ECLI:NL:CBB:2023:641, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-11-2023, 22/1567
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q1 van 2021. Geen sprake van ten minste 30% omzetverlies. Vlak voor corona-uitbraak geopende tweede winkel geldt niet als startende onderneming.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1567 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 november 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [woonplaats] (de ondernemer)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. A.M.D. Dijkstra en C. Zieleman).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 10 november 2021 heeft de minister de subsidie voor de periode januari tot en met maart (Q1) van 2021 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 4.424,76 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 1 juli 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 7 september 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de ondernemer, haar echtgenoot [naam 3] , en de gemachtigden van de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1.1
      De ondernemer heeft een eenmanszaak en is op 27 maart 2006 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) met haar eerste winkel [naam 2] . Haar tweede winkel [naam 4] is op 2 september 2019 ingeschreven onder hetzelfde KvK-nummer en heeft haar deuren geopend op het moment van de corona-uitbraak in 2020. 
      
    
    
      1.2
      De minister heeft de subsidie voor Q1 van 2021 op nihil vastgesteld, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake dient te zijn van een omzetverlies van ten minste 30%, als bedoeld in artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. Op grond van artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL wordt dan de subsidie op nihil vastgesteld. 
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      
      2 Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
      
        
          Standpunt van de ondernemer 
        
      
      
      3 De ondernemer voert aan dat zij in Q1 van 2021 (de subsidieperiode) twee winkels had op twee verschillende locaties en dat zij voor beide winkels vaste lasten had. Omdat het niet mogelijk is voor een natuurlijk persoon om meerdere eenmanszaken in te schrijven in het handelsregister, ontvangt de ondernemer in het eerste kwartaal van 2021 voor de twee winkels minder TVL-subsidie dan zij zou hebben ontvangen als zij alleen [naam 2] zou hebben geëxploiteerd. Hierdoor pakt de regeling in haar geval onevenredig uit. In de referentieperiode is de omzet behaald met één winkel, terwijl in de subsidieperiode minder omzet en meer kosten werden gegenereerd door twee winkels. Met het resultaat van haar twee winkels in de subsidieperiode is het onmogelijk om alles in de ‘lucht’ te houden. De ondernemer verzoekt een andere referentieperiode te hanteren zodat zij alsnog in aanmerking komt voor subsidie voor Q1 van 2021. Zij wordt onevenredig hard benadeeld ten opzichte van andere ondernemers die ook meerdere winkels hebben maar waarvan de inschrijving in het handelsregister anders is vormgegeven. Daarnaast wordt er onderscheid gemaakt door de ene ondernemer wel te helpen, maar haar niet. Tijdens verschillende persconferenties heeft de minister-president expliciet gezegd dat hij alle ondernemers over de streep wil helpen. Waarom hoort zij daar niet bij? De ondernemer verzoekt maatwerk toe te passen en daarbij ook te betrekken dat zij alleen een beroep heeft gedaan op subsidie voor Q1 van 2021 en niet voor andere periodes. Zij heeft eerst zelf andere noodverbanden aangelegd en pas een beroep op de TVL gedaan toen er geen andere uitweg meer was. Door deze noodverbanden staat haar ondernemerschap onder druk.  
      
        
        Standpunt van de minister
      
      
      4 De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de subsidie voor Q1 van 2021 terecht op € 0,- is vastgesteld, omdat de ondernemer niet voldoet aan het vereiste dat sprake dient te zijn van een omzetverlies van ten minste 30%. De ondernemer heeft haar onderneming op 27 maart 2006 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Gelet op deze inschrijfdatum is de referentieperiode Q1 van 2019. De ondernemer heeft haar eenmanszaak in het derde kwartaal van 2019 uitgebreid met een tweede winkel. De omzet van beide winkels wordt daarom meegenomen in de omzetberekening. In de uitspraak van 7 september 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:872) heeft het College in een soortgelijke situatie overwogen dat de TVL geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de referentieperiode. Ook in andere soortgelijke zaken waarin sprake is van een uitbreiding van het aantal vestigingen heeft het College overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hij geen aanleiding heeft gezien de omzet van de andere vestiging mede in aanmerking te nemen als referentieomzet dan wel geen uitzondering heeft hoeven maken wegens de omstandigheid dat bij een keuze voor een andere rechtsvorm er mogelijk wel recht op subsidie zou bestaan (zie de uitspraken van 21 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:320 en 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:277). In een recentere uitspraak van 25 april 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:211) heeft het College deze uitspraken bevestigd. Uit informatie van de Belastingdienst blijkt dat de omzet in de referentieperiode € 26.071,- bedraagt en de omzet in de subsidieperiode € 22.753,-. Dit komt neer op een omzetverlies van 12,7%. De uitspraak van minister-president Rutte, waarnaar de ondernemer verwijst, kan niet gelden als een toezegging of een andere uitlating of gedraging waaruit zij gegeven de omstandigheden in redelijkheid kon en mocht afleiden hoe de minister haar aanvraag om subsidie voor Q1 van 2021 zou beoordelen. Het beroep van de ondernemer op het vertrouwensbeginsel kan volgens de minister dan ook niet slagen. In de TVL is geen hardheidsclausule opgenomen en om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. De minister ziet in het geval van de onderneming geen aanleiding om een uitzondering te maken. De omstandigheid dat de ondernemer wel recht zou hebben gehad op subsidie voor Q1 van 2021 indien zij de tweede winkel wel onder een nieuwe KvK-nummer had ingeschreven, is geen uitzonderlijke omstandigheid die maakt dat de minister toch een uitzondering moet maken. 
      
