ECLI:NL:RBAMS:2023:7497, Rechtbank Amsterdam, 23-11-2023, C/13/733221 / HA RK 23-146
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Rekest. Samenloop met procedures bij het hof waarin aanwijzing bindend adviseur is gevorderd. Verzoek voorlopig deskundigenbericht daarom aangehouden. De afspraak van ex echtelieden om via een bindend adviesprocedure de verrekeningsuitkering vast te stellen is een vaststellingsovereenkomst. Gang naar de civiele rechter uitgesloten? Beroep op redelijkheid en billijkheid.

RECHTBANK Amsterdam 
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: C/13/733221 / HA RK 23-146
    
    
    
      
        Beschikking van 23 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        , 
      wonende te [plaats] in [woonplaats 1] (Oostenrijk),
      verzoekende partij,
      hierna te noemen: [verzoekster] ,
      advocaat: mr. M.W. Renzen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      wonende te [woonplaats 2] ,
      verwerende partij,
      hierna te noemen: [verweerder] ,
      advocaat: mr. R.M. Berendsen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met bijlagen, van 2 mei 2023,
      - de tussenbeschikking van 8 juni 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
      - het verweerschrift met bijlagen, van 10 augustus 2023.
      
    
    
      1.2.
      Op 24 augustus 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [verzoekster] is verschenen, bijgestaan door mr. Renzen. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door mr. Berendsen. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling hun standpunten nader toegelicht, waarbij mr. Renzen gebruik heeft gemaakt van spreekaantekeningen. De griffier heeft zittingsaantekeningen gemaakt, die in het dossier zijn gevoegd. Ten slotte is beschikking gevraagd en is de datum bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Partijen waren met elkaar getrouwd, maar zijn in 2013 gescheiden. Zij waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. Deze houden onder meer in dat partijen gehuwd zijn buiten elke gemeenschap van goederen, maar dat er in geval van echtscheiding wordt verrekend alsof er een algehele gemeenschap van goederen tussen partijen heeft bestaan (artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden).
      
    
    
      2.2.
      Partijen hebben in hun echtscheidingsconvenant van 31 juli 2013 een bepaling over de wijze van verrekening opgenomen. Deze luidt als volgt:
      
      
        “Artikel 4 Verrekening overeenkomstig artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden1. Partijen komen overeen dat de (…) verrekening als bedoeld in artikel 10 zal plaatsvinden door één of meer deskundigen die de verrekeningsuitkering zal vaststellen. De wijze van verrekening en de vaststelling van een eventuele verrekeningsuitkering zal door de deskundige worden beschreven in een onderhandse akte die voor partijen bindend zal zijn. De wijze van benoeming en de werkwijze is overeenkomstig artikel 5.2. Ter zake de afhandeling van de vermogensrechtelijke verhouding stemt [ [verzoekster] , toevoeging rechtbank] er nu reeds mee in dat de onroerende zaak in [plaats] , Oostenrijk, zal worden overgedragen aan [ [verweerder] , toevoeging rechtbank], waarbij partijen overigens alle rechten voorbehouden ten aanzien van hun stellingen omtrent de te verrekenen waarde van deze onroerende zaak en de eventuele als te verrekenen vermogen in aanmerking te nemen schulden.
      
      
      
        Artikel 5 De benoeming en werkwijze van deskundigen1. Partijen benoemen samen één deskundige. Indien partijen binnen twee weken nadat één der partijen daarom heeft gevraagd, (…) niet tot overeenstemming zijn gekomen over het benoemen van één deskundige, dan benoemen zij ieder uiterlijk op dat moment één deskundige. Beide deskundigen kunnen vervolgens gezamenlijk een derde deskundige benoemen. (…).
      
      
    
    
      2.3.
      De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 19 november 2015 een deskundige aangesteld, omdat partijen er niet in slaagden samen iemand te benoemen. De deskundige is als bindend adviseur aangesteld om de verrekeningsuitkering vast te stellen zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 van het echtscheidingsconvenant. Deze deskundige heeft in 2021 zijn opdracht teruggegeven en het bindend adviestraject is geëindigd zonder resultaat. 
      
