ECLI:NL:RBOBR:2021:5679, Rechtbank Oost-Brabant, 21-10-2021, 7366658 \ CV EXPL  18-10215
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dexia-zaak. Effectenlease. Eindvonnis. Kantonrechter komt terug op voorlopig oordeel. Het door de tussenpersoon aan Dexia sturen van de overeenkomst kan niet worden aangemerkt als doorgeven order.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats Eindhoven
    
    
    
      Zaaknummer: 7366658 \ CV EXPL  18-10215 Vonnis van 21 oktober 2021
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser],
      
      wonende in [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces),
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.,
      
      gevestigd in Amsterdam,
      gedaagde,  
      gemachtigde: mr. J.R. van Staveren (USG Legal).
    
    
    
      Partijen worden hierna “[eiser]” en “Dexia” genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
           het tussenvonnis van 26 november 2020;
        
        
          de akte na tussenvonnis van Dexia van 21 januari 2021, met producties 27 en 28; 
        
        
          de antwoordakte van [eiser] van 4 maart 2021, met bijlage 1 en productie B1 en producties ANT 1 t/m ANT 4;
        
        
          e akte uitlaten producties van Dexia van 29 april 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tot slot is een datum voor vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      De kantonrechter verwijst naar hetgeen in het tussenvonnis van 26 november 2020 is overwogen en beslist.
      
      
        
          ten aanzien van overeenkomst 28000752
        
      
      
      
        
          voorlopig oordeel
        
      
      
    
    
      2.2.
      In voornoemd tussenvonnis is de kantonrechter tot de voorlopige slotsom gekomen dat het retourneren van het - door [eiser] - ondertekende effectenleasecontract, op grond van de daarin opgenomen specifieke informatie en op grond van de omstandigheid dat de effecten vanaf dat moment op naam van [eiser] werden bijgeschreven, als het doorgeven van een order kan worden geduid.
      
    
    
      2.3.
      In haar akte na tussenvonnis heeft Dexia toegelicht waarom zij meent dat de kantonrechter op zijn voorlopig oordeel zou moeten terugkomen. 
      
    
    
      2.4.
      In zijn antwoordakte concludeert [eiser], samengevat dat is voldaan aan de eis van het Europese Hof van Justitie dat de doorgegeven order uitvoerbaar moet zijn. 
      
      
        
          eindoordeel
        
      
      
    
    
      2.5.
      De kantonrechter ziet in het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 3 november 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:8981) aanleiding om af te wijken van zijn voorlopig oordeel. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      2.6.
      De overeenkomst tussen Dexia en [eiser] van 16 februari 1998 maakt niet dat Spaar Select als orderremisier is opgetreden. Wanneer Spaar Select, zoals [eiser] aanvoert (maar Dexia betwist), (a) de overeenkomst van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan [eiser], (c) zorgde voor ondertekening hiervan door [eiser] en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van [eiser], laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde door het soort effecten en het aankoopbedrag (in dit geval een hoofdsom van fl. 156.124,80) in te vullen alsook de voorwaarden voor de te verstrekken lening, waaronder de te vergoeden rente te vermelden. Immers, uit het feit dat de tussenpersoon de overeenkomst van Dexia ontving, blijkt al dat de tussenpersoon dus niet bepaalde welk product en welke effecten moesten worden gekocht en/of werden afgenomen. Met andere woorden: de inhoud van de overeenkomst werd niet zelf(standig) bepaald door Spaar Select. Spaar Select vervulde in dat verband dus slechts een ondersteunende rol met het zorgdragen voor ondertekening en retourzending aan Dexia, waarbij zij intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van [eiser]. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst uiteindelijk bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt (door het soort effecten en het aankoopbedrag zelf in te vullen), had de (veronderstelde) ondersteunende functie van de tussenpersoon niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier (en vervolgens de overeenkomst) bij Dexia had ingediend (welk aanvraagformulier in deze procedure overigens niet door partijen in de procedure is gebracht). Dat Spaar Select voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt dit oordeel niet anders.
      
    
    
      2.7.
      Dit leidt ertoe dat in dit geval het door de tussenpersoon aan Dexia sturen van de (ondertekende) overeenkomst niet kan worden aangemerkt als het doorgeven van een order.  
      
      
        
          zorgplichten
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op Dexia rustten zorgplichten, te weten een onderzoeksplicht en een waarschuwingsplicht. Indien daartoe aanleiding bestond diende zij de effectenleaseovereenkomst te ontraden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012).
      
      
        
          schending onderzoeksplicht
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        [eiser] heeft zijn stelling dat Dexia geen, althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar zijn financiële positie niet onderbouwd en toegelicht, vooral heeft hij niet gesteld dat de overeenkomsten een onaanvaardbaar zware financiële last voor hem vormden. Dat Dexia haar onderzoeksplicht naar zijn inkomens- en vermogenspositie heeft geschonden kan daarom niet worden aanvaard. Het voorbehoud dat [eiser] op dit punt heeft gemaakt, kan hem niet baten. Indien hij van mening is dat de onderzoeksplicht wel is geschonden en de overeenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last vormde, dan had hij dat niet alleen moeten stellen maar vervolgens ook moeten toelichten en onderbouwen. Nu hij dat heeft nagelaten, zal aan zijn stelling op dit punt voorbij worden gegaan.
      
    
    
      2.10.
      Dat Dexia haar onderzoeksplicht als onderdeel van haar zorgplicht heeft geschonden, wordt dan ook niet aangenomen. Uitgangspunt is dat de betalingsverplichting uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor [eiser] vormde.
      
