ECLI:NL:RBDHA:2023:18383, Rechtbank Den Haag, 28-11-2023, C-09-6558222-KG ZA 23-926 en C-09-656088-KG ZA 23-936
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Tussen partijen is in geschil of Bankgarantie kan worden ingeroepen na partiële ontbinding aannemingsovereenkomst in verband met faillissement opdrachtnemer / onderaannemer.  Curator wordt niet gevolgd in stellingen dat opdrachtgever schade had kunnen voorkomen door in te stemmen met contractovername  door partij die de activa van failliete vennootschap heeft overgenomen en activiteiten van de failliete vennootschap wil voortzetten. Geen aanleiding af te wijken van uitgangspunt dat contractsvrijheid geldt. Bankgarantie is een zogenaamde uitvoeringsgarantie en kan niet worden ingeroepen op grond van Clausules in aannemingsovereenkomst met betrekking tot garantie en schade bij faillissement. In zoverre wordt een ordemaatregel getroffen die inhoudt dat opdrachtgever betaalverzoek onder Bankgarantie op grond van Clausules moet intrekken. Bankgarantie biedt wel dekking voor daadwerkelijke uitvoeringsschade. Partijen twisten over hoogte van die schade, maar het is niet mogelijk om dit schade in kort geding vast te stellen. Nu niet in geschil is dat er sprake is van openstaande werkzaamheden en voorshands niet aannemelijk is geworden dat opdrachtnemer niets meer aan opdrachtgever verschuldigd is, geen aanleiding voor verbod om op grond van Bankgarantie betaalverzoek te doen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/6558222 / KG ZA 23-926 (zaak 1) en C/09/656088 KG ZA 23-936 (zaak 2)
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        zaak 1
      
    
    
    
      
        
          [de Curator] te [plaats 1] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de B.V.] te [plaats 2] ,
      eiser,
      advocaten mr. J.W.A. Meesters en mr. E.C. Netten te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1Zurich Insurance Public Limited Company te Dublin, Ierland,
    
      gedaagde sub 1,
      advocaat mr. D.M.H. de Leeuw te Utrecht.
    
    
  
  
    
      2Hurks B.V. te Eindhoven,
    
      gedaagde sub 2,
      advocaten mr. O. Vermeulen en mr. dr. H.P.C.W. Strang te Rotterdam
    
    
    
      
        zaak 2
      
    
    
    
      
        Hurks B.V. te Eindhoven,
      eiseres,
      advocaten mr. O. Vermeulen en mr. dr. H.P.C.W. Strang te Rotterdam
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Zurich Insurance Public Limited Company te Dublin, Ierland,
    
      gedaagde,
      advocaat mr. D.M.H. de Leeuw te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna, zowel in zaak 1 als in zaak 2, aangeduid als respectievelijk ‘de Curator’, ‘Zurich’ en ‘Hurks’. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure in zaak 1 blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 31 oktober 2023 met producties 1 tot en met 16 van de Curator;
        -	de akte houdende een vermeerdering en wijziging van eis met productie 17 tot en met 19 van de Curator;
        -	de door de Curator nadien nog overgelegde producties 20 tot en met 28;
        -	de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 6 van Hurks;
        -	de door Zurich overgelegde producties 1 en 2. 
      
      
    
    
      1.2.
      
        Het verloop van de procedure in zaak 2 blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 3 november 2023 met producties 1 tot en met 12 van Hurks;
        - 	de door Zurich overgelegde producties 1 tot en met 5. 
      
      
    
    
      1.3.
      In zaak 1 heeft de voorzieningenrechter bij brief van 30 oktober 2023 een voorlopige ordemaatregel getroffen (zie verder onder 2.17). 
      
    
    
      1.4.
      Zaak 1 en 2 zijn – vanwege de onderlinge samenhang tussen deze zaken – gezamenlijk ter zitting behandeld op 7 november 2023. Hierbij zijn door alle partijen pleitnotities overgelegd. De door Hurks en Zurich overgelegde pleitnotities hadden betrekking op zowel zaak 1 als 2. In beide zaken wordt in één vonnis beslist. 
      
    
    
      1.5.
      Producties 27 en 28 in zaak 1 zijn door de Curator pas laat in de avond van 6 november 2023 per e-mail toegezonden. Gelet op het moment van overlegging van deze stukken en de inhoud ervan worden deze stukken, zoals tijdens de zitting al is aangekondigd, buiten beschouwing gelaten. 
      
    
    
      1.6.
      Tijdens de zitting is vonnis bepaald op 21 november 2023. Vonnis is daarna nader bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten in beide zaken
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      
        [de B.V.] (hierna ook: ‘ [de B.V.] ’ of ‘ [de B.V.] oud’) is een onderneming die zich richt op het ontwerpen, produceren en installeren van bouwstructuurcomponenten zoals prefab beton onderdelen en aluminium kozijnen voor hoge en middelhoge gebouwen. [de B.V.] is op 15 september 2023 failliet verklaard, met benoeming van de Curator als curator in het faillissement. 
      
    
    
      2.2.
      Hurks is een onderneming die zich richt op de ontwikkeling, bouw en het onderhoud van gebouwen. Hurks bouwt als hoofdaannemer van ASML het (bouwkundige deel van een) groot project in Veldhoven dat bestaat uit de realisatie van vier kantoorgebouwen en het tussen die kantoorgebouwen gelegen plaza (hierna: ‘het Project’). 
      
    
    
      2.3.
      Zurich is een internationale verzekeraar, die garanties verstrek aan professionele partijen, onder meer tot zekerheid voor de nakoming van verplichtingen onder aannemingsovereenkomsten. 
      
    
    
      2.4.
      
        [de B.V.] als onderaannemer / opdrachtnemer en Hurks als hoofdaannemer / opdrachtgever zijn op 23 juni 2022 een aannemingsovereenkomst (hierna: ‘de Aannemingsovereenkomst’) aangegaan voor onder meer het produceren en gebruiksklaar opleveren van prefab beton onderdelen en aluminium kozijnen voor de vier gebouwen van het Project (hierna ook: ‘het Werk’). In de Aannemingsovereenkomst staat dat de totaalprijs van het aan [de B.V.] opgedragen werk € 22.698.109,= bedraagt (€ 21.450.000,= voor de hoofdopdracht en € 1.248.109,= voor “de verrekening gewijzigde omstandigheden”). Verder is in de Aannemingsovereenkomst onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
      
        
          Opdrachtomschrijving
        
        
          Opdrachtgever draagt hierbij aan Opdrachtnemer op, en Opdrachtnemer aanvaardt deze opdracht voor het:
        
        
          berekenen, tekenen, produceren, tussentijds opslaan, vervoeren, monteren en gebruiksklaar opleveren van prefab beton onderdelen en aluminium kozijnen, conform de uitgebreide opdrachtomschrijving en bijbehorende bijgevoegde checklist nr. 23.00 Prefab Betoncasco en 30.32 Aluminium puien in prefab betoncasco d.d. 22-03-2022.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Bankgarantie
        
        
          Ter meerdere zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst dient Opdrachtnemer binnen twee weken na ondertekening van deze overeenkomst een onherroepelijke en onvoorwaardelijke on demand garantie volgens aangehecht model te worden gesteld ter waarde van 10% van de totaalprijs van deze opdracht. De garantstelling komst eerst te vervallen aan het einde van de overeengekomen onderhoudstermijn, mits Opdrachtnemer alle verplichtingen terzake de oplevering van de werkzaamheden op juiste wijze is nagekomen. De kosten voor het (doen) stellen van de garantstelling komen voor rekening van Opdrachtnemer. Indien op deze overeenkomst of daarmee samenhangende of daaruit voortvloeiende overeenkomst de Uniforme Administratieve Voorwaarden (2012) van toepassing zijn, komen partijen overeen dat lid 4 en 7 van paragraaf 43a UAV uitdrukkelijk niet van toepassing zijn.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Garantie en onderhoudstermijn
        
        
          Opdrachtnemer verleent een garantie conform bestek op: constructieve en esthetische eisen conform bijlage.
        
