ECLI:NL:GHAMS:2022:2507, Gerechtshof Amsterdam, 30-08-2022, 200.292.155/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen twee aandeelhouders na overname vennootschap. Earn out-regeling, drag along-bepaling. De vaststellingsovereenkomst is niet tot stand gekomen onder invloed van misbruik van omstandigheden of bedreiging. Geen onrechtmatig handelen of ongerechtvaardigde verrijking.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 					: 200.292.155/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: C/13/674141 / HA ZA 19-1119
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 augustus 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        ADVERSA MEDIA GROEP B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de vennootschap naar Duits recht 
    
      
        	EVALUE AG,
      	gevestigd te Düsseldorf, Duitsland, 
      
        2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats] , [land] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna Adversa en [geïntimeerden] (en geïntimeerden afzonderlijk: eValue en [geïntimeerde 2] ) genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Adversa en eValue zijn aandeelhouders van de vennootschap [bedrijf 1] . In 2015 zijn Adversa en [geïntimeerden] met [bedrijf 2] een transactie aangegaan met betrekking tot de overname van de aandelen in [bedrijf 1] . Daarbij is tussen Adversa en [geïntimeerden] onenigheid ontstaan over de wijze waarop de transactie zou worden vormgegeven, waarna partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Volgens Adversa is die vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen door bedreiging of misbruik van omstandigheden door [geïntimeerden] , hebben [geïntimeerden] onrechtmatig gehandeld en zijn [geïntimeerden] ongerechtvaardigd verrijkt. Adversa vordert in deze procedure vernietiging van de vaststellingsovereenkomst en schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen van Adversa afgewezen. Het hof beoordeelt deze vorderingen in hoger beroep opnieuw en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Adversa is bij dagvaarding van 27 januari 2021 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 oktober 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Adversa als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties; en
    - memorie van antwoord, met een productie.
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 15 juni 2022 doen toelichten, Adversa door haar advocaat en mr. H. Boom, advocaat te Den Haag, en [geïntimeerden] door haar advocaat en mr. J. van Borssum Waalkes, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van aantekeningen waarvan exemplaren zijn overgelegd. Adversa heeft nog producties in het geding gebracht en een bewijsaanbod gedaan. Partijen hebben arrest gevraagd. Van de mondelinge behandeling is op verzoek van Adversa een proces-verbaal opgemaakt. Bij brief van 5 juli 2022 heeft mr. Hoff namens Adversa gereageerd op het proces-verbaal. 
    
    
    
      Adversa heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Adversa zal toewijzen en [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Adversa op grond van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerden] heeft betaald, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Adversa in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
    
    
    
      Aan beide zijden hebben partijen in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
    
    
    
      3.1
      
        Adversa was tot mei 2018 aandeelhouder van [bedrijf 1] Group B.V. (hierna:
        
          [bedrijf 1] ), de topholding van een groep vennootschappen die zich onder meer bezig houdt met het uitzenden van video's op Youtube. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) zijn indirect aandeelhouders van Adversa.
      
      
    
    
      3.2
      eValue is een investeringsmaatschappij van [geïntimeerde 2] .
      
    
    
      3.3
      In april 2014 heeft eValue een aandelenbelang van 15% verworven in [bedrijf 1] en is [geïntimeerde 2] benoemd tot non-executive board member. De totale investering van eValue bedroeg € 1,5 miljoen. Op 8 april 2014 hebben Adversa en [bedrijf 1] een Investment and Purchase Agreement (hierna: IPA) gesloten met eValue.
      
    
    
      3.4
      Op diezelfde datum hebben Adversa en eValue een Shareholders Agreement (hierna: SHA) gesloten, waarin – voor zover relevant – het volgende is opgenomen:
      
      
        
          "
          4. 	ISSUING ADDITIONAL SHARES AND OBJECTIVES
        
      
      
    
    
      4.1
      
        
          The Parties have agreed that 713 additional shares may be issued by
        
        
          the Company to eValue, not later than on 31 December 2014, subject to the achievement of certain objectives by eValue and [geïntimeerde 2] and subject to the payment of the nominal value of € 0,10 for each share, in accordance with applicable Dutch laws. Reference is made to Clause 1.3.3 of the Investment and Purchase Agreement.
        
      
      
    
    
      4.2
      
        The objectives to which eValue and [geïntimeerde 2] are bound, consist in general of:
      
      
        
          a) a capital increase for the Company at a reasonable and acceptable Company valuation either achieved by the 31st December 2014 or in the process of being achieved;
        
        
          b) the development, building, support and supervising of the Company's technology platform (e.g. Voodoo adserting & handling technologies);
        
        
          c) the global expansion of the Company's business; and
        
        
          d) the building of the Company's network.
        
      
      
      
        
          The intentions and expectations in relation to these objectives, as well as the specifications/targets, are all related to the fact that the Parties have discussed that eValue/ [geïntimeerde 2] shall have a significant and leading role where it comes to a positive and successful step forward of the Company on a strategic, financial and business level. eValue/ [geïntimeerde 2] shall also, as agreed upon, have a significant and leading role in a finance round towards an investor/strategic party, in which the Parties aim at obtaining fair total company valuation. Parties have agreed that they will discuss in good faith not later than on 31 December 2014 whether the objectives have been met by eValue/ [geïntimeerde 2] . In this discussion the opinion of AMG [Adversa, hof], acting reasonably at all times, shall be leading. (...)
        
