ECLI:NL:GHAMS:2023:2400, Gerechtshof Amsterdam, 10-10-2023, 200.316.354/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: benoeming / ontslag testamentair bewindvoerder.

GERECHTSHOF AMSTERDAM					
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, 
      team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.316.354/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 			: 9810206 BM VERZ 22-975 MK
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige familiekamer van 10 oktober 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [plaats A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      advocaat: mr. F.P. van Dalen te Leeuwarden;
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder ]
        ,
      wonende te [plaats B] ,
      verweerder in hoger beroep,
      niet verschenen.
    
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn door het hof aangemerkt:
    
    - [belanghebbende 1] , wonende te [plaats C] , gemeente [gemeente 1] ;
    - de testamentair bewindvoerder [belanghebbende 2] , 
    	h.o.d.n. [belanghebbende 2] Administratie, bijgestaan door mr. M. Roggeveen te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, sector Handel, Kanton en Bewind (hierna: de kantonrechter) van 1 juni 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Partijen worden hierna [eiser] en [verweerder ] genoemd. De belanghebbenden worden [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] genoemd.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] is op 31 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, sector handel, kanton en bewind, locatie Alkmaar, van 1 juni 2022, gewezen op verzoek van [verweerder ] .
      
    
    
      2.3.
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - verweerschrift in hoger beroep namens de belanghebbende [belanghebbende 2] ;
      - een journaalbericht van de zijde van [eiser] met bijlagen, ingekomen op 25 april 2023.
      
    
    
      2.4.
      
        De mondelinge behandeling van de zaak heeft op 4 mei 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn [eiser] samen met zijn advocaat, die ter zitting pleitnotities aan het hof heeft overgelegd. Tevens zijn verschenen [belanghebbende 2] , bijgestaan door zijn advocaat, en  [belanghebbende 1] .
        
          [verweerder ] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
      
      
    
    
      2.5.
      Na de mondelinge behandeling is de behandeling van de zaak aangehouden, om te onderzoeken of een minnelijke regeling mogelijk was. Partijen hebben laten weten dat dit niet is gelukt en om een beschikking gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1.
      
        [eiser] en [belanghebbende 1] zijn broer en zus en de kinderen van [erflaatster ] (hierna te noemen: erflaatster), geboren te [plaats D] [in] 1959 en overleden [in] 2021 in de gemeente [gemeente 2] . 
      
    
    
      3.2.
      Erflaatster heeft bij testament van 10 februari 2021 over haar nalatenschap beschikt. [eiser] en [belanghebbende 1] zijn de erfgenamen van erflaatster. Zij hebben de nalatenschap aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving op 8 oktober 2021 respectievelijk op 13 augustus 2021.
      
    
    
      3.3.
      Erflaatster heeft een bewind ingesteld over alle door haar aan haar afstammelingen nagelaten of vermaakte goederen tot zij de leeftijd van 35 jaar hebben bereikt.  [eiser] bereikt op 18 juli 2025 de 35-jarige leeftijd. Als bewindvoerder heeft erflaatster [verweerder ] benoemd. [verweerder ] heeft zijn benoeming tot testamentair bewindvoerder niet aanvaard. Handelend als executeur van de nalatenschap van erflaatster heeft [verweerder ] op 24 maart 2022 de kantonrechter verzocht [belanghebbende 2] tot testamentair bewindvoerder te benoemen, welk verzoek bij de beschikking waarvan beroep is toegewezen. [belanghebbende 2] heeft de benoeming aanvaard.
      
    
    
      3.4.
      In het testament van erflaatster is (in hoofdstuk 3 “Bewind” onder 5) bepaald dat de bewindvoerder zelfstandig beheers- en beschikkingsbevoegd is. Verder is de bewindvoerder bevoegd het bewind te beëindigen voor de betaling of financiering door de rechthebbende van een eigen woning, een eigen onderneming of een door de rechthebbende te volgen opleiding of studie. In dat geval wordt het bewind dan slechts beëindigd voor het daarvoor benodigde bedrag.
      
    
    
      3.5.
      Erflaatster heeft bij testament de heer [Y] benoemd tot executeur. De executeur heeft krachtens testament de bevoegdheid één of meer executeurs aan zich toe te voegen of in zijn plaats te stellen. Hij heeft [verweerder ] aan zich toegevoegd. [Y] heeft in maart 2022 bij de kantonrechter zijn ontslag als executeur ingediend. [verweerder ] is thans de executeur.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter met ingang van 1 juni 2022 [belanghebbende 2] benoemd tot testamentair bewindvoerder over de erfdelen die toekomen aan [eiser] en [belanghebbende 1] .
      
