ECLI:NL:GHDHA:2023:2073, Gerechtshof Den Haag, 10-10-2023, 200.314.010
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Burengeschil. Geen gevaarzetting door plaatsing van een jacuzzi in een houten tuinhuis. Partijen hadden eerder een schikking bereikt over de locatie, vorm en kenmerken van het tuinhuis, die mochten blijven zoals ze waren.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.314.010/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/621789 \ HA ZA 21-611
    
    
    
    
      
        Arrest van 10 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      2. [appellant 2],
      te [woonplaats 1] ,
      appellanten,
      hierna te noemen: [appellanten] ,
      advocaat: mr. W.F. Schovers te Prinsenbeek,
    
    
    
      tegen: 
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      2. [geïntimeerde 2],
      te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. M.J. Goedhart te Rotterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [appellanten] en [geïntimeerden] Appellant sub 1 wordt hierna [appellant 1] genoemd en geïntimeerde sub 1 [geïntimeerde 1] .
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      
        [appellanten] en [geïntimeerden] zijn buren. In 2013 hebben zij een schikking getroffen in een eerder geschil, waarbij zij in een vaststellingsovereenkomst hebben afgesproken dat het tuinhuis van [geïntimeerden] mocht blijven staan op de plaats waar het toen stond en met de vorm en de kenmerken die het toen had. [geïntimeerden] hebben later een jacuzzi in het tuinhuis geplaatst. Partijen hebben nu een conflict over de vraag of de plaatsing van die jacuzzi in strijd is met de afspraken uit 2013 en of er sprake is van een onrechtmatige situatie door brandgevaar, gevaar van een legionellabesmetting of stank- en geluidsoverlast door (het gebruik van) de jacuzzi. [appellanten] vorderen dat de jacuzzi uit het tuinhuis wordt verwijderd.
    
    
      1.2
      
        [appellanten] willen ook dat [geïntimeerden] zich houden aan de afspraken in de vaststellingsovereenkomst over de uitoefening van het ladderrecht van [appellanten] , omdat [geïntimeerden] zich volgens [appellanten] in het verleden niet aan die afspraken hebben gehouden. De rechtbank heeft alleen een bevel daartoe toegewezen, maar daar geen dwangsom aan verbonden. 
    
    
      1.3
      Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, omdat [appellanten] onvoldoende hebben aangetoond dat er sprake is van een zodanig gevaar dat dit onrechtmatig is, dat er sprake is van hinder, dat [geïntimeerden] de schikkingsafspraken over het tuinhuis niet hebben nageleefd en dat de dreiging bestaat dat [geïntimeerden] zich niet zullen houden aan de afspraken met betrekking tot het ladderrecht.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding van 15 juli 2022, waarmee [appellanten] in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 april 2022, met grieven en bijlagen;
        
        
          het arrest van dit hof van 23 augustus 2022, waarin een mondelinge behandeling is gelast; 
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 26 september 2022;
        
        
          de memorie van antwoord van [geïntimeerden] , met bijlagen;
        
        
          de akte van [appellanten] , met bijlage;
        
        
          de antwoordakte van [geïntimeerden] ;
        
        
          de bijlagen genummerd als productie 1 en 2, die [appellanten] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling hebben overgelegd.
        
      
    
    
      2.2
      Op 24 augustus 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht. De advocaat van [geïntimeerden] heeft dat gedaan aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      
        Partijen hebben in een geschil over de plaatsing van een fietsenschuur en een tuinhuis door [geïntimeerden] in 2013, tijdens een zitting bij dit hof een schikking getroffen (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Daarvan maken de volgende afspraken onderdeel uit:
        
          1. [geïntimeerden] zullen uiterlijk half maart 2014 de fietsschuur zodanig verplaatsen dat deze op een afstand van vijftig centimeter van de buitenmuur van het pand van [appellanten] staat. [appellanten] stemmen ermee in dat het tuinhuis blijft staan op de plaats waar het nu staat in de huidige vorm en met de huidige kenmerken. 
          
          (...)
        
        
          4. [geïntimeerden] zullen tweemaal per jaar of in het geval van een calamiteit toegang verlenen aan de heer [appellant 1] of een van zijn familieleden of een professionele loodgieter tot de tuin aan de zijde grenzend aan de buitenmuur van het pand van [appellanten] om de goot schoon te maken en/of mos en dergelijke van de buitenmuur te verwijderen. Daarbij mag een ladder tegen de fietsschuur worden geplaatst zonder dat daarbij schade wordt veroorzaakt. [appellanten] zullen minimaal tien dagen vóór aanvang van de werkzaamheden behoudens in geval van een calamiteit schriftelijk kennis geven van de uitvoering van deze werkzaamheden en de verwachte planning daarvan.
          
