ECLI:NL:RBAMS:2023:6731, Rechtbank Amsterdam, 19-10-2023, C/13/739167 / KG ZA 23-808
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Royementsverklaring hypotheek afgewezen, omdat onvoldoende duidelijk is dat de lening volledig is afgelost. Opheffen beslag afgewezen, ondanks dat de vordering waarvoor beslag is gelegd in de bodemprocedure is afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/739167 / KG ZA 23-808 IHJK/MvG
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
    
    1.	[eiseres 1] B.V.,
    2.	[eiseres 2] B.V.,
    3.	[eiseres 3] B.V.,
    
      alle gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseressen bij dagvaarding van 28 september 2023,
      advocaten mr. S.W. Holterman en mr. J.A. Olydam te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AEON PLAZA HOTELS MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaten mr. J. Ruitenburg en mr. R. van den Berg te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiseres 3] worden genoemd en gezamenlijk [eiseressen] Gedaagde zal hierna Aeon Management worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 9 oktober 2023 hebben [eiseressen] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Aeon Management heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.
      
    
    
      1.2.
      Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
      - aan de zijde van [eiseressen] : mr. Holterman en mr. Olydam;
      - aan de zijde van Aeon Management: [naam 1] , directeur strategie, en [naam 2] , algemeen directeur, met mr. Ruitenburg en mr. Van den Berg.
      
        2.	De feiten
      
    
    
      2.1.
      
        [eiseres 1] is een investeringsmaatschappij en is op 3 maart 2015 opgericht door de heren [naam 3] en [naam 1] , laatstgenoemde handelend voor zich en namens Aeon Management. Als eerste statutair bestuurder van [eiseres 1] is aangewezen Aeon Management. Het doel was een zogenaamd zero energy hotel in Amsterdam te gaan ontwikkelen en realiseren. Daartoe zijn in 2016 door [naam holding] , [eiseres 2] en [eiseres 3] opgericht. 
      
    
    
      2.2.
      Aeon Management heeft haar werknemers [naam 4] en [naam 2] met ingang van 3 maart 2015 aangesteld als director van [eiseres 1] met een doorlopende volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid.
      
    
    
      2.3.
      Op 7 november 2017 is de eerste paal voor [eiseres 3] geslagen.
      
    
    
      2.4.
      Bij beschikking van 10 april 2018 heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam, voor zover van belang, mr. [naam 5] (hierna: [naam 5] ) benoemd tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder van Aeon Management.
      
    
    
      2.5.
      Op 26 juni 2018 heeft [naam 5] onder andere namens Aeon Management een offerte, gedateerd 18 juni 2018, van ING Bank ondertekend voor Euribor Optimaal Leningen van € 10.000.000,00 respectievelijk € 4.000.000,00.
      
    
    
      2.6.
      Op 29 juni 2018 hebben [naam 1] namens [eiseres 1] en [naam 5] namens Aeon Management een overeenkomst van geldlening ondertekend, waarbij Aeon Management € 4.000.000,00 aan [eiseres 1] heeft geleend. Tot zekerheid voor deze geldlening is ten behoeve van Aeon Management een tweede recht van hypotheek gevestigd op het gebouw van [eiseres 3] . ING en ING Groenbank hebben het eerste recht van hypotheek op het gebouw van [eiseres 3] . 
      
    
    
      2.7.
      Op 18 december 2018 hebben [naam 1] namens [eiseres 2] als opdrachtgever en [naam 4] namens Econcepts (een aan Aeon Management gelieerde onderneming) als opdrachtnemer een projectmanagementovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft Econcept tot aan de opening van het hotel werkzaamheden verricht, welke verband houden met het ontwerp en de realisatie van het gebouw en de inrichting van [eiseres 3] .
      
    
    
      2.8.
      In januari 2019 is Aeon Management begonnen met het aannemen van personeel voor [eiseres 3] . [eiseres 3] is medio 2019 geopend.
      
    
    
      2.9.
      Op 4 maart 2019 heeft Aeon Management € 1.000.000,00 aan [eiseres 1] overgemaakt en op 5 april 2019 € 500.000,00, in beide gevallen met als omschrijving “Lening conform afspraak”.
      
    
    
      2.10.
      Op 4 juli 2019 hebben [naam 2] namens [eiseres 3] en [naam 1] namens Aeon Management een hotelmanagementovereenkomst gesloten ten behoeve van de operationele bedrijfsvoering van [eiseres 3] .
      
    
    
      2.11.
      Bij aandeelhoudersbesluiten van 5 juli respectievelijk 9 augustus 2019 is Aeon Management als statutair bestuurder van [eiseres 1] respectievelijk [naam holding] vervangen door [naam 3] .
      
