ECLI:NL:GHDHA:2023:1309, Gerechtshof Den Haag, 18-07-2023, 200.322.662/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Incident tot het treffen van provisionele voorzieningen tot afgifte van schoenen en tot het gelasten van een deskundigenonderzoek. Vordering tot afgifte schoenen afgewezen. Hof leest provisionele vordering tot benoeming deskundige als verzoek om voorlopig deskundigenbericht. Een voorlopig deskundigenbericht kan in incident worden verzocht.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.322.662/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/604084 / HA ZA 20-1195 
    
    
    
    
      
        Arrest in het incident tot het treffen van provisionele voorzieningen van 18 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Fairview Sports Trading Limited,
      gevestigd in Dublin (Ierland),
      appellante,
      advocaat: mr. G.S.C.M. van Roeyen, kantoorhoudend in Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid),
      zetelend in Den Haag,
      verweerster,
      advocaat: mr. M. Beekes, kantoorhoudend in Den Haag.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen Fairview en de Staat.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      De Staat heeft een partij schoenen vernietigd, omdat deze inbreuk zouden hebben gemaakt op de  merkrechten van (dochtervennootschappen van) Nike. Volgens Fairview zijn daarbij ten onrechte ook schoenen  vernietigd die aan haar toebehoorden. Deze schoenen zouden namelijk geen inbreuk maken. Fairview vordert dat de Staat, voordat verder wordt geprocedeerd, de nog resterende schoenen afgeeft, en dat deze schoenen door een door het hof te benoemen deskundige worden onderzocht.
    
    
      1.2
      
        Het hof oordeelt dat Fairview geen recht heeft op afgifte van de resterende schoenen. Verder is het hof voornemens om de vordering van Fairview tot het gelasten van een deskundigenbericht aan te merken als een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht. Het hof stelt beide partijen in de gelegenheid  om zich bij akte over dit voornemen en de toewijsbaarheid van de aldus begrepen vordering uit te laten.
        1.3 
      
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
      
        
          de dagvaarding van 23 december 2022, waarmee Fairview in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 september 2022;
        
        
          de akte houdende provisionele vordering (naar analogie van) ex artikel 843a Rv, 1019a lid 2 Rv en/of 3:296 1id 1 BW jo. 6:162 BW alsmede verzoek deskundigenbericht ex artikel 192 Rv vóór memorie van grieven tevens houdende verzoek tot schorsing procedure in hoger beroep tot tenminste de beslissing van het hof op provisionele vordering c.a. van Fairview, met een bijlage;
        
        
          de memorie van antwoord in het incident van de Staat.
        
      
    
  
  
    
      3Aanleiding tot dit incident
    
      3.1
      In 2014 waren Converse Inc. en All Stars C.V. – beide dochterondernemingen van Nike International Ltd (hierna: Nike) – houdsters van de rechten op het merk Converse, onder welk merk schoeisel wordt gemaakt. 
    
    
      3.2
      Eind 2014 heeft een undercover-onderzoeker van een door Nike ingehuurd onderzoeksbureau in een loods in de haven van Rotterdam een partij schoenen (hierna: de partij schoenen) aangetroffen, onder meer bestaande uit 2.167, 2.261 of 2.263 dozen (het precieze aantal is onduidelijk) met daarin twaalf paar Converse schoenen per doos. Op grond van eerdere informatie bestond het vermoeden dat het om niet-originele schoenen ging. De partij schoenen is dezelfde dag door de politie in beslag genomen.  
    
    
      3.3
      De Brand Protection Manager van Nike heeft tien paar schoenen meegenomen voor onderzoek. Nadat dit onderzoek was afgerond heeft Nike  aangifte gedaan vanwege de invoer van vervalste Converse schoenen. In zijn verklaring bij die aangifte stelt de Brand Protection Manager dat de dertiencijferige serienummers op de labels in de tong van de door hem onderzochte schoenen, niet voorkomen in de database met door Converse uitgegeven serienummers of niet overeen komen met de daarin vermelde gegevens. Dat betekent dat deze schoenen niet zijn geproduceerd door of met toestemming van Converse. Ook de verpakking waarin de schoenen zaten is volgens hem geen originele Converse verpakking.
    