      
      
    
  
  
    
      7DRAG ALONG 
    
    
      7.1
      
        In the event that (i) one or more Shareholders together holding at least 50% of the entire issued and outstanding share capital of the Company (the "Drag Along Shareholder(s)") wish to sell all of their shares in the Company (the "Drag Along Shares") to a Bonafide Third Party, and (ii) the relevant Bonafide Third Party is willing to pay EUR 30,000,000 (in words: thirty million euros) or more for 100% of the shares in the Company, the other Shareholders of the Company shall be obliged to also sell and transfer all of their shares in the Company to the relevant third party for the same price per share and under the same terms and conditions as the Drag Along Shareholders.
      
      
    
    
      7.2
      
        In the event that the Drag Along Shareholders wish to sell their Drag Along Shares in accordance with Clause 7.1 above, they must notify the other Shareholders of such wish in writing (the "Drag Along Notice") ultimately 30 days before the Drag Along Shareholders intend to sell the Drag Along Shares to the relevant Bonafide Third Party (...)
      
      
    
  
  
    
      8TAG ALONG 
    
    
      8.1
      
        In the event that one or more Shareholders (the "Transferring Shareholders") receive an offer (the "Offer") from a Bonafide Third Party to purchase all or part of their shares in the Company (the "Tag Along Shares"), the Transferring Shareholders shall subject to Clause 8.5 below, first offer the Tag Along Shares to the other Shareholders in writing in accordance with the relevant provisions in the Articles (currently Clause 11 "Blokkeringsregeling/aanbiedingsplicht Algemeen"). In the event of an offer to the other Shareholders in accordance with this Clause 8.1, the price for which the Tag Along Shares are offered to the other Shareholders shall be the same price and furthermore under the same terms and conditions as the Offer, this in deviation of the Articles".
      
      
      
        (Het recht dat is neergelegd in artikel 7 (Drag Along) hierna: het meesleeprecht, en het recht dat is neergelegd in artikel 8 (Tag Along) hierna: het meeverkooprecht.)
      
      
    
    
      3.5
      Adversa en eValue zijn daarna een gezamenlijk traject gestart om een investeerder/strategische partner voor [bedrijf 1] te vinden voor ten minste € 10 miljoen. Daartoe is op initiatief van [geïntimeerde 2] de investment bank Digital Capital Advisors LLC (hierna: DCA) ingeschakeld, waarvan [geïntimeerde 2] minderheidsaandeelhouder was. Vervolgens hebben [naam 1] en [naam 2] met DCA rondgereisd om investeerders te interesseren. 
      
    
    
      3.6
      In januari 2015 waren er twee geïnteresseerde investeerders die beide niet-bindende biedingen hadden gedaan: de Zweedse vennootschap [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) en het Amerikaanse bedrijf Deluxe.
      
    
    
      3.7
      Op 9 januari 2015 heeft [geïntimeerde 2] een e-mail gestuurd aan [naam 1] en [naam 2] waarin hij schrijft dat hij aan alle voorwaarden van artikel 4.1 van de SHA heeft voldaan en dat eValue daarmee recht heeft op de aanvullende 5% van de aandelen in [bedrijf 1] als bedoeld in die bepaling. 
      
    
    
      3.8
      Op 29 januari 2015 heeft [naam 2] in reactie daarop een e-mail gestuurd aan [geïntimeerde 2] waarin hij de aanspraak van [geïntimeerde 2] afwijst.
      
    
    
      3.9
      
        Op 29 januari 2015 heeft een board meeting van [bedrijf 1] plaatsgevonden met
        
          [geïntimeerde 2] , [naam 1] en [naam 2] . De notulen van deze vergadering luiden – voor zover van belang – als volgt:
      
      
      
        
          "7. 	It looks like both parties are not in agreement about agreements made in the past. Therefore Management will ask Adversa to compose a total buy-out proposal for eValue so that both parties can decide on a lum sum deal instead of discussing the individual points of the agreement. [geïntimeerde 2] continues by saying that eValue prefers to be fully bought out in the next transaction. (...)
        
      
      
      
        
          Essential to this topic (…) especially the criticism Management has on DCA (...), while knowing [geïntimeerde 2] has a minority share in DCA, should stay absolutely confidential between the Board members alone"
        
      
      
    
    
      3.10
      Op 4 februari 2015 hebben [naam 1] en [naam 2] als executive board members van [bedrijf 1] een brief gestuurd aan [geïntimeerden] [geïntimeerde 2] zou volgens hen informatie over de board meeting hebben gedeeld met DCA en de informatierechten van [geïntimeerden] als non-executive board member en aandeelhouder zijn daarom per direct opgeschort:
      
      
        
          "Considering the above we unfortunately have no other choice – in the best interest of the Company – to immediately suspend any information rights you may have (either as a non-executive or as an (indirect) shareholder) and reserve our rights to take further steps, including but not limited to seeking your suspension as non-executive director, claim penalties due and suspending any (other) shareholder rights."
        
