ECLI:NL:RBAMS:2023:7811, Rechtbank Amsterdam, 27-09-2023, 728935
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Eiseres is een kredietverstrekker die terugbetaling verlangt van een verstrekte lening. Niet alleen de geldlener, maar ook vier concernvennootschappen die zich hoofdelijk hebben verbonden, zijn gedagvaard. Daarnaast wordt één van de bestuurders aangesproken omdat hij zich persoonlijk borg heeft gesteld. Ten slotte is er nog een vordering in verband met paulianeus handelen.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/728935 / HA ZA 23-100
    
    
    
      
        Vonnis van 27 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SWISHFUND NEDERLAND B.V., 
      gevestigd te Naarden, gemeente Gooise Meren,
      eiseres,
      advocaat: mr. H.A. Bravenboer te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        FLY ME TO THE MOON B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      niet verschenen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        AUM HOLDING B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      niet verschenen,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        JEFF COMMERCE HOLDING B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      niet verschenen,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ARETHA B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      niet verschenen,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DUKE B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      niet verschenen,
    
    6. [gedaagde 6],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      advocaat mr. L. Hennink te Rotterdam,
    
    7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RUHI VENTURES B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      niet verschenen,
      gedaagden.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Swishfund, Fly me to the moon, AUM Holding, Jeff Commerce Holding, Aretha, Duke, [gedaagde 6] en Ruhi Ventures worden genoemd. 
      Fly me to the moon, AUM Holding, Jeff Commerce Holding, Aretha en Duke worden hierna samen Fly me to the moon c.s. (meervoud) genoemd. 
      AUM Holding, Jeff Commerce Holding, Aretha en Duke worden hierna samen AUM Holding c.s. (meervoud) genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de gelijkluidende dagvaardingen van 13 januari 2023, met producties 1 tot en met 7,
      - de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 3, van [gedaagde 6] ,
      - het tussenvonnis van 17 mei 2023, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juli 2023, en de daarin vermelde stukken.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Swishfund is een zakelijke, niet-bancaire kredietverstrekker. [gedaagde 6] is (indirect) bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Fly me to the moon c.s. en Ruhi Ventures.
      
    
    
      2.2.
      Fly me to the moon is op 22 juli 2022 een overeenkomst van geldlening (hierna: de kredietovereenkomst) van € 450.000 aangegaan met Swishfund, tegen een afsluitvergoeding van € 9.000 en een premie van € 100.980 (deze bedragen hierna samen: het krediet). Het krediet diende binnen twaalf maanden te worden terugbetaald.
      
    
    
      2.3.
      In de kredietovereenkomst en bijlage 1 daarvan is bepaald dat Fly me to the moon c.s. en (de niet-gedaagde vennootschap) Frank B.V. (hierna: Frank) hoofdelijk verbonden zijn voor de nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst. Ook is in de kredietovereenkomst bepaald dat zekerheid moet worden gegeven in de vorm van een garantie door [gedaagde 6] . 
      
    
    
      2.4.
      De kredietovereenkomst, inclusief bijlagen, is digitaal ondertekend door [naam 1] als (indirect) bestuurder van Fly me to the moon, Aretha, Duke en Frank, en door [gedaagde 6] als (indirect) bestuurder van AUM Holding en Jeff Commerce Holding.
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde 6] is eveneens op 22 juli 2022 onder meer het volgende overeengekomen met Swishfund (hierna: de garantie):
      
      
        “1.	Garantieverlening
      
      
    
    
      1.1.
      
        De Garant [toevoeging rechtbank: [gedaagde 6] ] verplicht zich hierbij om Swishfund op eerste verzoek ieder bedrag te betalen waarvan Swishfund stelt dat het verschuldigd is maar niet is betaald door de Leningnemer [toevoeging rechtbank: Fly me to the moon c.s. en Frank] onder de Leningsovereenkomst.
        (…)
        
          11.	Partner	
        
        	Als de Garant een natuurlijk persoon zoals bedoeld in artikel 7:863 jo. 857 van het Burgerlijk Wetboek is en:
      
      
      
        (a)	gehuwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, verklaart de Garant hierbij voor zover nodig toestemming te hebben gekregen voor het aangaan van deze garantie en, voor zover rechtens mogelijk, voor het geven van zekerheden indien verplicht onder paragraaf 9.2. De echtgenoot/echtgenote of geregistreerd partner ondertekent deze garantie ten bewijze van deze toestemming; of
      
      
      
        (b)	niet gehuwd is en geen geregistreerd partnerschap is aangegaan, verklaart de Garant hierbij dat de Garant niet is gehuwd en geen geregistreerd partnerschap is aangegaan.” 
      