    
    
      2.12.
      Op 9 augustus 2019 is de bevoegdheid van [naam 4] en [naam 2] om [eiseres 1] te vertegenwoordigen beëindigd.
      
    
    
      2.13.
      Bij aandeelhoudersbesluit van 16 augustus 2019 is Aeon Management als statutair bestuurder van [eiseres 2] en [eiseres 3] vervangen door [naam 3] .
      
    
    
      2.14.
      Op 18 februari 2021 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Aeon Management verlof verleend tot het leggen van conservatoir (derden)beslag ten laste van [eiseres 1] en [eiseres 3] . Aeon Management heeft aan haar verzoek vorderingen uit hoofde van de projectmanagement- en de hotelmanagementovereenkomst ten grondslag gelegd. Aeon Management heeft vervolgens ten laste van [eiseres 1] en [eiseres 3] onder meer bankbeslag onder de ING laten leggen, op aandelen van [eiseres 1] in [naam holding] , en op vorderingen van [eiseres 1] en [eiseres 3] op groepsvennootschappen.
      
    
    
      2.15.
      Tussen deze (en aan hen gelieerde) partijen, is een bodemprocedure gevoerd bij deze rechtbank. In die procedure vorderde [eiseres 1] , voor zover hier van belang en samengevat, een verklaring voor recht dat:
      - de overeenkomst van geldlening van 29 juni 2018  van kracht is en wordt gewijzigd in de zin dat deze overeenkomst qua kernbedingen zoveel mogelijk gelijk wordt gesteld aan de geldlening tussen ING en [eiseres 1] van 18 juni 2018, met dien verstande dat de overeenkomst van geldlening van 29 juni 2018 (inclusief de daarover verschuldigde rente) is achtergesteld aan de lening tussen ING en [eiseres 1] van 18 juni 2018 dan wel dat de leningsvoorwaarden worden gewijzigd in door de rechtbank in goede justitie te bepalen leningsvoorwaarden (vordering B 1);
      - de uitstaande hoofdsom onder de overeenkomst van geldlening van 29 juni 2018 reeds volledig door [eiseres 1] aan Aeon Management is terugbetaald en [eiseres 1] uitsluitend nog rente onder deze overeenkomst aan Aeon Management verschuldigd is (vordering B 2);
      - de op 4 maart en 5 april 2019 door Aeon Management aan [eiseres 1] betaalde bedragen van in totaal € 1.500.000,00 kwalificeren als een overeenkomst van geldlening tussen [eiseres 1] als leningnemer en Aeon Management als leninggever, welke overeenkomst van geldlening qua kernbedingen zoveel mogelijk gelijk wordt gesteld aan de geldlening tussen ING en [eiseres 1] van 18 juni 2018 met dien verstande dat deze overeenkomst (inclusief de daarover verschuldigde rente) is achtergesteld aan de lening tussen ING en [eiseres 1] van 18 juni 2018 dan wel dat de leningsvoorwaarden worden vastgesteld op door de rechtbank in goede justitie te bepalen leningsvoorwaarden (vordering C 1).
      
    
    
      2.16.
      Aeon Management vorderde in die procedure in reconventie, voor zover van belang en samengevat, het volgende:
      - [eiseres 1] en [eiseres 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 4.586.644,00 uit hoofde van schadevergoeding voorvloeiende uit het niet nakomen van de hotelmanagementsovereenkomst (vordering A 1);
      - [eiseres 1] te veroordelen tot betaling van € 1.726.943,96 aan Aeon Management, te vermeerderen met de contractuele rente van 9% vanaf 1 januari 2020 tot aan de dag van algehele voldoening (vordering B 1).
      
    
    
      2.17.
      In de bodemprocedure is op 5 oktober 2022 vonnis gewezen. Daarin is, voor zover van belang, het volgende, geoordeeld:
      
      
        “I. Project- en hotelmanagement (…)
      
      
    
    
      4.5.
      
        [eiseressen] keren zich op verschillende juridische gronden tegen de op 18 december 2018 ondertekende Projectmanagementovereenkomst tussen [eiseres 2] en Econcepts (…), de op 4 juli 2019 ondertekende Hotelmanagementovereenkomst tussen [eiseres 3] en Aeon Management (…), de door [eiseres 2] aan Econcepts betaalde projectmanagementvergoeding van EUR 1.439.900,00 (…) en de door [eiseres 1] aan Aeon Management betaalde projectmanagementvergoeding van EUR 106.628,00 (…).
    
