ECLI:NL:GHSHE:2023:1801, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-02-2023, 20-002820-21
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gepubliceerd in verband met ingesteld cassatieberoep.

Parketnummer	: 20-002820-21 
  Uitspraak	: 22 februari 2023
  
    TEGENSPRAAK (ex. art. 279 Sv) 
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 17 november 2021, in de strafzaak met parketnummer 02-218334-21 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1992, 
      wonende te [adres 1] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van diefstal door twee of meer verenigde personen veroordeeld tot een taakstraf van 60 uur, subsidiair 30 dagen hechtenis, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag. Voorts heeft de politierechter beslist op het beslag en heeft de amfetamine onttrokken aan het verkeer en de teruggave aan de verdachte gelast van diverse andere inbeslaggenomen voorwerpen.  
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen met uitzondering van de straf en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 130 uren, subsidiair 65 dagen hechtenis, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag. 
    
    
    
      De verdediging heeft het hof primair verzocht het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren dan wel vrij te spreken gelet op artikel 359a Wetboek van Strafvordering, subsidiair is verzocht de verdachte partieel vrij te spreken van de tenlastegelegde braak en verbreking en meer subsidiair is door de raadsman van de verdachte een strafmaatverweer gevoerd.
      
        Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
      
    
    
    
      
        Standpunt van de verdediging 
      
    
    
    
      De verdediging heeft primair de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens schending van artikel 6 EVRM bepleit. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat sprake zou zijn geweest van twee vormverzuimen ex artikel 359a Wetboek van Strafvordering. 
      In de eerste plaats zou volgens de verdediging, in strijd met de verbaliseringsplicht voortvloeiend uit artikel 152 lid 1 Wetboek van Strafvordering, het proces-verbaal van verdenking d.d. 14 maart 2021 niet ten spoedigste zijn opgemaakt. Het schenden van dit voorschrift zou ernstig zijn, omdat zo niet zou kunnen worden vertrouwd op bevindingen en er een basis zou worden gecreëerd voor het aanwenden van bevoegdheden zonder een redelijk vermoeden van schuld. 
      In de tweede plaats zou het bevel tot stelselmatige observatie ex artikel 126g Wetboek van Strafvordering zijn afgegeven terwijl er nog geen redelijk vermoeden van schuld was. De inzet zou onrechtmatig en in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit zijn. Als gevolg van beide vormverzuimen zou artikel 6 EVRM zijn geschonden en het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. 
      Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat beide verzuimen ieder voor zich ook tot uitsluiting van het bewijs zouden moeten leiden. 
    
    
    
      
        Standpunt van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat van vormverzuimen geen sprake is geweest en dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging. De advocaat-generaal heeft hiertoe aangevoerd dat niet in strijd met de verbaliseringsplicht is gehandeld, maar dat overtreding van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering bovendien ook nooit tot bewijsuitsluiting zou kunnen leiden. 
      Ten aanzien van het bevel tot stelselmatige observatie heeft de advocaat-generaal het standpunt ingenomen dat het afgeven van een bevel niet betekent dat ook daadwerkelijk van stelselmatige observatie sprake is geweest. Volgens de advocaat-generaal was hiervan uiteindelijk geen sprake, nu slechts één nacht is geobserveerd met een niet-registrerend baken en alleen op de openbare weg. Derhalve was van stelselmatigheid geen sprake en kon de bevoegdheid worden gebaseerd en uitgeoefend op grond van artikel 3 Politiewet, zodat van een vormverzuim geen sprake is.
    