      
      
      
        
          De garantietermijn gaat in onmiddellijk na de dag waarop het werk aan Opdrachtgever als opgeleverd wordt beschouwd en goedgekeurd door Opdrachtgever. Oplevering geschiedt per gebouw, dus in 4 fases.
        
        
          Indien blijkt dat de Opdrachtnemer wegens haar faillissement c.q. aan haar verleende surseance van betaling haar garantieverplichtingen niet kan nakomen, verbeurt zij jegens Opdrachtgever een direct opeisbare boete ter grootte van 5% van de waarde van de door haar verrichte werkzaamheden en/of leveringen (opdrachtsom), onverminderd het recht van Opdrachtgever op schadevergoeding.
        
      
      
      
        
          Indien de Opdrachtnemer, binnen drie werkweken na eindoplevering van haar werkzaamheden aan de Opdrachtgever (onder voorbehoud van beschikbaarheid van benodigde materialen en werkbaar weer), haar nog openstaande opleveringspunten niet heeft afgewerkt, is de Opdrachtgever gerechtigd de rentederving van de door haar Principaal ingehouden gelden als gevolg daarvan bij Opdrachtnemer in rekening te brengen.
        
      
      
      
        
          Na de dag waarop het bouwkundig werk is opgeleverd overeenkomstig paragraaf 10 UAV 2012 gaat de onderhoudstermijn als bedoeld in paragraaf 11 UAV 2012 in. De onderhoudstermijn bedraagt 12 maanden voor het gehele bouwkundig werk. In afwijking van het bepaalde in paragraaf 11 UAV 2012 geldt dat de onderhoudstermijn voor eventuele uit het proces verbaal van oplevering blijkende restpunten eerst begint te lopen nadat bedoelde restpunten zijn afgewikkeld. Ingeval van deeloplevering(en) geldt het vorenstaande voor het betreffende gebouw vanaf het moment van deeloplevering c.q. vanaf het moment waarop de op het proces verbaal van deeloplevering vermelde restpunten zijn opgelost.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Ontbinding en beëindiging
        
        
          (…)
        
         De Opdrachtgever heeft het recht om de overeenkomst zonder schriftelijke ingebrekestelling geheel of gedeeltelijk tussentijds te ontbinden als:
        a. sprake is van (een aanvraag tot):
        
          (I) faillissement, (II) surseance van betaling, (III) (gedeeltelijke) liquidatie of (IV) ondercuratelestelling van de Opdrachtnemer of van de (rechts)persoon die zich voor de verplichtingen van de Opdracht-nemer garant heeft gesteld of zekerheid heeft verstrekt.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Aansprakelijkheid en vrijwaring
        
        
          (…)
        
         In geval van faillissement van de Opdrachtnemer heeft de Opdrachtgever in aanvulling op de eerder vermelde boete van 5% wegens het niet kunnen nakomen van garantieaanspraken het recht ten minste 20% van de in de overeenkomst overeengekomen prijs aan de Opdrachtnemer in rekening te brengen en te verrekenen met de vorderingen van de Opdrachtnemer als (aanvullende) vergoeding van de schade die Opdrachtgever lijdt doordat hij ten gevolge van het faillissement van de Opdrachtnemer zijn contractuele en/of wettelijke (garantie)aanspraken niet of slechts gedeeltelijk zal kunnen uitoefenen. Daarnaast heeft de Opdrachtgever het recht om alle (overige) schade, niets uitgezonderd en ongeacht aard, oorzaak, omvang en grondslag in rekening te brengen en te verrekenen met de vorderingen van de Opdrachtnemer.
        
          (…)”
        
      
      
      
        Voormelde bepaling over de boete van 5% wordt hierna ook aangeduid als ‘de 5%-clausule’ en de bepaling over het recht om in geval van faillissement 20% van de overeengekomen prijs als (aanvullende) schadevergoeding in rekening te brengen wordt hierna ook aangeduid als ‘de 20%-clausule’. Beide clausules tezamen worden hierna aangeduid als ‘de Clausules’. 
      
      
    
    
      2.5.
      Onderdeel van de Aannemingsovereenkomst is een door Hurks opgesteld Algemeen Tijdschema (hierna: ‘ATS’). Op grond van het ATS moesten door [de B.V.] uit te voeren werkzaamheden in september 2023 (eind week 39, dat is de week van 25 tot en met 29 september 2023) afgerond zijn. Hurks moet vanaf februari 2024 het Project gefaseerd aan haar opdrachtgever (ASML) opleveren. In het ATS staat opgenomen dat het volledige Project door Hurks in oktober 2024 aan ASML is opgeleverd. 
      
    
    
      2.6.
      Op 4 juli 2022 is door Zurich een abstracte garantie verstrekt aan Hurks, met [de B.V.] als schuldenaar (hierna: de Bankgarantie). In de Bankgarantie staat het volgende:
      
      
        
          “(…)
        
        
          1. 	Definities en interpretatie
        
      
      
    
    
      1.1.
      
        Definities 
      
      
      
        
          In deze Garantieovereenkomst: 
        
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          “
          Onderliggende Overeenkomst
          ” betekent berekenen, tekenen, produceren, tussentijds opslaan, vervoeren, monteren en gebruik klaar opleveren van prefab beton onderdelen en aluminium kozijnen voor het project Veldhoven , ASML De Run 1000 volgens het contract met nummer [nummer] d.d. 23-06-2022. 
        
      
      
      
        
          “
          Maximumbedrag
          ” betekent EUR 2.269.811,00 (in woorden: twee miljoen tweehonderdnegenenzestigduizend achthonderdelf 00/100 euro);
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          “
          Vervaldatum”
           betekent 31-10-2024 (in woorden: 31 oktober 2024); en 
        
      
      
      
        
          “
          Zekergestelde Vorderingen
          ” betekent alle verplichtingen (huidige of toekomstige, feitelijke of voorwaardelijke) van de Schuldenaar om op enig moment een geldbedrag te betalen aan de Begunstigde op grond van of in verband met de Onderliggende Overeenkomst. 
        
      
      
    
  
  
    
      2Garantie
    
    
      2.1
      
        Zurich verbindt zich onherroepelijk op te treden als garantiegever jegens de Begunstigde en verbindt zich hierbij, als afzonderlijke verplichting, onafhankelijk van de geldigheid, de bindende werking of de afdwingbaarheid van de Onderliggende Overeenkomst en derhalve niet als borg of hoofdelijke schuldenaar, om op het eerste schriftelijke verzoek van de Begunstigde, binnen tien (10) Werkdagen na de datum van het verzoek de bedragen die volgens de Begunstigde door de Schuldenaar verschuldigd zijn of zullen zijn aan de Begunstigde op grond van de Zekergestelde vorderingen te betalen, met inachtneming van het Maximumbedrag.  
      
