ECLI:NL:GHAMS:2023:1502, Gerechtshof Amsterdam, 16-05-2023, 200.303.081/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 47 Fw. Betaling aan een van de aanvragers van een faillissement met gelden die door derden zijn verstrekt aan de later failliet verklaarde vennootschap. Vraag of de schuldeisers van die vennootschap nadeel is toegebracht, of alleen een voordeel is ontgaan. Persoonlijke aansprakelijkheid curator. De aanvrager van het faillissement, aan wie is betaald, was curator in een ander faillissement. De curator aanvaardde de betaling, in de wetenschap dat deze blootstond aan vernietiging in het geval het faillissement zou worden uitgesproken en dat de boedel waarvan hij curator was, het ontvangen bedrag niet zou kunnen terugbetalen vanwege de rangorde van de boedelvorderingen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.303.081/01
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/689032 / HA ZA 20-893
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 mei 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        mr. [appellante] en mr. [appellant],
      in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van 
      
        [X] B.V. (hierna: [X] ),
      beiden met kantoor te [vestigingsplaats] ,
      appellanten,
      incidenteel geïntimeerden,
      advocaat: mr. L.V. Drenth te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. [geïntimeerde],
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      incidenteel appellant,
      advocaat: M.P. Dol te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna de curatoren en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      De curatoren hebben samen met [geïntimeerde]  een verzoek ingediend tot het failliet verklaren van [X] . De curatoren respectievelijk [geïntimeerde] waren destijds curatoren in twee andere faillissementen. Vóór de mondelinge behandeling van dat verzoek heeft [geïntimeerde] een regeling getroffen met [X] en zich als verzoeker teruggetrokken. 
      De betaling die [X] op grond van de regeling heeft gedaan, is na het uitspreken van het faillissement van [X] niet terugbetaald. De vraag is of [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van de curatoren door het treffen van de regeling en de ontvangst van de betaling.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      De curatoren zijn bij dagvaarding van 17 november 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 18 augustus 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curatoren als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties 10, 11 en 12
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties 33 tot en met 36
    - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties 13 tot en met 17
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      De curatoren hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd het bestreden vonnis te vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      ‘- [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Curatoren [X] te betalen een bedrag van € 130.000, - vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag, ingaande op 5 september 2019, althans 4 maart 2020, tot aan de dag der algehele voldoening; en
    
    - te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Curatoren [X] te betalen de buitengerechtelijke kosten, vast te stellen op € 2.075,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze dagvaarding, althans vanaf een door uw hof in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening, 
    - met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.’
    
    
      In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd:
    
    
    
      ‘het appel van [geïntimeerde] gegrond te verklaren, de vonnissen van de Rechtbank in eerste aanleg te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellanten] af te wijzen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden.’
    
    
    
      
        [geïntimeerde] vordert zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep dat de curatoren worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen deze ook het hof als uitgangspunt. Het hof vermeldt hieronder de vaststaande feiten die van belang zijn voor de beslissing in hoger beroep. 
    
    
    
      3.1.
      Op 26 juni 2018 is de vennootschap [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) failliet verklaard. [geïntimeerde] is benoemd tot curator in het faillissement. De activa van [bedrijf 1] zijn op 29 juli 2018 verkocht aan [X] , met overname van enkele winkels, onder de verplichting van [X] om de huur daarvan te betalen. Namens de boedel van [bedrijf 1] heeft [geïntimeerde] vervolgens vonnissen tegen [X] verkregen tot betaling van onder meer de huur.
      
    
    
      3.2.
      Op 15 april 2019 is surseance van betaling verleend aan de vennootschap [bedrijf 2] Retail B.V. (hierna: [bedrijf 2] ). De aandelen in het kapitaal van [bedrijf 2] werden gehouden door [X] . [bedrijf 2] is op 25 juni 2019 failliet verklaard. De curatoren zijn benoemd tot curator in dit faillissement.
      
    
    
      3.3.
      
