ECLI:NL:GHSHE:2023:3569, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2023, 200.306.331_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overeenkomst van borgtocht. Bank spreekt borg aan

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.306.331/01
    
    
    
      
        arrest van 31 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als ABN AMRO,
      advocaat: mr. J. Meuleman te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. G.A.M. Sieben te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 maart 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/364762 / HA ZA 20-743 gewezen vonnis van 12 januari 2022.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenarrest van 22 maart 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
      
        
          de akte overlegging producties d.d. 15 juni 2022 met producties 1 tot en met 39  zijdens [geïntimeerde] ;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 15 juni 2023;
        
        
          de memorie van grieven met producties 13-18;
        
        
          de memorie van antwoord met producties 42-47;
        
        
          de mondeling behandeling van 19 juni 2023, waarbij [geïntimeerde] spreeknotities heeft overgelegd.
        
      
      
    
    
      5.2.
      Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft het hof de zaak op verzoek van partijen verwezen naar de rol van 4 juli 2023 voor uitlaten voortprocederen. Op de rol van 4 juli 2023 hebben partijen vervolgens om arrest gevraagd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        Samenvatting
      
    
    
      6.1.
      Deze zaak gaat over twee overeenkomsten van borgtocht tussen ABN AMRO en [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft zich tegenover ABN AMRO voor in totaal € 175.000,00 borg gesteld voor de vordering van ABN AMRO op twee vennootschappen, [de B.V. 1] en [de B.V. 2] , waarvan [geïntimeerde] directeur en groot-aandeelhouder was. Na het faillissement van [de B.V. 2] heeft ABN AMRO [geïntimeerde] aangesproken tot betaling van € 175.000,00. [geïntimeerde] was het daar niet mee eens en voerde aan dat hij een afspraak had met ABN AMRO, inhoudende dat ABN AMRO een nieuw krediet aan de vennootschappen zou verstrekken als een consultant een positief rapport over de financiële situatie van [de B.V.'s] zou afgeven. [geïntimeerde] had dat rapport zelf niet en ABN AMRO, die het bestaan van de afspraak betwistte maar wel een rapport in haar dossier had, heeft volgens de rechtbank te laat aangeboden om dat in het geding te brengen. De rechtbank is uitgegaan van het bestaan van de afspraak en van een positief rapport en zij heeft de vordering van ABN AMRO afgewezen. In hoger beroep heeft ABN AMRO het rapport alsnog overgelegd. Het hof komt tot het oordeel dat het rapport niet positief is over de financiële positie van de vennootschappen. Al zou de afspraak bestaan, dan zou [geïntimeerde] zich er daarom niet op kunnen beroepen. Het hof komt er om die reden niet aan toe om [geïntimeerde] het bestaan van de afspraak te laten bewijzen. Het hof verwerpt ook de andere verweren van [geïntimeerde] en wijst de vordering van ABN AMRO alsnog toe.
      
      
        
          De feiten
        
      
    
    
      6.2.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      
        6.3.1.
        
          
            [geïntimeerde] is de oprichter van [de B.V. 1] en van [de B.V. 2] (hierna gezamenlijk aangeduid als [de B.V.'s] ). [geïntimeerde] was enig aandeelhouder en bestuurder van [de B.V. 1] , welke vennootschap weer enig aandeelhouder en bestuurder
          was van [de B.V. 2]
        
        
      
      
        6.3.2.
        
          ABN AMRO heeft aan [de B.V.'s] een krediet verstrekt. De afspraken die zij daarover
          hebben gemaakt zijn laatstelijk vastgelegd in de kredietovereenkomst van 2 september 2014
          (productie 1 bij dagvaarding en productie 2 bij conclusie antwoord in eerste aanleg).
        
        
      
      
        6.3.3.
        
          
            [geïntimeerde] heeft zich borg gesteld voor de financiële verplichtingen van [de B.V.'s] jegens
          ABN AMRO bij borgstellingen van 20 december 2012 en 2 september 2014, ter hoogte van in totaal een bedrag van € 175.000,00 (productie 2 bij dagvaarding en producties 1 en 3 bij
          conclusie van antwoord in eerste aanleg).
        
        
      
      
        6.3.4.
        
          In het rapport van 22 december 2014, opgemaakt door [naam] van [x] , staat als aanhef: 
          “Memo
          
            Voor:		[de B.V. 2]
          
          
            Van:		[naam] , [x]
          
          
            Betreft:		Quickscan en validatie cijfers
          
          
            Datum		22 december 2014”.
        
