ECLI:NL:GHARL:2023:9874, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-11-2023, 200.309.555/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouwzaak over gebreken aan een nieuwbouwwoning. Opdrachtgever krijgt bewijsopdracht voor zijn stelling dat is overeengekomen met de aannemer ingebruikneming van de woning geen oplevering is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.309.555/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 132092)
    
    
    
      
        arrest van 21 november 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1] ,  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant]  
      advocaat: mr. J.E. de Groot te Zwolle 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Alreno Bouw B.V.
      
      die is gevestigd in Hoogeveen,
      die bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: Alreno 
      advocaat: mr. W.R. de Vries te Enschede.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 25 oktober 2022 heeft op 13 april 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (het proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Partijen hebben aan het eind van de zitting gevraagd de zaak aan te houden in verband met schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben het hof nadien gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
    
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak en de beslissing van het hof in het kort
    
    
      2.1.
      Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten voor het bouwen van een woning voor [appellant] door Alreno. [appellant] is niet tevreden over de uitgevoerde werkzaamheden en meent dat Alreno is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [appellant] wil daarom dat Alreno wordt veroordeeld om als vervangende schadevergoeding de kosten van herstel van diverse gebreken te betalen, alsmede een boete wegens overschrijding van de bouwtermijn en een nader te bepalen schadevergoeding, met nog enkele bijkomende vorderingen. Het geschil vindt zijn basis in de volgende feiten.
      
    
    
      2.2
      
        Partijen hebben een overeenkomst gesloten betreffende het door Alreno in opdracht van [appellant] realiseren van een nieuwbouwwoning te [woonplaats1] . De aanneemsom bedroeg € 265.000,- inclusief BTW.
        Het contract dat is opgemaakt luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
        “2. Het werk bestaat kort gezegd uit:
        Nieuw te bouwen woning aan de [adres] te [woonplaats1] .
        3. Het werk zal worden uitgevoerd overeenkomstig de volgende tekening(en), technische omschrijving(en), ontwerpen, calculaties en berekening(en), zijnde de contractstukken:
        tekening 14134.A.01 d.d. 23-03-2017
        tekening 14134.A.01 d.d. 23-03-2017
        constructieberekening W2N engineers d.d. 21-03-2017
        EPG berekening W2N engineers d.d. 21-03-2017”
      
      
    
    
      2.3
      Op de overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het Bouwbedrijf(AVA 2013), zoals die  in 2014 zijn gewijzigd.
      
      
        Art. 9 van de AVA 2013 luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
      
      
      
        ”1.  Het werk geldt als opgeleverd wanneer de aannemer heeft medegedeeld dat het werk gereed is voor oplevering en de opdrachtgever het werk heeft aanvaard. Ter gelegenheid van de oplevering wordt een door beide partijen te ondertekenen opleveringsrapport opgemaakt. Een door de opdrachtgever geconstateerde tekortkoming die door de aannemer niet wordt erkend wordt in het opleveringsrapport als zodanig vermeld.
      
      2. Indien de aannemer heeft medegedeeld dat het werk voor oplevering gereed is en de opdrachtgever niet binnen 8 dagen daarna laat weten of hij het werk al dan niet aanvaardt, geldt het werk als opgeleverd.
      3. Indien de opdrachtgever het werk afkeurt, dient hij dat schriftelijk of elektronisch te doen onder vermelding van de gebreken die de reden voor afkeuring zijn. Kleine gebreken, die gevoeglijk in de onderhoudstermijn kunnen worden hersteld, zullen geen reden tot afkeuring mogen zijn, mits zij een eventuele ingebruikneming niet in de weg staan.
      4. Indien de opdrachtgever het werk in gebruik neemt geldt het werk als opgeleverd.
      5. Indien partijen vaststellen dat gelet op de aard of omvang van de tekortkomingen in redelijkheid niet van oplevering kan worden gesproken, zal de aannemer na overleg met de
      opdrachtgever een nieuwe datum noemen waarop het werk gereed zal zijn voor oplevering.
      6. Na de dag waarop het werk als opgeleverd geldt, is het werk voor risico van de opdrachtgever”.
      
