ECLI:NL:RBOVE:2023:5281, Rechtbank Overijssel, 21-12-2023, C/08/305522 / KG ZA 23-249
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2023-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deze rechtbank heeft op 27 september 2023 tussen partijen vonnis gewezen en daarbij partij A veroordeeld tot betaling aan partij B van geldsommen. Tegen dat vonnis is hoger beroep ingesteld. Inmiddels heeft partij B executiemaatregelen getroffen op basis van genoemd vonnis. Partij A wil met de onderhavige procedure bereiken dat het vonnis van 27 september 2023 (tijdelijk) niet ten uitvoer wordt gelegd totdat in het hoger beroep is beslist. Partij A wil ook de reeds door partij B gelegde executoriale beslagen laten opheffen. Volgens partij A is namelijk sprake van een groot restitutierisico. Partij B betwist dat. De voorzieningenrechter wijst de in dat verband ingediende vorderingen van partij A af.

RECHTBANK Overijssel
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Zaaknummer: C/08/305522 / KG ZA 23-249
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 december 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [partij A 1] B.V., 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats 1],2. [partij A 2], 
      wonende te [woonplaats 1], hierna te noemen: [partij A 2]
      eisende partijen in conventie, verwerende partijen in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna samen te noemen: [partij A] (in mannelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. M.B. Bollen te Almelo,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [partij B 1] B.V., 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats 2], 2. [partij B 2], 
      wonende te [woonplaats 2], hierna te noemen: [partij B 2]
      gedaagde partijen in conventie, eisende partijen in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna samen te noemen: [partij B] (in mannelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. L.J. van Gastel.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de dagvaarding van 8 december 2023, met producties;- de conclusie van antwoord en eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties;- de nagezonden producties van [partij A]; - de nagezonden producties van [partij B]; - de mondelinge behandeling van 18 december 2023, ter gelegenheid waarvan partijen pleitnotities hebben overgelegd en door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald.
    
  
  
    
      2Samenvatting
    
    
      2.1.
      Deze rechtbank heeft op 27 september 2023 tussen partijen vonnis gewezen en daarbij [partij A] veroordeeld tot betaling aan [partij B] van geldsommen. Tegen dat vonnis is hoger beroep ingesteld. Inmiddels heeft [partij B] executiemaatregelen getroffen op basis van genoemd vonnis. [partij A] wil met de onderhavige procedure bereiken dat het vonnis van 27 september 2023 (tijdelijk) niet ten uitvoer wordt gelegd totdat in het hoger beroep is beslist. [partij A] wil ook de reeds door [partij B] gelegde executoriale beslagen laten opheffen. Volgens [partij A] is namelijk sprake van een groot restitutierisico. [partij B] betwist dat. De voorzieningenrechter wijst de in dat verband ingediende vorderingen van [partij A] af. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        [partij A 2] en [partij B 2] zijn broers van elkaar. 
    
    
      3.2.
      Partijen hebben eerder tegen elkaar geprocedeerd. Deze rechtbank heeft op 27 september 2023 (in de zaak C/08/260642 / HA ZA 21-26) tussen partijen, voor zover relevant, als volgt beslist: 
      
      
        
          in conventie:
          
        
      
    
    
      6.1.
      
        verklaart voor recht dat [partij A 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij B] door zonder  
        
        rechtsgrond onttrekkingen te doen en dat [partij A 2] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade;
        
      
    
    
      6.2.
      
        veroordeelt [partij A 2] tot betaling van een bedrag van € 229.750,00 aan [partij B 1] B.V.;
        
      
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt [partij A 2] tot betaling van een bedrag van € 25.000,00 aan [partij B 2];
        
      
    
    
      6.4.
      
        
          veroordeelt [partij A 2] in de beslagkosten, aan de zijde van [partij B] begroot op € 4.277,63;
          
        
        
          in reconventie:
          
        
      
    
    
      6.5.
      
        veroordeelt [partij B] de ten laste van [partij A 1] gelegde conservatoire (derden)beslagen op te 
        
        heffen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis;
        
      
    
    
      6.6.
      
        
          veroordeelt [partij B] , hoofdelijk zodat indien en voor zover de één aan deze veroordeling 
          
          voldoet ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [partij A 1] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in r.o. 6.5. uitgesproken veroordeling voldoen, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt;
          
        
        
          in conventie en reconventie:
          
        
      
    
    
      6.7.
      
        compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
        
      
    
    
      6.8.
      
        verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
        
      
    
    
      6.9.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
    
    
      3.3.
      
