ECLI:NL:RBZWB:2023:8259, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 21-11-2023, AWB- 22_705
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats Breda
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 22/705 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 november 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] B.V., uit [plaats] , eiseres
    (gemachtigde: [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder. 
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-1). 
    
    
    
      De minister heeft bij besluit van 18 november 2021 de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 117.783,-. Omdat eiseres een hoger voorschot had ontvangen dient zij 
      € 29.616,- terug te betalen. 
    
    
    
      Met het bestreden besluit van 24 december 2021 op het bezwaar van eiseres is de minister bij dat besluit gebleven.
    
    
    
      De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 10 oktober 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres en namens de minister mr. H.J.J. Verhoeven. 
    
    
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      2. Op 21 april 2020 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in loonkosten op grond van de Now-1 voor de maanden maart, april en mei 2020 op basis van een verwacht omzetverlies van 39% over deze periode. Bij besluit van 23 april 2020 heeft de minister aan eiseres een tegemoetkoming van € 184.248,- toegekend. Daarvan is een voorschot van € 147.399,- uitbetaald.  
    
    
    
      Op 14 oktober 2021 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming. 
    
    
    
      In het primaire besluit van 18 november 2021 is de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 117.783,-. De minister heeft de vaststelling gebaseerd op het werkelijke omzetverlies over de subsidieperiode van 1 maart tot en met 31 mei 2020 en de (ten opzichte van de referentiemaand januari 2020 lagere) loonsom in de subsidieperiode. Het te veel betaalde voorschot van € 29.616,- wordt teruggevorderd. 
    
    
    
      Bij het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Dit besluit is daarmee in stand gebleven.  
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    3. De rechtbank beoordeelt hierna of de minister in redelijkheid de definitieve tegemoetkoming voor de Now-1 heeft vastgesteld op € 117.783,- en het te veel betaalde voorschot heeft teruggevorderd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    
    4. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Beroepsgronden 
      
    
    
    5. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de loonsom over januari 2020 het loon van drie medewerkers bevat die uit dienst zijn getreden per 1 februari 2020 respectievelijk 
    
      1 maart 2020. Het vertrek heeft geleid tot een lagere loonsom over de periode maart tot en met mei 2020. De uitdiensttreding van de medewerkers ligt buiten de invloedsfeer van eiseres en was op eigen initiatief van de medewerkers. De loonsom over januari 2020 is daarom niet representatief. In het aanvraagtraject van de Now-1 was het niet mogelijk een geschoonde loonsom over de periode januari 2020 in te voeren. 
      Verder stelt eiseres dat de minister ten onrechte geen uitvoering heeft gegeven aan de door hem gedane toezeggingen in de brief van 23 februari 2021. In de uitvoeringspraktijk kan volgens de minister maatwerk worden toegepast. De minister is hier in het bestreden besluit niet op ingegaan. 
      Eiseres heeft de subsidie zelf opnieuw berekend, waarbij wel wordt gerekend met een geschoonde loonsom voor januari 2020. De subsidie zou volgens haar berekening in dat geval € 20.696,- hoger zijn. Eiseres verzoekt de definitieve Now-1 subsidie vast te stellen op € 138.476,- en de terugvordering dienovereenkomstig aan te passen.
    
    
    
      
        Standpunt minister
      
    
    
    6. De minister stelt zich op het standpunt dat de definitieve tegemoetkoming moet worden verlaagd omdat de loonsom over de periode 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 lager was dan driemaal de loonsom in januari 2020. Het is niet mogelijk om van de dwingende bepaling van artikel 7, tweede lid, van de Now-1 af te wijken. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen de redenen waarom de loonsom in januari 2020 lager was. 
    In artikel 13 van de Now-1 is bepaald dat de werkgever verplicht is de loonsom zo veel mogelijk gelijk te houden. Eiseres is hierop ook gewezen bij de verlening van het voorschot.
    
    
      
        Vaststelling definitieve tegemoetkoming
      
    
    