      
      
    
    
      3.11
      Per brief van 8 februari 2015 heeft Adversa een voorstel gedaan om eValue uit te kopen. De brief bevat de volgende passages:
      
      
        
          "(…) Therefor we believe in the best interest of the company that the only way forward is, as was already suggested during the recent board meeting, that Adversa will acquire your shares. This will result in a decent return on your investments, no lose ends on a board- and shareholders level and the ability for the company to continue growth with a new strategic partner.(…)
        
      
      
      
        
          The condition precedents for the acquisition of all eValue shares by Adversa are (i) that there is a binding agreement between Adversa and [bedrijf 2] or Deluxe that has become unconditional (and eValue will extend its full cooperation with respect thereto and will adhere to any decisions made by Adversa and the company with respect thereto) and (ii) conclusion of definitive transaction documentation to formalize the proposal.
        
      
      
      
        
          Based on the conditions mentioned above Adversa will acquire all outstanding and (to be) issued shares that eValue holds (…)
        
      
      
      
        
          Again in the best interest of the Company we believe ending our collaboration is the only way forward (…)"
        
      
      
    
    
      3.12
      Bij brief van [geïntimeerde 2] van 9 februari 2015 heeft eValue opnieuw aanspraak gemaakt op 5% van de aandelen in [bedrijf 1] .
      
    
    
      3.13
      In die periode verschilde [bedrijf 1] ook met investeringsfonds [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ), waarvan [geïntimeerde 2] mede partner was, van mening over een aanspraak van [bedrijf 3] op 5% van de aandelen in [bedrijf 1] . Daarnaast had [bedrijf 1] sinds oktober 2014 een dispuut met [naam 3] (hierna: [naam 3] ) over toekenning van 0,5% van de aandelen aan hem.
      
    
    
      3.14
      Op enig moment heeft [bedrijf 1] ervoor gekozen verder te gaan met investeerder [bedrijf 2] . Eind april 2015 heeft [bedrijf 2] een term sheet gestuurd met daarin de hoofdlijnen van de voorgenomen investering (hierna: de Exclusivity Letter). Daarin stond onder meer dat [bedrijf 2] aanvankelijk pro rata 51% van de aandelen in [bedrijf 1] wilde kopen van Adversa en eValue en dat [bedrijf 2] de overige 49% zou kunnen kopen voor een prijs die afhankelijk was van de resultaten in de volgende jaren (de earn out).
      
    
    
      3.15
      
        
          [naam 2] heeft de Exclusivity Letter op 30 april 2015 aan [geïntimeerde 2] doorgestuurd
        met de mededeling dat [geïntimeerde 2] deze de dag erna diende te ondertekenen.
      
      
    
    
      3.16
      Op l mei 2015 heeft de advocaat van eValue een e-mail gestuurd aan Adversa waarin onder meer het volgende is geschreven:
      
      
        
          " [naam 2] , [geïntimeerde 2] forwarded your below email. As you are aware, there remain a number of open issues that still need to be resolved before eValue can enter into any sale transaction:
        
      
      
      
        1. Adversa and Zoomin need to acknowledge that eValue owns 1,791 shares of Zoomin, that [bedrijf 3] owns 634 shares of Zoomin, and that [naam 3] is entitled to .5% of the appreciation of the value of Zoomin from and after April 1, 2014. [bedrijf 3] has just this morning sent eValue the attached demand letter, and it is important to [geïntimeerde 2] that he be able to honor his agreement with them.
      
      
      
        2. There can be no deduction from the portion of the purchase price payable to eValue, [bedrijf 3] , or [naam 3] for loans that were made to, or shares that were issued in, Zoomin without proper board approval.
      
      
      
        
          Notwithstanding the foregoing, we understand the urgency of finalizing this letter. In order to expedite matters, [geïntimeerde 2] is willing to sign the letter you sent this morning with the few changes reflected in the attached .pdf if Adversa and Zoomin agree to take the necessary steps to effect the transfer from eValue to [bedrijf 3] promptly following signing of this letter".
        
      
      
    
    
      3.17
      eValue wenste (naast toekenning van 5% van de aandelen aan zowel eValue als [bedrijf 3] en 0,5% van de aandelen aan [naam 3] ) dat [bedrijf 2] al haar aandelen ineens zou kopen en dat eValue dus niet zou meedoen aan de earn out.
      
    
    
      3.18
      In de periode daarna hebben partijen en hun advocaten gesproken en gecorrespondeerd over de aandelenkwesties en ondertekening van de Exclusivity Letter door eValue. Daarbij hield eValue vast aan haar wens direct volledig te worden uitgekocht door [bedrijf 2] . Adversa wilde juist dat bij de transactie met [bedrijf 2] voor eValue en Adversa dezelfde voorwaarden zouden gelden. Zij wenste dat ook eValue 51% van haar aandelen zou overdragen aan [bedrijf 2] en zou meedoen met de earn out. Adversa heeft daarbij haar intentie uitgesproken gebruik te maken van het meesleeprecht ex artikel 7 van de SHA.
      
