ECLI:NL:CBB:2023:712, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-12-2023, 22/2016 en 22/2365
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Afwijzing subsidie op grond van de TVL voor Q4 2020 en Q1 2021. Referentieperiode. Geen startende onderneming. Geen sprake van een geheel nieuwe bedrijfsactiviteit, maar van een uitbreiding van de bestaande (seizoensgebonden) activiteiten (doordat de strandtent nu het gehele jaar open is).

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/2016 en 22/2365
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 december 2023 in de zaken tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats 1] (de vennootschap)
    (gemachtigde: L.H. Geerdinck)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, 
    (gemachtigden: mr. S.R. Hu en mr. P. van Veen).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      De vennootschap heeft op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) subsidie aangevraagd voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 en het eerste kwartaal (Q1) van 2021. 
    
    
    
      De minister heeft met de besluiten van 4 oktober 2021 en 15 april 2021 de aan de vennootschap verleende subsidie voor Q4 2020 ingetrokken en de aanvraag voor een subsidie voor Q1 2021 afgewezen.  
    
    
    
      Met het besluit van 23 september 2022 (bestreden besluit 1) heeft de minister het bezwaar van de vennootschap met betrekking tot Q4 2020 ongegrond verklaard.
    
    
    
      Met het besluit van 29 augustus 2022 (bestreden besluit 2) heeft de minister het bezwaar van de vennootschap met betrekking tot Q1 2021 ongegrond verklaard.
    
    
    
      De vennootschap heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep tegen het bestreden besluit 1 is geregistreerd onder zaaknummer 22/2016, het beroep tegen het bestreden besluit 2 onder zaaknummer 22/2365.
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 20 november 2023. Aan de zitting hebben namens de vennootschap [naam 2] en [naam 3] deelgenomen, bijgestaan door [naam 4] en L.H. Geerdinck, en namens de minister zijn gemachtigden. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    
      1.1
      Subsidie op grond van de TVL wordt alleen verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt (zie artikel 2.1.1 en 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL). De hoogte van de subsidie wordt berekend aan de hand van (onder meer) het omzetverlies: het verschil tussen de omzet in de referentieperiode (respectievelijk Q4 2019 en Q1 2019) en de subsidieperiode (respectievelijk Q4 2020 en Q1 2021) (zie artikel 2.1.2 en 2.2.2, eerste, tweede en vierde lid, en artikel 2.1.3 en 2.2.3, eerste lid, van de TVL).
    
    
      1.2
      De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        
          Aanleiding voor deze procedure
          
        
      
    
    
      2.1
      De vennootschap exploiteert een strandtent in [plaats 2] , gemeente [plaats 1] . Zij had eerst een seizoensgebonden strandtent. Deze strandtent werd jaarlijks opgebouwd aan het begin van de zomer en aan het einde daarvan weer afgebroken. Op 8 februari 2020 heeft de vennootschap op dezelfde locatie een nieuwe strandtent geopend. Dit is een permanente strandtent, die het hele jaar door is geopend.  
      
    
    
      2.2
      De minister heeft aan de bestreden besluiten ten grondslag gelegd dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies in de subsidieperiode ten opzichte van de referentieperiode. De vennootschap heeft geen omzet gemaakt in de referentieperiode, maar wel in de subsidieperiode, zodat van omzetverlies geen sprake is. 
      
      
        
          Standpunt van de vennootschap
        
      
      
      3 De vennootschap voert aan dat de TVL voor haar onevenredig hard uitpakt. Zij is op 8 februari 2020 met een nieuwe onderneming gestart: de opening van een permanente strandtent. De bouw van de nieuwe strandtent heeft veel vertraging opgelopen door gemeentelijk handelen. De vennootschap vindt dat zij gelijkgesteld moet worden met een startende vennootschap, die een nieuw bedrijf is gestart. Het star vasthouden aan de datum van inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (18 april 2007) doet volgens de vennootschap geen recht doet aan de realiteit. Ook vindt de vennootschap dat het vasthouden aan de referentieperiodes Q4 2019 en Q1 2019 haaks staat op de in de Tweede Kamer aangenomen motie Stoffer (Kamerstukken II, 2020-2021, 35420, nr. 270), waarin wordt gevraagd om een keuze te bieden in het aanwijzen een referentieperiode. De vennootschap vraagt zich af waarom de keuzemogelijkheid wel mogelijk is vanaf Q2 2021 en niet ook voor de hier aan de orde zijnde subsidieperiodes. De vennootschap wijst er daarbij op dat deze keuzemogelijkheid in het leven is geroepen om ondernemers te helpen die door uiteenlopende omstandigheden, zoals een verbouwing, minder of geen omzet hebben gemaakt in de oorspronkelijke referentieperiode in 2019. De vennootschap vindt dat de minister haar een keuzemogelijkheid voor een ander referentiekwartaal had moeten bieden. Zo is Q1 2020 voor haar een meer geschikte referentieperiode.
      