      
      
        
          [naam 2] (hierna: [naam 2] ), met wie [gedaagde 6] sinds 21 september 2021 was gehuwd, heeft de garantie niet medeondertekend. 
      
      
    
    
      2.6.
      Fly me to the moon c.s. en Frank zijn hun betalingsverplichting ondanks sommatie van Swishfund op grond van de kredietovereenkomst niet (volledig) nagekomen. Om die reden heeft Swishfund de kredietovereenkomst bij brief van 21 november 2022 ontbonden per 22 november 2022 en is het openstaand krediet, dat op dat moment € 433.318,02 bedroeg, per direct opeisbaar geworden.
      
    
    
      2.7.
      In een interne dossiernotitie van Swishfund, die is opgemaakt voorafgaand aan de totstandkoming van de kredietovereenkomst, staat (onder meer) het volgende vermeld:
      
      
        “Loan Purpose: Werkkapitaal en voorraad, najaar is sterkste seizoen door Black Friday en de feestdagen. Men kan een beter[e] marge realiseren door vroeg in te kopen.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        [naam 3] (CFO van (onder meer) Fly me to the moon) heeft op 14 juli 2022 een e-mail gestuurd naar Swishfund waarin onder meer het volgende staat vermeld:
      
      
        “Ik zou graag zo snel mogelijk doorpakken op het proces. Wij hebben met de kredietfaciliteit die we mogelijk van jullie krijgen een mooie kans om voorraden te bestellen en nog gebruik te kunnen maken van kortingen op bestellingen in dit deel van het jaar. Bij sommige leveranciers loopt volgende week die kortingsmogelijkheid al af.”
      
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde 6] heeft op 2 december 2022 ten behoeve van Ruhi Ventures B.V. (hierna: Ruhi Ventures) een hypotheekrecht gevestigd op de woning aan de [adres] (hierna: de woning) ter zekerheid van de terugbetaling van € 600.000 (hierna: het hypotheekrecht). [gedaagde 6] is enig bestuurder van Ruhi Ventures.
      
    
    
      2.10.
      Op 1 december 2022 heeft Swishfund een verzoekschrift ingediend tot het verkrijgen van verlof voor conservatoir beslag onder derden, op roerende en onroerende zaken, en op aandelen. Bij beschikking van 5 december 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam aan Swishfund verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag en conservatoir derdenbeslag ten laste van Fly me to the moon c.s., Frank en [gedaagde 6] . Daarbij heeft de voorzieningenrechter het bedrag waarvoor verlof is verleend, vastgesteld op € 549.981 voor Fly me to the moon c.s., Frank en [gedaagde 6] afzonderlijk. Op 16 december 2022 is een verzoekschrift ingediend tot verlenging van de termijn van dagvaarding in de hoofdzaak. Bij beschikking van 19 december 2022 is de termijn voor het aanhangig maken van de hoofdzaak verlengd. Swishfund heeft vervolgens conservatoir beslag laten leggen onder Fly me to the moon c.s., Frank en [gedaagde 6] , maar ook onder derden zoals ABN AMRO Bank N.V., ING Bank N.V., Coöperatieve Rabobank U.A., Bol.Com B.V., Amazon EU Sarl. en Marktplaats B.V.
      
    
    
      2.11.
      In december 2022 is de echtscheiding tussen [gedaagde 6] en [naam 2] uitgesproken. 
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 11 januari 2023, gericht aan Swishfund, heeft [naam 2] de vernietiging van de garantie ingeroepen, omdat zij niet bekend is met de garantie en daar ook niet mee kan instemmen.
      
    
    
      2.13.
      Frank is in staat van faillissement verklaard op 20 december 2022. Jeff Commerce Holding is in staat van faillissement verklaard op 21 maart 2023.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Swishfund vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat:
        I.	Fly me to the moon c.s. en [gedaagde 6] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 498.711,23, vermeerderd met de contractuele boeterente ter hoogte van de wettelijke handelsrente over € 433.318,02 vanaf 2 december 2022,
        II.	de hypotheekverlening van 2 december 2022 door [gedaagde 6] ten gunste van Ruhi Ventures, ingeschreven in Hyp3 84731/27, wordt vernietigd en op de voet van artikel 3:28 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt bepaald dat de inschrijving van deze hypotheek waardeloos is, althans dat dit vonnis op de voet van artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte tot doorhaling van voormeld hypotheekrecht,
        III. 	Fly me to the moon c.s., [gedaagde 6] en Ruhi Ventures worden veroordeeld in de kosten van dit geding, en Fly me to the moon c.s. en [gedaagde 6] worden veroordeeld in de kosten van de gelegde beslagen.
      