    
      4.6.
      Aeon c.s. beogen allereerst (schade)vergoeding op basis van de zo-even genoemde overeenkomsten (onderdelen A.1 (…) van hun vorderingen). (…)
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank overweegt als volgt.
      
      a. (…)
      
      b. Niet in geschil is dat het projectmanagement (dat wil zeggen: het management tot de opening van het hotel) met instemming van alle betrokkenen in handen was van (…) Econcepts (…), en dat (…) [Econcepts, vzr] daarvoor een vergoeding toekomt. Volgens [eiseressen] bestaat deze vergoeding uit (de waarde van) het 10%-aandelenbelang van Nortra in [eiseres 1] . Volgens Aeon c.s. is dat belang slechts een vergoeding voor het aanbrengen van het project, de corporate opportunity, en is er voor het projectmanagement al EUR 1.190.000,00 (exclusief BTW) aan Econcepts betaald en nog EUR 310.000,00 (EUR 375.100,00 inclusief BTW) verschuldigd. Aeon c.s. hebben echter tevens aangevoerd dat het projectmanagement zou worden vergoed in de vorm van het recht van Aeon Management om het hotel na opening op zakelijke voorwaarden te managen (hetgeen ook blijkt uit (…) de Hotelmanagementovereenkomst (…). De stellingen van Aeon c.s. betreffende het projectmanagement zijn niet goed met elkaar te verenigen: enerzijds zou er EUR 1.500.000,00 verschuldigd zijn geworden op grond van de Projectmanagementovereenkomst en anderzijds zou het projectmanagement vergoed worden via de Hotelmanagementovereenkomst. Aeon c.s. kunnen hoe dan ook niet aanspraak maken op beide vormen van vergoeding. Aan de andere kant is ook het betoog van [eiseressen] niet sterk. Dat niet meer dan EUR 100,00 (de waarde volgens [eiseressen] van het 10%-aandelenbelang van Nortra in [eiseres 1] na de verwatering van 26 mei 2020) verschuldigd zou zijn voor deze werkzaamheden, zoals [eiseressen] betogen, is een (gezien de duur van de werkzaamheden van vier jaar, het aantal volgens Aeon c.s. aan het projectmanagement bestede uren van 25.604, de betalingen en de overheersende zeggenschap van [naam 3] als 90% aandeelhouder) dermate onaannemelijk en onredelijk standpunt dat aan de concretisering daarvan en het terzake gedane bewijsaanbod hoge eisen gesteld moeten worden, waaraan [eiseressen] niet hebben voldaan.
      
      c. Voor beantwoording van de vraag welke (schade)vergoeding door [eiseressen] verschuldigd is aan (…) [Econcepts, vzr] voor het projectmanagement is het volgende nog van belang. De vergoeding voor het projectmanagement is geregeld en (op een bedrag na van EUR 310.000,00 (EUR 375.100,00 inclusief BTW)) gefactureerd onder de Projectmanagementovereenkomst met Econcepts. Er is geen grond voor het oordeel dat de Projectmanagementovereenkomst nietig of vernietigbaar is, dat deze overeenkomst op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing moet blijven of dat Aeon Management en/of Econcepts bij de totstandkoming van deze overeenkomst onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres 2] . (…) De Hotelmanagementovereenkomst, die volgens Aeon c.s. (tevens) een vergoeding inhoudt voor projectmanagement, is ondertekend één dag voor de vergadering van aandeelhouders van [eiseres 1] waarin het ontslag van Aeon Management als statutair bestuurder op de agenda stond. Vaststaat voorts dat die overeenkomst is ondertekend tegen de uitdrukkelijk tegenover [naam 1] uitgesproken wil van [naam 3] . Hoewel niet is gebleken dat sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid, (…), is het onder deze omstandigheden wel onaanvaardbaar om aanspraak te maken op schadevergoeding wegens niet nakoming van de Hotelmanagementovereenkomst als het projectmanagement al vergoed is/wordt onder de Projectmanagementovereenkomst en het hotelmanagement nog niet of nauwelijks was aangevangen. (…). Onderdeel A.1 van de vorderingen in reconventie tot schadevergoeding wegens niet nakoming van de Hotelmanagementovereenkomst zal worden afgewezen, gelet op de wijze van totstandkoming en omdat de projectwerkzaamheden geacht worden te zijn vergoed met de toewijzing van [de vordering van Econcepts tot betaling van € 375.100,00 door [eiseres 2] uit hoofde van de Projectmanagementovereenkomst, vzr] (…).
      
      d. (…)
      
      
        (…)
      
      
      
        
          II. Financiering (…)
        
      
      
    
    
      4.10.
      De vorderingen in conventie van [eiseressen] betreffen de overeenkomst van geldlening de dato 29 juni 2018 tussen Aeon Management en [eiseres 1] (onderdeel B), de in het voorjaar van 2019 door Aeon Management aan [eiseres 1] betaalde bedragen van in totaal EUR 1.500.000,00 (onderdeel C), (…).
      
    
    
      4.11.
      De vorderingen in reconventie van Aeon c.s. strekken tot terugbetaling van het volgens hen nog openstaande deel van de lening ingevolge de overeenkomst van 29 juni 2018 tussen Aeon Management en [eiseres 1] (onderdeel B.1), (…).
      
