ECLI:NL:RBZWB:2022:8633, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 20-12-2022, 404264 HO RK 22/678 (motivering)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA. Machting verrichten rechtshandeling ex art. 42a Fw. Afkoelingsperiode. Groep.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

    
    
      
Afdeling Insolventies – meervoudige kamer

    
    
    
      
Zittingsplaats Breda

    
    
    
      

Beschikking op het verzoek tot het afgeven van een machtiging voor het verrichten van een


      

rechtshandeling ex artikel 42a Faillissementswet (Fw) en op het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw


    
    
    
      
uitspraakdatum: 20 december 2022

    
    
    
      
rekestnummers: 404264 HO RK 22/678, 404265 HO RK 22/679, 404266 HO RK 22/680, 404267 HO RK 22/681, 404268 HO RK 22/682

    
    
    
      
ingediend door

    
    
    
1. [bedrijf01] B.V.,

    
hierna ook te noemen [bedrijf01] ,

    
2. [bedrijf02] B.V.,

    
hierna ook te noemen [bedrijf02] ,

    
3. [bedrijf03] B.V.,

    
hierna ook te noemen [bedrijf03] ,

    
4. [bedrijf04] B.V.,

    
hierna ook te noemen [bedrijf04] ,

    
5. [bedrijf05] B.V.,

    
      
hierna ook te noemen [bedrijf05] ,

      
alle gevestigd en kantoorhoudende te [postcode01] [plaats01] , [adres01] , en

    
    
6. [bedrijf06] B.V.,

    
      
hierna ook te noemen [bedrijf06] ,

      
gevestigd en kantoorhoudende te [postcode02] [plaats02] , [adres02] ,

      
hierna samen ook te noemen: de Groep,

      
advocaat: mr. F.F.A. Smetsers.

    
    
  
  
    

1

De procedure

    
    
      
1.1.

      
De Groep heeft op 8 december 2022 voor de afzonderlijke, tot de Groep behorende ondernemingen startverklaringen als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd.

      
    
    
      
1.2.

      
Op 12 december 2022 heeft de Groep een verzoek ingediend tot het afgeven van (een) machtiging(en) als bedoeld in artikel 42a Fw en een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode overeenkomstig het bepaalde in artikel 376 Fw.

      
    
    
      
1.3.

      
De verzoeken zijn op 15 december 2022 in raadkamer behandeld in aanwezigheid van mr. F.F.A. Smetsers, voornoemd, zijn kantoorgenoot mr. T. Broer, de heer [naam01] , indirect bestuurder van de Groep, dhr. [naam02] , financieel directeur bij [bedrijf07] B.V. (hierna [bedrijf07] ), en mr. [naam03] , juridisch adviseur bij de Groep en [bedrijf07] . Bij die gelegenheid hebben de aanwezigen de verzoeken nader toegelicht, vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt.

      
    
    
      
1.4.

      
De rechtbank heeft bij kop/staart beschikking van 20 december 2022 de verzoeken tot het afgeven van (een) machtiging(en) voor het verrichten van een rechtshandeling ex artikel 42a Fw en het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw afgewezen.

      
    
    
      
1.5.

      
Onderstaande motivering van de beschikking is vastgesteld op 24 januari 2023.

      
    
  
  
    

2

De verzoeken en de onderbouwing daarvan

    
    
      
2.1.

      
De Groep verzoekt de rechtbank (een) machtiging(en) ex artikel 42a Fw af te geven die zien op het verkopen en leveren van het onroerend goed van [bedrijf01] en het sluiten van leningovereenkomsten door [bedrijf01] met [bedrijf03] , [bedrijf06] en [bedrijf04] . Daarnaast is verzocht een afkoelingsperiode af te kondigen voor een periode van vier maanden overeenkomstig het bepaalde in artikel 376 Fw.

      
    
    
      
2.2.

      
Ter onderbouwing van haar verzoeken heeft de Groep het volgende aangevoerd.

      
    
    
      
2.3.

      
De Groep is actief in industriële automatisering, elektrotechniek, machinebouw en -engineering. [bedrijf01] is via [bedrijf02] aandeelhouder van [bedrijf03] , [bedrijf06] , [bedrijf05] en [bedrijf04] . Binnen de Groep is zowel operationeel als financieel sprake van verwevenheid. Voor de omzetbelasting is er hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de belastingdienst voor alle leden van de Groep, behoudens [bedrijf06] .

      
    
    
      
2.4.

      
Als gevolg van onder meer de coronacrisis, leveringsproblemen en kostenstijgingen van elektrotechnische onderdelen, voortdurende leveringsproblemen bij de laadcontrollers, een extra aanslag op het werkkapitaal nadat ter anticipatie op toekomstige omzet en verwachte leveringsproblemen alsnog voorspoediger werd uitgeleverd, en een faillissement van een onderaannemer, ondervindt de Groep liquiditeitskrapte en een forse problematische schuldenlast waardoor zij in de toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij op (korte) termijn niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. De Groep heeft daarom een akkoord in voorbereiding.

      
    
    
      
2.5.