          (...)
        
        
          11. Partijen verklaren dat zij na nakoming overeenkomstig het voorgaande niets meer van elkaar te vorderen zullen hebben ter zake van de in het geding zijnde kwesties.
          
          (...)
        
      
    
    
      3.2
      
        Op 18 juni 2014 schreef [appellant 1] aan [geïntimeerde 1] :
        
          Hiermee deel ik u mede dat Schildersbedrijf [bedrijf] op 30 juni 2014 hoopt te starten (...) met het buitenschilderwerk  aan ons huis. Het is de bedoeling dat in die week ook de boeiborden worden geschilderd grenzend aan jullie tuin.(...) Ondergetekende wil dan gelijktijdig de dakgoot aan jullie zijde schoonmaken. (...)
        
      
    
    
      3.3
      
        Op 20 juni 2014 schreef [appellant 1] aan [geïntimeerde 1] :
        
          (...) Mijn wens is wel dat ik even naar mijn muur kan kijken in welke mate deze groen is uitgeslagen (vooral aan de onderzijde) om vast te stellen of ik in het najaar hier nog iets aan moet doen.(…)
        
      
    
    
      3.4
      
        Op 22 juni 2014 reageerde [geïntimeerde 1] in een e-mail als volgt:
        
          Geachte heer [appellant 1] , inmiddels is met de schilder een datum afgesproken opdat de benodigde werkzaamheden aan de boeiboord van Uw huis aan onze kant uitgevoerd kunnen worden. Verder heb ik begrepen dat hij tegelijkertijd de goot zal schoonmaken. Hiermee zijn aan alle voorwaarden van de schikking voldaan. Uw wens om hem te begeleiden en naar Uw muur te kijken, honoreer ik niet.(…)
        
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerden] hebben in juni 2019 een nieuwe jacuzzi gekocht en in hun tuinhuis laten installeren. Zij hebben het tuinhuis voorzien van twee ventilatoren voor de afvoer van vochtige lucht van de jacuzzi. De afvoeren van de ventilatoren zijn geplaatst in de achterwand van het tuinhuis aan de zijde met de erfgrens met het perceel van [appellanten] Dat zag er in 2022 als volgt uit:
    
    
      3.6
      Op 30 november 2020 heeft [appellant 1] aangekondigd dat hij op 15 december 2020 gebruik wilde maken van het ladderrecht om zijn dakgoot aan de tuinzijde van [geïntimeerden] schoon te maken. Diezelfde dag hebben [geïntimeerden] geantwoord dat dat akkoord was. Op 14 december 2020 heeft [appellant 1] per e-mail aan [geïntimeerden] laten weten dat hij de dakgoot toch niet vanuit de tuin van [geïntimeerden] zou schoonmaken omdat hij zich bedreigd voelde door [geïntimeerden]
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      
        [appellanten] hebben [geïntimeerden] gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, [geïntimeerden] worden bevolen de jacuzzi uit het tuinhuis te verwijderen, althans de jacuzzi permanent buiten gebruik te stellen door de stroom- en watertoevoer van de jacuzzi af te koppelen en de ventilatoren te verwijderen, de afspraken over de uitoefening van het ladderrecht uit onderdeel 4 van de vaststellingsovereenkomst na te leven, camera’s te verwijderen en de haag niet te beschadigen, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerden] in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
    
    
      4.2
      
        [appellanten] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] in strijd met de vaststellingsovereenkomst de kenmerken van het tuinhuis hebben gewijzigd door daarin een jacuzzi te plaatsen. Die jacuzzi is gevaarzettend en veroorzaakt stank- en geluidsoverlast. Daarmee schenden [geïntimeerden] de gemaakte afspraken en handelen zij onrechtmatig. Ook zijn zij in het verleden de afspraken in de vaststellingsovereenkomst over uitoefening van het ladderrecht niet nagekomen, zodat een bevel daartoe op straffe van een dwangsom nodig is.
    
