ECLI:NL:RBZWB:2023:8163, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 08-11-2023, 10342122 CV EXPL 23-586 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overeenkomst van aanneming. Vraag is welke partij eerst in verzuim is komen te verkeren. Geoordeeld wordt dat geen verzuim van de aannemer aangenomen kan worden. Aan de gestelde tekortkomingen en overige stellingen wordt dientengevolge niet toegekomen.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT


    
Cluster I Civiele kantonzaken

    
    
      
Tilburg

    
    
    
      
zaak/rolnr.: 10342122 CV EXPL 23-586

    
    
    
      

vonnis d.d. 8 november 2023


    
    
    
      
inzake

    
    
    
      

[eiser in conventie]

,

      
wonende te [woonadres] ,

      
eiser in conventie, verweerster in reconventie,

      
gemachtigde: mr. J. Klein, werkzaam ten kantore van Rechtsagent B.V. te Spijkenisse ,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      

de besloten vennootschap Fragmar Montage B.V.

,

      
statutair gevestigd te Waalwijk en kantoorhoudende te ( 5144 ZN ) Waalwijk aan het adres Wim Sonneveldstraat 49 ,

      
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

      
gemachtigde: mr. J. van Vlokhoven, advocaat te Waalwijk.

    
    
    
      
Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiser in conventie] ” en “ Fragmar ”.

    
    
  
  
    

1

Het verloop van het geding

    
    
      
De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

    
    
a. het tussenvonnis in deze zaak van 5 april 2023 met de daarin genoemde stukken;

    
b. de op 10 augustus 2023 ter griffie ontvangen conclusie van antwoord in reconventie;

    
c. het e-mailbericht van [eiser in conventie] van 14 augustus 2023 met één productie;

    
d. de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 16 augustus 2023.

    
  
  
    

2

Het geschil

    
    
      

In conventie:


    
    
    
      
2.1

      
[eiser in conventie] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Fragmar te veroordelen tot betaling van:

      
- een bedrag van € 20.221,21 aan schadevergoeding met betrekking tot de herstelwerkzaamheden aan het werk;

      
- een bedrag van € 977,21 aan buitengerechtelijke kosten;

      
- een bedrag van € 247,00 aan schadevergoeding met betrekking tot de schade aan het wastafelmeubel;

      
- een bedrag van € 891,40 wegens schade/minderwaarde van de motor van het wellnessbad;

      
- de proceskosten, executiekosten en de nakosten.

    
    
      
2.2

      
Fragmar voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser in conventie] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

      
      
        

In reconventie

:

      
      
    
    
      
2.3

      
Fragmar vordert om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

      
- de overeenkomst tussen partijen te ontbinden;

      
- [verweerster in reconventie] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.510,00 (inclusief btw) aan loon en kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

      
- [verweerster in reconventie] te veroordelen in de proces- en nakosten.

      
    
    
      
2.4

      
[verweerster in reconventie] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.

      
    
  
  
    

3

De beoordeling

    
    
      

In conventie en reconventie:


    
    
    
      
3.1

      
Tussen partijen staat het volgende vast:

      
- Fragmar exploiteert een montagebedrijf;

      
- [eiser in conventie] heeft via werkspot.nl een offerte aangevraagd bij Fragmar voor het plaatsen van een badkamer en een toilet;

      
- Fragmar heeft op 23 maart 2023 een offerte doen toekomen voor de werkzaamheden aan de badkamer en toilet voor een totaalbedrag van € 11.837,00 (inclusief btw). [eiser in conventie] heeft deze offerte geaccepteerd. In de offerte staat onder andere opgenomen:

      

“(…) Start werkzaamheden: in overleg en zullen ongeveer 3 tot 3½ week duren.


      
      
        

Facturering en betaling


        

Betaling


        

40% dient betaald te zijn vóór aanvang van de werkzaamheden


        

50% bij aanvang 2e week


        

10% bij/na oplevering


        

U ontvangt enkele dagen van te voren de factuur per mail (…)”

;

      
      
- op 4 mei 2022 is [bedrijf 1] in onderaanneming van Fragmar begonnen met de werkzaamheden;

      
- op 13 mei 2022 heeft [eiser in conventie] geklaagd bij Fragmar over het feit dat de werklui van [bedrijf 1] geen Nederlands spreken, zodat afstemming lastig is, en dat er diverse werkzaamheden niet goed zijn verricht;