    
    
      4.2.
      
        
          [eiser] verzoekt: 
        I. de benoeming van [belanghebbende 2] te vernietigen en alsnog een onafhankelijke testamentair bewindvoerder te benoemen, waarbij [eiser] in de loop van de procedure nog een naam en adres zal aanleveren, althans op dit onderdeel een beslissing te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren; 
        II. de te wijzen beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
        III. [belanghebbende 2] in de kosten van het hoger beroep te veroordelen.
      
      
    
    
      4.3.
      
        [belanghebbende 2] verzoekt het onder I en II verzochte door [eiser] toe te wijzen en het verzochte onder III af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1.
      
        Nadat [belanghebbende 2] door de kantonrechter tot bewindvoerder was benoemd, heeft hij 
        
          [eiser] op 15 juli 2022 een brief gezonden per adres de Penitentiaire Inrichting [plaats A] , waar [eiser] op dat moment gedetineerd was. In die brief legt [belanghebbende 2] aan [eiser] uit dat hij op 1 juni 2022 door de kantonrechter is benoemd tot bewindvoerder voor [eiser] en [belanghebbende 1] . [belanghebbende 2] deelt in die brief mee dat hij van [verweerder ] onder andere de gegevens heeft gekregen van de ING-rekening waaruit is gebleken dat die bankrekening inmiddels vrijwel leeg is. De erfbelasting is er onder meer van betaald, zo schrijft [belanghebbende 2] . 
        Verder schrijft [belanghebbende 2] : “Gezien de financiële situatie is het tijd om aktie te ondernemen voordat de lopende kosten niet meer betaald kunnen worden. De enige manier om te zorgen dat er verder geen problemen ontstaan, is verkoop van de woning. Ik heb een taxatierapport ontvangen van ILKA taxaties en gezien de WOZ-waarde van de woning van 776.000 (zie bijlage) leek mij dit geen verkeerde prijs. Uw zuster gaf aan dat zij de woning gezamenlijk met haar vriend zou kunnen kopen voor dit bedrag van 865.000. Omdat de notaris aangaf dat er wederzijdse toestemming nodig was heeft uw zuster een advocaat ingeschakeld om uw toestemming te krijgen. Ik heb begrepen dat u geen toestemming wilt verlenen.
        
          Omdat de financiële situatie nijpend wordt, heb ik bij de Kantonrechter gevraagd hoe ik kan voorkomen dat de bankrekening leeg is en dat er verdere financiële problemen ontstaan. Van de Kantonrechter kreeg ik de mededeling dat ik als bewindvoerder gemachtigd ben om zelf over te gaan tot alle nodige maatregelen. Dat betekent dat er op dit moment geen belemmering is om over te gaan tot verkoop van de woning aan uw zuster en haar vriend. Ik heb inmiddels een tweede taxatierapport laten uitbrengen en deze blijkt uit te komen op een bedrag van 874.000. Dit bedrag zou dus in de vrije verkoop kunnen worden behaald. Als ik het pand in de vrije verkoop plaats, heb ik te maken met makelaarskosten en die zullen naar schatting tussen 1,5 en 2% van de opbrengst van de woning zijn. Als ik uit ga van 1,5% van 874.000, kom ik op 13.000 en zou de netto opbrengst dus 861.000 zijn. Uiteraard is er een mogelijkheid dat het pand een hogere verkoopprijs oplevert, maar dat betekent dat er zo weer een paar maanden tijd overheen gaan en dat betekent dus ook dat de bankrekening leeg raakt en er geen kosten meer betaald kunnen worden. Verder is op dit moment de rente in een stijgende lijn en het begint (zeker bij woningen in de hogere prijsklassen) weer op een kopersmarkt te lijken. De tendens dat er alleen maar overboden moet worden, lijkt inmiddels wel te zijn beëindigd. Omdat een gegarandeerde opbrengst van 865.000 de voorkeur heeft boven een twijfelachtig hogere opbrengst bij vrije verkoop, heb ik daarom besloten om de woning voor 865.000 te verkopen aan uw zuster en haar vriend. (...)”.
        
      
      
    
    
      5.2.
      Op 28 juli 2022 is een akte van verdeling verleden door kandidaat-notaris mr. [notaris 1] als waarnemer van mr. [notaris 2] , notaris, gevestigd in de gemeente [gemeente 1] , kantoorhoudend te [plaats E] , waarbij [belanghebbende 2] is opgetreden als testamentair bewindvoerder van [eiser] en [belanghebbende 1] . Het woonhuis, plaatselijk bekend [A-straat] te [plaats C] , kadastraal bekend gemeente [gemeente 3] , sectie R, nummer [000] , dat eigendom van erflaatster was, is aan [belanghebbende 1] toegedeeld tegen voldoening door haar van een bedrag van € 432.500,- aan [eiser] . Dit bedrag is de helft van de waarde waarvoor het registergoed is getaxeerd door ILKA Taxaties, [Z] op 31 mei 2022.
      