    
      3.4
      Enkele weken later heeft de Officier van Justitie een machtiging tot vernietiging van de partij schoenen afgegeven, en daaraan de voorwaarde verbonden dat 24 dozen met monsters apart moeten worden gehouden voor een eventuele contra-expertise. 
    
    
      3.5
      In februari 2015 heeft Fairview in een brief aan de Officier van Justitie gemeld dat zij de eigenaar is van 12.540 paar schoenen die vermengd zijn geraakt met de partij schoenen. De aan Fairview toebehorende schoenen zouden geen namaak zijn. Fairview heeft verzocht deze schoenen onmiddellijk vrij te geven. De partij schoenen was toen echter al grotendeels vernietigd.
    
    
      3.6
      Eind 2020 heeft Fairview de Staat gedagvaard en kort samengevat gevorderd:
      
        
          een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de aan haar toebehorende schoenen te vernietigen;
        
        
          veroordeling tot vergoeding van de schade van tenminste € 263.340,-; en
        
        
          afgifte van alle bescheiden over de beslaglegging en de vernietiging van de partij schoenen.
        
      
    
    
      3.7
      De rechtbank heeft alle vorderingen van Fairview afgewezen en Fairview in de kosten veroordeeld. 
    
    
      3.8
      Daarop is Fairview in hoger beroep gekomen en heeft de “provisionele vordering en verzoeken” ingesteld die het hof hierna zal beoordelen.
    
  
  
    
      4Beoordeling in het incident
    De vorderingen/verzoeken
    
      4.1
      Fairview wil met haar vorderingen en verzoeken bereiken dat de Staat de resterende schoenen aan Fairview afgeeft zodat een (door het hof te benoemen) deskundige onderzoek kan doen naar de echtheid van de nog resterende schoenen voordat zij haar memorie van grieven neemt en zij de resultaten daarvan kan betrekken bij de onderbouwing van haar vordering in hoger beroep. Om dat te bereiken heeft zij een “provisionele vordering (naar analogie van) ex artikel 843a Rv, 1019a lid 2 Rv en/of 3:296 1id 1 BW jo. 6:162 BW alsmede verzoek deskundigenbericht ex artikel 192 Rv vóór memorie van grieven” ingesteld. 
    
    
      4.2
      Een provisionele voorziening is een voorziening voor de duur van het geding. In dat kader kan een ordemaatregel worden gevorderd, die bestaat in een bevel een handeling te verrichten of na te laten. Een exhibitievordering die in een lopende procedure wordt ingesteld met het oog op het verkrijgen van bewijs in de hoofdzaak, moet echter niet worden aangemerkt als een provisionele vordering maar als een incident. Het hof begrijpt de vordering van Fairview tot afgifte van de resterende schoenen daarom zo dat Fairview deze vordering in incident instelt. De Staat heeft deze vordering overigens in gelijke zin begrepen.
    
    
      4.3
      Fairview vordert verder dat het hof vóór de memorie van grieven een deskundigenbericht op grond van artikel 194 Rv zal gelasten. Zij wil de resultaten van het deskundigenonderzoek gebruiken voor de nadere onderbouwing van haar vordering. Ook dit kan niet worden gevorderd als een provisionele voorziening. Het hof begrijpt echter uit het feit dat Fairview de resultaten van het deskundigenonderzoek wil gebruiken om haar vordering in hoger beroep nader te onderbouwen, dat Fairview heeft bedoeld om een voorlopig deskundigenbericht te verzoeken. Een voorlopig deskundigenbericht is immers bedoeld om een partij in een geval als dit in de gelegenheid te stellen om zekerheid te krijgen over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden, zodat zij kan beoordelen of het raadzaam is om de procedure of voort te zetten.
    
    
      4.4
      Het hof is voorshands van oordeel dat het verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht in de onderhavige procedure als een incidentele vordering aan het hof kan worden voorgelegd. De wet spreekt in artikel 202 Rv weliswaar van een ‘verzoek’ tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, maar de wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de gedachte dat de wetgever daarmee heeft beoogd om uitsluitend de verzoekschriftprocedure aan te wijzen. De tekst van artikel 202 Rv staat daarom niet in de weg aan een incidentele vordering tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht. Het is bovendien om proceseconomische redenen wenselijk dat een voorlopig deskundigenbericht ook in incident in de hoofdzaak kan worden gevorderd.
    