      
- op 14 mei 2022 heeft Fragmar aangegeven dat het spijtig is dat [eiser in conventie] ontevreden is. Daarnaast geeft zij aan dat [naam 1] , werknemer van Fragmar , het verder met [eiser in conventie] zal gaan regelen;

      
- op 8 juni 2022 heeft [bedrijf 2] een factuur toegestuurd aan [eiser in conventie] voor een bedrag van € 556,60 (inclusief btw) voor herstelwerkzaamheden aan de douche-bad stoomcombinatie;

      
- op 22 juni 2022 heeft de gemachtigde van [eiser in conventie] namens haar een brief gestuurd aan Fragmar , waarin hij heeft samengevat hoe het werk is verlopen, dat dit in de ogen van [eiser in conventie] gebrekkig is en dat er op 15 juni 2022 voor een tweede maal een lekkage is vastgesteld. Hij deelt vervolgens mede dat [eiser in conventie] een deskundigenonderzoek zal laten uitvoeren en Fragmar niet meer in de gelegenheid wordt gesteld de werkzaamheden voort te zetten;

      
- op 19 juli 2022 heeft [naam 2] , werkzaam bij [bedrijf 3] te [plaats] , een rapport opgemaakt naar aanleiding van zijn onderzoek op 7 juli 2022. Hij concludeert dat:

“(…) De badkamer voldoet niet aan (…) de door de wet gestelde minimale eisen.


      
      
        
-

vreemde ijzeren materialen zijn niet aan de aarddraad gekoppeld Bouwbesluit 2012 (NEN1010).


        
-

elektra installatie is niet uitgevoerd conform Bouwbesluit 2012 (NEN 1006)


        
-

drinkwater heeft diverse hot spots waardoor legionella kan optreden Bouwbesluit 2012 (NEN 1006)


        
-

elektra en waterleidingen zijn niet voldoende van elkaar gescheiden Bouwbesluit 2012 (NEN1010 en 1006)


      
      
      
        
-

installatie voorschriften zijn niet opgevolgd voor vloer verwarming en douchehoek. Niet gebruikte restmaterialen is hier het gevolg van.


      
      
      
        

Omdat de nodige leidingen inmiddels weggewerkt zijn, is het niet mogelijk dit te corrigeren met als gevolg dat er verregaande sloopwerkzaamheden uitgevoerd moeten worden om de gebreken te herstellen.


      
      
      
        

In de herstel kosten is dan ook opgenomen dat uitgevoerd als niet uitgevoerd beschouwd moet worden. (…)”

. Hij schat de herstelkosten op een bedrag van € 17.000,00;

      
      
- op 30 augustus 2022 heeft [bedrijf 4] een offerte opgesteld voor de herstelwerkzaamheden en aanvullende werkzaamheden ter hoogte van een bedrag van € 23.693,64 (inclusief btw). [eiser in conventie] heeft die offerte geaccepteerd;

      
- op 25 oktober 2022, 3 november 2022 en 10 november 2022 heeft [bedrijf 4] een totaalbedrag van € 23.509,66 (inclusief btw) bij [eiser in conventie] in rekening gebracht;

      
    
    
      
3.2

      
[eiser in conventie] stelt dat Fragmar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het begon ermee dat Fragmar een onderaannemer liet komen, die personeel stuurde dat geen Nederlands sprak, zodat [eiser in conventie] niet met hen kon communiceren. Dit is onbehoorlijk. [eiser in conventie] diende steeds contact op te nemen met de onderaannemer, zodat hij het (ter plekke) kon vertalen. Op vragen van [eiser in conventie] aan de onderaannemer werd steeds gezegd dat het allemaal goed zou komen, maar dit bleek niet het geval te zijn. Het werk werd niet verricht naar Nederlandse normen. [eiser in conventie] heeft dan ook geklaagd bij Fragmar . Daarop heeft Fragmar een medewerker van haarzelf gestuurd om het werk (mee) af te maken. Op dat moment is ook afgesproken dat [eiser in conventie] op een later moment het tweede deel van de aanneemsom mocht betalen. Het werk werd echter niet afgemaakt in 3,5 week, zodat Fragmar in verzuim is gekomen. Daar komt bij dat op enig moment sprake van meerdere lekkages. Na de tweede lekkage had [eiser in conventie] geen vertrouwen meer in Fragmar en heeft zij de overeenkomst tussen partijen ontbonden. [eiser in conventie] heeft daarop een deskundigenonderzoek laten uitvoeren, waaruit veel en zelfs gevaarzettende gebreken volgden. [eiser in conventie] heeft uiteindelijk ervoor gekozen een derde te vragen de badkamer en het toilet af te maken. Fragmar dient de kosten voor die herstelwerkzaamheden te vergoeden. Daarnaast is door Fragmar schade veroorzaakt aan het wastafelmeubel door de lekkage en schade aan de motor van het welnessbad door de werkzaamheden. Deze schade dient Fragmar eveneens te vergoeden. Nu zij de aanbetaling en de schadevergoeding onbetaald laat, is zij rente en kosten verschuldigd geworden. Op het verweer van Fragmar erkent [eiser in conventie] dat er extra werkzaamheden zijn uitgevoerd door de aannemer, die het herstel heeft uitgevoerd, zodat daarmee een deel van het bedrag aan herstelkosten komt te vervallen. Op de reconventionele vordering voert [eiser in conventie] aan dat zij Fragmar meerdere kansen heeft geboden, terwijl Fragmar steeds slecht werk leverde. Er bleek niet eens te zijn voldaan aan de geldende Nederlandse normen. Je kan dan in redelijkheid niet verwachten dat [eiser in conventie] Fragmar nog toeliet de werkzaamheden af te maken. [eiser in conventie] heeft dan ook terecht de overeenkomst ontbonden. Bovendien heeft Fragmar niet tijdig aangeboden het werk alsnog te herstellen, zodat zij het recht de gebreken te verhelpen heeft verwerkt.