      
        (…)
      
      
    
    
      4.16.
      Met onderdeel B van hun vorderingen stellen [eiseressen] echter de (voorwaarden van de) geldlening van 29 juni 2018 tussen Aeon Management als geldgever en [eiseres 1] als geldnemer ter discussie. (…)
      
    
    
      4.17.
      Aeon c.s. stemmen in met de door [eiseressen] gevorderde verklaring voor recht dat de geldlening van 29 juni 2018 van kracht is en ook van toepassing is op de uitstaande hoofdsom van EUR 1.500.000,00. Voor het overige bestrijden zij de vorderingen van [eiseressen] Met onderdeel B.1 van hun vorderingen vorderen zij (terug)betaling van hetgeen hun volgens hen toekomt, te weten EUR 1.500.000,00 met rente.
      
    
    
      4.18.
      De rechtbank overweegt als volgt.
      a. Het is niet in geschil dat [eiseres 1] (eerst) de volledige lening van EUR 4.000.000,00 van 29 juni 2018 heeft afgelost en daarna in maart en april 2019 weer EUR 1.500.000,00 van Aeon Management heeft geleend. Naar het oordeel van de rechtbank betreft dit bedrag van EUR 1.500.000,00 een nieuwe geldlening. Daarom (…) ligt onderdeel B onder II van de vorderingen in conventie voor toewijzing gereed.
      
      b. (…)
      
      c. (…)
      
      d. De overeenkomst van 29 juni 2018 tussen Aeon Management (“Geldgever”) en [eiseres 1] (“Geldnemer”) luidt, voor zover hier van belang:
      
      
        “NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:
        (…)
        (B) Geldgever zal het bedrag van die lening inlenen bij ING Bank N.V. (ING) en dat bedrag aan Geldnemer doorlenen op zoveel mogelijk identieke voorwaarden (back-to-back) als waarop Geldgever het leent van ING, met dien verstande dat de vorderingen van Geldgever uit hoofde van deze Overeenkomst in rang achtergesteld zijn bij de vorderingen van ING op Geldnemer;
        (…)
      
      
        2 Rente
      
    
    
      2.1
      Geldnemer is aan Geldgever een variabele rente over het van tijd tot tijd uitstaande bedrag van de Lening verschuldigd op jaarbasis vanaf de Uitbetalingsdatum (de Rente).
    
    
      2.2
      Iedere drie maanden, ingaande op de Uitbetalingsdatum, vangt telkens een nieuwe rentevastperiode van drie maanden aan en na afloop van die periode vangt telkens automatisch een nieuwe rentevastperiode van drie maanden aan. Aan het begin van iedere rentevastperiode wordt het rentetarief vastgesteld aan de hand van de som van het (…) op die dag geldende 3-maands Euribor tarief vermeerderd met een vaste opslag van 6% (…).
    
    
      2.3
      
        De berekening van de Rente geschiedt op basis van het werkelijk aantal dagen afgezet tegen een jaar van 360 dagen.
        (…)
      
      
      e. (…)
      
      f. De onderdelen B en C van de vorderingen in conventie strekken er voorts toe dat de voorwaarden van de geldleningen tussen [eiseres 1] en Aeon Management worden gewijzigd in door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorwaarden. Gelet op de considerans, onder (B), van de overeenkomst van geldlening van 29 juni 2018 tussen [eiseres 1] en Aeon Management, is er aanleiding voor een dergelijke wijziging. Dit betreft de gelijkstelling van de voorwaarden van deze overeenkomst met die van de op 26 juni 2018 door ING Bank aan Aeon c.s. verleende kredietfaciliteit. 
      
      g. De voorwaarden van die kredietfaciliteit luiden, voor zover hier van belang:
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Bank
                
              
              
                ING Bank N.V.
              
            
            
              
                
                  Kredietnemer
                
              
              
                AEON (…)
              
            
            
              
                
                  Doel
                
              
              
                Gedeeltelijke herfinanciering [eiseres 1] B.V. c.s.
              
