ECLI:NL:RVS:2023:508, Raad van State, 08-02-2023, 202207400/1/V1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2023-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: In het besluit van 10 november 2022 heeft de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid een aanvraag om de vreemdelingen een machtiging tot voorlopig verblijf te verlenen, ingewilligd. Daarbij heeft de staatssecretaris bepaald dat de vreemdelingen vanaf 11 mei 2023, of zoveel eerder als referent geschikte huisvesting heeft, een afspraak kunnen maken om een mvv-sticker af te halen. In de uitspraak van 22 december 2022 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdelingen en referent ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd, voor zover de staatssecretaris daarin heeft bepaald dat de vreemdelingen pas vanaf 11 mei 2023, of zoveel eerder als referent geschikte huisvesting heeft, een afspraak kunnen maken om een mvv-sticker af te halen en de staatssecretaris opgedragen om binnen een week de Nederlandse ambassade te Nur-Sultan (de Afdeling leest: Astana) te machtigen om de vreemdelingen de mvv-sticker meteen te geven. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.

202207400/1/V1.Datum uitspraak: 8 februari 2023
  
    AFDELINGBESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
      Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
    
      de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
      appellant,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 22 december 2022 in zaak nr. 22/7709 in het geding tussen:
    
    
    
      [de vreemdelingen]
    
    
    
      en
    
    
    
      de staatssecretaris.
    
    
    
      Procesverloop
    
    
    
      In het besluit van 10 november 2022 (hierna: het besluit) heeft de staatssecretaris een aanvraag om de vreemdelingen een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) te verlenen, ingewilligd. Daarbij heeft de staatssecretaris bepaald dat de vreemdelingen vanaf 11 mei 2023, of zoveel eerder als referent geschikte huisvesting heeft, een afspraak kunnen maken om een mvv-sticker af te halen.
    
    
    
      In de uitspraak van 22 december 2022 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdelingen en referent ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd, voor zover de staatssecretaris daarin heeft bepaald dat de vreemdelingen pas vanaf 11 mei 2023, of zoveel eerder als referent geschikte huisvesting heeft, een afspraak kunnen maken om een mvv-sticker af te halen en de staatssecretaris opgedragen om binnen een week de Nederlandse ambassade te Nur-Sultan (de Afdeling leest: Astana) te machtigen om de vreemdelingen de mvv-sticker meteen te geven.
    
    
    
      Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      De vreemdelingen en referent hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven en nadere stukken ingediend.
    
    
    
      De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 januari 2023, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. E.C. Pietermaat en mr. G.A. Dictus, advocaten te Den Haag, en mr. E.I. Vervoort, en de vreemdelingen en referent, vertegenwoordigd door mr. E.E.M. Bezem, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
    
    
    
      Overwegingen
    
    
    
      Vaktermen
    
    
    1. In deze uitspraak gebruikt de Afdeling een aantal vaktermen. Om de begrijpelijkheid van de uitspraak te vergroten, licht de Afdeling die termen hier kort toe.
    
    
      Nareis: de vorm van gezinshereniging waarbij de houder van een asielvergunning in Nederland een aanvraag indient om een of meer gezinsleden naar Nederland te laten komen om weer bij hem/haar te komen wonen. Met ‘de referent’ wordt de houder van een asielvergunning bedoeld. Met ‘de vreemdelingen’ worden de gezinsleden bedoeld van wie de overkomst wordt gevraagd.
    
    
    
      Machtiging tot voorlopig verblijf (mvv): een speciaal visum waarmee een vreemdeling Nederland in kan reizen. Het fysieke bewijs dat een vreemdeling een mvv heeft, heet een ‘mvv-sticker’. Die sticker kan een vreemdeling afhalen bij een Nederlandse vertegenwoordiging in het buitenland (ambassade of consulaat) en wordt in/op zijn/haar paspoort of identiteitskaart geplakt.
    
    
    
      Inwilliging: een positieve beslissing van de staatssecretaris op het verzoek (de aanvraag) van een referent dat zijn familieleden (de vreemdelingen) mogen overkomen. Een vreemdeling heeft vanaf dat moment recht op die overkomst, in dit geval gezinshereniging. Soms moet een vreemdeling nog iets doen om dat recht ook te kunnen gebruiken, bijvoorbeeld het ophalen van de mvv-sticker.
    
    
    
      Kennisgeving: het bericht waarin de staatssecretaris een vreemdeling meedeelt dat hij de mvv-aanvraag wel of niet heeft ingewilligd.
    
    
    
      Verzoeker om asiel: iemand die vraagt om in een land te mogen verblijven omdat hij/zij moest vluchten (vluchteling) of omdat hij/zij niet meer terug kan naar het land van herkomst (subsidiair beschermde).
    