      
        
          schending waarschuwingsplicht
        
      
      
    
    
      2.11.
      Tussen partijen staat vast dat Dexia haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen. Daarmee heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. Er is in dit geval een restschuld ontstaan. Dexia dient daarom tweederde van die ontstane restschuld op zich te nemen. Niet in geschil is echter dat Dexia al is overgegaan tot vergoeding van deze schade. Dexia is in dit verband dus niets meer aan [eiser] verschuldigd. 
      
    
    
      2.12.
      Voor terugbetaling van andere door [eiser] aan Dexia betaalde bedragen bestaat geen grond, zodat de vordering onder II. van de dagvaarding, zal worden afgewezen. Ook de vordering onder III. van de dagvaarding zal worden afgewezen, omdat niet vast is komen te staan dat Spaar Select [eiser] heeft geadviseerd om een nieuwe hypotheek af te sluiten.
      
    
    
      2.13.
      De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld. 
      
      
        
          ten aanzien van overeenkomsten 27240893 en  27141687
        
      
      
    
    
      2.14.
      Zoals in het tussenvonnis al aangekondigd, zal in dit eindvonnis voor recht worden verklaard dat de overeenkomsten rechtsgeldig door de echtgenote van [eiser] zijn vernietigd op grond van artikel 1:88 jo. artikel 1:89 BW. Rechtsgeldige vernietiging heeft tot gevolg dat hetgeen uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten aan Dexia is voldaan, onverschuldigd is betaald en door Dexia dient te worden terugbetaald een [eiser], verminderd met hetgeen [eiser] op grond van die overeenkomst van Dexia heeft ontvangen. Dexia zal daartoe worden veroordeeld. 
      
    
    
      2.15.
      
        [eiser] vordert op grond van de artikelen 6:205 BW en 6:206 BW over deze bedragen de wettelijke rente, telkens vanaf de dag van door hem gedane betalingen. [eiser] verwijst ter ondersteuning van haar vordering op het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198). Voor zover de kantonrechter meent dat Dexia te goeder trouw is en verzuim noodzakelijk is, stelt [eiser] zich op het standpunt dat de wettelijke rente in ieder geval verschuldigd is vanaf 14 dagen na de sommatiebrief van 27 juli 2006 (productie B bij dagvaarding). 
      
    
    
      2.16.
      De kantonrechter overweegt het volgende. De overeenkomsten zijn bij brief van 10 juli 2006 buitengerechtelijk vernietigd door de echtgenote van [eiser] op grond van artikel 1:89 BW. Door die vernietiging zijn de betalingen van [eiser] aan Dexia onverschuldigd gedaan. Dat gegeven brengt met zich mee dat de (primaire) vordering van [eiser] tot betaling van de wettelijke rente vanaf de respectieve data van betaling niet kan worden toegewezen. Voor de verschuldigdheid van wettelijke rente als schadevergoeding bij het uitblijven van terugbetaling is verzuim vereist, tenzij sprake is van kwade trouw. Van kwade trouw aan de zijde van Dexia is echter geen sprake. Immers, voor zover Dexia al wist dat [eiser] een echtgenote had en dat voor het sluiten van de overeenkomsten de toestemming van de echtgenote nodig was, betreffen het geen nietige maar slechts vernietigbare effectenleaseovereenkomsten. Dexia behoefde er tijdens het sluiten van de overeenkomsten dus niet van uit te gaan dat deze zouden leiden tot onverschuldigde betalingen. Gelet op de in de sommatiebrief genoemde betalingstermijn van twee weken, heeft [eiser] dus eerst recht op de wettelijke rente vanaf twee weken na 27 juli 2006, derhalve vanaf 10 augustus 2006. 
      
      
        
          ten aanzien van alle overeenkomsten
        
      
      
      
        
          buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        [eiser] heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) over deze kwestie uitgesproken in een andere procedure over een effectenleaseovereenkomst, waarbij dezelfde gemachtigden betrokken zijn geweest als in de huidige procedure. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. In deze procedure zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als de werkzaamheden die in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen. Gelet op het voorgaande bestaat ook in dit geval geen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
      
      
        
          uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
      
    
    
      2.18.
      Dexia heeft verweer gevoerd tegen de door [eiser] gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis. De te geven verklaringen voor recht kunnen niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Wat betreft het toegewezen deel van de vorderingen onder II. en  IV., overweegt de kantonrechter het volgende.
      
    
    
      2.19.
      Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van [eiser]. Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van [eiser], zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden.
      
      
        
          proceskosten en nakosten
        
      
      
    
    
      2.20.
      Dexia wordt als de meest in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      2.21.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment al kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        ten aanzien van overeenkomst 28000752
      
    
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst met nummer 28000752 onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door de op haar rustende waarschuwingsplicht niet na te komen;
      
      
        
          ten aanzien van overeenkomsten 27240893 en  27141687
        
      
      
    
    
      3.2.
      verklaart voor recht dat de overeenkomsten met nummers 27240893 en  27141687 rechtsgeldig zijn vernietigd en veroordeelt Dexia om al hetgeen door [eiser] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan [eiser] terug te betalen, verminderd met al hetgeen [eiser] uit hoofde van voornoemde overeenkomsten van Dexia heeft ontvangen en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 augustus 2006 tot aan de dag van volledige betaling;
      
      
        
          ten aanzien van alle overeenkomsten
        
      
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] tot heden vastgesteld op € 300,00 (4 punt x 75,00); 
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt Dexia in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 37,50 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
      
    
    
      3.5.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.  
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2021.