ECLI:NL:RBDHA:2023:18302, Rechtbank Den Haag, 31-10-2023, NL23.33615 en NL23.33625
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bewaring eerste beroep, terugkeerbesluit, recht op rechtsbijstand geschonden: niet meegedeeld dat eiser mocht wachten met gehoor, beroepen gegrond.

uitspraak
  
    
      
        
      
    
    
      
        
      
    
  
  
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht
      zaaknummer: NL23.33615 en NL23.33625
      
        uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser], eiser
      V-nummer: [V-nummer]
      (gemachtigde: mr. M.B.J. Strooij), en
      
        de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder (gemachtigde: mr. F. van de Kamp).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      Op 23 oktober 2023 heeft verweerder aan eiser een terugkeerbesluit opgelegd. Verweerder heeft op diezelfde dag eiser in vreemdelingenbewaring (hierna: bewaring) gesteld, op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw).
    
    
    
      Eiser heeft tegen beide besluiten beroep ingesteld. Het beroep tegen de maatregel van bewaring moet ook worden aangemerkt als een verzoek om toekenning
      van schadevergoeding.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 30 oktober 2023 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Als tolk is verschenen M.K. Abashidze. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eiser heeft de Moldavische en Israëlische nationaliteit en is geboren op [geboortedatum] 1986.
    
    
      
        Recht op rechtsbijstand
      
    
    2. Eiser voert tegen het terugkeerbesluit en de maatregel van bewaring aan dat zijn recht op rechtsbijstand tijdens het gehoor is geschonden.
    
    3. De rechtbank stelt vast dat eiser op 23 oktober 2023 om 12.22 is uur gehoord voorafgaand aan het opleggen van het terugkeerbesluit en de maatregel van bewaring. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt (formulier M110). Bij het gehoor was geen advocaat aanwezig. In paragraaf A2/6.5 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) staat, voor zover relevant:
    
    
    
    
      
        “(…)
      
      
        Er mag met het gehoor worden begonnen zonder bijzijn van een advocaat:
      
    
    
      
        
          indien de vreemdeling geen advocaat bij het gehoor wenst;
        
      
      
        
          indien de vreemdeling wel een advocaat bij het gehoor wenst, en de advocaat heeft aangegeven niet bij het gehoor aanwezig te kunnen of te willen zijn; of
        
      
      
        
          indien de vreemdeling wel een advocaat bij het gehoor wenst, en er binnen twee uur na de verzending van het bericht over de voorgenomen inbewaringstelling nog geen advocaat aanwezig is.”
        
      
    
    
    4. Uit het proces-verbaal van ophouding (formulier M105A) en het proces-verbaal van gehoor (formulier M110) blijkt dat aan eiser is meegedeeld dat hij ingeval van verhoor recht heeft op een advocaat. Eiser heeft beide keren aangegeven dat hij hier gebruik van wil maken. Dat verderop in het proces-verbaal van gehoor (formulier M110) staat dat eiser zou hebben gezegd dat hij helemaal geen advocaat wilde, acht de rechtbank niet doorslaggevend omdat eiser daarvóór twee keer heeft verklaard wel een advocaat bij het gehoor te willen hebben. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat eiser een advocaat bij het gehoor wilde. De situatie onder gedachtestreepje één deed zich dus niet voor.
    
    5. In het proces-verbaal van gehoor (formulier M110) staat dat het gehoor plaatsvond zonder aanwezigheid van een raadsman, omdat de advocaat niet binnen twee uur aanwezig kon zijn. Verder staat hierin vermeld:
    
    
      
        “De advocaat gaf aan betrokkene omstreeks 14:15 uur te kunnen bezoeken / bij te kunnen staan.”
      
    
    
    
      Hieruit blijkt dat de gemachtigde van eiser niet heeft aangegeven dat hij niet bij het gehoor wilde of kon zijn, wat de gemachtigde van eiser ter zitting ook heeft bevestigd. Kortom: eiser wilde een advocaat bij het gehoor en eisers gemachtigde kon en wilde daarbij aanwezig zijn. De situatie onder gedachtestreepje twee deed zich dus evenmin voor.
    