            
            
              
                
                  Hoofdsom
                
              
              
                EUR 4.000.000,00
              
            
            
              
                (…)
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
                  Looptijd van de lening
                
              
              
                36 maanden, vanaf 29 juni 2018
              
            
            
              
                (…)
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
                  Debetrente
                
              
              
                De debetrente bestaat uit de volgende componenten:
                • het 3-maands Euribor tarief (-0,32% op 11 juni 2018) plus
                • een klantopslag van 4,0% per jaar.
                De eerste dag van de Rentevastperiode is bepalend voor de vaststelling van het 3-maands Euribor tarief dat gedurende die Rentevastperiode zal gelden. Per maand achteraf te voldoen, voor het eerst op 1 juli 2018.
                Het Euribortarief wordt vastgesteld op de laatste werkdag van de maand. Het Euribor-tarief heeft geen onder- of bovengrens en kan daardoor zowel een positief als negatief effect op de hoogte van uw debetrente hebben. Als voorwaarde geldt dat de debetrente nooit lager dan 0% zal bedragen.
                Voor de berekening van de Debetrente wordt de maand gesteld op het juiste aantal dagen en het jaar op 360 dagen
              
            
            
              
                
                  Rentevastperiode
                
              
              
                3 maanden, ingaande op de eerste opnamedatum. Na afloop vangt telkens automatisch een nieuwe rentevastperiode van 3 maanden aan
              
            
            
              
                
                  Tariefafspraak
                
              
              
                De klantopslag op het Euribortarief geldt 36 maanden tot 1 juli 2021
              
            
            
              
                
                  Bereidstellingsprovisie
                
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
                  Aflossing
                
              
              
                i) EUR 100.000,00 per kwartaal, voor het eerst op 1 oktober 2018 tot en met 1 juli 2021.
                ii) EUR 2.900.000,00 op 1 juli 2021
              
            
            
              
                
                  Vervroegde aflossing
                
              
              
                Vervroegde aflossing is zonder extra kosten toegestaan aan het einde van de tariefafspraak. (…)
              
            
            
              
                
                  Afsluitprovisie
                
              
              
                Wordt niet berekend
              
            
            
              
                (…)
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      h. Vergelijking van deze voorwaarden met die van de overeenkomst van geldlening van 29 juni 2018 tussen [eiseres 1] en Aeon Management leidt tot het volgende:
      - (…);
      - Aeon Management heeft [eiseres 1] ten onrechte een klantopslag van 6% in plaats van 4% in rekening gebracht (…).
      
      i. De onderdelen B onder I (…) van de vorderingen in conventie liggen in zoverre voor toewijzing gereed. (…)
      
      j. (…)
      
      k. De geldlening van Aeon Management aan [eiseres 1] is op zichzelf achtergesteld bij die van ING Bank aan [eiseres 1] . Dat blijkt ook uit artikel 7 van de overeenkomst van 29 juni 2018 tussen [eiseres 1] en Aeon Management. Daarin worden ook ‘toekomstige vorderingen’ genoemd en Aeon Management heeft aanvaard dat deze leningsovereenkomst ook van toepassing is op de in het voorjaar van 2019 uitgeleende bedragen, zodat ook deze bedragen zijn achtergesteld. De onderdelen B onder I (…) zijn dus ook in zoverre toewijsbaar. (…)
      
      l. De vordering tot terugbetaling van de bedragen die Aeon Management in het voorjaar van 2019 aan [eiseres 1] heeft uitgeleend is dus achtergesteld ten opzichte van de vordering van ING Bank. Achterstelling is echter geen juridisch gedefinieerd begrip; het kan bijvoorbeeld aflossing verbieden zolang de bancaire lening niet volledig is afgelost, maar het kan ook betrekking hebben op de verdelingsfase na faillissement of liquidatie. Bovendien is de mate waarin de kredietfaciliteit van 26 juni 2018 inmiddels is afgelost niet bekend. Bij gebreke aan een verdere concretisering van het verweer is onderdeel B.1 van de vorderingen in reconventie toewijsbaar. Omdat de vordering ook een bedrag aan rente omvat, en niet inzichtelijk is hoe die rente is berekend, in het licht van de in conventie gewijzigde overeenkomst van geldlening, wordt de hoofdsom van EUR 1.500.000,00 toegewezen met daarover de rente, zoals die na de wijziging van de overeenkomst moet worden berekend.
      (…)”
      
    
    
      2.18.
      Het dictum van het bodemvonnis luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        “5	De beslissing
      
      
      
        De rechtbank:
      
      
      
        
          in conventie
        
      
      
      
        (…)
      
    
    
      5.3.
      verklaart voor recht dat de uitstaande hoofdsom onder de overeenkomst van geldlening van 29 juni 2018 reeds volledig door [eiseres 1] aan Aeon Management is terugbetaald en [eiseres 1] uitsluitend nog rente onder deze overeenkomst van geldlening aan Aeon Management verschuldigd is,
      
    
    
      5.4.
      verklaart voor recht dat de overeenkomst van geldlening van 29 juni 2018 van kracht is en wordt gewijzigd in die zin (…) dat de klantopslag geen 6 %, maar 4 % per jaar bedraagt, en verklaart voor recht dat deze overeenkomst van geldlening is achtergesteld aan de lening tussen ING en [eiseres 1] van 18 juni 2018,
      
    
    
