ECLI:NL:RBMNE:2023:6983, Rechtbank Midden-Nederland, 15-02-2023, 9958910 \ AC EXPL  22-1564
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: art. 6:58 BW en 6:64 BW. Aannemingsovereenkomst. Tekortkoming. Vordering tot veroordeling erven gedaagde tot betalen vervangende schadevergoeding wordt afgewezen omdat nakoming blijvend onmogelijk is geworden nadat eisers in verzuim waren. Eisers waren daarom niet bevoegd hun vordering tot nakoming om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Amersfoort
    
    
    
      zaaknummer: 9958910 AC EXPL  22-1564 SV/40160
    
    
    
      
        Vonnis van 15 februari 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] ,
    
      2. [eiseres sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats 1] ,
      verder ook gezamenlijk te noemen: [achternaam van eisers] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. E.R. Jonker,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de (gezamenlijke) erfgenamen van de op [overlijdensdatum] 2021 overleden [A] , (in leven) handelende onder de naam [handelsnaam] , van wie mevrouw [B] , is aangesteld tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      verder ook te noemen: [A] , respectievelijk de erven [A] ,
      gedaagde partij,
      vertegenwoordigd door: [B] , bewindvoerder nalatenschap.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met 9 producties
      - de conclusie van antwoord met 12 producties
      - de brief van de zijde van [achternaam van eisers] met producties 10 tot en met 12
      - de e-mail van de zijde van [A] met één bijlage.
      
    
    
      1.2.
      De zaak is mondeling behandeld op 17 januari 2023. [eiser sub 1] was aanwezig en werd bijgestaan door zijn gemachtigde, mr. E.R. Jonker. De erven [A] werden vertegenwoordigd door [B] en [C] , executeurs testamentair. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht door te reageren op elkaars stellingen en vragen van de kantonrechter te beantwoorden. De griffier heeft daarvan aantekeningen bijgehouden.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [A] had een eenmanszaak onder de naam ‘ [handelsnaam] ’. In juli/augustus 2021 heeft hij op verzoek van [achternaam van eisers] hun woning geschilderd. Na afronding van de werkzaamheden heeft [A] [achternaam van eisers] op 28 augustus 2021 een factuur gestuurd voor € 9.887,44 inclusief btw, voor de verrichte werkzaamheden en voor de geleverde verf.
    
    
      2.2.
      Begin september 2021 hebben [A] en [achternaam van eisers] samen een rondgang door de woning gemaakt, waarbij verschillende punten zijn geconstateerd die hersteld moesten worden. Partijen hebben toen de afspraak gemaakt dat [A] deze gebreken op 22 september 2021 zou komen herstellen. Op 18 september 2021 heeft [eiser sub 1] aan [A] laten weten dat hij die week niet kan komen voor het herstelwerk en dat hij nog laat weten wanneer [A] wel kan beginnen. [A] heeft vervolgens bij brief van 18 september 2021 aan [achternaam van eisers] zes punten genoemd die [eiser sub 1] hem heeft laten zien en waarvoor herstel nodig is. Het gaat kort samengevat om schilderwerk dat opnieuw moet op plekken met beschadigingen, witte verf of lijmresten. [A] schrijft daarbij dat met [eiser sub 1] is afgesproken dat [achternaam van eisers] een nieuwe datum zal doorgeven waarop de werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd.
    
    
      2.3.
      
        Op 4 oktober 2021 heeft [achternaam van eisers] naar [A] de volgende e-mail verstuurd:
        
          “Beste [A (voornaam)] , 
        
        
          Excuses voor onze late reactie maar wij waren erg druk.
        
        
          Terugkomend op het schilderwerk worden wij steeds meer geconfronteerd met het slechte schilderwerk. 
          
          Het is naar ons inziens en het commentaar wat wij krijgen van andere als ze op visite zijn dat er erg slecht geschuurd is, kit niet weg gehaald en het wit komt al weer door de verf heen.
        
        
          Diverse punten zijn door jou ook erkend. 
        