    
      4.3
      Aansluitend op de mondelinge behandeling in de rechtbank, heeft de behandelend rechter tijdens een descente de situatie ter plaatse bekeken.
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft de vordering om de afspraken over het ladderrecht te eerbiedigen toegewezen zonder daar een dwangsom aan te verbinden, alle overige vorderingen afgewezen en [appellanten] in de kosten veroordeeld.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      
        [appellanten] zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben verschillende bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. [appellanten] handhaven hun primaire en subsidiaire vorderingen die betrekking hebben op de jacuzzi in het tuinhuis op straffe van een dwangsom en vorderen dat er een dwangsom wordt verbonden aan het bevel om de schikkingsafspraak over het ladderrecht na te leven, met veroordeling van [geïntimeerden] in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten en terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan. De vorderingen in eerste aanleg ter zake de camera’s en de haag worden in hoger beroep niet gehandhaafd. 
    
    
      5.2
      Kort gezegd zien de bezwaren van [appellanten] op het volgende. De rechtbank heeft over het hoofd gezien dat de vorderingen primair zijn gebaseerd op onrechtmatige gevaarzetting en hinder, niet op een tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst (grieven 1 en 2). Die overeenkomst is volgens [appellanten] ook op onjuiste wijze uitgelegd door de rechtbank (grief 2). De rechtbank heeft ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat een jacuzzi het brandgevaar van het tuinhuis verhoogt, waardoor de situatie is veranderd (grief 3) en heeft geen deskundigen onderzoek bevolen (grief 4). De rechtbank is daarbij niet ingegaan op alle relevante feiten (grief 5). Ook heeft de rechtbank ten onrechte een toetsing aan het Bouwbesluit en de toepasselijke NEN normen achterwege gelaten, op grond waarvan vastgesteld kan worden dat er sprake is van een zeer brandgevaarlijke situatie (grief 6). Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat er geen sprake is van hinder door de ventilatoren in het tuinhuis (grief 7). De rechtbank is ten onrechte voorbij gegaan aan de stellingen van [appellanten] met betrekking tot de hinder veroorzaakt door de ventilatoren (grief 8). Tot slot is ten onrechte de gevorderde dwangsom bij het toegewezen bevel ter zake het ladderrecht afgewezen (grief 9).
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Gevaarzetting door brandgevaarlijk tuinhuis met jacuzzi?
    
      6.1
      In dit hoger beroep leggen [appellanten] in de eerste plaats aan hun vordering ten grondslag dat [geïntimeerden] onrechtmatig handelen omdat het tuinhuis met de jacuzzi brandgevaarlijk is en zij deze gevaarlijke situatie laten voortbestaan. Het tuinhuis voldoet niet aan de eisen van het Bouwbesluit op het gebied van brandveiligheid, het is gemaakt van zeer brandbaar hout en de jacuzzi en apparatuur in het tuinhuis verhogen het brandgevaar, zo stellen [appellanten] Het gerechtshof begrijpt de stellingen van [appellanten] zo, dat zij menen dat de combinatie van een brandgevaarlijk tuinhuis met een brandgevaarlijke jacuzzi een onrechtmatige gevaarzetting vormt.
    
    
      6.2
      Het hof stelt voorop dat de vraag of het in het leven roepen en/of laten voortbestaan van gevaar onrechtmatig is, niet uitsluitend kan worden beantwoord aan de hand van de vraag of er sprake is van de mogelijkheid van een ongeval, maar dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de volgende gezichtspunten van belang: de kans op schade, de aard van de gedraging, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Op [appellanten] rust de stelplicht en bewijslast dat er sprake is van gevaarzetting.
    
    
      6.3
      Tussen partijen is niet in geschil dat [appellanten] zich niet kunnen verzetten tegen de locatie en bouwkundige kenmerken van het tuinhuis op zich, omdat daarover in 2013 een vaststellingsovereenkomst is gesloten. [appellanten] hebben daarin verklaard dat zij na nakoming van de vaststellingsovereenkomst niets meer van elkaar te vorderen hebben ‘ter zake van de [destijds] in het geding zijnde kwesties’. Zij hebben in deze procedure zelfs gezegd dat het misbruik van recht zou zijn als zij daar nu opnieuw een rechtszaak over hadden aangespannen. Een van de in het destijds in het geding zijnde kwesties was de schuur, inclusief de (door [appellanten] gestelde) brandgevaarlijkheid daarvan. De vraag kan derhalve alleen zijn of de plaatsing van een jacuzzi in het tuinhuis gevaarzetting vormt.
    
