ECLI:NL:RBROT:2023:11258, Rechtbank Rotterdam, 21-11-2023, C/10/667206 / KG ZA 23-936
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Geldvordering. Afwijzing. Vordering onvoldoende aannemelijk. Onvoldoende duidelijk dat gedane betaling in strijd is met achterstelling.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/667206 / KG ZA 23-936
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SKIHUT HOLDING B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiseres] en Skihut genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 26 oktober 2023, met producties 1 tot en met 10;
        
        
          de conclusie van antwoord; 
        
        
          de nagezonden producties 11 en 12 van [eiseres] ;
        
        
          de mondelinge behandeling op 7 november 2023;
        
        
          de pleitnota van [eiseres] , tevens akte eiswijziging, met productie 13;
        
        
          de pleitnota van Skihut.
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] en Skihut zijn beide actief in de horecabranche. Hun vertegenwoordigers [persoon A] (hierna: [persoon A] ) en [persoon B] (hierna: [persoon B] ) waren jarenlang zakenpartners. Aan die samenwerking is een eind gekomen.
      
    
    
      2.2.
      In het kader van de ontvlechting van de samenwerking zijn de aandelen in verschillende vennootschapen tegen elkaar geruild en heeft [eiseres] aandelen in andere vennootschappen overgenomen van Skihut. Ter financiering hiervan heeft [eiseres] een lening van € 2.750.000,00 afgesloten bij ING Bank N.V. (hierna: ING). Verder is een deel van de door [eiseres] aan Skihut te betalen koopprijs, € 500.000,00, omgezet in een lening van Skihut aan [eiseres] . 
      
    
    
      2.3.
      De lening van Skihut aan [eiseres] is achtergesteld aan de lening van ING aan [eiseres] . In verschillende overeenkomsten is hierover het volgende bepaald.
      
      a. de offerte van ING voor de kredietfinanciering 
      Deze offerte is op 23 januari 2020 voor akkoord getekend door onder meer [eiseres] . Hierin staat onder het kopje ‘Persoonlijke/Oneigenlijke zekerheden’ onder meer: 
      
      
        	“9. 	Achterstelling van de lening met een hoofdsom ad € 500.000,- (zegge: VIJFHONDERDDUIZEND EURO en NUL EUROCENT) verstrekt aan [naam] [vzr: [eiseres] ] door Skihut Holding B.V. op de financiering van de Bank middels een separate akte.”
      
      
      
        	en verder in de offerte onder het kopje ‘andere verplichtingen’:
      
      
      
        	“23.	Een lid van de Groep mag geen aflossingen op de Achtergestelde Leningen [vzr: in bijlage 1 bij de offerte is de lening van Skihut aan [eiseres] gedefinieerd als één van de Achtergestelde Leningen] voldoen, tenzij (i) vanaf boekjaar 2021, (i) voldaan uit de Overtollige Kasmiddelen verminderd met de Investeringen en rentebetalingen op de Achtergestelde Leningen, (ii) de Bank voor een bedrag dat gelijk is aan de aflossing op de Achtergestelde lening wordt afgelost en deze betaling op dezelfde wijze wordt aangewend als is beschreven in het artikel omtrent  'Aanwending van de opbrengsten van de Verplicht Vervroegde Aflossing' en (iii) er geen sproke is van een (Potentiële) Opeisingsgrond en er door de betalingen geen (Potentiële) Opeisingsgrond zal ontstaan. Het voorgaande te beoordelen per jaar op basis van de definitieve jaarcijfers, voor het eerst over boekjaar 2020.”
      
      
      
        De achterstellingsakte vorderingen
      
      Deze akte is gesloten tussen Skihut, [eiseres] en diverse aan [eiseres] gelieerde (of over te nemen) vennootschappen en ING. Deze akte is eveneens van 23 januari 2020. Hierin staat onder meer:
      
      
        “1. 	De achtergestelde vordering is voor de crediteur [vzr: [eiseres] ] pas opeisbaar en voldoening van de achtergestelde vordering is pas toegestaan, wanneer:
        i. 	de kredietnemer [vzr: [eiseres] en gelieerde en over te nemen vennootschappen] al hetgeen hij aan de bank, uit welken hoofde ook voldaan heeft; of
        ii. 	de kredietnemer voorafgaand hieraan schriftelijke toestemming gekregen heeft van de bank.
      