      
    
    
      3.2.
      Swishfund legt – kort weergegeven – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. 
      
      
        
          Vordering onder I
        
        Swishfund heeft met Fly me to the moon de kredietovereenkomst gesloten, op grond waarvan Fly me to the moon binnen twaalf maanden € 559.980 aan Swishfund moest betalen.
        Fly me to the moon is (ondanks sommatie) haar betalingsverplichting onder de kredietovereenkomst niet nagekomen. Op grond van artikel 3.1 onder a en 3.2 van bijlage 1 van de kredietovereenkomst is Swishfund gerechtigd om dan het krediet op te eisen. Dat bedraagt, na voldoening van € 122.611,98, € 433.318,02 (hierna: de hoofdsom). Op grond van artikel 3.3 onder a van bijlage 1 van de kredietovereenkomst is Fly me to the moon de wettelijke handelsrente aan Swishfund verschuldigd over de hoofdsom, tot en met 1 december 2022 is dat een totaalbedrag van € 395,51. Op grond van artikel 3.3 onder b van bijlage 1 van de kredietovereenkomst is Fly me to the moon bovendien buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd ter hoogte van 15% over de hoofdsom, een totaalbedrag van € 64.997,70. AUM Holding c.s. hebben zich bij de kredietovereenkomst hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de betalingsverplichting van Fly me to the moon jegens Swishfund. [gedaagde 6] is op grond van de garantie (ook) hoofdelijk verbonden voor de betalingsverplichting van Fly me to the moon c.s. jegens Swishfund.
      
      
      
        
          Vordering onder II
        
        Swishfund heeft een vordering op [gedaagde 6] uit hoofde van de garantie. Aangezien [gedaagde 6] de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting niet heeft voldaan, heeft Swishfund op 7 december 2022 beslag gelegd op de woning. [gedaagde 6] had op 2 december 2022 onverplicht het hypotheekrecht gevestigd. [gedaagde 6] wist of behoorde als schuldenaar te weten dat bij vestiging van het hypotheekrecht Swishfund benadeeld zou worden in haar verhaalsmogelijkheden. Het hypotheekrecht zou – indien rechtsgeldig gevestigd – de waarde van de woning, voor zover die er zal zijn na aflossing van de hypotheek van ING Bank N.V. (eerste in rang), aan het verhaal van schuldeisers, waaronder Swishfund, onttrekken. Uit de hypotheekakte blijkt niet dat [gedaagde 6] zich één jaar voor het instellen van deze vordering tot vestiging van het hypotheekrecht had verplicht. Aangezien [gedaagde 6] enig bestuurder is van Ruhi Ventures, wordt op grond van artikel 3:46 lid 1 aanhef en onder 3 sub b BW vermoed dat zowel [gedaagde 6] als Ruhi Ventures wist dat benadeling het gevolg van de vestiging van het hypotheekrecht zou zijn. Op grond van artikel 3:45 e.v. BW is het hypotheekrecht dan ook vernietigbaar.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde 6] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Swishfund, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Swishfund in de kosten van deze procedure. 
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde 6] voert aan dat [naam 2] voor het aangaan van de garantie, zijnde een borgtochtovereenkomst, toestemming diende te verlenen op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Omdat zij die toestemming niet heeft verleend, heeft [naam 2] de garantie bij e-mail van 11 januari 2023 vernietigd. Om die reden is [gedaagde 6] jegens Swishfund niet tot betaling verplicht.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        De vordering tegen Jeff Commerce Holding
      
    
    
    
      4.1.
      Jeff Commerce Holding is, nadat de vordering aanhangig is gemaakt en jegens haar verstek is verleend, in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      4.2.
      Vanwege het faillissement is de procedure tegen Jeff Commerce Holding geschorst op grond van artikel 29 Faillissementswet, omdat het gaat om een rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft. Het geding tegen Jeff Commerce Holding kan alleen dan worden voortgezet indien de vordering ter verificatie wordt betwist (of het faillissement is opgeheven zonder dat een verificatievergadering is gehouden). 
      
    
    
      4.3.
      Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om de procedure tussen Swishfund en Jeff Commerce Holding, op grond van artikel 7.3 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken, ambtshalve naar de parkeerrol te verwijzen. De procedure tegen Jeff Commerce Holding kan weer worden opgebracht als die wordt hervat.
      