    
      6.4
      Het hof oordeelt dat dat niet het geval is. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
    
    
      6.5
      Volgens [appellanten] is de kans op schade groot, omdat zowel het tuinhuis als een jacuzzi zeer brandgevaarlijk zijn. Zoals hiervoor overwogen, kunnen [appellanten] de brandgevaarlijkheid van de schuur als zodanig niet opnieuw ter discussie stellen. Zij hebben immers ingestemd met de aanwezigheid van de schuur en daarmee ook de mogelijke brandgevaarlijkheid van de schuur aanvaard. Het hof gaat er echter vanuit dat [appellanten] bedoelen te stellen dat zij weliswaar hebben ingestemd met de brandgevaarlijkheid van de schuur zónder jacuzzi, maar dat de brandgevaarlijkheid van de schuur weer relevant wordt nu de jacuzzi in de schuur is geplaatst. Het hof zal hierna eerst ingaan op wat [appellanten] hebben gesteld ten aanzien van de brandgevaarlijkheid van de schuur en daarna de gestelde brandgevaarlijkheid van de jacuzzi bespreken. 
    
    
      6.6
      
        [appellanten] onderbouwen de gestelde brandgevaarlijkheid van de schuur met (vrijwel gelijkluidende) rapporten van de heer ing. [werknemer] van bureau Bartosz (hierna: Bartosz) van 7 juni 2022 en 8 november 2022. Bartosz heeft in een rapport van 2 maart 2023 zijn eerdere rapporten nog nader toegelicht (hierna samen genoemd: ‘het rapport van Bartosz’). Het rapport van Bartosz vormt echter onvoldoende bewijs van de stelling dat het tuinhuis niet voldoet aan de voor dit tuinhuis geldende regelgeving en daarom brandgevaarlijk is.
      
        6.6.1
        Bartosz verklaart in bovengenoemd rapport dat het tuinhuis niet aan de brandveiligheidsvoorschriften van het Bouwbesluit 2012 en het Bouwbesluit 2003 voldoet. Volgens het in artikel 9.1 van het Bouwbesluit 2012 opgenomen algemeen overgangsrecht zou het Bouwbesluit 2003 van toepassing zijn op een aanvraag of melding met betrekking tot het tuinhuis ingediend vóór de inwerkingtreding van het Bouwbesluit 2012. Aangezien het tuinhuis in 2010 is geplaatst, ligt het meer voor de hand om bij een beoordeling van de brandgevaarlijkheid van het tuinhuis de normen van het Bouwbesluit 2003 tot uitgangspunt te nemen. Zoals hierna zal blijken, maakt dat echter voor de beoordeling van de brandgevaarlijkheid van het tuinhuis geen verschil.
      
      
        6.6.2
        Zowel het Bouwbesluit 2003 als het Bouwbesluit 2012 zijn niet van toepassing op bouwwerken met een gebruiksoppervlakte van niet meer dan 50 m2 als het gaat om nieuwbouw (artikel 2.104 lid 8 Bouwbesluit 2003; artikel 2.82 lid 7 Bouwbesluit 2012) en bouwwerken met een gebruiksoppervlakte van niet meer dan 100 m2 als het gaat om bestaande bouw (artikel 2.111 lid 8 Bouwbesluit 2003; artikel 2.88 lid 7 Bouwbesluit 2012). Deze uitzondering geldt volgens de genoemde bepalingen in beide Bouwbesluiten niet indien het bouwwerk aan een of meer andere bouwwerken grenst en het gezamenlijke gebruiksoppervlakte groter is dan 50 m2, respectievelijk 100 m2. Het tuinhuis heeft volgens het rapport van Bartosz een oppervlakte van 22,1 m2 en valt dus onder deze uitzondering. Bartosz stelt echter dat deze uitzondering om twee redenen niet van toepassing is: (i) het tuinhuis en de schuur vormen samen met de woning van [geïntimeerden] één brandcompartiment vanwege de beperkte onderlinge afstand van de gevelopeningen en onvoldoende weerstand tegen brandoverslag (en dat brandcompartiment heeft een oppervlakte van meer dan 100 m2) en (ii) brandoverslag wordt op grond van artikel 2.84 lid 8 van het Bouwbesluit 2012 in het bouwbesluit spiegelsymmetrisch ten opzichte van de perceelsgrens beoordeeld, dus er moet worden uitgegaan van een identieke situatie op het naastgelegen perceel (het hof neemt aan dat bedoeld wordt het perceel van [geïntimeerden] ).  
      