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
      4 De minister stelt zich op het standpunt dat de TVL geen ruimte biedt om af te wijken van de voorgeschreven referentieperiodes. De vennootschap valt niet onder de uitzonderingssituaties waarvoor een afwijkende referentieperiode geldt. De regelgever heeft bewust gekozen om voor de TVL die geldt voor Q1 2021 geen keuzemogelijkheid te geven, maar pas vanaf Q2 2021. De keuze voor een referentieperiode in 2019 en niet voor Q1 2020 is, volgens de toelichting bij de vaststelling van de TVL, gemaakt omdat de referentieperiode anders zou overlappen met de start van de lockdown (half maart 2020). Daarbij heeft de regelgever onderkend en aanvaardbaar geacht dat het gebruik van de omzet uit Q1 2019 voor de ene ondernemer voordeliger kan uitpakken dan voor de andere ondernemer. Het College heeft geoordeeld dat dit niet onredelijk is (zie de uitspraak van 14 februari 2023, ECLI:NL:CBB:2023:63). Dat de vennootschap geen omzet heeft gedraaid vanwege een verbouwing is, zo blijkt ook uit de rechtspraak hierover, geen bijzonder geval als bedoeld in de Kamerbrief van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233). De minister is verder van oordeel dat de vennootschap niet als een startende vennootschap kan worden aangemerkt. De vennootschap oefent dezelfde activiteiten uit, met het verschil dat zij haar activiteiten nu het gehele jaar uitoefent in plaats van seizoensgebonden. Een uitbreiding van de vennootschap is volgens de minister geen bijzondere omstandigheid om af te wijken van de TVL. De bestreden besluiten zijn dan ook niet onevenredig. 
      
      
        
          Beoordeling van het College
        
      
      
      5 De vraag die het College in deze zaken moet beantwoorden is of in het geval van de vennootschap van de (standaard) referentieperioden van de TVL moet worden afgeweken. 
      
      6 Op grond van de TVL kan alleen worden afgeweken van de (standaard) referentieperiodes als de startersregeling van het derde lid van artikel 2.1.2 en 2.2.2 van toepassing is. De vennootschap kan echter niet worden aangemerkt als een startende onderneming. Na de verbouwing is geen sprake van een geheel nieuwe bedrijfsactiviteit, maar van een uitbreiding van de bestaande (seizoensgebonden) activiteiten. Dat de strandtent na de verbouwing zowel binnen als buiten meer ruimte biedt aan mensen, zoals op de zitting is opgemerkt, is onvoldoende om van een startende onderneming te spreken. 
      
      7 Daarnaast zou een afwijkende referentieperiode kunnen worden gehanteerd als er sprake is van een zeer bijzonder geval dat vraagt om een uitzondering. De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister daarom alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet had en daarom niet in aanmerking komt voor een subsidie. Het College heeft dit niet onrechtmatig geoordeeld (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 23 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:581). De enkele omstandigheid dat de vennootschap in de referentieperiodes geen omzet heeft behaald in verband met een (ingrijpende) verbouwing is onvoldoende om een uitzondering te maken. Daarom vindt het College dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het geval van de vennootschap geen sprake is van een zeer uitzonderlijke geval waarin de bestreden besluiten nadelig uitpakken. Weliswaar bevat de TVL vanaf Q2 2021 een keuzemogelijkheid ten aanzien van de referentieperiode, maar dat betekent niet dat de minister die mogelijkheid in dit geval ook had moeten bieden. Het College acht daartoe van belang dat de regelgever deze mogelijkheid uitdrukkelijk niet met terugwerkende kracht heeft toegevoegd aan de TVL regelingen die op dat moment al waren opengesteld, waaronder de regelingen waarop deze beroepen betrekking hebben.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      8 De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.H. de Wildt	w.g. C.E.C.M. van Roosmalen
    
    
  
  
    BIJLAGE
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
      
        
        Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten
      
    
    
    
      
        Paragraaf 2.1 Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020
      
    
    
    
      Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie)
    
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
    
    (…)
    
    
      Artikel 2.1.2 (bepaling omzetverlies)
    
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
      
      
        In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet inde drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
      
      
        De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
      
    
    (…)
    
    
      Artikel 2.1.3 (hoogte subsidie)
      1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze:A x B x C x D.
      (…)
    
    
    
      
        Paragraaf 2.2 Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021
      
    
    
    
      Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie)
    
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
    
    (…)
    
    
      Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies)
    
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
      
      
        In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
      
      
        De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021. (…)
      
    
    
    
      Artikel 2.2.3 (hoogte subsidie)
    
    
    
      1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
      A x B x C x D. (…).