    
    
      5.3.
      Na het transport van de woning heeft [belanghebbende 2] aan [eiser] nog een brief geschreven, abusievelijk gedateerd 4 maart 2022. Omdat [belanghebbende 2] in de brief verwijst naar zijn brief van 15 juli 2022 is duidelijk dat deze brief eerst daarna is geschreven. In de brief meldt [belanghebbende 2] aan [eiser] dat op de overlijdensdatum van erflaatster een bedrag op de ING rekening stond van € 197.678,88. [belanghebbende 2] geeft aan [eiser] een overzicht van de nadien gedane betalingen waarna er een saldo resteerde op de rekening van € 1.805,72. In die brief meldt [belanghebbende 2] tevens dat voor [eiser] na de toedeling van voornoemde woning aan [belanghebbende 1] een bedrag resteert van € 432.500,-, waarvan de notaris aan de Staat der Nederlanden  een bedrag van € 46.157,22 heeft betaald omdat er een dwangbevel was afgegeven en beslag was gelegd op het deel van de erfenis van [eiser] , zodat uiteindelijk een bedrag van € 386.088,68 resteert voor [eiser] , welk bedrag tot [eiser] 35 jaar oud wordt onder bewind blijft.
      
    
    
      5.4.
      
        [eiser] heeft drie grieven ingediend tegen de beschikking waarvan beroep. [eiser] stelt in die grieven dat [belanghebbende 2] ten onrechte is benoemd tot testamentair bewindvoerder (grief I). [eiser] wenst dat de benoeming van [belanghebbende 2] als testamentair bewindvoerder ongedaan wordt gemaakt en dat het hof een nieuwe testamentair bewindvoerder zal benoemen (grief II). In grief III verzoekt [eiser] het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en een nieuwe onafhankelijke testamentair bewindvoerder te benoemen. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.
      
    
    
      5.5.
      
        [eiser] stelt dat hij op geen enkele wijze is geïnformeerd over het verzoek van [verweerder ] aan de kantonrechter tot benoeming van [belanghebbende 2] in zijn plaats. Volgens [eiser] is de executeur niet bevoegd om zonder toestemming van de andere executeur, in dit geval [Y] , een verzoek ex artikel 4:157 BW in te dienen. Bovendien had [verweerder ] krachtens het testament binnen zes maanden bij notariële akte een opvolgend bewindvoerder moeten benoemen. Gelet daarop kon [verweerder ] de weg van artikel 4:157 BW niet bewandelen. [eiser] stelt dat [belanghebbende 2] niet onafhankelijk is en dicht tegen de andere erfgenaam, zijn zus [belanghebbende 1] , aanstaat. Hij betwist dat toedeling van de woning van erflaatster aan [belanghebbende 1] noodzakelijk was vanwege een gebrek aan liquiditeit. Er was sprake van een aanzienlijk vermogen op de bankrekening van erflaatster. Verder valt op dat de bewindvoerder niet in overleg is gegaan met [eiser] over de verkoop. Het lag voor de hand dat de woning zou worden verkocht en dat een waarde zou worden gecreëerd op de vrije markt. In het kader van een verkoop had [belanghebbende 1] zo nodig ook een bod kunnen uitbrengen. Nu is de woning tegen een lage taxatiewaarde toegedeeld aan [belanghebbende 1] . [eiser] stelt dat [belanghebbende 2] in strijd met het wettelijk systeem heeft gehandeld omdat een verdeling niet kan plaatsvinden zonder de medewerking van de deelgenoten. Het ligt niet op de weg van de testamentair bewindvoerder tot het te gelde maken van vermogensbestanddelen over te gaan; dat ligt op de weg van de executeurs. Bovendien is [belanghebbende 1] noch door de executeur, noch door de bewindvoerder verzocht de kosten van de boerderij te vergoeden, hoewel zij vanaf het overlijden van erflaatster gebruik heeft gemaakt van de boerderij.
      
    
    
      5.6.
      