    
    
      4.4.
      Iedere verdere beslissing in de procedure tussen Swishfund en Jeff Commerce Holding wordt aangehouden.
      
      
        
          De vorderingen tegen Fly me to the moon, AUM Holding, Aretha, Duke en Ruhi Ventures
        
      
      
    
    
      4.5.
      Fly me to the moon, AUM Holding, Aretha, Duke en Ruhi Ventures zijn niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. Aangezien [gedaagde 6] wel in het geding is verschenen, wordt dit vonnis op grond van het bepaalde in artikel 140 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) ook jegens Fly me to the moon, AUM Holding, Aretha, Duke en Ruhi Ventures als een vonnis op tegenspraak beschouwd.
      
    
    
      4.6.
      Artikel 139 Rv bepaalt dat in geval van verstekverlening de vordering van eiser wordt toegewezen, tenzij deze de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank oordeelt dat de vordering tegen Fly me to the moon, AUM Holding, Aretha en Duke moet worden toegewezen, omdat deze niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten (zoals hierna bepaald in 4.8).
      
    
    
      4.8.
      Swishfund maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 64.997,70. De door Swishfund gevorderde vergoeding komt op grond van artikel 3.3 onder b van bijlage 1 van de kredietovereenkomst in beginsel voor toewijzing in aanmerking. In het onderhavige geval acht de rechtbank echter termen aanwezig om deze vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 242 lid 1 Rv te matigen. Swishfund heeft namelijk alleen gesteld dat zij “diverse incassobrieven” heeft gestuurd. Van die brieven heeft de rechtbank kennisgenomen. Gelet op de aard en de omvang van deze werkzaamheden kan dit toewijzing van de gevorderde vergoeding niet rechtvaardigen. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal dan ook gematigd worden overeenkomstig de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, tot een bedrag van € 3.941,59. Dit bedrag zal worden verhoogd met 21% btw omdat Swishfund volgens de dagvaarding de haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet kan verrekenen. De rechtbank zal daarom een bedrag van € ‭4.769,32 toewijzen. ‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank oordeelt dat de vordering tegen Ruhi Ventures ook moet worden toegewezen, omdat deze niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
      
      
        
          De vorderingen tegen [gedaagde 6]
        
      
      
      
    
    
      4.10.
      In de procedure tegen [gedaagde 6] ligt de vraag voor of Swishfund van [gedaagde 6] betaling kan vorderen op grond van de garantie.
      
    
    
      4.11.
      Voor beantwoording van die vraag is – gezien het verweer van [gedaagde 6] – het volgende van belang. Ingevolge artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt. Als een echtgenoot zonder toestemming van de andere echtgenoot een rechtshandeling heeft verricht zoals bedoeld in voormeld wetsartikel, dan kan de andere echtgenoot die rechtshandeling vernietigen op grond van artikel 1:89 lid 1 BW.
      
    
    
      4.12.
      Of [gedaagde 6] verplicht is tot betaling aan Swishfund op grond van de garantie, hangt ervan af of het verweer van [gedaagde 6] slaagt, namelijk: heeft [naam 2] de garantie (buitengerechtelijk) vernietigd? Gezien artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW en artikel 1:89 BW moet de rechtbank eerst beoordelen of [gedaagde 6] toestemming nodig had van [naam 2] om de garantie aan te gaan, en vervolgens, als dat het geval is, of vernietiging door [naam 2] mogelijk was.
      
      
        
          Had [gedaagde 6] toestemming nodig om de garantie aan te gaan?
        
      
      
    
    
      4.13.
      Hoewel Swishfund en [gedaagde 6] het niet eens zijn over de precieze juridische kwalificatie van de garantie, zijn zij het er wel over eens zijn dat de garantie een rechtshandeling is die valt onder artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Dat betekent dat voor het aangaan van de garantie in beginsel toestemming nodig is.
      
    
    
      4.14.
      Swishfund stelt zich echter op het standpunt dat de toestemming van [naam 2] niet was vereist, omdat [gedaagde 6] de garantie is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. 
      
    
    
      4.15.
      Artikel 1:88 lid 5 BW bevat een uitzondering op de regel van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Volgens dat artikellid is geen toestemming van de echtgenoot vereist indien (i) de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en (ii) mits de rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Ingevolge artikel 150 Rv rust op Swishfund de stelplicht en bewijslast van haar beroep op artikel 1:88 lid 5 BW.
      
    
    
      4.16.
      Swishfund en [gedaagde 6] zijn het erover eens dat aan de eerste voorwaarde van artikel 1:88 lid 5 BW is voldaan. [gedaagde 6] houdt immers (al dan niet indirect) alleen of samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen in Fly me to the moon c.s. De discussie tussen Swishfund en [gedaagde 6] spitst zich toe op de vraag of aan de tweede volwaarde is voldaan.
      