      5.5.
      verklaart voor recht dat de op 4 maart 2019 en 5 april 2019 door Aeon Management aan [eiseres 1] betaalde bedragen van in totaal EUR 1.500.000,00 kwalificeren als een overeenkomst van geldlening, welke overeenkomst qua kernbedingen gelijk wordt gesteld aan de overeenkomst van geldlening van 29 juni 2018, zoals die in deze beslissing is gewijzigd, en verklaart voor recht dat deze overeenkomst van geldlening is achtergesteld aan de lening tussen ING en [eiseres 1] van 18 juni 2018,
      
      
        (…)
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      5.12.
      veroordeelt [eiseres 1] tot betaling van EUR 1.500.000,00 aan Aeon Management, met de contractuele rente, zoals verschuldigd na wijziging van de overeenkomst in conventie onder 5.5, vanaf het moment van verval van elke driemaandelijkse aflossingstermijn, en over het restant vanaf 1 juli 2021, tot aan de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.17.
      verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.19.
      
        [eiseressen] hebben hoger beroep ingesteld tegen het bodemvonnis. Aeon Management heeft incidenteel appel ingesteld. 
    
    
      2.20.
      Nadat het bodemvonnis was gewezen is tussen [eiseres 1] en Aeon Management een geschil ontstaan over de vraag of enkelvoudige of samengestelde rente verschuldigd is over de geldlening, en daarmee over het (niet meer) bestaan van het tweede recht van hypotheek dat is gevestigd op het gebouw van [eiseres 3] ten gunste van Aeon Management.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseressen] vorderen, samengevat:
        I. Aeon Management te gebieden om het ten behoeve van haar gevestigde tweede recht van hypotheek te (doen) royeren door middel van een royementsverklaring als bedoeld in artikel 3:274 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), op straffe van een dwangsom;
        II. alle door Aeon Management ten laste van [eiseres 1] en [eiseres 3] in de periode 25 februari tot en met 22 maart 2021 gelegde conservatoire (derde)beslagen op te heffen;
        III. Aeon Management te veroordelen in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiseressen] stellen hiertoe het volgende. [eiseres 1] heeft de hoofdsom van de door Aeon Management verstrekte leningen van in totaal € 5.5 miljoen volledig terugbetaald. Noch uit de geldleningsovereenkomst noch uit het bodemvonnis blijkt dat de rente over de leningen samengesteld dient te worden berekend. [eiseres 1] heeft ter uitvoering van het bodemvonnis € 1.641.343.27 betaald aan Aeon Management, waarvan € 74.409,52 aan enkelvoudige rente. Daarmee is ook de verschuldigde rente volledig betaald. Bovendien heeft [eiseres 1] te veel betaald aan Aeon Management. Op grond van het bodemvonnis had [eiseres 1] € 1.572.894,52 moeten betalen aan Aeon Management. Dit betekent dat [eiseres 1] € 68.488,75 te veel heeft betaald. Zelfs in het geval [eiseres 1] de samengestelde rente moet betalen, die door Aeon Management is berekend op € 87.144,52, heeft [eiseres 1] te veel betaald. De vordering van Aeon Management uit hoofde van de geldleningsovereenkomst is teniet gegaan en het ten behoeve van deze vordering op het gebouw van [eiseres 3] gevestigde twee recht van hypotheek is dientengevolge ook tenietgegaan. Aeon Management is verplicht om het tweede recht van hypotheek door te halen.
        Het beslag moet worden opgeheven omdat [eiseres 1] en [eiseres 3] voldoende verhaal bieden. Aeon Management hoeft niet te vrezen dat [eiseres 1] en [eiseres 3] het verhaal illusoir zouden maken. Zij hebben steeds vrijwillig voldaan aan een veroordelend vonnis. Verder moet het beslag worden opgeheven omdat de vordering waarvoor beslag is gelegd ondeugdelijk is. Aeon Management heeft beslag gelegd vanwege een vermeende vordering uit hoofde van de hotelmanagementovereenkomst. De in dat kader door Aeon Management ingestelde vorderingen zijn in het bodemvonnis afgewezen. Het ligt in de rede dat deze vermeende vordering in hoger beroep ook zal worden afgewezen. Het tegenstrijdig belang bij het aangaan van de hotelmanagementovereenkomst is evident en deze overeenkomst is in strijd met het verbod van de grootaandeelhouder ondertekend, terwijl de grootaandeelhouder op grond van de statuten de bezoldiging moest goedkeuren.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Aeon Management heeft als volgt verweer gevoerd. Een kort geding leent zich in beginsel niet voor de vraag of een hypotheek is tenietgegaan. Slechts in zeer sprekende gevallen met aangetoond spoedeisend belang kan een bevel tot doorhaling worden gegeven. Daarvan is hier geen sprake. Aeon Management heeft nog een vordering op [eiseres 1] uit hoofde van de geldlening waarvoor het tweede recht van hypotheek is gevestigd. De Algemene Kredietvoorwaarden van ING zijn door het bodemvonnis van toepassing geworden op de lening. Die bepalen dat als [eiseres 1] niet op tijd betaalt, zij vertragingsrente is verschuldigd. Deze rente heeft [eiseres 1] niet geheel toegepast in haar berekeningen. Deze vertragingsrente is een samengestelde rente en bedraagt de contractuele rente van 3-maands Euribor + 6% contractuele rente vermeerderd met 3% vertragingsopslag. Uitgaande van deze rente heeft Aeon Management uit hoofde van de geldlening nog een vordering op [eiseres 1] van € 605.070,31. In het bodemvonnis heeft de rechtbank de vaste renteopslag van 6% verlaagd naar 4%. Aeon Management heeft in hoger beroep gegriefd tegen deze aanpassing en gevorderd dat de 6% rente in stand dient te blijven. De kans is groot dat het gerechtshof de vorderingen van Aeon Management alsnog zal toewijzen. Zelfs in het geval het bodemvonnis in stand blijft, heeft [eiseres 1] niet aan het vonnis voldaan. Ook bij toepassing van de toegewezen 4% rente staat er nog een aanzienlijk bedrag open, omdat [eiseres 1] ten onrechte geen vertragingsrente toepast en alleen met enkelvoudige rente rekent. 
        