        [belanghebbende 2] heeft in het verweerschrift gesteld dat [eiser] wel is geïnformeerd door de griffier van de rechtbank over het verzoek van [verweerder ] aan de kantonrechter. Het verzoek is door de griffie aan het adres gezonden waar [eiser] staat ingeschreven. [Y] is geen mede-executeur meer sinds maart 2022. [verweerder ] heeft juist gehandeld nadat hij zijn benoeming tot bewindvoerder niet had aanvaard door de rechter in te schakelen. Zo was er een extra waarborg dat de juiste testamentair bewindvoerder werd aangesteld. [belanghebbende 2] heeft de benoeming aanvaard omdat erflaatster een oude klant van hem was met wie hij jarenlang heeft samengewerkt. [belanghebbende 2] handelt naar eer en geweten en houdt daarbij zowel het belang van broer als van zus in ogenschouw. De advocaat van [belanghebbende 1] (mr. Deijkers te Hoorn ) heeft contact opgenomen met de strafrechtadvocaat van [eiser] , mr. Hendriksen, over de verkoop van de woning. Op 12 juni 2022 heeft mr. Hendriksen namens [eiser] laten weten niet akkoord te gaan met een verkoop aan [belanghebbende 1] . Voorts heeft [eiser] per brief van 13 juni 2022 aan mr. Deijkers laten weten dat hij niet akkoord was met verkoop. Pas na een hernieuwde taxatie en nadat hij in vrijheid zou zijn gesteld wilde [eiser] eventueel akkoord gaan, zo begrijpt het hof uit productie 11 bij het appelschrift waarnaar [belanghebbende 2] verwijst. [eiser] was dus voordat hij de brief van 15 juli 2022 van [belanghebbende 2] ontving op de hoogte van de voorgenomen verkoop aan [belanghebbende 1] , zo stelt [belanghebbende 2] . [belanghebbende 2] heeft in zijn brief van 15 juli 2022 een juiste weergave gegeven van de financiële situatie van de nalatenschap. [eiser] weigerde ongefundeerd toestemming voor verkoop van de woning aan [belanghebbende 1] . Daarom heeft [belanghebbende 2] de kantonrechter om advies gevraagd, waarop de mededeling van de rechtbank was: “U bent zelfstandig beschikkingsbevoegd op basis van het testament.” Op basis van die mededeling heeft [belanghebbende 2] gehandeld en heeft de notaris vervolgens getransporteerd. Tot slot stelt [belanghebbende 2] dat [belanghebbende 1] vóór de toedeling van de woning aan haar een vergoeding heeft betaald voor het gebruik van de woning door de dagelijkse vaste lasten zoals energie etc. te betalen. Ook in de periode dat [eiser] in de woning verbleef, aldus [belanghebbende 2] .
      
    
    
      5.7.
      
        Het hof overweegt als volgt. Onjuist is de stelling van [eiser] dat de executeur (i.c. [verweerder ] ) niet bevoegd was om zonder toestemming van de andere executeur [Y] een verzoek ex artikel 4:157 BW in te dienen. Artikel 4:142 lid 2 BW bepaalt dat indien er twee of meer executeurs zijn, ieder van hen alle werkzaamheden alleen kan verrichten, tenzij de erflater anders heeft beschikt. Nu erflaatster niet anders heeft beschikt, kon [verweerder ] het verzoek doen. Een en ander klemt te meer daar [Y] sinds maart 2022 geen executeur meer was omdat hij zijn ontslag had ingediend bij de kantonrechter. Het betoog van [eiser] faalt op dit punt.
        De stelling van [eiser] dat [verweerder ] als testamentair bewindvoerder geen verzoek ex artikel 4:157 BW kon indienen, is eveneens onjuist. [verweerder ] heeft zijn benoeming tot testamentair bewindvoerder niet aanvaard, zodat er geen testamentair bewindvoerder was die zelfstandig bij notariële akte een opvolgend bewindvoerder kon benoemen. Het testament voorziet niet in een benoemingsprocedure voor een nieuwe bewindvoerder indien de benoemde bewindvoerder zijn benoeming niet heeft aanvaard. [verweerder ] is wel executeur, en zoals hiervoor overwogen, kon hij in die hoedanigheid alle werkzaamheden uitvoeren. Derhalve ook het verzoek aan de kantonrechter om een testamentair bewindvoerder te benoemen en daarbij [belanghebbende 2] voor te stellen. Het betoog van [eiser] faalt ook op dit punt.
      