    
    
      4.17.
      
        Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de maatstaf voor toepasselijkheid van de tweede voorwaarde van artikel 1:88 lid 5 BW of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt (in dit geval de kredietovereenkomst), zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap plegen te worden verricht.
        Anders dan Swishfund betoogt, vindt die beoordeling niet concernbreed plaats. In artikel 1:88 lid 5 BW is namelijk bepaald dat het moet gaan om de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Dat betekent dat de beoordeling van deze maatstaf dient plaats te vinden voor iedere vennootschap afzonderlijk.
      
      
    
    
      4.18.
      
        Aangezien Fly me to the moon de kredietovereenkomst is aangegaan als geldnemer, terwijl AUM Holding c.s. zich daarvoor hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld, zal de maatstaf voor Fly me to the moon enerzijds en de maatstaf voor de vennootschappen van AUM Holding c.s. anderzijds verschillend worden ingevuld. 
        Of aan de tweede voorwaarde van artikel 1:88 lid 5 BW wordt voldaan, leidt op grond van de vaste rechtspraak concreet tot de volgende vragen:
      
      - ten aanzien van Fly me to the moon: is de rechtshandeling – het aangaan van de kredietovereenkomst – verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap?, en
      - ten aanzien van AUM Holding c.s.: is de rechtshandeling – het verbinden als hoofdelijk schuldenaar voor de betalingsverplichting van Fly me to the moon uit hoofde van de kredietovereenkomst – verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschappen?
      
    
    
      4.19.
      Ten aanzien van Fly me to the moon is de rechtbank van oordeel dat aan de tweede voorwaarde is voldaan. Fly me to the moon is een holding van een groep van vennootschappen die zich bezighoudt met e-commerce voor consumenten. Uit de kredietaanvraag (zie 2.7 en 2.8) blijkt dat Fly me to the moon financiering nodig had om vroegtijdig met korting voorraden in te kunnen kopen voor Black Friday en de feestdagen. Het aantrekken van financiering maakte zodoende onlosmakelijk onderdeel uit van de kernactiviteit van Fly me to the moon. [gedaagde 6] heeft ter zitting verklaard dat Fly me to the moon het krediet anders heeft aangewend. Eigenlijk was het krediet volgens [gedaagde 6] nodig om het bedrijf overeind te houden, en niet om voorraden in te kopen. Doorslaggevend is echter de beoogde en aangegeven aanwending op het moment van het aangaan van de garantie. Dat de aanwending – achteraf bezien – anders is geweest dan Fly me to the moon eerder heeft gecommuniceerd, is dus niet relevant. Dit komt dan ook voor risico van Fly me to the moon. 
      
    
    
      4.20.
      
        [gedaagde 6] heeft verder aangevoerd dat het krediet niet is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening, omdat sprake is van een niet-bancaire lening tegen voorwaarden die afwijken van wat gangbaar is. Swishfund heeft volgens [gedaagde 6] een ongebruikelijk opslagpercentage van 23,96% aan rente en kosten gehanteerd, waarbij een bank destijds een rentepercentage rekende van (ongeveer) 3%. Alleen daarom is er volgens [gedaagde 6] al sprake van een ongebruikelijk krediet. Ook dat standpunt volgt de rechtbank niet. Duidelijk was dat Fly me to the moon kenbaar had gemaakt het krediet snel nodig te hebben om de (beoogde) voorraden in te kopen. Fly me to the moon heeft de keuze gemaakt om daarvoor naar een niet-bancaire financier te gaan. Tegen die achtergrond is een geldlening bij een niet-bancaire financier, anders dan [gedaagde 6] betoogt, niet ongebruikelijk. Zoals Swishfund onweersproken heeft aangevoerd, zal een niet-bancaire financier in de regel minder gunstige voorwaarden hebben dan een bank omdat zij snel geld moet verstrekken tegen vaak andere en minder reguliere voorwaarden. Daarbij heeft Swishfund eveneens onweersproken verklaard dat haar kredietvoorwaarden in de private financieringsmarkt niet ongebruikelijk zijn. Dat een bank volgens [gedaagde 6] destijds een rentepercentage van (ongeveer) 3% hanteerde, maakt het door Swishfund gehanteerde hogere rentepercentage dan ook niet ongebruikelijk.
      