      
        
          Beoordeling door het College 
          
        
      
      5 De vraag die het College moet beantwoorden is of de minister in het geval van de ondernemer had moeten afwijken van de (standaard) referentieperiode, omdat de ondernemer na deze referentieperiode is gestart met een tweede winkel. 
      
      6 Omdat de ondernemer op 27 maart 2006 is ingeschreven in het handelsregister is de voor haar geldende referentieperiode Q1 van 2019 en is de afwijkende referentiebepaling voor starters uit artikel 2.2.2., derde lid, van de TVL niet van toepassing. De ondernemer heeft in september 2019 een nieuwe winkel toegevoegd aan haar inschrijving in het handelsregister. Deze tweede winkel kan niet worden aangemerkt als een startende onderneming. Er is namelijk geen sprake van een nieuwe bedrijfsactiviteit, maar van een uitbreiding van de bestaande activiteiten. Dat het hier gaat om een andere winkel, gericht op een andere doelgroep, maakt dit niet anders. De minister heeft daarom terecht geen aanleiding gezien toepassing te geven aan artikel 2.2.2., derde lid, van de TVL.
      
      7 Zoals het College eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:594), heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Het College vindt dat niet onredelijk.
      
      8 Voor zover de ondernemer een beroep doet op het vertrouwensbeginsel, overweegt het College het volgende. Volgens vaste rechtspraak moeten voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen worden doorlopen. De eerste stap is dat de betrokkene aannemelijk moet maken dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of, en zo ja hoe, het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. In dit geval zouden dat toezeggingen of andere uitlatingen of gedragingen moeten zijn over hoe de minister de aanvraag van de ondernemer om subsidie voor Q1 van 2021 zou beoordelen. Van dergelijke toezeggingen, uitlatingen of gedragingen die door of eventueel namens de minister zijn gedaan, waaruit de ondernemer heeft kunnen afleiden dat haar subsidie voor Q1 van 2021 zou worden verstrekt, is het College niet gebleken. De uitspraken die de minister-president heeft gedaan tijdens de verschillende persconferenties zijn naar het oordeel van het College in ieder geval niet voldoende concreet om als dergelijke toezeggingen te kunnen gelden.
      
      9 Het College begrijpt dat de ondernemer niet kon voorzien dat haar keuze om de nieuwe vestiging in de bestaande eenmanszaak onder te brengen tot gevolg zou hebben dat zij nu niet voor subsidie op grond van de TVL in aanmerking komt. Het College heeft echter in vergelijkbare zaken al geoordeeld dat dit geen uitzonderlijke omstandigheid is die maakt dat de minister toch een uitzondering moet maken (zie de uitspraak van 7 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:872, en de uitspraak van 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:277). Hoewel het College begrijpt dat de ondernemer in de subsidieperiode wel dubbele lasten had vanwege de twee winkels en dat zij in een lastige financiële positie is komen te verkeren, mede omdat zij alvorens een beroep te doen op de TVL eerst zelf financiële voorzieningen heeft getroffen, zijn deze omstandigheden en de financiële gevolgen niet zodanig schrijnend dat de minister om die reden moet afwijken van de (standaard) referentieperiode die in artikel 2.2.2., tweede lid, van de TVL is opgenomen. De minister heeft zich dan ook terecht op het standpunt kunnen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.
      
      10 De ondernemer heeft de juistheid van de omzetgegevens niet betwist. Ook heeft de ondernemer niet bestreden dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt als wordt uitgegaan van deze omzetgegevens. Omdat de ondernemer niet voldoet aan het vereiste voor subsidieverlening dat is opgenomen in artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL, heeft de minister terecht de subsidie op nihil vastgesteld op grond van artikel 2.2.10., vijfde lid, van de TVL. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      11 Het beroep is ongegrond. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.S.J. Albers	w.g. F. Willems
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL bepaalt dat de subsidie enkel wordt verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. 
    
    
    
      Artikel 2.2.2, van de TVL bepaalt dat:
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    […]
    
    
      Artikel 2.2.10, vijfde lid, van de TVL bepaalt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.