    
    
      2.4.
      Partijen hebben vanaf 2015 meerdere gerechtelijke procedures gevoerd. Aanleiding daarvoor is steeds geweest de woning aan de [adres] te [plaats] in [woonplaats 1] (hierna: de woning). De woning staat op naam van [verzoekster] , maar volgens [verweerder] is de woning eigenlijk van zijn ouders. Hij stelt dat zijn ouders de aankoop van de grond en de bouw van de woning hebben bekostigd, met het idee er later te gaan wonen. Het onroerend goed is volgens hem alleen op naam van [verzoekster] gezet, omdat zij de Oostenrijkse nationaliteit heeft, wat een voorwaarde was voor de aankoop van de grond. Onder meer dit geschilpunt, houdt de verrekening op.
      
    
    
      2.5.
      Bij vonnis van 12 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [verzoekster] verboden de woning zonder medewerking van [verweerder] te vervreemden of te belasten (hierna: het verkoopverbod). In een later vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is aan dat verbod een dwangsom verbonden van € 5.000.000,-. [verweerder] heeft het verkoopverbod laten inschrijven in het Oostenrijkse Grundbuch (vergelijkbaar met het Kadaster). 
      
    
    
      2.6.
      Bij vonnis van 20 januari 2022 heeft de Oostenrijkse rechtbank geoordeeld dat de ouders van [verweerder] niet de (economische) eigenaar van de woning zijn. Hun vorderingen, die erop gericht waren dat [verzoekster] de woning aan hen zou moeten leveren, zijn afgewezen. In hoger beroep is dit oordeel bekrachtigd.
      
    
    
      2.7.
      Bij vonnis van 3 november 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verkoopverbod opgeheven, onder de voorwaarde dat [verzoekster] de verkoopopbrengst in depot moet storten onder de notaris die met de levering van de woning zal worden belast. De verkoopopbrengst moet in depot blijven totdat partijen overeenstemming hebben bereikt over de wijze van verrekening en de vaststelling van de verrekeningsuitkering in de zin van het echtscheidingsconvenant. [verzoekster] is daarbij gemachtigd tot doorhaling van het verkoopverbod in het Grundbuch.
      
    
    
      2.8.
      De Oostenrijkse rechtbank heeft bij beschikking geweigerd om het verkoopverbod uit het Grundbuch te verwijderen. Daarop heeft [verzoekster] een kort gedingprocedure gevoerd tegen [verweerder] tot, kort gezegd, opheffing van het verkoopverbod. Bij vonnis van 12 april 2023 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van [verzoekster] toegewezen. [verweerder] had in reconventie de aanwijzing van een deskundige gevorderd, die de verrekeningsuitkering bindend zal vaststellen. Deze reconventionele vordering heeft de voorzieningenrechter afgewezen met de volgende overweging:
      
      
        “(…) Het benoemen van een deskundige is minder opportuun dan het instellen van een bodemprocedure bij de overheidsrechter. Het risico bestaat immers dat ook een volgende adviseur de opdracht zal teruggeven, nu de verhoudingen tussen partijen zo verhard zijn. Met een bodemprocedure bestaat dat risico niet. Ter zitting heeft [verweerder] niet afwijzend gereageerd op de suggestie van [verzoekster] om een bodemprocedure te starten. (…)”
      
      
    