        
      
      
        6.3.5.
        In januari 2015 is [de B.V. 2] failliet verklaard (productie 4 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).
        
      
      
        6.3.6.
        
          Op 11 februari 2015 heeft ABN AMRO het aan [de B.V.'s] verstrekte krediet naar
          aanleiding van dit faillissement opgezegd. ABN AMRO heeft [de B.V.'s] in deze brief verzocht een bedrag van € 733.124,84 (te vermeerderen met rente en kosten) zo snel mogelijk aan haar te voldoen (productie 3 bij dagvaarding en productie 5 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg). [de B.V.'s] is niet tot volledige betaling overgegaan.
        
        
      
      
        6.3.7.
        
          Op 6 oktober 2015 heeft ABN AMRO [geïntimeerde] voor de eerste keer gesommeerd om
          uit hoofde van de borgstellingen uiterlijk op 1 november 2015 een bedrag van € 175.000,00
          aan ABN AMRO te betalen (productie 4 bij dagvaarding en productie 6 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).
        
        
      
      
        6.3.8.
        
          Een gesprek op 23 maart 2016 en door [geïntimeerde] toegezonden nadere documentatie
          (op 8 april 2016) heeft niet tot een minnelijke regeling geleid (productie 8 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).
        
        
      
      
        6.3.9.
        
          Vervolgens heeft ABN AMRO [geïntimeerde] ook op 19 september 2017, 19 februari 2020
          en 10 juli 2020 gesommeerd om tot betaling van dit bedrag over te gaan (producties 5, 6 en
          7 bij dagvaarding en producties 9, 12 en 14 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).
        
        
      
      
        6.3.10.
        
          ABN AMRO heeft per 13 oktober 2020 een bedrag van € 436.898,22 (te
          vermeerderen met rente en kosten) van [de B.V. 2] te vorderen (productie 8 bij
          dagvaarding in eerste aanleg).
        
        
      
      
        6.3.11.
        
          Omdat [geïntimeerde] niet is overgegaan tot betaling van het bedrag van € 175.000,00,
          heeft ABN AMRO tot zekerheid voor het verhaal van haar vordering op 15 oktober 2020
          conservatoir beslag doen leggen ten laste van [geïntimeerde] op een aan hem toebehorende
          onroerende zaak en op 20 oktober 2020 op een aan hem in eigendom toebehorende boot
          (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg).
        
        
        
          
            De vordering in conventie in eerste aanleg
          
        
      
      
        6.4.1.
        In de procedure in eerste aanleg heeft ABN AMRO (samengevat) gevorderd dat [geïntimeerde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 175.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente van 5,5% per jaar vanaf 2 november 2015 tot de dag van betaling en met de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
        
      
      
        6.4.2.
        Aan deze vordering heeft ABN AMRO, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] haar de gevorderde bedragen op grond van de borgstellingen van 20 december 2012 en 2 september 2014 is verschuldigd.
      
      
        6.4.3.
        
          
            [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
          
            De voorwaardelijke eis in reconventie in eerste aanleg
          
        
      
      
        6.5.1.
        
          [geïntimeerde] heeft voorwaardelijk, voor het geval de vorderingen van ABN AMRO worden toegewezen, een eis in reconventie ingesteld.
        
      
      
        6.5.2.
        ABN AMRO heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen in voorwaardelijke reconventie. 
        
      
      
        6.5.3.
        De vorderingen in voorwaardelijke reconventie en het verweer daartegen zullen in het navolgende aan de orde komen.
        
        
          
            Het vonnis waarvan beroep
          
        
      
    
    