        De curatoren meenden dat de boedel van [bedrijf 2] een vordering had op [X] . 
        Zij hebben [geïntimeerde] in juli 2019 verzocht om namens de boedel van [bedrijf 1] met hen een verzoek tot het failliet verklaren van [X] in te dienen bij de rechtbank Amsterdam. De vordering van de boedel van [bedrijf 1] op [X] uit hoofde van de hiervóór vermelde vonnissen was op dat moment ongeveer € 236.000,-. Het verzoek is op 8 augustus 2019 ingediend door de curatoren, [geïntimeerde] en [A] Advocaten (hierna: [A] ).
      
      
    
    
      3.4.
      
        Op 2 september 2019 heeft [geïntimeerde] namens de boedel van [bedrijf 1] en [A] een vaststellingsovereenkomst gesloten met [X] uit hoofde waarvan [X] 
        € 130.000,- aan de boedel van [bedrijf 1] en € 15.000,- aan [A] zou betalen. Het door [X] te betalen bedrag is op 5 september 2019 aan [X] ter beschikking gesteld door [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ) en [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ) al dan niet namens [bedrijf 2] Buying B.V. (hierna: [bedrijf 2] ), die hiertoe 
        € 51.900,- respectievelijk € 100.000,- op een betaalrekening van [X] hebben overgemaakt. [X] heeft op dezelfde dag de betalingen aan de boedel van [bedrijf 1] en aan [A] gedaan.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Nadat de betalingen waren gedaan, hebben [geïntimeerde] en [A] aan de rechtbank meegedeeld, zakelijk weergegeven, dat zij zich onttrokken aan het ingediende verzoek tot faillietverklaring vanwege de gesloten vaststellingsovereenkomst. De curatoren hebben het verzoek niet ingetrokken en de mondelinge behandeling daarvan heeft plaatsgevonden op 24 september 2019. Bij vonnis van 26 september 2019 is [X] failliet verklaard. Het vonnis is bekrachtigd bij arrest van 22 november 2019. 
        Het beroep in cassatie tegen dit arrest is op 30 oktober 2020 verworpen. 
      
      
    
    
      3.6.
      Bij e-mail van 8 januari 2020 hebben de curatoren aan [geïntimeerde] meegedeeld dat  zij met een beroep op art. 47 Fw aanspraak maakten op het terugbetalen van de betalingen die de boedel van [bedrijf 1] en [A] van [X] hadden ontvangen. [A] heeft het ontvangen bedrag terugbetaald, de boedel van [bedrijf 1] niet.
      
      
    
  
  
    
      4De eerste aanleg
    
    
      4.1.
      De curatoren hebben in eerste aanleg vorderingen ingesteld die gelijkluidend zijn aan hun vorderingen in hoger beroep. 
      
    
    
      4.2.
      De vorderingen van de curator hebben tot grondslag dat [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [X] lijdt, doordat de boedel van [bedrijf 1] de van [X] ontvangen betaling niet teruggeeft. Kort gezegd verwijten de curatoren [geïntimeerde] dat hij actief heeft meegewerkt aan een paulianeuze rechtshandeling.
      
    
    
      4.3.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de curatoren afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      Beide partijen richten ieder zes grieven tegen onderdelen van de bestreden uitspraak. Het hof bespreekt de grieven voor zover deze van belang zijn voor de te geven beslissing in deze zaak.
      
      
        
          Niet processueel ondeelbaar
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        [geïntimeerde] stelt dat van persoonlijke aansprakelijkheid alleen sprake kan zijn, indien vaststaat dat hij als curator, althans de boedel van [bedrijf 1] , aansprakelijk is voor de gestelde schade van [X] . Hij meent daarom dat er tussen hem en de boedel van [bedrijf 1] een processueel ondeelbare rechtsverhouding bestaat die meebrengt dat de vorderingen van de curatoren jegens hem niet kunnen worden toegewezen, nu hij niet tevens als curator van de boedel van [bedrijf 1] in de procedure is betrokken.
      