    7. Het gaat in deze zaak om de vaststelling van Now-subsidie. Uit artikel 14, vijfde lid, van de Now-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 7 van de Now-1.
    8. Dat de definitieve tegemoetkoming voor eiseres lager uitvalt dan het voorschot wordt in de eerste plaats veroorzaakt door het feit dat eiseres feitelijk een lager omzetverlies had in de subsidieperiode (32%) dan zij bij het voorschot had ingeschat (39%). Deze lagere vaststelling volgt uit het eerste lid van artikel 7 van de Now-1. Eiseres heeft hiertegen geen gronden aangevoerd. 
    9. In de tweede plaats komt de lagere vaststelling door het feit dat sprake is van een lagere loonsom in de subsidieperiode ten opzichte van drie keer de loonsom van januari 2020. 
    De rechtbank stelt vast dat de definitieve berekening van de hoogte van de tegemoetkoming is geregeld in artikel 7 van de Now-1. Op grond van het tweede lid van dat artikel wordt, indien de loonsom over de subsidieperiode lager is in vergelijking met de loonsom over de referentiemaand januari 2020, de definitieve subsidie verlaagd met het gehele verschil in de loonsom. De rechtbank constateert dat dit betekent dat bij de definitieve subsidievaststelling de volledige loonsom van de vertrokken werknemers in mindering wordt gebracht zonder dat rekening wordt gehouden met het omzetverlies. Omdat in het verleende voorschotbedrag de loonsom wel met het percentage omzetverlies is vermenigvuldigd, moet er per saldo meer subsidie over deze loonsom worden terugbetaald dan in het voorschot aan subsidie was opgenomen. Artikel 7 van de Now-1 is dwingend geformuleerd en biedt geen ruimte om af te wijken van daarin voorgeschreven rekenmethoden. 
    
    10. De rechtbank stelt vast dat de minister de definitieve tegemoetkoming in de loonkomsten in overeenstemming met het eerste en tweede lid van artikel 7 van de Now-1 heeft vastgesteld. 
    
    
      
        Is de minister bevoegd om de tegemoetkoming in de loonkosten lager vast te stellen?  
      
    
    
    11. Omdat het hier om een subsidievaststelling gaat, is ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Onderdeel van titel 4.2 van de Awb is artikel 4:46. 
    
    
      Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de in het tweede lid (limitatief) genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. 
    
    
    
      De rechtbank stelt vast dat de minister noch in het primaire besluit noch in het bestreden besluit de wettelijk grondslag voor de lagere vaststelling heeft vermeld. In zoverre kleeft er dus een motiveringsgebrek aan de besluitvorming. De rechtbank komt hier later op terug.
    
    
    
      Ter zitting heeft de gemachtigde van de minister aangegeven dat de lagere vaststelling is gebaseerd op artikel 4:46, tweede lid, onder d, van de Awb (de subsidieverlening is anderszins onjuist vastgesteld en de subsidieontvanger wist dit of behoorde dit te weten, de d-grond). 
    
    12. De rechtbank is van oordeel dat de minister de d-grond als grondslag kon hanteren voor het lager vaststellen van de subsidie. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat bij het aanvragen van de subsidie en de vaststelling van (het voorschot op) de subsidieverlening uitgegaan wordt van diverse onzekere factoren. Zo moet een schatting van het omzetverlies gemaakt worden en wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari. Gelet op de snelheid waarmee de regeling is gemaakt en het belang bij een spoedige uitbetaling van de tegemoetkoming kon dat ook niet anders. Dit betekent wel dat de aanvrager zich moet realiseren dat het uiteindelijke subsidiebedrag lager kan worden vastgesteld als de loonsom lager wordt en/of het geschatte omzetverlies lager uitvalt. De rechtbank betrekt daarbij dat de minister in het primaire besluit van 23 april 2020 hierop heeft gewezen. 
    De minister is bevoegd om de subsidie op deze grondslag lager vast te stellen.
    
    
      
        Belangenafweging 
      
    
    
    13. Het voorgaande betekent niet dat de minister de subsidie altijd lager moet vaststellen als de loonsom in de subsidieperiode lager is en het omzetverlies lager uitvalt. Het gaat hier immers om een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van de d-grond moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de Now-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor betrokkene anderzijds.
    
    14. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen, niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in de uitspraak van 11 oktober 2022, in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022, heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel. Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen.
    
    15. Hieruit volgt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging had moeten maken. In het bestreden besluit is dit niet gebeurd. Aan het bestreden besluit kleeft dus nog een motiveringsgebrek.
    
    16. Ten aanzien van de vraag of de belangen van eiseres zwaarder moeten wegen dan het belang van de minister overweegt de rechtbank dat de minister bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de Now veel beslissingsruimte heeft. Bovendien is de Now-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de onderhavige toetsing minder intensief is.
    
    17. Het doel van de Now-regeling is behoud van werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De subsidie wordt afgestemd op de feitelijk in de subsidieperiode gedaalde omzet en gemaakte loonkosten. En om werkgevers te stimuleren hun werknemers in dienst te houden, voorziet de Now-1 in de financiële prikkel, zoals hiervoor in overweging 9 is omschreven. In zoverre is het besluit geschikt en noodzakelijk. 
    