      6.6.
      In het eindvonnis van 12 januari 2022 heeft de rechtbank de vorderingen van ABN AMRO afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Volgens de rechtbank heeft ABN AMRO onvoldoende weersproken dat het consultancykantoor, door de rechtbank aangeduid als [het consultancykantoor] , is ingeschakeld om een rapport te verstrekken en dat een positief rapport zou leiden tot het verstrekken van aanvullende financiering. De rechtbank acht het in strijd met de op ABN AMRO rustende bancaire zorgplicht en met het bepaalde in artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dat ABN AMRO dat rapport, waarvan [geïntimeerde] stelde dat hij er niet (meer) over beschikte, niet in het geding heeft gebracht. Op grond daarvan heeft de rechtbank het aanbod van ABN AMRO tijdens de mondelinge behandeling om het rapport alsnog over te leggen gepasseerd en is zij uitgegaan van de juistheid van de door [geïntimeerde] gestelde afspraak. De rechtbank concludeert vervolgens dat ABN AMRO die afspraak niet is nagekomen en ook haar inspanningsverplichting om te voorkomen dat [geïntimeerde] uit hoofde van de borgtocht wordt aangesproken (de bancaire zorgplicht) heeft geschonden. Het is daarom naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ABN AMRO tot uitwinning van de borgstelling is overgegaan. Daarom heeft de rechtbank de vorderingen van ABN AMRO afgewezen. 
      
      
        
          Het hoger beroep
        
      
    
    
      6.7.
      ABN AMRO heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en met veroordeling tot terugbetaling van de door ABN AMRO aan [geïntimeerde] betaalde proceskosten in eerste instantie. 
      
      
        6.8.1.
        Met de grieven 1 tot en met 7 komt ABN AMRO op tegen rov. 5.19. tot en met 5.24. van het bestreden vonnis. De grieven 1, 2, 4 en 5 zien alle op het niet in het geding brengen van het rapport door ABN AMRO respectievelijk het niet geven van een nadere toelichting op dat rapport. De herstelfunctie van het hoger beroep maakt het mogelijk om een rapport als het onderhavige alsnog, in hoger beroep, in het geding te brengen. ABN AMRO heeft het rapport als productie 16 bij memorie van grieven overgelegd. Daarmee behoeven de grieven 1, 2, 4 en 5 verder geen behandeling meer.
        
      
      
        6.8.2.
        Met de grieven 3, 6 en 7 klaagt ABN AMRO over de beoordeling van het door [geïntimeerde] gevoerde verweer. Dat verweer houdt in dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van [de B.V.'s] met ABN AMRO is overeengekomen dat ABN AMRO aan [de B.V.'s] zonder nadere voorwaarden een aanvullend krediet van € 180.000,00 zou verstrekken, als het consultancykantoor [het consultancykantoor] een positief rapport over de (financiële) toekomst van [de B.V.'s] zou verstrekken. 
        
      
      
        6.8.3.
        In  het door ABN AMRO overgelegde rapport staat dat het een “Quickscan en validatie cijfers” betreft, dat het dateert van  22 december 2014 en afkomstig is van [naam] van [x] . [geïntimeerde] heeft erkend dat dit het rapport is dat hij in zijn processtukken aanmerkt als ‘het rapport van [het consultancykantoor] ’ en waarop hij zich beroept. ABN AMRO heeft wederom betwist dat het rapport (mede) in haar opdracht is gemaakt en dat zij, bij een positief rapport, een nadere financiering van € 180.000,00 zou verstrekken. Ter onderbouwing van haar betwisting voert ABN AMRO onder verwijzing naar haar brief van 31 december 2014 (productie 12 bij conclusie van antwoord in reconventie) aan dat zij onder een aantal voorwaarden, die [geïntimeerde] namens [de B.V.'s] van de hand heeft gewezen, bereid was om tijdelijk een aanvullend bedrag van € 100.000,00 ter beschikking te stellen. Een van die voorwaarden was dat [de B.V.'s] zelf elders een financiering van € 80.000,00 zou aantrekken. ABN AMRO heeft daarnaast betwist dat uit het rapport van [x] blijkt dat de financiële toestand van [de B.V.'s] rooskleurig was.
        
      
      
        6.8.4.
        Het hof oordeelt als volgt. Het beroep van [geïntimeerde] op de afspraak met ABN AMRO is een bevrijdend verweer. Op grond van artikel 150 Rv is het aan [geïntimeerde] om de stellingen die het verweer dragen voldoende te onderbouwen en eventueel te bewijzen. [geïntimeerde] heeft enerzijds over het bestaan en de inhoud van de overeenkomst tot aanvullende financiering voldoende gesteld en ABN AMRO heeft dat anderzijds in hoger beroep voldoende gemotiveerd betwist. Het bestaan en de inhoud van de overeenkomst kunnen dus niet zonder meer worden vastgesteld. Daarvoor is bewijslevering nodig. Het hof komt echter niet toe aan een bewijsopdracht aan [geïntimeerde] , omdat in het midden kan blijven of een overeenkomst met de gestelde inhoud is gesloten. Het volgende is daarvoor redengevend.
        