      
      
        	Bovengenoemde is van toepassing voor de geheel of gedeeltelijke voldoening van de achtergestelde vordering als het gaat om aflossing en het betalen van rente en andere bedragen. Deze achterstelling zal aflopen 5 jaar na de Closing Datum zoals omschreven in de Offerte. (…)”
      
      
      
        Een notariële akte houdende achtergestelde geldleningsovereenkomst
      
      Deze akte bevat de geldlening van Skihut aan (onder meer) [eiseres] van € 500.000,00. Ook deze akte is van 23 januari 2020. De akte bepaalt onder meer:
      
      
        “B. 	Partijen zijn tevens overeengekomen dat [eiseres] een gedeelte van de Koopprijs, te weten vijfhonderd duizend euro (€ 500.000,00) zal schuldig blijven aan Skihut. Blijkens de in overweging A genoemde akte is de verbintenis van [eiseres] tot betaling van een gedeelte van de koopprijs, groot vijfhonderd duizend euro (€ 500.000,00) omgezet in een verbintenis van [eiseres] tot betaling van vijfhonderd duizend euro (€ 500.000,00) uit hoofde van een overeenkomst van geldlening. Partijen wensen hun afspraken aangaande deze lening vast te leggen in onderhavige akte ("Akte"). Deze geldlening zal zijn achtergesteld op de leningen/kredietfaciliteiten die door de ING Bank N.V. zijn verstrekt, te vermeerderen met de rente, aan [eiseres] en/of een van haar groepsmaatschappijen voor de financiering van een gedeelte van de Koopprijs ("ING Faciliteiten"). Het vorenstaande met dien verstande dat nog een definitieve afrekening over het jaar tweeduizend negentien zal plaatsvinden tussen partijen, welke definitieve afrekening niet zal zijn achtergesteld op de ING Faciliteiten.
        (…)
        
          Artikel 4. Aflossing
        
      
      4. 1. Aflossing van de Lening geschiedt jaarlijks, in vier jaarlijkse termijnen van vijfenzeventigduizend euro (€ 75.000,00), voor het eerst op één april tweeduizend eenentwintig en dan jaarlijks dit bedrag, met uiteindelijk algehele aflossing ad tweehonderd duizend (€ 200.000,00) op één januari tweeduizend vijfentwintig, mits 
      
        a. 	de aflossing wordt voldaan vanaf boekjaar tweeduizend eenentwintig; 
        b. 	uit de Overtollige Kasmiddelen (zoals gedefinieerd in de op heden gesloten offerte tussen [eiseres] en ING Bank N.V., hierna te noemen: "Offerte") verminderd met de Investeringen (zoals gedefinieerd in de Offerte) en rentebetalingen op de Lening; 
        c. 	ING Bank N.V. wordt afgelost voor een bedrag dat gelijk is aan de aflossing op de Lening, en deze betaling op dezelfde wijze wordt aangewend als is beschreven in het artikel omtrent 'Aanwending van de opbrengsten van de Verplicht Vervroegde Aflossing' in de Offerte; 
        d. 	er geen sprake is van een (potentiële) opeisingsgrond en er door de betalingen geen (potentiële) opeisingsgrond zal ontstaan, 
        zulks te beoordelen per jaar op basis van de definitieve jaarcijfers, voor het eerst over boekjaar tweeduizend twintig. 
        (…)
        
          Artikel 8. Opeisingsgronden
        
      
    
    
      8.1.
      
        De Lening is tezamen met de lopende rente, boeten, eventuele kosten en provisies terstond opeisbaar, waarbij Skihut gerechtigd is om alle maatregelen te treffen welke hij nodig zal oordelen tot behoud van al zijn rechten en/of verhaal van zijn vorderingen indien zich een of meer van de volgende situaties of gebeurtenissen (elk een "Opeisingsgrond") voordoet respectievelijk voordoen, een en ander met inachtneming van de achterstelling zoals bedoeld in artikel 1.1.: 
        a. 	niet-, niet tijdige of niet behoorlijke nakoming door [eiseres] van enige verplichting uit hoofde van deze overeenkomst;
        (…)
        
          Artikel 9.1 Informatieplichten
        
      
    
    
      9.1.
      
        
          [eiseres] verbindt zich binnen vier weken na het gereedkomen van de jaarstukken van Sfeerholding de jaarstukken van [eiseres] vast te stellen en een exemplaar van die jaarstukken bevattende de balans en winsten verliesrekening met toelichting en voor zover vereist of aanwezig de verklaring van de externe accountant aan Skihut te zenden en ook overigens aan Skihut op Skihut's eerste verzoek alle door deze verlangde inlichtingen omtrent [eiseres] 's financiële positie te verstrekken.
        (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      Voorafgaand aan de ondertekening van deze en andere overeenkomsten, op 22 januari 2020, heeft ING aan de financiële controller van [eiseres] , de heer [persoon C] , de volgende e-mail verzonden:
      
      
        “(….) Zoals gisteren al per WhatsApp gestuurd zijn wij akkoord met het laten vervallen van de bepalingen omtrent de rentebetalingen op de lening van Skihut Holding B.V. De overige stukken zijn ook akkoord bevonden, waardoor ons inziens niets de closing in de weg staat. Om de aanpassing voor Skihut Holding B.V. door te voeren dient het volgende te gebeuren:
      
