ECLI:NL:GHAMS:2023:1938, Gerechtshof Amsterdam, 15-08-2023, 200.327.278/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: mondeling verzoek tot ondertoezichtstelling ter zitting.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie -en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer: 200.327.278/01 
      zaaknummer rechtbank: C/13/729767/ JE RK 23/101
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 15 augustus 2023 inzake
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [plaats A]   (gemeente [gemeente] ),
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. F. Pool te Rotterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Raad voor de Kinderbescherming 
      
      gevestigd te Den Haag,
      locatie: [plaats B] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de raad.
    
    
    
    
      Het hof heeft als (overige) belanghebbenden aangemerkt: 
    
    - de minderjarige [minderjarige 1] (verder te noemen: [minderjarige 1] ), geboren [in]      2016 te [plaats B] ;
    - de minderjarige [minderjarige 2] (verder te noemen: [minderjarige 2] ), geboren [in] 2017 te [plaats B] ;
    - [de vader] (verder te noemen: de vader), bijgestaan door zijn advocaat mr. D.G. Nagel;
    - de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio [plaats B] (verder te noemen: de GI).
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure bij de rechtbank
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van de procedure bij de rechtbank naar de beschikking van   de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 16 februari 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De moeder is op 15 mei 2023 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 16 februari 2023.
    
    
      2.2.
      De vader heeft op 15 juni 2023 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft de volgende stukken ontvangen:
      - een brief van de vader van 6 juli 2023 met bijlage (productie 1);
      - een brief van de moeder van 10 juli 2023 met bijlagen (producties 18 t/m 20);
      - een brief van de moeder van 12 juli 2023 met bijlage (productie 21);
      - een e-mail van de raad van 14 juli 2023 met bijlagen.
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft op 17 juli 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw H. Uyanik;
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - een vertegenwoordiger van de GI.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        De vader en de moeder (verder gezamenlijk te noemen: de ouders) hebben een relatie met elkaar gehad, welke relatie is geëindigd in februari 2021. Tijdens de relatie zijn [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (verder gezamenlijk te noemen: de kinderen) geboren. De vader heeft de kinderen erkend. 
        De kinderen verblijven bij de moeder. 
      
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 14 juli 2022 heeft de rechtbank bepaald dat de vader de kinderen bij zich zal hebben conform het door Altra geadviseerde plan, waarbij Altra de regie voert over de duur en de frequentie maar ook over de uitbreiding van het contact tussen de vader en de kinderen, met uiteindelijk doel een regulier, onbegeleid contact tussen de vader en de kinderen.
      
    
    
      3.3
      Tegelijkertijd met de bestreden beschikking in de onderhavige zaak heeft de rechtbank Amsterdam in de zaak met kenmerk C/13 702862 / FA RK 21/3576   de vader mede met het gezag over de kinderen belast en het verzoek een zorgregeling te bepalen aangehouden. Dit hof heeft deze beslissing ten aanzien van het gezag per beschikking van heden bekrachtigd (zaak met zaaknummer 200.327.390/01). 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Op 16 februari 2023 werd bij de rechtbank behandeld de zaak over gezag over en omgang met de kinderen, die heeft geleid tot de in 3.3. genoemde beslissing van de rechtbank. Op die zitting heeft de raad mondeling verzocht de ondertoezichtstelling over de kinderen uit te spreken. Partijen hebben hierop ter zitting kunnen reageren. Zij zijn niet in de gelegenheid gesteld schriftelijk verweer te voeren. Bij de bestreden beschikking zijn – voor zover hier van belang - de kinderen onder toezicht gesteld van de GI met ingang van 16 februari 2023 tot 16 februari 2024.
      
    
    
      4.2.
      De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidende verzoek van de raad niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen dan wel in duur te bekorten. 
      
    
    
      4.3.
      De raad verzoekt – zo begrijpt het hof - de verzoeken van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    
      4.4.
      De vader verzoekt de verzoeken van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.   
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Ontvankelijkheid van de raad in zijn inleidend   verzoek
      
    
    
    
      5.1
      In haar eerste twee grieven stelt de moeder onder meer aan de orde dat aan de ondertoezichtstelling geen schriftelijk verzoek van de raad ten grondslag lag, nu de raad tijdens de zitting bij de rechtbank op 16 februari 2023 het verzoek tot ondertoezichtstelling mondeling heeft gedaan. Dat is in strijd met de wet en met de processuele waarborgen die besloten liggen in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De moeder is niet in de gelegenheid gesteld om zich voor te bereiden op het verzoek en heeft zich hierdoor niet kunnen verdedigen.
      