    
    
      4.21.
      Ook de omstandigheden waaronder het krediet is afgesloten zijn niet als ongebruikelijk aan te merken. Hoewel [gedaagde 6] in de conclusie van antwoord nog had aangevoerd dat er sprake was van liquiditeitsproblemen, heeft [gedaagde 6] op de zitting verklaard dat alleen Frank, een dochtervennootschap van Fly me to the moon, op het moment van het aangaan van de garantie in financiële moeilijkheden verkeerde, en dus niet Fly me to the moon. Integendeel, volgens [gedaagde 6] kon Fly me to the moon, ondanks de financiële problemen bij Frank, nog steeds rondkijken voor financiering en Frank financieel ondersteunen.
      
    
    
      4.22.
      Uit het voorgaande volgt dat de kredietovereenkomst moet worden gezien als een rechtshandeling die is verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Fly me to the moon. Dit betekent dat [gedaagde 6] geen toestemming van [naam 2] nodig had voor het aangaan van de garantie voor zover hij zich daarbij garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Fly me to the moon.
      
    
    
      4.23.
      Ten aanzien van AUM Holding c.s. is de rechtbank van oordeel dat aan de tweede voorwaarde niet is voldaan. Het krediet is niet ter beschikking gesteld aan AUM Holding c.s. Deze vennootschappen hebben zich hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de betalingsverplichting van Fly me to the moon uit hoofde van de kredietovereenkomst, terwijl het krediet ter beschikking is gesteld aan én is aangewend door Fly me to the moon. Daartegenover stond geen enkel financieel voordeel voor AUM Holding c.s. Hun liquiditeit werd hierdoor niet vergroot, alleen die van Fly me to the moon. Swishfund heeft verder niet duidelijk gemaakt waarom zo’n rechtshandeling voor die vennootschappen normaal is. 
      
    
    
      4.24.
      Uit het voorgaande volgt dat het (onverplicht aangegane) hoofdelijk medeschuldenaarschap geen rechtshandeling is die ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van AUM Holding c.s. is verricht. Dit betekent dat [gedaagde 6] in zoverre wel de toestemming van [naam 2] nodig had voor het aangaan van de garantie. 
      
      
        
          Heeft [naam 2] de garantie (buitengerechtelijk) vernietigd voor zover [gedaagde 6] zich hoofdelijk heeft verbonden voor AUM Holding c.s.? 
        
      
      
    
    
      4.25.
      Ten eerste heeft Swishfund op de zitting de vraag opgeworpen of [naam 2] wel een beroep toekomt op artikel 1:89 lid 1 BW omdat zij niet meer was gehuwd met [gedaagde 6] op het moment dat zij de garantie heeft vernietigd. De rechtbank kan daarover kort zijn. Artikel 1:89 lid 3 BW bepaalt – kort gezegd – dat het einde van het huwelijk geen invloed heeft op de bevoegdheid om ter vernietiging van een rechtshandeling van een echtgenoot een beroep op de vernietigingsgrond te doen, die voordien was ontstaan. Omdat de garantie is aangegaan op 22 juli 2022, dus ten tijde van het huwelijk, staat de latere ontbinding van het huwelijk niet in de weg aan het beroep op vernietiging door [naam 2] .
      
    
    
      4.26.
      Ten tweede stelt Swishfund dat [gedaagde 6] beroep op vernietiging van de garantie door [naam 2] niet mogelijk is op grond van artikel 1:89 lid 2 BW. Swishfund beroept zich erop dat zij te goeder trouw was bij het aangaan van de kredietovereenkomst en dat zij ervan uit mocht gaan dat [gedaagde 6] niet was gehuwd, omdat hij niets heeft ingevuld bij artikel 11 van de garantie, met daarin het wettelijke toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. Ook toen Swishfund een recente aangifte inkomstenbelasting bij [gedaagde 6] had opgevraagd om meer inzicht te krijgen in zijn privésituatie, bleek daaruit dat [gedaagde 6] ongehuwd was, aldus Swishfund.
      
    
    
      4.27.
      Volgens [gedaagde 6] heeft hij de kredietovereenkomst niet gelezen toen hij het document digitaal heeft ondertekend; artikel 11 van de garantie heeft hij dus niet gezien. Hij is daar ook niet op gewezen door Swishfund. Het was voor Swishfund eenvoudig na te gaan of [gedaagde 6] gehuwd was, aldus [gedaagde 6] .
      