    
    
      
        Oordeel van het hof
      
    
    
    
      
        De verbaliseringsplicht ex artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering
      
    
    
    
      Artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van dit artikel werd hierover onder meer het volgende geschreven:
    
    
    
      ‘De wettelijke verplichting voor de opsporingsambtenaar om proces-verbaal op te maken van de door hem verrichte opsporingsactiviteiten kent verschillende doeleinden. In de eerste plaats stelt een proces-verbaal de officier van justitie in de gelegenheid om controle uit te oefenen op het onderzoek en de daarbij gehanteerde opsporingsbevoegdheden. In de tweede plaats ondersteunen processen-verbaal het nemen van een verantwoorde vervolgingsbeslissing. En in de derde plaats speelt het proces-verbaal een centrale rol bij het bewijs van strafbare feiten (vgl. artikel 344, tweede lid, Sv). Een proces-verbaal stelt de rechter ook in staat om de rechtmatigheid van het onderzoek te toetsen en zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de resultaten van het onderzoek. De NVvR geeft in haar advies terecht aan, dat de verbaliseringsplicht niet alleen ten behoeve van de officier van justitie en de rechter strekt, maar uiteraard ook ten dienste staat aan de verdediging bij haar beoordeling van de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek en de bepaling van haar processtrategie. Uit deze belangrijke functies van het proces-verbaal volgt dat van een opsporingsambtenaar wordt verwacht dat hij zo objectief en volledig mogelijk verslag doet van zijn waarnemingen en verrichtingen.’ (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2009/10, 32468, nr. 3, p. 13).
    
    
    
      Vooropgesteld wordt dat in onderhavige zaak niet is gebleken dat in strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering géén proces-verbaal is opgemaakt waar dat op grond van deze bepaling wel was voorgeschreven, dan wel dat vermelding van hetgeen door de verbalisanten tot opsporing is verricht of bevonden achterwege is gelaten, terwijl die verrichtingen of bevindingen redelijkerwijs van belang konden zijn voor enige (door de rechter) te nemen beslissing. In zoverre staat niet ter discussie dat aan de verbaliseringsplicht is voldaan. De vraag die voorligt – zo begrijpt het hof het verweer van de verdediging – is of de bevindingen neergelegd in het proces-verbaal van verdenking d.d. 14 maart 2021 betrouwbaar zijn, nu het proces-verbaal niet ‘ten spoedigste’ zou zijn opgemaakt en zo niet, of dit een vormverzuim oplevert dat tot een rechtsgevolg zou moeten leiden. 
    
    
    
      Het hof stelt ter beantwoording van deze vraag voorop dat de wet geen rechtsgevolgen verbindt aan de niet-naleving van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629). Voorts geldt dat de omstandigheid dat een proces-verbaal niet ten spoedigste is opgemaakt, dit de rechter niet belet, het als bewijsmiddel te bezigen. Aan de rechter die oordeelt over de feiten, en mitsdien over de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal, is overgelaten of hij in voormelde omstandigheid aanleiding vindt om zodanig proces-verbaal niet voor het bewijs te bezigen (HR 19 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0423).
      Het hof stelt vast dat het proces-verbaal van verdenking is gedateerd en ondertekend op 14 maart 2021. Het proces-verbaal begint met de opmerking dat de verbalisant die dit proces-verbaal opmaakte op 16 september 2020 een onderzoek naar de verdachte startte. In het proces-verbaal staat vervolgens dat de verbalisant op 11 september 2020 een zaak van de verdachte kreeg, waarbij hij (de verdachte) werd verdacht van heling van een grasmaaier en de verbalisant in het kader van die verdenking toestemming van de verdachte kreeg tot onderzoek in zijn telefoon. Voorts staat in het proces-verbaal dat het onderzoek aan de telefoon van de verdachte leidde tot de constatering dat de verdachte zich vermoedelijk stelselmatig bezighield met het plegen van diefstallen en andere strafbare feiten en de verdenking dat de verdachte zich schuldig maakte aan (gekwalificeerde) diefstal. De processen-verbaal waarin de bevindingen van het onderzoek aan de telefoon van de verdachte staan gerelateerd, zijn als bijlagen aan het proces-verbaal verdenking toegevoegd en maken zodoende onderdeel uit het van het dossier. Hieruit blijkt dat deze processen-verbaal zijn opgesteld door dezelfde verbalisant die het proces-verbaal verdenking opstelde, de onderzoeken zijn uitgevoerd op 13 en 16 september 2020 en de processen-verbaal beiden zijn gedateerd en ondertekend op 16 september 2020. Voor het overige vermeldt het proces-verbaal van verdenking geen bijzondere opsporingshandelingen of -bevindingen anders dan de GBA-gegevens van de verdachte en zijn antecedenten. 
      Uit het voorgaande volgt dat de verbalisant, die het proces-verbaal van verdenking heeft opgemaakt, van hetgeen door hem tot opsporing is verricht en bevonden, zoals dat door de verbalisant (ook) is gerelateerd in het proces-verbaal van verdenking, enkele dagen later dan wel direct dezelfde dag een proces-verbaal heeft opgemaakt. Hiermee is voldaan aan alle vereisten voortvloeiend uit artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering. Dat het proces-verbaal van verdenking van een latere datum is, maakt het voorgaande niet anders, nu in dit proces-verbaal geen andere opsporingshandelingen of -bevindingen zijn gerelateerd dan voornoemde. Voor zover al zou kunnen worden geconcludeerd dat het proces-verbaal van verdenking niet ten spoedigste is opgemaakt, geldt dat gelet op het voorgaande dit geen invloed heeft gehad op de betrouwbaarheid van het daarin gerelateerde, dan wel op andere wijze dit iets afdoet aan de doeleinden die met het proces-verbaal zijn gediend. Van een vormverzuim is bij het opstellen van het proces-verbaal van verdenking derhalve geen sprake geweest.
    
