ECLI:NL:GHSHE:2023:2725, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-08-2023, 20-001389-20 (OWV)
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Gepubliceerd wegens ingesteld cassatieberoep.

Parketnummer	: 20-001389-20 
  Uitspraak	: 17 augustus 2023
  TEGENSPRAAK
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 9 juli 2020 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-702719-17, tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1965, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 43.217,50 en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor eenzelfde bedrag. Tevens heeft de rechtbank het aantal dagen gijzeling dat met toepassing van artikel 6:6:25 Sv kan worden gevorderd bepaald op 251 dagen.
    
    
    
      De betrokkene en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis tijdig hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. 
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 105.093,11 (€ 119.612,57 minus vennootschapsbelasting) en aan de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat zal opleggen voor een bedrag van 
    
    
    
      De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende:
    
    
      
        de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering gelet op de in de hoofdzaak bepleite vrijspraak;
      
      
        de omvang van het te schatten wederrechtelijk verkregen voordeel;
      
      
        de omvang van de op te leggen betalingsverplichting.
      
    
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen omdat het zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    
    
      
        Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
        
      
    
    
    
      Het hof baseert zijn overtuiging dat de betrokkende voordeel heeft verkregen op de hierna te vermelden (en in de voetnoten genoemde) wettige bewijsmiddelen en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.
    
    
    
    
      
        De grondslag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      
        De veroordeling
      
      De betrokkene is bij arrest van dit hof van heden, 17 augustus 2023, onder parketnummer 20-001230-20 veroordeeld ter zake van ‘medeplegen van stoffen en voorwerpen te koop aanbieden, verkopen of voorhanden hebben, en gegevens voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten’, gepleegd in de periode van 1 maart 2015 tot en met 26 juni 2017.
    
    
    
      
        De wettelijke grondslag
      
      Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van of uit de baten van voormeld feit of uit andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, heeft genoten. 
    
    
    
    
      
        De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      De betrokkene heeft het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld samen met zijn broer (en medebetrokkene) [medeverdachte] (hierna tezamen: betrokkenen) gepleegd binnen het kader van hun onderneming genaamd [bedrijf 1] . De door betrokkenen gedreven onderneming bestaat al sinds l januari 1998. De bedrijfsactiviteiten vonden in de periode van 1 maart 2015 tot 29 september 2016 plaats binnen een vennootschap onder firma met betrokkenen als vennoten voor gelijke delen.
    
    
    
      Vanaf 29 september 2016 zijn de activiteiten voortgezet in een besloten vennootschap, [bedrijf 1] Bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] is [bedrijf 2] [bedrijf 2] is eigendom van betrokkenen, waarbij elk van de betrokkenen eigenaar is van 50% van de aandelen. Voorts zijn betrokkenen bestuurder van de [bedrijf 2] en aldus middellijk bestuurder van [bedrijf 1] Elk van hen is zelfstandig bevoegd om als bestuurder [bedrijf 2] te vertegenwoordigen.
    
    
    
      Bij arrest van dit hof van heden, 17 augustus 2023, is ook [bedrijf 1] , onder parketnummer 20-001231-20 veroordeeld op grond van dezelfde feiten en omstandigheden ter zake van ‘medeplegen van stoffen en voorwerpen te koop aanbieden, verkopen of voorhanden hebben, en gegevens voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten’, in de periode van 29 september 2016 tot en met 26 juni 2017.
    
    
    
      Uit het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel volgt onder meer het volgende:
    
    
    
      Er is onderzoek verricht naar de activiteiten van het bedrijf [bedrijf 1] . Daarbij is getracht vast te stellen of [bedrijf 1] omzet genereerde met andere activiteiten dan de verkoop van goederen die bestemd waren voor de georganiseerde teelt van hennep. Uit de administratie van [bedrijf 1] is niet gebleken van andere activiteiten. Daarom is de volledige omzet van [bedrijf 1] als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. Tevens is onderzoek verricht naar de administratie om vast te stellen welke kosten voor aftrek in aanmerking komen. Alle bedrijfskosten, waaronder energiekosten, administratiekosten, telefoonkosten, personeelskosten, huisvestingskosten, afschrijvingen, algemene kosten, autokosten, verkoopkosten enzovoorts, zijn overeenkomstig de boekhouding als aftrekbare kosten aangemerkt.
    
