ECLI:NL:RBAMS:2023:5034, Rechtbank Amsterdam, 03-08-2023, AMS 22/1091
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: NOW-2. Beroep gegrond. Definitieve tegemoetkoming NOW-2 is lager dan bij de subsidieverlening is vastgesteld door correcties in de loonsom over de maanden april en mei 2020. Verweerder heeft in het bestreden besluit geen belangenafweging gemaakt op grond van artikel 4:46 en 3:4 van de Awb. De belangenafweging in beroep is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. De enkele stelling dat een fout in de loonaangifte van het administratiekantoor voor rekening en risico komt van eiseres is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende.

RECHTBANK AMSTERDAM
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: AMS 22/1091 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 augustus 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] , uit Amsterdam, eiseres
    ( [gem. eiseres] ,
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister 
    ( [gem. verweerder] ).
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1.
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vastgestelde definitieve tegemoetkoming in de loonkosten voor de maanden maart, april en mei 2020. Eiseres heeft deze tegemoetkoming aangevraagd op grond van de Eerste Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1).  
      
    
    
      1.2.
      De minister heeft deze tegemoetkoming met het besluit van 18 november 2021 (het primaire besluit) definitief vastgesteld op € 923,-. Met het bestreden besluit van 10 januari 2022 op het bezwaar van eiseres is de minister gebleven bij deze definitieve vaststelling. 
    
    
      1.3.
      De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft het beroep op 13 juli 2023 op zitting behandeld. Hieraan heeft de gemachtigde van de minister deelgenomen. Eiseres is, zonder bericht van verhindering, niet verschenen. 
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    2. De rechtbank beoordeelt of de minister de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 terecht heeft vastgesteld op € 923,-. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    
    3. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
      
        
        Wat voorafging aan deze procedure
        4. 	Eiseres heeft onder de handelsnaam ‘ [eiseres] ’ een lunchroom en juicebar in Amsterdam. Op grond van de NOW-1 heeft de minister aan eiseres een voorschot van € 9.186,- verstrekt als tegemoetkoming in de loonkosten voor het loontijdvak maart, april en mei 2020. Op 13 oktober 2021 heeft eiseres een aanvraag gedaan voor een berekening van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1. Met de bestreden besluitvorming heeft de minister de tegemoetkoming vastgesteld op € 923,- en vastgesteld dat eiseres een bedrag van € 8.263,- aan te veel ontvangen voorschot moet terugbetalen. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de loonsom in de subsidieperiode zoals bekend op de peildatum van 19 juli 2020 in vergelijking met die van januari 2020 lager is uitgevallen. In dat geval wordt de tegemoetkoming verlaagd met het verschil tussen deze bedragen. Er is geen mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen in de NOW-1 en de wetgever heeft bewust geen hardheidsclausule opgenomen. De minister heeft daarbij onder meer artikelen 7, 10 en 14 van de NOW-1 toegepast. 
      
        
        Standpunt van eiseres
        5. 	Eiseres stelt zich op het standpunt dat bij de vaststelling van de tegemoetkoming onder de NOW-1 de werkelijke loonsom over de maanden maart, april en mei 2020 in aanmerking moet worden genomen, derhalve inclusief de correcties die in de loonaangifte van augustus zijn opgenomen. Volgens eiseres doet het feit dat de correcties in de loonsom na de peildatum van 19 juli 2020 hebben plaatsgevonden, zoals deze in artikel 7, vierde lid, van de NOW-1 is genoemd, daar niet aan af. Het vasthouden aan de peildatum is in strijd met de redelijkheid en billijkheid; er is sprake van een onrechtvaardige situatie en eiseres wordt disproportioneel hard getroffen door vast te houden aan de peildatum. Daarbij komt dat eiseres te goeder trouw heeft gehandeld en het voormalig administratiekantoor de correcties abusievelijk eerst in de loonaangifte van augustus 2020 heeft verwerkt. Eiseres heeft ook in overeenstemming met de NOW-1 gehandeld, nu de loonsom gelijk is gebleven. 
      
        
        Vaststelling van de tegemoetkoming
      
    
    
      6.1.
      Het gaat in deze zaak om de vaststelling van subsidie op grond van de NOW-1. Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 7 van de NOW-1. Het eerste lid geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Is de loonsom over de maanden maart tot en met mei 2020 lager dan driemaal de referentieloonsom in januari 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de formule van het tweede lid. Op grond van het vierde lid van artikel 7 van de NOW-1 worden de loongegevens beoordeeld op basis van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 19 juli 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom. 
    