      
        Artikel 10 van de AVA 2013 luidt – voor zover hier van belang - :
      
      
      
        “(…) Uitvoeringsduur, uitstel van oplevering en schadevergoeding wegens te late oplevering
      
      
      1. Indien de termijn, waarbinnen het werk zal worden opgeleverd, is uitgedrukt in werkbare werkdagen, wordt onder werkdag verstaan een kalenderdag, tenzij deze valt op een algemeen of ter plaatse van het werk erkende, of door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- of feestdag, vakantiedag of andere niet individuele vrije dag. Werkdagen, respectievelijk halve werkdagen, worden als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door niet voor rekening van de aannemer komende omstandigheden gedurende tenminste vijf uren, respectievelijk tenminste twee uren, door het grootste deel van de arbeiders of machines niet kan worden gewerkt.
      2. De aannemer heeft recht op verlenging van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, dan wel als gevolg van meer en minder werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd.
      3. Bij overschrijding van de overeengekomen bouwtijd is de aannemer een gefixeerde schadevergoeding aan de opdrachtgever verschuldigd van € 40 per werkdag tot de dag waarop het werk aan de opdrachtgever wordt opgeleverd, behoudens voor zover de aannemer recht heeft op bouwtijdverlenging. Voor de toepassing van dit lid wordt als dag van oplevering aangemerkt de dag waarop het werk volgens de aannemer gereed was voor oplevering, mits het werk vervolgens als opgeleverd geldt, dan wel de dag van ingebruikneming van het werk door de opdrachtgever.
      4. De gefixeerde schadevergoeding is zonder ingebrekestelling verschuldigd en kan worden verrekend met hetgeen de aannemer nog toekomt. (…).”
      
      
        Art. 16.3 van de AVA 2013 luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
      
      
      
        ”Aansprakelijkheid na oplevering
      
      1. Na de dag waarop het werk als opgeleverd geldt, is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk.
      2. Het in het tweede lid bepaalde lijdt uitzondering indien sprake is van een gebrek:
      a. dat in de onderhoudstermijn aan de dag is getreden, dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden en waarvan de aannemer aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de opdrachtgever kan worden toegerekend.
      b. dat na afloop van de onderhoudstermijn aan de dag is getreden, dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden en waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de aannemer kan worden toegerekend.”
      
    
    
      2.3
      
        Partijen zijn overeengekomen dat de oplevering van het werk na circa 150 werkbare
        werkdagen, nadat de begane grondvloer is aangebracht, zal plaatsvinden. De begane
        grondvloer is aangebracht op 4 december 2017.
      
      
    
    
      2.4
      
        [appellant] heeft de woning in de periode betrokken door in het eerste weekend van oktober 2018 in de woning te gaan wonen.
      
    
    
      2.5
      Per eind september 2018 waren drie facturen van Alreno (deels) door [appellant] niet betaald. Het openstaande bedrag bedroeg € 39.825,55 (incl. btw). 
      
    
    
      2.6.
      Op 3 oktober 2018 heeft een ‘vooroplevering/rondgang’ in de woning plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig de heer en mevrouw [appellant] , de heer [naam1] (Alreno) en de heer [naam2] (Alreno). In het daarvan opgemaakte verslag staan nog te verrichten (herstel)werkzaamheden vermeld.
      
    
    
      2.7.
      
        In een e-mail van 16 november 2018 heeft [appellant] aan Alreno laten weten met een
        onafhankelijk bedrijf bezig te zijn en dat op 28 november 2018 een keuring zal plaatsvinden.
        Alreno heeft daarop in een e-mail van 19 november 2018 laten weten graag de Stichting
        Eigen Huis bij de oplevering te betrekken.
      