      
    
    
      
3.3

      
Fragmar voert aan dat partijen geen fatale termijn zijn overeengekomen voor de duur van de werkzaamheden, zodat zij niet op die grond in verzuim is gekomen. Vervolgens erkent zij dat het werk van haar onderaannemer niet vlekkeloos is verlopen. De klacht van [eiser in conventie] , dat niet alle werknemers van de onderaannemer Nederlands spraken, is echter geen tekortkoming, nu er altijd iemand bereikbaar was voor [eiser in conventie] om haar vragen en aanwijzingen te vertalen. Uiteindelijk heeft Fragmar , na diverse klachten van [eiser in conventie] , besloten één van haar eigen werknemers te sturen om het werk af te maken. Die heeft adequaat gehandeld, de gebreken hersteld, de klachten opgelost of oplossingen aangedragen. [eiser in conventie] heeft hem echter niet in de gelegenheid gesteld het werk af te maken, omdat hij omstreeks 20 juni 2022 niet meer welkom was. Dit kan Fragmar niet worden tegengeworpen, zodat zij ook op die grond niet in verzuim is geraakt. [eiser in conventie] kon dientengevolge geen beroep doen op (partiële) ontbinding van de overeenkomst. Bovendien heeft [eiser in conventie] de aanbetaling en het later verschuldigde deel van de aanneemsom niet (tijdig) voldaan, zodat er juist sprake was van (schuldeisers)verzuim aan de zijde van [eiser in conventie] . Er is nimmer overeengekomen dat de tweede termijn van de aanneemsom later betaald mocht worden. Voor zover een beroep op ontbinding kon worden gedaan, zijn de in de ontbindingsverklaring genoemde tekortkomingen niet toerekenbaar aan Fragmar . De bad/douchecombinatie was non-conform, Fragmar was niet op de hoogte van de lekkage in het badkamermeubel en er was geen sprake van een fatale termijn, waarbinnen de werkzaamheden moesten zijn afgerond. Fragmar kan dan ook niet worden gehouden de gevorderde onderzoeks- en herstelkosten te voldoen. Bovendien zijn een deel van de door de deskundige geconstateerde gebreken werkzaamheden, die Fragmar nog diende uit te voeren. Voor zover Fragmar aansprakelijk zou zijn voor de herstelkosten, zijn deze exorbitant hoog, nu deze meer dan twee keer zo hoog zijn dan de originele aanneemsom en veel hoger dan de door de deskundige vastgestelde kosten. Ook staan er kosten op de factuur van de derde, die niet in causaal verband staan met de door Fragmar uitgevoerde werkzaamheden. De gevorderde bedragen aan schadevergoeding staan evenmin in causaal verband tot het werk van Fragmar , zodat zij niet gehouden kan worden die bedragen te voldoen. Enkel is een bedrag van € 351,65 aan bestelde tegels toewijsbaar. In reconventie stelt Fragmar dat nakoming inmiddels blijvend onmogelijk is geworden, nu de renovatie al is uitgevoerd. [eiser in conventie] heeft Fragmar echter nimmer betaald, zodat zij in verzuim is. Fragmar vraagt dan ook ontbinding van de overeenkomst met [eiser in conventie] . [eiser in conventie] dient nog het werk af te rekenen ‘naar de stand van het werk’. Dit is nog een bedrag van € 1.510,00 inclusief btw. Nu zij dit bedrag niet voldoet, is zij rente en kosten verschuldigd geworden.