    
    
      5.3.
      Het hof verwerpt dit betoog. Van een processueel ondeelbare rechtsverhouding is sprake als het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van allen die bij die rechtsverhouding zijn betrokken (HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411). In deze zaak gaat het alleen om een rechtsverhouding tussen de curatoren en [geïntimeerde] in privé met betrekking tot een beweerd onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] . Dit wordt niet anders, indien voor de beslissing over deze rechtsverhouding ook moet worden beoordeeld of de boedel van [bedrijf 1] verplicht was om de van [X] ontvangen betaling terug te geven aan [X] . Grief 1 in incidenteel hoger beroep slaagt dus niet.
      
      
        
          	Pauliana
        
      
      
    
    
      5.4.
      
        Tussen partijen is in geschil of de betaling door [X] van het bedrag van 
        € 130.000,- aan de boedel van [bedrijf 1] op grond van art. 47 Fw vernietigbaar was.
        Hierover gaat grief 3 in incidenteel hoger beroep.
      
      
    
    
      5.5.
      
        [X] had een opeisbare schuld aan de boedel van [bedrijf 1] . Nadat bij vaststellingsovereenkomst de schuld was bepaald op € 130.000,-, heeft [X] de schuld voldaan. Toen [geïntimeerde] namens de boedel van [bedrijf 1] de betaling ontving, wist hij dat het faillissement van [X] was aangevraagd. Hij was in zijn hoedanigheid van curator van de boedel van [bedrijf 1] een van de aanvragers van het faillissement. De behandeling van het verzoek tot faillietverklaring was niet geschorst op de gronden die zijn vermeld in art. 47 Fw. Hieruit volgt dat het voldoen van de schuld van [X] aan de boedel van [bedrijf 1] in beginsel vernietigbaar werd, toen [X] op het verzoek daadwerkelijk failliet werd verklaard. De intenties en veronderstellingen die [geïntimeerde] had bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en het ontvangen van de betaling, zijn in dit opzicht niet relevant. In zoverre treft grief 3 in incidenteel hoger beroep geen doel.
      
    
    
      5.6.
      Wel is, gelet op de strekking van art. 47 Fw, van belang of aan de schuldeisers van [X] enig nadeel is toegebracht, doordat de schuld aan de boedel van [bedrijf 1] is voldaan, of dat hun alleen een voordeel is ontgaan (HR 22 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0182). Indien [X] geen vorderingen had op [bedrijf 3] en [bedrijf 4] of op [bedrijf 2] – voor het geval [bedrijf 4] namens [bedrijf 2] heeft betaald –, is aan de schuldeisers van [X] geen nadeel toegebracht. Er zijn dan immers geen vorderingen van [X] betaald, waarop zij verhaal hadden kunnen uitoefenen. In dat geval is hun slechts een voordeel ontgaan van een bate die niet thuishoorde in de voor verhaal beschikbare boedel van [X] . 
      
    
    
      5.7.
      
        [geïntimeerde] heeft weersproken dat [X] vorderingen had op [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 2] en, zo begrijpt het hof, tevens dat, áls [X] een vordering had op [bedrijf 2] , [bedrijf 4] daarop heeft betaald. Hierover gaat (onder meer) grief 2 in incidenteel hoger beroep. Grief 4 in principaal hoger beroep en grief 5 in incidenteel hoger beroep gaan, al dan niet deels, over de vraag of de schuldeisers van [X] zijn benadeeld.
      
    
    
      5.8.
      De curatoren hebben hierop weinig meer ingebracht dan een verwijzing naar bij memorie van antwoord in incidenteel appel in het geding gebrachte afschriften van delen van de grootboekrekeningen van – kennelijk – [X] met betrekking tot een rekening-courant tussen [X] en [bedrijf 3] en een lening van [X] aan [bedrijf 2] . Op de afschriften van deze grootboekrekeningen zijn volgens de curatoren de betalingen door [bedrijf 3] en [bedrijf 4] vermeld. Daarbij valt overigens op dat op de grootboekrekening van de lening aan [bedrijf 2] bij ‘Bet namens [bedrijf 2] Buying 100.000,00’ de datum van 26 september 2019 is vermeld als verwerkingsdatum en dat niet de naam van [bedrijf 4] is vermeld. Op het bankafschrift waarop de overboeking door [bedrijf 4] op 5 september 2019 is vermeld, is niet vermeld dat het bedrag van € 100.000,- een betaling betrof namens [bedrijf 2] . 
      