      
    
    
      2.8
      
        Namens [appellant] is door mr. Caria (de toenmalige gemachtigde van
        
          [appellant] ) op 22 november 2018 aan Alreno bericht:
      
      
      
        “Zoals ik u gisteren telefonisch heb laten weten hebben zich tot mij gewend de heer en mevrouw [appellant] . In mijn gesprek had ik u aangegeven dat zij een deskundige mee willen nemen naar de oplevering. U zou van mij nog doorkrijgen welke expertisebureau bij de oplevering aanwezig zal zijn. Hierbij deel ik u mede dat dit een deskundige van Expertise Bureau Noord zal zijn. De oplevering staat verder gepland op woensdag 28 november a.s. om 13:00 uur. Afhankelijk van het deskundigenrapport moeten we bezien hoe verder te gaan. Ervan uitgaande u hiermee eerst voldoende te hebben geïnformeerd (…)”.
      
      
      
      
    
    
      2.9
      
        Op 28 november 2018 heeft Expertise Bureau Noord (hierna: EBN) de woning
        geïnspecteerd. Bij de opname waren aanwezig de heer en mevrouw [appellant] en de heren 
        
          [naam3] en [naam1] van Alreno. EBN heeft op 20 december 2018 een rapport uitgebracht. In het rapport staat onder "Algemeen":
      
      
      
        “EBN: Opdrachtgever heeft (weliswaar met goedvinden van aannemer) de woning betrokken. Hiermee is de woning theoretisch gezien opgeleverd.
        
          Opdrachtgever: Wij zijn ons hiervan nu bewust maar hebben dat ten tijde van het in gebruik nemen van de woning niet geweten.”
      
      
      
        De eindconclusie luidt:
      
      
      
        “Ondanks dat opdrachtgever de woning in gebruik heeft genomen kan worden gesteld dat aannemer op een aanzienlijk aantal punten tekort is geschoten. De in dit rapport genoemde punten moeten worden hersteld. Opdrachtgever heeft, naar zijn zeggen, gevraagd om een woning waarbij geen commentaar gegeven kan worden op de netheid van de afwerking. Daar is hier echter geen sprake van. Juist op de punten van de afwerking zijn op veel punten opmerkingen te maken. Tijdens de opname is niet gesproken over de verhouding tussen het openstaande bedrag en de nog uit te voeren werkzaamheden. Aannemer en opdrachtgever zullen hierover overeenstemming moeten krijgen.”
      
      
    
    
      2.10
      In een brief van 24 december 2018 heeft mr. Caria Alreno een termijn van drie weken gegeven om de werkzaamheden deugdelijk af te ronden en de gebreken te verhelpen.
      
    
    
      2.11
      
        Op 8 februari 2019 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden en is een
        rondgang in de woning geweest om het rapport van EBN te bespreken. Daarbij waren aanwezig de heer en mevrouw [appellant] , mr. Caria en namens Alreno de heren [naam4] en [naam5] (van [naam5] Bouw & Advies B.V.)
      
      
    
    
      2.12
      
        Door [naam5] Bouw & Advies is op 14 februari 2019 een rapport uitgebracht. In
        het rapport staat, voor zover van belang:
      
      
      
        “Doordat de opdrachtgever de woning heeft betrokken voordat er een gezamenlijke oplevering heeft plaatsgevonden betekent dit wettelijk dat de familie de woning heeft geaccepteerd zoals die er op dat moment bijstond.”
      
      
      
        Het rapport vermeldt verder dat de tijdens de rondgang genoemde punten geen betrekking
        hebben op geconstateerde verborgen bouwkundige gebreken. Voorts wordt een aantal
        werkzaamheden genoemd met een eventuele oplossing.
        