    
    
      Inleiding en samenvatting
    
    
    2. Deze uitspraak gaat over de vraag of de zogeheten 'nareismaatregel' in strijd is met het Nederlandse recht en/of het recht van de Europese Unie, waaraan Nederland gebonden is. Specifieker is de vraag of de nareismaatregel het recht op gezinshereniging op onrechtmatige wijze inperkt. In alle zaken waarin de staatssecretaris die nareismaatregel toepast, heeft hij de aanvragen van de referent (a) om zelf asiel in Nederland te krijgen en (b) om de vreemdelingen naar Nederland te laten komen en bij hem/haar te gaan wonen al ingewilligd. Dat wil zeggen dat deze uitspraak niet gaat over de vraag of deze mensen zich in Nederland mogen vestigen. Dat recht hebben zij.
    
    
      2.1.
      De nareismaatregel houdt in dat vreemdelingen na een inwilliging van hun nareisaanvraag nog zes maanden moeten wachten tot zij hun mvv-sticker mogen afhalen. Dat mag wel eerder als de referent binnen die termijn al geschikte huisvesting heeft. Ook maakt de staatssecretaris in nareiszaken gebruik van een termijn van maximaal negen maanden om een besluit te nemen. Dit betekent dat de totale wachttijd in de praktijk doorgaans neerkomt op vijftien maanden. De nareismaatregel is een onderdeel van een pakket van maatregelen die het kabinet heeft genomen om de gevolgen van de problemen in de asielopvang op korte termijn te verminderen. Het kabinet heeft deze maatregelen in zijn brief aan de Tweede Kamer van 26 augustus 2022 toegelicht. De Afdeling onderkent de grote en voor iedereen zichtbare problemen in de asielopvang en onderschrijft de wens van de staatssecretaris om die situatie snel te verbeteren. De Afdeling moet als rechter beoordelen of overheidsmaatregelen in overeenstemming zijn met het recht. Net als de rechtbanken en op dezelfde gronden concludeert de Afdeling dat dit niet het geval is, omdat de nareismaatregel in strijd is met het Nederlandse recht en het recht van de Europese Unie.
      
    
    
      2.2.
      Voor de nareismaatregel moet een wettelijke basis zijn in het Nederlandse recht. Die basis is er niet. Dat is op zichzelf al voldoende om het hoger beroep van de staatssecretaris ongegrond te verklaren. Voor de rechtseenheid, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming in algemene zin heeft de Afdeling ook beoordeeld of de maatregel voldoet aan de vereisten van het Nederlandse recht en het recht van de Europese Unie. De nareismaatregel is in strijd met het Nederlandse recht. De Nederlandse wet geeft een vreemdeling na de inwilliging van zijn nareisaanvraag namelijk drie maanden de tijd om de mvv-sticker af te halen. Uit de wet volgt niet dat de staatssecretaris die termijn mag negeren of uitstellen. De nareismaatregel is ook in strijd met het recht van de Europese Unie. Het recht van de Europese Unie laat alleen in heel strikt omschreven situaties een beperkte ruimte om zo’n strijd met het recht van de Europese Unie opzij te zetten ten gunste van, kortgezegd, hogere belangen. De tekortkomingen in de asielopvang voldoen niet aan de bijzonder hoge drempel die voor een uitzondering vereist is. Daarnaast blijkt uit de feiten die partijen hebben aangedragen niet dat de nareismaatregel een noodzakelijke en geschikte oplossing is voor de problemen in de asielopvang.
      
    
    
      2.3.
      Dit betekent dat de staatsecretaris de nareismaatregel niet mag toepassen. Als hij een nareisaanvraag inwilligt, moet hij ervoor zorgen dat de gezinsleden direct een mvv-sticker kunnen afhalen om daarmee naar Nederland te komen. De Afdeling geeft dit oordeel in de individuele zaak waarover deze uitspraak gaat, maar dit oordeel geldt ook voor alle andere gevallen.
      
      
        Leeswijzer
      
      
      3. De Afdeling licht deze oordelen hierna toe. De Afdeling bespreekt daarbij de grieven van de staatssecretaris en het verweer daartegen van de vreemdelingen en referent. Dat doet de Afdeling op een thematische manier. Nadat de Afdeling kort is ingegaan op de situatie in de asielopvang (overwegingen 5 en 5.1), beantwoordt de Afdeling eerst de vraag of de nareismaatregel een wettelijke basis nodig heeft en of die basis er in de Nederlandse wetgeving is (overwegingen 6 tot en met 6.4). Vervolgens beoordeelt de Afdeling of de nareismaatregel in strijd is met de Nederlandse Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000; overwegingen 7 tot en met 7.2) en/of de Europese Gezinsherenigingsrichtlijn (overwegingen 8 tot en met 8.3). Als de Afdeling die vragen heeft beantwoord, gaat zij in op het betoog van de staatssecretaris dat een eventuele schending gerechtvaardigd is omdat hij daarmee een schending van artikel 3 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 4 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: EU-Handvest) voorkomt (overwegingen 9 tot en met 9.4). Tot slot volgt de conclusie en de uitkomst in deze zaak (overwegingen 10 tot en met 11).
      