      
        6.6.3
        Uit het rapport van Bartosz blijkt niet op grond waarvan Bartosz ervan uit gaat dat het tuinhuis, de schuur en het woonhuis samen één brandcompartiment vormen. Volgens de tekening in het rapport van Bartosz grenzen het tuinhuis en de schuur niet aan elkaar en aan het woonhuis. In antwoord op vragen van het hof tijdens de mondelinge behandeling op 24 augustus 2023 heeft de heer [appellant 1] gesteld dat uit NEN norm 6068 volgt dat als bouwwerken op een afstand van minder dan vijf meter van elkaar staan, deze bouwwerken als één brandcompartiment moeten worden gezien. De hiervoor aangehaalde artikelen die voorzien in de uitzondering voor kleine bouwwerken verwijzen echter niet naar NEN norm 6068.  In artikel 2.84 lid 10 (nieuwbouw) en artikel 2.90 lid 3 (bestaande bouw) van het Bouwbesluit 2012 wordt wel naar NEN norm 6068 verwezen, maar met betrekking tot de afstand tussen twee brandcompartimenten; niet voor de vraag wanneer twee bouwwerken als aangrenzend kunnen worden gezien. Daarnaast is het hof niet duidelijk geworden (ook niet nadat het hof daar tijdens de mondelinge behandeling van 24 augustus 2023 een vraag over heeft gesteld) wat in dit verband de relevantie is van de regel in artikel 2.84 lid 8 van het Bouwbesluit 2012 dat moet worden uitgegaan van een spiegelsymmetrisch gebouw op het andere perceel. Bartosz neemt aan dat vanwege die regel de uitzondering voor kleine bouwwerken niet van toepassing is, omdat de totale oppervlakte van het tuinhuis en de schuur 30,1 m2 bedraagt, en 2 x 30,1 m2 meer is dan 50 m2. De regel van 2.84 lid 8 en artikel 2.90 lid 3 van het Bouwbesluit heeft echter betrekking op het bepalen van de weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag van een brandcompartiment naar een ruimte op een aangrenzend perceel; niet op de vraag wanneer twee bouwwerken als aangrenzend kunnen worden gezien. Bovendien gaat het in het geval van het tuinhuis en de schuur om bestaande bouwwerken, zodat zelfs als het tuinhuis en de schuur als één bouwwerk kunnen worden gezien en op grond van de spiegelsymmetrie-regel uitgegaan zou kunnen worden van 2 x de totale oppervlakte van het tuinhuis en de schuur, het geheel nog steeds van de uitzondering voor kleine bouwwerken zou kunnen profiteren aangezien de totale gebruiksoppervlakte kleiner is dan 100 m2. 
      
      
        6.6.4
        Overigens blijkt ook niet uit het rapport van Bartosz dat  de afstand tussen een gevelopening in het woonhuis en het tuinhuis minder dan vijf meter bedraagt. Volgens [geïntimeerden] dient er bij deze berekening te worden uitgegaan van de afstand tussen het midden van een gevelopening (raam of deur) van het woonhuis en de wand van het tuinhuis. De wijze van berekening wordt niet geheel duidelijk uit het rapport van Bartosz, maar hij lijkt de afstand van de dichtstbijzijnde openslaande deuren tot de luifel van het tuinhuis te hebben genomen. Volgens [geïntimeerden] zou die luifel alleen meegerekend mogen worden bij een gebouw met industriële bestemming. [appellanten] hebben dat niet bestreden. 
      
      
        6.6.5
        Tot slot hebben [geïntimeerden] terecht opgemerkt dat Bartosz de situatie niet ter plaatse heeft bekeken. Dat leidt er bijvoorbeeld toe dat hij bij zijn berekeningen niet het plantendak van het tuinhuis heeft betrokken. Dat dak zal zonder meer brandvertragend werken ook al staat er niet altijd water op. Daardoor is de kans dat vuur overslaat naar of van het tuinhuis kleiner. 
      
      
        6.6.6
        Het hof wijst ook de stelling dat de jacuzzi in het tuinhuis brandgevaarlijk is van de hand. [geïntimeerden] hebben in 2019 een nieuwe jacuzzi geplaatst. Uit niets blijkt dat die niet aan de geldende productveiligheidseisen zou voldoen. Het overleggen van dertien krantenartikelen over branden die (mogelijk) ontstaan zijn door jacuzzi’s, acht het hof onvoldoende bewijs van de brandgevaarlijkheid van jacuzzi’s in het algemeen. Overigens blijkt ook niet uit al deze artikelen dat de jacuzzi de oorzaak van de brand was.
      