    
    
      3.19
      Op 26 mei 2015 heeft [bedrijf 2] per e-mail onder meer het volgende geschreven aan [geïntimeerde 2] (die de e-mail vervolgens heeft doorgestuurd aan [naam 2] ):
      
      
        
          "This is a discussion I have had with [naam 2] and them executing a tag [het meesleeprecht, hof] is their response to the changes you are proposing, which creates a scenario I cannot work with. Hence, appears we have a deadlock and better we put this on hold until when/if there is an agreement between you as selling shareholders. There is of course a scenario we can buy pro-rata using the drag [het meeverkooprecht, hof] but to me this does not create a feeling of comfort that we need to force people into structures.
        
      
      
      
        
          As I mentioned before, I have no issues buying you out completely but the management's response to such deal is preventing it."
        
      
      
    
    
      3.20
      Op 29 mei 2015 is namens Adversa aan [geïntimeerden] een voorstel gedaan om tegen finale kwijting akkoord te gaan met:
      
      
        
          "a sale of 100% of eValue's stake in [bedrijf 1] Group at first closing and at the first closing price without an obligation to provide a vendor loan in exchange for a EUR 1,000,000 discount on the price to compensate for being allowed to cash out completely at first closing."
        
      
      
    
    
      3.21
      Vervolgens is het debat tussen Adversa en [geïntimeerden] verder gegaan over toekenning van 5% van de aandelen aan zowel eValue als [bedrijf 3] en 0,5% aan [naam 3] .
      
    
    
      3.22
      In een e-mail van [bedrijf 2] aan [geïntimeerde 2] van l juni 2015, waarvan [geïntimeerde 2] op 10 juni 2015 kopie heeft gestuurd aan onder meer [naam 1] en [naam 2] , staat onder meer:
      
      
        
          "1. (…) As set forth in the term sheet and also discussed between you and [naam 4] earlier, [bedrijf 2] is prepared to buy out eValue fully (...) Further, eValue need to make sure that Adversa won't exercise their tag right in case eValue sells 100% of their shares.
        
        
          2. If eValue doesn't want to accept these terms or aims to negotiate it, [bedrijf 2] would withdraw his offer and only buy shares from Adversa and let Adversa handle the internal relationship with eValue as shareholder".
        
      
      
    
    
      3.23
      Uiteindelijk hebben partijen op 18 juni 2015 overeenstemming bereikt en vastgelegd in een door [naam 1] , [naam 2] en [geïntimeerde 2] ondertekend document (hierna: de Settlement E-mail). Daarin is onder meer vermeld dat:
      
        
          eValue ineens zou worden uitgekocht door [bedrijf 2] in ruil voor een korting van € l miljoen op de door haar te ontvangen koopprijs;
        
        
          de aanspraken van eValue en [naam 3] op (tezamen) 5,5% van de aandelen voor (tezamen) 1,75% in aanmerking zouden worden genomen in de transactie met [bedrijf 2] .
        
      
      
    
    
      3.24
      Daarop heeft eValue de Exclusivity Letter van [bedrijf 2] ondertekend.
      
    
    
      3.25
      In vervolg op de Settlement E-mail hebben Adversa en eValue op 19 juli 2015 overeenstemming bereikt over de nadere details. Dit is neergelegd in de Settlement Agreement van 20 juli 2015 (hierna: de Settlement Agreement). Daarin zijn de voorwaarden van de Settlement E-mail herhaald en daarnaast onder meer in artikel 3.2 een finale-kwijtingsbepaling en in artikel 9.2 een afstandsbepaling (hierna: de afstandsbepaling) opgenomen:
      
      
        
          "3.2 	Subject to Completion occurring, AMG (for itself and on behalf of the AMG Group and the Zoom Group, hereby fully releases and discharges (finale kwijting) eValue, [geïntimeerde 2] and each other member of the eValue Group from any and all actions, causes of action, suits, claims, rights, damages, losses, costs, and expenses (including attorney's fees and costs actually incurred) of any nature whatsoever, known or unknown, suspected or unsuspected, fixed or contingent, arising from or in connection with the Company, including the SHA and IPA and the rights of eValue contemplated thereby, including but not limited to any claims that eValue or [geïntimeerde 2] breached any of its or his fiduciary or other duties to any of them, as of the Completion Time, have, own, hold or claim to have, own, or hold, or at any time prior to the Completion Time had, owned, or held, or claimed to have, own, or hold, or may hereafter have, own, or hold, or claim to have, own, or hold arising out of or related to any actions, conduct or matters occurring prior to the Completion Time. The release provided by AMG in this Clause 3 is by way of a third party stipulation for nil consideration (derdenbeding om niet) within the meaning of Article 6:253 DCC, which the relevant beneficiaries can enforce against AMG and any other member of the AMG Group or the Zoom Group unilaterally (...)
        
      
      
      
        
          9.		MISCELLANEOUS
        
      
      
    
    
      9.1
      
        This Settlement Agreement constitutes the entire agreement and supersedes any previous agreements between the Parties relating to the subject matter of this Settlement Agreement.
      