      
      
        6.8.5.
        Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat ( [geïntimeerde] namens) [de B.V.'s] en ABN AMRO in december 2014 zijn overeengekomen dat ABN AMRO zonder nadere voorwaarden een extra financiering van € 180.000,00 aan [de B.V.'s] zou verstrekken als [x] ten aanzien van de (financiële) toekomst van [de B.V.'s] een positief rapport zou verstrekken, moet de vraag worden beantwoord of het rapport van [x] positief is ten aanzien van de (financiële) toekomst van [de B.V.'s] . Het hof beantwoordt die vraag ontkennend vanwege het volgende.
        
      
      
        6.8.6.
        
          [geïntimeerde] heeft in randnummer 14 van de memorie van antwoord nader onderbouwd wat partijen verstonden onder ‘positief’: [x] zou een quickscan uitvoeren met als onderzoeksvraag of de extra door ABN AMRO te verstrekken financiering van € 180.000,00 afdoende was om de liquiditeitsproblemen het hoofd te bieden en [de B.V.'s] in staat te stellen om op termijn het krediet af te bouwen. Volgens [geïntimeerde] heeft [x] die vraag bevestigend beantwoord. ABN AMRO heeft dat betwist en daartoe aangevoerd dat het rapport uitwijst dat een aanvullende financiering van € 180.000 (als die al overeengekomen zou zijn, hetgeen zij betwist) niet voldoende zou zijn geweest om aan de liquiditeitsbehoefte van [de B.V.'s] te voldoen.
        
      
      
        6.8.7.
        
          Naar het oordeel van het hof is het rapport van [x] niet positief in de zin die partijen daaraan volgens [geïntimeerde] hebben gegeven. De geactualiseerde liquiditeitsprognose op pagina 4 van het rapport laat zien dat een aanvullende financiering van € 180.000,00, waarmee het maximale bancaire krediet (€ 540.000,00 + € 180.000,00 =) € 720.000,00 zou zijn geworden, al in januari 2015 ontoereikend zou zijn geweest: [x] prognosticeert de liquiditeitsbehoefte in die maand op € 722.203,00. Bovendien schrijft [x] op pagina 6 van het rapport: “(…) Uitdaging voor [de B.V.'s] is het overbruggen van de periode tot een investeerder toetreedt. Dit zal op eigen kracht zonder voldoende liquiditeit een moeizaam traject worden. Uit de gecontroleerde liquiditeitsprognose blijkt dat een verruiming van de limiet tot 720/k voldoende ruimte zou moeten bieden, waarbij inperkingen vooralsnog achterwege zouden moeten blijven. (…)” 
          Volgens [x] zou ABN AMRO dus niet alleen een nader krediet van € 180.000,00 ter beschikking moeten stellen, maar zou zij ook moeten afzien van de al bestaande afspraken over het terugdringen van het door ABN AMRO reeds verleende krediet. Dat is in strijd met de stelling van [geïntimeerde] dat ABN AMRO het krediet zonder nadere voorwaarden zou (moeten) verschaffen. Ook blijkt uit de hiervoor aangehaalde passage dat [x] [de B.V.'s] zelfstandig (in de zin van: zonder investeringen van derden) niet levensvatbaar achtte: het krediet moest de periode tot een investeerder zou toetreden helpen overbruggen. Ook die constatering maakt dat niet kan worden gesproken van een positief rapport. 
        
        
      
      
        6.8.8.
        Op grond van het voorgaande is er geen sprake van een positief rapport van [x] en kan [geïntimeerde] zich niet beroepen op de overeenkomst, als die zou komen vast te staan. ABN AMRO heeft dus niet in strijd met die (beweerdelijk gemaakte) afspraak gehandeld en dus ook niet in strijd met de op haar rustende bancaire zorgplicht – althans niet om die reden. Voor zover is gesteld dat vanwege het handelen in strijd met de afspraak de uitwinning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt dat door het hof (reeds) niet gevolgd, nu is vastgesteld dat van handelen in strijd met de afspraak, zo die al zou bestaan, geen sprake is. De grieven van ABN AMRO slagen. Het verweer van [geïntimeerde] slaagt dus, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet. 
        
