ECLI:NL:RVS:2023:4838, Raad van State, 27-12-2023, 202207409/1/A2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2023-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 25 mei 2022 heeft de minister voor Klimaat en Energie een verzoek van Q10 om nadeelcompensatie afgewezen. In deze zaak is in geschil of het door Q10 geleden nadeel ten tijde van de investeringsbeslissing voorzienbaar was. Indien dat het geval was, komt dat nadeel voor haar rekening, omdat zij wordt geacht de mogelijkheid van verwezenlijking van de negatieve ontwikkeling ten tijde van de investeringsbeslissing te hebben aanvaard.

202207409/1/A2.
    Datum uitspraak: 27 december 2023
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak in het geding tussen:
    Q10 Offshore Wind B.V. (hierna: Q10), gevestigd te Rotterdam,
    appellante,
    en
    de minister voor Klimaat en Energie,
    verweerder.
    Procesverloop
    Bij besluit van 25 mei 2022 heeft de minister een verzoek van Q10 om nadeelcompensatie afgewezen.
    Bij besluit van 16 november 2022 heeft de minister het door Q10 hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Tegen dit besluit heeft Q10 beroep ingesteld.
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    Q10 heeft een nader stuk ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 december 2023, waar Q10, vertegenwoordigd door mr. M.G.J. Maas-Cooymans en mr. M.S. Simman, beiden advocaat te Rotterdam, en door [gemachtigde], drs. G.A. Harder en mr. N. Steenman, en de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Brand en F.J.M. de Roij, zijn verschenen.
    Overwegingen
    1.       In deze zaak is in geschil of het door Q10 geleden nadeel ten tijde van de investeringsbeslissing voorzienbaar was. Indien dat het geval was, komt dat nadeel voor haar rekening, omdat zij wordt geacht de mogelijkheid van verwezenlijking van de negatieve ontwikkeling ten tijde van de investeringsbeslissing te hebben aanvaard.
    Achtergrond van het geschil
    2.       Bij besluit van 18 december 2009 is op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatwerken vergunning verleend voor het realiseren en exploiteren van het offshore windpark Eneco Luchterduinen (hierna: Luchterduinen). Luchterduinen ligt 23 km uit de kust bij Noordwijk aan Zee en bestaat uit 43 windturbines. Luchterduinen is op 21 september 2015 officieel in gebruik genomen.
    3.       Bij brief van 3 december 2021 heeft Q10, in haar hoedanigheid van beherend vennoot van de exploitant van Luchterduinen, een verzoek om nadeelcompensatie ingediend. Aan het verzoek is ten grondslag gelegd dat bij besluiten van 8 en 10 december 2016 en 10 januari 2018 op grond van de Wet windenergie op zee vergunning is verleend voor het realiseren en exploiteren van offshore windparken op kavels die op ongeveer 1 km afstand van Luchterduinen liggen en die Luchterduinen aan de oostelijke, westelijke en zuidelijke kant omsluiten. De nabijheid van de nieuwe windparken leidt volgens Q10 tot substantiële zogverliezen, global blockage en een toename in turbulentie bij Luchterduinen, met als gevolg een afname in de productie en een omzetderving.
    Standpunt van de minister
    4.       In het besluit van 25 mei 2022 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat het nadeel voor Q10 op 21 januari 2013, ten tijde van de finale beslissing om in Luchterduinen te investeren, op grond van concrete beleidsvoornemens voorzienbaar was, dat zij het risico op dat nadeel destijds heeft aanvaard en dat dat nadeel daarom voor haar rekening komt. Ter toelichting hiervan is in dat besluit het volgende vermeld.
    In het Nationaal Waterplan van 22 december 2009 (hierna: NWP) en de bijbehorende Beleidsnota Noordzee (hierna: de Beleidsnota) is het zoekgebied Hollandse Kust aangewezen met als doel het vinden van ruimte voor één of meerdere grotere windenergiegebieden met een totaaloppervlak van 500 km² ten behoeve van 3.000 MW. Gezien de grote opgave was het aannemelijk dat in dit zoekgebied windenergiegebieden zouden worden aangewezen. Gelet op het feit dat het aanleggen van een elektriciteitsverbinding tussen een windpark en het vasteland duurder is naarmate dat windpark verder uit de kust ligt, had Q10 als energiemaatschappij en toekomstig windparkeigenaar kunnen weten dat het dichtbij de kust gelegen gebied Hollandse Kust het meest aantrekkelijk is voor het realiseren van windenergie. Dit is ook benadrukt bij het initiëren van dit zoekgebied in het NWP en de Beleidsnota. Ten tijde van de investeringsbeslissing was de aanleg van andere windparken in de nabijheid van Luchterduinen voorzienbaar.