    
    
      9.2
      
        Parties cannot terminate this Settlement Agreement by giving a notice of termination to the other party (opzeggen) and to the extent permitted by applicable law, each Party hereby explicitly waives its rights to rescission (ontbinding) or nullification (vernietiging) of this Settlement Agreement pursuant to Articles 6:265 or 6:228 DCC; or to otherwise terminate, to rescind, annul or to dissolve this Settlement Agreement whether in court or otherwise".
      
      
    
    
      3.26
      Op 20 juli 2015 is daarnaast onder meer de Sale and Purchase Agreement (hierna: SPA) gesloten tussen [bedrijf 2] , Adversa en eValue, waarbij [bedrijf 2] 51% van de aandelen in [bedrijf 1] heeft overgenomen, bestaande uit 100% van de aandelen van eValue en 42,4% van de aandelen van Adversa.
      
    
    
      3.27
      Ook op die datum is de Option Agreement gesloten tussen Adversa en [bedrijf 2] , waarbij de hoogte van de koopprijs voor de resterende 49% van de aandelen in [bedrijf 1] afhankelijk werd gesteld van de prestaties van [bedrijf 1] over de periode 2016-2018 (hierna: de Earn Out).
      
    
    
      3.28
      Eveneens op die datum is de Termination Letter gesloten tussen Adversa, eValue en [bedrijf 1] , waarin – voor zover relevant – is bepaald dat:
      
      
        
          "1)	the SHA and IPA shall be deemed to have been terminated and that none of us shall have any claims against the other arising out of the SHA or the IPA or such termination thereof"
        
      
      
    
    
      3.29
      Bij brief van mr. Stam van 14 oktober 2016 heeft Adversa de vernietiging ingeroepen van de Settlement Agreement en eValue gesommeerd het teveel ontvangene aan Adversa te betalen.
      
    
    
      3.30
      Bij brief van haar advocaat van 21 oktober 2016 heeft eValue de aanspraak van Adversa van de hand gewezen met een beroep op de overeengekomen afstandsbepaling in de Settlement Agreement.
      
    
    
      3.31
      Op 22 mei 2018 heeft [bedrijf 2] de overige 49% van de aandelen in [bedrijf 1] van Adversa overgenomen op basis van de Earn Out.
      
    
    
      3.32
      Bij brief van mr. Hoff van 19 juli 2018 heeft Adversa eValue opnieuw gesommeerd tot betaling van het teveel ontvangene. Die aanspraak heeft eValue bij brief van l augustus 2018 andermaal van de hand gewezen.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      
        De vorderingen van Adversa
      
    
    
    
      4.1
      Het geschil tussen partijen gaat over de vraag of [geïntimeerden] Adversa onevenredig hebben benadeeld bij de overdracht van de aandelen in [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] en de vaststellingsovereenkomst tussen Adversa en [geïntimeerden] die deel uitmaakte van die transactie. Volgens Adversa is dat het geval. Adversa heeft primair gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat bepaalde bepalingen in de Settlement Agreement (en de Settlement E-mail) zijn vernietigd en subsidiair dat het hof die bepalingen (alsnog) vernietigt. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat de Settlement Agreement (en de Settlement E-mail) onder invloed van bedreiging en/of misbruik van omstandigheden door [geïntimeerden] tot stand is gekomen. Daarnaast heeft Adversa zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden] bij het aangaan van de Settlement Agreement (en de Settlement E-mail) zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen uit de Shareholders Agreement en de eisen van redelijkheid en billijkheid, dat zij onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij ongerechtvaardigd zijn verrijkt. Adversa heeft daarom schadevergoeding van [geïntimeerden] gevorderd. De rechtbank heeft de vorderingen van Adversa afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Adversa in hoger beroep met acht grieven op. 
      
      
        
          De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht
        
      
      
    
    
      4.2
      Aangezien eValue in Duitsland is gevestigd en [geïntimeerde 2] in Duitsland woonachtig is, zal het hof ambtshalve beoordelen of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van de vorderingen van Adversa. Partijen hebben bij het aangaan van de overeenkomsten die onderwerp zijn van dit geschil een forumkeuze gemaakt voor de rechtbank Amsterdam. Niet gesteld of gebleken is dat deze forumkeuzes ongeldig zouden zijn. De Nederlandse rechter is daarom op grond van artikel 25 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) exclusief bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van Adversa. 
      
