ECLI:NL:RBAMS:2023:7813, Rechtbank Amsterdam, 27-09-2023, 731987
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: [gedaagde] is een leningovereenkomst (bedrijfskrediet) aangegaan bij Rabobank. Doordat een project niet soepel liep is de betaling door de opdrachtgever uitgebleven en [bedrijf 1] in betalingsmoeilijkheden gekomen. Nadere financiering wilde Rabobank niet verstrekken. [bedrijf 1] is failliet gegaan met ong. 1 mio aan vorderingen o.a. op Reef Infra. Rabobank had pandrechten op alles van [bedrijf 2] en een borgstellingsovereenkomst met [gedaagde] in privé. De curator wilde geen geld besteden aan het innen van de vorderingen en de Rabobank wilde niet zelf haar pandrechten (vorderingen) uitwinnen. Rabobank heeft [bedrijf 1] en [naam holding] aan wie de vorderingen waren gecedeerd jarenlang de gelegenheid gegeven om de vorderingen te incasseren. Dat is niet gelukt en toen heeft Rabobank [gedaagde] in privé als borg aangesproken.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/731987 / HA ZA 23-347
    
    
    
      
        Vonnis van 27 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de coöperatie
      
        COOPERATIEVE RABOBANK U.A., 
      gevestigd te Amsterdam,
      eisende partij in de hoofdzaak,
      verwerende partij in de incidenten,
      hierna te noemen: Rabobank,
      advocaat: mr. I.H.C. Jans te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      wonende te [woonplaats 1] (Denemarken),
      gedaagde partij in de hoofdzaak,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      advocaat: mr. J.H.M. Spanjaard te Aalsmeer,
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      1 [eiser in het inc. 1] , 
    wonende te [woonplaats 2] ,
    2. [gedaagde] in diens hoedanigheid van executeur namens de erven van wijlen [erflaatster] ,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser in het inc. 3] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eisers in het (eerste) incident tot tussenkomst,
      hierna samen te noemen: [eisers in het inc.] ,
      advocaat: mr. J.H.M. Spanjaard te Aalsmeer,
    
    
    
      en
    
    
    
      de vennootschap onder firma
      
        CATARACT ONDERNEMING
      
      
        handelend onder de naam Buro Nefertem, 
      gevestigd te Waalwijk,
      eiser in het (tweede) incident tot tussenkomst,
      hierna te noemen: Buro Nefertem,
      advocaat: mr. J.H.M. Spanjaard te Aalsmeer.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 8 maart 2023, met producties,
      - de conclusie van antwoord, met producties,
      - het tussenvonnis van 5 juli 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 augustus 2023 in de incidenten van [eisers in het inc.] en Buro Nefertem, en de daarin genoemde stukken,
      - het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 14 augustus 2023 in de incidenten van [eisers in het inc.] en Buro Nefertem (op grond van artikel 29a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), waarbij de verzoeken tot voeging of tussenkomst zijn afgewezen,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 augustus 2023 in de hoofdzaak, en de daarin genoemde stukken.
      
    
    
      1.2.
      Na afloop van de zitting heeft de rechtbank op de overige onderdelen vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [gedaagde] was, samen met zijn broer [eiser in het inc. 1] , (indirect) bestuurder en aandeelhouder van [naam holding] B.V. (hierna: [naam holding] ) en [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ).
      
    
    
      2.2.
      Bij kredietovereenkomst van 6 juli 2009 heeft Coöperatieve Rabobank Zuidwest-Drenthe U.A. aan [naam holding] en [bedrijf 1] een krediet in rekening-courant van € 400.000 verstrekt. Rabobank is de rechtsopvolger van Coöperatieve Rabobank Zuidwest-Drenthe U.A., hierna verder eveneens aangeduid als “Rabobank”.
      
      
        In de kredietovereenkomst van 6 juli 2009 staat (onder meer) het volgende vermeld:
        “Te stellen zekerheden
        Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de [toevoeging rechtbank: Rabobank] (…). Deze zekerheden gelden voor al hetgeen [ [naam holding] en [bedrijf 1] ] nu of in de toekomst aan de [Rabobank] schuldig is en/of zal zijn uit hoofde van:
      
      - verstrekte en/of te verstrekken geldleningen
      - verleende en/of te verlenen kredieten
      - ten behoeve van haar gestelde en/of te stellen borgtochten of contragaranties
      - door haar afgegeven en/of af te geven borgtochten en/of (bank)garanties (…)
      
        Te vestigen pandrecht
        als 1e op:
      
      - alle huidige en toekomstige rechten/vorderingen al dan niet voortvloeiende uit huidige en
      toekomstige rechtsverhoudingen uit hoofde van het bedrijf of beroep van [ [naam holding] en [bedrijf 1] ], met alle aan deze rechten/vorderingen verbonden rechten en zekerheden en terzake van die vorderingen de rechten uit verzekeringsovereenkomsten
      - alle huidige en toekomstige transportmiddelen van [ [naam holding] ] en [ [bedrijf 1] ]
      - alle huidige en toekomstige inventaris van [ [naam holding] ] en [ [bedrijf 1] ]
      
        (…)
        Er zal een borgtocht voor een bedrag van EUR 200.000,00 worden afgegeven door:
        
          [gedaagde] geboren op [geboortedatum] -1972 en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van [ [naam holding] en [bedrijf 1] ].”
      
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] heeft zich bij overeenkomst van 8 juli 2009 jegens Rabobank borg gesteld tot een bedrag van € 200.000 “tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [ [naam holding] en [bedrijf 1] ] te vorderen mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of te verstrekken geldleningen en verleende en/of te verlenen kredieten” (hierna: de borgtocht). Op de borgtocht zijn van toepassing verklaard de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank 2008 (hierna: de algemene borgtochtvoorwaarden).
      
    
    
      2.4.
      
        [bedrijf 1] neemt in 2011 een werk aan in de gemeente Rijssen-Holten, in opdracht van (hoofd)aannemer Reef Infra B.V. (hierna: Reef Infra).
      
    
    
      2.5.
      Rabobank, [naam holding] en [bedrijf 1] zijn op 13 februari 2012 een tijdelijke kredietverhoging overeengekomen tot een bedrag van € 484.000.
      