      
      
        

Tekortkomingen, verzuim, herstelkosten en onderzoekskosten:


      
    
    
      
3.4

      
Fragmar heeft erkend dat een door [eiser in conventie] gevorderd bedrag van € 351,65 aan bestelde tegels toewijsbaar is, zodat de kantonrechter dit bedrag zal toewijzen.

      
    
    
      
3.5

      
Voor het resterende bedrag is het meest verstrekkende verweer van Fragmar dat zij niet in verzuim is geraakt. Tussen partijen staat vast dat er voorafgaande aan de ontbindingsverklaring van 22 juni 2023 geen ingebrekestelling is verzonden. [eiser in conventie] stelt echter dat een fatale termijn is overeengekomen, dan wel dat in redelijkheid niet meer van [eiser in conventie] kon worden verwacht dat zij Fragmar zou toelaten de werkzaamheden af te ronden, zodat zij geen ingebrekestelling had hoeven sturen. Fragmar betwist dat van het voorgaande sprake is.

      
    
    
      
3.6

      
In artikel 6:83 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is opgenomen wanneer het verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling hoeft te worden gestuurd. Onder andere is dit (onder a van dat artikel) als een fatale termijn is overeengekomen.

      
    
    
      
3.7

      
Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een fatale termijn verwijst [eiser in conventie] naar de offerte, waarin is opgenomen: “

Start werkzaamheden: in overleg en zullen ongeveer 3 tot 3½ week duren.”

. Daarnaast stelt zij dat in het vooroverleg met Fragmar is gesproken over de duur van de werkzaamheden en dat is aangegeven dat het werk binnen 3 tot 3,5 week zou zijn afgerond.

      
    
    
      
3.8

      
Naar het oordeel van de kantonrechter is voornoemde termijn niet als fatale termijn te kwalificeren. In de offerte is opgenomen dat de werkzaamheden ongeveer 3 tot 3,5 week zouden duren. De genoemde periode is onvoldoende bepaalbaar, om ervan uit te gaan dat een vaste termijn is bedoeld. Niet is onderbouwd dat in het vooroverleg tussen [eiser in conventie] en Fragmar een hardere toezegging is gedaan dan de geschatte tijd, die in de offerte is opgenomen. Het verzuim is dan ook niet ingetreden op het moment dat de 3 tot 3,5 week was verstreken.

      
    
    
      
3.9

      
Vervolgens stelt [eiser in conventie] dat het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, gelet op de wijze waarop het werk verlopen is en het feit dat Fragmar na de ontbindingsverklaring haar recht op herstel heeft verwerkt. Naar het oordeel van de kantonrechter leidt het voorgaande echter ook niet tot verzuim aan de zijde van Fragmar . Immers, hoewel het werk in het begin moeizaam verliep, zoals ook wordt erkend door Fragmar , verliep het beter op het moment dat de medewerker van Fragmar het werk overnam. Daarbij waren er afspraken gemaakt met [eiser in conventie] om het werk verder af te maken, voorafgaande aan de ontbindingsverklaring, zodat er niet vanuit kan worden gegaan dat Fragmar het werk niet meer zou afmaken. Het feit dat Fragmar niet (direct) heeft aangeboden het werk te herstellen na de ontbindingsverklaring kan haar vervolgens niet worden tegengeworpen, nu zij te horen had gekregen niet meer welkom te zijn bij [eiser in conventie] . De ernst van de gebreken kan niet worden meegewogen als het gaat om het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, nu de ernst van de gebreken is vastgesteld door de deskundige. De ontbinding was op dat moment al ingeroepen. Hetzelfde geldt voor door de deskundige vastgestelde gebreken, die daarvoor nog niet kenbaar waren.

      
    
    
      
3.10

      
Het voorgaande betekent dat niet kan worden vastgesteld dat Fragmar in verzuim is geraakt. [eiser in conventie] kon dus geen beroep doen op de ontbinding van de overeenkomst. Het voorgaande betekent dat zij ten onrechte daartoe is overgegaan, zodat [eiser in conventie] geen beroep kan doen op de gevorderde herstel- en deskundigenkosten. Deze worden afgewezen.

      
    
    
      
3.11

      
De stellingen en weren omtrent de tekortkomingen en de (hoogte van de) herstelkosten behoeven niet meer te worden behandeld.