          [eiseres 1] en [eiseres 3] hebben geen (spoedeisend) belang bij opheffing van de beslagen. Zij worden daardoor niet in hun bedrijfsvoering geraakt. Het bankbeslag heeft slechts voor € 50.000,00 doel getroffen. Verder is er beslag gelegd op aandelen van [eiseres 1] in [naam holding] en op vorderingen op groepsvennootschappen. Deze beslagen hinderen [eiseres 1] en [eiseres 3] niet. 
        Dat in het bodemvonnis de schadevergoedingsvordering uit hoofde van de hotelmanagementovereenkomst niet is toegewezen, maakt de vordering van Aeon Management nog niet zomaar summierlijk ondeugdelijk. De rechtbank heeft zich niet uitgesproken over de kernvraag of de winstgevendheid van de hotelmanagementovereenkomst wel of niet marktconform was en dus wel of niet nadelig voor [eiseres 1] . Die vraag ligt in hoger beroep nog voor. Gezien de verhoudingen tussen partijen heeft Aeon Management er belang bij dat de beslagen blijven liggen. Aeon Management vertrouwt er niet op dat [eiseres 1] en [eiseres 3] in staat en bereid zijn om aan een veroordeling in hoger beroep te voldoen. 
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Royeren Hypotheek
    
    
      4.1.
      Artikel 3:274 lid 1 BW bepaalt dat wanneer een hypotheek is tenietgegaan, de schuldeiser verplicht is om aan de rechthebbende op het bezwaarde goed bij authentieke akte te verklaren dat de hypotheek is vervallen. Beoordeeld zal dus moeten worden of de hypotheek teniet is gegaan. [eiseres 1] stelt dat dit het geval is, omdat de verbintenis ter verzekering waarvan het tweede recht van hypotheek strekt teniet is gegaan door betaling van de geldlening en de daarover verschuldigde rente, hetgeen Aeon Management betwist.
      
    
    
      4.2.
      Partijen zijn het erover eens dat [eiseres 1] de hoofdsom van de leningen van 29 juni 2018, maart 2019 en april 2019 van in totaal € 5.5 miljoen heeft terugbetaald aan Aeon Management. Partijen verschillen echter van mening of enkelvoudige of samengestelde rente van toepassing is op de leningen en of Aeon Management vertragingsrente in rekening mag brengen. Hierover is in eerste aanleg geen debat gevoerd en is hangende het hoger beroep discussie ontstaan tussen partijen. Het debat daarover zal in het aanhangige hoger beroep moeten plaatsvinden. Verder staan de voorwaarden van de leningen die Aeon Management aan [eiseres 1] heeft verstrekt nog niet onherroepelijk vast. In het bodemvonnis zijn de voorwaarden gewijzigd, in die zin dat de klantopslag (rente) is gewijzigd van 6% naar 4%. De hoger beroepsrechter zal zich hierover ook nog moeten buigen en moeten beslissen op de vraag of de voorwaarden van de leningen moeten worden gewijzigd en zo ja, op welke wijze. Zelfs in het geval [eiseres 1] de verschuldigde rente volledig heeft betaald, wat zij gelet op de gemotiveerde betwisting door Aeon Management onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, dan nog kan de uitkomst van het hoger beroep (al dan niet door vernietiging van het bodemvonnis) ertoe leiden dat op de lening andere voorwaarden van toepassing zijn, zodat pas dan met zekerheid kan worden vastgesteld of en zo ja, welk bedrag [eiseres 1] nog aan Aeon Management dient te betalen uit hoofde van de leningen.
      