      4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
      
      
        De situatie in de asielopvang
      
      
      5. De asielopvang staat onder grote druk. Zo zijn er de afgelopen maanden aanzienlijke problemen geweest met het verwerken van het aantal asielaanvragen in Ter Apel, is er geregeld een tekort geweest aan opvangplekken en hebben grote aantallen mensen zelfs buiten moeten slapen, onder slechte hygiënische omstandigheden. Ook zijn veel vreemdelingen aangewezen op opvang in nood- en crisisopvanglocaties. Onder die mensen waren ook kwetsbare vreemdelingen zoals onbegeleide minderjarigen. De staatssecretaris acht de situatie begrijpelijkerwijs zorgwekkend en urgent. Hij wijst daarbij onder meer op actuele cijfers over de beschikbare opvangplekken en de verwachte instroom. Tijdens de zitting bij de Afdeling heeft hij verder toegelicht dat niet alleen het totale aantal opvangplekken het probleem is, maar ook de capaciteit en de wisselende geschiktheid van met name de nood- en crisislocaties. Bovendien moet volgens hem bij de schattingen een bepaalde marge van onzekerheid worden aangehouden. Dat er op enig moment nog wat plekken beschikbaar zijn, moet niet te snel worden gezien als reden om aan te nemen dat de situatie niet zorgelijk is. Door het beperkte aantal beschikbare woningen voor asielvergunninghouders en hun gezinsleden zijn zij voor hun huisvesting ook aangewezen op opvangplekken. De nareismaatregel moet tegen deze achtergrond worden gezien en is bedoeld om ruimte te creëren om tot andere blijvende oplossingen voor de problemen te komen, aldus de staatssecretaris.
      
    
    
      5.1.
      De Afdeling erkent de ernst van de situatie. Tegen deze achtergrond beoordeelt de Afdeling hierna de rechtmatigheid van de nareismaatregel.
      
      
        Is er een wettelijke basis voor de nareismaatregel?
      
      
      
        6.	De eerste vraag die de Afdeling aan de orde stelt is of de nareismaatregel een expliciete wettelijke basis nodig heeft en, zo ja, of die basis er is. De staatssecretaris voert daarover kortgezegd aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een (specifieke) wettelijke basis in dit geval vereist is. De bepaling in de kennisgeving dat een vreemdeling in beginsel pas na zes maanden een mvv-sticker mag afhalen, is volgens hem een mededeling die niet op rechtsgevolg is gericht. De staatssecretaris maakt daarbij een vergelijking met de situatie bij de uitbetalingen van uitkeringen en wachttijden in de zorg. Ook daar komt het voor dat de betrokkene een recht - op een uitkering of geïndiceerde zorg - door feitelijke, praktische bezwaren tijdelijk niet daadwerkelijk kan uitoefenen, aldus de staatssecretaris.
      
      
    
    
      6.1.
      De Afdeling volgt de staatssecretaris daarin niet. Anders dan hij betoogt, is de wachttijd in de nareismaatregel geen feitelijke onzekere toekomstige gebeurtenis, maar een bewust bedoelde, opschortende voorwaarde. Ongeacht of de staatssecretaris zich tot deze maatregel genoodzaakt voelt, is het duidelijk de bedoeling dat gezinshereniging zes maanden wordt uitgesteld. Alleen al daarom gaat ook de vergelijking met praktische belemmeringen bij het ontvangen van zorg niet op. In die gevallen ontbreekt de bedoeling namelijk. Om dezelfde reden gaat de redenering van de staatssecretaris niet op bij de uitbetaling van uitkeringen. De vergelijking daarmee overtuigt de Afdeling bovendien niet, omdat een betrokkene in dat soort gevallen ook als later wordt uitbetaald, niet wordt beperkt in de uitoefening van zijn recht. Kortgezegd krijgt hij dan alsnog de uitkering over de verstreken periode. De Afdeling wijst ter vergelijking op de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, van 23 december 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:14097, onder 4. Bij uitstel van gezinshereniging krijgt een vreemdeling de misgelopen tijd met zijn gezinslid per definitie niet meer terug.
      
    
    
      6.2.
      Anders dan de staatssecretaris betoogt, kan de inwilliging van het recht op gezinshereniging bovendien niet los gezien worden van de uitoefening daarvan. Zoals de vreemdelingen en referent terecht hebben betoogd, is een mvv tenslotte een visum voor de toegang tot en het verblijf in Nederland. Met de inwilliging van een mvv-aanvraag ontstaat daarom een recht op toegang en verblijf. Een bedoelde opschorting van de mogelijkheid om daadwerkelijk toegang en verblijf te krijgen, is in wezen een opschorting van dat recht en is naar het oordeel van de Afdeling dan ook op rechtsgevolg gericht.
      