    
    
      4.28.
      Voor een geslaagd beroep op het vereiste van goede trouw in artikel 1:89 lid 2 BW geldt dat op Swishfund, als professionele kredietverstrekker, een bepaalde onderzoeksplicht rust. Dit houdt in ieder geval in dat Swishfund bij het aangaan van de garantie door [gedaagde 6] moet navragen of [gedaagde 6] is gehuwd en hem expliciet op het wettelijke toestemmingsvereiste moet wijzen. Ingevolge artikel 150 Rv rust op Swishfund de stelplicht en bewijslast van haar beroep op artikel 1:89 lid 2 BW.
      
    
    
      4.29.
      Swishfund had er destijds niet op mogen afgaan dat [gedaagde 6] uit eigen beweging Swishfund zou informeren of hij al dan niet gehuwd is. Dat in de door Swishfund ontvangen aangifte inkomstenbelasting van 2020 niet staat vermeld dat [gedaagde 6] is gehuwd, is logisch omdat [gedaagde 6] pas is gehuwd op 21 september 2021. Daar had Swishfund wel achter kunnen komen door aan [gedaagde 6] expliciet te vragen of hij gehuwd is, of door [gedaagde 6] expliciet te wijzen op artikel 11 van de garantie. Maar, zoals Swishfund ter zitting heeft verklaard, heeft zij dat niet gedaan. Dat had wel van Swishfund mogen worden verwacht. Alleen het toezenden van de overeenkomst, waarin artikel 11 staat opgenomen, is daartoe onvoldoende. Andere feiten of omstandigheden waaruit kan blijken dat Swishfund bij het aangaan van de garantie aan [gedaagde 6] heeft gevraagd of hij was getrouwd, zijn niet gesteld. Het beroep op artikel 1:89 lid 2 BW door Swishfund slaagt daarom niet.
      
    
    
      4.30.
      Het voorgaande betekent dat het beroep van [gedaagde 6] op de vernietiging van de garantie door [naam 2] slaagt voor zover [gedaagde 6] zich bij de garantie hoofdelijk heeft verbonden voor de nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst door AUM Holding c.s. 
      
      
        
          Kan Swishfund aldus onder de garantie betaling vorderen van [gedaagde 6] ?
        
      
      
    
    
      4.31.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde 6] op grond van de garantie alleen hoofdelijk is verbonden voor de betalingsverplichting van Fly me to the moon, aangezien voor het in zoverre aangaan van de garantie geen toestemming van [naam 2] nodig was.
      
    
    
      4.32.
      De (toegewezen) betalingsverplichting van Fly me to the moon ‭(€ 438.482,85‬) omvat de hoofdsom (€ 433.318,02), de contractuele rente ter hoogte van de wettelijke handelsrente tot en met 1 december 2022 (€ 395,51), de contractuele rente ter hoogte van de wettelijke handelsrente vanaf 2 december 2022 over € 433.318,02 en de buitengerechtelijke incassokosten (€ 4.769,32). Volgens Swishfund heeft [gedaagde 6] zich voor al die betalingsverplichtingen hoofdelijk verbonden. Tegen de hoogte van de betalingsverplichtingen heeft [gedaagde 6] geen verweer gevoerd. In aanvulling op‬‬‬‬‬‬ 4.13, merkt de rechtbank volledigheidshalve op dat ook als sprake zou zijn van borgtocht de contractuele rente ook voor toewijzing in aanmerking zou komen. Hiervoor is namelijk overwogen dat [gedaagde 6] de garantie is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Fly me to the moon, waarvan hij (indirect) bestuurder is en met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. Dat leidt ertoe dat [gedaagde 6] als zakelijke borg zou gelden op grond van artikel 7:857 BW. Er geldt dan geen maximumbedrag waarvoor de borg kan worden aangesproken op grond van artikel 7:858 lid 1 BW. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank [gedaagde 6] hoofdelijk veroordelen tot betaling van de (toegewezen) betalingsverplichting van Fly me to the moon. ‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬
      
      
        
          Vernietiging hypotheekverlening
        
      
      
    
    
      4.33.
      Op grond van artikel 3:45 lid 1 BW is een rechtshandeling vernietigbaar als zij onverplicht is en de schuldenaar – in dit geval [gedaagde 6] – bij het verrichten daarvan wist of behoorde te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers – in dit geval Swishfund – in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Voorts is in dit geval op grond van artikel 3:45 lid 2 BW vereist dat naast [gedaagde 6] ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichte – in dit geval Ruhi Ventures – de hiervoor bedoelde wetenschap van benadeling had.
      
    
    
      4.34.
      
        [gedaagde 6] heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering tot vernietiging van de hypotheekverlening. Aangezien Swishfund voldoende heeft gesteld ten aanzien van het op grond van artikel 3:45 e.v. BW gevorderde, is de rechtbank van oordeel dat de hypotheekverlening (zie 2.9) vernietigbaar is. De vordering zal op dit punt worden toegewezen.
      