    
    
      4.3.
      De conclusie is dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat de hypotheek teniet is gegaan. De vordering onder 3.1 onder I zal daarom worden afgewezen.
      
      
        
          Opheffen beslagen
        
      
      
    
    
      4.4.
      De omstandigheid dat in de bodemprocedure in eerste aanleg de vordering waarvoor het beslag is gelegd is afgewezen leidt niet zonder meer tot het oordeel dat het beslag moet worden opgeheven. In een zodanig geval dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. De omstandigheid dat de rechter in de hoofdzaak reeds uitspraak heeft gedaan, dient daarbij wel te worden meegewogen. Van de voorzieningenrechter kan overigens niet worden gevergd in het vonnis mede een voorlopige beoordeling te geven van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis in eerste aanleg ingestelde hoger beroep. Ook in een geval als het onderhavige ligt het in de eerste plaats op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, waarvoor het afwijzende vonnis in de bodemprocedure dus niet zonder meer beslissend is, of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd (HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559 (Bijl/Van Baalen) en HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074).
      
    
    
      4.5.
      Aeon Management stelt dat zij een schadevergoedingsvordering heeft op [eiseres 1] en [eiseres 3] uit hoofde van de hotelmanagementovereenkomst. De vordering is in het bodemvonnis afgewezen. Niet omdat deze overeenkomst nietig of vernietigbaar zou zijn, maar omdat het onaanvaardbaar was van Aeon Management om, gezien de omstandigheden waaronder deze overeenkomst is ondertekend, aanspraak te maken op schadevergoeding wegens niet nakoming van de hotelmanagementovereenkomst als het projectmanagement al vergoed is onder de projectmanagementovereenkomst en het hotelmanagement nog niet of nauwelijks was aangevangen.
      
    
    
      4.6.
      De vraag of de hotelmanagementovereenkomst nietig of vernietigbaar is en of [eiseres 1] en [eiseres 3] gehouden zijn een schadevergoeding te betalen aan Aeon Management betreft een uitlegkwestie. Het is daarom niet bij voorbaat gezegd dat het hof tot hetzelfde oordeel komt als de bodemrechter. Een oordeel hierover is onderworpen aan een nadere beoordeling door de rechter in hoger beroep. [eiseres 1] en [eiseres 3] hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door Aeon Management gestelde vordering (summierlijk) ondeugdelijk is. 
      
    
    
      4.7.
      Aan de hand van een belangenafweging dient te worden beoordeeld of het beslag desondanks toch moet worden opgeheven. 
      
    
    
      4.8.
      Aeon Management heeft belang bij handhaving van de conservatoire beslagen in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep om te waarborgen dat verhaal voor de door haar gestelde vordering na uitkomst van het hoger beroep mogelijk zal zijn.
      
    
    
      4.9.
      Door [eiseres 1] en [eiseres 3] zijn onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat een belangenafweging in hun voordeel uitpakt. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres 1] of [eiseres 3] door het bankbeslag in hun bedrijfsvoering worden geraakt. Verder ligt er ten laste van [eiseres 1] beslag op aandelen in [naam holding] , maar niet gebleken is dat [eiseres 1] van plan is deze aandelen te verkopen. Tot slot is ook niet gebleken dat [eiseres 1] of [eiseres 3] hinder ondervindt van de beslagen die liggen op hun vorderingen op groepsvennootschappen.
      
    
    
      4.10.
      Tot slot hebben [eiseres 1] en [eiseres 3] gesteld dat zij € 10 miljoen respectievelijk € 480.000,00 aan liquide middelen hebben en daarmee voldoende verhaal bieden in het geval de uitkomst van het hoger beroep is dat zij enig bedrag aan Aeon Management moeten voldoen. Dat [eiseres 1] en [eiseres 3] thans mogelijk voldoende verhaal bieden is onvoldoende grond om de beslagen op te heffen. Gelet op de omvang van het geschil tussen deze (en aan hen gelieerde) partijen, is voorzienbaar dat de uitkomst van het hoger beroep nog enige tijd op zich laat wachten en de liquiditeitspositie van [eiseres 1] en [eiseres 3] kan er tegen die tijd heel anders uitzien. In het geval zij nu over voldoende liquide middelen beschikken, ligt het op hun weg om een bankgarantie te stellen.
      
    
    
      4.11.
      Bovenstaande betekent dat de vordering om de beslagen op te heffen, wordt afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [eiseressen] worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Aeon Management begroot op € 676,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Aeon Management begroot op € 1.755,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2023.
      
    
  
  
    type: MvG  
    coll: EB