    
    
      Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebruik gemaakt van de administratieve bescheiden die middels een zogenaamde 126nd vordering zijn verkregen van twee boekhouders van [bedrijf 1] . Door deze boekhouders werd de boekhouding vanaf l januari 2015 tot en met 30 juni 2017 verstrekt, zijnde de resultatenrekeningen en de grootboekmutaties.
    
    
    
      Om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen is uitgegaan van het nettoresultaat dat is behaald door [bedrijf 1] . Om het nettoresultaat van 2015 als zijnde het wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken dient rekening te worden gehouden met de wetswijziging omtrent artikel 11a Opiumwet, welk artikel per 1 maart 2015 in werking is getreden. Derhalve strekt het wederrechtelijk verkregen voordeel in 2015 zich uit over tien maanden (1 maart 2015 tot en met 31 december 2015). Om deze reden is op basis van de grootboekmutaties het nettoresultaat van de maanden januari en februari berekend en in mindering gebracht op het nettoresultaat van 2015.
    
    
    
      Voorts volgen uit dit rapport de navolgende nettoresultaten van [bedrijf 1] in de bewezenverklaarde periode.
    
    
    
      
        Resultatenrekening januari tot en met februari 2015
      
      Omzet 	 							€ 141.001,07 
      
        Inkoopwaarde 	 						€   49.097,62 -/- 
      
      
        Brutowinst 	 						€   91.903,45 
      
    
    
    
      Personeelskosten 	 					€     4.494,79 
      Afschrijvingen 	 						€          20,83 
      Huisvestingskosten 	 					€        438,05 
      Algemene kosten 	 					€        543,22 
      Verkoopkosten 	 						€     3.750,33 
      
        Autokosten* 	 						€        490,91 + 
      
      
        Bedrijfslasten 	 						€     9.738,13 
      
    
    
    
      Brutowinst 	 						€   91.903,45 
      
        Bedrijfslasten 	 						€     9.738,13 -/-
      
      
        Bedrijfsresultaat 	 					€   82.165,32 
      
    
    
    
      Bedrijfsresultaat 	 					€   82.165,32 
      
        Financiële baten 	 					€        249,38 -/-
      
      
        Nettoresultaat januari en februari 2015  			€   81.915,94 
      
    
    
    
      Nettoresultaat januari t/m december 2015			€ 146.757,00 
      
        Nettoresultaat januari t/m februari 2015  			€   81.915,94 -/-
      
      
        Nettoresultaat maart t/m december 2015 			€   64.841,06
      
    
    
    
      * Het hof heeft – evenals de rechtbank – geconstateerd dat de autokosten ten onrechte van de overige bedrijfslasten zijn afgetrokken in plaats van daarbij opgeteld. In de hierboven vermelde resultaten over januari en februari 2015 is dit gecorrigeerd.
    
    
    
      
        Resultatenrekening 2016
      
      Omzet 	 							€ 816.568,00 
      
        Inkoopwaarde 							€ 651.358,00 -/-
      
      
        Brutowinst 	 						€ 165.210,00 
      
    
    
    
      Personeelskosten 						€   51.807,00 
      Afschrijvingen 	 						€        250,00 
      Huisvestingskosten 						€   26.503,00 
      Algemene kosten 						€   14.749,00 
      Verkoopkosten 							€   17.891,00 
      
        Autokosten 							€   10.323,00 +
      
      
        Bedrijfslasten 							€ 121.523,00 
      
    
    
    
      Brutowinst 	 						€ 165.210,00 
      
        Bedrijfslasten 	 						€ 121.523,00 -/-
      
      
        Bedrijfsresultaat 	 					€   43.687,00 
      
    
    