        
          
            In eerste aanleg gevoerde en niet prijsgegeven verweren en de eis in reconventie
          
        
      
    
    
      6.9.
      Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat de tegen de grond voor afwijzing van de vordering van ABN AMRO gerichte grieven slagen. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof alle verweren die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gevoerd (en niet heeft prijsgegeven) en die de rechtbank ofwel heeft verworpen ofwel niet heeft behandeld, alsmede de voorwaardelijke eis in reconventie (opnieuw) zal behandelen.
      
      
        
          Door de rechtbank verworpen verweren
        
      
    
    
      6.10.
      Het hof zal eerst de door de rechtbank verworpen verweren opnieuw aan de orde stellen.
      
      
        
          Beroep op verjaring prijsgegeven
        
      
    
    
      6.11.
      De rechtbank heeft het beroep op verjaring door [geïntimeerde] beoordeeld en verworpen, maar [geïntimeerde] heeft dat verweer tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg prijsgegeven. In randnummer 4 van de spreekaantekeningen van [geïntimeerde] staat: “Ten tweede stelt [geïntimeerde] dat zijn beroep op verjaring is komen te vervallen”. Het hof zal het verweer daarom niet behandelen.
      
      
        
          Beroep op klachtplicht slaagt niet
        
      
      
        6.12.1.
        
          [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg beroepen op de klachtplicht van artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (BW). De rechtbank heeft dat beroep verworpen en heeft daartoe het volgende overwogen.
        
        
          “5.12. De rechtbank overweegt dat schending van de klachtplicht in deze zaak niet aan de
          
            orde is. Artikel 6:89 BW strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te
          
          
            beschermen, omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed
          
          
            onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het
          
          
            geval blijkt te zijn, eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt dat sprake is van een
          
          
            gebrek. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd ziet het bepaalde in artikel 6:89 BW niet op de
          
          
            onderhavige situatie nu dit artikel aldus alleen ziet op gevallen van ondeugdelijke
          
          
            nakoming. Als er geen sprake is geweest van een "prestatie" door de schuldenaar, zoals in
          
          
            de onderhavige zaak, is deze bepaling dus niet aan de orde. Het beroep van [geïntimeerde] op
          
          
            rechtsverwerking slaagt daarom niet.”
        
        
      
      
        6.12.2.
        
          [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn beroep op de klachtplicht niet nader onderbouwd. Het hof acht de overwegingen van de rechtbank juist en maakt die tot de zijne. Het hof verwerpt op grond daarvan het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:89 BW.
        
        
          
            Geen schending zorgplicht vóór aangaan van de borgstellingen
          
        
      
      
        6.13.1.
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat ABN AMRO haar bancaire zorgplicht heeft geschonden door hem niet te informeren over de in het algemeen aan een borgstelling verbonden risico’s en door niet een (beperkt) onderzoek te doen naar de specifieke risico’s van de borgstellingen die [geïntimeerde] voornemens was te aanvaarden en hem daarover te informeren. De rechtbank heeft dat verweer verworpen en heeft daartoe het volgende overwogen.
        
        
          “5.17.	De borgstellingen in dit geval moeten worden gekwalificeerd als zakelijke
          
            borgstellingen ("niet-particuliere borg"). Dat is tussen partijen ook niet in geschil, althans
          
          
            
              [geïntimeerde] heeft de stelling van ABN Amro dat sprake is van een niet-particuliere borg niet
          
          
            weersproken, zodat dit vast staat. In artikel 10 van de borgstellingen is verder het volgende
          
          
            bepaald: "De Borg verklaart bekend te zijn met de financiële positie van de
          
          
            Hoofdschuldenaar en met de inhoud van de verbintenis van de Hoofdschuldenaar jegens de
          
          
            Bank. De Bank heeft aan de Borg doel en strekking van de borgstelling medegedeeld. De
          
          
            Borg verklaart de mogelijke consequenties van de borgstelling ten volle te beseffen".
          
          
            
              [geïntimeerde] kan daarom niet worden gevolgd in zijn verweer dat hij bij het aangaan van de
          
          
            borgstellingen niet zou zijn geïnformeerd over de aan de borgstellingen verbonden risico's
          
          
            voor hem als borg. [geïntimeerde] diende daarom te begrijpen dat met het verstrekken van de
          
          
            borgstellingen hij het risico op zich nam dat hij het in de borgstellingen overeengekomen
          
          
            bedrag op enig moment zou moeten betalen.”
        