      
    
    
      2.2.
      
        Behoudens de in artikel 2.1 hierboven vermelde voorwaarden is de door Zurich aan de Begunstigde verstrekte Garantie op grond van deze Garantieovereenkomst onvoorwaardelijk. 
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      4Betalingsvorderingen
    
    
      
        		Zurich is uitsluitend aansprakelijk voor een betalingsvordering die door de Begunstigde wordt ingediend op grond van deze Garantieovereenkomst indien deze vordering voldoet aan de onderstaande criteria:
      
    
    
    
      
        		(…)
      
    
    
    
      
        		(b)	de vordering bepaalt dat de Schuldenaar niet heeft voldaan aan zijn 	verplichtingen uit hoofde van de Onderliggende Overeenkomst; (…)
      
    
    
    
      
        		(…)
      
    
    
    
      
        (…)”
      
    
    
    
      2.7.
      Toen [de B.V.] op 15 september 2023 failliet werd verklaard, had zij nog niet alle werkzaamheden uitgevoerd en opgeleverd aan Hurks. 
      
    
    
      2.8.
      De Curator heeft een doorstart van [de B.V.] (oud) gerealiseerd. Op 13 oktober 2023 heeft de op 6 oktober 2023 opgerichte rechtspersoon [de B.V.] (hierna: ‘ [de B.V.] nieuw’) de activa van [de B.V.] oud overgenomen. [de B.V.] nieuw wil de activiteiten van [de B.V.] oud onder dezelfde naam voortzetten. Enig aandeelhouder van [de B.V.] nieuw is de vennootschap naar Duits recht [de Holding] (hierna: ‘ [de Holding] ’) en bestuurder van [de B.V.] nieuw is de heer [de bestuurder] (hierna: ‘ [de bestuurder] ’). 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 13 oktober 2023 aan de Curator heeft Hurks erop gewezen dat [de B.V.] oud nog werk op grond van de Aannemingsovereenkomst moet verrichten (“Het betreft hier een groot aantal opleverpunten en naleveringen”) en dat [de B.V.] oud  de overeengekomen garantieverplichtingen door het faillissement niet meer kan nakomen. Voor zover de Aannemingsovereenkomst nog niet is uitgevoerd, hieronder mede begrepen de garantieverplichtingen van [de B.V.] , heeft Hurks in de brief de Aannemingsovereenkomst ontbonden. Hurks kondigt aan dat zij zich vrij voelt om – voor rekening en risico van de gefailleerde – derden in te schakelen om de verplichtingen conform de Aannemingsovereenkomst alsnog uit te voeren. Daarnaast maakt Hurks in de brief aanspraak op de Clausules. Hurks begroot haar schade in de brief voorlopig als volgt (exclusief BTW): 
      
      
        
          “- afronding diverse werkzaamheden ASML, thans begroot:		€ 1.131.470,--
        
        
          (zie bijgevoegde specificatie)
        
        -  monitoren scheurvorming beton in gevel ASML tot oplevering 	€    26.400,--
        -  monitoren scheurvorming in beglazing ASML tot oplevering 		€    26.400,--
        -  boetebedrag ASML niet nakoming garantieverplichtingen 		€ 1.134.905,45
        
          (5% van€ 22.698.109,--)
        
        
          - contractueel recht op aanvullende schadevergoeding ASML 		€ 4.539.621,80
        
        
          (20% van€ 22.698.109,-)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 16 oktober 2023 heeft Hurks bij Zurich de Bankgarantie ingeroepen. Hurks beroept zich er bij het inroepen van de Bankgarantie op dat zij op grond van de Clausules vorderingen heeft op [de B.V.] . In de brief staat voor zover relevant het volgende:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
      
        
          Op 15 september 2023 is het faillissement van [de B.V.] uitgesproken. Dit heeft tot gevolg (gehad) dat [de B.V.] haar verplichtingen uit de Onderliggende Overeenkomst niet is nagekomen, noch deze nog kan en zal nakomen, waardoor [de B.V.] als Schuldenaar direct in verzuim verkeert. 
        
      
      
      
        
          Door haar verzuim verbeurt zij zonder meer een contractuele boete van 5% van de aanneemsom, zijnde een bedrag van € 1.113.905,45. Daarnaast heeft Hurks op grond van de Onderliggende Overeenkomst recht op een aanvullende schadevergoeding van 20% van de aanneemsom voor het afronden van de aan [de B.V.] opgedragen werkzaamheden, nalevering van materialen en herstel van gebreken. Beide vorderingen overschrijden het Maximumbedrag van de Garantie. 
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
      
        Hurks verzoekt Zurich in de brief om binnen 10 werkdagen over te gaan tot betaling van het Maximumbedrag. 
      
      
    
    
      2.11.
      Op 23 oktober 2023 heeft ( [de bestuurder] , namens) [de Holding] een brief overhandigd aan (de financieel directeur van) Hurks met de volgende inhoud:
      
      
        
          “(…) 
        
        
          Ter voorkoming van onnodige escalatie achten wij het aangewezen om onze eerder gedane toezegging hierbij te herhalen en verder te concretiseren, zodat er geen enkel misverstand over kan bestaan dat alle verplichtingen van [de B.V.] onder de aannemingsovereenkomst voor het Project volledig gestand worden gedaan. In dit kader bevestigen wij u hierbij:
        
        (i) Dat wij bereid zijn om de aannemingsovereenkomst voor het Project van [de B.V.] (althans mr. [de Curator] in zijn hoedanigheid als curator van [de B.V.] (de Curator) over te nemen, zonder enige beperking en/of voorbehoud. Dit betekent dat wij de in die aannemingsovereenkomst opgenomen garantieverplichtingen van [de B.V.] jegens Hurks volledig gestand doen;
        (ii) Dat wij ons tevens onvoorwaardelijk verbinden ten aanzien van alle eventuele garantieaanspraken die onder de aannemingsovereenkomst voor het Project zijn ontstaan in de periode tussen het faillissement van [de B.V.] d.d. 13 september 2023 en de nog te bewerkstelligen contractsoverneming tussen Hurks en [de B.V.] ( [de B.V.] Nieuw).
      
      
      
        
          Gelet hierop doen de omstandigheden in verband waarmee Hurks de 5%- en de 20%-clausules uit de aannemingsovereenkomst heeft willen inroepen zich niet voor. Beide bepalingen zijn uitdrukkelijk bedoeld voor het geval de opdrachtnemer van Hurks “haar garantieverplichtingen niet kan nakomen” en als gevolg daarvan Hurks haar “contractuele en/of wettelijke (garantie)aanspraken niet of slechts gedeeltelijk zal kunnen uitoefenen.” Door onze onvoorwaardelijke toezegging komt Hurks – mits zij instemt met de door ons verzochte contractsoverneming – niet in een dergelijke situatie te verkeren. Kijkend naar de belangen van Hurks die met een dergelijke contractsoverneming zijn gediend, juist in het licht van de langlopende garantieverplichtingen onder de aannemingsovereenkomst, zien wij niet in hoe Hurks in redelijkheid medewerking aan een dergelijke contractsoverneming kan weigeren.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        Hurks heeft niet ingestemd met de door [de B.V.] nieuw aangeboden contractovername. 
      