      
        6.6.7
        Over de jacuzzi verklaart Bartosz in een aanvullend rapport van 16 november 2022 dat die van negatieve invloed is op de vuurlast en dus op de berekening die hij in zijn eerdere rapporten heeft gemaakt. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de vuurlast zou toenemen als gevolg van de plaatsing van een jacuzzi. Bartosz verklaart dat er bij een jacuzzi door de aanwezigheid van een elektrische installatie een grotere kans is op brand dan bij een ‘regulier’ tuinhuis. Wat Bartosz verstaat onder een ‘regulier’ tuinhuis maakt hij echter niet duidelijk. Het is niet ongebruikelijk om in een tuinhuis of schuur elektrische apparaten aan te sluiten op stroom. Men denke bijvoorbeeld aan het gangbare gebruik van verlichting, elektrische verwarming of elektrisch gereedschap in een tuinhuis of schuur, of het opladen van e-bikes. Een uitleg waarom er in dit geval geen sprake zou zijn van een regulier tuinhuis, ontbreekt. Tot slot verklaart Bartosz dat er legio voorbeelden zijn van jacuzzi’s die brand veroorzaken. Zoals hiervoor in 6.5.6 al is overwogen, slaagt dat argument ook niet. 
      
      
        6.6.8
        Het aanvullende rapport over de invloed van een jacuzzi in het tuinhuis op de brandveiligheid van het geheel, vormt dus onvoldoende feitelijke basis voor de vaststelling dat het risico van brandoverslag van het tuinhuis met jacuzzi naar het huis van [appellanten] hoger is dan het normale brandrisico van een houten tuinhuis.
      
      
        6.6.9
        Het hof ziet, evenals de rechtbank, geen grond voor de benoeming van een deskundige. Het is aan [appellanten] om het gestelde brandgevaar met voldoende feiten te onderbouwen. Uit het voorgaande volgt dat zij daarin niet zijn geslaagd. Het hof heeft geen deskundige nodig om dat te kunnen beoordelen. Op grond van artikel 194 Rv staat het de rechter vrij om een deskundige te benoemen als daarom door een partij wordt verzocht. [appellanten] kunnen dat niet afdwingen. De grief die [appellanten] specifiek hebben gericht tegen het nalaten van de rechtbank om een deskundige te benoemen, slaagt om deze redenen niet.
      
    
    
      6.7
      Bij de beoordeling of er sprake is van onrechtmatige gevaarzetting heeft het hof laten meewegen dat de gevolgen van een brand ernstig en zelfs levensbedreigend kunnen zijn en dat het tuinhuis zich op enkele meters van het slaapkamerraam van [appellanten] bevindt. Deze omstandigheden kunnen echter slechts beperkt meewegen, omdat de brandgevaarlijkheid van de schuur op zich in deze procedure niet ter discussie staat (en overigens niet aannemelijk is geworden) en de jacuzzi de brandgevaarlijkheid niet heeft vergroot. 
    
    
      6.8
      Daarnaast wordt meegewogen dat het een inperking zou vormen van het recht van [geïntimeerden] om hun tuinhuis te gebruiken voor de doeleinden die zij wensen, als zij de huidige situatie zouden moeten wijzigen. 
    
    
      6.9
      
        Uit het voorgaande volgt  dat van onrechtmatige gevaarzetting door het laten voortbestaan van de bestaande situatie geen sprake is. [appellanten] hebben onvoldoende onderbouwd dat er zo’n groot brandgevaar is dat [geïntimeerden] onrechtmatig handelen door de huidige situatie te laten voortduren. 
        
          Gevaarzetting door risico legionella besmetting?
        
      
    
    
      6.10
      Van onrechtmatige gevaarzetting door een onaanvaardbaar risico van een legionella besmetting, is evenmin sprake. [appellanten] onderbouwen de risico’s van een legionella besmetting door een jacuzzi uitsluitend met cijfers die betrekking hebben op legionella besmettingen in het algemeen. Een jacuzzi vormt weliswaar een mogelijke bron van legionella, maar welk aandeel jacuzzi’s hebben in het totale aantal besmettingen blijkt niet uit de door [appellanten] overgelegde artikelen. Bovendien kan legionella worden voorkomen door voldoende hygiënemaatregelen te nemen, zoals het laten doorstromen van het water en, bijvoorbeeld, reiniging met chloor. [geïntimeerden] hebben verklaard dat zij de jacuzzi regelmatig filteren en water laten doorstromen. Ook komt uit de processtukken naar voren dat [geïntimeerden] de jacuzzi ontsmetten met chloor; [appellanten] klaagt immers ook over een chloorlucht. Tegenover het verweer van [geïntimeerden] dat zij wel alle gebruikelijke hygiënemaatregelen nemen, hebben [appellanten] niets ingebracht. 
    