    
    
      6.3.
      Omdat de nareismaatregel geen mededeling van feitelijke aard is, maar (een onderdeel van) een besluit is, is daarvoor een eigen wettelijke basis nodig. Het legaliteitsbeginsel vereist namelijk dat een opschortende voorwaarde die een beperking van de uitoefening van een recht inhoudt, alleen kan worden verbonden aan een besluit als een wet de mogelijkheid daarvoor biedt.
      
    
    
      6.4.
      De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat de nareismaatregel een wettelijke basis nodig heeft en dat die basis ontbreekt. Alleen al daarom falen de grieven op dit punt. Zoals in overweging 2.1 al kort is uitgelegd, gaat de Afdeling ook in op de vraag of de nareismaatregel daarnaast in strijd is met de vereisten van de Vw 2000 en/of de Gezinsherenigingsrichtlijn.
      
      
        Is de nareismaatregel in overeenstemming met de Vw 2000?
      
      
      
        7.	Hiervoor besprak de Afdeling of de Vw 2000 expliciet een maatregel zoals de nareismaatregel mogelijk moet maken. Zelfs als die kwestie geen probleem zou hebben opgeleverd, moet de uitoefening van een bevoegdheid blijven binnen de grenzen die de wet stelt. Over dat laatste gaat het direct hierna. De kern van de discussie hier is wat de betekenis is van de wettelijke regeling dat in artikel 2r van de Vw 2000 staat dat een mvv tot uiterlijk drie maanden na de dagtekening van de kennisgeving kan worden afgegeven. Zoals hiervoor onder het kopje ‘Vaktermen’ staat, is de kennisgeving het bericht waarin de staatssecretaris een vreemdeling meedeelt dat de mvv-aanvraag wel of niet is ingewilligd. In dit geval is dat het besluit van 10 november 2022 dat in het procesverloop als eerste is vermeld.
      
      
    
    
      7.1.
      De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 2r van de Vw 2000 zo moet worden uitgelegd dat een vreemdeling zodra zijn aanvraag is ingewilligd, zijn mvv moet kunnen afhalen. Hij voert aan dat hij volgens artikel 2p van de Vw 2000 de bevoegdheid heeft een mvv te verlenen aan een vreemdeling die aan de vereisten daarvoor voldoet. Met de inwilliging is aan dat artikel voldaan. Ook is volgens de staatssecretaris nergens in de Vw 2000, ook niet in artikel 2r, bepaald wanneer hij de mvv daadwerkelijk moet verstrekken. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, blijkt dit ook niet uit de memorie van toelichting bij artikel 2j van de Vw 2000 (later vernummerd tot artikel 2r). Dat hij met de nareismaatregel een wachttijd van zes maanden heeft geïntroduceerd voor het ophalen van de mvv levert daarom geen strijd op met de Vw 2000, aldus de staatssecretaris.
      
    
    
      7.2.
      Hoewel de staatssecretaris terecht aanvoert dat uit de memorie van toelichting niet zonder meer volgt dat hij de mvv na een positief besluit (‘kennisgeving’) direct moet verstrekken, kan dit niet tot een voor hem gunstige beslissing leiden. Uit artikel 2r van de Vw 2000 volgt namelijk wel duidelijk wanneer hij een mvv moet verstrekken. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, volgt uit de tekst van artikel 2r, eerste lid, eerste en tweede volzin, van de Vw 2000 namelijk dat een vreemdeling een mvv tot uiterlijk drie maanden na dagtekening van de inwilligende kennisgeving kan ophalen. Uit de derde volzin van dat artikel volgt dat de staatssecretaris die termijn onder specifieke, duidelijk omschreven, omstandigheden eenmaal met drie maanden kan verlengen. De nareismaatregel houdt evident geen verband met die omstandigheden. De tekst en parlementaire geschiedenis van artikel 2r van de Vw 2000 bieden geen ruimte voor het standpunt van de staatssecretaris dat hij de termijn van drie maanden ook in andere, al dan niet bijzondere, gevallen kan verlengen. Ook bieden zij geen aanknopingspunt voor het standpunt van de staatssecretaris dat die termijn van drie maanden, desgewenst, pas na de wachttijd van zes maanden begint. Artikel 2r, eerste lid, van de Vw 2000 bepaalt namelijk dat de termijn van drie maanden begint op de dag na de dagtekening van de kennisgeving. De staatssecretaris heeft betoogd dat die termijn van drie maanden is bedoeld ten gunste van de vreemdelingen, namelijk dat zij enige tijd hebben om de sticker af te halen. Dat mag zo zijn, maar dat maakt niet dat de staatssecretaris die termijn mag negeren of uitstellen.
      
      
        De grieven falen ook op dit punt.
      
      
      
        Is de nareismaatregel in overeenstemming met de Gezinsherenigingsrichtlijn?
      
      
      
        8.	Zelfs als er een wettelijke basis voor de nareismaatregel zou zijn en de maatregel verenigbaar was met de Nederlandse Vw 2000, zou de maatregel geen strijd mogen opleveren met het recht van de Europese Unie. De volgende vraag is daarom of de nareismaatregel daarmee in overeenstemming is. Met het oog op wat partijen hebben aangevoerd en wat tijdens de zitting bij de Afdeling is besproken, richt de Afdeling zich daarbij op de artikelen 12 en 13 van de Gezinsherenigingsrichtlijn.
      