    
      6.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat pas na de peildatum van 19 juli 2020 correcties in de loonsommen van de maanden april en mei 2020 hebben plaatsgevonden, namelijk bij de loonaangifte van augustus 2020. Ook is niet in geschil dat in dit geval geen sprake is van bijstelling van de loonsom naar beneden, maar dat de loonsom juist naar boven is gecorrigeerd. Eiseres betwist dan ook niet dat ze niet voldoet aan de wettelijke eisen, maar stelt dat zij disproportioneel hard wordt getroffen doordat de minister met het bestreden besluit vasthoudt aan de peildatum van 19 juli 2020.
      
    
    
      6.3.
      Voor het oordeel van de rechtbank is van belang dat het bestreden besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor betrokkene anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor betrokkene nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. De ratio van het evenredigheidsbeginsel is niet het tegengaan van nadelige gevolgen van een besluit, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen.
      
    
    
      6.4.
      De rechtbank stelt vast dat de minister in het bestreden besluit geen belangenafweging heeft gemaakt bij het vaststellen van de subsidie. Gelet hierop is er sprake van een motiveringsgebrek in het bestreden besluit. De rechtbank heeft partijen bij brief van 6 juli 2023 partijen geïnformeerd dat zij ter zitting deze belangenafweging wil bespreken en partijen verzocht daarover een standpunt in te nemen. De minister heeft daarop bij brief van 11 juli 2023 toegelicht dat zij het financiële nadeel van eiseres niet als onevenredig beoordeelt nu eiseres zelf verantwoordelijk is voor een juiste en tijdige loonopgave. Ook een fout van een administratiekantoor komt voor rekening en risico van eiseres. Afweging van de nadelige gevolgen van een lagere definitieve vaststelling in verhouding met het doel van de NOW-1 leidt volgens de minister tot de conclusie dat het lager vaststellen van de subsidie dan het verleende voorschot niet onevenredig is. 
    
    
      6.5.
      Naar het oordeel van de rechtbank voldoet deze belangenafweging in dit geval niet aan de vereisten van een kenbare belangenafweging. De enkele stelling dat een fout in de loonaangifte van het administratiekantoor voor rekening en risico komt van eiseres is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende, nu dit niets zegt over de feitelijke onevenredige nadelen voor eiseres. De minister moet een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling van de subsidie voor eiseres anderzijds. Het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten is duidelijk. Dit geldt ook voor het belang om te werken met peildata. Dit is ter beperking van fraude- en misbruikrisico’s. Maar waarom in dit geval aan het belang van eiseres minder waarde wordt gehecht is de rechtbank niet, dan wel onvoldoende duidelijk. De rechtbank acht daarbij van belang dat sprake is van een financieel nadeel van € 8.263,- voor eiseres, dat onweersproken is dat eiseres te goeder trouw heeft gehandeld en geen sprake is van fraude en dat eiseres stelt dat de loonsom in de subsidieperiode gelijk is gebleven. Verder is er sprake van een vaststelling van de subsidie en geen sprake van verlening, zodat er meer tijd is om de subsidie te corrigeren. Het is aan de minister om te motiveren hoe deze omstandigheden wegen tegenover het belang van de minister om vast te houden aan de peildatum uit de NOW-1. Conclusie en gevolgen
      
      9. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank bepaalt dat de minister een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres moet nemen, met inachtneming van wat de rechtbank heeft overwogen in deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.  
      10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 
      
      11. De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door eiseres gemaakte proceskosten. Blijkens artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht kan een veroordeling in de proceskosten uitsluitend betrekking hebben op kosten van door een derde verleende rechtsbijstand. Volgens vaste rechtspraak is voor het beroepsmatig verlenen van rechtsbijstand van belang dat deze werkzaamheden een vast onderdeel vormen van een duurzame, op het vergaren van een inkomen ingerichte taakuitoefening. Daarvan is de rechtbank in dit geval niet gebleken. Eiseres heeft namelijk de directeur van [naam administratie kantoor] gemachtigd de onderhavige beroepsprocedure voor haar te voeren. Blijkens haar website heeft [naam administratie kantoor] zich gespecialiseerd in verwerking van financiële administratie en behoort het verlenen van rechtsbijstand niet tot haar diensten. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt de minister op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseres te vergoeden. 
      
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.Z. Achouak El Idrissi, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. N. Galjee-Melehi, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 
      3 augustus 2023. 
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
     Zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95, r.o. 4.5. 
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 
    31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2108.