      
      1. In de bank offerte wordt voor de rentebepaling opgenomen dat deze bepaling expliciet geldt voor de lening overeenkomst met [eiseres] (waardoor Skihut Holding B.V. daar buiten valt);
      2. In de lening overeenkomst met Skihut Holding B.V. dient de bepaling omtrent de voorwaarden m.b.t. de aflossingen expliciet opgenomen te worden. Deze dienen wij zsm te ontvangen. (…)”
      
    
    
      2.5.
      Nadat [persoon B] op 13 april 2023 tijdens een ontmoeting bij een golfclub aanspraak had gemaakt op terugbetaling, heeft [eiseres] op 14 april 2023 aan Skihut € 225.000,00 betaald. Dat was een terugbetaling op de achtergestelde lening van Skihut aan [eiseres] . Voordien had [eiseres] op die lening geen terugbetalingen gedaan (de rente is wel betaald).
      
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] heeft de in artikel 9.1 van de notariële akte van geldlening genoemde jaarstukken niet verstrekt aan Skihut.
      
    
    
      2.7.
      In een brief van de ING van op 19 juni of 19 juli 2023 aan [eiseres] schreef ING:
      
      
        “Wij zijn niet akkoord met de gedeeltelijke aflossing ter hoogte van € 225.000,00 op de achtergestelde lening van € 500.000,00 aan Skihut Holding B.V op 14 april 2023. Tevens zijn wij niet akkoord met de rentebetalingen van ieder € 15.000,00 op 30 september 2022 en 1 april 2023 aan Skihut Holding B.V. uit hoofde van de genoemde lening.
        ING heeft geen toestemming gegeven om de lening (deels) te voldoen en/of rentebetalingen te verrichten. Wij verzoeken u om Skihut Holding B.V. de bedragen terug te laten storten.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert – samengevat en na eiswijziging – veroordeling van Skihut tot betaling van € 225.000,00 (terugbetaling van de betaling van 14 april 2023) en € 25.000,00 (vanwege kosten rechtsbijstand), vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2.
      Skihut voert verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen is in geschil of de betaling van 14 april 2023 onder de achtergestelde lening verschuldigd was of niet. [eiseres] stelt dat de betaling in strijd is met de achterstelling en dat deze alleen is gedaan omdat [persoon B] op 13 april 2023 [persoon A] heeft bedreigd met mishandeling en beslaglegging. Zij roept daarom de vernietiging in van de terugbetaling. Skihut betwist dat [persoon B] [persoon A] heeft bedreigd en betwist dat de terugbetaling in strijd is met de achterstelling. 
      
    
    
      4.2.
      Het gaat hier om een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding. Daarbij is volgens vaste rechtspraak terughoudendheid geboden. Het moet voldoende aannemelijk zijn dat de bodemrechter zal oordelen dat er een geldvordering is. Daarnaast moet bekeken worden of er een onmiddellijke voorziening is vereist vanwege grote spoed. De belangen van partijen moeten afgewogen worden en daarbij moet ook rekening gehouden worden met een eventueel restitutierisico.
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter houdt bij de verdere beoordeling geen rekening met de stelling van [eiseres] dat [persoon B] [persoon A] op 13 april 2023 fysiek zou hebben bedreigd. Op zitting is voldoende gebleken dat het een onaangename ontmoeting was, maar zonder bewijsvoering – waar in dit kort geding geen ruimte voor is – valt niet vast te stellen of de ontmoeting inderdaad fysiek bedreigend was. Het staat wel vast dat [persoon B] heeft gedreigd met beslaglegging. Dat is op zich echter niet onrechtmatig als Skihut recht had op betaling. Daarmee valt de rechtmatigheid van het dreigen met beslag samen met de vraag wie er gelijk heeft over de uitleg van de achterstelling en de toepassing daarvan.
      
    
    