    
    6. De situatie die zich voordeed, valt onder gedachtestreepje drie: eiser wilde een advocaat, maar de gemachtigde kon er niet binnen twee uur na de piketmelding zijn. De piketmelding is namelijk verzonden om 11.40 uur, dus de twee uurs-termijn verstreek om
    
      13.40
      uur en uit het proces-verbaal van gehoor (formulier M110) volgt dat de gemachtigde er pas rond 14.15 uur kon zijn.
      
      7. Uit paragraaf A2/6.5 van de Vc volgt ook dat verweerder in dit geval op zijn vroegst om 13.40 uur mocht beginnen met het gehoor. Het gehoor is echter begonnen om 12.22 uur. Verweerder had toen in ieder geval aan eiser moeten meedelen dat hij het recht had om te wachten met het gehoor tot 13.40 uur. Uit het proces-verbaal (formulier M110) blijkt niet dat dit tegen eiser is gezegd. Dat betekent dat het recht van eiser op toevoeging van een raadsman bij vrijheidsontneming, bedoeld in artikel 100, eerste lid, van de Vw, is geschonden en dat eiser hierdoor in zijn belangen is geschaad.1
      
      8. Dit gebrek maakt de inbewaringstelling pas onrechtmatig indien de met de bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen. De omstandigheid dat eiser tijdens het gehoor voorafgaand
      
      
        
          
        
      
      1. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1571.
      
      
      
      
        aan de bewaring ten onrechte rechtsbijstand is onthouden, is een ernstig gebrek. Dat betekent dat er, mede gelet op de aard van de maatregel, zwaarwegende belangen moeten zijn aan kant van verweerder om aan dit gebrek voorbij te gaan. Verweerder heeft als belangen aangevoerd dat eiser geen rechtmatig verblijf heeft, dat er een risico is op onttrekking en dat eiser al 8 jaar zijn verblijf binnen de Europese Unie niet heeft gelegaliseerd en daartoe ook geen actie heeft ondernomen. Ook heeft eiser geen geld en leidt hij een zwervend bestaan. De rechtbank acht deze belangen onvoldoende zwaarwegend om aan dit gebrek voorbij te gaan. Deze belangen zijn niet anders dan de belangen die normaliter een rol (kunnen) spelen bij de inbewaringstelling van een vreemdeling. Dit betekent dat de inbewaringstelling van eiser van aanvang af onrechtmatig is en dat ook het terugkeerbesluit onrechtmatig is. De beroepsgrond slaagt. De beroepen zijn om deze reden al gegrond. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      9. Het beroep tegen het terugkeerbesluit is gegrond. De rechtbank vernietigt het terugkeerbesluit. Het beroep tegen de maatregel van bewaring is gegrond en de maatregel van bewaring is vanaf het moment van opleggen daarvan onrechtmatig. De rechtbank beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van 31 oktober 2023.
      
      10. Op grond van artikel 106 van de Vw kan de rechtbank indien zij de opheffing van de maatregel van bewaring beveelt aan eiser een schadevergoeding ten laste van de Staat toekennen. De rechtbank acht gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor 9 dagen onrechtmatige (tenuitvoerlegging van de) vrijheidsontnemende maatregel van 1 x € 130,- (verblijf politiecel) en 8 x € 100,- (verblijf detentiecentrum) = € 930,-.
      
      11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van
      € 837,- en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart de beroepen gegrond;
      
      
        vernietigt het terugkeerbesluit;
      
      
        beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van 31 oktober 2023;
      
      
        veroordeelt de Staat der Nederlanden tot het betalen van een schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 930,-, te betalen door de griffier en beveelt de tenuitvoerlegging van deze schadevergoeding;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1674,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.G. Nicholson, rechter, in aanwezigheid van mr. S.J. Valk, griffier.
    
    
    
    
    
      De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op:
    
    
    
    
      31 oktober 2023
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
      
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Documentcode: [documentcode]
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak voor zover die over de maatregel van bewaring (NL23.33615) gaat, kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen één week na de dag van bekendmaking.
      Tegen deze uitspraak voor zover die over het terugkeerbesluit (NL23.33625) gaat, kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen vier weken na de dag van bekendmaking.