      
        
          Geen bedreiging of misbruik van omstandigheden
        
      
      
    
    
      4.3
      
        Met grieven 1 tot en met 6 keert Adversa zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van bedreiging of misbruik van omstandigheden. Volgens Adversa hebben [geïntimeerden] de voortgang van de onderhandelingen met [bedrijf 2] getraineerd en heeft [geïntimeerde 2] geweigerd zijn handtekening te zetten onder de Exclusivity Letter. Daarnaast hebben [geïntimeerden] hun macht gebruikt om onterechte eisen te stellen en voorwaarden op te leggen aan Adversa die in strijd waren met het uitgangspunt dat een verkoop onder gelijke voorwaarden zou plaatsvinden, en was de eis van [geïntimeerden] om ineens te worden uitgekocht disproportioneel. Ook hebben [geïntimeerden] actief de transactie met [bedrijf 2] in gevaar gebracht door zelf contact te zoeken met [bedrijf 2] , [bedrijf 2] te wijzen op het meningsverschil tussen Adversa en [geïntimeerden] , en het er zo toe te leiden dat [bedrijf 2] alleen zou kopen als er overeenstemming was tussen de aandeelhouders. Tevens hebben [geïntimeerden] alle alternatieve routes voor Adversa om tot aanvullende financiering te komen afgesneden, waardoor Adversa geen andere keuze had dan in zee te gaan met [bedrijf 2] op basis van de door [geïntimeerden] gedicteerde voorwaarden. Daar komt bij dat [geïntimeerde 2] pas de Exclusivity Letter heeft ondertekend nadat hij Adversa door middel van de Settlement E-mail in een wurgschikking had geduwd. Ook is [geïntimeerde 2] na de Settlement E-mail ongunstige eisen voor Adversa blijven toevoegen. Als gevolg van dit alles is een transactie met [bedrijf 2] tot stand gekomen waarbij [geïntimeerden] tegen gunstige voorwaarden hun aandelen ineens konden verkopen en Adversa onevenredig werd benadeeld, terwijl Adversa (en [naam 1] en [naam 2] ) het niet eens was met deze inrichting van de transactie maar zij in feite niet anders kon dan daarmee akkoord te gaan omdat: 
        (i)	Adversa zelf financieel ten onder zou gaan als de transactie niet zou doorgaan; 
        (ii)	[naam 1] en [naam 2] persoonlijk borg stonden voor de verplichtingen van [bedrijf 1] onder de leningsovereenkomsten met Adversa; en 
        (iii)	[naam 1] en [naam 2] als bestuurder van [bedrijf 1] in het belang van de onderneming dienden te handelen, 
        wat hen op dat moment geen andere keuze liet dan de transactie met [bedrijf 2] zeker te stellen. Volgens Adversa constitueren deze feiten en omstandigheden een situatie die aangemerkt moet worden als bedreiging als bedoeld in artikel 3:44 lid 2 BW of misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
    
    
      4.4
      Op grond van artikel 3:44 BW is een rechtshandeling vernietigbaar wanneer zij door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Van bedreiging is sprake als iemand een ander beweegt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling door onrechtmatig deze met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. Van misbruik van omstandigheden is sprake als iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals een noodtoestand, wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, terwijl wat hij weet of moet begrijpen hem daarvan had moeten weerhouden. 
      
    
    
      4.5
      Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de omstandigheden waaronder de Settlement E-mail en de Settlement Agreement tot stand zijn gekomen niet de conclusie dat sprake is geweest van bedreiging of misbruik van omstandigheden door [geïntimeerden] Daartoe is het volgende redengevend. 
      
    
    
      4.6
      Allereerst is van belang dat eValue minderheidsaandeelhouder van [bedrijf 1] was en Adversa de meerderheidsaandeelhouder, wat meebrengt dat Adversa meer invloed had binnen de vennootschap dan eValue. Ook was de rol van [geïntimeerde 2] beperkt tot die van non executive board member, terwijl [naam 1] en [naam 2] executive board members waren en het statutaire bestuur van de vennootschap vormden. Daarnaast is van belang dat de verhoudingen tussen Adversa en [geïntimeerden] (in elk geval) vanaf begin 2015 verslechterden. Zo hadden partijen onenigheid over aanvullende aandelen voor eValue (en de aan [geïntimeerden] gelieerde [bedrijf 3] en [naam 3] ) en hadden [naam 1] en [naam 2] namens [bedrijf 1] de informatierechten van [geïntimeerden] opgeschort. Vast staat dat [naam 1] , [naam 2] en [geïntimeerde 2] in januari 2015 constateerden dat partijen niet langer op één lijn zaten en dat de samenwerking tussen Adversa en eValue zou moeten worden beëindigd. Afgesproken is dat Adversa een voorstel zou doen om [geïntimeerden] uit te kopen. Daarbij heeft [geïntimeerde 2] te kennen gegeven dat het de voorkeur van eValue had om te worden uitgekocht bij de beoogde transactie met [bedrijf 2] of Deluxe. Vervolgens heeft Adversa op 9 februari 2015 aan eValue een voorstel gedaan dat erop neerkwam dat Adversa alle aandelen van eValue zou overnemen als het tot een transactie met [bedrijf 2] of Deluxe zou komen. Het uitgangspunt – dat ook Adversa onderschreef – was toen dus dat eValue bij een transactie met [bedrijf 2] of Deluxe al haar aandelen zou overdragen en ineens zou worden uitgekocht. 
      
