ECLI:NL:RBGEL:2023:5987, Rechtbank Gelderland, 01-11-2023, 413845
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Tussenvonnis met bewijsopdracht. Geschil tussen de curator en de grootaandeelhouder van de gefailleerde vennootschap. Gefailleerde huurde een bedrijfspand van haar grootaandeelhouder. Gefailleerde heeft in januari de huur over het gehele jaar 2020 vooruitbetaald en is medio 2020 failliet gegaan. De curator heeft de (verbintenis tot) vooruitbetaling van de huur vernietigd ex art. 42 Fw. Niet voldaan aan de vereisten van art. 42 Fw. Geen onverplichte rechtshandeling. Wel onverschuldigd betaald. De grootaandeelhouder beroept zich op verrekening. De grootaandeelhouder wordt toegelaten tot het leveren van bewijs waaruit de door haar gestelde tegenvordering blijkt.

RECHTBANK Gelderland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem  
    
    
    
      Zaaknummer: C/05/413845 / HA ZA 23-21 / 754 / 1700
    
    
    
      
        Tussenvonnis van 1 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. ANNA MARIA WEERSINK q.q., 
      in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BLIXEM B.V.,
      kantoorhoudende te Nijmegen,
      eisende partij,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. C.F.H. Donners te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GELDERSCH BEHEER B.V., 
      statutair gevestigd te Millingen aan de Rijn,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Geldersch Beheer,
      advocaat: mr. C.W. Houtman te Arnhem.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het vonnis van 26 april 2023 waarbij een mondelinge behandeling is gelast,
      - de akte houdende overlegging producties van de zijde van Geldersch Beheer,
      - de aanvullende productie 24 van de zijde van de curator,
      - het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 10 augustus 2023 en de daarin genoemde spreekaantekeningen.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Partijen in deze zaak zijn de curator en Geldersch Beheer, de grootaandeelhouder van de gefailleerde vennootschap. Tussen hen is een geschil ontstaan over de vooruitbetaling van de huur over het gehele jaar 2020 voor een door Geldersch Beheer gehuurd bedrijfspand. De rechtbank oordeelt dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 42 Fw en de vooruitbetaling van de huur derhalve niet is vernietigd door de curator. Wel staat vast dat de gefailleerde vennootschap teveel huur heeft betaald over 2020. Of het teveel betaalde bedrag van € 116.297,98 aan de boedel dient te worden terugbetaald, hangt af van de vraag in hoeverre het beroep op verrekening met een vordering van Geldersch Beheer op de gefailleerde opgaat. Geldersch Beheer wordt toegelaten tot het leveren van bewijs waaruit de door haar gestelde tegenvordering van ten minste € 116.297,98 blijkt.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Bij vonnis van 19 mei 2020 is BliXem B.V. (hierna: BliXem) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiseres tot curator. Per diezelfde datum is ook een zustervennootschap van BliXem, Telefoonboek B.V. (hierna: Telefoonboek), in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      3.2.
      BliXem faciliteerde de onderneming van Telefoonboek. Zo voerden de werknemers van BliXem administratieve, ondersteunende en HR-werkzaamheden uit voor Telefoonboek. Daarnaast liep een groot deel van de kostenstroom van Telefoonboek via BliXem (zoals huurkosten en benodigde softwarepakketten). 
      
    
    
      3.3.
      De aandelen van BliXem en Telefoonboek worden grotendeels gehouden door Geldersch Beheer (39/40 aandelen) en voor de rest door de Stichting Particuliere Domeinen Nederland (1/40 aandelen). BliXem, Geldersch Beheer en de Stichting Particuliere Domeinen Nederland worden bestuurd door de heer R.L.M. Broekman (hierna: Broekman).
      
    
    
      3.4.
      BliXem hield kantoor in een pand aan de Oranjesingel 76 te Nijmegen (hierna: het kantoorpand). Het kantoorpand werd gehuurd door Geldersch Beheer en is aan BliXem en andere dochtervennootschappen in gebruik gegeven.
      