    
    
      
        Het bevel stelselmatige observatie
      
    
    
    
      Op grond van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering kan in geval van verdenking van een misdrijf in het belang van het onderzoek een bevel tot stelselmatige observatie worden afgegeven. De stelselmatige observatie onderscheidt zich van de ‘gewone’ observatie doordat met de stelselmatige observatie een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte wordt gemaakt. Van stelselmatigheid is sprake indien met de observatie een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen. Bij de toets of sprake is van stelselmatigheid en dus van een al dan niet beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, zijn de omstandigheden bepalend, zoals de duur, de intensiteit, de plaats, het doel van de observaties en de wijze waarop deze hebben plaatsgevonden (HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338).
    
    
    
      De vraag die ter beantwoording voorligt is of sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een misdrijf bij het afgeven van het bevel tot stelselmatige observatie d.d. 5 januari 2021, of dat de inzet van dit opsporingsmiddel onrechtmatig, disproportioneel en in strijd met het beginsel van subsidiariteit was. Met de verdediging, en anders dan de advocaat-generaal, oordeelt het hof dat ter beantwoording van deze vraag niet alléén kan worden volstaan met de toets of uiteindelijk, feitelijk van stelselmatige observatie sprake is geweest en – indien het antwoord daarop negatief zou zijn – toetsing van de rechtmatigheid van het bevel niet meer aan de orde zou zijn. Het bevel is nu eenmaal afgegeven en vormde de bevoegdheidsgrondslag op basis waarvan in deze zaak opsporingsbevoegdheden zijn en konden worden ingezet waarmee een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer had kunnen worden gemaakt. Het bevel gaf immers – grotendeels conform het daaraan ten grondslag liggende verzoek van de politie – de bevoegdheid de verdachte stelselmatig te observeren over een periode van drie maanden, waarbij gebruik mocht worden gemaakt van foto- en videoapparatuur en een peilbaken op de Volkswagen Polo in gebruik bij de verdachte. Gelet hierop was te verwachten dat het door de observatie te verkrijgen resultaat een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte zou geven. Op grond van die verwachting was een bevel op grond van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering inderdaad vereist en diende dus sprake te zijn van een verdenking van een misdrijf. Anders dan de verdediging is het hof echter van oordeel dat een dergelijke verdenking wel degelijk volgt uit de resultaten van het onderzoek aan de telefoon van de verdachte, zoals deze zijn geverbaliseerd in de processen-verbaal die als bijlagen bij het proces-verbaal verdenking zijn gevoegd. Hieruit volgde immers de verdenking dat de verdachte zich al gedurende enkele maanden bezighield met diefstallen van goederen in de nacht en de verkoop van gestolen goederen (waaronder kennelijk ook wapens), zodat de verdenking van een misdrijf bestond. Het feit dat bij de (hernieuwde) aanvraag van het bevel tot stelselmatige observatie op 4 januari 2021 (nadat aan het eerste bevel geen uitvoering kon worden gegeven vanwege detentie van de verdachte) als extra element ter onderbouwing van de verdenking de omstandigheid werd toegevoegd dat de verdachte een trekhaak op zijn auto had gemonteerd en een aanhangwagen had aangeschaft waarmee hij ’s nachts gemakkelijk gestolen goederen zou kunnen vervoeren, doet aan voorgaande niet af. Voorts is, mede gelet op het feit dat uiteindelijk de observatie tot één nacht is beperkt, waarbij gebruik is gemaakt van een niet-registrerend peilbaken, terwijl alleen observaties op de openbare weg hebben plaatsgevonden (waarna de verdachte reeds kon worden aangehouden op verdenking van een strafbaar feit), van een inzet in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geen sprake geweest. Het hof is het overigens met de advocaat-generaal eens dat in feite uiteindelijk van stelselmatige observatie in het geheel geen sprake is geweest. 
    