    Bovendien is, naar aanleiding van de zoekopdracht uit het NWP, op ambtelijk niveau onderzoek gedaan naar mogelijke windenergiegebieden  binnen dit zoekgebied. Het Eindrapport zoekopdracht aanvullende windenergiegebieden Nationaal Waterplan (hierna: het Eindrapport), met daarin de uit de zoekopdracht voortkomende resultaten, is op 8 november 2010 tijdens een themabijeenkomst van het Overlegorgaan water en Noordzee gepresenteerd en vervolgens bij brief van 15 april 2011 naar de belanghebbenden, waaronder Q10, nagestuurd. In het Eindrapport zijn meerdere varianten voor windenergiegebieden toegelicht. Ook zijn voorkeursvarianten gekozen die het beste voldeden aan de opgaven uit de zoekopdracht. Zowel de voorkeursoptie (variant 5) als de terugvaloptie (variant 6) hielden in dat het gebied Hollandse Kust Zuid werd aangewezen als windenergiegebied. In beide gevallen zou Luchterduinen in de buurt komen te liggen van andere windparken.
    5.       In het besluit van 16 november 2022 heeft de minister daaraan onder meer het volgende toegevoegd.
    Op 21 januari 2013 heeft Q10 de beslissing genomen om daadwerkelijk over te gaan tot het realiseren van Luchterduinen. Op deze dag is immers de beslissing genomen om het daarvoor benodigde budget van € 500.000.000,00 vrij te maken. Dat, zoals Q10 stelt, de rijksoverheid druk op haar heeft uitgeoefend om het windpark te realiseren, maakt niet dat zij op het moment van de investeringsbeslissing geen rekening behoefde te houden met de kans dat de situatie ter plaatse in ongunstige zin zou veranderen.
    Voor zover Q10 stelt dat het zoekgebied te groot en te onbepaald was, wordt erop gewezen dat sprake was van een zodanig grote opgave, dat aanwijzing van een ruim zoekgebied noodzakelijk was. Verder komt geen betekenis toe aan de grootte van de kans dat de schade niet zou ontstaan en is de meest ongunstige uitwerking van een concreet beleidsvoornemen beslissend.
    Oordeel van de Afdeling
    6.       Q10 is het niet eens met de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie. Bij brief van 24 januari 2023 heeft Q10 de gronden van het beroep aangevoerd, waarbij zij onder meer het standpunt heeft ingenomen dat niet de minister, maar de minister van Economische Zaken en Klimaat bevoegd was om de besluiten in deze nadeelcompensatieprocedure te nemen. Bij brief van 6 december 2023 heeft Q10 het betoog over de bevoegdheid van de minister ingetrokken. De Afdeling zal de overige gronden van het beroep hierna bespreken (in een andere volgorde) en afsluiten met een conclusie.
    concreet beleidsvoornemen
    7.       Q10 betoogt dat uit het NWP en de Beleidsnota niet blijkt van een concreet beleidsvoornemen om offshore windparken te realiseren op kavels in de nabijheid van Luchterduinen. Zij voert daartoe het volgende aan.
    In het NWP en de bijbehorende Beleidsnota is het zoekgebied Hollandse Kust aangewezen voor één of meerdere grote windenergiegebieden. Dit zoekgebied (van Texel tot Hoek van Holland) is ontzettend groot. Het heeft een oppervlakte van 1.210 km² en is daarmee te onbepaald. Q10 heeft hierin geen aanleiding hoeven zien om rekening te houden met de komst van drie andere offshore windparken rondom en dichtbij Luchterduinen. Daar komt bij dat momenteel, met de situering van de huidige kavels in Hollandse Kust Zuid, niet optimaal wordt geprofiteerd van het windfront, terwijl in de Beleidsnota juist expliciet is bepaald dat een verspreide ligging van windparken het uitgangspunt is om zoveel mogelijk te profiteren van het windfront. Bovendien zijn in de Beleidsnota daadwerkelijk twee windenergiegebieden (Borssele en IJmuiden) aangewezen. Indien Q10 al rekening moest houden met toekomstige windparken, dan zijn dat windparken binnen deze windenergiegebieden, waarbij zou zijn voldaan aan de voorwaarde dat optimaal wordt geprofiteerd van het windfront. Verder is in de Beleidsnota benadrukt dat het zoekgebied Hollandse Kust het meest drukke deel van de Noordzee is. Ook hierom was niet te verwachten dat dit het meest aantrekkelijke gebied zou zijn voor het opwekken van windenergie. Dit wordt nog eens benadrukt door een toenemend inzicht in de vele andere gebruiksfuncties, zoals ecologie (onder andere vogels, vleermuizen en de noodzaak voor natuurherstel).