    
    
      3.5.
      In de huurovereenkomst tussen Geldersch Beheer en de verhuurder is afgesproken dat Geldersch Beheer de huur per kwartaal zou voldoen. Geldersch Beheer belastte de huur één op één door aan BliXem, die de huur op haar beurt naar rato van gebruik doorbelastte aan Telefoonboek en andere zustervennootschappen die in het pand gevestigd waren.
      
    
    
      3.6.
      Bij de processtukken bevindt zich een overeenkomst doorbelastingen BliXem van 15 juli 2011 (hierna: overeenkomst doorbelastingen). In die overeenkomst staat, voor zover hier relevant, het volgende:
      
      
        “Artikel 1: Systematiek van doorbelastingen
        1. GB belast jaarlijks in januari de huurkosten van dat betreffende jaar van het kantoorpand aan de Oranjesingel door aan BLXM.
        2. BLXM belast maandelijks de in de betreffende maand geboekte omzet en kosten door aan de vennootschappen [toevoeging Rb: Provider B.V., Parknet B.V. en Telefoonboek] volgens de hieronder beschreven systematiek. 
        (…) 
      
      
      
        
          Artikel 3: Facturatie
        
        1. GB stuurt in januari van ieder jaar een factuur aan BLXM met de huurkosten van dat jaar. BLXM zal dal de facturen binnen een maand betalen. GB rekent geen opslag.
        2. BLXM stuurt maandelijks facturen naar de vennootschappen met de doorbelastingen zoals in artikel 1 omschreven. (…) BLXM brengt een opslag van 5% over de door te belasten omzet en kosten in rekening als administratievergoeding.”
      
      
    
    
      3.7.
      
        Op 29 januari 2020 heeft BliXem een tweetal girale betalingen gedaan aan
        Geldersch Beheer ten belope van in totaal € 212.360,24. Deze betalingen betroffen de vooruitbetaling van de huur over het hele jaar 2020 (€ 200.000,00 en € 12.360,24 met als omschrijving “Huur Oranjesingel 2020 deel 1” en “Huur Oranjesingel 2020 deel 2”).
      
      
    
    
      3.8.
      Geldersch Beheer en BliXem maakten gebruik van een cash pooling-arrangement van Rabobank, meer specifiek een zero balancing systeem met saldoconcentratie. De hoofdrekening stond op naam van Geldersch Beheer. BliXem had een subrekening op haar naam. Als gevolg van de saldomutaties binnen het cash pooling-arrangement ontstonden corresponderende verbintenissen tussen BliXem en Geldersch Beheer die werden geboekt in een rekening-courant.
      
    
    
      3.9.
      Op 19 mei 2020 is BliXem op eigen aangifte failliet verklaard.
      
    
    
      3.10.
      Op 17 juni 2020 hebben de curator en Geldersch Beheer een overeenkomst gesloten, waarbij Geldersch Beheer activa van BliXem heeft gekocht (hierna: de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst zijn ook afspraken gemaakt over de beëindiging van het gebruik door BliXem van het kantoorpand en over de hoogte van de gebruiksvergoeding vanaf de datum van faillissement. Hierover staat in de koopovereenkomst het volgende vermeld:
      
      
         “5.1 Koper [toevoeging Rb: Geldersch Beheer] heeft een huurovereenkomst gesloten ten aanzien van het kantoorpand aan de Oranjesingel 76 te Nijmegen. De huur die Koper hiervoor is verschuldigd werd voor het faillissement door Koper aan BliXem doorbelast. BliXem belastte deze kosten vervolgens maandelijks voor minimaal 90% aan Telefoonboek door.
      
    
    
      5.2
      
        Koper heeft verklaard dat de huurovereenkomst tussen Koper en de verhuurder van het kantoorpand 
        eindigt op 1 augustus 2020
         en heeft om die reden de Curator verzocht om medewerking te verlenen aan het voor deze datum beëindigen van het gebruik.
      