          [naam5] concludeert ten slotte:
      
      
      
        “Algemeen kan gesteld worden dat het toezicht van zowel de uitvoering opdrachtnemer als opdrachtgever, welke naast de bouw woonde, beter had gekund. Communiceren door opdrachtgever tijdens de bouwperiode over het niet aanstaan en/of opmerkingen betreffend verwachte en de geleverde kwaliteit, hierover is dan ook niks schriftelijk vastgelegd.”
      
      
    
    
      2.13
      
        Op 28 februari 2019 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Op 
        5 maart 2019 heeft Alreno aan mr. Caria en [appellant] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
      
      
      
        “Ondanks dat de woning feitelijk is opgeleverd door het betrekken van de woning, hebben we afgesproken om nadat wij aangeven klaar te zijn met de werkzaamheden de woning samen door te lopen op de manier zoals een oplevering normaal gesproken plaats vind. We hebben daarnaast afgesproken dat wij als aannemer zullen aangeven wanneer wij aan het werk gaan en welke werkzaamheden het betreft.”
      
      
    
    
      2.14
      
        Mr. Caria heeft in een e-mail van 15 maart 2019 aan Alreno onder meer het
        volgende geschreven:
      
      
      
        “Daarnaast stelt u dat de woning feitelijk is opgeleverd terwijl wij hadden afgesproken dat de woning, na betaling van de openstaande posten, als ware het niet opgeleverd door Alreno zou worden beschouwd en dat de feitelijke oplevering na afronden van de werkzaamheden nog zou plaatsvinden. Indien dit voorgaande namelijk niet het geval is hebben cliënten weinig aan een keuring achteraf omdat zij dan de daarin geconstateerde (oplevering) gebreken niet kunnen laten herstellen omdat de woning reeds was opgeleverd. Uw gekozen bewoordingen hebben dus consequenties voor de verdere gang van zaken. Graag ontvang ik hier dan ook de nodige duidelijkheid over van Alreno. Verder bevreemdt het mij dat indien cliënten het hebben over gebreken u stelt dat ze dit nog niet kunnen constateren omdat het werk nog niet is opgeleverd maar indien het op betaling aankomt u zich op het standpunt stelt dat er feitelijk al zou zijn opgeleverd. Zoals meermaals aangegeven stellen cliënten met uw voorganger duidelijke afspraken te hebben gemaakt over het alvast betrekken van de woning zonder dat van oplevering kan worden gesproken. Om deze discussie te parkeren hadden wij daarom
        afgesproken dat er na betaling en de herstelwerkzaamheden alsnog een formele oplevering
        zou plaatsvinden.”
      
      
    
    
      2.15
      Alreno heeft in een  e-mail van 21 maart 2019 op de e-mail van mr. Caria gereageerd als volgt:
      
      
        “Zoals besproken en door u bevestigd in het gesprek is de woning feitelijk (juridisch gezien) opgeleverd door het betrekken van de woning door de familie [appellant] .
        Dit blijft onveranderd en zal ook niet teniet worden gedaan door het nieuwe proces of afspraken. Wat we hebben afgesproken is dat we hetgeen voor ons ligt wel gaan behandelen alsof het een normale opleveringssituatie is met: opnameronde met een opleverlijst. een externe partij en een oplevertermijn van de aangetroffen punten. Het stappenplan heb ik hier als volgt even weergegeven.
        Het te volgen proces/stappenplan:
      
      1. Betalingen voldoen exclusief de laatste 5% van aanneemsom conformcontract afspraken (AVA)
      2. Alreno geeft aan met welke werkzaamheden ze aan de slag gaan en maaktook een planning van de uit te voeren werkzaamheden. De werkzaamheden zullen betrekking hebben tot de over een gekomen contract afspraken.
      3. Uitvoering werkzaamheden door Alreno en betrokken derden
      4. Alreno & familie [appellant] plannen afspraak tot oplevering van de herstelwerkzaamheden i.c.m. Vereniging Eigenhuis
      5. Oplevering van de herstelwerkzaamheden i.c.m. Vereniging Eigen HuisOpstellen opleverpunten vanuit de oplevering ondertekend door beide partijen.
      6. Afwerken opleverpunten n.a.v. opgestelde opleverlijst en normale oplevertermijn van 3 maanden.
      7. Ondertekening opleverlijst na tevredenheid afwerking punten
      8. Voldoen laatste 5 % n.a.v. handtekening beschreven bij punt 7."
      