    
      6.11
      
        Bovendien, als zich al een legionella besmetting in de jacuzzi zou voordoen, dan valt niet in te zien hoe [appellanten] daarvan het slachtoffer zouden kunnen worden. [appellanten] hebben niet aangetoond dat de ventilatoren in het tuinhuis, met een uitlaat hoog in de wand aan de kant van de erfafscheiding (zie de afbeelding bij 3.5), het risico van een legionella besmetting verhogen. [geïntimeerden] hebben verklaard dat zij normaliter de deuren open laten staan ter ventilatie, behalve als het vriest. Alleen als het erg koud is gebruiken zij de ventilatoren. Dat hebben [appellanten] niet of althans niet voldoende gemotiveerd weersproken. In de winter wordt de binnenplaats aan deze kant van het huis van [appellanten] echter niet als terras gebruikt. 
        
          Onrechtmatige hinder?
        
      
    
    
      6.12
      
        
          [geïntimeerden] veroorzaken ook geen onrechtmatige hinder. [appellanten] beroepen zich in dit verband op een geluidsnorm uit het Bouwbesluit 2012 (artikel 3.8), waarvan niet duidelijk is of die hier van toepassing is (een jacuzzi is geen installatie voor warmte- of koudeopwekking). Dat er sprake zou zijn van (ernstige) geluidsoverlast en stankoverlast hebben zij niet aangetoond met metingen of verklaringen van onafhankelijke derden. Een decibelmeting van het geluid op de perceelgrens of in de woning van [appellanten] ontbreekt. De rechter in eerste aanleg heeft blijkens het proces-verbaal van de descente ook geen hinderlijk geur- of geluidsniveau waargenomen. De klachten van [appellanten] over hinder kunnen, bij gebrek aan voldoende onderbouwing  daarvan, dan ook niet slagen.
        
          Niet-nakoming vaststellingsovereenkomst?
        
      
    
    
      6.13
      
        [appellanten] beroepen zich in hoger beroep subsidiair op een tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Volgens [appellanten] komen [geïntimeerden] de afspraak dat ‘het tuinhuis blijft staan op de plaats waar het nu staat in de huidige vorm en met de huidige kenmerken’ (onderdeel van 1. van de vaststellingsovereenkomst) niet na door in het tuinhuis een jacuzzi te plaatsen. Daarmee worden de kenmerken van het tuinhuis gewijzigd volgens hen. Zij wijzen er op dat [geïntimeerden] op de zitting in 2013 hebben verklaard dat zij het tuinhuis alleen gebruiken voor het nuttigen van een kopje koffie, lunch of glaasje wijn.
    
    
      6.14
      Het hof oordeelt dat een letterlijke uitleg van de gemaakte afspraken meebrengt dat er geen afspraken zijn gemaakt over het gebruiksdoel van het tuinhuis. Door het plaatsen van een jacuzzi in het tuinhuis wijzigt het gebruiksdoel, maar niet de locatie, vorm of kenmerken van het tuinhuis. Op basis van de letterlijke tekst is er derhalve geen sprake van een toerekenbare tekortkoming.
    
    
      6.15
      Uitleg van de schikkingsafspraak op basis van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan hun schikkingsafspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, leidt niet tot een ander oordeel.
    