        [partij B] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 27 september 2023 en hij is overgegaan tot het treffen van executiemaatregelen op basis van het vonnis. De executoriale verkoop door de deurwaarder van een aantal registergoederen van [partij A 2] is in voorbereiding.
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
      
      in conventie
      
    
    
      4.1.
      
        [partij A] vordert, kort gezegd, primair [partij B] te verbieden de tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 september 2023 voort te zetten, voor zover het betreft de betalingsverplichtingen van [partij A] zoals opgenomen in overwegingen 6.2 tot en met 6.4 van het dictum van voormeld vonnis, en subsidiair schorsing van de tenuitvoerlegging, totdat over deze kwestie in hoger beroep is beslist, op straffe van een dwangsom. Verder vordert [partij A] opheffing van het executoriale beslag, op straffe van een dwangsom, en [partij B] te gebieden medewerking te verlenen aan het tot stand komen van een depotovereenkomst, op grond waarvan de deurwaarder gelden die [partij A] overmaakt op de rekening van de deurwaarder voor partijen onder zich houdt totdat in hoger beroep is beslist.  
      
    
    
      4.2.
      
        
          [partij B] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [partij A], dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [partij A], met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [partij A] in de kosten van deze procedure.
        
          
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        [partij B] vordert, in het geval de vorderingen van [partij A] in conventie worden toegewezen, dat [partij A] afdoende zekerheid zal stellen door afgifte van een direct afroepbare bankgarantie van een Nederlandse bank en/of het bij vonnis van 27 september 2023 aan [partij B] toegewezen bedrag op de rekening van [partij B] te storten, met veroordeling van [partij A] in de proceskosten.  
    
    
      4.4.
      
        [partij A] heeft verweer gevoerd. 
      
    
    
      4.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      
      in conventie
    
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    
    
      5.1.
      Het spoedeisend belang van [partij A] vloeit voort uit de aard van de vorderingen en dat belang is door [partij B] ook niet weersproken. [partij A] is dus ontvankelijk in zijn vorderingen. 
      
      
        
          Toetsingsmaatstaf
          
        
      
    
    
      5.2.
      Gelet op vaste rechtspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:2026) geldt in een executiegeschil op grond van artikel 438 Rv het volgende. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar moet zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      
    
    
      5.3.
      Bij de toepassing van deze maatstaf in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel blijft buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      
    
    
      5.4.
      In het onderhavige geval is sprake van een vonnis waartegen hoger beroep is ingesteld. De beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad is in het vonnis van 27 september 2023 niet gemotiveerd. Dit betekent, nu gesteld noch gebleken is dat het vonnis berust op een kennelijke misslag, dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 september 2023 toewijsbaar is als er omstandigheden zijn die meebrengen dat het belang van [partij A] bij schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis zwaarder weegt dan het belang van [partij B] om de tenuitvoerlegging van het vonnis voort te zetten. Daarbij kan de rechter in zijn oordeelsvorming betrekken of de bestreden beslissing berust op een kennelijke misslag, maar moet hij de kans van slagen van het tegen de eerdere beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing laten. 5.5.	[partij A 2] heeft gesteld dat hij een geldsom van zijn vader beschikbaar heeft gekregen en dat hij daarmee de tegen hem bij vonnis van 27 september 2023 jegens [partij B] uitgesproken veroordelingen kan nakomen. [partij A] vreest echter voor een groot restitutierisico. Volgens [partij A] kan hij ‘fluiten naar het geld’ als de uitkomst in het hoger beroep zal zijn dat [partij B] het vonnis ten onrechte ten uitvoer heeft gelegd. [partij A] wil daarom een beslissing in het hoger beroep afwachten alvorens hij overgaat tot betaling op grond van het vonnis. 
      