    
      Bedrijfsresultaat 						€   43.687,00 
      
        Financiële lasten 					 	€     1.571,00 -/-
      
      
        Nettoresultaat 2016 						€   42.116,00
      
    
    
    
      
        Resultatenrekening januari tot en met juni 2017 
      
      Omzet 	 							€ 297.501,49 
      
        Inkoopwaarde 	 						€ 215.643,73 -/-
      
      
        Brutowinst 	 						€   81.857,76 
      
    
    
    
      Personeelskosten 	 					€   35.075,98 
      Huisvestingskosten	 					€   12.830,73 
      Algemene kosten	 					€     4.704,74 
      Autokosten							€   11.816,22 
      
        Verkoopkosten 	 						€     4.102,68 +
      
      
        Bedrijfslasten 	 						€   68.530,35 
      
    
    
    
      Brutowinst 	 						€   81.857,76 
      
        Bedrijfslasten 	 						€   68.530,35 
      
      
        Bedrijfsresultaat 	 					€   13.327,41 
      
    
    
    
      Bedrijfsresultaat 						€   13.327,41 
      
        Financiële baten 	 					€        672,10 
      
      
        Nettoresultaat januari t/m juni 2017 	 			€   12.655,31
      
    
    
    
      
        Resumé
      
      Nettoresultaat maart t/m december 2015			€   64.841,06 
      Nettoresultaat januari t/m december 2016			€   42.116,00 
      
        Nettoresultaat januari t/m juni 2017		 		€   12.655,31 +
      
      
        Totaal nettoresultaat van maart 2015 t/m juni 2017 		€ 119.612,37
      
    
    
    
      Op grond van vorenstaande bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat de betrokkene – aanvankelijk als vennoot en vervolgens als (middellijk) mede-eigenaar van [bedrijf 1] door middel van of uit de baten van voormeld feit voordeel heeft gekregen.
    
    
    
    
      
        Toerekening van door [bedrijf 1] verkregen voordeel aan de betrokkene
      
    
    
    
      Voor de vaststelling of een natuurlijk persoon wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het handelen van een rechtspersoon, moet worden vastgesteld dat: (a) die natuurlijke persoon volledige dan wel in belangrijke mate zeggenschap heeft over die rechtspersoon, (b) hij over het vermogen van die rechtspersoon kon beschikken en (c) het verkregen voordeel heeft kunnen strekken tot voordeel van de natuurlijke persoon, welk voordeel de natuurlijke persoon kan worden toegerekend.
    
    
    
      Betrokkene was in de periode van 1 maart 2015 tot 29 september 2016 samen met zijn broer vennoot van de VOF [bedrijf 1] . Vanaf 29 september 2016 zijn zij beiden bestuurder en aandeelhouder, ieder voor 50%, van [bedrijf 2] , welke vennootschap op haar beurt enig bestuurder en enig aandeelhouder is van [bedrijf 1] , de rechtspersoon waarbinnen het voordeel werd genoten in de periode vanaf 29 september 2016 en waaraan betrokkenen samen feitelijk leiding gaven.
    
    
    
      Het voordeel dat met de verkoop van goederen die bestemd waren voor de georganiseerde teelt van hennep werd behaald leidde tot voordeel dat betrokkenen als bestuurders en eigenaars van [bedrijf 2] ten goede is gekomen. Of betrokkenen dat voordeel op enigerlei wijze hebben verzilverd doet niet ter zake omdat zij (zowel in de periode als vennoten, als in de periode als eigenaars en bestuurders van [bedrijf 2] ) de “macht” of de zeggenschap hadden om zulks al dan niet zelf te bewerkstelligen.
    