      
    
    
      8.1.
      De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de nareismaatregel een schending oplevert van de artikelen 12 en 13 van de Gezinsherenigingsrichtlijn. Hij voert aan dat hij in zaken waarin hij de nareismaatregel toepast, de aanvraag inwilligt zonder daarbij te betrekken of de referent geschikte huisvesting heeft en/of hij/zij een bepaalde periode legaal in Nederland heeft verbleven. Dat de nareismaatregel de daadwerkelijke uitoefening van het recht op gezinshereniging uitstelt, levert nog geen verkapte huisvestings- of verblijfseis in de zin van de Gezinsherenigingsrichtlijn op, aldus de staatssecretaris. Ook volgt volgens hem niet uit de Gezinsherenigingsrichtlijn of de bijbehorende Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement betreffende richtsnoeren voor de toepassing van Richtlijn 2003/86/EEG inzake het recht op gezinshereniging, COM(2014) 210 final, (hierna: de richtsnoeren) dat hij een vreemdeling onmiddellijk na de inwilliging toegang moet verlenen. Hij meent dat het woord ‘zodra’ in artikel 13, eerste lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn over het recht op toegang gaat en niet over de feitelijke uitoefening daarvan. Ook laten de formuleringen ‘alle medewerking’ en ‘snelle visumprocedure’ enige ruimte voor uitstel. Hij voert daarnaast aan dat de artikelen 12 en 13 van de Gezinsherenigingsrichtlijn de ruimte laten om bij de verlening van toegang rekening te houden met bijzondere omstandigheden, zoals de problemen in de asielopvang. De nareismaatregel doet dat volgens de staatssecretaris op evenredige wijze, omdat het een tijdelijke maatregel is met drie uitzonderingscategorieën en een beperkte wachttijd van maximaal zes maanden. De nareismaatregel doet daarom ook geen afbreuk aan het doel en het nuttig effect van de Gezinsherenigingsrichtlijn, aldus de staatssecretaris.
      
    
    
      8.2.
      Zoals de Afdeling onder 6.2 heeft overwogen, kan het recht op gezinshereniging, dat het recht op toegang en verblijf omvat, niet los worden gezien van de mogelijkheid om dat daadwerkelijk uit te oefenen. Dat het aflopen van de wachttijd en/of het vinden van geschikte huisvesting geen vereisten voor inwilliging van de aanvraag zijn, is daarom niet van belang. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de nareismaatregel voor de toegang tot Nederland feitelijk een huisvestings- en/of verblijfseis introduceert. De rechtbank heeft er daarbij terecht op gewezen dat uit de tekst van artikel 12 van de Gezinsherenigingsrichtlijn voldoende duidelijk volgt dat een verblijfseis (eerste lid) en huisvestingseis (tweede lid) in nareiszaken niet zijn toegestaan. De volzinnen in artikel 13, eerste lid ‘Zodra het verzoek om gezinshereniging is aanvaard, staat de betrokken lidstaat het gezinslid of de gezinsleden de toegang toe. Daartoe biedt de betrokken lidstaat alle medewerking bij het verkrijgen van de benodigde visa [onderstreping Afdeling]’ kunnen niet anders worden begrepen dan dat de staatssecretaris onmiddellijk na inwilliging toegang moet toestaan en geen nieuwe drempels mag opwerpen. Dit blijkt ook uit de richtsnoeren, punt 5.1, waarin staat dat de lidstaten voor een ‘snelle visumprocedure’ moeten zorgen en ‘extra administratieve lasten tot een minimum moeten beperken’. Dit geldt vooral als er minderjarige kinderen bij betrokken zijn, zoals bij nareis vaak het geval is. Uit punt 7.2 van de richtsnoeren blijkt namelijk dat ‘verzoeken van een kind of zijn ouders […] door de lidstaten met welwillendheid, menselijkheid en spoed moeten worden behandeld’. Zoals de vreemdelingen en referent terecht hebben aangevoerd, heeft het Hof van Justitie dit ook bevestigd in het arrest van 27 juni 2006, Parlement tegen Raad, ECLI:EU:C:2006:429, punt 57. Niettemin is enig tijdsverloop voordat een vreemdeling de mvv-sticker kan afhalen logischerwijs onvermijdelijk. De Nederlandse vertegenwoordiging in het buitenland moet op de hoogte worden gesteld en er kunnen praktische redenen zijn die enig tijdsverloop rechtvaardigen. Maar die situatie is bij de nareismaatregel niet aan orde, omdat die maatregel doelbewust en categorisch een wachttijd van zes maanden creëert. Zie ook onder 6.1 van deze uitspraak.
      