    
    
      2.6.
      Rabobank heeft op 13 juli 2012 met [naam holding] en [bedrijf 1] een (nieuwe) kredietovereenkomst gesloten, waarbij het eerder verstrekte krediet is afgelost en een (nieuw) krediet is verstrekt tot een bedrag van € 650.000. In deze kredietovereenkomst staat (onder meer) het volgende vermeld:
      
      
        “Inperking krediet	:	Het kredietmaximum wordt eenmalig met EUR 200.000,00 
        (en het stamkrediet met EUR 150.000,00) ingeperkt 
        per 31-03-2013 of zoveel eerder als de vorderingen vanuit het 
        meerwerk door Reef Infra BV zijn betaald. Indien deze
        vorderingen niet worden ontvangen, wordt het 
        kredietmaximum gedurende 8 kwartalen (voor het eerst per 31
        maart 2013 en voor het laatst per 31 december 2014) met
        EUR 25.000,00 ingeperkt.
        Tevens wordt dan het stamkrediet ad EUR 300.000,00
        gedurende 6 kwartalen (voor het eerst per 31 maart 2013 en
        voor het laatst per 30 juni 2014) met EUR 25.000,00
        ingeperkt.
        (…) 
        
          Zekerheden
        
        De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd en strekken ook tot zekerheid voor de aangeboden
        financiering(en).”
      
      
    
    
      2.7.
      Op 21 mei 2013 is [bedrijf 1] op eigen aangifte failliet verklaard. Op dat moment is het gehele krediet opgeëist door Rabobank bij [bedrijf 1] op grond van artikel 21 lid 1 van de Algemene voorwaarden bedrijfsfinancieringen van de Rabobank 2010. De schuld van [bedrijf 1] aan Rabobank uit hoofde van de kredietovereenkomst van 13 juli 2012 bedroeg ten tijde van het faillissement van [bedrijf 1] € 598.848,76. Rabobank heeft deze vordering ingediend bij de curator in het faillissement van [bedrijf 1] . 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 23 mei 2013 heeft Rabobank [gedaagde] als borg geïnformeerd over het faillissement en hem gewezen op de door hem gestelde borgtocht.
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde] heeft in mei 2013 aan de curator en Rabobank een debiteurenlijst verstrekt, waarin is opgenomen dat [bedrijf 1] nog een vordering heeft van € 1.078.801,26 op Reef Infra.
      
    
    
      2.10.
      Onder toestemming van de curator zijn de door Rabobank verpande vorderingen van [bedrijf 1] op derden, waaronder die op Reef Infra, overgedragen aan [naam holding] bij akte van cessie van 24 januari 2015.
      
    
    
      2.11.
      
        [naam holding] heeft de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) van Buro Nefertem opdracht gegeven om de vordering op Reef Infra te incasseren.
      
    
    
      2.12.
      Op 20 augustus 2015 had Rabobank met [gedaagde] een gesprek over de inning van de vorderingen op derden. Daarover heeft Rabobank een brief van 13 oktober 2015 gestuurd. Daarin staat (onder meer) het volgende vermeld:
      
      
        “Op 20 augustus 2015 hebben wij elkaar ten kantore van de bank gesproken, naar aanleiding van mijn brief van 10 augustus 2015.
        U heeft nog steeds de verwachting dat de volledige vordering van de failliet uit de incasso van de debiteuren kan worden voldaan.
        U heeft de bank 1 jaar de tijd gevraagd voor de inning van de debiteuren.
        Als gevolg daarvan heb ik de brief aangepast en gaat de bank onder de
        volgende voorwaarden akkoord met de termijn van 1 jaar, tot 1 oktober 2016, voor de incasso van de debiteuren:
      
      - De bank behoudt zich het recht voor de borgen alsnog tussentijds aan te spreken als er
      
        naar het oordeel van de bank onvoldoende voortgang wordt geboekt bij het
        incassotraject.
      
      - De kosten van de heer [naam 1] en uw kosten voor de incasso van de debiteuren kunnen bij
      
        voorrang op 30% van de geïncasseerde bedragen verhaald worden.”
        Deze brief is ondertekend door Rabobank en [gedaagde] .
      
      
    
    
      2.13.
      Op 4 januari 2016 wordt [bedrijf 1] ontbonden door opheffing van het faillissement wegens een gebrek aan baten.
      
    
    
      2.14.
      Tijdens een gesprek op 25 juli 2017 heeft [gedaagde] aan Rabobank verzocht om de termijn voor inning van de vorderingen op derden met twee jaar te verlengen omdat [gedaagde] nog steeds de verwachting heeft dat hierdoor de vordering van Rabobank voldaan zou kunnen worden. Daar heeft Rabobank bij brief van 14 augustus 2017 mee ingestemd en is de termijn voor de incasso van debiteuren verlengd met twee jaar, tot 1 september 2019. Daaraan verbond Rabobank een aantal voorwaarden, waaronder:
      
      
        “- De bank behoudt zich het recht voor de borgen alsnog tussentijds aan te spreken als er
        naar het oordeel van de bank onvoldoende voortgang wordt geboekt bij het
        incassotraject.
      
      - De kosten voor de incasso van de debiteuren kunnen bij voorrang op 30% van de geïncasseerde bedragen verhaald worden. (…)
    
  
  
    
      Vanwege privacy redenen is de afbeelding verwijderd.
    
    
      - U stelt de bank niet aansprakelijk voor de door uw accountant op 3 april 2017 berekende schade als gevolg van het faillissement (zie bijlage).”
      
      
        In de brief staat verder (onder meer) nog het volgende vermeld:
      
      
      
        “U bent de afgelopen periode vooral druk bezig geweest met het opmaken van de eindafrekening voor Reef lnfra B.V. Daarnaast heeft u op 4 augustus 2017 een perceel grond in privé verkocht.
        De verkoopopbrengst van € 105.000,-- wendt u aan voor de incasso van de debiteuren.
        U bent zich ervan bewust dat de bank niet bereid is de verpande vorderingen te incasseren en geen kosten betaalt voor de incasso procedure.”
        Deze brief is ondertekend door Rabobank en [gedaagde] .
      