      
    
    
      5.8.
      Het verzoek van [eiser] om de benoeming van [belanghebbende 2] als testamentair bewindvoerder ongedaan te maken, zal het hof niet honoreren en derhalve evenmin het verzoek om een andere testamentair bewindvoerder te benoemen. Artikel 4:164 lid 2 BW bepaalt dat een testamentair bewindvoerder – onder andere – op verzoek van de rechthebbende ontslag kan worden verleend wegens gewichtige redenen. Het hof is van oordeel dat in deze zaak geen gewichtige redenen zijn aangevoerd die tot toewijzing van het verzoek van [eiser] kunnen leiden. Het enkele stellen dat [belanghebbende 2] te dicht bij [belanghebbende 1] staat is daartoe onvoldoende, nog daargelaten dat uit de overgelegde stukken blijkt dat [belanghebbende 2] zeer zorgvuldig is geweest jegens [eiser] , onder meer door in eigen opdracht een taxatie te laten verrichten en door [eiser] bij brief van 15 juli 2022 uitvoerig te laten weten welke afweging hij heeft gemaakt alvorens de woning door de notaris aan [belanghebbende 1] toe te laten delen, met vermelding van de taxatiewaarden en uitleg over de kosten en risico’s bij verkoop aan een derde op de vrije markt. Dat [eiser] financieel in staat was om eventueel een hoger bod dan [belanghebbende 1] uit te brengen zodat de woning eventueel aan hem kon worden toegedeeld, heeft [eiser] op geen enkele wijze onderbouwd. Evenmin heeft [eiser] onderbouwd dat en waarom de uitgebrachte taxatierapporten onjuist zijn. De enkele stelling van [eiser] in zijn brief van 13 juni 2022 dat er diverse zaken ontbreken in het taxatierapport dat hij heeft ontvangen zonder nadere onderbouwing, is daartoe onvoldoende. Het hof is van oordeel dat [belanghebbende 2] zorgvuldig heeft gehandeld door advies te vragen aan de kantonrechter alvorens hij besloot dat de woning aan [belanghebbende 1] kon worden toegedeeld. Voorts heeft hij zich zorgvuldig van zijn taak als testamentair bewindvoerder gekweten door aan [eiser] alle informatie te geven over de betalingen die van de rekening van erflaatster zijn gedaan. Uit deze opsomming blijkt duidelijk dat als de woning niet aan [belanghebbende 1] zou worden toegedeeld en verkoop aan een derde wellicht lang op zich zou laten wachten, er, gelet op de aan verkoop en de woning verbonden lasten en kosten, een ernstig liquiditeitsprobleem zou ontstaan. De verwijten van [eiser] aan het adres van [belanghebbende 2] zijn naar het oordeel van het hof in het licht van deze gegevens ongegrond.
      
    
    
      5.9.
      Ook het verwijt dat [eiser] eerst ter zitting in hoger beroep [belanghebbende 2] heeft gemaakt, dat hij ten onrechte een vordering van een derde (de Nederlandse staat) heeft betaald vanuit het onder bewind gestelde vermogen, is niet voldoende onderbouwd.  Onbetwist is dat op grond van een dwangbevel van het CJIB namens de Staat der Nederlanden beslag was gelegd op het onder bewind gestelde vermogen van [eiser] . Niet valt in te zien waarom [belanghebbende 2] niet juist zou hebben gehandeld door uit te betalen onder het gelegde beslag, bij gebreke van nadere stellingen aan de zijde van [eiser] dienaangaande. Ook het verwijt dat geen verdeling kon plaatsvinden nu de executele nog niet was geëindigd, is niet voldoende onderbouwd. De beschrijving van de afwikkeling, blijkend uit de brief van [belanghebbende 2] die (per abuis) is gedateerd 4 maart 2022 wijst veeleer op het einde van de executele. De conclusie van het voorgaande is dat de grieven van [eiser] falen en dat de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Er is geen aanleiding tot een kostenveroordeling zoals door [eiser] verzocht. 
      
    
    
      5.10.
      Indien [belanghebbende 2] , die in zijn verweerschrift heeft gesteld akkoord te gaan met het onder I en II door [eiser] verzochte, niet langer testamentair bewindvoerder over de erfdelen van [eiser] wil zijn, is het aan [belanghebbende 2] om aan de kantonrechter te verzoeken een andere bewindvoerder in zijn plaats te benoemen, dan wel bij notariële akte zelf een opvolgend bewindvoerder te benoemen. Voor zover [belanghebbende 2] ontslag als testamentair bewindvoerder beoogt, kan  dat op grond van artikel 4:164 lid 2 BW slechts worden verleend op diens eigen verzoek of op grond van gewichtige redenen. Zoals hiervoor overwogen zijn er geen gewichtige redenen aanwezig. Evenzeer ontbreekt een verzoek tot ontslag. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. H.A. van den Berg, mr. J. Jonkers en mr. M.C. Schenkeveld, in tegenwoordigheid van de griffier en is door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2023.