    
    
      5.2
      De raad stelt zich op het standpunt dat de raad in december 2022 een verzoek heeft ontvangen tot het doen van een beschermingsonderzoek en op basis van de informatie die er lag – en die ook bekend was bij beide ouders - al veel zorgen had over de kinderen. Tijdens de zitting bij de rechtbank op 16 februari 2023 werden die zorgen bevestigd en dat heeft de raad ertoe gebracht om ter zitting een mondeling verzoek tot ondertoezichtstelling van de kinderen te doen, welk mondeling verzoek na de zitting schriftelijk is ingediend. Volgens de raad gingen beide ouders akkoord met het ter zitting gedane mondelinge verzoek, nadat zij in de gelegenheid waren gesteld om met hun advocaten te overleggen en zich te voorzien van de benodigde informatie. 
      
    
    
      5.3
      De vader sluit zich aan bij het standpunt van de raad. Beide ouders waren ervan op de hoogte dat de raad was gevraagd een beschermingsonderzoek te doen. Daarnaast beschikten beide ouders over de informatie waarop het verzoek van de raad was gebaseerd. De vader verzoekt om artikel 800 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) analoog toe te passen. Daarnaast stelt de vader dat alsnog is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste aangezien de raad na de zitting een schriftelijk verzoek tot ondertoezichtstelling heeft ingediend.
      
    
    
      5.4
      
        Het hof overweegt als volgt. De raad heeft zijn inleidende verzoek tot ondertoezichtstelling mondeling gedaan ter gelegenheid van de behandeling van een andere zaak tussen de moeder als verzoekster en de vader als verweerder.
        Ingevolge het bepaalde in artikel 1:265k lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient een verzoek tot (onder andere) een ondertoezichtstelling schriftelijk te worden gedaan. Voor zover het een verzoek betreft tot oplegging van een kinderbeschermingsmaatregel biedt dit vormvereiste een waarborg voor de bescherming van de rechtspositie van belanghebbenden bij het verzoek. Artikel 800 lid 1 Rv schrijft immers voor dat aan belanghebbenden een afschrift van het verzoek wordt toegezonden, alsmede dat zij worden opgeroepen voor een mondelinge behandeling. Bovendien kunnen zij op grond van artikel 282 lid 1 Rv in elk geval tot aan die mondelinge behandeling een verweerschrift indienen. Dit alles waarborgt dat belanghebbenden zich behoorlijk kunnen voorbereiden op, en verweren tegen, de inbreuk op het familieleven die het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel noodzakelijkerwijs meebrengt. In jeugdbeschermingszaken als de onderhavige klemt het belang van bescherming van de processuele rechten van belanghebbenden en daarmee het in artikel 6 lid 1 EVRM besloten beginsel van equality of arms te meer, nu het hierbij gaat om overheidsingrijpen in het door onder meer artikel 8 lid 1 EVRM beschermde recht op eerbiediging van het gezinsleven. Betrokkenen moeten in ieder geval voldoende mogelijkheid hebben om zich te kunnen voorbereiden op en verweren tegen een verzoek van de staat.
      
      
    
    
      5.5
      
        De wet voorziet in de mogelijkheid van een voorlopige ondertoezichtstelling. Ingevolge artikel 1:257 lid 1 BW kan daarvan echter slechts sprake zijn in geval van acuut en ernstig gevaar voor de minderjarige. Slechts in dat geval voorziet de wet in artikel 800 lid 3 Rv in de mogelijkheid de voorlopige ondertoezichtstelling meteen uit te spreken. Dat kan op grond van een mondeling verzoek. 
        Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval sprake was van een acuut en ernstig gevaar voor de kinderen. Het verzoek van de raad was dan ook, zoals niet ter discussie staat, geen verzoek tot een voorlopige ondertoezichtstelling, maar een verzoek tot een ondertoezichtstelling zoals bedoeld in artikel 1:255 BW. Gelet op de in rechtsoverweging 5.4 beschreven achtergrond van het schriftelijkheidsvereiste is voor een analoge toepassing van artikel 800 lid 3 Rv geen ruimte. De raad had dan ook, desnoods na aankondiging daarvan tijdens de mondelinge behandeling, het verzoek tot ondertoezichtstelling schriftelijk moeten indienen zodat het verzoek op een later moment ter zitting behandeld zou kunnen worden. Op die manier hadden partijen de gelegenheid gehad om gebruik te maken van hun recht een schriftelijke reactie in te dienen en hun standpunt en insteek ter zitting voor te bereiden. Dat de raad in deze zaak, nadat de kinderrechter de ondertoezichtstelling had uitgesproken, diezelfde dag ter bevestiging van zijn mondelinge verzoek een schriftelijke versie daarvan heeft ingediend, maakt dit niet anders. De ondertoezichtstelling was toen al uitgesproken en tegen de latere schriftelijke bevestiging hebben partijen zich niet meer kunnen verweren.
      