      
    
    
      2.15.
      Rabobank heeft op 21 februari 2021 aan mr. Doelman (advocaat bij La Gro Geelkerken advocaten) opdracht gegeven om een inhoudelijke beoordeling te maken van de door [naam holding] gestelde vorderingen op diverse partijen, waaronder de vordering op Reef Infra.
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 24 februari 2021 heeft [naam 2] (accountmanager bij de Rabobank) (onder meer) het volgende aan [gedaagde] bericht:
      
      
        “Middels deze brief herinner ik je nog aan het feit dat de lopende borgstelling ad € 200.000,00
        ten behoeve van [bedrijf 1] B.V. (failliet) en/of [naam holding] B.V. (getekend
        d.d. 8 juli 2009) nog steeds volledig van kracht is en de bank nog steeds deze
        borgtochtverplichting op jou kan verhalen.
      
      
      
        Je loopt dus nog steeds financieel risico indien de bank niet volledig en/of gedeeltelijk wordt
        ingelost inzake het thans openstaande bedrag ad € 1.000.179,70 exclusief lopende renten en
        kosten alsmede proceskosten.
      
      
      
        Op dit moment is nog niet met zekerheid te zeggen of wij je moeten aanspreken. Dit is afhankelijk van de opbrengst van de gestelde zekerheden (verpande vorderingen waarvoor nu een 2-tal procedures lopen bij de Raad van Arbitrage te weten [bedrijf 2] BV- Gemeente Rijssen/Holten en [bedrijf 2] BV- Reef [Infra] BV). Als hierover meer duidelijkheid is, komen wij daar bij je op terug.”
      
      
    
    
      2.17.
      Op 1 april 2022 heeft Rabobank een e-mail gestuurd naar [naam 1] van Buro Nefertem waarin (onder meer) het volgende staat vermeld:
      
      
        “Voorts hebben wij begrepen dat de onderliggende stukken met betrekking tot de claim/vordering van [gedaagde] op haar contractpartij Reef [Infra] niet verstrekt kunnen worden aan mr. Doelman. Dat is geen goed bericht. Dat verbaast ons eigenlijk. Wij spraken immers meerdere keren over deze claim op Reef [Infra] waarbij u aangaf dat deze meer dan 1 miljoen euro zou bedragen. Dit bedrag is – naar wij aannemen – niet uit de lucht gegrepen en moet dus te baseren zijn op feitelijke omstandigheden (er is gewerkt door [gedaagde] in opdracht van Reef [Infra]) en daarbij behorende stukken (op basis van de overeenkomst heeft [gedaagde] recht op betaling van bedrag x, meerwerkopdrachten, niet gefactureerd werk maar wel verricht ondersteund door week of -urenstaten, bouwverslagen, e-mails, facturen, etc.). Op grond hiervan zal een berekening/inschatting zijn gemaakt van het te vorderen bedrag. Die feiten en omstandigheden alsook de bijbehorende stukken dienen aan mr. Doelman ter beschikking te worden gesteld. Dat er nog geen processtuk van gemaakt is, is niet bezwaarlijk. Daar gaat het nu niet om. Het gaat nu enkel om een inschatting van de gegrondheid en juridische haalbaarheid van een vordering (in rechte) op Reef [Infra]. Die opdracht wil mr. Doelman graag uitvoeren, zulks in opdracht van Rabobank en daarbij hebben wij jouw hulp nodig. Hierbij een herhaald verzoek om alle stukken die je hebt hierover, desnoods met een toelichting van jou, aan mr. Doelman ter schikking te stellen.”
      
      
    
    
      2.18.
      
        [naam 1] van Buro Nefertem heeft namens [gedaagde] op 9 mei 2022 een e-mail gestuurd naar (onder meer) Rabobank waarin (onder meer) het volgende staat vermeld:
      
      
        “Jullie zijn nog een reactie tegoed op de vraag over de te versturen stukken. Hierover is overleg geweest met [gedaagde] , bij regelmaat is hierover overleg over geweest. [gedaagde] heeft mij verzocht de bijgevoegde e-mail met bijlage toe te sturen.
        De strekking van [gedaagde] is, ik heb mijn grond verkocht en dat bedrag heb ik ingezet voor procedures en dat lijkt mij voldoende en er is een overeenkomst met de Rabobank en daarin is opgenomen dat de Rabobank de kosten van procedures betaald en die kosten die wil ik eerst vangen. Komt erop neer dat [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat [gedaagde] de kosten van de gevoerde procedures in rekening wil brengen en mag daarom vanuit de overeenkomst verwachten dat die kosten door de Rabobank worden betaald.”
      
      
    
    
      2.19.
      Rabobank heeft op 13 mei 2022 een e-mail gestuurd naar (onder meer) [gedaagde] en [naam 1] waarin (onder meer) het volgende staat vermeld:
      
      
        “In de door u meegezonden brieven van 14 augustus 2017 (eveneens bijgevoegd) staan de volgende passages: 
        [toevoeging rechtbank: zie onder meer de voorwaarden zoals opgenomen onder 2.14] (…)
        Wij concluderen dan ook dat:
      
      1. uzelf de proceskosten financiert;
      2. de bank geen kosten betaalt voor de procedures ter zake incasso (behoudens de afspraak die [naam 2] heeft gemaakt ter zake 25k ter zake een procedure tegen Reef; welke niet is opgestart);
      3. de kosten voor de incasso (waaronder begrepen proceskosten) worden bij voorrang op 30% van de
      geïncasseerde bedragen verhaald;
      4. de bank het recht heeft om bij onvoldoende voortgang van het incassotraject de borgen — u beide — aan te spreken.”
      
    
    
      2.20.
      Bij brief van 8 juni 2022 heeft Rabobank aan [gedaagde] bericht dat Rabobank de conclusie heeft getrokken dat zij geen opbrengsten meer verwacht uit de verpande vorderingen omdat zij en mr. Doelman daar geen (juridische) beoordeling van hebben kunnen maken. Daarom heeft Rabobank [gedaagde] bij die brief aangesproken tot betaling van € 200.000.
      