    Indien de Afdeling, evenals de minister, van oordeel zou zijn dat uit het NWP en de Beleidsnota blijkt van een concreet beleidsvoornemen, dan is het niet redelijk Q10 tegen te werpen dat zij rekening had moeten houden met de meest ongunstige uitwerking van dat beleidsvoornemen. Tot aan de inwerkingtreding van de Wet windenergie op zee was het, gelet op de memorie van toelichting bij de Wet windenergie op zee (Kamerstukken II 2014-2015, 34 058, nr. 3), onmogelijk om rondom Luchterduinen drie andere windparken te realiseren. Q10 ziet niet in hoe zij ten tijde van de investeringsbeslissing rekening kon houden met de wetswijziging die dat mogelijk heeft gemaakt. Verder mogen in de nieuwe windparken windturbines komen die vele malen groter zijn dan de windturbines in Luchterduinen. Bij Luchterduinen zijn de rotoren 112 m en bij de nieuwe windparken zijn deze 200 m. Ook is er een aanzienlijk verschil in vermogen (3 MW bij Luchterduinen tegenover 11 MW bij de nieuwe windparken). Niemand kon destijds voorzien dat wind op zee in een korte tijd deze grote evolutie kon doormaken.
    Het Eindrapport is niet voor eenieder openbaar gemaakt via de daarvoor gebruikelijke kanalen. Dat Eneco Wind B.V. op de deelnemerslijst van de themabijeenkomst is vermeld, betekent niet dat daadwerkelijk  iemand van Eneco Wind B.V. aanwezig was. Verder is onduidelijk wat tijdens de themabijeenkomst is besproken en of daaruit daadwerkelijk volgt dat het financiële nadeel voorzienbaar was, aldus Q10.
    7.1.    Q10 bestrijdt niet dat de kavels van de nieuwe windparken zijn gelegen in een gebied dat in de structuurvisiekaart van de Beleidsnota is aangeduid als zoekgebied (Hollandse Kust) voor windenergie. Dat dit zoekgebied, dat volgens Q10 een oppervlakte van 1.210 km² heeft, bijzonder groot was, neemt niet weg dat hetzelfde geldt voor de ruimtelijke opgave van de overheid. In de Beleidsnota is voor dit zoekgebied melding gemaakt van windenergiegebieden met een totale oppervlakte van 500 km² ten behoeve van 3.000 MW.
    Bij het bepalen van de voorzienbaarheid van de schade komt geen betekenis toe aan de grootte van de ten tijde van de investeringsbeslissing bestaande kans dat de schade niet zou ontstaan. Q10 moest ten tijde van de investeringsbeslissing uitgaan van de voor haar meest ongunstige uitwerking van het beleidsvoornemen. Dat was dat nieuwe windparken in de nabijheid van Luchterduinen zouden komen te liggen. Dat, zoals Q10 stelt, de situering van de kavels in sommige opzichten niet optimaal was, is daarbij niet van belang. Overigens was die situering in andere opzichten juist weer gunstig voor de exploitant van de nieuwe windparken.
    7.2.    Q10 heeft met haar verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet windenergie op zee niet aannemelijk gemaakt dat het vóór de inwerkingtreding van die wet op 1 juli 2015 onmogelijk was om nieuwe windparken rondom Luchterduinen te realiseren. Dat, zoals is uiteengezet in de door Q10 geciteerde passages uit de memorie van toelichting bij deze wet, de overheid onder het oude recht een gebrek had aan sturingsmogelijkheden op locaties van windparken op een voor windenergie op zee geschikt gebied, wil niet zeggen dat het realiseren van nieuwe windparken rondom Luchterduinen onder het oude recht in juridisch opzicht, of anderszins, uitgesloten was.