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 23 oktober 2023 heeft Zurich als volgt bericht aan Hurks:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Zurich is sinds de start van het project ASML De Run te Veldhoven (het 
          "Project") 
          nauw betrokken geweest bij de voortgang en ontwikkeling van het Project en heeft daarover veelvuldig contact gehad met [de B.V.] 
          (" [de B.V.] "), 
          maar ook met Hurks. Uit dien hoofde heeft Zurich wetenschap van het feit dat het Project nagenoeg is opgeleverd, met uitzondering van een aantal kozijnen dat op verzoek van Hurks door [de B.V.] nog niet was gemonteerd, omdat de medewerkers van Hurks eerst andere werkzaamheden moesten afronden. De kosten voor de resterende werkzaamheden om het Project af te kunnen ronden, bedragen volgens [de B.V.] slechts EUR 50.000. Wij begrijpen dat [de B.V.] meermaals heeft aangeboden deze werkzaamheden te verrichten, maar dat Hurks dat niet heeft willen faciliteren.
        
      
      
      
        
          Zurich is eveneens bekend met het feit dat [de B.V.] op 15 september 2023 failliet is verklaard met aanstelling van mr. [de Curator] als curator (de 
          "Curator''). 
          De Curator heeft binnen zeer korte tijd een doorstart weten te realiseren, namelijk op 13 oktober 2023, waarbij de nieuwe doorstartende entiteit [de B.V.] (met KvK-nummer [KvK-nummer] ) 
          (" [de B.V.] Nieuw") 
          de activa van [de B.V.] heeft overgenomen, teneinde op dezelfde voet de werkzaamheden van [de B.V.] voort te zetten. [de B.V.] Nieuw heeft daarbij eveneens aan Hurks aangeboden om de Onderliggende Overeenkomst (zoals gedefinieerd in de Garantie) over te nemen met daarbij een onvoorwaardelijke toezegging dat zij de garantieaanspraken onder de Onderliggende Overeenkomst zal nakomen. Dit is laatstelijk nog kenbaar gemaakt in de brief van [de B.V.] Nieuw van 23 oktober jl., waarvan wij en de Curator een afschrift hebben ontvangen. Hiermee ligt er een solide voorstel op tafel, wat er bij acceptatie toe leidt dat het Project op korte termijn kan worden afgerond en van eventuele schade in het geheel geen sprake zal zijn, althans zeer beperkt.
        
      
      
      
        
          Wij begrijpen echter dat Hurks het voorstel van [de B.V.] Nieuw vooralsnog afwijst, maar zich tegelijkertijd wel op het standpunt stelt dat zij haar garantieaanspraken onder de Onderliggende Overeenkomst niet meer te gelden kan maken en daarom de Onderliggende Overeenkomst ontbindt. Daarmee creëert Hurks de facto zelf de situatie dat zij haar toekomstige garantieaanspraken niet te gelden kan maken, om vervolgens aanspraak te maken op een contractuele boete van 5% (EUR 1.134.905,45) en een contractuele schadevergoeding van 20% (EUR 4.539.621,80).
        
      
      
      
        
          De Claimbrief waarin Hurks aanspraak maakt op het Maximumbedrag omdat [de B.V.] haar toekomstige garantieaanspraken niet zou kunnen nakomen, roept bij ons ernstige twijfels op in het licht van het feit dat Hurks zelf het aanbod van [de B.V.] Nieuw om de garantieaanspraken na te komen, heeft geweigerd. De Claimbrief, waarin Hurks stelt dat [de B.V.] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen onder de Onderliggende Overeenkomst, komt ons op het eerste gezicht dan ook als kennelijk willekeurig en bedrieglijk voor, hetgeen met zich brengt dat Zurich niet mag uitbetalen onder de Garantie. Wij zijn hierover thans in overleg met onze advocaten om te kijken of wij dat standpunt ook formeel aan u kenbaar willen maken.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Kortom, wij verzoeken u om in gesprek te gaan met [de B.V.] Nieuw zodat u hopelijk snel tot een oplossing kunt komen waarbij de resterende werkzaamheden ter zake van het Project kunnen worden afgerond. Hangende deze gesprekken gaan wij ervan uit dat u uw Claimbrief voorlopig op hold zet.
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van de Curator aan Hurks van 25 oktober 2023 heeft de Curator de door Hurks gestelde vorderingen op [de B.V.] oud uitdrukkelijk betwist, omdat volgens hem een juridische en feitelijke grondslag voor die vorderingen ontbreekt. Volgens de Curator is er met de onvoorwaardelijke toezegging van [de B.V.] nieuw om alle (garantie)verplichtingen onder de Aannemingsovereenkomst gestand te doen, geen sprake van een tekortkoming van [de B.V.] oud c.q. de Curator voor wat betreft de garantieverplichtingen in de artikelen “Garantie en onderhoudstermijn” en “Aansprakelijkheid en vrijwaring” en dus ook geen sprake van een situatie waarin Hurks haar garantieaanspraken niet meer zal kunnen uitoefenen. Hurks heeft daarom volgens de Curator geen juridische grond om de Clausules in te roepen. Doordat Hurks weigert mee te werken aan het voorstel van [de B.V.] nieuw om de garantieaanspraken van Hurks in stand te houden, creëert Hurks volgens de Curator zelf de tekortkoming onder de Aannemingsovereenkomst, die zij vervolgens aangrijpt om jegens de curator de Clausules in te roepen en de Aannemingsovereenkomst te ontbinden, althans handelt zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De Curator schrijft in de brief verder dat de kostenopstelling voor het afronden van de werkzaamheden en de door Hurks in verband daarmee verlangde schadevergoeding van € 1.131.470,-- exclusief BTW irreëel is. Volgens de Curator staat er op grond van de werkelijke stand van het werk hooguit een bedrag van € 50.000,= exclusief BTW aan werkzaamheden open, hetgeen het gevolg is van het feit dat [de B.V.] oud die werkzaamheden op instructie van Hurks niet heeft kunnen uitvoeren. Daarnaast stelt de Curator dat de kosten voor het monitoren voor scheurvorming niet voor rekening van [de B.V.] oud komen, omdat deze werkzaamheden niet binnen de scope van het Werk vallen en ook niet anderszins voor rekening en risico van [de B.V.] oud komen. Tot slot heeft de Curator in deze brief gesteld dat de Bankgarantie geen grondslag biedt voor uitbetaling in verband met de Clausules. Volgens de Curator heeft de Bankgarantie, gelet op de definitie van de Zekergestelde Vorderingen en de Onderliggende Overeenkomst, alleen betrekking op aanspraken die Hurks op [de B.V.] heeft in verband met de niet nakoming door [de B.V.] van een verplichting tot het berekenen, tekenen, produceren, tussentijds opslaan, vervoeren, monteren en gebruiksklaar opleveren van prefab beton onderdelen en aluminium kozijnen voor het Project ASML, volgens de Projectovereenkomst, ofwel op het tekortschieten door [de B.V.] in de nakoming van enige verplichting betreffende de feitelijke realisatie van het Werk, tot aan de oplevering  daarvan. De Curator sommeert Hurks haar verzoek aan Zurich tot uitbetaling onder de Bankgarantie per ommegaande in te trekken en zich te onthouden van het doen van een nieuw betaalverzoek aan Zurich onder de Bankgarantie. 
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 27 oktober 2023 heeft de Curator Zurich – onder verwijzing naar de inhoud van de brief van 25 oktober 2023 aan Hurks – bericht dat in de visie van de Curator het Betaalverzoek kennelijk bedrieglijk, althans kennelijk willekeurig is en dat Zurich uitbetaling aan Hurks moet weigeren. De Curator heeft Zurich verzocht, althans gesommeerd, te bevestigen – voor zover nu relevant – iedere uitbetaling onder de Bankgarantie op te schorten totdat in een procedure tussen de Curator en Hurks een vonnis is gewezen. 
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 27 oktober 2023 heeft Hurks gereageerd op de brief van Zurich van 23 oktober 2023. Hurks houdt in die brief vast aan haar standpunt dat aan de voorwaarden voor uitbetaling onder de Bankgarantie is voldaan. Zij heeft gewezen op de (volgens haar fatale) termijn waarbinnen Zurich tot uitbetaling onder de Bankgarantie over moet gaan. Zij verzoekt en sommeert Zurich om het bedrag onder de Bankgarantie uiterlijk op 30 oktober 2023 aan haar uit te betalen. 
      