        
          Kortom er moet zoveel opnieuw gedaan worden dat wij daar niet het vertrouwen in hebben dat het door jou opgelost kan worden.
        
        
          Wij hebben besloten dat wij dus niet de gehele factuur gaan betalen, omdat wij een andere schilder hebben moeten inschakelen en alle problemen moeten oplossen. 
        
        
          Wij zullen deze week 6000,- euro aan je over maken en dan gaan wij ieder onze eigen kant op.
        
        
          ..”
        
      
    
    
      2.4.
      Omdat [achternaam van eisers] de factuur niet volledig had betaald, heeft [A] [achternaam van eisers] per brief van 11 oktober 2021 en per e-mail van 22 oktober 2021 gesommeerd om het restant van de factuur van € 3.887,44 te betalen. In de e-mail van 22 oktober 2021 heeft [A] ook opgemerkt dat [achternaam van eisers] hem geen kans heeft gegeven om de zes punten van het schilderwerk te herstellen. 	
    
    
      2.5.
      
        [achternaam van eisers] heeft daarna het restant van de factuur niet betaald. In reactie op de sommaties van [A] heeft [achternaam van eisers] op 20 oktober 2021 en op 26 oktober 2021 per e-mail aan [A] laten weten dat er meer werkzaamheden zijn waarover zij niet tevreden zijn dan de door hem genoemde zes punten en dat zij geen vertrouwen meer hebben in zijn schilderwerkzaamheden. 
    
    
      2.6.
      Op [overlijdensdatum] 2021 is [A] overleden. 
    
    
      2.7.
      
        [B] heeft daarna als executeur testamentair met [achternaam van eisers] op 11 januari 2022 overlegd over de openstaande vordering. Op 12 januari 202 heeft zij een e-mail aan [achternaam van eisers] gestuurd met daarin drie opties en een voorstel. Tevens wordt gevraagd om een tegenvoorstel over de openstaande factuur of om samen een onafhankelijk deskundige in te schakelen. 
    
    
      2.8.
      
        [achternaam van eisers] heeft op 16 januari 2022 aangeboden éénmalig € 1.000,- te betalen en als de erven [A] daarmee niet akkoord gaan, een onafhankelijke partij in te schakelen. Beide partijen hebben daarna ieder een schilder gevraagd om de werkzaamheden te beoordelen. De door [achternaam van eisers] ingeschakelde schilder, [onderneming] , heeft de herstelwerkzaamheden in een offerte van 23 januari 2022 begroot op € 9.395,80 inclusief btw. 
    
    
      2.9.
      Namens de erven [A] heeft [B] [achternaam van eisers] op 21 april 2022 meegedeeld dat de openstaande factuur wordt kwijtgescholden. 
    
    
      2.10.
      Bij brief van 28 april 2022 heeft de gemachtigde van [achternaam van eisers] aan de erven [A] meegedeeld dat [achternaam van eisers] vervangende schadevergoeding van hen vordert omdat het schilderwerk van  [A] geheel opnieuw moet worden gedaan. Gelet op het overlijden van [A] is nakoming blijvend onmogelijk geworden, wat betekent dat het verzuim inmiddels is ingetreden. De herstelkosten worden begroot op € 9.395,80. [achternaam van eisers] heeft de erven [A] verzocht deze kosten aan hen te vergoeden. 
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
      3.1.
      
        [achternaam van eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van de erven [A] om aan [achternaam van eisers] te voldoen € 10.688,18, bestaande uit € 9.395,80 aan hoofdsom, en € 1.292,38 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 5 mei 2022 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van de erven [A] in de proceskosten. 
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van die vordering stelt [achternaam van eisers] dat [A] jegens [achternaam van eisers] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen [achternaam van eisers] en [A] gesloten aannemingsovereenkomst omdat de overeengekomen schilderwerkzaamheden slecht zijn uitgevoerd. [achternaam van eisers] vordert vervangende schadevergoeding omdat nakoming niet meer mogelijk is. Tijdens de zitting heeft [achternaam van eisers] subsidiair een beroep gedaan op het recht op garantie. 
    