    
    
      2.21.
      Rabobank heeft in 2023 haar pandrechten op de vorderingen van [naam holding] op derden opgezegd.
      
    
     Tekst 
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Rabobank vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling aan Rabobank van:
      1. vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2022,
      2.	€ 2.775 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente,
      3. de proceskosten en de nakosten,, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Rabobank legt – kort gezegd – het volgende aan haar vordering ten grondslag. [gedaagde] is gehouden tot nakoming van zijn betalingsverplichting van € 200.000 uit hoofde van de borgtocht. [bedrijf 1] is namelijk als hoofdschuldenaar in de nakoming van haar betalingsverplichting onder de kredietovereenkomst van 13 juli 2012 jegens Rabobank tekortgeschoten als gevolg van haar faillissement, aldus Rabobank.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] voert daartoe – kort gezegd – het volgende aan. [gedaagde] betwist dat hij met Rabobank de borgtocht heeft afgesproken ten aanzien van de kredietovereenkomst van 13 juli 2012. Als die borgtocht wel is afgesproken, dan heeft [gedaagde] met Rabobank een nadere afspraak gemaakt, waaruit blijkt dat [gedaagde] de borgtocht heeft afgekocht. Als die nadere afspraak niet vast komt te staan, dan stelt [gedaagde] dat de omstandigheden van het geval meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank [gedaagde] als borg aanspreekt tot betaling, aldus [gedaagde] .
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Rabobank, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Rabobank, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Rabobank in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      4.1.
      Aangezien [gedaagde] in Denemarken woonachtig is, heeft de zaak een internationaal karakter en dient de rechtbank ambtshalve te beoordelen of zij bevoegd is kennis te nemen van het geschil van partijen. De vraag of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft, moet aan de hand van de Verordening Brussel I-bis worden beantwoord omdat het een burgerlijke en handelszaak betreft die is ingesteld na 10 januari 2015 tegen een gedaagde partij (hier: [gedaagde] ) met een woonplaats in de Europese Unie (hier: Denemarken). Op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening Brussel I-bis worden zij die woonplaats hebben in een lidstaat opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Dit zou de Deense rechter bevoegd maken.
      
    
    
      4.2.
      Artikel 5 lid 1 van de Verordening Brussel I-bis bepaalt dat degenen die woonplaats hebben in een lidstaat slechts voor het gerecht van een andere lidstaat kunnen worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van de Verordening Brussel I-bis gegeven regels (waaronder de alternatieve regels in artikel 7 tot en met 9). Op grond van artikel 7 lid 1 onder a kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat ook worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Omdat niet is gesteld en gebleken dat Rabobank en [gedaagde] een plaats van uitvoering hebben aangewezen in de borgtocht, wordt de plaats waar de verbintenis dient te worden uitgevoerd, bepaald aan de hand van het materiële recht dat volgens de regels van internationaal privaatrecht op de overeenkomst van toepassing is.
      
    
    
      4.3.
      Voor verdere beoordeling van de rechtsmacht, beoordeelt de rechtbank daarom eerst het toepasselijk recht. De vordering van Rabobank jegens [gedaagde] is gebaseerd op een contractuele verbintenis, namelijk een verbintenis tot betaling van een geldsom uit hoofde van de borgtocht. De vraag naar het toepasselijk recht moet dan worden beantwoord aan de hand van het EVO omdat de borgtocht is gesloten voor 17 december 2009 (de datum van inwerkingtreding van de Verordening Rome I). Hoewel de borgtocht valt binnen het temporele toepassingsgebied van het EVO, valt de borgtocht materieel niet binnen het toepassingsgebied van het EVO, omdat er geen internationale elementen aanwezig zijn: het gaat om een borgtocht gesloten tussen een in Nederland gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en een persoon die ten tijde van het aangaan van de borgtocht verblijfplaats in Nederland had. Daarom moet voor de vaststelling van het op de borgtocht toepasselijke recht worden teruggevallen op de regels van het commune Nederlandse conflictenrecht inzake verbintenissen uit overeenkomst, zoals bepaald in Boek 10 BW. Op grond van artikel 10:154 BW moet het toepasselijke recht, dan (alsnog) worden vastgesteld aan de hand van de Verordening Rome I. Op grond van artikel 3 lid 1 van de Verordening Rome I komt de rechtbank uit op het Nederlandse recht. Rabobank en [gedaagde] hebben immers hun stellingen daarop gebaseerd, zodat sprake is van een stilzwijgende rechtskeuze die voldoende duidelijk blijkt uit de omstandigheden van het geval.
      
    
    
      4.4.
      Aangezien het Nederlandse recht van toepassing is en de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt een verbintenis tot betaling van een geldsom is, moet op grond van artikel 6:116 BW betaling van de geldsom worden gedaan aan de woonplaats van de schuldeiser. Omdat Rabobank is gevestigd in Amsterdam, betekent dit dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en deze rechtbank bevoegd is om van de vorderingen van Rabobank kennis te nemen.
      
      
        
          Is de borgtocht afgesproken ten aanzien van de kredietovereenkomst van 13 juli 2012?
        
      
      
    
    
      4.5.
      Rabobank stelt dat de borgtocht is afgesproken, ook tot zekerheid van de terugbetaling van het krediet zoals overeengekomen bij de kredietovereenkomst van 13 juli 2012. [gedaagde] betwist die stelling. Volgens [gedaagde] is bij die kredietovereenkomst immers het eerder verstrekte krediet afgelost en is daarvoor in de plaats een nieuw krediet verstrekt van € 650.000. 
      
    
    
      4.6.
      Volgens Rabobank heeft [gedaagde] te laat geklaagd op grond van artikel 6:89 BW over het vermeende gebrek dat de borgtocht niet meer zou bestaan ten aanzien van de kredietovereenkomst van 13 juli 2012. Zoals [gedaagde] terecht heeft betoogd, slaagt dit verweer niet. De klachtplicht, zoals bepaald in artikel 6:89 BW, heeft betrekking op gebrekkige prestaties, dat wil zeggen: prestaties van een schuldenaar die niet aan de verbintenis beantwoorden. De betwisting van [gedaagde] gaat om de vraag of de borgtocht nog is afgesproken ten aanzien van de kredietovereenkomst, en niet om een gebrek in een prestatie.
      