    
    
      2.16.
      Op (zaterdag) 28 oktober 2023 heeft de Curator per e-mail een verzoek ingediend om een datum voor het kort geding in zaak 1 te bepalen, waarbij hij ook een spoedverzoek tot het treffen van een voorlopige maatregel op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft gedaan. De Curator was op dat moment voornemens zaak 1 alleen aanhangig te maken tegen Zurich. Omdat in de Aannemingsovereenkomst een arbitraal beding is opgenomen, had de Curator jegens Hurks een arbitraal kort geding bij de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen aanhangig gemaakt. De Curator beoogde met zijn spoedverzoek te voorkomen dat Zurich (gelet op de in de Bankgarantie opgenomen betalingstermijn) al tot uitbetaling over zou gaan en dat zijn vorderingen in dit kort geding en in het arbitraal kort geding illusoir zouden worden en verzocht deze voorlopige ordemaatregel te treffen met ingang van 30 oktober 2023. Bij brief van 30 oktober 2023 van de voorzieningenrechter is dit verzoek gehonoreerd. In de brief van de voorzieningenrechter van 30 oktober 2023 staat, voor zover nu relevant, het volgende: 
      
      
        
          “Het verzoek om een voorlopige ordemaatregel wordt gehonoreerd. Hoewel uitgangspunt is dat hoor- en wederhoor wordt toegepast voordat een beslissing genomen wordt, acht de voorzieningenrechter in dit geval afwijking van dat uitgangspunt nodig om te voorkomen dat de vordering in kort geding illusoir wordt. 
        
      
      
      
        
          De voorzieningenrechter verbiedt Zurich hierbij tot uitbetaling van enig bedrag aan Hurks onder de Garantieovereenkomst over te gaan tot aan de datum van het vonnis in dit kort geding, of zoveel eerder als er een arbitraal vonnis tussen de curator en Hurks wordt gewezen waarin de vordering van de curator wordt afgewezen. Dit verbod is van kracht:
        
        - (i) vanaf het moment waarop u deze brief heeft laten betekenen aan Zurich en Hurks, (ii) gedurende de aanhangigheid van onderhavig kort geding, (iii) tot het moment van een eventuele andersluidende door de voorzieningenrechter te nemen beslissing in dit kort geding, of zoveel eerder als er een arbitraal vonnis tussen de curator en Hurks wordt gewezen waarin de vorderingen van de curator worden afgewezen;
        - onder de voorwaarde dat naast Zurich ook Hurks als gedaagde in dit kort geding ten overstaan van de voorzieningenrechter wordt betrokken. Deze voorwaarde wordt gesteld omdat deze ordemaatregel vooruitlopend op de mondelinge behandeling ook de belangen van Hurks raakt en zij derhalve gelegenheid moet hebben haar standpunt in dit kort geding naar voren te brengen. 
      
      
      
        
          Tot slot wijst de voorzieningenrechter nog op het volgende. De curator heeft gemotiveerd verzocht om het kort geding niet eerder te plannen dan in de week van 13 november 2023, zodat bij de beoordeling van de hoofdvordering in dit kort geding rekening gehouden kan worden met het arbitrale vonnis. Zoals hiervoor al vermeld, is de datum voor het kort geding gepland op 7 november 2023. Redengevend hiervoor is dat nu ex parte, dus zonder Zurich en Hurks mondeling te horen, een ordemaatregel wordt getroffen. Zij moeten alsnog op de kortst mogelijke termijn in de gelegenheid worden gesteld hun standpunt aan de voorzieningenrechter kenbaar te maken. Indien en voor zover Zurich en Hurks ook wensen dat dit kort geding pas wordt behandeld nadat in het arbitrale geding uitspraak is gedaan, kunnen partijen verplaatsing van de zitting vragen.”   
        
      
      
      
        De brief van de voorzieningenrechter is op 30 oktober 2023 aan Hurks en Zurich betekend. 
      
      
    
    
      2.17.
      De Curator en Hurks zijn overeengekomen dat (ook) hun geschil in dit kort geding wordt voortgezet en dat geen afzonderlijke arbitrale procedure tussen hen gevoerd zal worden. Daarmee is thans geen sprake meer van een andere lopende procedure over het geschil dat in deze zaken aan de orde is. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in zaak 1
      
    
    
    
      3.1.
      De Curator vordert, zakelijk weergegeven:
      - ten aanzien van Zurich:
      
        a. Zurich te verbieden om onder de Bankgarantie het bedrag aan Hurks uit te keren dat gelijk is aan het bedrag dat Hurks op grond van dit vonnis niet onder de Bankgarantie van Zurich mag claimen; en
        b. Zurich te gebieden om een door de voorzieningenrechter jegens Hurks uitgesproken gebod en/of verbod te gehengen en te gedogen;
      
      - ten aanzien van Hurks:
      