    
    
      4.7
      Tegen deze achtergrond acht het hof het niet onredelijk dat [geïntimeerden] in de onderhandelingen over de beoogde transactie met [bedrijf 2] hebben vastgehouden aan een uitkoop van eValue ineens. Ook is het begrijpelijk dat [geïntimeerden] de kwestie over de aanspraak van eValue op 5% van de aandelen in [bedrijf 1] en die van [naam 3] op 0,5% van de aandelen in [bedrijf 1] onderwerp hebben gemaakt van de onderhandelingen met Adversa over de beoogde transactie met [bedrijf 2] . Voor de beoogde aandelenovername door [bedrijf 2] was het namelijk van belang te weten welke partij hoeveel aandelen aan [bedrijf 2] zou moeten overdragen. Daarnaast is te billijken dat [geïntimeerden] in de onderhandelingen naar voren hebben gebracht dat zij niet wilden meedoen met de Earn Out en dat zij geen garanties wilden afgeven aan [bedrijf 2] . [geïntimeerden] zouden namelijk na de overdracht van alle aandelen van eValue aan [bedrijf 2] geen invloed meer hebben op de vennootschap en (dus) ook geen invloed op de hoogte van de Earn Out of het voldoen aan de afgegeven garanties. Anders dan Adversa stelt, waren de eisen die [geïntimeerden] tot onderwerp van de onderhandelingen met Adversa heeft gemaakt dus niet onredelijk.
      
    
    
      4.8
      Bovendien volgt uit de Shareholders Agreement dat eValue niet verplicht was zich tegen dezelfde voorwaarden als Adversa door [bedrijf 2] te laten uitkopen. Vast staat dat Adversa het meesleeprecht uiteindelijk niet heeft ingeroepen. Het stond partijen dus vrij af te wijken van het uitgangspunt in de Shareholders Agreement dat partijen hun aandelen tegen gelijke voorwaarden zouden overdragen aan een derde partij, en partijen hebben dat in dit geval welbewust gedaan.
      
    
    
      4.9
      Ook is niet komen vast te staan dat de transactie met [bedrijf 2] in gevaar is geweest, al dan niet omdat [geïntimeerde 2] rechtstreeks contact heeft gezocht met [bedrijf 2] . Uit de overgelegde correspondentie met [bedrijf 2] blijkt niet dat [bedrijf 2] op enig moment te kennen heeft gegeven niet langer een overeenkomst met betrekking tot [bedrijf 1] te willen sluiten, dat zij ongeduldig werd of dat zij geen prijs stelde op rechtstreeks contact met [geïntimeerde 2] . Wel heeft [bedrijf 2] laten weten dat zij alleen een transactie wilde sluiten als zowel Adversa als eValue daaraan zou meewerken en het meeverkooprecht en het meesleeprecht niet zouden worden uitgeoefend, maar daaruit volgt nog niet dat de transactie met [bedrijf 2] in gevaar is geweest.
      
    
    
      4.10
      Daarnaast is van belang dat alle partijen hebben toegegeven in de onderhandelingen over de beoogde transactie met [bedrijf 2] . Zo hebben [geïntimeerden] een korting van € 1 miljoen op de koopprijs geaccepteerd in ruil voor een uitkoop van eValue ineens, en zijn [geïntimeerden] ermee akkoord gegaan dat de aanspraken van eValue en [naam 3] op (tezamen) 5,5% van de aandelen voor slechts (tezamen) 1,75% in aanmerking zouden worden genomen in de transactie met [bedrijf 2] . In dit verband is ook relevant dat Adversa zelf de korting van € 1 miljoen op de koopprijs heeft voorgesteld. Daaruit kan namelijk worden afgeleid dat Adversa dit een passende vergoeding vond voor het beweerdelijke nadeel dat zij zou ondervinden van een uitkoop van eValue ineens.
      
    
    
      4.11
      Ten slotte acht het hof relevant dat Adversa en [geïntimeerden] professionele partijen zijn en dat zij zich bij het onderhandelen over de Settlement E-mail en de Settlement Agreement hebben laten bijstaan door advocaten, en Adversa zelfs door een team van advocaten. Aangenomen mag worden dat partijen wisten wat zij deden en dat zij daarover afdoende zijn voorgelicht. 
      
    
    
      4.12
      Kortom, naar het oordeel van het hof hebben Adversa en [geïntimeerden] bij het aangaan van de Settlement E-mail en de Settlement Agreement met bijstand van advocaten op zakelijke termen met elkaar onderhandeld, waarbij het wellicht soms hard tegen hard is gegaan, maar waarbij beide partijen water bij de wijn hebben gedaan en op punten hebben toegegeven. Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] daarbij ongeoorloofde of onrechtmatige druk op Adversa hebben uitgeoefend of Adversa voorzienbaar en onaanvaardbaar hebben benadeeld. 
      