      
    
    
      5.6
      
        Onder deze omstandigheden komt het mondelinge verzoek tot ondertoezichtstelling in strijd met zowel artikel 1:265k lid 1 BW als met de procedurele waarborgen die besloten liggen in artikel 6 EVRM en de hiervoor genoemde bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het verzoek had dan ook niet mogen worden toegewezen. Denkbaar is dat dat onder omstandigheden wel mogelijk zou zijn, zoals in het geval waarin alle belanghebbenden instemmen met de verzochte ondertoezichtstelling (vgl. o.a. Gerechtshof Den Haag 27 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1578). Naar het oordeel van het hof moet die instemming, gelet op de waarborgen die aan het schriftelijkheidsvereiste ten grondslag liggen, uitdrukkelijk en ondubbelzinnig zijn. Dat iemand zich niet verweert, zoals de rechtbank heeft overwogen, acht het hof onvoldoende. 
        Zowel de raad als de vader stellen zich op het standpunt dat iedereen heeft ingestemd met de ondertoezichtstelling. De moeder betwist dat zij heeft ingestemd.
      
      
    
    
      5.7
      Het hof overweegt dat in de bestreden beschikking bij het standpunt van de moeder onder rechtsoverweging 3.2 onder meer is opgenomen: 
      
      
        “De moeder heeft verzocht het onderzoek door de Raad af te wachten. De moeder heeft zich niet verweerd tegen de verzochte ondertoezichtstelling, mits de Raad voldoende onderzoek doet naar de veiligheid van de kinderen.” 
      
      
      
        In het proces-verbaal van de zitting van 16 februari 2023 staat op pagina 3 onderaan:
      
      
      
        “de advocaat van de moeder:
        De moeder is door het verzoek van de Raad overvallen en heeft daar nog veel vragen over. De moeder wil de garantie dat de veiligheid van de kinderen voorop staat en onderzocht wordt.”
      
      
      
        Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder aangevoerd dat zij tijdens de zitting in eerste aanleg niet letterlijk heeft ingestemd met de ondertoezichtstelling. Tijdens de zitting in eerste aanleg heeft haar advocaat gezegd dat zij veel vragen had. Toen vroeg de rechter daarnaar en heeft zij gezegd dat zij vragen had over hoe het eruit komt te zien en haar zorgen geuit over vader. 
      
      
      
        Naar het oordeel van het hof blijkt uit het voorgaande niet dat de moeder uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft ingestemd met de ondertoezichtstelling. Integendeel, zij heeft aangegeven zich door het verzoek van de raad overvallen te hebben gevoeld, vragen te hebben en haar zorgen geuit. Dat de moeder, zoals de vader stelt, op de hoogte was van het feit dat de raad was gevraagd een beschermingsonderzoek te doen en van de informatie die aan   het verzoek van de raad ten grondslag ligt, doet aan het voorgaande niet af. 
      
      
    
    
      5.8
      De gebreken die aan het mondelinge verzoek kleven zijn in hoger beroep niet voor herstel vatbaar. De conclusie is dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat de raad alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek tot ondertoezichtstelling van de kinderen. De inhoudelijke grief van de moeder behoeft bij deze stand van zaken geen verdere bespreking. 
      
    
    
      5.9
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart de raad niet-ontvankelijk in zijn inleidend verzoek tot ondertoezichtstelling van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] ;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J. Jonkers, J.M.C. Louwinger-Rijk en 
      A.R. van Wieren, in tegenwoordigheid van mr. V.A.M. Willemsen als griffier en is op 
      15 augustus 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.