    
      4.5
      
        Het hof zal de toewijsbaarheid van de hiervoor door het hof uitgelegde vorderingen van Fairview hierna beoordelen.
        
          Geen verplichting tot afgifte van de schoenen
        
      
    
    
      4.6
      Artikel 843a Rv geeft recht op de afgifte van of inzage in bescheiden. Vast staat dat de resterende schoenen geen bescheiden zijn in de zin van dit artikel. Voor zaken wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom geeft artikel 1019a Rv recht op overlegging van ander bewijsmateriaal. De onderhavige zaak betreft echter geen inbreuk op een recht van intellectuele eigendom, maar een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad tegen de Staat. Ook artikel 1019a BW biedt dus in deze zaak geen grondslag voor afgifte van de schoenen. 
    
    
      4.7
      Fairview bepleit dat artikel 843a en/of 1019a Rv in dit geval naar analogie moet(en) worden toegepast. Daarmee ziet Fairview echter over het hoofd dat buiten het geval bedoeld in artikel 1019a Rv geen algemeen recht bestaat op de exhibitie van bewijsmateriaal. Een vordering tot afgifte van bewijsmateriaal moet voldoen aan de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden en kan dus slechts betrekking  hebben op ‘bescheiden’ in de zin van die bepaling. Een recht op de exhibitie van andere zaken dan bescheiden bestaat dus niet. 
    
    
      4.8
      
        Fairview beroept zich ten slotte op artikel 3:296 lid 1 BW jo. 6:162 BW. Zij betoogt dat de Staat vanwege de door haar gepleegde onrechtmatige daad verplicht is mee te werken aan de afgifte van de schoenen voor contra-expertise. Op de vraag of de Staat in het kader van een voorlopig deskundigenbericht moet meewerken aan afgifte van de schoenen gaat het hof hierna in. 
        
          Voorlopig deskundigenbericht  
        
      
    
    
      4.9
      Het hof is, gelet op de inhoud van 4.3, voornemens om de vordering van Fairview tot het gelasten van een deskundigenbericht aan te merken als een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht. Voordat het hof verder beslist zal het hof beide partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte over dit voornemen en de toewijsbaarheid van de aldus begrepen vordering uit te laten.
    
    
      4.10
      Fairview wordt als eerste in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen. Fairview zal in deze akte, behalve op de kwalificatie van de vordering, tevens kunnen ingaan op de vraag (i) of zij – mede in het licht van de stelling van de Staat dat er nog maar 48 schoenen over zijn, en dat alle overige schoenen zijn vernietigd –  een voorlopig deskundigenbericht wenst en daadwerkelijk uitvoerbaar acht, en zo ja (ii) wat haar belang daarbij is gelet op de betwisting van dat belang door de Staat. 
    
    
      4.11
      Daarna krijgt de Staat de gelegenheid om een akte te nemen. In die akte mag de Staat zich uitlaten over het voornemen van het hof  om de vordering van Fairview tot het gelasten van een deskundigenbericht aan te merken als een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht, en haar stellingen aanpassen voor het geval het hof bij dit voornemen blijft. Verder heeft de Staat de gelegenheid om te reageren op de akte van Fairview.
    
    
      4.12
      Het hof merkt ten slotte op dat als Fairview een voorlopig deskundigenbericht wenst en dit verzoek zou worden toegewezen, het hof de behandeling van de hoofdzaak zal aanhouden totdat het voorlopig deskundigenbericht is uitgebracht. Verder zal de Staat in dat geval moeten meewerken aan de afgifte van alle nog resterende schoenen op grond van (het overeenkomstig toe te passen) artikel 198 lid 3 Rv.
    
    
      4.13
      In afwachting van de aktewisseling houdt het hof iedere verdere beslissing aan.
    
  
  
    
      5Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        In het incident:
      
    
    
    
      
        verwijst de zaak naar de rol van 29 augustus 2023 voor akte aan de zijde van Fairview;
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.P.J. Ruijpers en B.J. Lenselink en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     	HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3264.
  
  
     	HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1639. 
  
  
     	HR 19 december 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AL8610.
  
  
     	Vgl. HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:840.
  
  
     	Vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958.