    
    
      5.3
      
        De Curator is met Koper overeengekomen dat het gebruik van het kantoorpand uiterlijk per 
        27 juli 2020 eindigt
        . (…)
    
    
      5.4
      
        In verband met het gebruik van het kantoorpand vanaf de datum van het faillissement tot 27 juli 2020 heeft Koper recht op een gebruiksvergoeding van (de faillissementsboedel van) BliXem van 
        € 30.000,00
        . (…)
    
    
      5.6
      
        Van de gebruiksvergoeding wordt de helft, derhalve € 15.000,00, verrekend met de koopsom voor de immateriële activa en goodwill. Het resterende bedrag van € 15.000,00 wordt door de Curator in het faillissement van BliXem als concurrente boedelvordering opgenomen. Koper heeft aangegeven zich het recht voor te behouden om het standpunt in te nemen dat de gebruiksvergoeding tevens door Telefoonboek aan Koper verschuldigd is. De Curator heeft dit betwist. (…)
    
    
      5.8
      
        Voor zover het gebruik van het kantoorpand niet kwalificeert als gebruik maar als huur, is het in dit artikel bepaalde ook van toepassing. In dat geval eindigt de huurovereenkomst uiterlijk op 27 juli 2020.”
      
    
    
      3.11.
      Na faillissement heeft de curator een rechtmatigheidsonderzoek verricht. Bij brief van 8 maart 2021 heeft de curator aan Broekman medegedeeld dat haar (voorlopige) conclusie is dat de vooruitbetalingen onder 3.7 vernietigbaar zijn op grond van artikel 42 Fw. Daarbij heeft zij Geldersch Beheer gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 116.333,98 (bestaande uit de totale huur over 2020 van € 212.360,24 minus de verschuldigde huur tot datum faillissement van € 81.062,26 en minus het bedrag van € 15.000,00 als genoemd in artikel 5.6 van de koopovereenkomst).
      
    
    
      3.12.
      Bij brief van 30 maart 2022 heeft de curator de betalingen van in totaal € 212.360,24 van 29 januari 2020 van BliXem aan Geldersch Beheer buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 42 Fw. Daarbij heeft zij Geldersch Beheer opnieuw gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 116.297,98 aan de faillissementsboedel. Daarbij is ook aanspraak gemaakt op rente en kosten. Geldersch Beheer heeft daaraan geen gehoor gegeven.
      
    
    
      3.13.
      De curator heeft opdracht gegeven aan forensisch accountant de heer Kersten (hierna: Kersten) om onderzoek te verrichten naar de administratie van BliXem en Telefoonboek. Kersten heeft twee rapporten opgesteld.
      
    
    
      3.14.
      Op 9 mei 2023 heeft de curator een brief gestuurd aan Broekman, waarin zij vraagt om een schriftelijke toelichting op een aantal bevindingen in de faillissementen van BliXem en Telefoonboek. Broekman heeft daarop niet gereageerd.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      De curator vordert - samengevat - dat Geldersch Beheer bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 176.966,87, althans € 116.297,98, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 29 januari 2020, alsmede betaling van de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.2.
      De curator legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag. Primair geldt dat de betalingen van in totaal € 212.360,24 door BliXem aan Geldersch Beheer paulianeus zijn. De curator heeft voornoemde rechtshandelingen daarom terecht buitengerechtelijk vernietigd ex artikel 42 Fw. BliXem was niet verplicht om de huur voor het jaar 2020 (al op 29 januari 2020 volledig) te voldoen. Door deze betaling is het vermogen van (de boedel van) BliXem verminderd. Ook is de rangorde tussen de schuldeisers verstoord, omdat Geldersch Beheer met de (vooruit)betaling een verrekeningspositie voor zichzelf heeft gecreëerd. Zowel BliXem als Geldersch Beheer wist althans behoorde te weten ten tijde van de betalingen dat het faillissement van BliXem zou volgen en dat daarin een tekort zou bestaan om de schuldeisers van BliXem te voldoen. In dit geval geldt het wettelijk bewijsvermoeden ter zake van wetenschap van benadeling (artikel 43 lid 1 onder 5 Fw). De curator vordert een bedrag van € 176.966,87, te weten de door Geldersch Beheer vooruitbetaalde huur over een periode van 10 maanden. De betaalde huur over januari en februari 2020 wordt niet gevorderd.
      
    
    
      4.3.
      