    
      2.9.
      Tegen het vonnis van 3 november 2022 en het vonnis van 12 april 2023 is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). In deze twee beroepszaken (en nog een hoger beroepszaak tussen partijen) heeft een gelijktijdig pleidooi plaatsgevonden, maar is nog geen arrest gewezen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [verzoekster] verzoekt de rechtbank:
        1. een voorlopig deskundigenbericht te bevelen ter zake van de hoogte van de verrekeningsuitkering, zoals bedoeld in artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden;
        2. een onafhankelijke deskundige te benoemen en op te dragen onderzoek te verrichten naar de vermogensbestanddelen van partijen per peildatum;
        3. een termijn te bepalen waarbinnen de deskundige een schriftelijk ondertekend en met redenen omkleed bericht ter griffie moet inleveren;
        4. te bepalen de uiterste dag waarop [verzoekster] een afschrift van dit verzoekschrift, indien nodig, en van de daarop te geven beschikking aan [verweerder] zal moeten toezenden;
        5. te bepalen dat de kosten die gemoeid zijn met het deskundigenonderzoek voor rekening van partijen komen, ieder voor de helft;
        6. de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd. [verzoekster] is van plan een bodemprocedure aanhangig te maken, waarin de verrekeningsuitkering kan worden vastgesteld. Partijen verschillen van mening over de waardering van diverse vermogensbestanddelen die in de verrekening moeten worden betrokken. In een bodemprocedure zal de rechtbank naar verwachting een deskundige moeten benoemen om haar te adviseren over de over en weer in verrekening te betrekken bedragen en vermogensbestanddelen. [verzoekster] rekent erop dat een in deze procedure te benoemen deskundige daar al informatie over kan verzamelen. Daarnaast verwacht zij dat na het voorlopig deskundigenbericht alsnog bereidheid zal zijn bij [verweerder] om te komen tot een passende minnelijke regeling, ter vermijding van verdere procedures en ter beëindiging van het geschil. 
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] verzet zich tegen inwilliging van het verzoek. Op deze verweren wordt hierna nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Toetsingskader verzoek voorlopig deskundigenbericht
      
    
    
    
      4.1.
      De doelstelling van een voorlopig deskundigenonderzoek is een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en zo beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen en, als daartoe wordt overgegaan, beter te kunnen motiveren op grond waarvan een vordering wordt ingesteld.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt voorop dat zij geen discretionaire bevoegdheid heeft bij de beoordeling van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht. Een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek moet in beginsel worden toegewezen, als dat verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is alleen anders als het verzoek in strijd is met een goede procesorde, van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt – bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten – of het verzoek afstuit op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Ook moet het verzoek worden afgewezen als verzoeker geen belang heeft bij dit verzoek, als bedoeld in artikel 3:303 BW.
      
      
        
          Wat moet de deskundige onderzoeken? 
        
      
      
    
    
      4.3.
      Uit het verzoekschrift volgt dat [verzoekster] met een voorlopig deskundigenbericht zowel de hoogte van de verrekeningsuitkering (zoals bedoeld in artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden) wil laten vaststellen, als onderzoek wil laten doen naar de vermogensbestanddelen van partijen per peildatum (zie nummer 3.1). Tijdens de zitting heeft [verzoekster] haar verzoek beperkt tot een onderzoek naar de vermogensbestanddelen van partijen per peildatum. Zij heeft erkend dat voor de bepaling van de hoogte van de verrekeningsuitkering een juridische beslissing nodig is, waarvoor een voorlopig deskundigenbericht niet is bedoeld. Volgens [verzoekster] is het onderzoek naar de vermogensbestandsdelen van partijen relevant, omdat een bodemrechter onder meer op basis van deze gegevens de verrekeningsuitkering zal kunnen vaststellen. Hoewel [verweerder] terecht heeft opgemerkt dat hiervoor meer financiële informatie nodig zal zijn dan de vermogensbestanddelen van partijen per peildatum, heeft hij niet weersproken dat deze gegevens in ieder geval relevant zijn. 
      
      
        
          Hebben partijen de gang naar de burgerlijke rechter uitgesloten? 
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        [verweerder] voert aan dat [verzoekster] geen procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig kan maken over de vaststelling van de verrekeningsuitkeringen, omdat partijen op dit punt bindend advies zijn overeengekomen. Zij heeft daarom geen belang bij haar verzoek. Hij verwijst daarbij ook naar het arrest van het hof van 17 augustus 2021 in een eerdere procedure tussen partijen. Het hof oordeelde onder r.o. 3.3.2 dat partijen tot het moment waarop de verrekeningsuitkering door een bindend adviseur is vastgesteld – en partijen niet anderszins zijn overeengekomen – zijn gehouden zich te gedragen naar die afspraak. [verweerder] houdt vast aan de afspraak van bindend advies, zodat [verzoekster] volgens hem ook daartoe gehouden is.
      
    
    
      4.5.
      