      
      
      
      
      
        

Schavergoeding wegens waterschade aan het wastafelmeubel:


      
    
    
      
3.12

      
Niet is weersproken dat Fragmar pas op de hoogte raakte van de lekkage aan het wastafelmeubel op het moment dat zij de ontbindingsverklaring van de gemachtigde van [eiser in conventie] ontving. Tussen partijen staat vervolgens vast dat Fragmar nimmer in de gelegenheid is gesteld deze schade te herstellen. Met de verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen over het verzuim aan de zijde van Fragmar dient ook dit bedrag te worden afgewezen.

      
      
        

Schade aan/minderwaarde van de motor van het welnessbad:


      
    
    
      
3.13

      
[eiser in conventie] voert aan dat er mogelijk schade is aan de motor, maar dat deze het thans nog doet. Fragmar betwist, voor zover er schade is aan de motor, dat dit door haar is veroorzaakt, nu zij voorzorgsmaatregelen heeft genomen om de gestelde schade te voorkomen. Naar het oordeel van de kantonrechter is onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van schade, dan wel dat de gestelde schade is veroorzaakt door Fragmar . Ook dit bedrag wordt afgewezen.

      
      
        

De vordering in reconventie:


      
    
    
      
3.14

      
Nu Fragmar niet in verzuim is geraakt, heeft de ontbindingsverklaring en de weigering Fragmar nog toe te laten het werk af te maken ertoe geleid dat [verweerster in reconventie] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Ook staat tussen partijen vast dat de renovatie inmiddels is uitgevoerd en [verweerster in reconventie] de resterende bedragen aan Fragmar onbetaald heeft gelaten. Fragmar komt dan ook een beroep op de ontbinding van de overeenkomst ex artikel 6:265 lid 1 BW toe. De kantonrechter zal die vordering toewijzen. Ook het gevorderde bedrag en de wettelijke rente daarover is, nu de hoogte daarvan niet wordt weersproken, toewijsbaar. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 13 mei 2022, nu door [verweerster in reconventie] niet is weersproken dat dit bedrag op dat moment pas verschuldigd was.

      
      
        

Buitengerechtelijke kosten in conventie:


      
    
    
      
3.15

      
De hoofdsom in conventie wordt grotendeels afgewezen. Het resterende bedrag had [eiser in conventie] kunnen verrekenen met de vordering in reconventie. De buitengerechtelijke kosten in conventie zijn dan ook nodeloos gemaakt. Deze worden afgewezen.

      
    
  
  
    

4

De kosten

    
    
      

In conventie:


    
    
    
      
4.1

      
Nu de hoofdsom grotendeels is afgewezen en [eiser in conventie] het resterende bedrag had kunnen verrekenen met het bedrag dat zij verschuldigd is aan Fragmar , ziet de kantonrechter aanleiding de proces- en nakosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

      
      
        

In reconventie:


      
      
    
    
      
4.2

      
[verweerster in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Aan de zijde van Fragmar worden die begroot op een bedrag van € 298,50 aan gemachtigdensalaris (3 x ½ punt à € 199,00 aan gemachtigdensalaris voor de processtuken en aan nasalaris). Indien het vonnis moet worden betekend, is [verweerster in reconventie] ook die kosten verschuldigd.

      
      
      
      
    
  
  
    

5

De beslissing

    
    
      
De kantonrechter:

    
    
    
      

In conventie:


    
    
    
      
veroordeelt Fragmar om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser in conventie] te betalen een bedrag van € 351,65;

    
    
    
      
compenseert de proces- en nakosten, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

    
    
    
      

In reconventie:


    
    
    
      
ontbindt de overeenkomst tussen partijen partieel;

    
    
    
      
veroordeelt [verweerster in reconventie] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Fragmar te betalen een bedrag van € 1.510,00 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2022 tot aan de dag van de algehele voldoening;

    
    
    
      
veroordeelt [verweerster in reconventie] in de kosten van dit geding, aan de zijde van Fragmar tot op heden begroot op een bedrag van € 298,50 als (na)salaris voor de gemachtigde van Fragmar . Indien het vonnis wordt betekend, is [verweerster in reconventie] ook die kosten verschuldigd;

    
    
    
      

In conventie en in reconventie

:

    
    
    
      
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

    
    
    
      
wijst het meer of anders gevorderde af.

    
    
    
      
Dit vonnis is gewezen door mr. Dijkman en in het openbaar uitgesproken op
8 november 2023.