        c. Hurks op straffe van een dwangsom te gebieden het betaalverzoek aan Zurich van 16 oktober 2023 tot betaling onder de Bankgarantie binnen één werkdag in te trekken onder gelijktijdige verstrekking aan de Curator van een kopie van de brief van Hurks aan Zurich waarin die intrekking wordt bevestigd;
        d. Hurks op straffe van een dwangsom te verbieden om een betaalverzoek aan Zurich te doen in verband met enige gepretendeerde vordering die Hurks meent te hebben op de Curator en/of [de B.V.] zoals vermeld in de brief van Hurks van 13 oktober 2023 aan de Curator;
        alles uitvoerbaar bij voorraad en met hoofdelijke veroordeling van Zurich en Hurks in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert de Curator – samengevat – het volgende aan. 
        Hurks kan de Clausules niet ten grondslag leggen aan een betaalverzoek onder de Bankgarantie, omdat de Bankgarantie geen betalingsverplichting van [de B.V.] in verband met garantieaanspraken als bedoeld in die clausules dekt, noch bij wijze van boete, noch bij wijze van schadevergoeding. Het betaalverzoek is daarmee kennelijk bedrieglijk, althans kennelijk willekeurig. Jegens de Curator levert het doen van een betaalverzoek in verband met niet onder de reikwijdte van de Bankgarantie vallende vorderingen misbruik van bevoegdheid op, althans zo’n verzoek is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Bovendien heeft Hurks ook inhoudelijk geen vordering uit hoofde van de Clausules op (de Curator namens) [de B.V.] oud, omdat de Curator en [de B.V.] nieuw de onvoorwaardelijke toezegging hebben gedaan dat zij de (toekomstige) garantieafspraken van Hurks onder de Aannemingsovereenkomst gestand zullen doen en [de B.V.] nieuw overigens ook onvoorwaardelijk bereid is om alle resterende verplichtingen ten aanzien van de realisatie van het Werk na te komen. Ook om die reden is het betaalverzoek kennelijk bedrieglijk, althans kennelijk willekeurig en levert het misbruik van bevoegdheid, althans strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid op. Tot slot geldt dat ook in het licht van de status van het Werk (dat op enkele beperkte werkzaamheden na afgerond en bijna gereed voor oplevering is), de onvoorwaardelijke toezegging van [de B.V.] nieuw aan Hurks om haar garantieaanspraken gestand te doen en de overige omstandigheden van het geval, het betaalverzoek misbruik van bevoegdheid van Hurks oplevert, althans strijd met de redelijkheid en billijkheid, en dat Hurks onrechtmatig handelt jegens de Curator. 
        In de brief van 13 oktober 2023 aan de Curator noemt Hurks ook een vordering van ongeveer EUR 1,1 miljoen, voor het afronden van het Werk. Die vordering heeft zij niet ten grondslag gelegd aan haar betaalverzoek van 16 oktober 2023 aan Zurich. Met de vordering onder d wil de Curator  voorkomen dat Hurks – bij toewijzing van de vordering onder c – een nieuw betaalverzoek aan Zurich doet in verband met die vordering. Ook die vordering kan Hurks namelijk volgens de Curator niet ten grondslag leggen aan een betaalverzoek. Hurks heeft ten aanzien van de vordering van EUR 1,1 miljoen een kostenoverzicht opgesteld. Dit betreft een eigen begroting van Hurks en kan geen bewijs vormen voor haar stellingen daarover. Bovendien is deze kostenopstelling volstrekt irreëel. Op basis van de werkelijke stand van het Werk staat er nog hooguit voor een bedrag van ongeveer € 50.000,= exclusief BTW aan werkzaamheden open. Dat die werkzaamheden nog open staan is een gevolg van het feit dat [de B.V.] die werkzaamheden op instructie van Hurks niet heeft kunnen afronden. Hurks voert in haar overzicht talloze posten op die in werkelijkheid al zijn uitgevoerd en komt voor de zeer beperkte resterende werkzaamheden met exorbitante, niet met enige onderbouwing gestaafde inschattingen. 
      
      
    
    
      3.3.
      Zurich refereert zich ten aanzien van de vorderingen van de Curator aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Hurks voert verweer. De standpunten van Zurich en Hurks worden hierna, voor zover nodig, besproken. 
      
      
        
          In zaak 2
        
      
      
    
    
      3.4.
      Hurks vordert, zakelijk weergegeven, Zurich voor zover mogelijk op straffe van een dwangsom te gebieden haar verplichtingen op grond van de Bankgarantie jegens Hurks na te komen door binnen één werkdag aan Hurks het maximumbedrag van € 2.269.811,= te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over het maximumbedrag voor iedere dag dat Zurich niet aan dit gebod voldoet, uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Zurich in de proceskosten. 
      
    
    
      3.5.
      Daartoe voert Hurks – samengevat – het volgende aan. Zurich is ten onrechte niet tot uitkering van de Bankgarantie overgegaan en verkeert sinds 30 oktober 2023 in verzuim. Hurks heeft Zurich verzocht te bevestigen dat zij vrijwillig tot uitkering van de Bankgarantie aan haar overgaat indien en zodra de voorzieningenrechter dat (in zaak 1) toestaat. Zurich heeft deze bevestiging geweigerd. Hurks moet er rekening mee houden dat ook als de vorderingen van de Curator in zaak 1 worden afgewezen, Zurich niet vrijwillig tot uitkering van de Bankgarantie overgaat. Hurks wil de uitkering onder de Bankgarantie aanwenden om de kosten voor de afronding van het Werk, herstel van oplevergebreken en garanties en overige schade te financieren. Daarom heeft zij er belang bij dat de Bankgarantie zo snel mogelijk wordt uitgekeerd. 
      
    
    
      3.6.
      Zurich voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, wordt besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil in zaak 1 en 2
    
    
      
        Juridisch kader bankgarantie 
      
    
    
    
      4.1.
      De Bankgarantie is een abstracte bankgarantie. Uitgangspunt is dat een abstracte bankgarantie strikt moet worden geïnterpreteerd. Als aan de letter van de in de bankgarantie vervatte voorwaarden is voldaan, is de bank in beginsel gehouden om zonder nadere controle tot uitbetaling over te gaan. Dit betekent echter niet dat uitbetaling van een bankgarantie onder alle omstandigheden moet plaatsvinden. Zo kan het zijn dat een begunstigde misbruik van bevoegdheid maakt door het inroepen ervan, en/of dat het houden van de bank aan een verplichting tot uitbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn, als het verzoek tot uitbetaling door de begunstigde kennelijk bedrieglijk of kennelijk willekeurig is. De partij die de Bankgarantie heeft verstrekt (Zurich) heeft een beperkte onderzoeksplicht en aan het aspect van kennelijke bedriegelijkheid of willekeurigheid is (alleen) voldaan als het voor de garant zonneklaar is dat er sprake is van bedrog of willekeur.
      
    
    
      4.2.
      In deze zaak is nog relevant dat [de B.V.] en Hurks in de Aannemingsovereenkomst over de Bankgarantie overeen zijn gekomen dat lid 4 van paragraaf 43a van de Uniforme Administratie Voorwaarden 2012 (UAV) niet van toepassing is. Daarin is bepaald dat indien een opdrachtgever voornemens is de bankgarantie in te roepen hij de aannemer daarvan bij aangetekende brief kennis geeft en dat de opdrachtgever gerechtigd is de bankgarantie in te roepen, tenzij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, in een door de aannemer binnen tien werkdagen na de verzending van voormelde kennisgeving aanhangig te maken spoedgeschil, in eerste aanleg anders beslist. Zoals Hurks terecht stelt is dus uitgangspunt tussen [de B.V.] en Hurks dat de Bankgarantie moet worden uitgekeerd zonder dat dit eerst in een arbitraal (spoed)geschil of, in dit geval, een civielrechtelijk kort geding wordt getoetst. 
      
      
        
          Zaak 1
        
      
      
      
        
          Vooraf
        
      
      
    
    
      4.3.
      Belangrijkste geschilpunt in zaak 1 is of Hurks op grond van de Clausules een betaalverzoek onder de Bankgarantie heeft kunnen doen en of Hurks los van de Clausules een betaalverzoek onder de Bankgarantie kan doen. De voorzieningenrechter zal hierna eerst die geschilpunten en de daarmee samenhangende vorderingen die de Curator tegen Hurks heeft ingesteld beoordelen (vordering c en d). Daarna komt de voorzieningenrechter toe aan de tegen Zurich ingestelde vorderingen (vordering a en b).
      