    
      3.3.
      
        [achternaam van eisers] maakt aanspraak op de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten nu [A] in verzuim is geraakt, respectievelijk [achternaam van eisers] de vordering uit handen heeft moeten geven.
    
    
      3.4.
      De erven [A] verzoeken de vordering af te wijzen met als verweer dat [achternaam van eisers] [A] geen kans heeft gegeven om het geleverde werk te herstellen. [achternaam van eisers] heeft door in januari 2022 aan te bieden € 1.000,- van het nog openstaande factuurbedrag te betalen, de vordering van [A] op [achternaam van eisers] erkend. [achternaam van eisers] is niet ingegaan op het aanbod van [A] om een deskundige in te schakelen. [achternaam van eisers] heeft de erven [A] pas in april 2022 aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan het schilderwerk en gesommeerd tot betaling van de herstelkosten. In de dagvaarding worden de feiten verkeerd weergegeven, terwijl de erven [A] zich hiertegen – door het overlijden van [A] – niet goed kunnen verweren.  
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De vordering van [achternaam van eisers] zal worden afgewezen. De kantonrechter legt hierna uit waarom.
    
    
      4.2.
      
        [achternaam van eisers] vordert in deze procedure geen nakoming van de overeenkomst (herstel van de werkzaamheden), maar vervangende schadevergoeding. Daarvoor is op grond van de artikelen 6:87 en 6:74 BW vereist dat [A] in verzuim is, tenzij nakoming blijvend onmogelijk is en die onmogelijkheid aan [A] is toe rekenen. In dit geval is de onmogelijkheid van nakoming ontstaan op het moment dat [achternaam van eisers] al in verzuim was, zodat die onmogelijkheid niet aan [A] maar aan [achternaam van eisers] wordt toegerekend, dat staat in artikel 6:64 BW. [achternaam van eisers] is op grond van artikel 6:58 BW in verzuim geraakt door [A] geen gelegenheid tot herstel te geven en op grond van artikel 6:83 sub c BW door te laten weten dat zij de factuur niet zouden betalen. Partijen hebben immers aanvankelijk de afspraak gemaakt dat [A] de geconstateerde gebreken op 22 september 2021 zou herstellen, maar [achternaam van eisers] heeft deze afspraak afgezegd en heeft daarna geen nieuwe afspraak gemaakt. Uit de hiervoor geciteerde e-mail van [achternaam van eisers] aan [A] van 4 oktober 2021 blijkt dat [achternaam van eisers] [A] niet meer in de gelegenheid wilde stellen om de gebreken te herstellen en alleen een deel van de factuur zouden betalen. Hierdoor is [achternaam van eisers] in verzuim geraakt. [A] was niet in verzuim, omdat hij geen gelegenheid tot herstel heeft gekregen. Dit betekent dat de door het overlijden van [A] ontstane onmogelijkheid om alsnog na te komen aan [achternaam van eisers] moet worden toegerekend. [achternaam van eisers] was daardoor niet bevoegd om haar vordering om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, zodat de daarop gegronde vordering wordt afgewezen.
    
    
      4.3.
      Tijdens de zitting heeft [achternaam van eisers] de rechtsgrond van de vordering aangevuld met een beroep op het recht van garantie. Deze rechtsgrond is echter zodanig laat naar voren gebracht, dat de erven [A] zich hiertegen niet meer goed kunnen verweren, wat in strijd is met de goede procesorde. De kantonrechter zal deze subsidiaire grondslag daarom niet bespreken. 
    
    
      4.4.
      
        [achternaam van eisers] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Omdat de erven [A] geen gemachtigde hebben ingeschakeld zijn er geen kosten die voor vergoeding in aanmerking komen. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
      5.1.
      wijst de vordering af
    
    
      5.2.
      veroordeelt [achternaam van eisers] in de proceskosten van de erven [A] tot op heden begroot op nihil.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.L. Rijnbout, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2023.