarnaast is er geen enkel zicht op de omstandigheden waaronder hij bij de vader verblijft. 
      
    
    
      5.9
      De vader voert aan dat de GI in haar brief van 6 juni 2023 heeft aangegeven dat [minderjarige ] de dupe zou worden van een uithuisplaatsing op een neutrale plek. De beslissing van de rechtbank komt overeen met de feitelijke situatie die de GI in stand wil houden en van een ontwikkelingsbedreiging als gevolg van het hoofdverblijf bij de vader is volgens de vader geen sprake. De vader betwist dat er geen zicht is op de omstandigheden waaronder [minderjarige ] bij hem verblijft. Het gaat goed met [minderjarige ] en het is in zijn belang dat er rust wordt gecreëerd en dat zijn hoofdverblijfplaats bij de vader wordt bepaald.
      
      
        
          Het advies van de raad
        
      
    
    
      5.10
      De raad adviseert de bestreden beschikking te vernietigen. Het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] bij hem te bepalen dient afgewezen te worden, omdat de uithuisplaatsing voortgezet dient te worden.
      
      
        
          De beoordeling door het hof
        
      
    
    
      5.11
      
        Het hof overweegt als volgt. [minderjarige ] woont al sinds september 2021 bij de vader. Hij heeft op dit moment geen contact met de moeder. Zoals het hof ook in zijn beschikking in de zaak met zaaknummer 200.328.604/01 (verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van [minderjarige ] bij de vader) heeft overwogen, is vast komen te staan dat [minderjarige ] op dit moment niet bij de moeder kan wonen en dat hij te kennen heeft gegeven dat hij bij zijn vader wil blijven wonen. Hoewel het samen met de vader inwonen bij het gezin van de broer van de vader door partijen niet ideaal wordt genoemd en ook de vader die situatie wil veranderen door eigen huisvesting te betrekken, is niet gebleken dat [minderjarige ] bij de vader niet aan zijn ontwikkelingstaken kan toekomen of dat er sprake is van een onveilige situatie bij de vader. Bovendien kan de GI in het kader van de uitvoering van de ondertoezichtstelling hierop zicht houden en actie ondernemen als de situatie van [minderjarige ] daar aanleiding toe geeft. Aangezien [minderjarige ] al geruime tijd bij de vader woont, is het hof van oordeel dat de juridische situatie in overeenstemming gebracht dient te worden met de feitelijke situatie. Omdat het hof de bestreden beschikking op het punt van het gezamenlijk gezag van de ouders over [minderjarige ] zal bekrachtigen, kan op grond van artikel 1:253a BW op verzoek van de vader ook worden beslist bij welke ouder [minderjarige ] zijn hoofdverblijfplaats heeft. 
        Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en gezien het feit dat de vader op dit moment de volledige zorg draagt over [minderjarige ] , is het hof van oordeel dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] bij de vader dient te worden bepaald.
        Het hof zal de bestreden beschikking dan ook op dat onderdeel bekrachtigen. 
      
      
    
    
      5.12
      Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. J.F. Miedema en mr. J.W. van Zaane, in tegenwoordigheid van mr. I.L.I. Bossert als griffier en is op 12 december 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.