        
      
      
        6.13.2.
        Ook op dit punt heeft [geïntimeerde] zijn verweer in hoger beroep niet nader aangevuld. Het hof acht de overwegingen van de rechtbank juist en maakt die tot de zijne. Het hof voegt daaraan toe dat daarmee, gezien de niet nadere onderbouwing door [geïntimeerde] , [geïntimeerde] ook niet kan worden gevolgd in zijn verweer dat ABN AMRO bij het aangaan van de borgstellingen onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de specifieke risico’s van de borgstellingen die [geïntimeerde] voornemens was te aanvaarden en hem daarover te informeren. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat ABN AMRO voorafgaand aan het aangaan van de borgstellingen is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens hem.
        
        
          
            Door de rechtbank niet behandelde verweren
          
        
      
    
    
      6.14.
      Het hof zal hierna de verweren van [geïntimeerde] die de rechtbank niet heeft behandeld aan de orde stellen.
      
      
        
          Geen schending maatstaven van redelijkheid en billijkheid/zorgplicht na aangaan van de borgstellingen
        
      
      
        6.15.1.
        Volgens [geïntimeerde] is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ABN AMRO hem uit hoofde van de overeenkomsten van borgtocht heeft aangesproken. Het subsidiaire karakter van de verplichting van [geïntimeerde] als borg tegenover ABN AMRO brengt mee dat zij gehouden was om, voor zover dat in redelijkheid van haar kon worden gevergd, maatregelen te treffen om te voorkomen dat [geïntimeerde] als borg moest worden aangesproken. ABN AMRO heeft die verplichting, voortvloeiende uit de redelijkheid en billijkheid, volgens [geïntimeerde] , geschonden door zonder nadere reden door [de B.V.'s] aangedragen financiers af te wijzen en door niet mee te werken aan aanvullende financieringen. ABN AMRO heeft weliswaar niet direct de aangedragen financiers afgewezen dan wel haar medewerking geweigerd, maar zij was enkel bereid mee te werken aan de betreffende financieringen indien deze volledig werden aangewend om de financiering van ABN AMRO te verlagen, terwijl zij wist dat financiering nu juist nodig was om de liquiditeitspositie van [de B.V.'s] te verbeteren. Bovendien heeft ABN AMRO, aldus [geïntimeerde] , haar pandrechten op de voorraad en inventaris van [de B.V.'s] zonder overleg met hem voor een veel te laag bedrag uitgewonnen.
        
      
      
        6.15.2.
        
          ABN AMRO betwist dat is voldaan aan de maatstaf van artikel 6:248 BW. [geïntimeerde] heeft volgens ABN AMRO in november/december 2014 wel aangegeven dat er externe financiers waren die interesse in [de B.V.'s] toonden, maar ABN AMRO betwist dat er concrete toezeggingen zijn gedaan en dat zij door [geïntimeerde] aangedragen financiers heeft afgewezen. ABN AMRO heeft nooit contact gehad met externe financiers, heeft nooit een naam te horen gekregen en heeft ook nooit bewijs gezien dat een derde financiering aan [de B.V.'s] zou willen verstrekken. ABN AMRO betwist dan ook dat er een concrete toezegging van derden is geweest om aanvullende financiering te verstrekken en dat zij heeft geweigerd om mee te werken aan het verkrijgen van aanvullende financiering. 
          Tot slot betwist ABN AMRO dat zij de aan haar verpande zaken voor een te laag bedrag zou hebben verkocht. Zij voert daartoe aan dat niet zij maar de curator de verpande zaken heeft verkocht. Zij verwijst naar e-mailcorrespondentie tussen ABN AMRO, de curator en een taxateur over een eerste onderhandse verkoop, waaruit blijkt dat de taxateur het ontvangen bod van € 24.750,00 reëel achtte en dat de koper had aangetoond de goederen voor die prijs ook elders te kunnen kopen. Met betrekking tot de tweede onderhandse verkoop, waaruit ABN AMRO € 47.500,00 heeft verkregen, verwijst ABN AMRO naar e-mails waaruit blijkt dat [geïntimeerde] zelf bij die transactie betrokken is geweest en een deel van de koopprijs heeft betaald althans aan de koper ter beschikking heeft gesteld.
        