    
    
      De vraag of het door [bedrijf 1] gerealiseerde voordeel of een deel daarvan reeds in geld bij betrokkenen terecht is gekomen (bijvoorbeeld in de vorm van een hoger salaris, leningen of andere onttrekkingen), is naar het oordeel van het hof niet van belang. Zij waren met hun zeggenschap in en over [bedrijf 1] en later [bedrijf 1] immers steeds in de gelegenheid en de positie om te besluiten dat voordeel op elk gewenst moment naar zich toe te halen dan wel te laten waar het gerealiseerd werd (bij [bedrijf 1] ) en op deze wijze dat voordeel ofwel direct naar zich toe te halen ofwel indirect (doordat in hun aandelen de gestegen waarde van hun onderneming zijn weerslag vond) te behouden en dat dan (op termijn) te genieten. De keuze om dat voordeel (vooralsnog) te laten bij [bedrijf 1] betekent niet dat zij persoonlijk géén voordeel hebben genoten. Gesteld noch gebleken is dat het voordeel niet vanuit [bedrijf 1] naar betrokkenen is gegaan, of dat dit niet alsnog tot de mogelijkheden behoort.
    
    
    
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat betrokkenen volledig, dan wel in zodanig belangrijke mate zeggenschap hadden over [bedrijf 1] , dat zij over het vermogen van [bedrijf 1] konden beschikken en het verkregen voordeel heeft gestrekt tot voordeel van betrokkenen. Zodoende kan het wederrechtelijk verkregen voordeel aan betrokkenen worden toegerekend.
    
    
    
    
      
        Vennootschapsbelasting
      
    
    
    
      Het hof houdt rekening met de omstandigheid dat over het resultaat van [bedrijf 1] vennootschapsbelasting moet worden betaald. Aangezien de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf 1] vanaf 29 september 2016 plaatsvonden binnen een besloten vennootschap, maar uit het procesdossier niet blijkt hoe het voordeel over het gehele jaar van 2016 is verdeeld, zal het hof ten gunste van betrokkene uitgaan van de fictie dat over het gehele in het boekjaar 2016 behaalde resultaat vennootschapsbelasting is verschuldigd, alsmede over het resultaat vanaf januari t/m juni 2017. Het hof gaat uit van het destijds geldende percentage vennootschapsbelasting van 20%.
    
    
    
      Nettoresultaat maart t/m december 2015				€   64.841,06 
      Nettoresultaat januari t/m december 2016				€   42.116,00
      Vennootschapsbelasting over 2016 (20%)				€     8.423,20 (-)
      Nettoresultaat januari t/m juni 2017		 			€   12.655,31
      
        Vennootschapsbelasting over 2017 (20%)				€     2.531,06 (-)
      
      
        Totaal nettoresultaat (na vennootschapsbelasting over het boekjaar 2016 t/m juni 2017) 									€  108.658,11
      
    
    
    
      Anders dan de verdediging heeft betoogd, dient het hof bij de vaststelling van de hoogte van het door de betrokkene aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag geen rekening te houden met de in de periode van 1 maart 2015 tot 26 juni 2017 van betrokkene geheven inkomstenbelasting.
    
    
    
    
      
        Legale activiteiten
      
    
    
    
      Hoewel in het ‘rapport wederrechtelijk verkregen voordeel’ wordt gesteld dat uit de administratie van [bedrijf 1] niet is gebleken van andere activiteiten dan de verkoop van goederen die bestemd waren voor de beroeps- of bedrijfsmatige en grootschalige teelt van hennep, acht het hof aannemelijk dat bij een aanzienlijk gedeelte van de verkopen aan particulieren geen sprake is geweest van handelen in strijd met artikel 11a van de Opiumwet maar slechts van verkoop ten behoeve van de (legale) thuisteelt.
    
    
    
      Daarbij maakt het hof geen onderscheid naar de kosten die specifiek betrekking hebben op die verkopen. Immers, de totale bedrijfskosten kunnen worden toegerekend aan zowel de legale als de illegale bedrijfsactiviteiten van [bedrijf 1] en in het bedrijfsresultaat van [bedrijf 1] zijn derhalve ook de ‘illegale kosten’ verdisconteerd. Nu de illegale bedrijfsactiviteiten hebben plaatsgevonden in een op continuïteit gerichte onderneming en de daarvoor benodigde kosten en voorzieningen redelijkerwijs evenredig drukken op de resultaten van de verkoop van alle producten, zal het hof daarom op voormeld nettoresultaat na belastingen dat deel van het nettoresultaat in mindering brengen dat is verdiend met de verkoop aan particulieren. 
    