      
Met het door de Groep beoogde akkoord, waarbij de aandeelhouders en een deel van de schuldeisers (de handelscrediteuren zullen buiten het akkoord worden gelaten) worden betrokken, wil de Groep een dreigend faillissement afwenden en haar ondernemingen na herstructurering voortzetten. Essentieel is dat de Groep haar ondernemingen ook gedurende de voorbereiding van het akkoord kan voortzetten, aldus de Groep.

      
      
        

Verzoek ex artikel 42a Fw


      
      
    
    
      
2.6.

      
        
Teneinde de ondernemingen te kunnen voortzetten, is het noodzakelijk, zo stelt de Groep, dat zij bepaalde rechtshandelingen verricht. De huidige liquiditeitskrapte is acuut en de prognoses laten zien dat deze de komende tijd verergert en dat, als de liquiditeitspositie niet binnen enkele dagen verbetert – het aantrekken van extra financiering op korte termijn is niet mogelijk -, een faillissement van de Groep onvermijdelijk zal zijn. Gelet hierop is [bedrijf07] , indirect (minderheids)aandeelhouder van [bedrijf01] , bereid om de aan [bedrijf01] toebehorende onroerende zaken aan [adres03] en [adres01] te [plaats01] te kopen voor een bedrag van € 986.000,00. Na voldoening van de vordering van de Rabobank, gedekt door hypotheek van € 685.000,00 dat is gevestigd op de onroerende zaken van [bedrijf01] en op twee rekeningen-courant van [bedrijf03] en [bedrijf06] , waarvoor alle groepsmaatschappijen hoofdelijk verbonden zijn, zal [bedrijf01] de overwaarde (het ‘surplus’) van € 301.000,00 uitlenen aan [bedrijf03] , [bedrijf06] en [bedrijf04] zoals gespecificeerd in bijlage 7 van het verzoekschrift. De leningen zullen tegen marktconforme voorwaarden, onder meer tegen een rentepercentage van 5% en aflossing in 36 maandelijkse termijnen, door [bedrijf01] worden verstrekt.

        
Daartegenover zullen [bedrijf03] , [bedrijf06] en [bedrijf04] zekerheidsrechten verstrekken aan [bedrijf01] gelijk aan de zekerheidsrechten die de Rabobank uit hoofde van de door haar verstrekte hypothecaire lening had, te weten zekerheden op de voorraad, inventaris, en de debiteuren. Een en ander zal worden vastgelegd in leningovereenkomsten conform het model in bijlage 8 van het verzoekschrift.

      
      
    
    
      
2.7.

      
Volgens de Groep zijn de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met het effectueren van de hierna onder 3.5. genoemde rechtshandelingen gediend. De verkoop van het onroerend goed van [bedrijf01] aan [bedrijf07] geschiedt tegen een objectief vastgesteld prijs en tegen daadwerkelijke betaling. In een faillissementssituatie zal gegarandeerd een lagere opbrengst voor het onroerend goed kunnen worden gegenereerd dan in het onderhavige geval. De Rabobank zal de schuld die dan resteert, kunnen en moeten verhalen op de overige zekerheden.

      
    
    
      
2.8.

      
Met genoemde rechtshandelingen worden volgens de Groep ook geen individuele schuldeisers in hun belangen geschaad. De verkoop van het onroerend goed raakt immers uitsluitend de Rabobank als schuldeiser. Zij krijgt conform haar separatistenpositie hetgeen haar toekomt, waarna al haar zekerheidsrechten op de Groep komen te vervallen.

      
      
        

Verzoek ex artikel 376 Fw


      
      
    
    
      
2.9.

      
De Groep heeft een goede verstandhouding met haar handelscrediteuren en heeft ter zitting verklaard dat de belastingdienst meegaat met het nog door de Groep aan te bieden akkoord. De Groep heeft echter als gevolg van het liquiditeitstekort sinds een maand of vier bij een aantal schuldeisers een betalingsachterstand. Zij heeft daarom gegronde vrees dat haar schuldeisers hun vorderingen zullen opeisen en rechtsmaatregelen zullen treffen, wat tot een acute stilstand van de bedrijfsvoering zou kunnen leiden. Dat zou vervolgens de kansen op een geslaagd akkoord tenietdoen. Dat de dreiging van verhaalsacties van schuldeisers reëel is, blijkt volgens de Groep uit de dagvaarding die zij recent van [bedrijf08] B.V. heeft ontvangen.

      
    
  
  
    

3

De beoordeling

    
    
      
3.1.

      
De rechtbank stelt vast dat de onderhavige verzoeken de eerste verzoeken zijn die de Groep aan de rechtbank heeft voorgelegd na het deponeren van de startverklaringen. Dat betekent dat de rechtbank thans dient vast te stellen voor welk soort akkoordprocedure als bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Tevens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzochte kennis te nemen.

      
    
    
      
3.2.

      
De Groep heeft de keuze gemaakt voor een besloten akkoordprocedure. De verzoeken zijn daarom in raadkamer behandeld.

      
    
    
      
3.3.