    
    
      4.7.
      Of de borgtocht ook is afgesproken ten aanzien van de kredietovereenkomst van 13 juli 2012, hangt af van hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in die kredietovereenkomst en de borgtocht mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      
    
    
      4.8.
      Tussen Rabobank en [gedaagde] staat niet ter discussie dat zij ten aanzien van de kredietovereenkomst van 6 juli 2009 en de kredietverhoging op 13 februari 2012 de borgtocht hebben afgesproken. In de borgtocht hebben Rabobank en [gedaagde] afgesproken dat deze ook strekt tot zekerheid van verleende en/of te verlenen kredieten. Bij de kredietovereenkomst van 13 juli 2012 hebben Rabobank en [gedaagde] het krediet, verstrekt bij de kredietovereenkomst van 6 juli 2009, afgelost en is een nieuw krediet verstrekt. Daarbij is ook uitdrukkelijk afgesproken dat bestaande zekerheden gehandhaafd blijven. In de kredietovereenkomst van 6 juli 2009 is bepaald dat de borgtocht tot een van de te stellen zekerheden behoort. Omdat in de kredietovereenkomst van 13 juli 2012 expliciet is opgenomen dat bestaande zekerheden gehandhaafd blijven, kan, anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, dat niet anders worden begrepen dan dat de borgtocht ook geldt ten aanzien van de kredietovereenkomst van 13 juli 2012. 
      
    
    
      4.9.
      Op de zitting heeft [gedaagde] nog betoogd dat de betalingsverplichting uit hoofde van de kredietovereenkomst van 13 juli 2012 een absoluut toekomstige vordering is, en dat de borgtocht daarop niet ziet. Dat standpunt volgt de rechtbank niet. Uit de borgtocht, maar ook de wet (artikel 7:851 lid 2 BW), volgt dat borgtocht mogelijk is voor toekomstige verbintenissen. Van belang is of de vordering, waarvoor borgtocht wordt aangegaan, voldoende is bepaald op het tijdstip waarop de borg wordt aangesproken. Aangezien [gedaagde] door Rabobank bij brief van 8 juni 2022 als borg is aangesproken en de kredietovereenkomst is overeengekomen op 13 juli 2012, ziet de borgtocht dus ook op de betalingsverplichting die daaruit voortvloeit.
      
      
        
          Heeft [gedaagde] de borgtocht afgekocht?
        
      
      
    
    
      4.10.
      Tijdens de zitting heeft [gedaagde] een nieuw verweer naar voren gebracht. [gedaagde] stelt dat hij niet akkoord was met wat er was afgesproken in de brieven van 13 oktober 2015 en 14 augustus 2017. Daarom heeft [gedaagde] op 3 januari 2018 met [naam 2] (accountmanager van de Rabobank) een afspraak gemaakt over de “afkoop van de borgtocht”. Volgens [gedaagde] is met Rabobank afgesproken dat hij de overwaarde van de woning, een bedrag van € 105.000, zou gebruiken voor het voeren van procedures om de vorderingen op derden te innen, zodat Rabobank – via haar pandrechten – uiteindelijk haar vordering op [bedrijf 1] en [naam holding] zou kunnen innen, dat [gedaagde] Rabobank niet aansprakelijk zou stellen en dat [gedaagde] als borg niet zou worden aangesproken door Rabobank. Deze procedure voelt voor [gedaagde] als een schending van gemaakte procesafspraken. [gedaagde] zou nu eerst in de gelegenheid moeten worden gesteld om de vordering op Reef Infra te innen. Dit alles is mondeling zo besproken en dat blijkt ook uit een e-mail van [naam 2] die niet tot het procesdossier behoort, aldus steeds [gedaagde] .
      
    
    
      4.11.
      Rabobank betwist dat die nadere afspraak is gemaakt met [gedaagde] . Rabobank heeft jaarlijks een brief gestuurd naar [gedaagde] waarin staat vermeld dat de bank zich het recht voorbehoudt om zich te verhalen op de borg als er onvoldoende voortgang wordt geboekt bij de inning van de vorderingen op derden. Dit blijkt onder meer uit de brieven van 13 oktober 2015, 14 augustus 2017 en 24 februari 2021. [gedaagde] heeft nooit op die brieven gereageerd. Ten aanzien van de brief van 14 augustus 2017 heeft [gedaagde] nog bij ondertekening verschillende opmerkingen gemaakt (zie 2.14). Die zijn voor akkoord getekend door Rabobank. E-mails dat [gedaagde] het niet eens zou zijn met de brieven van 13 oktober 2015 en 14 augustus 2017 zijn Rabobank niet bekend, en zijn ook niet ingebracht in deze procedure. Nergens blijkt uit dat [gedaagde] de borgtocht heeft afgekocht, aldus steeds Rabobank.
      
    
    
      4.12.
      In de brieven van 13 oktober 2015 en 14 augustus 2017 hebben Rabobank en [gedaagde] afspraken gemaakt over de (eventuele) uitwinning van de borgtocht. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat hij niet akkoord was met die brieven. Maar dat standpunt volgt de rechtbank niet. Deze brieven zijn namelijk door beide partijen ondertekend. Als [gedaagde] het niet eens was met die brieven, dan had [gedaagde] simpelweg kunnen weigeren deze te ondertekenen. Omdat hij dit niet heeft gedaan, staat tussen Rabobank en [gedaagde] vast dat zij bij die brieven afspraken hebben gemaakt. Gezien het (nieuwe) verweer van [gedaagde] moet de rechtbank beoordelen of een – van die brieven – afwijkende afspraak tussen Rabobank en [gedaagde] is gemaakt. Of hiervan sprake is, hangt af van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden mochten toekennen, hebben afgeleid.
      