    
    
      4.35.
      Op grond van artikel 3:53 BW werkt de vernietiging terug tot het moment waarop de rechtshandeling is verricht. Dat leidt ertoe dat het hypotheekrecht wordt geacht nooit te zijn gevestigd. Dit betekent dat het hypotheekrecht ten onrechte bij het kadaster is ingeschreven. De inschrijving is dan ook waardeloos. Swishfund heeft daarbij gevorderd dat ook voor recht te verklaren. Omdat [gedaagde 6] geen verweer heeft gevoerd tegen de vernietiging van het hypotheekrecht, en de waardeloosheid daarvan dus gegeven was, had het op de weg van [gedaagde 6] gelegen om de gevorderde schriftelijke verklaring van waardeloosheid af te geven op grond van artikel 3:28 lid 1 BW. Aangezien [gedaagde 6] dat niet heeft gedaan en geen bezwaren heeft geuit tegen de gevorderde verklaring, zal de rechtbank op grond van artikel 3:29 lid 1 BW verklaren dat de inschrijving van het hypotheekrecht waardeloos is.
      
      
        
          Beslagkosten en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.36.
      Swishfund vordert Fly me to the moon, AUM Holding, Aretha, Duke en [gedaagde 6] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden op grond van de overgelegde beslagstukken tot op heden begroot op:
      - deurwaardersexploten	€ 	‭‭‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬ 11.010,27	‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬
      - griffierecht	€	1.352,00	(2 rekesten × tarief € 676)
      - salaris advocaat	€	 6.826,00 	(2 punten × tarief € 3.413)
      Totaal	€ 	‭‭ ‭ ‭19.188,27‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬
      
      
      
    
    
      4.37.
      Fly me to the moon, AUM Holding, Aretha, Duke, [gedaagde 6] en Ruhi Ventures zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Swishfund als volgt vastgesteld:
      - dagvaarding	€	292,96	(2 exploten)
      - griffierecht	€	4.385,00
      - salaris advocaat	€	6.826,00 	(2 punten × tarief € 3.413)
      Totaal	€ 	‭‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‭11.503,96‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬
      
    
    
      4.38.
      De rechtbank zal daarnaast Fly me to the moon, AUM Holding, Aretha, Duke, [gedaagde 6] en Ruhi Ventures ambtshalve veroordelen in de nakosten. De nakosten worden begroot op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
      
    
    
      4.39.
      De veroordelingen tot betaling worden hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        In het geding tussen Swishfund en Jeff Commerce Holding
      
    
    
    
      5.1.
      stelt vast dat het geding is geschorst,
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de parkeerrol van 3 april 2024,
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
      
        
          In het geding tussen Swishfund en de andere gedaagden
        
      
      
    
    
      5.4.
      
        veroordeelt Fly me to the moon, AUM Holding, Aretha, Duke en [gedaagde 6]
        hoofdelijk om aan Swishfund te betalen een bedrag van € ‭438.482,85, te vermeerderen met contractuele rente ter hoogte van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 433.318,02, met ingang van 2 december 2022 tot aan de dag van volledige betaling,‬‬‬‬‬‬‬
      
      
    
    
      5.5.
      vernietigt de hypotheekverlening van 2 december 2022 door [gedaagde 6] ten gunste van Ruhi Ventures, ingeschreven in Hyp3 84731/27, 
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat de inschrijving van het hypotheekrecht waardeloos is,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Fly me to the moon, AUM Holding, Aretha, Duke en [gedaagde 6] hoofdelijk in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € ‭‬‬‬‭‬‬‬‬‭19.188,27‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬,‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt Fly me to the moon, AUM Holding, Aretha, Duke, [gedaagde 6] en Ruhi Ventures hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Swishfund tot dit vonnis vastgesteld op € 11.503,96‬,
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt Fly me to the moon, AUM Holding, Aretha, Duke, [gedaagde 6] en Ruhi Ventures hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 173,00 aan salaris advocaat,
      - te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Fly me to the moon, AUM Holding, Aretha, Duke, [gedaagde 6] en Ruhi Ventures niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
      
    
    
      5.10.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft het bepaalde in 5.4, 5.5 en 5.7 tot en met 5.9 uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.11.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Q.M.J.A. Crul en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2023.
      
    
  
  
     Vgl. Hoge Raad 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7513.
  
  
     Vgl. Hoge Raad 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526 en recent Hoge Raad 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483.
  
  
     Zie ook PHR 22 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1229.