        Subsidiair geldt volgens de curator dat Geldersch Beheer over het jaar 2020 teveel huur heeft ontvangen. De curator berekent het door Geldersch Beheer teveel ontvangen bedrag op € 116.297,98. Dit bedrag dient volgens de curator door Geldersch Beheer aan haar te worden betaald op grond van onverschuldigde betaling, althans ongerechtvaardigde verrijking.  
      
    
    
      4.4.
      Geldersch Beheer betoogt dat de vorderingen moeten worden afgewezen en voert daartoe samengevat het volgende aan. Geldersch Beheer en BliXem maakten gebruik van een cash pooling-arrangement van Rabobank, meer specifiek een zero balancing met saldoconcentratie. De hoofdrekening stond op naam van Geldersch Beheer. BliXem had een subrekening op haar naam. De zero balancing hield in dat de subrekeningen op dagelijkse basis werden teruggebracht naar een nulstand. Een eventueel creditsaldo werd weggeboekt ten gunste van de hoofdrekening en een eventuele debetstand werd ten laste van die hoofdrekening aangezuiverd. Vanwege dit cash pooling-arrangement hebben de betalingen van de (sub)rekening van BliXem naar de (hoofd)rekening van Geldersch Beheer niet tot benadeling van de schuldeisers van BliXem kunnen leiden. Bovendien is geen sprake van wetenschap van benadeling. De belangrijkste oorzaak van het faillissement was de coronapandemie. Op het moment van de gewraakte betalingen in januari 2020, waren de later afgekondigde coronamaatregelen en een faillissement met een tekort daarin niet te voorzien. Tot slot is, aldus Geldersch Beheer, geen sprake van een onverplichte rechtshandeling.
      
    
    
      4.5.
      Ten aanzien van de subsidiaire vordering stelt Geldersch Beheer zich op het standpunt dat een vordering van de curator uit hoofde van onverschuldigde betaling niet mogelijk is, gelet op (artikel 10.6 van) de koopovereenkomst tussen de curator en Geldersch Beheer. Bovendien kan Geldersch Beheer de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling teniet doen met een beroep op verrekening (artikel 53 Fw). 
      
    
    
      4.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Faillissementspauliana
      
    
    
    
      
        De vooruitbetaling van de huur 
      
    
    
    
      5.1.
      Tussen partijen is in geschil of de curator bij brief van 30 maart 2022 de vooruitbetaling van de huur over 2020 door BliXem aan Geldersch Beheer, rechtsgeldig heeft vernietigd. Dat is het geval als aan de in artikel 42 Fw gestelde eisen voor een succesvol beroep op de in dat artikel geregelde faillissementspauliana is voldaan.
      
    
    
      5.2.
      Die vereisten komen erop neer dat sprake moet zijn geweest van (i) één of meer onverplichte rechtshandelingen, (ii) die een benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap met zich hebben gebracht, en (iii) waarvan de gefailleerde vennootschap als schuldenaar en Geldersch Beheer als degene jegens wie de rechtshandeling is verricht, wisten of behoorden te weten dat de benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aan deze vereisten voldaan, zoals hierna zal worden toegelicht.
      
    
    
      5.3.
      Een onverplicht verrichte rechtshandeling is een rechtshandeling die wordt verricht zonder dat daartoe een op wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. Geldersch Beheer heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de betaling van BliXem van € 212.360,24 berust op een tussen hen gemaakte afspraak. Dit volgt uit de overeenkomst doorbelastingen, waarin staat dat BliXem de huur jaarlijks bij vooruitbetaling aan Geldersch Beheer moet voldoen. De rechtbank stelt vast dat deze afspraak consistent is met de wijze waarop de huur in het verleden is betaald. Uit bankafschriften van 2016 tot en met 2019 volgt namelijk dat BliXem de volledige huur over die jaren ook steeds vooruitbetaalde. De rechtbank acht het verder niet waarschijnlijk dat de overeenkomst is gefabriceerd, voor zover de curator dat al heeft willen betogen. De stelling van de curator dat Geldersch Beheer de overeenkomst doorbelastingen bewust niet eerder heeft verstrekt, hetgeen Geldersch Beheer betwist, kan die conclusie in ieder geval niet rechtvaardigen. De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat BliXem op grond van een contractuele verplichting gehouden was om de huur voor het jaar 2020 vooruit te betalen. BliXem heeft op 29 januari 2020 aan die verplichting uitvoering gegeven en de betaling van € 212.360,24 is dan ook niet onverplicht verricht. Dit betekent dat de buitengerechtelijke vernietiging van de betaling door de curator op grond van artikel 42 Fw geen stand houdt.
      