    
    
      2.16
      
        Op 10 april 2019 heeft [appellant] enkele betalingen verricht, in totaal voor
        € 40.921,39.
      
      
    
    
      2.17
      
        Op 14 oktober 2019 heeft [appellant] een onderzoek laten uitvoeren door de
        heer [naam6] van Lexacon Bouwconsultancy (hierna: Lexacon). Bij de opname was Alreno
        niet uitgenodigd. In het rapport van 15 november 2019 wordt een aantal (24) gebreken
        genoemd met daarbij een voorgestelde maatregel. De conclusie luidt, voor zover hier van
        belang:
      
      
      
        “In het totaal beschouwend zijn dus diverse werkzaamheden nodig om het bouwwerk aan de eisen van goed en deugdelijk werk te laten voldoen, alsmede dat de woning ook op een aantal punten niet aan het bouwbesluit voldoet.”
      
      
    
    
      2.18
      
        
          [appellant] heeft daarop door Brand Bouw-service de kosten van herstel van de
        gebreken laten begroten. Brand Bouwservice heeft de kosten op 6 december 2019 begroot
        op € 95.358,42.
      
      
    
    
      2.19
      
        In een aangetekende brief van 10 februari 2020 heeft mr. Caria Alreno het rapport van Lexacon doen toekomen en een laatste termijn voor nakoming/herstel gegeven, waarbij is
        aangegeven dat in geval van geen dan wel geen bevredigend antwoord de vordering tot
        nakoming/herstel zal worden omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Een deel van de in het eerste rapport van Lexacon genoemde gebreken (achter de nummers 2,12,17,19,21) zijn door Alreno hersteld.
      
      
    
    
      2.20
      
        Op 9 maart 2020 heeft mr. Caria Alreno een e-mail gestuurd, waarin hij melding
        maakt van vijf nieuwe gebreken en verzoekt deze binnen twee weken te herstellen.
      
      
    
    
      2.21
      In een e-mail van 10 april 2020 heeft diens toenmalig advocaat (mr. Takkenberg) namens [appellant] aan Areno een laatste sommatie gestuurd.
      
    
    
      2.22
      In een brief van 1 mei 2020 heeft haar advocaat (mr. De Vries) namens Alreno daarop inhoudelijk gereageerd, waarbij is ingegaan op het rapport van Lexacon.
      
    
    
      2.23
      
        Partijen hebben daarop nog verder met elkaar gecorrespondeerd, maar dit heeft niet
        tot een oplossing geleid.
      
      
    
    
      2.24
      
        Op 10 februari 2021 heeft Lexacon een tweede beoordeling uitgevoerd naar
        verrichte werkzaamheden door Alreno en daarvan op 17 maart 2021 een rapportage
        uitgebracht. Alreno was niet uitgenodigd voor de opname. Lexacon heeft in het rapport de door Alreno herstelde gebreken genummerd als  2,12,17,19,21 doorgestreept en onder nummer 28 en 29 twee nieuwe gebreken toegevoegd aan de eerdere lijst met gebreken.
      