    18. Daar staat tegenover dat het bestreden besluit voor eiseres financieel nadelige gevolgen heeft omdat zij minder subsidie krijgt en een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenwichtig te beoordelen.
    Eiseres heeft in de maanden maart, april en mei 2020 in totaal € 32.958,- minder aan loonkosten gehad, omdat drie medewerkers uit dienst waren getreden. Een terugvordering van € 29.616,- is dan niet onevenredig nadelig te achten. Het nadeel voor eiseres dat zij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen, maakt in dit geval het bestreden besluit niet onevenwichtig. Daarbij heeft de rechtbank ook in aanmerking genomen dat een deel van het omzetverlies dat eiseres heeft geleden in de subsidieperiode waarschijnlijk ook is te wijten aan het feit dat zij in die periode minder werknemers in dienst had. 
    
    
      
        Terugvordering van het te veel betaalde voorschot
      
    
    
    19. Op grond van artikel 15 van de Now-1 kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt. De minister is dus bevoegd om te veel betaalde voorschotten terug te vorderen, maar is daartoe niet verplicht. De minister zal een afweging moeten maken en uit moeten leggen waarom tot terugvordering wordt overgegaan.
    
    20. De minister heeft het te veel betaalde voorschot van in totaal € 29.616,- in zijn geheel van eiseres teruggevorderd. In het bestreden besluit is echter niet gemotiveerd waarom de minister het te veel betaalde voorschot geheel terugvordert. Aan het bestreden besluit kleeft dus ook op dit punt een motiveringsgebrek.
    
    21. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat er wel een belangenafweging is gemaakt. Hij heeft het algemene doel van de Now-1 afgewogen tegen het individuele belang van eiseres bij het mogen behouden van het betaalde voorschot. Er wordt daarbij ook gekeken naar de financiële situatie van de onderneming. 
    
    22. De rechtbank is van oordeel dat de minister in dit geval tot de afweging mocht komen dat het te veel betaalde voorschot geheel moet worden terugbetaald. De rechtbank overweegt dat het doel van de terugvordering is gelegen in een goede besteding van gemeenschapsgeld. Omdat de subsidie op grond van de Now-1 moet toekomen aan de personen die het nodig en er recht op hebben en de minister het voor deze tijdelijke noodmaatregel beschikbare budget maar één keer kan besteden, moet er zorgvuldig worden omgegaan met de besteding hiervan. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een gerechtvaardigd doel. Daar komt bij dat eiseres niet heeft gesteld dat zij door de terugvordering in financiële problemen komt. Ter zitting heeft eiseres aangegeven dat zij het bedrag van € 29.616,- inmiddels heeft terugbetaald. De terugvordering van het te veel betaalde voorschot is dus in overeenstemming met het doel van de Now-1, en ook noodzakelijk en evenwichtig.
    
    
      
        Gevolgen motiveringsgebreken
      
    
    
    23. Zoals de rechtbank hiervoor al heeft geconstateerd, kleven er meerdere motiveringsgebreken aan het bestreden besluit: in het bestreden besluit is geen wettelijke grondslag vermeld en ook de belangenafwegingen voor wat betreft de lagere vaststelling van de tegemoetkoming en de terugvordering zijn niet in het bestreden besluit opgenomen. 
    
    
      De rechtbank is echter tot de conclusie gekomen dat het bestreden besluit op de inhoud niet hoeft te worden vernietigd. Eiseres is door de motiveringsgebreken niet benadeeld. Zij heeft in beroep geen gronden aangevoerd die zien op deze motiveringsgebreken. De rechtbank ziet daarom aanleiding om de motiveringsgebreken met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren.
    
    
  
  
    Conclusie
    
    
      24. Het beroep is ongegrond. Vanwege de geconstateerde motiveringsgebreken heeft eiseres recht op terugbetaling van het griffierecht. Er is zijn geen proceskosten aan de zijde van eiseres gebleken die voor vergoeding in aanmerking komen.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    - verklaart het beroep ongegrond;
    - bepaalt dat de minister het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Vermunt, griffier, op 21 november 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. 
    
    
    
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:46:
    
    
      
        Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
      
      
        De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
      
    
    
      
        de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
      
      
        de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
      
      
        de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
      
      
        e subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.
      
    
    […]
    
    
      Artikel 4:95, vierde lid: 
      Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.
    
    
    
      Artikel 6:22:
      Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
    
    
    
    
      
        Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-1)
      
      (zoals deze regeling luidde ten tijde hier van belang)
    
    
    
      Artikel 4:
      De Minister kan aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020.
    
    
    
      Artikel 7:
    
    1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
    
      A x B x 3 x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de constante B, zoals berekend op grond van artikel 10 (…)2. Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:
      (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
      C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
      […]
    
    
    
      Artikel 14, vijfde lid:
      De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7 (…)
    
    
    
      Artikel 15:
      Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.
    
    
  
  
     Aanhangsel van de Handelingen, TK 2020-2021, nr. 1794 en nr. 1793.
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2022:2207
  
  
     ECLI:NL:RVS:2022:285
  
  
     CRvB 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282
  
  
     Zie bijvoorbeeld CRvB 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95.