    
    
      8.3.
      Anders dan de staatssecretaris betoogt, biedt de Gezinsherenigingsrichtlijn ook geen ruimte om op de door hem gewenste wijze rekening te houden met bijzondere omstandigheden. Punt 8 van de considerans van de Gezinsherenigingsrichtlijn stelt voorop dat lidstaten voor vluchtelingen gunstigere voorwaarden moeten scheppen voor de uitoefening van hun recht op gezinshereniging. Nederland heeft ervoor gekozen de Gezinsherenigingsrichtlijn niet alleen op vluchtelingen toe te passen, maar ook op subsidiair beschermden, zodat dit ook voor hen en hun gezinsleden geldt. Vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 7 november 2013, Romeo, ECLI:EU:C:2013:718, punt 220. Uit artikel 4, eerste lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn volgt bovendien dat deze richtlijn de lidstaten precieze positieve verplichtingen oplegt, waaraan duidelijk omschreven subjectieve rechten beantwoorden. Aan de lidstaat komt hierbij daarom geen beoordelingsmarge toe. Zie het arrest van het Hof van Justitie van 27 juni 2006, Parlement/Raad, ECLI:EU:C:2006:429, punt 60, en punt 6.1 van de richtsnoeren. Omdat een bepaling over bijzondere omstandigheden in de Gezinsherenigingsrichtlijn ontbreekt en de staatssecretaris geen beoordelingsmarge heeft, is de nareismaatregel in strijd met de artikelen 12 en 13 van de Gezinsherenigingsrichtlijn. Omdat de nareismaatregel daarnaast indruist tegen de strekking van de richtlijn dat gezinshereniging juist voor vluchtelingen onder gunstigere voorwaarden mogelijk moet zijn, doet de maatregel bovendien afbreuk aan het doel en het nuttig effect van de richtlijn. De Afdeling wijst op het arrest van het Hof van Justitie van 26 april 2012, Commissie/Nederland, EU:C:2012:243, punt 65.
      
      
        Ook daarom falen de grieven.
      
      
      
        Mag de staatssecretaris de Vw 2000 en/of de Gezinsherenigingsrichtlijn terzijde stellen om daarmee een schending van artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest te voorkomen?
      
      
      
        9.	Dan rest de vraag of, zoals de staatssecretaris betoogt, het voorkomen van een schending van artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest een schending van de Vw 2000 en/of Gezinsherenigingsrichtlijn kan rechtvaardigen. De staatssecretaris voert daarover aan dat nareizende gezinsleden in Nederland in een situatie terecht kunnen komen waarin de opvang niet voldoet aan de normen van de Opvangrichtlijn, het EVRM en/of het EU-Handvest. Hij wijst daarbij op het arrest van het gerechtshof Den Haag van 20 december 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2429, waarin het gerechtshof onder meer heeft geconcludeerd dat de opvang op essentiële punten niet voldoet aan de minimumnormen van de Opvangrichtlijn. De rechtbank heeft volgens hem niet onderkend dat de hiërarchie van rechtsnormen met zich brengt dat hij om een dreigende schending van artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest - dat is dus primair Unierecht - te voorkomen, een inbreuk mag maken op zijn verplichtingen op grond van de Gezinsherenigingsrichtlijn - dat is dus secundair Unierecht. Hij wijst daarbij op het arrest van het Hof van Justitie van 21 december 2011, N.S. e.a., ECLI:EU:C:2011:865. Subsidiair betoogt de staatssecretaris dat artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest absolute rechten zijn, terwijl het recht op gezinshereniging, neergelegd in onder meer artikel 8 van het EVRM, dat niet is. Ook om die reden is een inbreuk op het recht op gezinshereniging gerechtvaardigd als daarmee een schending van artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest wordt voorkomen. Tot slot voert de staatssecretaris aan dat hij niet een schending van artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest hoeft te laten ontstaan voordat hij mag ingrijpen.
      
      
    
    
      9.1.
      Zoals hiervoor is overwogen, is de nareismaatregel in strijd met de artikelen 12 en 13 van de Gezinsherenigingsrichtlijn. De staatssecretaris betoogt terecht dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat een inbreuk op een verplichting uit het Unierecht bij uitzondering gerechtvaardigd kan worden om een inbreuk op het in artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest gewaarborgde recht te voorkomen. De Afdeling wijst op het eerdergenoemde arrest N.S. e.a. dat ging over de Dublinverordening, en de arresten van 5 april 2016, Aranyosi en Căldăraru, ECLI:EU:C:2016:198, punt 88, en 25 juli 2018, LM, ECLI:EU:C:2018:586, punt 59, over het Europees aanhoudingsbevel. Denkbaar is dat een schending van het recht op gezinsleven, gewaarborgd in de artikelen 8 van het EVRM en 7 van het EU-Handvest en verwerkt in de Gezinsherenigingsrichtlijn, ook zou kunnen worden gerechtvaardigd om een schending van artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest te voorkomen, omdat het recht in die laatste artikelen absoluut is. Het Hof van Justitie heeft zich hierover nog niet uitgelaten. Maar uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt ook dat een maatregel in afwijking van een Unierechtelijke verplichting alleen mogelijk is wanneer er op ernstige feiten berustende gronden zijn om aan te nemen dat er een reëel risico bestaat op onmenselijke en vernederende behandelingen in de zin van artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest. Zie de eerdergenoemde arresten N.S. e.a., punt 106, en Aranyosi, punt 92.
      