      
      
    
  
  
    
      3De procedure bij de rechtbank
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft bij de rechtbank gevorderd dat Alreno wordt veroordeeld tot I. betaling van herstelkosten van € 95.358,42, vermeerderd met € 1.000.- wegens niet (juist) aangebrachte plinten en skim coating en met expertisekosten van € 3.049,20 II. betaling van een gefixeerde boete wegens overschrijding van de bouwtermijn van € 5.320,- III. betaling van schadevergoeding op te maken bij staat IV. vervanging van stalen kozijnen door houten kozijnen V. afgifte van een factuur/facturen van de zonnepanelen, VI. betaling van buitengerechtelijke kosten van € 1.728,58 VII en VII betaling van de proces-en nakosten.
      
    
    
      3.2
      De tegenvordering van Alreno (in reconventie) hield in veroordeling van [appellant] om mee te werken aan de vrijgave van het door de notaris in depot gehouden bedrag van € 13.250,- op straffe van verbeurte van een dwangsom en tot betaling van wettelijke rente over dit bedrag, met veroordeling van [appellant] in de proces-en nakosten.     
      
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 januari 2022 de vorderingen van [appellant] onder II. tot een bedrag van € 120,- en de vordering sub V. toegewezen - voorzover de factuur/facturen in het bezit van Alreno zijn -  en de vorderingen voor het overige afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten (€ 7.545,-) van Alreno. De vorderingen van Alreno zijn door de rechtbank toegewezen, met aan rente over het depot een bedrag van € 869,45. [appellant] heeft tegen het eindvonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. 
      
    
    
      3.4
      De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat de afgewezen vorderingen, na wijziging in hoger beroep, alsnog worden toegewezen en dat de vorderingen van Alreno alsnog worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het hof 
    
    
      4.1
      Het hof zal oordelen dat het nog niet tot een eindarrest kan komen, omdat eerst bewijslevering nodig is. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven) van [appellant] zullen daarbij thematisch worden behandeld. Het hof zal eerst enkele overwegingen geven over de omvang van het hoger beroep, zodat duidelijk wordt waar het volgens het hof nog wel en waarover het niet meer gaat.
      
      
        
          Eiswijziging en intrekking grieven
        
      
      
    
    
      4.2
      
        [appellant] heeft in zijn memorie van grieven zijn eis vermeerderd met een vordering (onder VI.) die strekt tot herstel door Alreno van drie gebreken (douchedeur in de badkamer op de eerste verdieping, ventilatie badkamer op de begane grond, waterkerende laag ter hoogte van de schoorsteen, inclusief betaling van gevolgschade).  [appellant] heeft de vordering met betrekking tot de overschrijding van de bouwtermijn (onder III.) gewijzigd, aldus dat Alreno € 40,- per werkdag dient te betalen, te rekenen vanaf 10 juli 2018 tot de dag waarop het werk aan [appellant] wordt opgeleverd. Verder heeft [appellant] aan de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten een termijn van betaling binnen tien dagen na het arrest van het hof gekoppeld. [appellant] vordert verder terugbetaling van de door hem betaalde proceskosten in eerste aanleg en afwijzing van de vordering in reconventie. 
      
    
    
      4.3
      Tegen deze eiswijzigingen van [appellant] zijn door Alreno als zodanig geen bezwaren aangevoerd en het hof ziet ook ambtshalve geen processuele bezwaren daartegen. Het hof zal daarom recht doen op de gewijzigde vorderingen. 
      
    
    
      4.4
      Ter zitting van het hof heeft [appellant] grief 6 ingetrokken omdat de veroordeling van Alreno tot afgifte van de factuur/facturen van de zonnepanelen geen zin meer heeft nu de subsidie, waarvoor de facturen nodig, zijn niet meer kan worden aangevraagd. Ook grief 7 is ter zitting ingetrokken, omdat het depot bij de notaris van het laatste deel van de aanneemsom na het vonnis van de rechtbank is vrijgegeven en het betreffende bedrag aan Alreno is uitbetaald. Met het intrekken van deze grieven staan de beslissingen van de rechtbank over deze geschilpunten vast.
      
