ECLI:NL:CBB:2023:681, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 05-12-2023, 22/1871
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL-regeling. De minister is bij de beoordeling van de aanvraag tot vaststelling terecht uitgegaan van de omzetgegevens van de Belastingdienst. Het door de onderneming overgenomen restaurant maakt onderdeel uit van de onderneming en de omzet hiervan is opgenomen in de aangifte omzetbelasting. De TVL biedt geen mogelijkheid om een deel van de omzet buiten beschouwing te laten.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1871
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 december 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , de onderneming
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: W. Dam en mr. N. Mathura).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 11 april 2022 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie voor de periode juni – september 2020 op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 23.062,14 teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 15 juli 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 14 augustus 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming en de gemachtigden van de minister.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1.1
      De onderneming exploiteert een hotel. In maart 2020 heeft de onderneming een restaurant, dat onder het hotel zit, overgenomen. De onderneming heeft het restaurant verbouwd en zodra het kon in juni 2020 (beperkt door coronamaatregelen) geopend.
      
    
    
      1.2
      De minister heeft op basis van de omzetgegevens uit de aangiften omzetbelasting bij de Belastingdienst geconcludeerd dat het omzetverlies van de onderneming minder is dan de vereiste 30%.
      
      
        
          Wettelijk kader 
          
        
      
      2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        
          Standpunt van de onderneming
        
      
      
      3 De onderneming voert aan dat de minister niet alleen naar het omzetverlies van de onderneming had moeten kijken, maar ook naar het omzetverlies van de groep ondernemingen waartoe de onderneming behoort. De onderneming voert verder aan dat de omzet van het door haar overgenomen restaurant in de subsidieperiode niet meegenomen had moeten worden, dan wel dat de omzet van het restaurant ook in de referentieperiode had moeten worden meegenomen.
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
      4 De minister stelt dat hij niet naar het omzetverlies van de groep ondernemingen behoefde te kijken, omdat geen sprake is van een fiscale eenheid en bovendien per KvK-nummer een subsidie wordt toegekend. De minister stelt daarnaast dat de onderneming is uitgebreid met het restaurant en de omzet daarvan daarom wordt meegenomen. De minister acht de situatie van de onderneming niet zodanig schrijnend dat hij op dit punt moet afwijken van de TVL. De minister vindt dat hij daarom tot verlaging van de subsidie mocht overgaan.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
      5 Het College is allereerst van oordeel dat de minister bij het vaststellingsbesluit terecht alleen rekening heeft gehouden met de omzetgegevens van de onderneming. Uit de gegevens die de onderneming heeft ingediend bij haar aanvraag en de gegevens van de Belastingdienst blijkt niet dat de onderneming deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Dat de onderneming onderdeel is van een groep betekent daarnaast niet dat haar aanvraag door de minister had moeten worden behandeld als aanvraag namens de groep en de minister rekening had moeten houden met de omzet van de verbonden ondernemingen. Dit volgt niet uit de TVL (zie de uitspraak van 25 april 2023, ECLI:NL:CBB:2023:205). 
      
    
    
      6.1
      Het College is verder van oordeel dat de minister bij de beoordeling van de aanvraag tot vaststelling terecht is uitgegaan van de omzetgegevens van de Belastingdienst. Het College legt hierna uit hoe hij tot dit oordeel is gekomen.
      
    
    
      6.2
      Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming over het geheel van haar omzet aangifte omzetbelasting doet. Het door de onderneming overgenomen restaurant maakt onderdeel uit van de onderneming en de omzet hiervan is opgenomen in de aangifte omzetbelasting. Uit artikel 3, achtste lid, van de TVL volgt dat ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, hun omzet moeten aantonen met die aangifte, die is gedaan overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. De TVL biedt geen mogelijkheid om een deel van de omzet buiten beschouwing te laten (zie de uitspraak van 11 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:5). De minister heeft dan ook terecht de omzet van het restaurant van de onderneming meegenomen bij het bepalen van de omzet in de subsidieperiode.
      
    
    
      6.3
      Over het betoog van de onderneming dat de omzet van het restaurant in de referentieperiode dient te worden meegenomen, overweegt het College als volgt. De onderneming betoogt hiermee dat sprake is van een voortzetting van de onderneming die voorheen het restaurant exploiteerde. Uit de uitspraken van het College van 29 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:138 en ECLI:NL:CBB:2022:139, volgt dat sprake is van voortzetting als de kenmerkende eigenschappen van de onderneming bewaard zijn gebleven. Daarbij kan worden gekeken naar de handelsnaam, welke bedrijfsactiviteiten worden verricht, de overname van activa en klantenbestand en de overname van personeel. Het is daarbij aan de onderneming om aan te tonen dat sprake is van een voortzetting van de desbetreffende onderneming.
      
    
    
      6.4
      De onderneming heeft het restaurant overgenomen van V.O.F. Rosita’s. Ter zitting heeft de onderneming toegelicht dat een deel van het personeel is overgenomen, maar dat de V.O.F. Rosita’s ook nog een ander restaurant had en dat daarmee een doorstart is gemaakt. Na de overname van het restaurant is gestart met een verbouwing en is het concept van het restaurant aangepast. Vervolgens heeft de onderneming het restaurant onder een andere naam weer geopend. Gelet hierop komt het College tot de conclusie dat de kenmerkende eigenschappen van V.O.F. Rosita’s niet zijn voortgezet door de onderneming, maar dat sprake is van een uitbreiding van de onderneming. Het College begrijpt dat het voor de onderneming nadelig voelt dat door deze uitbreiding de omzet in haar referentieperiode niet meer representatief is. Zoals het College in zijn uitspraak van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:277) heeft geoordeeld biedt de TVL, afgezien van hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen mogelijkheid om af te wijken. Het is verder de uitdrukkelijke keuze van de regelgever geweest om geen hardheidsclausule in de TVL op te nemen. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister hier alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering op. In dit geval is echter geen sprake van een uitzonderlijke omstandigheid die maakt dat de minister voor de onderneming een uitzondering had moeten maken (zie ook de uitspraak van 21 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:320).
      
    
    
      6.5
      De minister heeft daarom terecht de omzet van het restaurant niet betrokken bij de referentieperiode van de onderneming en alleen gekeken naar de omzet van de onderneming.
      
    
    
      7.1
      De onderneming heeft niet bestreden dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt als wordt uitgegaan van de omzetgegevens van het hotel en het restaurant in de subsidieperiode. Daarmee voldoet zij niet aan de voorwaarde voor subsidieverlening die is opgenomen in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. 
      
    
    
      7.2
      In artikel 11, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. De minister was daarom bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb tot verlaging van de subsidie over te gaan. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien. Het College concludeert daarom dat de minister de subsidie van de onderneming terecht heeft vastgesteld op € 0,-.
      
      
        
          Slotsom
        
        
          8	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.H. de Wildt		de griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht:
      
    
    
    
      Artikel 4:46
    
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    (…)
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    (…)
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering MKB COVID-19 (TVL1):
      
    
    
    
      Artikel 2 (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    (…)
    
    
      Artikel 3 (bepaling omzetverlies)
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.
    (…)
    8. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    9. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het achtste lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    
    
      Artikel 11 (vaststelling subsidie)
      (…)
    
    4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.