        
      
      
        6.15.3.
        Het hof oordeelt als volgt. De rechtsverhouding tussen schuldeiser en borg wordt mede beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW en 6:248 BW),  die meebrengen dat de schuldeiser bij de uitoefening van zijn rechten jegens de borg de redelijkheid en billijkheid in acht behoort te nemen. ABN AMRO moest in haar handelen ten opzichte van [de B.V.'s] derhalve rekening houden met de belangen van [geïntimeerde] als borg, in die zin dat zij zich diende in te spannen, voor zover dat van haar kon worden gevergd, om [de B.V.'s] operationeel te houden (vóór faillissement) dan wel (ná faillissement) een zo klein mogelijk deel van haar vordering op [geïntimeerde] te verhalen. Het hof is van oordeel dat ABN AMRO niet in strijd met de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en overweegt daartoe als volgt.
        
      
      
        6.15.4.
        
          Ten aanzien van de periode vóór het faillissement heeft te gelden dat [geïntimeerde] in het licht van de betwisting door ABN AMRO onvoldoende (nader) heeft gesteld dat derden daadwerkelijk bereid waren in [de B.V.'s] te investeren én dat ABN AMRO door voorwaarden die zij stelde die investeringen heeft geblokkeerd. Zo lag het op de weg van [geïntimeerde] om informatie te verschaffen over de identiteit van de investeerders, over de hoogte van het door deze investeerders te investeren bedrag en of en zo ja wanneer zij deze informatie met ABN AMRO heeft gedeeld. Voor zover [geïntimeerde] bedoelt dat het delen van deze informatie geen zin had omdat dit gezien de door ABN AMRO gestelde voorwaarden toch niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid, geldt dat [geïntimeerde] nalaat de beweerdelijk gestelde voorwaarden te specificeren, mede in het licht van het volgens [geïntimeerde] door derden te investeren bedrag.
          Nu het zijdens [geïntimeerde] bij een blote stellingname blijft, komt het hof ook niet tot een bewijsopdracht. Op grond van het bovenstaande is dan ook niet komen vast te staan dat het handelen van ABN AMRO vóór faillissement in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
        
        
      
      
        6.15.5.
        Voor het handelen van ABN AMRO ná het faillissement geldt het volgende. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat, zoals ABN AMRO aanvoert, de door de curator ingeschakelde taxateur het bod van € 24.750,00 op een deel van de voorraad (eerste onderhandse verkoop) reëel vond en evenmin dat de bieder vergelijkbare zaken elders voor dezelfde prijs kon kopen. Daarbij komt dat [geïntimeerde] nalaat te stellen en te onderbouwen welk bedrag wel reëel zou zijn geweest, en hoe een hogere opbrengst zou zijn gerealiseerd als hij bij de verkoop zou zijn betrokken. In het licht van de betwisting heeft [geïntimeerde] dan ook niet aan zijn stelplicht voldaan. [geïntimeerde] heeft evenmin weersproken dat hij zelf wel bij de tweede onderhandse verkoop betrokken is geweest en dat hij een deel van de met de curator overeengekomen koopprijs, waarvan € 47.500,00 aan ABN AMRO toekwam, ter beschikking heeft gesteld. Het hof concludeert daaruit dat [geïntimeerde] met die koopprijs heeft ingestemd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan niet in te zien waarom ABN AMRO daarmee niet had mogen instemmen. Daarmee is dan ook niet komen vast te staan dat het handelen van ABN AMRO ná faillissement in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof verwerpt het verweer.
        
        
          
            Conclusie
          
        
      
    
    
      6.16.
      Geen van de verweren van [geïntimeerde] slaagt. Het hof zal het vonnis van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, dan ook vernietigen en de vorderingen van ABN AMRO alsnog toewijzen. Het zal ook de vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg toewijzen; zie ook hierna onder 6.18.
      
      
        
          De voorwaardelijke eis in reconventie
        
      
      
        6.17.1.
        
          [geïntimeerde] heeft voorwaardelijk, voor het geval de vorderingen van ABN AMRO worden toegewezen, een eis in reconventie ingesteld. Daarin vordert hij (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad voor recht verklaart dat het handelen of nalaten van ABN AMRO kwalificeert als wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, dat ABN AMRO voor de ten gevolge daarvan door [geïntimeerde] geleden en te lijden schade aansprakelijk is en dat de vordering van ABN AMRO op [geïntimeerde] door verrekening is voldaan. Daarnaast vordert [geïntimeerde] veroordeling van ABN AMRO tot betaling van alle schade als gevolg van het tekortschieten in de nakoming althans onrechtmatig handelen, op te maken bij staat en vordert hij om ABN AMRO op straffe van verbeurte van dwangsommen te veroordelen tot afgifte van het (advies-) dossier inzake [de B.V.'s] , met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten.
        