    
    
      4.5
      
        [appellant] heeft in de memorie van grieven aangegeven dat de punten 12, 17, 19, 21 en 2, zoals opgenomen in het rapport van Lexicon, inmiddels zijn hersteld. Dat heeft (ten onrechte) niet geleid tot een vermindering van eis met de kosten van herstel van deze punten zoals begroot door Brandbouwservice. Toewijsbaar is de vordering voor wat betreft deze bedragen uiteraard niet. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing van de vordering om Alreno te veroordelen tot betaling van € 1.000,- in verband met niet juiste aangebrachte plinten en skimcoating, zodat die afwijzing definitief vaststaat.
      
      
        
          Is de woning opgeleverd en welke gevolgen heeft dat?
        
      
      
    
    
      4.6
      De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] die strekken tot vergoeding van herstelkosten en verdere schadevergoeding afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [appellant] de woning in gebruik genomen, waarmee oplevering in de zin van artikel 9 lid 4 AVA 2013 (hierna: AVA) heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft daaraan, overeenkomstig het verweer van Alreno, het gevolg verbonden dat Alreno ontslagen is van aansprakelijkheid voor gebreken (op grond van artikel 7:758 lid 3 BW en artikel 16.3 AVA) die [appellant] op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat Alreno niet gehouden was om de door Lexacon geconstateerde gebreken te herstellen, omdat het daarbij, ook volgens de deskundige [naam5] , gaat om dergelijke kenbare gebreken. [appellant] is het met deze oordelen niet eens en heeft daartegen bezwaar gemaakt (met de grieven 1 en 2). [appellant] stelt in de eerste plaats dat van oplevering (met de daaraan door de rechtbank verbonden gevolgen) geen sprake is, omdat partijen zijn afgeweken van artikel 9 lid 4 AVA. 
      
    
    
      4.7
      
        [appellant] heeft in hoger beroep niet kenbaar gesteld dat het door de rechtbank op basis van uitleg van de contractuele bepalingen betrokken uitgangspunt onjuist is. Dat uitgangspunt houdt in dat het betrekken van de woning heeft te gelden als ‘het in gebruik nemen van het werk’ op grond van artikel 9 lid 4 AVA en dat dit (in beginsel) tot gevolg heeft dat het werk als opgeleverd moet worden beschouwd, met de daaraan door de rechtbank verbonden gevolgen.   
      
    
    
      4.8
      
        Volgens [appellant] is echter geen sprake van oplevering (met de daaraan verbonden gevolgen), omdat partijen zijn afgeweken van artikel 9 lid 4 AVA met de afspraak dat het betrekken van de woning niet als oplevering werd beschouwd. [appellant] heeft daartoe gesteld dat hij in juli 2018 met toestemming van de heer [naam3] van Alreno kon beschikken over de bouwsleutel in verband met het verrichten van enkele werkzaamheden en dat hij later de rest van de sleutels van de heer [naam1] van Alreno heeft gekregen. Met de heer [naam7] van Alreno is volgens [appellant] op 28 september 2018 besproken dat in verband met het afsluiten van de nutsvoorzieningen in zijn oude woning de nieuwe woning in het daaropvolgende weekend zou worden betrokken en dat is afgesproken dat het betrekken van de woning niet als oplevering zou gelden. Alreno heeft deze afspraak gemotiveerd betwist. Volgens Alreno is inderdaad op enig moment een sleutel van de woning verstrekt in verband met het verrichten van enkele werkzaamheden en de aansluiting van nutsvoorzieningen, maar is niet afgesproken dat [appellant] in de woning kon gaan wonen zonder dat dit als oplevering werd beschouwd. Alreno heeft aangevoerd dat op 3 oktober 2018, tijdens de eerste rondgang, de woning niet bewoond was en dat dit pas het geval bleek te zijn op 
        28 november 2018 tijdens de rondgang door de woning door partijen, samen met EBN. 
      