    
    
      5.9.
      
        
          [geïntimeerde] heeft nog niet op het in rov. 5.8 bedoelde standpunt van de curatoren en de ter onderbouwing daarvan overgelegde afschriften van de grootboekrekeningen kunnen reageren. Hij behoort alsnog de gelegenheid daartoe te krijgen. Het hof ziet echter om proceseconomische  redenen aanleiding om eerst de curatoren de gelegenheid te geven om al hetgeen kan staven dat [X] vorderingen had op [bedrijf 3] , [bedrijf 4] of [bedrijf 2] , en dat [bedrijf 4] het bedrag van 
        € 100.000,- heeft overgemaakt namens [bedrijf 2] als betaling op de lening van [bedrijf 2] , bij akte in het geding te brengen en desgewenst toe te lichten. Vervolgens zal [geïntimeerde] daarop bij akte mogen reageren.
      
      
      
        
          	Aansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      5.10.
      Het hof beoordeelt of het handelen van [geïntimeerde] met betrekking tot de betaling door [X] aan de boedel van [bedrijf 1] onrechtmatig is, voor het geval komt vast te staan dat [X] vorderingen had op [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en/of [bedrijf 2] , en/of [bedrijf 4] namens [bedrijf 2] heeft betaald. De aansprakelijkheid van [geïntimeerde] betreft de kern van de grieven 2, 3, 5 en 6 in principaal hoger beroep en is verder onderwerp van de grieven 4 en 5 in incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      5.11.
      Bij de beoordeling of [geïntimeerde] onrechtmatig jegens de boedel van [X] heeft gehandeld, geldt hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 9 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2067):
      
      
        ‘3.5.2
        (…)
        Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe (zie het hiervoor in 3.5.1 genoemde arrest X./Gips [hof: HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204]). Bij het gebruikmaken van die vrijheid geldt de norm van HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend.
      
      
      
        Voor zover de curator wel is gebonden aan regels, heeft hij de hiervoor genoemde beleidsvrijheid niet. Komt hij die regels niet na, dan zal hij in beginsel op die grond persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen met de belangen van wie hij bij de naleving van die regels rekening diende te houden.
        (…)
        3.5.4
        De omstandigheid dat een curator bij zijn gebondenheid aan regels niet de in het arrest X./Gips bedoelde beleidsvrijheid heeft, betekent nog niet dat het enkele niet naleven van die regels steeds tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid leidt. Het hof heeft in het partijdebat en de omstandigheden van dit geval aanleiding gezien om te onderzoeken of – en te oordelen dat – de curator in dit geval tevens een persoonlijk verwijt trof. Anders dan onderdeel II kennelijk betoogt, heeft het hof hiermee niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.’
      
      
    
    
      5.12.
      Het hof acht in dit verband het volgende van betekenis. Het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met [X] en de daaruit voortvloeiende betaling door [X] van het bedrag van € 130.000,- aan de boedel van [bedrijf 1] vonden plaats toen het verzoek tot faillietverklaring van [X] was ingediend. [geïntimeerde] wist daarvan, want hij was een van de verzoekers. [geïntimeerde] wist of moest weten, zeker als curator, dat de betaling daarmee op grond van art. 47 Fw blootstond aan vernietiging, in het geval het verzoek tot faillietverklaring zou worden toegewezen. Hetgeen [geïntimeerde] aanvoert, rechtvaardigt niet het oordeel dat hij er zonder meer van mocht uitgaan dat het verzoek niet meer zou worden toegewezen, indien hij en [A] zich als verzoekers zouden hebben teruggetrokken. Er is in het verzoek immers vermeld dat ook andere schulden onbetaald werden gelaten, waaronder die aan een bank. [geïntimeerde] heeft niet concreet gemaakt dat deze schulden niet bestonden of dat hij redelijkerwijs mocht aannemen dat deze niet bestonden.
      