      
        
          De verbintenis tot vooruitbetaling van de huur
        
      
      
    
    
      5.4.
      De curator heeft ter zitting ook de (in de overeenkomst doorbelastingen vastgelegde) verbintenis tot vooruitbetaling van de huur vernietigd met een beroep op artikel 42 Fw. Volgens de curator is de afspraak om de huur jaarlijks vooruit te betalen paulianeus, omdat voor het maken van een dergelijke afspraak geen enkele reden bestond en partijen wisten, althans behoorden te weten, dat met een dergelijke afspraak schuldeisers benadeeld zouden worden als ooit een faillissement van BliXem zou volgen. De rechtbank volgt dit betoog niet. Anders dan de curator betoogt, is voor vernietiging op grond van artikel 42 Fw niet voldoende dat BliXem en Geldersch Beheer wisten, althans behoorden te weten, dat schuldeisers benadeeld zouden worden als ooit een faillissement van BliXem zou volgen. Daarmee zou het vereiste van wetenschap van benadeling te ver worden opgerekt. Van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling – het moment waarop de overeenkomst doorbelastingen is gesloten – het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Er dient dan ook beoordeeld te worden of in 2011 voor BliXem en Geldersch Beheer het faillissement van BliXem en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Dat is niet gesteld of gebleken. De door de curator ingeroepen vernietiging van de verbintenis tot vooruitbetaling van de huur kan daarom evenmin stand houden.
      
    
    
      5.5.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering moet worden afgewezen. De overige verweren van Geldersch Beheer tegen de primaire vordering behoeven dan ook niet meer te worden besproken. Dit betekent dat in het midden kan blijven of de schuldeisers van BliXem door de (verbintenis tot) vooruitbetaling van de huur zijn benadeeld en of BliXem en Geldersch Beheer daarvan wisten althans behoorden te weten.
      
      
        
          Onverschuldigde betaling
        
      
      
    
    
      5.6.
      Subsidiair geldt volgens de curator dat Geldersch Beheer over het jaar 2020 teveel huur heeft ontvangen. De curator berekent het door Geldersch Beheer teveel ontvangen bedrag op € 116.297,98 (de totale huur over 2020 van € 212.360,24 minus de verschuldigde huur tot datum faillissement van € 81.062,26, minus de verschuldigde huur vanaf datum faillissement tot 27 juli 2020, plus het bedrag van € 15.000,00 als genoemd in artikel 5.6 van de koopovereenkomst). Dit bedrag dient volgens de curator door Geldersch Beheer aan haar te worden betaald op grond van onverschuldigde betaling, althans ongerechtvaardigde verrijking. 
      
    
    
      5.7.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de huur c.q. het gebruik van het kantoorpand door BliXem op 27 juli 2020 is geëindigd. Dit betekent dat de huur vanaf 27 juli tot en met 31 december 2020 zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd is betaald aan Geldersch Beheer. Op grond daarvan dient Geldersch Beheer het onverschuldigd betaalde bedrag van € 116.297,98 aan (de boedel van) BliXem terug te betalen. Geldersch Beheer beroept zich echter erop dat een vordering van de curator uit hoofde van onverschuldigde betaling niet mogelijk is, gelet op artikel 10.6 van de koopovereenkomst tussen de curator en Geldersch Beheer:
      
      
        “10.6 Deze overeenkomst omvat alle afspraken tussen Partijen ter zake van de daarin vermelde rechtshandelingen tussen partijen en vervangt alle voorgaande afspraken tussen partijen ter zake daarvan.”
      