    
    
      9.2.
      Zoals het Hof van Justitie in het eerdergenoemde arrest N.S. e.a., punt 94, heeft overwogen, is dus niet elke schending van de Opvangrichtlijn voldoende om het risico op een schending van artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest aan te nemen. Dat uit het eerdergenoemde arrest van het gerechtshof Den Haag van 20 december 2022 volgt dat de opvang in Nederland niet voldoet aan de minimumnormen van de Opvangrichtlijn, is daarom onvoldoende om een schending van artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest aan te nemen. Zoals de Afdeling onder 5 en 5.1 van deze uitspraak heeft overwogen, is de situatie in de asielopvang ernstig. Zonder daaraan af te doen, is voor een schending van artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest vereist dat de tekortkomingen in de opvang de ‘bijzonder hoge drempel van zwaarwegendheid’ hebben bereikt. Daarvoor is volgens het arrest van het Hof van Justitie van 19 maart 2019, Ibrahim, ECLI:EU:C:2019:219, punten 88 tot en met 90, in ieder geval vereist dat iemand terechtkomt in een toestand van zeer verregaande materiële deprivatie. Alleen al omdat de staatssecretaris tijdens de zitting bij de Afdeling zelf heeft gesteld dat die situatie zich niet voordoet, kan hij zich niet op die situatie beroepen om de nareismaatregel te rechtvaardigen. Strikt genomen faalt het betoog van de staatssecretaris alleen al daarom.
      
    
    
      9.3.
      Als die bijzonder hoge drempel wel gehaald zou zijn, moet de maatregel, die binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, nog aan de vereisten van het evenredigheidsbeginsel voldoen. De Afdeling wijst op de arresten van het Hof van Justitie van 6 september 2016, Petruhhin, ECLI:EU:C:2016:630, punt 27, 2 maart 2010, Rottmann, ECLI:EU:C:2010:104, punten 41 en 55, en 12 maart 2019, Tjebbes, ECLI:EU:C:2019:189, punten 30 en 40. De maatregel moet dus noodzakelijk, geschikt en evenwichtig zijn. Dat betekent in ieder geval dat er geen minder ingrijpende maatregelen mogelijk moeten zijn waarmee geen inbreuk wordt gemaakt op het fundamentele grondrecht op gezinsleven, neergelegd in artikel 8 van het EVRM en artikel 7 van het EU-Handvest. De staatssecretaris heeft in dit geval niet onderbouwd dat de nareismaatregel een noodzakelijk onderdeel van het pakket aan maatregelen is. Ook de verontrustende prognoses van de verwachte tekorten in de asielopvang in maart en april van dit jaar die de staatssecretaris ter zitting heeft gepresenteerd, leiden niet tot de conclusie dat de nareismaatregel de noodzakelijke oplossing is. Uit de feiten die de staatssecretaris heeft genoemd, volgt niet dat er geen andere, minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn. Daarnaast is de vraag of het uitstellen van gezinshereniging vanwege een tekort aan opvangplekken een geschikte maatregel is. Tijdens de zitting bij de Afdeling is gebleken dat de problemen in Ter Apel, zoals indringend te zien op de beelden in de media, niet eenduidig zijn terug te voeren op een gebrek aan opvangplekken. Dat er mensen bij Ter Apel in de buitenlucht verbleven was deels te wijten aan gebrek aan plekken en deels te wijten aan gebrek aan de mogelijkheid om aanvragen om asiel en nareis administratief te verwerken. Dat heeft de staatssecretaris tijdens de zitting bij de Afdeling ook erkend. Het is dus niet mogelijk om één-op-één die indringende beelden door te trekken naar een oordeel over de ernst van de opvangsituatie, waaruit vervolgens de nareismaatregel als (enige) oplossing zou volgen. Uit de feiten volgt daarom niet dat de nareismaatregel noodzakelijk en geschikt is om de situatie in de asielopvang te verbeteren.
      
    
    
      9.4.
      Anders dan de staatssecretaris betoogt, vormen de hiërarchie van rechtsnormen en het absolute karakter van artikel 3 van het EVRM en artikel 4 van het EU-Handvest alleen al daarom geen rechtvaardiging voor de eerder in deze uitspraak geconstateerde schendingen van de Gezinsherenigingsrichtlijn. Daaruit volgt dat er ook geen rechtvaardiging is voor schending van de Vw 2000. De hier relevante delen van die wet zijn tenslotte een implementatie van de Gezinsherenigingsrichtlijn.
      