    Verder heeft Q10 niet aannemelijk gemaakt dat ten tijde van de investeringsbeslissing niet voorzienbaar was dat windturbines in de nieuwe windparken rotorbladen van 200 m en een vermogen van 11 MW zouden krijgen. Nieuwe generaties windturbines volgen elkaar in hoog tempo op. Dat was ten tijde van de investeringsbeslissing niet anders. Q10 had destijds rekening moeten houden met technologische ontwikkelingen op het gebied van windturbines.
    7.3.    In het betoog van Q10 is geen grond te vinden voor het oordeel dat de schade voor Q10 sinds de bekendmaking van de Beleidsnota niet voorzienbaar was. Of, zoals de minister heeft gesteld, maar Q10 betwist, de schade ook voorzienbaar was op grond van het Eindrapport, is verder niet van belang. Uit de Beleidsnota blijkt van een concreet beleidsvoornemen om windparken te realiseren in de nabijheid van Luchterduinen. Dat beleidsvoornemen is in het Eindrapport niet prijsgegeven.
    Het betoog slaagt niet.
    peildatum
    8.       Q10 betoogt verder dat de peildatum voor de voorzienbaarheid van de schade ten onrechte op 21 januari 2013 is vastgesteld.
    Volgens Q10 is de peildatum de datum waarop voldoende zeker was dat zij Luchterduinen kon realiseren en zij zich daartoe ook had gecommitteerd. Dat was het geval bij de verlening van de vergunning van 18 december 2009 voor het realiseren en exploiteren van Luchterduinen. Q10 heeft hoge kosten gemaakt ter voorbereiding van de verkrijging van die zeer gewilde vergunning en subsidie, waaronder het verrichten van de vereiste onderzoeken, en het was onaannemelijk is dat zij geen gebruik zou maken van de in concurrentie verkregen vergunning en subsidie.
    Indien de Afdeling van oordeel zou zijn dat de peildatum niet op 18 december 2009 ligt, dan ligt deze in ieder geval ook niet op 21 januari 2013, maar op 16 november 2011. Op die datum is tussen Q10 en de Staat der Nederlanden een uitvoeringsovereenkomst getekend, waarin is overeengekomen dat Q10 uiterlijk op 1 december 2014 zal aanvangen  met de bouw van Luchterduinen, op straffe van boetes met een maximum van  € 20.000.000,00. Q10 heeft tevens een bankgarantie gesteld ter hoogte van dat bedrag. Volgens Q10 volgt hieruit dat de investeringsbeslissing uiterlijk op 16 november 2011 is genomen.
    8.1.    Dat Q10 voor het voorbereiden van de aanvraag om de vergunning voor Luchterduinen kosten heeft gemaakt, onder andere voor het uitvoeren van onderzoeken ter onderbouwing van deze aanvraag, brengt niet met zich dat de datum van het verlenen van de vergunning de peildatum is. Op het moment van het maken van deze kosten had Q10 geen zekerheid dat zij de vergunning daadwerkelijk zou verkrijgen.
    Dat het voor Q10, zoals zij stelt, ondenkbaar was dat zij de verleende vergunning niet zou gebruiken, laat onverlet dat zij niet gehouden was om van deze vergunning gebruik te maken en Luchterduinen te realiseren en te exploiteren.
    Het eerste deel van het betoog slaagt niet.
    8.2.    Q10 heeft geen belang bij een oordeel over het tweede deel van het betoog. Indien de peildatum niet 21 januari 2013 is, maar 16 november 2011, laat dat onverlet dat, naar niet in geschil is, Q10 op die datum kennis had kunnen nemen van het beleidsvoornemen in de Beleidsnota.
    conclusie
    8.3.    Het betoog van Q10 geeft geen aanleiding voor het oordeel dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de door Q10 gestelde schade ten tijde van de investeringsbeslissing voorzienbaar was en dat daarom geen aanleiding bestaat voor nadeelcompensatie.
    Slotsom
    9.       Het beroep is ongegrond.
    Proceskosten
    10.     De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    verklaart het beroep ongegrond.
    Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. B. Meijer en mr. H.J.M. Besselink, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, griffier.
    w.g. Van Altena
    voorzitter
    w.g. Hazen
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 27 december 2023
    452