    
    
      4.13.
      De door [gedaagde] gestelde afspraak staat niet in de (schriftelijke) stukken van het procesdossier. Dat heeft [gedaagde] ook ter zitting bevestigd, maar hij heeft daar wel schriftelijk- en getuigenbewijs van aangeboden. Het is echter – mede gelet op de betwisting door Rabobank – de vraag of de rechtbank aan dit bewijsaanbod toekomt. Dat [gedaagde] afspraken heeft gemaakt met [naam 2] is namelijk niet te volgen. Als [gedaagde] de door hem gestelde afspraak werkelijk op 3 januari 2018 zou hebben gemaakt met [naam 2] , dan is het onbegrijpelijk waarom [naam 2] op 24 februari 2021 [gedaagde] alsnog heeft herinnerd aan de borgtocht. Het ligt dan op de weg van [gedaagde] om daarop te reageren. Maar nergens blijkt uit dat [gedaagde] het met deze brief (ook) niet eens was. Ook niet toen de rechtbank die brief uitdrukkelijk tijdens de zitting aan de orde heeft gesteld. De rechtbank is daarom van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit de door hem gestelde afspraak kan worden afgeleid. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
      
      
        
          Kan Rabobank [gedaagde] in redelijkheid als borg aanspreken?
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank [gedaagde] als borg aanspreekt tot betaling. [gedaagde] beroept zich daartoe op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW), zodat Rabobank geen beroep kan doen op de betalingsverplichting uit hoofde van de borgtocht. Aangezien [gedaagde] een beroep doet op de rechtsgevolgen die voortvloeien uit artikel 6:248 lid 2 BW, rust op hem de stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die dit beroep rechtvaardigen.
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde] legt aan zijn standpunt – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. Rabobank is tekortgeschoten in de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens [gedaagde] die voortvloeit uit artikel 6:248 lid 2 BW maar ook uit artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden. Deze zorgplicht leidt ertoe dat het Rabobank niet vrij stond om de borg aan te spreken. Rabobank had namelijk eerst de minst bezwarende zekerheden moeten uitwinnen (bijvoorbeeld de verpande machines, inventaris en vorderingen). Dat geldt temeer wanneer de borg een privépersoon is. Daarnaast had Rabobank er zeker van moeten zijn dat [gedaagde] wist waar hij mee bezig was en aan welke verplichtingen hij zich verbond bij het aangaan van de borgtocht. Gelet op de gesprekken tussen Rabobank en [gedaagde] was dat niet het geval. Verder had Rabobank erop moeten aandringen dat [gedaagde] de verkoopopbrengst van zijn woning had moeten aanwenden voor de aflossing van de borgtocht, in plaats van aanwending daarvan voor de kosten van procedures. Tot slot had Rabobank bij de uitwinning van de borgtocht ook rekening moeten houden met de achtergestelde lening verstrekt door (onder meer) de moeder van [gedaagde] , aldus steeds [gedaagde] . 
      
    
    
      4.16.
      Rabobank is het niet eens met het standpunt van [gedaagde] en voert daartoe – kort weergegeven – het volgende aan. Volgens Rabobank is zij vrij in haar keuze in welke volgorde zij haar zekerheden uitwint. Zij is niet verplicht om overige zekerheden uit te winnen voordat zij de borg aanspreekt. Na cessie van de vorderingen van [bedrijf 1] aan [naam holding] door de curator heeft Rabobank de [naam holding] zeven jaar in de gelegenheid gesteld om de verpande vorderingen te innen. Na zeven jaar is Rabobank zich intensiever gaan bemoeien met de inning van de vorderingen, waaronder die op Reef Infra. Zij wilde van die vordering een inhoudelijke beoordeling laten maken door mr. Doelman omdat [gedaagde] de verwachting had dat na inning Rabobanks vordering kon worden voldaan. Rabobank en mr. Doelman hebben daartoe verschillende malen informatie opgevraagd bij [gedaagde] en [naam 1] maar zij hebben geen inhoudelijke onderbouwing van de vordering op Reef Infra ontvangen. Ten aanzien van het uitwinnen van andere zekerheden heeft [gedaagde] op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat dit tot een positief resultaat zou kunnen leiden. Uit de brief van 14 augustus 2017 (maar ook uit de brief van 13 oktober 2015) volgt dat [gedaagde] zelf de proceskosten zou financieren met de verkoopopbrengst van zijn woning. Rabobank heeft juist in het belang van [gedaagde] gehandeld dat hij die opbrengst kon gebruiken om de gestelde vorderingen te kunnen innen. Ook staat in deze brief dat Rabobank geen kosten betaalt voor de procedures. [gedaagde] kon namelijk zelf, na inning van de vorderingen, de proceskosten verhalen op 30% van de geïncasseerde bedragen. Het is gezien de geruime tijd die Rabobank aan [naam holding] heeft gegeven om de overige zekerheden in te lossen redelijk en billijk dat Rabobank [gedaagde] op zijn betalingsverplichting uit hoofde van de borgtocht aanspreekt, aldus steeds Rabobank.
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank stelt het volgende voorop bij de beoordeling van dit verweer. Op Rabobank rust een zorgplicht jegens [gedaagde] als borg zowel bij het aangaan van de borgtocht, als tijdens de looptijd en (eventuele) uitwinning daarvan. Deze zorgvuldigheidsnorm is opgenomen in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden dat bepaalt dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen. De reikwijdte van de door een bank in acht te nemen zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank [gedaagde] als aanspreekt. Gezien de formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ moet de rechter bij toepassing daarvan de nodige terughoudendheid betrachten. 
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde] heeft, anders dan hijzelf heeft betoogd, te gelden als een zakelijke (niet-particuliere) borg. Artikel 7:857 BW bepaalt onder meer dat sprake is van een particuliere borgtocht indien de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon die niet handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een B.V., waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. [gedaagde] was bij het aangaan van de borgtocht samen met zijn broer bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1] . Daarbij dient [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de borgtocht te hebben gehandeld ten behoeve van de ‘normale’ uitoefening van een bedrijf. Artikel 7:857 BW sluit hierbij aan bij het criterium dat ook wordt gebruikt in artikel 1:88 lid 5 BW. Het gaat er volgens vaste rechtspraak om of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van een normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht. Hoewel [gedaagde] heeft aangevoerd dat de kredietovereenkomst van 13 juli 2012 niet is afgesloten ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening, heeft Rabobank betoogd dat het krediet is aangewend als werkkapitaal. Dit blijkt ook uit de tekst van de kredietovereenkomst van 13 juli 2012. Dit heeft [gedaagde] onvoldoende weersproken. Het afsluiten van het krediet is daarom aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijf 1] . Dit betekent dat de borgtocht kwalificeert als een zakelijke borgtocht. 
      