        [verzoekster] heeft hier tegenover gesteld dat partijen weliswaar bindend advies zijn overeengekomen, maar dat zij hiermee niet dat de gang naar de burgerlijke rechter hebben uitgesloten. Dat is alleen het geval als partijen die uitsluiting uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Daarnaast stelt [verzoekster] dat [verweerder] geen beroep toekomt op het beding over bindend advies, omdat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij heeft hiertoe diverse omstandigheden genoemd, waaronder dat partijen inmiddels tien jaar gescheiden zijn maar de huwelijksgemeenschap nog steeds niet hebben kunnen verdelen en dat een bindend adviseur ruim drie jaar bezig is geweest met het vaststellen van de verrekeningsuitkering maar de opdracht heeft moeten teruggegeven. 
      
    
    
      4.6.
      De afspraak om via een bindend adviesprocedure de verrekeningsuitkering te laten bepalen, ziet de rechtbank als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Partijen hebben uitdrukkelijk gekozen voor een bindend adviseur die de verrekeningsuitkering zal vaststellen. Zij hebben daarin niet expliciet opgenomen dat de gang naar de burgerlijke rechter is uitgesloten, zoals [verzoekster] stelt, maar dat is dat ook niet nodig. De keuze voor een bindend adviesprocedure impliceert dat partijen aan deze manier van geschilbeslechting gebonden zijn en dat de gang naar de burgerlijke rechter voor de vaststelling van de verrekeningsuitkering in beginsel dus niet openstaat. 
      
    
    
      4.7.
      Deze procedure leent zich niet voor een uitvoerige beoordeling of hierop een uitzondering moet worden gemaakt vanwege de door [verzoekster] genoemde omstandigheden. De rechtbank ziet in ieder geval geen aanleiding voor het oordeel dat een beroep van [verzoekster] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de hoofdzaak, bij voorbaat kansloos is. Dat betekent dat [verweerder] niet wordt gevolgd in zijn verweer, dat [verzoekster] vanwege het bindend adviesbeding geen belang heeft bij haar verzoek.
      
      
        
          Samenloop met de beroepszaken bij het hof 
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [verweerder] heeft in één van de beroepszaken (zie nummer 2.9 hiervoor) om de aanwijzing van een bindend adviseur verzocht, om de verrekeningsuitkering te laten vaststellen conform het echtscheidingsconvenant. Die zaak staat momenteel voor het wijzen van (tussen)arrest op 5 december 2023.
      
    
    
      4.9.
      Volgens [verweerder] levert de samenloop tussen die hoofdzaak en dit verzoek strijd met een goede procesorde op. Als de rechtbank in deze procedure een voorlopig deskundigenbericht zou bevelen, doorkruist het onderzoek van die deskundige de werkzaamheden van de door het hof aan te wijzen bindend adviseur in de beroepszaak. Beiden zullen onderzoek moeten doen naar de vermogensbestanddelen van partijen. Voor het voorlopig deskundigenbericht bestaat volgens [verweerder] in dat geval bovendien geen aanleiding meer, omdat de bindend adviseur (en niet de burgerlijke rechter) de verrekeningsuitkeringen zal vaststellen. 
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank volgt [verweerder] in dit verweer, maar is van oordeel dat van de genoemde samenloop pas sprake is indien en voor zover het hof een bindend adviseur zou aanwijzen. In dat geval zou de goede procesorde aan een toewijzing van het verzoek in deze zaak in de weg staan. Als het hof echter niet tot de aanwijzing van een bindend adviseur beslist, is hiervan geen sprake. Het verzoek zal in dat geval moeten worden toegewezen, omdat het voldoet aan de in nummers 4.1. en 4.2. hiervoor genoemde vereisten en geen van de door [verweerder] ingeroepen afwijzingsgronden slaagt. 
      
    
    
      4.11.
      Omdat het hof in de beroepszaken op korte termijn arrest zal wijzen, ziet de rechtbank aanleiding om haar verdere beslissingen in deze zaak aan te houden. Zij draagt [verzoekster] op haar te informeren over het verloop van de beroepsprocedures en de eventuele aanwijzing van een bindend adviseur door het hof. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      bepaalt dat [verzoekster] op de rol van 14 december 2023 moet mededelen of het gerechtshof Amsterdam in de onder nummer 4.8 genoemde beroepszaak een bindend adviseur heeft aangewezen;
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.P.F. de Groot, rechter, bijgestaan door mr. M. Sahin, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2023.