    
    
      4.13
      Het voorgaande wordt niet anders als, zoals Adversa stelt, Adversa destijds in een financiële noodsituatie verkeerde. Ook wordt het voorgaande niet anders als, zoals Adversa tijdens de mondelinge behandeling heeft aangeboden te bewijzen, [naam 2] in nauwe samenspraak met [geïntimeerde 2] heeft gewerkt om de beloning voor de eerste fase van de transactie te verhogen, van € 70 miljoen naar € 80 miljoen en vervolgens € 88 miljoen, in verband waarmee de voorwaarden voor de Earn Out zijn veranderd en minder gemakkelijk aan die voorwaarden kon worden voldaan, of als bij voorbaat duidelijk was dat de voorwaarden voor de Earn Out zodanig waren dat het zeer moeilijk zou worden in de tweede fase een vergelijkbare koopprijs per aandeel te realiseren als in de eerste fase van de transactie. Deze omstandigheden zijn van onvoldoende gewicht om de conclusie te rechtvaardigen dat [geïntimeerden] de door hen gestelde eisen geen onderwerp mochten maken van de onderhandelingen met Adversa of dat zij Adversa onaanvaardbaar hebben benadeeld.
      
    
    
      4.14
      Overigens acht het hof ook relevant dat partijen in artikel 9.2 van de Settlement Agreement zijn overeengekomen dat zij (i) met betrekking tot de Settlement Agreement geen beroep kunnen doen op vernietigbaarheid van de Settlement Agreement wegens een wilsgebrek en (ii) afstand doen van de mogelijkheid de Settlement Agreement te vernietigen. Adversa is, zoals gezegd, bij de totstandkoming van de Settlement Agreement geadviseerd door een team van advocaten, zodat mag worden aangenomen dat zij wist van welke bevoegdheden zij afstand deed. Bovendien hebben haar advocaten het (eerste) concept van de Settlement Agreement opgesteld, waarin deze bepaling was opgenomen. In die zin heeft Adversa deze bepaling dus zelf voorgesteld. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerden] hebben geëist dat deze bepaling in de Settlement Agreement zou worden opgenomen. Daarnaast is deze bepaling gedurende de onderhandelingen over de Settlement Agreement niet gewijzigd. Tegen deze achtergrond acht het hof deze bepaling niet zonder betekenis. Van omstandigheden die maken dat Adversa niet aan deze bepaling zou zijn gehouden, is het hof niet gebleken. 
      
    
    
      4.15
      De conclusie luidt dat bij het aangaan van de Settlement E-mail en de Settlement Agreement geen sprake is geweest van bedreiging of misbruik van omstandigheden door [geïntimeerden] De grieven 1 tot en met 6 falen.
      
      
        
          Geen tekortkoming in de nakoming van de Shareholders Agreement of onrechtmatig handelen
        
      
      
    
    
      4.16
      Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de Shareholders Agreement of onrechtmatig handelen door [geïntimeerden] 
      
    
    
      4.17
      De grief faalt. Zoals hiervoor is overwogen, kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerden] bij het aangaan van de Settlement E-mail en de Settlement Agreement onoorbaar hebben gehandeld. Daarnaast volgt uit de Shareholders Agreement niet dat [geïntimeerden] verplicht waren zich tegen gelijke voorwaarden als Adversa te laten uitkopen door [bedrijf 2] . Van een tekortkoming in de nakoming van de Shareholders Agreement, handelen in strijd met artikel 2:8 BW of onrechtmatig handelen door [geïntimeerden] is dus geen sprake.
      
    
    
      4.18
      Daarbij komt dat Adversa in artikel 3.2 van de Settlement Agreement (die, zoals hiervoor overwogen, in stand blijft) [geïntimeerden] finaal heeft gekweten van alle mogelijke vorderingen. Daaronder vallen ook de onderhavige vorderingen. Bovendien heeft Adversa in de Termination Letter afstand gedaan van alle mogelijke vorderingen op [geïntimeerden] in verband met de Shareholders Agreement. Daaronder vallen eveneens de onderhavige vorderingen. Aan Adversa komt dus geen vordering toe op grond van de Shareholders Agreement, schending van artikel 2:8 BW of onrechtmatig handelen. 
      
      
        
          Geen ongerechtvaardigde verrijking
        
      
      
    
    
      4.19
      Met grief 8 komt Adversa op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Volgens Adversa zijn [geïntimeerden] verrijkt zonder dat daarvoor een redelijke grond kan worden aangewezen, aangezien de Settlement Agreement ongeldig is. 
      
    
    
      4.20
      De grief faalt. Zoals volgt uit het voorgaande, gaat het beroep op vernietiging van de Settlement Agreement niet op. De Settlement Agreement is dus geldig. Een eventuele verrijking van [geïntimeerden] heeft daarmee een grondslag en is niet ongerechtvaardigd. 
      
      
        
          Het hof passeert het bewijsaanbod van Adversa
        
      
      
    
    
      4.21
      Het hof passeert het bewijsaanbod van Adversa. Adversa heeft geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Zelfs als de feiten die Adversa heeft aangeboden te bewijzen waar zijn, zou dat naar het oordeel van het hof niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van bedreiging of misbruik van omstandigheden door [geïntimeerden] bij het aangaan van de Settlement E-mail of Settlement Agreement, of van onrechtmatig handelen door [geïntimeerden] 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.22
      Alle grieven falen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Omdat Adversa ongelijk krijgt, zal het hof Adversa veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Adversa in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 5.610,- aan verschotten en € 17.115,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in het geval betekening van dit arrest plaatsvindt, alles te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Y. Steeg-Tijms, G.C.C. Lewin en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022.