    
    
      5.6.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat, zoals [partij B] terecht aanvoert, bij tenuitvoerlegging van een veroordeling tot betaling in eerste aanleg, vrijwel altijd een zeker restitutierisico aanwezig is. Zo op grond van het bestaan van een restitutierisico al aangenomen kan worden dat het belang van de geëxecuteerde om de executie te schorsen zwaarder weegt dan het belang van de executant om de executie door te zetten, dan zal sprake moeten zijn van een bijzonder restitutierisico om die belangenafweging zo uit te laten vallen. Dat geldt in deze zaak des te meer, omdat [partij A] zijn belang alleen grondt op het door hem gestelde restitutierisico. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [partij A], in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [partij B], onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een dergelijk restitutierisico. [partij A] voert aan dat [partij B 1] B.V. alleen maar de vorderingen in de bodemzaak gecedeerd heeft gekregen en geen vermogen zoals onroerend goed bezit. [partij B 2] zelf heeft ook geen onroerend goed (met overwaarde) dat enige zekerheid biedt. Ook is [partij B 2] veroordeeld ter zake van diefstal, waarbij de benadeelde partij voor zijn vordering naar de civiele rechter verwezen is. Tenslotte heeft [partij B 2] ‘een spoor van vernieling’ achtergelaten waarbij verschillende vennootschappen zijn failliet gegaan of voorwerp van turboliquidatie zijn, waarbij de schuldeisers in de kou blijven staan en zal [partij B 2] de gelden die aan [partij B 1] B.V. toebehoren aan zichzelf doen toekomen om van zijn privé schuldeisers af te komen. 
      
    
    
      5.7.
      
        De voorzieningenrechter overweegt als volgt. [partij B 2] heeft onbetwist naar voren gebracht dat hij met zijn vrouw een woonhuis op zijn naam heeft staan, met een geschatte waarde van circa € 1 miljoen waar slechts een hypotheek van € 145.000,- op rust.   Vooralsnog gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat in dat woonhuis wel (enige) zekerheid te vinden is, in geval [partij B] het bedrag dat [partij A] thans moet betalen zou moeten terugbetalen. In de strafzaak is [partij B 2] bij verstek veroordeeld. [partij B 2] heeft hoger beroep ingesteld. De vordering van de benadeelde partij in de strafzaak is blijkens het door [partij A] overgelegde e-mailbericht van de benadeelde partij op dit moment slechts een aankondiging van laatstgenoemde dat hij het voornemen heeft een civiele procedure te starten. De voorzieningenrechter kan daar vooralsnog geen vordering in zien die zou concurreren met de vordering die [partij A] op [partij B] kan hebben, indien de betaling aan [partij B 2] ten onrechte gedan zou blijken te zijn. Over het door [partij A] gestelde ‘spoor van vernieling’ en het gebruiken van gelden van [partij B 1] B.V. om privé schuldeisers te voldoen oordeelt de voorzieningenrechter dat [partij A] het één noch het ander op enigerlei wijze onderbouwd heeft. 5.8.	Al met al heeft [partij A] in het licht van de betwisting door [partij B] niet voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een zodanig restitutierisico dat [partij A] daaraan een doorslaggevend belang aan kan ontlenen. In aanvulling daarop overweegt de voorzieningenrechter nog dat [partij B] wel erkent dat [partij B 1] B.V. slechts als doel het beheer van de vorderingen heeft, maar dat dit enkele feit niet voldoende is om de belangenafweging anders te laten uitvallen. De conclusie van het voorgaande is dat er geen gronden bestaan de voortzetting van tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 september 2023 te verbieden dan wel te schorsen. Daaruit vloeit voort dat ook geen grond bestaat om het executoriaal beslag op te heffen en evenmin om [partij B] medewerking te laten verlenen aan de totstandkoming van de door [partij A] voorgestane depotovereenkomst. De vorderingen van [partij A] zullen daarom worden afgewezen.
        
          proceskosten
          
        
      
    
    
      5.9.
      
        [partij A] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [partij B] als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                676,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.079,00
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.755,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.10.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      5.11.
      Omdat de vordering in conventie wordt afgewezen en daarmee de voorwaarde niet is vervuld waaronder [partij B] zijn reconventionele vordering heeft ingesteld, behoeft deze vordering geen bespreking. 
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
      
        In conventie:
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van [partij A] af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [partij A] in de proceskosten, aan de zijde van [partij B] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [partij A] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [partij A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.4.
      verklaart de veroordeling in de proceskosten en de veroordeling in de nakosten  uitvoerbaar bij voorraad.
      
        
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2023. (DG)