    
    
      Het hof gaat daarbij uit van de verklaring van de betrokkene ter terechtzitting d.d. 3 augustus 2023, waar door hem is verklaard dat ongeveer 60 procent van de totale resultaat afkomstig was van de verkoop aan particulieren. Hoewel uit het dossier blijkt dat ook sprake is geweest van verkopen aan particulieren aan wie meer dan 5 hennepzaden zijn verkocht, gaat het hof – in het voordeel van de betrokkenen – ervan uit dat de verkopen aan particulieren als legale verkopen kunnen worden aangemerkt.
    
    
    
      Nettoresultaat na belastingen van maart 2015 t/m juni 2017 		€ 108.658,11
      
        Particuliere verkoop (60%)						€   65.194,87 -/-
      
      
        Overige verkoop (40%)						€   43.463,24
      
    
    
    
      Het hof stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op een bedrag van € 43.463,24.
    
    
    
      
        Toerekening
      
      De betrokkenen hebben samen van een strafbaar feit geprofiteerd. Aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet gebleken van een specifieke verdeling van de opbrengst. De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat betrokkenen gedurende de totale periode voor een gelijk deel vennoot waren en vervolgens allebei 50 procent van de aandelen in [bedrijf 2] hielden. Wegens het ontbreken van nadere aanknopingspunten voor een afwijkende verdeelsleutel tussen de betrokkenen dan op basis van gelijke verdeling, zal het hof het totale wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs toerekenen.
    
    
    
      Nu de totale omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld op € 43.463,24, zal het hof aan de betrokkene een bedrag van (€ 43.463,24 / 2 = ) € 21.731,62 toerekenen.
    
    
    
    
    
      
        Op te leggen betalingsverplichting
      
    
    
    
      Het hof heeft vastgesteld dat de bedrijfsmiddelen van [bedrijf 1] voor de aandeelhouders verloren gegaan zijn, waardoor betrokkenen als (enig) aandeelhouders in hun vermogen getroffen zijn. Om die reden, en gezien de overige omstandigheden, zal het hof de betalingsverplichting op nihil stellen.
    
    
    
      
        Resumé
      
      Wederrechtelijk verkregen voordeel					€ 21.731,62
      
        Vermindering wegens verlies bedrijfsmiddelen				€ 21.731,62
      
      
        Betalingsverplichting							€ 0,00 (nihil)
      
    
    
    
      Resumerend komt het hof mitsdien tot een betalingsverplichting van € 0,00 (nihil).
    
    
    
    
      
        Toepasselijk wettelijk voorschrift
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 21.731,62 (eenentwintigduizend zevenhonderdeenendertig euro en tweeënzestig cent);
    
    
    
      stelt de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op nihil.
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. S. Riemens, voorzitter,
      mr. A.J.M. van Gink en mr. E.F. Stamhuis, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. Vulto, griffier,
      en op 17 augustus 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      Mr. Stamhuis is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
    
  
  
     Waar hierna wordt verwezen naar paginanummers, wordt – tenzij anders vermeld – gedoeld op paginanummers uit het proces-verbaal van politie eenheid Limburg, team Ondermijning, proces-verbaalnummer 20172096139 (BVH) LBRAA 17015 TOL 23 (Summit), gesloten op 10 oktober 2018, doorgenummerde pagina’s 1 tot en met pagina 1126.
  
  
     Proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 augustus 2017, p. 57-58, verklaring van [verdachte] ter terechtzitting van 3 augustus 2023.
  
  
     Uittreksel uit de Kamer van Koophandel d.d. 8 juni 2017, p. 52-54.
  
  
     Verklaring van [verdachte] ter terechtzitting van 3 augustus 2023.
  
  
     Uittreksel uit de Kamer van Koophandel d.d. 8 juni 2017, p. 55-56.
  
  
     Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 9 oktober 2018, dossierpagina 663-666
  
  
    HR 4 oktober 2005, JOW 2006, 24 en HR 8 mei 2001, NJ 2001, 507.