      
    
    
      4.9
      Uit de stellingen van [appellant] vloeit voort dat hij zich ervan bewust was dat het betrekken van de woning tot gevolg zou kunnen hebben dat de woning als opgeleverd werd beschouwd, met alle gevolgen van dien, en dat juist in verband daarmee de afspraak is gemaakt. Zou [appellant] zich dat niet bewust zijn geweest dan is niet te verklaren waarom de afspraak dan gemaakt zou zijn. Aan de opmerking in het rapport van EBN dat [appellant] zich de gevolgen van het betrekken van de woning op dat moment niet bewust was, kent het hof dan ook geen betekenis toe. 
      
    
    
      4.10
      Voor zover [appellant] heeft beoogd te stellen dat Alreno gezien de e-mailwisseling van maart 2019 aan het feitelijke gebruik geen gevolgen voor de oplevering heeft willen verbinden, of haar recht om dat te doen heeft verwerkt, of dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt dat alsnog zou worden opgeleverd (met voorbij gaan aan dat feitelijk gebruik) gaat het hof daaraan voorbij. Er ontbreekt daarvoor een toereikende onderbouwing door [appellant] . Het hof leest in de e-mails niet dat Alreno aan het in gebruik nemen van de woning geen gevolg meer zou willen verbinden en [appellant] daaraan niet meer zou willen houden. Integendeel, Alreno heeft in haar e-mail van 21 maart 2019 nadrukkelijk vastgehouden aan haar standpunt dat de woning feitelijk is opgeleverd. Daaraan kan [appellant] dan ook niet redelijkerwijs hebben kunnen ontlenen dat Alreno dat standpunt (definitief) had laten varen of dat partijen nogmaals een nadere afspraak over de oplevering hebben gemaakt. Niet gesteld of gebleken is dat en op grond van welke andere gedragingen en handelingen van Alreno [appellant] er redelijkerwijs en gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Alreno alsnog tot een reguliere oplevering heeft willen komen en niet langer consequenties verbond aan het in gebruik nemen van de woning door [appellant] . 
      
    
    
      4.11
      In beginsel rust de bewijslast van de oplevering door ingebruikneming op Alreno, maar nu vast staat dat van ingebruikneming sprake is, dient [appellant] te bewijzen dat hij op of omstreeks 28 september 2018 met Alreno is overeengekomen dat het betrekken van de woning niet als oplevering zou gelden (en dat dus is afgeweken van artikel 9 lid 4 AVA). Nu die afspraak door de gemotiveerde betwisting van Alreno niet afdoende vaststaat, zal [appellant] worden toegelaten die te bewijzen. 
      
    
    
      4.12
      Na bewijslevering zal beoordeeld moeten worden of, en zo ja, voor welke gebreken Alreno aansprakelijk te houden is. Het hof zal ook de beslissingen over de door [appellant] gevorderde boete wegens overschrijding van de opleveringstermijn en de aansprakelijkheid voor de volgens [appellant] nieuwe gebreken (aan de douchedeur in de badkamer op de eerste verdieping, de ventilatie in de badkamer op de begane grond, en de waterkerende laag ter hoogte van de schoorsteen, inclusief gevolgschade) vooralsnog aanhouden
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      5.1
      laat [appellant] toe te bewijzen dat dat hij op of omstreeks 28 september 2018 met Alreno is overeengekomen dat het betrekken van de woning niet als oplevering zou gelden (en dat dus is afgeweken van artikel 9 lid 4 AVA); 
      
    
    
      5.2
      Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. J. Smit de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 in Leeuwarden. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn;
      
    
    
      5.3
      
        [appellant] moet op dinsdag 19 december 2023 laten weten hoeveel getuigen deze wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is;
      
    
    
      5.4
      
        [appellant] moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan Alreno en de griffier van het hof opgeven; 
      
    
    
      5.5
      Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen; 
      
    
    
      5.6
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, G. van Rijssen en J.E. Wichers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        21 november 2023.