      
        Ook hierom falen de grieven.
      
      
      
        Conclusie en de uitkomst in deze zaak
      
      
      
        10.	Uit het voorgaande volgt dat de staatssecretaris de nareismaatregel niet mag toepassen. Als hij een nareisaanvraag heeft ingewilligd, moet hij ervoor zorgen dat de gezinsleden zodra dit praktisch mogelijk is direct een mvv-sticker kunnen afhalen om daarmee naar Nederland te komen.
      
      
    
    
      10.1.
      Voor deze zaak betekent dit dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het deel van het besluit dat inhoudt dat de vreemdelingen pas op 11 mei 2023, of zoveel eerder als referent geschikte huisvesting heeft, de gevraagde mvv-sticker kunnen afhalen in strijd is met onder meer de Vw 2000 en de Gezinsherenigingsrichtlijn. De rechtbank heeft dat deel van het besluit daarom terecht vernietigd.
      
      
        11.	Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden. 
      
      
      
        Beslissing
      
      
      
        De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
      
      
      
        I.	bevestigt de aangevallen uitspraak;
      
      
      
        II.	veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vreemdelingen in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2092,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
      
      
      
        Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. D.A. Verburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.W.E. Senden, griffier.
      
      
      
        w.g. Sevenstervoorzitter
      
      
      
        w.g. Senden
        griffier
      
      
      
        Uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2023
      
      
      
        886
      
      
    
  
  
    BIJLAGE
    
    
      Verdrag betreffende de Europese Unie
    
    
    
      Artikel 4
    
    
    
      […]
    
    
    3. Krachtens het beginsel van loyale samenwerking respecteren de Unie en de lidstaten elkaar en steunen zij elkaar bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien.
    
    
      De lidstaten treffen alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.
    
    
    
      De lidstaten vergemakkelijken de vervulling van de taak van de Unie en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen.
    
    
    
      Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
    
    
    
      Artikel 4. Verbod van folteringen en van onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen
    
    
    
      Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.
    
    
    
      Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
    
    
    
      Artikel 3. Verbod van foltering
    
    
    
      Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.
    
    
    
      Artikel 8. Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven
    
    
    1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
    
    2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
    
    
      Gezinsherenigingsrichtlijn (PB 2003, L 251, met rectificatie in PB 2012, L 71)
    
    
    
      Artikel 12
    
    
    1. In afwijking van artikel 7 mogen de lidstaten ten aanzien van een vluchteling/gezinslid niet eisen dat hij met betrekking tot verzoeken betreffende de in artikel 4, lid 1, bedoelde gezinsleden, het bewijs levert dat de vluchteling voldoet aan de in laatstgenoemde bepaling gestelde eisen.
    
    
      […]
    
    
    
      De lidstaten kunnen eisen dat de vluchteling aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, voldoet wanneer het verzoek om gezinshereniging niet wordt ingediend binnen een termijn van drie maanden na de toekenning van de vluchtelingenstatus.
    
    
    2. In afwijking van artikel 8 mogen de lidstaten ten aanzien van een vluchteling niet eisen dat hij gedurende een bepaalde periode op hun grondgebied heeft verbleven voordat zijn gezinsleden zich bij hem kunnen voegen.
    
    
      Artikel 13
    
    
    1. Zodra het verzoek om gezinshereniging is aanvaard, staat de betrokken lidstaat het gezinslid of de gezinsleden de toegang toe. Daartoe biedt de betrokken lidstaat die personen alle medewerking bij het verkrijgen van de benodigde visa.
    
    2. De betrokken lidstaat verleent de gezinsleden een eerste verblijfstitel met een geldigheidsduur van ten minste één jaar. Deze verblijfstitel kan worden verlengd.
    
    3. In beginsel kan de geldigheidsduur van de aan de gezinsleden verleende verblijfstitels de datum waarop de verblijfstitel van de gezinshereniger verstrijkt, niet overschrijden.
    
    
      Vreemdelingenwet 2000
    
    
    
      Artikel 2p
    
    
    1. Onze Minister kan een machtiging tot voorlopig verblijf verlenen aan de vreemdeling ten aanzien van wie is aangetoond dat hij voldoet aan de vereisten voor toegang en verlening van een verblijfsvergunning.
    
    
      […]
    
    
    
      Artikel 2r
    
    
    1. Indien Onze Minister besluit tot verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf stelt hij de aanvrager daarvan schriftelijk in kennis. Een machtiging tot voorlopig verblijf kan tot uiterlijk drie maanden na de dagtekening van die kennisgeving worden afgegeven. In geval de machtiging tot voorlopig verblijf niet kan worden afgegeven in het land van herkomst of bestendig verblijf, op grond dat de Nederlandse vertegenwoordiging is gesloten of zich daar niet of niet langer een Nederlandse vertegenwoordiging bevindt, kan Onze Minister de termijn, bedoeld in de tweede volzin, eenmaal met ten hoogste drie maanden verlengen.
    
    
      […