      4.4.
      Over de achterstelling valt het volgende te zeggen. Het meest verstrekkende standpunt van [eiseres] lijkt te zijn dat gedurende de looptijd van de achterstelling (vijf jaar) iedere betaling onder de lening van Skihut aan [eiseres] verboden is tenzij ING volledig is afgelost. Zij baseert dit op de achterstellingsakte vorderingen die partijen met ING hebben gesloten. Daarin staat dit inderdaad (zie hiervoor in 2.3 onder b). Het is echter hoogst onwaarschijnlijk dat dit betoog door de bodemrechter zal worden gehonoreerd. In de offerte van ING en in de notariële akte houdende achtergestelde geldleningsovereenkomst is immers een beperktere achterstelling overeengekomen (zie hiervoor in 2.3 onder a en c). Onder die overeenkomsten is terugbetaling mogelijk, mits aan een viertal voorwaarden wordt voldaan. Skihut stelt dat die voorwaarden met ING zijn afgestemd en dat dit is wat er wordt bedoeld in de email van ING van 22 januari 2020 (zie hiervoor in 2.4) met de verwijzing van nog in de geldlening van Skihut op te nemen voorwaarden van aflossing. [persoon C] , de controller van [eiseres] , heeft op zitting gezegd dat die verwijzing vermoedelijk inderdaad hierop ziet. Dat ING met die vier voorwaarden heeft ingestemd, blijkt bovendien zonder meer uit punt 23 van de offerte van ING (zie hiervoor in 2.3 onder a). Daarin staan die voorwaarden immers ook.
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter houdt het er daarom voor dat de afspraken tussen partijen en ING toelaten dat er wordt afgelost op de achtergestelde geldlening, mits wordt voldaan aan de vier voorwaarden van artikel 4.1. van de notariële akte houdende achtergestelde geldleningsovereenkomst. De brief van ING van juni/juli 2023 (zie hiervoor in 2.7) overtuigt daarom niet. Die brief overtuigt ook daarom niet omdat erin wordt gesteld dat de rente achtergesteld is. Partijen zijn het er echter over eens dat ING ermee had ingestemd dat de rente niet achtergesteld was (wat ook blijkt uit de e-mail van 22 januari 2020 van ING).
      
    
    
      4.6.
      Het door [eiseres] aan Skihut betaalde bedrag van € 225.000,00 correspondeert met de jaarlijkse termijnen van € 75.000,00 van (1 april) 2021, 2022 en 2023, zoals bedoeld in artikel 4.1, aanhef, van de notariële akte. De voorzieningenrechter leest de vier voorwaarden van artikel 4.1. als cumulatieve voorwaarden voor opeisbaarheid: alleen als daaraan is voldaan, zijn de verschillende termijnen opeisbaar en mag (sterker nog: moet) betaling plaatsvinden. Wanneer de lening integraal wordt opgeëist vanwege (onder meer) een niet-nakoming door [eiseres] , geldt die achterstelling volgens artikel 8.1 van de akte nog steeds. Kortom: alleen betaling wanneer aan de vier eisen wordt voldaan. Of Skihut ermee bekend was of [eiseres] aan die voorwaarden al dan niet heeft voldaan, is naar voorlopig oordeel niet relevant: als er niet aan werd voldaan, was de lening niet opeisbaar en brachten de afspraken met ING met zich dat er geen aflossing mocht plaatsvinden.
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] – op wie in een bodemprocedure de stelplicht rust van de onverschuldigdheid van de door haar gedane betaling – stelt dat aan de voorwaarden niet is voldaan, in ieder geval niet voor zover het gaat om de voorwaarden 4.1.b en c (voorwaarde 4.1.a is evident vervuld en partijen hebben zich over voorwaarde 4.1.d niet uitgelaten). [eiseres] maakt dit echter niet voldoende aannemelijk. Zo is er geen concrete informatie verschaft over de kasmiddelen en investeringen (zie artikel 4.1.b). Ook stelt [eiseres] weliswaar dat ING niet is afgelost voor een bedrag gelijk aan de aflossing op de Skihut lening, maar op zitting heeft zij ook verklaard dat [eiseres] geen achterstand heeft op de lening van ING. Volgens het aflossingsschema van de overeenkomst met ING (het rentevaste deel en het borgstellingskrediet) moest per 1 januari, 1 april en 1 juli 2023 steeds € 112.500,00 betaald worden. Het is voor de voorzieningenrechter niet direct evident dat de achterstelling niet zou toelaten dat de achterstallige betalingen aan Skihut van 2021 en 2022 ingehaald worden, nu ING kennelijk bekend was met het aflosschema van de achtergestelde lening en de aflossing aan ING onder de ING faciliteit conform schema verliep. Om dezelfde reden is evenmin evident dat de achterstelling niet toe zou laten dat de betaling van 2023 werd gedaan enkele dagen na 1 april 2023 (de meest voor de hand liggende uitleg van artikel 4.1. is dat de jaarlijkse betaling steeds op 1 april gedaan zal worden). Het kan dan ook verder in het midden blijven of de achtergestelde lening integraal opeisbaar is geworden op grond van artikel 8 lid 1 van de notariele akte.
      
    
    
      4.8.
      Al met al is onvoldoende duidelijk dat de betaling van 14 april 2023 in strijd met de achterstelling is. Gelet op de terughoudendheid die in kort geding geldt bij de toewijzing van een geldvordering, betekent dit dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel.
      
    
    
      4.9.
      
        [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Skihut worden begroot op € 676,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat, dus in totaal € 1.755,00.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Skihut tot op heden begroot op € 1.755,00.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023.
        1876/2971