    
    
      4.19.
      Gelet op het karakter van een zakelijke borgtocht strekt de zorgplicht van de Rabobank minder ver dan in geval van een particuliere borgtocht. Rabobank mag er daarom in deze situatie van uitgaan dat [gedaagde] als zakelijke borg begrijpt dat hij met het verstrekken van de borgtocht het risico op zich neemt dat hij het in de borgtocht overeengekomen bedrag op enig moment zal moeten betalen. Dat geldt ook voor het moment dat de schriftelijke afspraak is gemaakt dat [gedaagde] de verkoopopbrengst van de woning zou gebruiken voor het financieren van de proceskosten. Nog daargelaten dat Rabobank [gedaagde] wel degelijk (schriftelijk) heeft gewaarschuwd dat zij niet bereid is te betalen voor de incassoprocedure en dat hiervoor dan de verkoopopbrengst van de privégrond moet worden ingezet. Dit staat immers uitdrukkelijk opgenomen in de brief van 14 augustus 2017. Rabobank was dus niet gehouden om [gedaagde] verder te informeren of te waarschuwen.
      
    
    
      4.20.
      Waar het gaat om de keuze door de Rabobank welke zekerheden zij uitwint en de wijze waarop zij tot uitwinning daarvan over wenst te gaan, geldt dat de Rabobank daarin in beginsel vrij is. Voor zover Rabobank en [gedaagde] niets naders zijn overeengekomen, is de uitoefening van deze keuzebevoegdheid onderworpen aan de normen van redelijkheid en billijkheid alsmede aan de regel dat van de bevoegdheid geen misbruik mag worden gemaakt. Een afweging van de belangen van de borg tegenover de belangen van de schuldeiser zal dan doorslaggevend zijn.
      
    
    
      4.21.
      In deze situatie hebben [gedaagde] (als zakelijke borg) en Rabobank afspraken gemaakt in artikel 3 lid 6 van de algemene borgtochtvoorwaarden. Daarin is bepaald dat Rabobank niet eerst overige zekerheden hoeft uit te winnen voordat zij overgaat tot uitwinning van de borgtocht. 
      
    
    
      4.22.
      Ook als artikel 3 lid 6 van de algemene borgtochtvoorwaarden buiten beschouwing wordt gelaten, leidt de redelijkheid en billijkheid in deze situatie niet tot een andere uitkomst. Aan [gedaagde] kan worden toegegeven dat Rabobank in deze procedure geen volledige duidelijkheid heeft gegeven of en waarom de andere pandrechten dan die op vorderingen (dus op de machines en inventaris) destijds al dan niet zijn uitgewonnen. Daar tegenover heeft Rabobank aangevoerd dat Rabobank en [gedaagde] niet eerder hebben gesproken over andere zekerheden. Uit alle processtukken blijkt namelijk dat Rabobank en [gedaagde] – tot deze procedure – alleen hebben gesproken over de destijds verpande vorderingen van [naam holding] op derden, met name die op Reef Infra.
      
    
    
      4.23.
      Zoals blijkt uit de brieven van 13 oktober 2015 en 14 augustus 2017 heeft Rabobank [gedaagde] geruime tijd de gelegenheid gegeven om de vorderingen op derden te innen en heeft Rabobank tijdens de in de brief genoemde perioden de borgtocht niet aangesproken. Pas later, in 2022, wenst Rabobank duidelijkheid te krijgen over de inning van de vorderingen. Rabobank schakelt mr. Doelman in voor een beoordeling of de vordering op Reef Infra juridisch voldoende onderbouwd is. De rechtbank begrijpt dat hierbij de focus lag op de vordering op Reef Infra gezien de door [gedaagde] gestelde verwachting dat Rabobank hierdoor haar vordering zou kunnen innen. Ondanks meerdere e-mails/telefonisch contact in de periode van maart tot en met mei 2022 door mr. Doelman en Rabobank aan/met [gedaagde] en [naam 1] heeft Rabobank geen onderbouwing van de vordering op Reef Infra ontvangen. Volgens [gedaagde] is er wel contact geweest: Rabobank is continu door [gedaagde] en [naam 1] op de hoogte gehouden over de voortgang van de inning van de vorderingen op (onder meer) Reef Infra. Rabobank beschikt volgens [gedaagde] wel over de gevraagde onderbouwing. Op de zitting heeft de advocaat van [gedaagde] echter bevestigd dat er niet concreet is gereageerd op schriftelijke vragen van mr. Doelman over de onderbouwing van de vordering op Reef Infra. [naam 1] heeft op de zitting verklaard dat die onderbouwing nog niet is opgesteld omdat hij daarvoor een vergoeding wil hebben. De rechtbank acht die verklaring – gelet op het tijdsverloop en het belang van de vordering op Reef Infra in deze procedure – onvoldoende begrijpelijk. De (gestelde) vordering op Reef Infra dateert inmiddels in ieder geval uit mei 2013 (datum faillissement van [bedrijf 1] ). Vanaf januari 2015 (na overdracht van de vorderingen) heeft [gedaagde] van Rabobank in ieder geval twee maal de gelegenheid gekregen om de vorderingen op derden, waaronder Reef Infra, te innen. De verantwoordelijkheid om van die gelegenheid gebruik te maken ligt bij [gedaagde] . Gezien de geruime tijdsperiode en de door [gedaagde] gestelde verwachting dat Rabobank hierdoor haar vordering kan innen is het begrijpelijk dat Rabobank op een gegeven moment helderheid verwacht over de onderbouwing van de vordering op Reef Infra. Ook in deze procedure is niet van enige onderbouwing gebleken. Dat had, mede gezien de eerdere positie van [naam holding] als pandgever, wel van [gedaagde] mogen worden verwacht. De debiteurenlijst, waarin de (gestelde) vordering op Reef Infra, staat vermeld is in ieder geval onvoldoende om tot een beoordeling te kunnen komen. 
      
    
    
      4.24.
      Op welke manier de Rabobank bij de uitwinning van de borgtocht rekening moet houden met de achtergestelde lening verstrekt door (onder meer) de moeder van [gedaagde] , heeft [gedaagde] niet duidelijk gemaakt. Zonder nadere toelichting volgt de rechtbank dat standpunt niet.
      