      
        
          Contractovername
        
      
      
    
    
      4.4.
      Volgens de Curator zijn de Clausules uitdrukkelijk bedoeld voor het geval [de B.V.] haar garantieverplichtingen niet meer kan nakomen, Hurks daardoor haar garantieaanspraken niet meer volledig kan uitoefenen en als gevolg daarvan schade lijdt. Onderdeel van de stellingen van de Curator is dat die situatie zich hier niet voordoet, omdat [de B.V.] nieuw al schriftelijk en onvoorwaardelijk heeft toegezegd alle garantieverplichtingen uit de Aannemingsovereenkomst volledig gestand te zullen doen, zodat Hurks gedurende de volledige garantietermijnen die garantieaanspraken zou kunnen genieten. Hurks weigert echter mee te werken aan contractovername en zo iedere mogelijke schade te voorkomen. In plaats daarvan kiest Hurks ervoor om de Aannemingsovereenkomst te ontbinden, waarbij zij zich beroept op het faillissement van [de B.V.] en stelt dat zij in verband hiermee haar toekomstige garantieaanspraken niet meer te gelde kan maken. Dit ondanks de toezegging van [de B.V.] nieuw. Aldus is de gestelde tekortkoming van [de B.V.] ten aanzien van de garantieverplichtingen in werkelijkheid non-existent. De enige partij die nakoming van de toekomstige garantieverplichtingen verhindert en dus mogelijke schade creëert is Hurks zelf, aldus nog steeds de Curator. 
      
    
    
      4.5.
      De Curator wordt niet gevolgd in zijn betoog over de contractovername door [de B.V.] nieuw. Vooropgesteld wordt dat de Aannemingsovereenkomst uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om in geval van faillissement zonder schriftelijke ingebrekestelling de overeenkomst geheel of gedeeltelijk tussentijds te ontbinden. Dat Hurks van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, kan haar – anders dan de Curator meent – niet worden tegengeworpen. Evenmin kan Hurks worden tegengeworpen dat zij niet heeft ingestemd met contractovername door [de B.V.] nieuw. Er is geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat contractsvrijheid geldt. Het kan Hurks dan ook niet worden verweten dat zij niet bereid was te contracteren met een voor haar verder onbekende wederpartij. Dat klemt te meer omdat voor haar volstrekt onduidelijk was op welke wijze [de B.V.] nieuw in staat zou zijn de verplichtingen onder de Aannemingsovereenkomst na te komen. Niet gebleken is dat [de B.V.] nieuw en/of de Curator Hurks daarover enige toelichting hebben gegeven of dat Hurks anderszins over informatie beschikte waardoor zij er vanuit moest gaan dat [de B.V.] nieuw bij contractovername langjarig in staat zou zijn de verplichtingen uit de Aannemingsovereenkomst na te komen. Hurks heeft er in dit verband terecht op gewezen dat [de B.V.] nieuw blijkens de door haar geraadpleegde gegevens in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is opgericht op 6 oktober 2023, met een aandeelhouder ( [de Holding] ) en bestuurder ( [de bestuurder] ) zonder voor Hurks kenbare ervaring in de bouwwereld, geen gestort kapitaal en geen werkzame personen. Hier komt nog bij dat het faillissement is uitgesproken op 15 september 2023, dat Hurks de Aannemingsovereenkomst op 13 oktober 2023 heeft ontbonden en dat pas op 23 oktober 2023 voor het eerst het aanbod door [de B.V.] nieuw is gedaan. Hurks heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in de tussenliggende periode al afspraken had gemaakt met derden om tot afronding van het Werk te komen. 
      
    
    
      4.6.
      Kortom, de omstandigheid dat Hurks niet bereid was mee te werken aan contractovername door [de B.V.] nieuw kan bij de vraag of zij wel of niet terecht de Bankgarantie heeft ingeroepen niet in haar nadeel worden meegewogen. 
      
      
        
          Biedt de Bankgarantie dekking voor de Clausules? 
        
      
      
    
    
      4.7.
      Vervolgens moet worden beoordeeld of de Bankgarantie op grond van de Clausules kan worden ingeroepen. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. De voorzieningenrechter licht dat als volgt toe.  
      
    
    
      4.8.
      Zoals hiervoor al is overwogen moet een bankgarantie strikt worden geïnterpreteerd en moet deze (in beginsel) worden uitgekeerd als aan de letter van de in de bankgarantie gestelde voorwaarden is voldaan. Dat is niet het geval bij inroeping van de Bankgarantie op grond van de Clausules. 
      
    
    
      4.9.
      De Curator stelt terecht dat uitgaande van de letterlijke bewoordingen de Bankgarantie een zogenaamde uitvoeringsgarantie is. De Bankgarantie mag worden ingeroepen voor de ‘Zekergestelde Vorderingen’. Dat zijn alle verplichtingen van – in dit geval [de B.V.] oud – om op enig moment enig geldbedrag aan Hurks te betalen op grond van of in verband met de ‘Onderliggende Overeenkomst’. Bij de definitie van de ‘Onderliggende Overeenkomst’ in de Bankgarantie zelf wordt alleen verwezen naar zogenaamde uitvoeringshandelingen (berekenen, tekenen, produceren, tussentijds opslaan, vervoeren, monteren en gebruiksklaar opleveren). Deze letterlijke bewoordingen geven dus geen aanknopingspunt voor de stelling dat de Bankgarantie ook voor de Clausules mag worden ingeroepen. Hurks heeft hiertegen ingebracht dat in de Bankgarantie letterlijk is aangesloten bij de in de Aannemingsovereenkomst opgenomen omschrijving van de gehele opdracht van Hurks aan [de B.V.] oud en dat onder die opdracht ook de Clausules worden verstaan. Deze stelling maakt het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders, omdat óók de tekst over de Bankgarantie in de Aannemingsovereenkomst de conclusie rechtvaardigt dat de Bankgarantie een uitvoeringsgarantie is. Daarin is immers opgenomen dat de Bankgarantie komt te vervallen aan het einde van de overeengekomen onderhoudstermijn, mits de Opdrachtnemer alle verplichtingen terzake de oplevering van de werkzaamheden op de juiste wijze is nagekomen. Ook deze tekst heeft daarmee betrekking op een bankgarantie ten aanzien van de uitvoering van de werkzaamheden, en niet ten aanzien van de Clausules. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter hierbij op dat de onderhoudstermijn slechts één jaar duurt en de garantietermijnen als bedoeld in de Clausules respectievelijk 2,5 en 10 jaar. Dit zijn dus volstrekt andere termijnen. Ook in de Bankgarantie zelf is uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij de onderhoudstermijn, nu de in de Bankgarantie opgenomen Vervaldatum 31 oktober 2024 is (hetgeen één jaar na de opleveringsdatum van het Werk is). Als beoogd was dat de Bankgarantie ook betrekking zou hebben op de Clausules, had voor de hand gelegen dat de Bankgarantie geldig zou zijn tot het einde van de langjarige Garantietermijnen. Vast staat dat partijen daarvoor niet hebben gekozen. 
      
    
    
      4.10.
      Bij het voorgaande betrekt de voorzieningenrechter ook dat de Curator uitdrukkelijk heeft gesteld dat Zurich geen productgaranties (waar de 5%-clausule volledig en de 20%-clausule deels betrekking op heeft) biedt en dat de Curator en Zurich beiden uitdrukkelijk en onweersproken hebben gesteld dat het in Nederland ongebruikelijk is om bankgaranties voor productgarantie na oplevering te verstrekken. Hierbij kan ook niet uit het oog worden verloren dat Zurich een zeer groot risico zou nemen als zij een Bankgarantie zou verstrekken die mede ziet op  de Clausules. De Clausules kunnen immers beiden slechts worden ingeroepen in een faillissementssituatie en dan zou Zurich zonder meer moeten uitkeren en voor haar verhaal op [de B.V.] slechts een concurrente schuldeiser in het faillissement zijn. Indien Zurich dat risico daadwerkelijk zou beogen te willen dekken onder de Bankgarantie, zou dat ook uitdrukkelijk moeten blijken uit de tekst van die Bankgarantie. Dat is, zoals hiervoor is overwogen, niet het geval. 
      