    
    
      Aangezien ook bij het geven van het bevel tot stelselmatige observatie geen sprake is geweest van een vormverzuim, worden de verweren van de verdediging verworpen. Nu overigens ook niet is gebleken van een omstandigheid op grond waarvan het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten verklaard, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging.
    
    
    
    
      
        Bewijsoverweging
      
    
    
    
      Ten aanzien van het subsidiaire verweer van de raadsman, inhoudende dat beide vormverzuimen ieder voor zich tot uitsluiting van het bewijs zouden moeten leiden, oordeelt het hof als volgt. Gelet op het hiervoor overwogene, waarin het hof heeft vastgesteld dat er geen sprake is van enig vormverzuim ex artikel 359a Wetboek van Strafvordering, verwerpt het hof het tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging. 
    
    
    
      De verweren worden in al hun onderdelen verworpen.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep met aanvulling van de gronden waarop het berust en met aanvulling van de door de eerste rechter aangehaalde wetsartikelen met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
      Het hof zal de gronden waarop de bewezenverklaring berust voor wat betreft bewijsmiddel 1. als volgt aanvullen:  
    
    
    
      Plaats delict: 	[adres 2] , binnen de gemeente Breda 
      Pleegdatum/tijd:	Tussen vrijdag 15 januari 2021 om 22:23 uur en zaterdag 16 januari 2021 om 05:10 uur 
      Ik ben werkzaam bij [bedrijf] (het hof begrijpt: [bedrijf] ) en gerechtigd tot het doen van aangifte.
    
    
    
    
      
        Op te leggen sanctie
      
    
    
    
      De verdediging heeft het hof, in geval het hof komt tot een bewezenverklaring, verzocht om – gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en het feit dat de verdachte bij een bewezenverklaring had te gelden als ‘first offender’– rekening te houden met de hoogte van de op te leggen sanctie. 
    
    
    
      In hetgeen namens de verdachte in hoger beroep ten aanzien van de strafoplegging naar voren is gebracht, ziet het hof geen aanleiding om tot een andere strafoplegging te komen dan de politierechter. Het hof sluit zich geheel aan bij de overwegingen van de politierechter die aan die strafoplegging ten grondslag liggen.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Bevestigt het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van het hiervoor overwogene.
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr.dr. M.M. Koevoets, voorzitter,
      mr. S.V. Pelsser en mr. Y. van Setten, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. N. Koop, griffier,
      en op 22 februari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      Mr. S.V. Pelsser en mr. Y. van Setten zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.