      
    
    
      5.8.
      Ter zitting heeft Geldersch Beheer toegelicht dat zij erop mocht vertrouwen dat de curator niet zou terugkomen op de afspraken uit de koopovereenkomst ten aanzien van de huur van het kantoorpand en de vergoeding daarvoor, door een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling in te stellen. Dit verweer slaagt niet, zoals hierna zal worden toegelicht. 
      
    
    
      5.9.
      Nu partijen een verschillende betekenis toekennen aan artikel 10.6 van de koopovereenkomst, moet deze bepaling worden uitgelegd. Bij die uitleg is niet alleen de tekst van de bepaling van belang, maar ook hoe partijen deze bepaling gelet op de omstandigheden redelijkerwijs mochten begrijpen. Verder is relevant wat partijen redelijkerwijs van de bepaling mochten verwachten gelet op elkaars verklaringen en gedragingen. Ten slotte is de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg een gezichtspunt dat bij de uitleg van een schriftelijk contract moet worden betrokken.
      
    
    
      5.10.
      In deze procedure is niet gebleken dat partijen over artikel 10.6 hebben onderhandeld. Ook is niet aannemelijk geworden dat één van de partijen specifieke opmerkingen of bezwaren bij de bepaling heeft gemaakt, op basis waarvan een bijzondere bedoeling uit deze bepaling kan worden afgeleid. Verder gaat het om een curator en een partij die bedrijfsmatig handelt. Gelet hierop moet grote betekenis worden gehecht aan de taalkundige uitleg van de bepaling. Daaruit volgt dat de koopovereenkomst ‘alle afspraken tussen partijen omvat’ en alle voorafgaande afspraken tussen partijen vervangt. Dat is iets anders dan dat de curator met de koopovereenkomst ‘afstand doet van rechten ten aanzien van de boedel’, zoals Geldersch Beheer stelt. Bovendien leidt de uitleg zoals voorgestaan door Geldersch Beheer tot onaannemelijke rechtsgevolgen, doordat de curator met de koopovereenkomst afstand zou doen van rechten ten aanzien van de boedel, terwijl die overeenkomst is gesloten voordat een eventueel rechtmatigheidsonderzoek was afgerond of zelfs aangevangen. De conclusie is dat artikel 10.6 van de koopovereenkomst niet in de weg staat aan de subsidiaire vordering van de curator.
      
    
    
      5.11.
      Indien en voor zover Geldersch Beheer zich beroept op rechtsverwerking, kan ook dit verweer niet slagen. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Niet is gebleken van enige gedraging van de curator die bij Geldersch Beheer het vertrouwen heeft gewekt dat zij haar aanspraak op Geldersch Beheer niet (meer) geldend zal maken. Integendeel, de curator heeft al op 3 december 2020 richting Broekman haar twijfels geuit over de rechtmatigheid van de vooruitbetaling van de huur door BliXem en vervolgens, per e-mail van 16 februari 2021, gedeeltelijke terugbetaling daarvan gevorderd. Sindsdien hebben partijen hierover veelvuldig gecorrespondeerd.
      
      
        
          Verrekening (artikel 53 Fw)
        
      
      
    
    
      5.12.
      Verder doet Geldersch Beheer een beroep op verrekening. Geldersch Beheer stelt dat zij een (tegen)vordering heeft op BliXem ter hoogte van € 371.807,68 uit hoofde van een rekening courant-verhouding. Geldersch Beheer baseert haar stelling op de grootboekrekeningen van BliXem en BliXem Media (producties 22 en 23 bij dagvaarding). Ook verwijst zij naar het faillissementsverslag van de curator, waarin onder ‘concurrente crediteuren’ een vordering van € 371.807,68 van Geldersch Beheer op BliXem is opgenomen. Volgens Geldersch Beheer kan de curator daar nu niet op terugkomen en de betreffende vordering alsnog betwisten. Ter zitting heeft Geldersch Beheer toegelicht dat de tegenvordering ook blijkt uit het rapport van Kersten. Volgens Geldersch Beheer heeft Kersten de volledige administratie van BliXem onderzocht en geconcludeerd dat Geldersch Beheer een vordering heeft op BliXem. Zij heeft aangeboden hiervan bewijs te overleggen.
      