    
    
      4.11.
      Gelet op het vorenstaande heeft Hurks naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte de Bankgarantie op grond van de Clausules ingeroepen. Onder die omstandigheden heeft de Curator er een spoedeisend belang bij dat de Bankgarantie niet wordt uitgekeerd op grond van de Clausules. Dat leidt er toe dat de vordering onder c toewijsbaar is. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
      
      
        
          Inroepen Bankgarantie voor andere vordering
        
      
      
    
    
      4.12.
      Onder d vordert de Curator dat het Hurks wordt verboden om een betaalverzoek te doen aan Zurich in verband met enige gepretendeerde vordering die Hurks meent te hebben op de Curator en/of [de B.V.] , zoals vermeld in de brief van 13 oktober 2023. Met deze vordering beoogt de Curator te voorkomen dat Hurks een nieuw betaalverzoek onder de Bankgarantie doet, enerzijds omdat er volgens de Curator geen schade is voor Hurks als zij instemt met de contractovername door [de B.V.] nieuw en anderzijds omdat op basis van de werkelijke stand van het Werk nog maar voor ongeveer € 50.000,= exclusief BTW aan werkzaamheden open staan. Die werkzaamheden zijn volgens de Curator nog niet uitgevoerd, omdat [de B.V.] die op instructie van Hurks nog niet heeft kunnen afronden. 
      
    
    
      4.13.
      Bij de beoordeling van deze vordering stelt de voorzieningenrechter voorop dat de Bankgarantie wél dekking biedt voor daadwerkelijke uitvoeringsschade die Hurks leidt als gevolg van het faillissement van [de B.V.] oud en het feit dat als gevolg daarvan het Werk niet is afgerond. Dat wordt door de Curator ook uitdrukkelijk erkend. Zoals hiervoor al is overwogen, is niet aan de orde dat Hurks deze schade had moeten voorkomen door in te stemmen met de contractovername door [de B.V.] nieuw. 
      
    
    
      4.14.
      De standpunten van partijen over hoe hoog de schade is die Hurks als gevolg van het faillissement lijdt liggen zeer ver uiteen, onder meer omdat zij het niet eens zijn over de stand van het Werk en de nog openstaande werkzaamheden. Hierover overweegt de voorzieningenrechter dat het binnen het bestek van dit kort geding niet mogelijk is vast te stellen wat de omvang van de nog openstaande werkzaamheden is. Daarvoor is nader onderzoek nodig, waarvoor een kort geding zich niet leent. Dat zou bovendien ook voorbij gaan aan het karakter van de Bankgarantie, waarin Zurich zich verbonden heeft om op het eerste verzoek van Hurks het bedrag dat [de B.V.] volgens Hurks verschuldigd is op grond van de Zekergestelde Vorderingen te betalen, te meer ook omdat [de B.V.] en Hurks met de uitsluiting van lid 4 van paragraaf 43a UAV ook uitdrukkelijk de mogelijkheid van rechterlijke toetsing vooraf hebben uitgesloten. 
      
    
    
      4.15.
      Nu niet in geschil is dát er nog sprake is van openstaande werkzaamheden en voorshands niet aannemelijk is geworden dat [de B.V.] door de partiële ontbinding van de overeenkomst niets meer aan Hurks verschuldigd is, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding aan Hurks een algeheel verbod op te leggen om een betaalverzoek aan Zurich te doen. Evenmin is er aanleiding een beslissing te nemen omtrent de vraag tot welk bedrag Hurks uitbetaling onder de Bankgarantie mag verzoeken, nu – zoals hiervoor is overwogen – binnen het bestek van dit kort geding geen oordeel gegeven kan worden over hetgeen Hurks precies van [de B.V.] te vorderen heeft. De tegen Hurks gerichte vordering onder d is dus niet toewijsbaar. Dit laat vanzelfsprekend onverlet dat Hurks alleen op grond van een reële vordering betaling onder de Bankgarantie mag verzoeken, waarbij zij in elk geval rekening moet houden met de omstandigheid dat zij tegenover de nog openstaande werkzaamheden ook nog niet de volledige aanneemsom aan [de B.V.] oud heeft voldaan. 
      
      
        
          Tegen Zurich gerichte vorderingen
        
      
      
    
    
      4.16.
      De tegen Zurich gerichte vordering onder a houdt in dat het Zurich wordt verboden aan Hurks een bedrag uit te keren dat op grond van dit vonnis niet door Hurks mag worden geclaimd. Het is echter, zoals hiervoor al is overwogen, niet aan de voorzieningenrechter in dit kort geding om te oordelen welk bedrag Hurks onder de Bankgarantie mag claimen. Daarmee is er geen grond voor toewijzing van het gevorderde onder a. Ook vordering onder b is niet toewijsbaar, nu er – mede gelet op de opstelling van Zurich tot nu toe – geen aanleiding is om te veronderstellen dat Zurich het in dit vonnis aan Hurks opgelegde gebod niet zal gehengen en gedogen. Ook de vordering onder b zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.17.
      Omdat de Curator en Hurks over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
      
    
    
      4.18.
      In de verhouding tussen de Curator en Zurich, is de Curator de in het ongelijk gestelde partij en hij zal daarom in de proceskosten van Zurich worden veroordeeld. Bij de vaststelling van het salaris advocaat houdt de voorzieningenrechter er rekening mee dat Zurich in zowel zaak 1 als in zaak 2 één pleitnota heeft opgesteld en dat beide zaken tegelijkertijd ter zitting zijn behandeld. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend.  
      
      
        
          Zaak 2
        
      
      
    
    
      4.19.
      Uit het vorenstaande volgt dat Zurich niet gehouden is Hurks op grond van het betaalverzoek van 16 oktober 2023 uit te betalen. Gesteld noch gebleken is dat Hurks een betaalverzoek op een andere grond dan de Clausules bij Zurich heeft ingediend. Gelet hierop is vooralsnog niet aan de orde dat Zurich haar verplichtingen op grond van de Bankgarantie jegens Hurks niet nakomt. Bij die stand van zaken heeft Hurks geen (spoedeisend) belang bij toewijzing van haar vordering.  
      
    
    
      4.20.
      Hurks zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Bij de vaststelling van het salaris advocaat houdt de voorzieningenrechter er rekening mee dat Zurich in zowel zaak 1 als in zaak 2 één pleitnota heeft opgesteld en dat beide zaken tegelijkertijd ter zitting zijn behandeld. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        In zaak 1:
      
    
    
    
      5.1.
      gebiedt Hurks het betaalverzoek aan Zurich van 16 oktober 2023 tot betaling onder de Bankgarantie binnen één werkdag na heden schriftelijk in te trekken onder gelijktijdige verstrekking aan de Curator van een kopie van de brief van Hurks aan Zurich waarin die intrekking wordt bevestigd, op straffe van een dwangsom van € 250.000,= per dag dat Hurks dit gebod niet nakomt, tot een maximum van € 2.200.000,=;  
      
    
    
      5.2.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt in de verhouding tussen de Curator en Hurks dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt in de verhouding tussen de Curator en Zurich de Curator in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Zurich begroot op € 697,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 4.18
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        
          in zaak 2:
        
      
      
    
    
      5.6.
      wijst het gevorderde af; 
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Hurks in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Zurich begroot op € 697,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 4.20. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023. 
      
      
      
        
          idt