      
[bedrijf01] , [bedrijf02] , [bedrijf03] , [bedrijf04] en [bedrijf05] zijn statutair gevestigd te [plaats01] en [bedrijf06] te [plaats02] . Op grond van artikel 369 lid 7 sub b Fw jo artikel 3 Rv jo artikel 1:10 lid 2 BW heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. De rechtbank Zeeland-West-Brabant is op grond van artikel 369 lid 8 Fw relatief bevoegd de verzoeken in behandeling te nemen.

      
    
    
      
3.4.

      
De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de volledige duur van de verdere akkoordprocedure vast.

      
      
      
      
        

Verzoek ex artikel 42a Fw


      
      
    
    
      
3.5.

      
Het op artikel 42a Fw gebaseerde verzoek ziet op:

      
        
          
het verkrijgen van een machtiging tot het verkopen van het onroerend goed door [bedrijf01] aan [bedrijf07] ,

        
        
          
het uitlenen van het ‘surplus’ aan [bedrijf03] , [bedrijf06] en [bedrijf04] en

        
        
          
het verstrekken van zekerheidsrechten door [bedrijf03] , [bedrijf06] en [bedrijf04] aan [bedrijf01] voor de door haar te verstrekken gelden.

        
      
      
    
    
      
3.6.

      
Artikel 42a Fw bepaalt dat een rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar ter griffie van de rechtbank een startverklaring heeft gedeponeerd niet met een beroep op artikel 42 Fw kan worden vernietigd als de rechter op verzoek van de schuldenaar voor de rechtshandeling een machtiging heeft afgegeven. Het verzoek wordt gehonoreerd als a. het verrichten van de rechtshandeling noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten en b. op het moment dat de machtiging wordt verstrekt redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar bij deze rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.

      
    
    
      
3.7.

      
Met het sluiten van de leningovereenkomst tussen [bedrijf01] enerzijds en [bedrijf03] , [bedrijf06] en [bedrijf04] anderzijds wordt door laatstgenoemde drie ondernemingen een nieuwe schuld aangegaan tegen nieuwe zekerheden. De voorwaarden die bij het sluiten van die overeenkomst gelden en de te verstrekken zekerheidsrechten zijn niet nader geconcretiseerd door de Groep. De Groep heeft weliswaar verklaard dat de leningovereenkomst zal worden vormgegeven gelijk aan bijlage 8, doch dit is een algemeen voorbeeld van een leningovereenkomst en niet specifiek gemaakt voor het onderhavige geval. Daarnaast heeft de Groep ter zitting verklaard dat de door [bedrijf03] , [bedrijf06] en [bedrijf04] te verstrekken zekerheden gelijk zullen zijn aan die van de Rabobank, doch deze zijn niet nader beschreven. Daarmee zijn naar het oordeel van de rechtbank de voorwaarden van de te sluiten leningovereenkomst en de zekerheidsrechten onvoldoende duidelijk om te kunnen beoordelen of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend en geen individuele schuldeiser wezenlijk in zijn belang wordt geschaad. Daarmee strandt het verzoek ex artikel 42a Fw, waar het gaat om het uitlenen van het ‘surplus’ door [bedrijf01] en het verstrekken van zekerheidsrechten door [bedrijf03] , [bedrijf06] en [bedrijf04] (3.5 sub 2 en 3).

      
    
    
      
3.8.

      
De rechtbank is niet gebleken dat de verkoop van het onroerend goed door [bedrijf01] aan [bedrijf07] een ander doel dient dan het uitlenen van het ‘surplus’ aan [bedrijf03] , [bedrijf06] en [bedrijf04] op basis van de te sluiten overeenkomsten van geldlening. Nu voor het sluiten van deze overeenkomsten van geldlening geen machtiging wordt verleend, valt naar het oordeel van de rechtbank zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet in te zien welk (zelfstandig) belang [bedrijf01] heeft bij de machtiging tot verkoop van het onroerend goed (3.5 sub 1). Ook op dit punt zal het verzoek dan ook worden afgewezen.

      
      
        

Verzoek ex artikel 376 Fw


      
      
    
    
      
3.9.

      
Bij de behandeling van het verzoek is niet summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de Groep gedreven ondernemingen tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. De Groep heeft weliswaar aangegeven dat [bedrijf08] B.V. een dagvaarding heeft uitgebracht, doch dat sprake is van een dreiging van schuldeisers tot verhaalsacties, waaronder de aanvraag van het faillissement van de Groep, gelet ook op de houding van de belastingdienst en de goede verstandhouding tussen de handelscrediteuren en de Groep, is onvoldoende aannemelijk gemaakt.

      
    
    
      
3.10.

      
Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de verzoeken afwijzen.

      
    
  
  
    

4

De beslissing

    
    
      
De rechtbank

    
    
    
      
- wijst de verzoeken tot het afgeven van (een) machtigingen voor het verrichten van een rechtshandeling ex artikel 42a Fw en het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw af.

    
    
    
      
Deze beschikking is gegeven door mr. Prenger-de Kwant, voorzitter, mr. De Vos en mr. Leppens, rechters, in aanwezigheid van Schipper-Heijmans, griffier en uitgesproken door mr. Prenger-de Kwant op 20 december 2022.