    
    
      5.13.
      De curator betwist dat Geldersch Beheer een vordering op BliXem heeft waarmee zij haar schuld aan BliXem kan verrekenen. De vermeende tegenvordering volgt niet uit de overgelegde grootboekadministratie, omdat daarin enkel correctiememoriaalboekingen zichtbaar zijn. Op die manier is de vermeende tegenvordering niet te controleren. Kersten heeft in zijn rapport ook niet vastgesteld dat die vordering bestaat, althans is uitgegaan van door Broekman aangeleverde informatie zonder te verifiëren of die juist en volledig was. Bovendien heeft Kersten allerlei afwijkingen geconstateerd. De curator heeft Broekman meerdere keren gevraagd om de afwijkingen toe te lichten en de tegenvordering te onderbouwen, maar heeft geen reactie ontvangen, aldus de curator.
      
    
    
      5.14.
      Ten aanzien van het verrekeningsverweer overweegt de rechtbank als volgt. Voorop staat dat de curator ingevolge artikel 53 lid 3 Fw geen beroep kan doen op artikel 6:136 BW. Verder is niet relevant dat de curator de vordering in een eerder stadium van het faillissement niet heeft betwist, zoals Geldersch Beheer aanvoert. De curator betwist de vordering alsnog en zij is daartoe gerechtigd. De bewijslast met betrekking tot (de hoogte van) de tegenvordering rust op grond van artikel 150 Rv op Geldersch Beheer nu zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. Het is dus aan Geldersch Beheer om te bewijzen dat zij een tegenvordering heeft van ten minste € 116.297,98. Geldersch Beheer heeft weliswaar de grootboekrekeningen 1410 (BliXem Media) en 1440 (BliXem) over de periode 2019-2020 verstrekt (producties 22 en 23 bij dagvaarding), maar dat betreft de rekening courant met Geldersch Beheer en daarop zijn vrijwel alleen correctiememoriaalboekingen zichtbaar. Zij heeft geen inzicht gegeven in de betreffende boekingen en niet toegelicht waarom de betreffende bedragen in rekening courant zijn geboekt ten laste van BliXem en ten gunste van Geldersch Beheer. Stukken ter onderbouwing van (in ieder geval) alle grote correctiememoriaalboekingen ontbreken. Zo ontbreken afschriften van (i) grootboekrekening 1001 (Rabobank NL85 RABO 0157 8607 87) met daarop alle bankmutaties op de bankrekening van BliXem inclusief sweepingmutaties en (ii) grootboekrekening 1490 Zero Balancing Rabobank, met daarop alle sweepingmutaties inclusief het totaal aan het eind van de maand. Ook heeft Geldersch Beheer niet toegelicht waarom zij een bedrag van € 8.185,28 (met omschrijving ‘debiteuren’) heeft meegerekend als vordering van Geldersch Beheer op BliXem en waarom haar vermeende vordering op BliXem ter hoogte van € 154.315,31 niet overeenkomt met de door haar verstrekte grootboekadministratie (productie 23 bij dagvaarding). Evenmin heeft zij het rapport van Kersten overgelegd waaruit, zoals zij zelf stelt, blijkt van de (omvang van de) vordering van Geldersch Beheer op BliXem. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de curator zal de rechtbank Geldersch Beheer toelaten tot het leveren van bewijs waaruit de door haar gestelde tegenvordering van ten minste € 116.297,98 blijkt. De curator zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen.
      
    
    
      5.15.
      De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      6.1.
      laat Geldersch Beheer toe tot het leveren van bewijs van het vermelde onder r.o. 5.14, 
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat, voor zover Geldersch Beheer dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.S.T. Belt in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 15 november 2023 voor het opgeven door Geldersch Beheer van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart 2024, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      6.4.
      verwijst voor het geval Geldersch Beheer op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of, maar alleen indien Geldersch Beheer daarom op de onder 6.3 bedoelde roldatum heeft verzocht, naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van Geldersch Beheer, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, 
      
    
    
      6.5.
      bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
      
    
    
      6.6.
      bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,
      
    
    
      6.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2023.
      
      
      
        754
      
    
  
  
     HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493 en HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011: BQ2178.
  
  
      HR 29 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1354 r.o. 3.2.