    
    
      5.13.
      
        [geïntimeerde] wist verder, of moest weten, dat als de betaling zou worden vernietigd, de boedel van [bedrijf 1] verplicht zou zijn om het betaalde bedrag aan [X] terug te geven, voor verhaal door de gezamenlijke schuldeisers van [X] . Hij wist echter ook, of moest weten, dat de vordering die [X] in dat geval op de boedel van [bedrijf 1] zou hebben, van lagere rangorde was dan de vorderingen met betrekking tot de boedelkosten. Het is niet in geschil dat de boedel van [bedrijf 1] geen middelen had om na aftrek van de boedelkosten het bedrag aan [X] terug te geven. [geïntimeerde] heeft dit ook bevestigd (conclusie van antwoord, nr. 65). [geïntimeerde] heeft niet of onvoldoende concreet gemaakt dat hij op dat moment de redelijke verwachting mocht hebben dat de boedel van [bedrijf 1] nog substantiële middelen zou verkrijgen om na aftrek van de boedelkosten het bedrag aan de boedel van [X] te kunnen terugbetalen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [geïntimeerde] de betaling van [X] aanvaardde in de wetenschap dat, in weerwil van de strekking van art. 47 Fw, het ontvangen bedrag bij faillissement van [X] niet meer in de boedel van [X] zou terugkeren voor verhaal door de gezamenlijke schuldeisers van [X] , maar dat dit voor de boedel van [bedrijf 1] behouden zou blijven, voor het betalen van de boedelkosten van [bedrijf 1] , waaronder het salaris van [geïntimeerde] .
      
    
    
      5.14.
      Naar het oordeel van het hof heeft een curator, die beschikt over voldoende inzicht en ervaring en zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid tot een dergelijk handelen kunnen komen. In dit opzicht kwam [geïntimeerde] als curator ook geen beleidsvrijheid toe. Hij heeft, zeker als curator, de onjuistheid van zijn handelen kunnen en moeten inzien en om die reden valt hem daarvan een persoonlijk verwijt te maken. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [X] als gevolg van dit handelen heeft geleden. In zoverre slagen de grieven 2, 5 en 6 in principaal hoger beroep en treffen de grieven 4 en 5 in incidenteel hoger beroep geen doel. 
      
    
    
      5.15.
      Ten overvloede merkt het hof op dat [geïntimeerde] als curator van de boedel van [bedrijf 1] geen verplichting had om in het belang van de curatoren het verzoek tot faillietverklaring van [X] te blijven steunen, als deze steun niet meer in het belang van de boedel van [bedrijf 1] was. Hij mocht als curator de belangen van de boedel van [bedrijf 1] , als die waren gediend bij een regeling met [X] , voorrang geven boven de belangen die de curatoren hadden bij het failliet verklaren van [X] . Grief 4 in principaal hoger beroep, waarmee de curatoren een ander standpunt verdedigen, slaagt daarom niet. 
      
    
    
      5.16.
      Of de boedel van [X] schade heeft geleden door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] , hangt af van het antwoord op de vraag of de schuldeisers van [X] nadeel is toegebracht. Deze vraag heeft het hof hiervóór besproken in 5.6 tot en met 5.9. 
      
      
      
        
          	Vervolg
        
      
      
    
    
      5.17.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het verstrekken van nadere inlichtingen door partijen en het overleggen van stukken, zoals hiervóór in 5.9 is overwogen. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 13 juni 2023 voor akte door de curatoren, zoals hiervóór is vermeld in 5.9;
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld om binnen vier weken bij akte te reageren op de nadere uitlatingen en nadere stukken van de curatoren;
      
    
    
      6.3.
      houdt elke verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, W.J.J. Los en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.