    
    
      4.25.
      Tegen deze achtergrond heeft de Rabobank zich voldoende ingespannen om de haar (destijds) toekomende pandrechten uit te winnen voordat zij [gedaagde] als borg heeft aangesproken. Ook in het verder aangevoerde wordt geen reden gevonden om de [gedaagde] niet aan de borgtocht te houden.
      
    
    
      4.26.
      Op grond van het voorgaande is het dan ook in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat [gedaagde] op grond van de borgtocht wordt aangesproken, zodat dit verweer niet slaagt. De conclusie is dat Rabobank in redelijkheid [gedaagde] als borg kan aanspreken.
      
      
        
          Rechtsverwerking
        
      
      
    
    
      4.27.
      
        [gedaagde] heeft op de zitting ook nog aangevoerd, overigens zonder verdere toelichting, dat sprake is van rechtsverwerking. Omdat [gedaagde] geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd dan die zijn aangevoerd bij het verweer op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, treft dat verweer hetzelfde lot. Dit verweer slaagt daarom ook niet.
      
      
        
          Inperking van het krediet
        
      
      
    
    
      4.28.
      Anders dan in de conclusie van antwoord is betoogd, heeft [gedaagde] , na navraag door de rechtbank op de zitting, toegelicht dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank het krediet destijds heeft ingeperkt. Voor zover [gedaagde] hiermee een beroep doet op een verweermiddel die [bedrijf 1] als hoofdschuldenaar jegens Rabobank heeft (artikel 7:852 lid 1 BW), kan dat verweer niet slagen. Dit verweer brengt namelijk niet zodanig verandering in de nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, dat de hoogte van de borgtocht niet meer in verhouding zou komen te staan tot de hoogte van de schuld van [bedrijf 1] . De rechtbank laat een verdere inhoudelijke beoordeling van dit verweer daarom achterwege.
      
      
        
          Ambtshalve toetsing 
        
      
      
    
    
      4.29.
      Tijdens de zitting heeft [gedaagde] nog uitdrukkelijk betoogd dat artikel 3 lid 1 onder b van de algemene borgtochtvoorwaarden dat [gedaagde] niet de verweermiddelen mag inzetten van de debiteur onredelijk bezwarend is. Daarbij heeft [gedaagde] opgemerkt dat de rechtbank de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) ambtshalve moet toepassen
      
    
    
      4.30.
      De rechtbank komt alleen dan toe aan ambtshalve toetsing als [gedaagde] een consument is zoals bepaald in de Richtlijn. Artikel 2 onder b van de Richtlijn definieert een consument als “iedere natuurlijke persoon die bij (...) overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen”. 
      
    
    
      4.31.
      
        [gedaagde] kan in deze zaak niet als consument worden aangemerkt. Voor dit oordeel knoopt de rechtbank aan bij het criterium dat blijkens de beschikking HvJ EU 19 november 2015 (ECLI:EU:C:2015:772) moet worden gehanteerd bij de invulling van het begrip “consument” in het kader van de Richtlijn. Uit die beschikking volgt dat voor de vraag of een natuurlijk persoon te gelden heeft als een consument, wanneer hij zekerheid stelt voor krediet aan een vennootschap, moet worden beoordeeld of er tussen die persoon en de vennootschap sprake is van een “functionele band”. Als die “functionele band” (destijds) aanwezig is, geldt [gedaagde] niet als consument. Zoals overwogen in 4.18, was hij samen met zijn broer bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1] , en was hij bovendien dagelijks in het bedrijf werkzaam. [gedaagde] heeft bij het sluiten van de borgtocht in de uitoefening van zijn bedrijf gehandeld. Er was dan ook een “functionele band” tussen [gedaagde] en [bedrijf 1] . Daarom komt de rechtbank in deze zaak niet aan ambtshalve toetsing toe. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.32.
      De uitkomst is dat de vordering van Rabobank tot veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 200.000 zal worden toegewezen. Ook de gevorderde wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) wordt als niet weersproken toegewezen vanaf 1 juli 2022, omdat [gedaagde] vanaf die datum in verzuim verkeerde.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.33.
      Rabobank vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde] meent dat de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten buitensporig is en de redelijkheidstoets niet kan doorstaan.
      
    
    
      4.34.
      De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) hier van toepassing. Rabobank heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Ingevolge artikel 6:96 lid 2 BW komen redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank is in dit geval van oordeel dat de door Rabobank gemaakte kosten redelijk zijn en dat de omvang ervan ook als redelijk kan worden gekenmerkt. Verwezen wordt naar de bij dagvaarding overgelegde correspondentie waaruit de diverse pogingen blijken die Rabobank heeft gedaan om tot een oplossing te komen. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal dan ook worden toegewezen.
      
    
    
      4.35.
      Rabobank heeft ook wettelijke rente gevorderd over de buitengerechtelijke incassokosten. Niet gesteld of gebleken is echter dat Rabobank deze kosten al daadwerkelijk aan haar advocaat heeft betaald of met de betaling daarvan in verzuim verkeert en als zodanig vermogensschade heeft geleden. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten zal daarom niet worden toegewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.36.
      
        [gedaagde] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Rabobank als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                159,14
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                5.737,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                5.290,00
              
              
                (2 punten × € 2.645)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                11.186,14
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.37.
      De hierover gevorderde wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) wordt als onweersproken toegewezen.
      
      
        
          Nakosten
        
      
      
    
    
      4.38.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten en de hierover gevorderde wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) zullen eveneens worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 200.000, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 1 juli 2022 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 2.775 aan buitengerechtelijke incassokosten, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot dit vonnis vastgesteld op € 11.186,14, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 173,00 aan salaris advocaat,
      - te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
      - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Q.M.J.A. Crul en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2023.
      
    
  
  
     Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de Verordening Brussel I-bis).
  
  
     Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156 (hierna: het EVO).
  
  
     Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: de Verordening Rome I).
  
  
     Vgl. Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex).
  
  
     Vgl. Hoge Raad 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483.
  
  
     Vgl. Hoge Raad 1 juni 1990, NJ 1991/759 (https://new.navigator.nl/document/id15761990060113913nj1991759dosred), Hoge Raad 3 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1383 en Hoge Raad 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543. 
  
  
     Vgl. PHR 12 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY8651.