    
      6.16
      De vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen nadat [appellanten] in een eerdere procedure (onder andere) verwijdering of verplaatsing van de fietsenschuur en het tuinhuis hadden gevorderd. Daarbij vorderden zij ook de verwijdering van de beplanting op het dak van het tuinhuis. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, voerden [appellanten] destijds ook aan dat het tuinhuis brandgevaarlijk was, en daarnaast dat het tuinhuis licht uit hun keuken wegnam. Partijen hebben vervolgens afgesproken dat [geïntimeerden] de fietsenschuur zouden verplaatsen, maar dat het tuinhuis mocht blijven staan waar het stond, met de kenmerken die het toen had. Partijen verleenden elkaar finale kwijting ‘ter zake de in het geding zijnde kwesties’. Uit deze omstandigheden mochten [geïntimeerden] afleiden dat met vorm en kenmerken werd gedoeld op de hoogte van het tuinhuis en op het plantendak, niet op de gebruiksfunctie van het tuinhuis, wat [geïntimeerden] daarover ook mogen hebben verklaard. Bovendien lijkt de bepaling eerder een kwijtingsregeling ten gunste van [geïntimeerden] , waarbij [appellanten] toezegden dat zij zich niet meer zouden verzetten tegen de locatie, vorm en uiterlijke kenmerken van het tuinhuis en waarvan [appellanten] dus geen nakoming kan vorderen. [geïntimeerden] hoefden deze afspraak redelijkerwijs niet zo op te vatten, dat zij zich daarmee verplichten om het tuinhuis niet te gebruiken voor andere doeleinden dan waarvoor zij het destijds gebruikten.
    
    
      6.17
      
        Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst door [geïntimeerden] is derhalve geen sprake. 
        
          Slotsom ten aanzien van het tuinhuis met jacuzzi
        
      
    
    
      6.18
      
        Uit het voorgaande volgt dat de grieven die [appellanten] hebben gericht tegen de afwijzing van de vorderingen tot verwijdering, althans buitengebruikstelling, van de jacuzzi (vorderingen I en II) niet slagen. 
        
          Dwangsom?
        
      
    
    
      6.19
      
        [appellanten] klagen ook dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten een dwangsom te verbinden aan het opgelegde bevel tot naleving van onderdeel 4 van de vaststellingsovereenkomst (zie 3.1). Volgens [appellanten] hebben [geïntimeerden] zich daar in het verleden niet aan gehouden. 
    
    
      6.20
      Voorop wordt gesteld dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft bij de beoordeling of grond bestaat om aan een uitgesproken veroordeling een dwangsom te verbinden.
    
    
      6.21
      
        [geïntimeerden] hebben in 2014 een verzoek van [appellanten] om van hun ladderrecht gebruik te maken geweigerd. Dat blijkt uit de in 3.2, 3.3 en 3.6 weergegeven correspondentie. Verder heeft [appellant 1] in december 2020 gevraagd om het perceel van [geïntimeerden] te betreden om gebruik te maken van het ladderrecht, waarvoor [geïntimeerde 1] onmiddellijk toestemming heeft gegeven. Vervolgens heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde 1] bericht daar geen gebruik van te gaan maken. Destijds schreef hij daarover dat hij zich onveilig voelde, inmiddels stelt hij dat hij bang was dat hij de aangebrachte kerstverlichting zou beschadigen, waardoor weer een nieuw geschil zou ontstaan. [appellanten] hebben in december 2020 echter niet aangedrongen op nakoming van de afspraken, noch [geïntimeerden] aangemaand om de gepercipieerde obstakels weg te nemen. In december 2020 is dan ook geen sprake geweest van een niet-nakoming van de vaststellingsovereenkomst door [geïntimeerden] Ter zitting heeft [appellant 1] verklaard dat dit de enige twee keren zijn geweest dat hij een verzoek heeft gedaan om van het ladderrecht gebruik te maken.
    
    
      6.22
      Bij deze stand van zaken is er geen aantoonbare dreiging van niet naleving van de overeenkomst. Partijen hebben zelf destijds ook geen boete verbonden aan de bedongen verplichtingen. Het hof ziet, evenals de rechtbank, in deze omstandigheden geen aanleiding om een dwangsom te verbinden aan het door de rechtbank gegeven bevel. De daartegen gerichte grief faalt.
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.23
      De conclusie is dat het hoger beroep van [appellanten] niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
    
    
      6.24
      De proceskosten worden begroot op (3 punten x tarief II  à € 1.183 =) € 3.549 advocaatkosten en € 343 griffierecht, derhalve in totaal € 3.892. De daarover gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat wettelijke rente verschuldigd is indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na dit arrest zijn voldaan.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 april 2022;
      
      
        veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden begroot op € 3.892, en bepaalt dat dat bedrag binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag van voldoening;
      
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.M. Bus, P. Glazener en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     HR 5 november 1965, NJ 1966/136 (Kelderluik) en HR 7 april 2006, NJ 2006/244 (Bildtpollen/Miedema).