      
      
        6.17.2.
        
          
            [geïntimeerde] voert daartoe aan dat ABN AMRO haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden door zonder geldige reden te dwarsbomen dat [de B.V.'s] aanvullende financiering verkreeg en door onder andere de voorraad en inventaris voor een veel te laag bedrag te verkopen. Door deze zorgplichtschending heeft [geïntimeerde] schade geleden en/of zal [geïntimeerde] schade lijden waarvoor ABN AMRO aansprakelijk is, zodat deze schade door verrekening met de vordering van ABN AMRO is voldaan, aldus [geïntimeerde] .
          Bij afgifte van het (advies-) dossier van [de B.V.'s] heeft [geïntimeerde] , zo stelt hij, een rechtmatig belang omdat hij zich zonder dat dossier onvoldoende kan verdedigen tegen de stellingen van ABN AMRO.
        
      
      
        6.17.3.
        ABN AMRO heeft verweer gevoerd.
        
      
      
        6.17.4.
        Het hof overweegt als volgt. Het hof heeft de vorderingen van ABN AMRO in conventie toegewezen. Daarmee is de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld vervuld. Het hof zal die nu behandelen.
        
      
      
        6.17.5.
        
          Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat geen van de verweren van [geïntimeerde] tegen de vordering van ABN AMRO slaagt. Daaruit volgt dat ABN AMRO niet is tekortgeschoten in de nakoming van enige zorgplicht jegens [geïntimeerde] of dat zij anderszins toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van een uit de overeenkomsten van borgtocht voortvloeiende verbintenis. [geïntimeerde] heeft geen (nadere, andere) feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan er (wel) sprake zou zijn van een onrechtmatige daad van ABN AMRO. ABN AMRO is dus niet aansprakelijk voor enige door [geïntimeerde] geleden of te lijden schade. Het hof zal de gevorderde verklaringen voor recht en de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat dan ook afwijzen.
          
            [geïntimeerde] heeft in dit stadium van de procedure geen rechtmatig belang meer bij afgifte van het (advies-) dossier van [de B.V.'s] , zodat het hof ook die vordering zal afwijzen. Of aan de overige in artikel 843a Rv gestelde vereisten voor toewijzing van de vordering is voldaan kan daarom in het midden blijven.
        
        
        
          
            De proceskosten
          
        
      
    
    
      6.18.
      Grief 8 van ABN AMRO richt zich tegen de proceskostenveroordeling die de rechtbank ten laste van haar heeft uitgesproken. De grief slaagt. Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de eerste aanleg (inclusief de door ABN AMRO gevorderde beslagkosten voor zover zij die met stukken heeft onderbouwd) en van het hoger beroep aan de zijde van ABN AMRO en deze als volgt begroten.
      
      
        
          In eerste aanleg:
        
        
          in conventie:	
        
        griffierecht		€  4.131,00
        salaris advocaat             €  3.540,00 (2,0 punten x tarief V (2022) à € 1.770,00) 
        beslagkosten                  €  3.044,04 (liquidatietarief 1,0 punt x tarief V (2022) à € 1.770,00 
                                              	+ € 1.274,04 (explootkosten))
        Totaal:			€ 10.715,04 
      
      
      
        
          in reconventie:
        
        salaris advocaat:	€      563,00 (2 x 0,5 punt x tarief II (2022) à € 563,00)	
        Totaal:			€      563,00
      
      
      
        Totaal eerste aanleg:	€ 11.278,04 
      
      
      
        
          In hoger beroep:
        
        griffierecht		€   5.689,00
        salaris advocaat:	€ 12.948,00 (3,0 punten x tarief VI à € 4.316,00)
        Totaal:			€ 18.637,00
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      7.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank van 12 januari 2022 en opnieuw rechtdoende,
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan ABN AMRO van € 175.000,00, vermeerderd met de contractuele rente van 5,5% per jaar met ingang van 2 november 2015 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan ABN AMRO van de proceskosten van de eerste aanleg;
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, tot de dag van de uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 11.278,04 voor de eerste aanleg en € 18.637,00 voor het hoger beroep;
      
    
    
      7.5.
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, K.J.H. Hoofs en M. van der Schoor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2023.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer