ECLI:NL:GHAMS:2023:3318, Gerechtshof Amsterdam, 07-11-2023, 200.295.933/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Auteursrecht. Format voor tv-programma als werk. Gezamenlijk makerschap, bewijs.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			      : 200.295.933/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/650214 HA ZA 18-645 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 november 2023 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de vennootschap naar buitenlands recht NORDISK FILM & TV AS,
      gevestigd te Oslo, Noorwegen,
      appellante,
      advocaat: mr. R. van der Zaal te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. [geïntimeerde], 
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van TéVé Partners B.V. en TéVé Holland B.V.,
      kantoorhoudend te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna Nordisk en de curator genoemd. Met ‘TéVé Partners/Holland’ zal worden verwezen naar de beide failliete vennootschappen dan wel één daarvan.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Partijen hebben samengewerkt met betrekking tot de ontwikkeling en exploitatie van het format voor een tv-programma. Het geschil gaat over de vraag of het auteursrecht op het format toekomt aan partijen gezamenlijk en of Nordisk, als mede-auteursrechthebbende en/of vanwege de vroegere samenwerking, recht heeft om mee te delen in de exploitatie-opbrengst.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Nordisk is bij dagvaarding van 2 juni 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Nordisk als eiseres en de curator als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties;
    
    
      Op 27 oktober 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen hebben daarbij nog een productie in het geding gebracht. Voor Nordisk is gepleit door mr. Van der Zaal voornoemd en door mr. S.C. van Loon, advocaat te Amsterdam, en voor de curator door mrs. J.S. Hofhuis, R. de Beer en L.E. van Leeuwen, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben antwoord gegeven op door het hof gestelde vragen. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Nordisk heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen, zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties op de voet van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en met inachtneming van de afspraak tussen partijen daaromtrent.
    
    
    
      De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Nordisk in de kosten van het geding in hoger beroep op de voet van artikel 1019h Rv, met wettelijke rente.
    
    
    
      De curator heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft de in haar tussenvonnis van 14 augustus 2019 onder 2.1 tot en met 2.15 vermelde feiten tot uitgangspunt genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1
      Nordisk houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van films en televisieseries. [naam 1] (hierna: [naam 1]) was van 2001 tot 2005 Head of Entertainment en van 2005 tot 2010 Head of Development bij Nordisk.
      
    
    
      3.2
      TéVé Holland B.V. (hierna: TéVé Holland) was een in 1995 opgerichte televisieproducent. Zij hield zich tot haar faillissement bezig met het ontwikkelen en produceren van televisieprogramma’s. In 2003 en 2004 was [naam 2] (hierna: [naam 2]) werkzaam als creative director voor onder andere TéVé Holland.
      
    
    
      3.3
      TéVé Partners B.V. (hierna: TéVé Partners) was sinds 1 januari 2004 een vennootschap in oprichting die vervolgens op 20 oktober 2009 is opgericht. Zij hield zich tot haar faillissement bezig met consultancydiensten op het gebied van televisieformats, diensten die voordien door TéVé Holland werden verricht onder de projectnaam ‘TéVé Partners’.
      
    
    
      3.4
      Nordisk is de producent van het televisieformat ‘Sensing Murder’, een format voor een televisieprogramma waarin helderzienden onopgeloste moordzaken proberen op te lossen. [naam 1] was voor een groot deel verantwoordelijk voor de ontwikkeling van dit televisieformat.
      
    
    
      3.5
      
        [naam 1] en [naam 2] hebben vanaf 2003 of 2004 met elkaar gesproken over het geschikt maken van Sensing Murder voor uitzending op de internationale markt. Dit heeft geleid tot een televisieformat genaamd ‘Psychic Challenge’, een format rondom helderzienden dat geschikt zou zijn voor de internationale markt en dat beoogde aan te sluiten bij de populariteit van talentenjachten zoals Idols (hierna: het format). Op grond van het format worden helderzienden aan allerlei tests onderworpen en beoordeeld door een jury, waarbij aan het eind van de serie één van hen als winnaar uit de bus komt.
      
    
    
      3.6
      
        In verband met het format is een document geschreven, de ‘Psychic Challenge Format Bible’ (hierna: de format bible), waarin gedetailleerde informatie over het format en de productie is opgenomen. De format bible vermeldt onder meer:
        “(…) Is it possible that the psychic talents some people claim to have might be an extension of primeval instincts which most of us have lost?
        Or is it just a matter of luck, trickery and the need to believe?
        On Psychic Challenge (…) we aim to find out.Our team has conducted the largest ever national search for people who claim to have psychic abilities. The eight finalists all think they have extra sensory perception – and we put them to the test in a series of challenges at locations all over the country.A panel of sceptics forensically analyse each test to ensure fair play at all times, and a jury of twelve watches the psychics in action.(…)
        
          Format source
        
        (…)
        Owners: TeVe Partners BV, Holland & Nordisk Film, Norway
        (…)”
      
      
    
    
      3.7
      
        In 2006 heeft de Engelse omroep Channel 5 de eerste serie van op het format gebaseerde tv-programma’s uitgezonden in het Verenigd Koninkrijk. In de aftiteling is onder meer vermeld:
        “(…)
        Devised by
        
          [naam 2]
        
        
          [naam 1]
        
        (…)”
      
      
    
    
      3.8
      
        Ook in Nederland is een televisieprogramma op basis van het format uitgezonden, waarbij in de aftiteling is vermeld:
        “(...) Programma format: TeVe Media Group Nordisc Film (...)”
      
      
    
    
      3.9
      
        Nordisk, TéVé Partners (althans TéVé Holland) en RDF Media Limited, een internationaal distributeur van films en televisieseries (hierna: RDFR), hebben op 12 april 2006 een distributieovereenkomst gesloten ten behoeve van de exploitatie van het format. In deze distributieovereenkomst contracteerden Nordisk en TéVé Partners gezamenlijk, daarbij aangeduid als “Format Owner”, met RDFR. De overeenkomst vermeldt, voor zover hier van belang:
        “(…)Introduction
        Format Owner is the owner and authorised licensor of the Format for the Original Programme and Format Owner had agreed to grant to RDFR the Format Rights in accordance with the terms and conditions set out in this Agreement.
        
          1 Definitions
        
        (…)
        “Format”: shall mean the television format known as “Psychic Challenge” from which the Original Programme has been developed including for the avoidance of doubt the name of the Original Programme and as further specified in the Production Bible;
        (…)”
      
      
    
    
      3.10
      Op grond van de distributieovereenkomst verkreeg RDFR het recht om het format te distribueren in een bepaald gebied, te weten alle landen behalve het Verenigd Koninkrijk, Noorwegen, Zweden, Finland, Denemarken, België en Nederland. Voor deze uitgesloten landen diende RDFR volgens de overeenkomst eerst toestemming van Nordisk en TéVé Partners gezamenlijk te hebben voor het verlenen van sublicenties. Partijen zijn verder overeengekomen dat RDFR twee maal een bedrag van GBP 5.000,- aan Nordisk en TéVé Partners zou betalen en dat Nordisk en TéVé Partners gezamenlijk 75% van de opbrengsten van de distributie (royalty’s) zouden krijgen. Op 20 februari 2007 is een addendum op de distributieovereenkomst gesloten.
      
    
    
      3.11
      
        Op 4 juli 2008 heeft [naam 3] (de bestuurder van TéVé Holland en TéVé Partners, hierna: [naam 3]) aan Nordisk een persbericht van RDFR van 3 juli 2008 gezonden, waarin onder meer is vermeld:
        “(...) Psychic Challenge, the format owned by the Dutch production company Teve Partners and Scandinavian producers Nordisk, and distributed by RDFR (…) is continuing to enjoy worldwide success. (…)”
      
      
    
    
      3.12
      Nordisk ontving van TéVé Partners overzichten van, kort gezegd, gebruik van het format in verschillende landen met bijbehorende bedragen van daarbij behorende royalty’s (Sales Statements), onder andere per 9 december 2008 en 31 oktober 2009, waarop telkens onderaan vermeld werd “share Nordisk 50%” met daarachter een bedrag (op de genoemde overzichten ruim € 181.000 respectievelijk ruim € 406.000) alsmede “Due now – please raise an invoice for this amount”.
      
    
    
      3.13
      
        In een e-mail van 6 oktober 2010 van [naam 3] aan Nordisk is vermeld:
        “(...) I want to stress that TéVé Partners B.V. is next to 50% owner also the exclusive distributor of the “Psychic Challenge” format and will report as distributor to Nordisk Norway, as 50% co-owner of the format.As you know TéVé Partners assigned Zodiak Rights as world wide sales representative of this format. Zodiak Rights will report to TéVé Partners. (…)”
        Met ‘Zodiak Rights’ is hier gedoeld op RDFR.
      
      
    
    
      3.14
      Op 19 januari 2012 heeft Zodiak Rights Limited (hierna: Zodiak) de rechtsverhouding uit hoofde van de distributieovereenkomst van RDFR overgenomen. Waar hierna wordt gesproken over RDFR wordt in voorkomend geval ook Zodiak bedoeld.
      
    
    
      3.15
      TéVé Partners (althans TéVé Holland) heeft na het sluiten van de distributieovereenkomst met RDFR gefungeerd als contactpersoon voor RDFR. RDFR betaalde de licentievergoeding aan TéVé Partners, die vervolgens tot eind 2013 de helft hiervan overmaakte aan Nordisk. TéVé Partners heeft daarna, tot 2014, delen van de door haar van RDFR ontvangen licentievergoedingen aan Nordisk doorbetaald. Vanaf 2010 is er discussie ontstaan over de juistheid van de verstrekte overzichten en de doorbetaalde vergoedingen.
      
    
    
      3.16
      TéVé Holland en TéVé Partners zijn op respectievelijk 17 november 2015 en 1 december 2015 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Davids als curator.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      Het gaat in dit geding om het volgende. 
      
      
        4.1.1
        Nordisk vordert na wijziging van eis in hoger beroep – samengevat – dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
        
          I	voor recht verklaart dat:
        
        
          
            de auteursrechten die rusten op het format voor 50%, althans een door het hof te bepalen deel, toekomen aan Nordisk;
          
          
            de curator inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Nordisk door zonder toestemming van Nordisk (distributie)overeenkomsten aan te gaan met betrekking tot de exploitatie van het format;
          
          
            de curator jegens Nordisk, door zonder toestemming van Nordisk (i) nieuwe (distributie-) overeenkomsten aan te gaan met betrekking tot het format en/of (ii) te proberen het format te vervreemden, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van overeenkomsten tussen Nordisk en TéVé Partners, althans (subsidiair) onrechtmatig heeft gehandeld;
          
          
            Nordisk recht heeft op 50%, dan wel een door het hof te bepalen deel, van de opbrengsten van alle vormen van exploitatie van het Format, waaronder bijvoorbeeld opbrengsten uit (i) de Zodiak Overeenkomst, (ii) lopende (distributie)overeenkomsten, gesloten met of zonder toestemming van Nordisk door TéVé Partners, TéVé Holland of de curator, of (iii) overdracht van het format;
          
          
            de vorderingen van Nordisk op de curator tot schadevergoeding wegens de onder I sub b, c of d omschreven auteursrechtinbreuk, tekortkoming of onrechtmatige daad moeten worden aangemerkt als boedelvordering, althans als concurrente vorderingen, vatbaar voor verificatie in het faillissement van TéVé Partners althans van TéVé Holland;
          
          
            uitsluitend indien en voor zover het hof zou oordelen dat de hierna onder II sub b bedoelde overdracht niet mogelijk zou zijn in verband met het faillissement van TéVé Partners en TéVé Holland: dat Nordisk een voor verificatie vatbare concurrente vordering heeft in het faillissement van TéVé Partners althans van TéVé Holland ter hoogte van de waarde van het aan haar toekomende deel van de auteursrechten op het format;
          
          
            de curator aansprakelijk is voor de schade, geleden door Nordisk als gevolg van de onder I sub b, c en d omschreven auteursrechtinbreuk en/of tekortkoming en/of onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat;
          
        
        
        
          II	de curator beveelt:
        
        
          
            onmiddellijk iedere inbreuk op auteursrechten van Nordisk, iedere toerekenbare tekortkoming en ieder onrechtmatig handelen jegens Nordisk – waaronder overdracht van het format of het aangaan van overeenkomsten over exploitatie daarvan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Nordisk – te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 250.000 per handeling waarmee dit bevel wordt overtreden;
          
          
            uitsluitend indien en voor zover wordt geoordeeld dat de auteursrechten op het format niet van rechtswege (gedeeltelijk) berusten bij Nordisk: binnen drie werkdagen na het in dezen te wijzen arrest het aan Nordisk toekomende deel van de auteursrechten op het format bij akte over te dragen aan Nordisk, zodanig dat die auteursrechten voor 50%, althans voor een door het hof te bepalen deel, komen te berusten bij Nordisk, op straffe van een dwangsom van € 25.000 per dag dat de curator in strijd handelt met dit bevel;
          
          
            binnen vijf werkdagen een schriftelijke, gespecificeerde en door een bevoegde accountant gecontroleerde opgave te doen van alle onder I sub d bedoelde opbrengsten die zijn gegenereerd vanaf 2014, althans vanaf de datum van faillissement van TéVé Partners respectievelijk TéVé Holland, tot aan de datum van het te wijzen arrest;
          
        
        
        
          III	de curator op grond van artikel 1019h Rv veroordeelt in de kosten van deze procedure in beide instanties, daaronder begrepen de volledige kosten van juridische bijstand van Nordisk zoals gespecificeerd door Nordisk, althans met toepassing van een forfaitair bedrag, en met inachtneming van de desbetreffende afspraak tussen partijen.
        
        
      
      
        4.1.2
        Nordisk legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij voor 50% auteursrechthebbende op het format is. Nordisk is als werkgever van [naam 1] eigenaar geworden van de auteursrechten die hij als mede-maker van het format bezat. Subsidiair geldt dat Nordisk en TéVé Partners steeds hebben beoogd dat de auteursrechten voor 50% bij Nordisk zouden rusten. Nordisk en TéVé Partners hebben ook een overeenkomst gesloten op grond waarvan overdracht van het deel van Nordisk van het auteursrecht aan haar moet plaatsvinden. In beide gevallen is Nordisk gerechtigd tot 50% van de opbrengsten van het format. De curator heeft inbreuk gemaakt op het aan Nordisk toekomende deel van het gemeenschappelijk auteursrecht door zonder toestemming van Nordisk een nieuwe distributieovereenkomst te sluiten. Daarnaast probeert de curator zonder toestemming van Nordisk het format aan derden te verkopen. De curator is aansprakelijk voor de schade die Nordisk als gevolg van zijn onrechtmatig handelen lijdt. Deze schade is een boedelschuld, aldus nog steeds Nordisk.
        
      
      
        4.1.3
        
          De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van Nordisk afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het voor auteursrechtelijke bescherming van het format gaat om de vorm waarin het eraan ten grondslag liggende idee is uitgewerkt. Die uitwerking is neergelegd in de format bible. In het tussenvonnis van 14 augustus 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat, ook zonder toepassing van de door Nordisk ingeroepen bewijsregel van artikel 4 Auteurswet (hierna: Aw), voorshands bewezen moet worden geacht dat Nordisk voor de helft mede-auteursrechthebbende was van het format, en heeft zij de curator toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Daarna zijn vijf getuigen gehoord. In het bestreden eindvonnis oordeelde de rechtbank dat de curator in het leveren van het tegenbewijs was geslaagd. Aan dit oordeel legde de rechtbank ten grondslag, samengevat, dat uit het bewijsmateriaal, waaronder verklaringen van door de rechtbank gehoorde getuigen, bleek dat [naam 1] niet betrokken was bij het maken van de format bible en bij het ontstaan van het format slechts een beperkte rol had gespeeld alsmede dat elementen die [naam 1] had aangedragen niet oorspronkelijk of niet (als vast onderdeel) in het format toegepast waren.
          In het tussenvonnis heeft de rechtbank ook geoordeeld over de door Nordisk aangevoerde subsidiaire grondslag, te weten dat de curator op grond van een als de ‘Handshake deal’ betitelde afspraak gehouden was het auteursrecht op het format in mede-eigendom aan Nordisk over te dragen. De rechtbank heeft die grondslag verworpen omdat Nordisk ter onderbouwing daarvan onvoldoende had gesteld.
        
        
      
      
        4.1.4
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Nordisk met zes grieven op.
        
        
          
            Rechtsmacht en toepasselijk recht
          
        
        
      
    
    
      4.2
      
        De Nederlandse rechter is in deze zaak internationaal bevoegd omdat de curator, als verwerende partij, woonplaats heeft in Nederland.
        Nu partijen er kennelijk vanuit gaan dat hun geschil naar Nederlands recht moet worden beslecht zal het hof uitgaan van die processuele rechtskeuze van partijen.
      
      
      
      
        
          Het format als auteursrechtelijk werk
        
      
      
    
    
      4.3.
      Beide partijen gaan er terecht van uit dat een format voor een televisieprogramma een werk in de zin van de Auteurswet kan zijn, maar zij nemen verschillende standpunten in over de vraag wat het in deze zaak aan de orde zijnde format omvat.
      
      
        4.3.1
        
          Ten aanzien van de auteursrechtelijke beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. 
          De stellingen van Nordisk komen erop neer dat het format, gelet op de aard van de samenwerking tussen partijen en hun beider bijdragen daarin, moet worden beschouwd als één gemeenschappelijk werk van de makers en niet als een combinatie van afzonderlijke werken. In het eerstbedoelde geval is sprake van één auteursrecht dat aan de makers gezamenlijk toekomt (als een gemeenschappelijk goed in de zin van artikel 3:166 BW), dat in beginsel slechts door hen gezamenlijk kan worden geëxploiteerd maar in geval van inbreuk blijkens artikel 26 Aw door ieder afzonderlijk kan worden gehandhaafd. Zo’n gemeenschappelijk werk is volgens vaste rechtspraak (o.m. HR 25 maart 1949, NJ 1950, 643 (La belle et la bête)) aan de orde als de bijdragen van de verschillende makers niet scheidbaar zijn in die zin dat zij voorwerp van afzonderlijke beoordeling kunnen zijn. 
          Tegenover het uitgangspunt van Nordisk dat het format een gemeenschappelijk werk is en bestaat uit niet-scheidbare bijdragen, heeft de curator slechts aangevoerd dat Nordisk ([naam 1]) geen (relevante) bijdrage heeft geleverd, maar niet dat van een gemeenschappelijk werk geen sprake is. Het hof zal dan ook de stellingen van partijen omtrent het makerschap en de exploitatie, eventuele overdracht en handhaving van auteursrecht op het format, beoordelen in het licht van het format als een gemeenschappelijk werk.
        
        
      
      
        4.3.2
        
          Voorts: om een format te kunnen bestempelen als auteursrechtelijk beschermd werk is vereist dat het oorspronkelijk is in die zin dat het een eigen, intellectuele schepping is van de maker (of makers), die zijn (of hun) persoonlijkheid weerspiegelt en tot uiting komt door vrije creatieve keuzen bij de totstandkoming daarvan (HvJ EU 12 september 2019, ECLI:EU:C:2019:721; Cofemel – G-Star Raw). Hieruit volgt dat bij een gemeenschappelijk werk iedere mede-maker in enig opzicht moet hebben bijgedragen aan het creatieve proces dat heeft geleid tot een resultaat dat aan deze maatstaf voldoet. Niet vereist is dat de onderdelen die een mede-maker heeft bijgedragen ook op zichzelf of tezamen aan die maatstaf voldoen, reeds omdat de omstandigheid dat een werk bestaat uit op zichzelf niet-oorspronkelijke elementen er niet aan in de weg staat dat toch de combinatie daarvan als eigen intellectuele schepping kan worden beschouwd. Daarom is niet beslissend of, zoals de curator betoogt, de bijdragen van [naam 1] aan het format de cumulatieve voorwaarden van de werktoets niet halen of de desbetreffende elementen niet oorspronkelijk zijn.
          Evenmin is vereist dat de bijdragen van twee samenwerkende makers van gelijke omvang zijn of van gelijke ‘zwaarte’ ten opzichte van de genoemde oorspronkelijkheidsmaatstaf: zodra vaststaat dat twee makers hebben bijgedragen aan het creatieve proces dat heeft geleid tot een gezamenlijk werk dat als geheel aan de beschermingsmaatstaf voldoet, komt hun op dat werk een gemeenschappelijk auteursrecht toe. Hun aandelen in dat gemeenschappelijk goed zijn gelijk, tenzij een andere verdeling zou gelden op de voet van artikel 3:166, tweede lid, BW.
        
        
      
      
        4.3.3
        Nordisk stelt dat het format voortkwam uit de behoefte om vanuit het format van Sensing Murder een aangepast format te maken. Het format, bedacht en uitgewerkt tijdens gesprekken tussen [naam 1] en [naam 2], bestond - zo voert Nordisk bij grief 3 aan - uit de volgende negen hoofdelementen:
        
          
            het gaat om een competitie tussen helderzienden;
          
          
            het is een reality show;
          
          
            de helderzienden kunnen hun capaciteiten laten zien aan de hand van ‘challenges’;
          
          
            de challenges maken gebruik van technieken die de helderzienden goed in staat stellen hun capaciteiten te tonen, zoals het plaatsen van de helderziende in de nabijheid van bepaalde personen, objecten of plekken;
          
          
            tijdens de challenges wordt de spanning bij het publiek opgebouwd door op specifieke momenten een ontwikkeling in te bouwen (een object wordt gegeven, een blinddoek wordt omgedaan of afgenomen; een ruimte wordt geopend; een extra persoon wordt opgevoerd et cetera);
          
          
            er is een presentator die de challenges begeleidt, korte interviews houdt met de kandidaten en de sceptici en een introductie en samenvatting (‘wrap up’) aan het eind van het programma verzorgt;
          
          
            er is een jury van sceptici die kritiek uit op de capaciteiten van de kandidaten;
          
          
            aan het einde van het seizoen komt er een winnaar uit de bus;
          
          
            de winnaar krijgt een niet-materiële prijs.
          
        
        Nordisk stelt dat het format een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de makers draagt. 
        
      
      
        4.3.4
        De curator stelt dat [naam 2] naar aanleiding van gesprekken met Nordisk over tv-programma’s over gebruik van helderzienden bij het oplossen van misdaden besloot een nieuw format te ontwikkelen voor toepassing op de internationale markt. Na gesprekken met [naam 1] heeft [naam 2] het nieuwe format uitgewerkt, althans onder zijn leiding en toezicht doen uitwerken, in de format bible. Het werk is pas ontstaan door de vastlegging van de originele combinatie van elementen in de format bible. Met betrekking tot de negen elementen die volgens Nordisk samen het format vormen stelt de curator dat van die elementen niet is gebleken dat [naam 1] die heeft ingebracht.
        
      
      
        4.3.5
        De curator bestrijdt aldus de bijdrage van [naam 1], maar heeft niet betwist dat de door Nordisk bedoelde combinatie van negen elementen op zichzelf een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Nordisk heeft de gestelde oorspronkelijkheid toegelicht door erop te wijzen dat dit format een eigen karakter heeft omdat het een nieuw, niet gekopieerd samenstel van elementen betreft, bedacht door [naam 1] en [naam 2], dat creatieve keuzes behelst die niet door functionele eisen zijn ingegeven. 
        
      
      
        4.3.6
        Het hof is van oordeel dat het door Nordisk beschreven format met de negen hoofdelementen voldoet aan de beschermingsmaatstaf voor een auteursrechtelijk werk. De bedoelde elementen vormen tezamen een door de maker(s) gevormde unieke en specifieke combinatie. Op basis van het format kan een karakteristiek en herkenbaar programma worden gemaakt. Hieraan doet niet af dat in latere documenten, bijvoorbeeld een ‘production bible’ of programma-scripts, een meer gedetailleerde uitwerking aan het format is gegeven
        
      
      
        4.3.7
        
          De curator heeft aangevoerd dat het door Nordisk bedoelde format niet voldoet aan de eis van voldoende bepaalbaarheid. Kennelijk heeft hij daarmee het oog op de eis, geformuleerd in een arrest van het Hof van Justitie van de EU over de smaak van kaas als auteursrechtelijk werk, dat het auteursrechtelijke begrip ‘werk’ vergt dat het te beschermen voortbrengsel een uitdrukkingsvorm heeft waardoor dit voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd (HvJ EU 13 november 2018, ECLl:EU:C:2018:899 (Levola/Smilde), punt 40). 
          Het hof oordeelt dat het bedoelde format aan deze eis voldoet. Dat blijkt alleen al uit het feit dat Nordisk dit format in haar processtukken met tekst heeft beschreven. Dat een dergelijke schriftelijke vastlegging niet, voor zover bekend, heeft plaatsgehad ten tijde van het maken van het format, doet aan de bepaalbaarheid ervan niet af. De door Nordisk genoemde negen hoofdelementen zijn bovendien, anders dan de curator aanvoert, voldoende concreet uitgewerkt. 
        
        
        
          
            Bewijs (mede-)makerschap
          
        
        
      
    
    
      4.4
      
        Nordisk komt met haar vierde grief op tegen de bewijswaardering door de rechtbank, dat wil zeggen het oordeel van de rechtbank dat Nordisk er, gelet op het door de curator geleverde tegenbewijs, niet in is geslaagd te bewijzen dat Nordisk medegerechtigd is op het auteursrecht op het format.
        Het hof komt mede in het licht van het voorgaande tot een andere bewijswaardering. Hierna wordt uitgelegd waarom. 
      
      
      
        4.4.1
        Nordisk stelt dat het auteursrecht op het format toekomt aan Nordisk en TéVé Partners/Holland gezamenlijk, als gevolg van samenwerking tussen [naam 2] en [naam 1], werknemer van Nordisk. De curator betwist dat de bijdragen van [naam 1] betrekking hadden op elementen die (kort gezegd) voldoen aan de auteursrechtelijke werktoets, maar bestrijdt op zichzelf niet dat, indien de bijdrage van [naam 1] afdoende zou zijn, het desbetreffende auteursrecht zou toekomen aan Nordisk als werkgever.
        
      
      
        4.4.2
        Nordisk heeft een schriftelijke verklaring van [naam 1] overgelegd (die [naam 1] naar hij verklaarde bereid was onder ede te bevestigen). [naam 1] verklaart daarin dat [naam 2] enthousiast was over Sensing Murder, dat hij en [naam 2] veel nadachten over een helderzienden-format voor de Britse tv en een idee bedachten, met de werktitel ‘Psychic Idol’, voor “a competition where contestants compete to solve tasks, using their presumed psychic powers. Each task was to be evaluated by a panel of neutral and sceptical ‘judges’, thus complying with Ofcom rules.” [naam 1] verklaart dat hij en [naam 2] besloten dit te ontwikkelen tot een concreet format voor ‘Psychic Challenge’, en dat zij gedurende dat proces belangrijke creatieve keuzes maakten. 
        
      
      
        4.4.3
        Tussen partijen staat vast dat het format Sensing Murder, dat [naam 1] had ontwikkeld voor Nordisk, een rol heeft gespeeld bij het ontstaan van het format en dat [naam 1] en [naam 2] in de ontstaansfase van het format met elkaar gesprekken gevoerd hebben over het geschikt maken van Sensing Murder voor de internationale markt. De curator erkent dat de ervaringen van Nordisk met helderzienden, en de kennis van [naam 1] over waartoe helderzienden in staat zijn, “gedurende de ontwikkeling van het format zeer waardevol” zijn geweest. Nordisk wijst erop, en de curator betwist niet, dat TéVé Partners/Holland en Nordisk Sensing Murder gebruikten bij pitches voor het format.
        
      
      
        4.4.4
        TéVé Partners/Holland heeft in de periode vanaf het ontstaan van het format tot en met 2010 herhaaldelijk geuit, ook rechtstreeks tegenover Nordisk, dat Nordisk en TéVé Partners/Holland tezamen de eigenaar (“owner”) zijn van het format. Rechtstreeks schreef [naam 3] dit aan Nordisk in zijn e-mail van 6 oktober 2010, waarin hij Nordisk aanduidde als “50% co-owner of the format” (zie onder ‘Feiten’ 3.13). Daarnaast zijn er de vermeldingen in de format bible, de overeenkomst met RDFR uit 2006 en het doorgezonden persbericht van RDFR uit 2008 (zie onder ‘Feiten’ 3.6, 3.9 en 3.11). Nordisk heeft gedocumenteerd dat bij uitzendingen van de op het format gebaseerde tv-programma’s op de aftiteling werd verwezen naar TéVé Partners/Holland en Nordisk als gezamenlijke bron van het format:
        
           “ “Devised by (…) [naam 2] (…) [naam 1]” (Verenigd Koninkrijk 2006; onder ‘Feiten’ 3.7), of
           “  “format: TeVe Media Group Nordisc Film” (Nederland; onder ‘Feiten’ 3.8), of
           “ “based on the format “Psycho Challenge” developed by Nordisk Film and TeVe Partners” (USA, Rusland, Oekraïne, blijkend uit door Nordisk overgelegde producties).
        
        De curator heeft niet gewezen op enige uiting van TéVé Partners/Holland gedurende het genoemde tijdvak die behelsde dat (uitsluitend) zijzelf rechthebbende was op het format.
        
      
      
        4.4.5
        
          De curator heeft voorts erkend dat TéVé Partners/Holland vanaf de aanvang aan Nordisk de helft betaalde van de inkomsten die werden gegenereerd met exploitatie van het format, en ook dat dit wat betreft de inkomsten uit eigen exploitatie door TéVé Partners/Holland in de zogeheten ‘thuislanden’ gebeurde op basis van de ‘Handshake Deal’. Ook van de inkomsten uit de Zodiak-overeenkomst (voor zogeheten niet-thuislanden; zie onder ‘Feiten’ 3.10 en 3.14) betaalde TéVé Partners/Holland de helft aan Nordisk. De curator stelt dat deze “doorbetaling van royalties” in 2013 is gestaakt. 
          Nordisk heeft deze betalingsstroom en de orde van grootte van de betrokken bedragen nader gedocumenteerd met sales statements uit 2008 en 2009 (zie onder ‘Feiten’ 3.12).
        
        
      
      
        4.4.6
        Deze feiten ondersteunen de verklaring van [naam 1]. Tegenover de bedoelde vaststaande feiten en verklaring van [naam 1] beroept de curator zich op de getuigenverklaringen en schriftelijke verklaringen van [naam 2], [naam 3], [naam 4] en [naam 5]. 
        
      
      
        4.4.7
        Ten aanzien van [naam 4] en [naam 5] heeft Nordisk onbetwist gesteld dat zij pas bij TéVé Partners/Holland betrokken raakten nadat het format al was ontwikkeld. De verklaringen zien evenmin op de hiervoor opgesomde feiten; zij zijn daarom slechts van ondergeschikt belang voor bewijs van feiten die het makerschap betreffen.
        
      
      
        4.4.8
        
          [naam 3] heeft verklaard dat, voor zover hij weet, de kennis van hoe met paragnosten te werken de enige bijdrage van Nordisk aan het format was. [naam 3] betrokkenheid bij het maken van het format was dat [naam 2], die het meeste werk heeft gedaan, bij hem op kantoor in Hilversum zat. Zij spraken elkaar dagelijks. Over betrokkenheid van Nordisk en [naam 1] verklaarde [naam 3] dat [naam 1] volgens hem één keer bij hem op kantoor is geweest en dat dit het enige is wat hij zich over diens betrokkenheid bij het format kan herinneren. Op de vraag waarom de royalty’s 50/50 werden gedeeld met Nordisk antwoordde [naam 3] onder meer dat Nordisk een klant was voor een bepaalde service, dat zij het goed met elkaar konden vinden, dat het voor TéVé Partners/Holland belangrijk was om in een goede sfeer met Nordisk te blijven en dat zij daarom in dat verband iets wilde terug doen, vandaar het delen van royalty’s. 
        
      
      
        4.4.9
        
          De getuigenverklaring van [naam 2] komt er in grote lijn op neer dat de inbreng van [naam 1] in hun contacten over het format weliswaar behulpzaam was en adviserend van aard, maar niet bijdroeg aan het maken van het format. Daarbij benadrukt [naam 2] dat zijns inziens het maken van een format moet worden onderscheiden in twee fasen, namelijk het idee en de uitwerking daarvan. Bij de uitwerking was [naam 1] niet betrokken; die is gedaan door [naam 2] in de vorm van de format bible. 
          De curator heeft van [naam 2] ook twee schriftelijke verklaringen overgelegd (waarvan [naam 2] als getuige verklaard heeft dat hij daarbij bleef), waarin [naam 2] verklaarde over de bijdrage zijdens Nordisk door [naam 1] (in de verklaring aangeduid met zijn voornaam [naam 1]). In de verklaring van 2017 staat:
          “I informed [naam 1] of our progress and sought advice on how we might work with psychics (…). Their contribution was their background in working with psychics on television and as a sounding board on what psychics could or could not do.”
          In de verklaring van 2019 staat:
          “…they provided experience of working with psychics which we didn’t have which was helpful in creating some of the challenges (…). Did they truly create the actual format – no they didn’t. It was written down by me (…). The UK has strict rules on the appearance of psychics on television. Their apparent ‘talent’ must be challenged within the programme.”
        
        
      
      
        4.4.10
        Afweging van de van beide kanten bijgebrachte bewijsmiddelen brengt het hof tot het oordeel dat hetgeen de curator heeft ingebracht niet opweegt tegen het bewijs waarop Nordisk zich beroept. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
        
      
      
        4.4.11
        
          Gedurende de eerste jaren na het ontstaan van het format en het op de markt komen van daarop gebaseerde tv-programma’s heeft TéVé Partners/Holland er, blijkens consistente uitingen zowel tegenover Nordisk zelf als tegenover de buitenwereld, nooit onduidelijkheid over laten bestaan dat zij Nordisk beschouwde als mede-eigenaar van het format. Nu directeur [naam 3] van TéVé Holland en TéVé Partners blijkens zijn eigen verklaring de ontwikkeling van (het format voor) ‘Psychic Challenge’ van dichtbij heeft gevolgd, vormen de genoemde uitingen van TéVé Partners/Holland een aanwijzing dat TéVé Partners/Holland wist, en ook zelf vond, dat Nordisk mede-auteursrechthebbende op het format was. 
          Het toekennen van relatief groot belang, voor het bewijs van mede-makerschap, aan de omstandigheid dat [naam 1] c.q. Nordisk bij openbaarmaking van het op het format gebaseerde tv-programma mede is aangeduid als maker c.q. ‘owner’ is ook in zoverre gerechtvaardigd, dat die benadering aansluit bij het bewijsvermoeden van artikel 4 Aw.
        
        
      
      
        4.4.12
        
          De in dat verband door of met instemming van TéVé Partners/Holland gebruikte aanduidingen ‘owner’, ‘co-owner’, ‘Format Owner’ en ‘the format owned by’ wijzen in de context waarin die werden gehanteerd onmiskenbaar op (mede-) gerechtigdheid tot de intellectuele eigendom met betrekking tot dat format. De curator heeft weliswaar gesteld dat TéVé Partners/Holland die aanduidingen onverplicht hanteerde (onder andere omdat zij Nordisk vrijwillig (mede) credits wilde gunnen), maar heeft niet betwist dat de gehanteerde term ‘owner’ op zichzelf de strekking had dat daarmee de gerechtigde(n) tot het auteursrecht werd(en) aangeduid. 
          Het verweer van de curator dat TéVé Partners/Holland de genoemde aanduidingen niet hanteerde omdat Nordisk mede-auteursrechthebbende was maar slechts omdat zij Nordisk vrijwillig (mede) credits wilde gunnen, is niet geloofwaardig. Het ontwikkelen en exploiteren van tv-formats is voor TéVé Partners/Holland core business, en naast de genoemde vermeldingen van Nordisk deed TéVé Partners/Holland aan Nordisk betalingen – die door [naam 3] in zijn schriftelijke verklaring zijn aangeduid als ‘format fee’ en door de curator als ‘doorbetaling van royalty’s’ – van substantiële bedragen. De gepretendeerde vrijwilligheid valt ook niet te rijmen met het feit dat volgens de curator (zie hiervoor onder 4.4.5) het 50/50 delen van de opbrengsten voor de ‘thuislanden’ berustte op de ‘Handshake Deal’.
        
        
      
      
        4.4.13
        Het hof neemt ook in aanmerking dat niet is gebleken dat TéVé Partners/Holland vóór 2016 op enig moment het standpunt heeft betrokken dat Nordisk niet medegerechtigd was tot het auteursrecht op het format. Ook het staken in 2013 van de royalty-betalingen gebeurde niet om die reden, maar omdat (samengevat) volgens TéVé Partners/Holland de omstandigheden van de exploitatie inmiddels veranderd waren. Het standpunt dat aan Nordisk in het geheel geen auteursrecht op het format toekwam is pas voor het eerst ingenomen door de curator in 2016 in het kader van zijn betwisting van de royalty-vordering van Nordisk.
        
      
      
        4.4.14
        Bij de waardering van deze feiten en omstandigheden tegenover hetgeen de curator ten behoeve van tegenbewijs heeft bijgebracht, neemt het hof in aanmerking dat de verklaringen waarop de curator zich beroept alle zijn afgelegd nadat het onderhavige geschil was ontstaan, dat wil zeggen circa vijftien jaar of langer na het ontstaan van het format in 2003/2004. Dat die verklaringen in tijd ver afstaan van het feit waarover de bewijsvraag gaat (namelijk: mede-makerschap in 2003/2004), kan meebrengen dat voor bewijswaardering aan zulke verklaringen minder gewicht toekomt dan aan feitelijke gedragingen van betrokkenen die dateren van aanzienlijk korter na het relevante tijdvak.
        
      
      
        4.4.15
        Uit de verklaringen van [naam 3] blijkt bovendien niet dat hij zelf aanwezig is geweest bij de contacten tussen [naam 1] en [naam 2] over het format. Wat [naam 3] in zijn verklaringen (uit 2017 en 2019) wel heeft verklaard over een (niet-bestaand) mede-makerschap van het format bij Nordisk laat zich voorts niet goed verenigen met de hiervoor bedoelde uitingen en gedrag van hemzelf en TéVé Partners/Holland in de periode 2006-2013 over Nordisk als, kort gezegd, co-owner van het format. Daarnaast heeft Nordisk bij memorie van grieven gesteld en onderbouwd dat [naam 3] een persoonlijk financieel belang heeft bij een voor Nordisk nadelige uitkomst van deze procedure, welke stellingen de curator niet heeft betwist. Een en ander brengt mee dat het hof aan de verklaringen van [naam 3] minder waarde hecht.
        
      
      
        4.4.16
        
          [naam 2] heeft verklaard dat [naam 1] niet (mede) het format creëerde; de verklaring van [naam 1] over hun samenwerking (waarover slechts door hen beiden is verklaard) strekt tot het tegendeel. Maar wat [naam 2] feitelijk verklaart sluit ook niet uit dat [naam 1] juist door zijn beschreven bijdrage op het punt van (i) werken met helderzienden (ii) door middel van challenges toch mede heeft vormgegeven aan het format. Daarbij is ook van belang dat [naam 2] kennelijk, maar ten onrechte, meende dat het format pas tot stand kwam door het schrijven van de format bible; Nordisk heeft er immers terecht op gewezen dat dat document een veel meer omvattende en specifiek op de productie van het Britse tv-programma toegespitste uitwerking vormt van het format en dus niet met het format gelijkgesteld kan worden. Voorts wordt een belangrijke relativering van de verklaring van [naam 2] gevormd door het feit dat [naam 2], die volgens zijn verklaring zelf de format bible heeft geschreven, op de eerste pagina daarvan onder het opschrift “Format source” vermeldde: “Owners: TeVe Partners BV, Holland & Nordisk Film, Norway’” 
        
      
      
        4.4.17
        
          Op grond van al het voorliggende bewijs en hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof dus tot het oordeel dat Nordisk mede-rechthebbende is op het auteursrecht op het format. Er is geen aanleiding om de curator in hoger beroep toe te laten tot (nadere) levering van tegenbewijs, nu het bewijsaanbod van de curator in hoger beroep niet meer behelst dan een herhaling van het bewijsaanbod in eerste aanleg, te weten het doen horen van de vier reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen.
          De curator heeft bij zijn bewijsaanbod in dit hoger beroep niet aangevoerd dat (laat staan wat) zij meer of anders kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan. Grief 4 slaagt gelet op een en ander. Hetzelfde geldt voor grief 3 omtrent het mede-makerschap van [naam 1].
        
        
        
          
            Tussenconclusie
          
        
        
      
    
    
      4.5
      
        Het slagen van de grieven 3 en 4 heeft tot gevolg dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden, en dat de door Nordisk gevorderde verklaring voor recht omtrent aan Nordisk toekomend auteursrecht zal worden toegewezen op de hierna onder 4.6 te bespreken wijze. 
        Grief 5 behoeft daarmee geen behandeling. Nordisk richtte die grief tegen de afwijzing door de rechtbank van haar subsidiaire vordering tot overdracht van (haar aandeel in) auteursrecht op het format. Die vordering was door Nordisk in eerste aanleg ingesteld “voor zover komt vast te staan [dat] Nordisk niet van rechtswege rechthebbende is op 50% van de auteursrechten op het Format”, welke formulering in hoger beroep is gewijzigd in “…voor zover (…) de auteursrechten op het Format niet van rechtswege (gedeeltelijk) berusten bij Nordisk” (zie hiervoor onder 4.1.1, onderdeel II sub b). Nu het hof echter oordeelt dat Nordisk wel mede-rechthebbende is op het auteursrecht op het format, wordt de voorwaarde waaronder Nordisk deze vordering instelde niet vervuld en komt het hof aan behandeling van die vordering niet toe.
      
      
      
      
        
          Vorderingen van Nordisk
        
      
      
    
    
      4.6
      Het hof zal nu eerst beoordelen welke vorderingen van Nordisk reeds op grond van het voorgaande moeten worden toegewezen. Daarna bespreekt het hof onder 4.7 de met de grieven 1 en 2 aan de orde gestelde contractuele grondslag.
      
      
        4.6.1
        Nordisk vordert (onderdeel I.a) dat het hof voor recht verklaart dat de auteursrechten op het format “voor 50%, althans een door het hof te bepalen deel, toekomen aan Nordisk”. Gelet op wat hiervoor is overwogen onder 4.3.2 en het oordeel omtrent mede-auteursrecht van Nordisk, zijn Nordisk enerzijds en TéVé Partners/Holland anderzijds gezamenlijk gerechtigd tot het gemeenschappelijk auteursrecht op het format. Uit artikel 3:166, tweede lid, BW volgt dat dan het aandeel van Nordisk in die onverdeeldheid, in beginsel gelijk is aan dat van TéVé Partners/Holland ofwel ieder 50%. Daarop kan een uitzondering worden gemaakt als uit de rechtsverhouding tussen Nordisk en TéVé Partners/Holland iets anders voortvloeit. Dat zou het geval kunnen zijn als daaromtrent afspraken zouden zijn gemaakt, doch daarover zwijgen partijen. Uit hetgeen is gebleken omtrent de totstandkoming van het werk maakt het hof op dat beide partijen een eigen, wezenlijke bijdrage hebben geleverd. Dat betekent dat geen aanleiding bestaat om af te wijken van het uitgangspunt van gelijke gerechtigdheid. Het hof zal daarom voor recht verklaren dat het gemeenschappelijk auteursrecht op het format voor 50% toekomt aan Nordisk.
        
      
      
        4.6.2
        
          Onderdeel I.b van Nordisks vordering stelt de vraag aan de orde of de curator inbreuk heeft gemaakt op Nordisks auteursrecht door zonder toestemming van Nordisk (distributie)overeenkomsten inzake de exploitatie van het format aan te gaan. De curator heeft niet betwist dat hij dergelijke overeenkomsten is aangegaan en hij heeft op zichzelf ook niet betwist dat dit, indien aan Nordisk (mede) auteursrecht toekomt, een inbreuk vormt op dat auteursrecht. Nu uit het door Nordisk gestelde omtrent exploitatie van het format moet worden afgeleid dat die strekt, en heeft geleid, tot openbaarmaking en verveelvoudiging van het format, zal het hof voor recht verklaren dat de curator inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Nordisk door zonder toestemming van Nordisk (distributie)overeenkomsten aan te gaan met betrekking tot de exploitatie van het format.
        
      
      
        4.6.3
        
          In onderdeel I.c vordert Nordisk een verklaring voor recht dat de curator jegens Nordisk, door zonder toestemming nieuwe (distributie-) overeenkomsten aan te gaan met betrekking tot het format en/of (ii) te proberen het format te vervreemden, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van overeenkomsten tussen Nordisk en TéVé Partners, althans onrechtmatig heeft gehandeld.
          Het hof begrijpt dat in deze vordering met vervreemden van het format is bedoeld: vervreemden van het auteursrecht op het format. 
          Het hof stelt vast dat de in de vordering bedoelde exploitatie en auteursrecht-overdracht, nu Nordisk moet worden beschouwd als mede-gerechtigde tot het gemeenschappelijk auteursrecht op het format, jegens haar een schending vormen van haar rechten op grond van de wettelijke regels tussen deelgenoten in een gemeenschap, in het bijzonder artikel 3:170, leden 2 en 3 BW: Exploitatie (lid 2) geschiedt (tenzij een getroffen regeling tussen de deelgenoten anders bepaalt) slechts door de deelgenoten gezamenlijk, en tot vervreemding van het gemeenschappelijk goed (lid 3) zijn uitsluitend de deelgenoten tezamen bevoegd. De in de vordering bedoelde exploitatie en overdracht moeten daarom jegens Nordisk onrechtmatig worden geoordeeld. 
          Voor zover in de formulering van de vordering besloten ligt dat ook onrechtmatig wordt gehandeld “door te proberen” het auteursrecht te vervreemden, acht het hof haar onvoldoende nauwkeurig. Het hof verstaat de vordering aldus dat Nordisk de uitspraak verlangt dat het resultaat van zulke pogingen onrechtmatig zou zijn, en zal dan ook slechts de handeling ‘overdracht van auteursrecht op het format’ als onrechtmatig aanmerken.
          Nu de gevorderde verklaring voor recht op de hiervoor bedoelde grond toewijsbaar is heeft Nordisk niet meer voldoende belang bij verklaring voor recht dat diezelfde handelingen ook een toerekenbare tekortkoming vormen, zodat het hof aan die vordering voorbij gaat. 
        
        
      
      
        4.6.4
        
          Het oordeel dat Nordisk mede-auteursrechthebbende is op het format brengt mee dat ook onderdeel I.d van Nordisks vordering moet worden toegewezen, te weten verklaring voor recht dat Nordisk recht heeft op 50% van de opbrengsten van de exploitatie van het format. Uit artikel 3:172 BW vloeit voort dat deelgenoten in een gemeenschappelijk goed (kort gezegd) naar evenredigheid van hun aandelen de opbrengsten van dat goed moeten delen (dus in het geval van Nordisk en de curator: 50/50). De wet zegt ook hier dat dit geldt tenzij een regeling anders bepaalt, maar dat tussen partijen een zodanige regeling aan de orde is, is niet gesteld of gebleken. 
          De curator heeft in dit verband nog opgemerkt dat hij deze vordering van Nordisk opvat als betrekking hebbend op exploitatie door TéVé Partners/Holland en de curator en niet op exploitatie door derden. Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van de vordering, gelet op de omstandigheden van dit geding, meebrengt dat de vordering ziet op alle opbrengsten die TéVé Partners/Holland en de curator, vóór en na de faillietverklaring, hebben gerealiseerd en zullen realiseren met de exploitatie van het format.
        
        
      
      
        4.6.5
        
          Met de vordering in onderdeel I.g stelt Nordisk de vraag aan de orde of de curator jegens Nordisk aansprakelijk is voor de schade die Nordisk heeft geleden als gevolg van de in haar vorderingen I.b, I.c en I.d bedoelde auteursrechtinbreuk, tekortkoming of onrechtmatige daad. 
          Naar aanleiding van vordering I.b heeft het hof auteursrechtinbreuk aanwezig geoordeeld, en naar aanleiding van vordering I.c onrechtmatig handelen. Voor zover de aanwezig geoordeelde auteursrechtinbreuk en onrechtmatige daad zijn gepleegd door de curator, is deze jegens Nordisk aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. De curator heeft niet betwist dat – indien Nordisk als mede-auteursrechthebbende moet worden beschouwd – het gemis van haar aandeel in exploitatieopbrengsten voor Nordisk en/of een eventuele overdracht van het auteursrecht zijn aan te merken als schade. Het hof acht aannemelijk dat Nordisk schade heeft geleden c.q. lijdt c.q. zal lijden door het bedoelde handelen dan wel nalaten van de curator. 
          De curator heeft aangevoerd dat de gevorderde verklaring voor recht inzake aansprakelijkheid niet toewijsbaar is naast Nordisks vordering I.d, omdat volgens hem Nordisk bij toewijzing van vordering I.d al aanspraak zou maken op 50% van de exploitatie-inkomsten zodat geen schade resulteert. Dat standpunt is juist. Nu de enige schade die Nordisk vordert de schade is uit niet ontvangen exploitatie-overeenkomsten (o.m. de zogenoemde Nieuwe banijay-overeenkomst) en Nordisk over enige andere schade (voor verleden, heden dan wel toekomst) niets heeft gesteld, valt niet in te zien welk belang zij heeft bij vordering 1.g.
        
      
      
        4.6.6
        Met de vordering in onderdeel I.e stelt Nordisk de vraag aan de orde of de desbetreffende schadevorderingen van Nordisk moeten worden aangemerkt als boedelvorderingen, althans als concurrente vorderingen in het faillissement van TéVé Partners/Holland. Voor zover een vordering tot vergoeding van deze schade berust op handelen respectievelijk nalaten van de curator na de faillietverklaring, moet de desbetreffende schadevordering worden aangemerkt als boedelvordering. Aan de curator komt op zich keuzevrijheid toe om in het belang van de boedel te handelen of na te laten. De enkele omstandigheid dat hij een verplichting uit een voor de failliet geldende overeenkomst schendt volstaat niet om hem persoonlijk aansprakelijk te achten en daarmee de vordering tot schadevergoeding een boedelschuld te maken. De verplichting om aan de mederechthebbende op het auteursrecht niet te onthouden wat hem toekomt is een tot de curator gerichte regel als bedoeld in het arrest Prakke/Gips (ECLI:NL:HR:2011:BU4204), die de curator actief geschonden heeft. De vordering zal in die zin worden toegewezen. 
        
      
      
        4.6.7
        
          Onderdeel I.f van de vordering van Nordisk behoeft geen bespreking, nu de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld niet is vervuld.
        
      
      
        4.6.8
        In onderdeel II sub a van haar vordering vraagt Nordisk een bevel tegen de curator tot staking van iedere inbreuk op auteursrechten van Nordisk, iedere toerekenbare tekortkoming en ieder onrechtmatig handelen jegens Nordisk, waaronder begrepen overdracht van (het hof begrijpt: het auteursrecht op) het format of het aangaan van overeenkomsten over exploitatie daarvan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Nordisk, een en ander op straffe van een dwangsom van € 250.000 per handeling waarmee dit bevel wordt overtreden. Het hof stelt vast dat de te verbieden gedragingen te algemeen omschreven zijn, mede in relatie tot de gevorderde dwangsomveroordeling. Het hof zal het bevel daarom beperken tot de in de vordering genoemde handelingen van het – zonder voorafgaande toestemming van Nordisk – overdragen van auteursrecht op het format en aangaan van overeenkomsten over exploitatie van het format. De dwangsom zal worden gematigd. 
        
      
      
        4.6.9
        
          Onderdeel II.b van de vordering van Nordisk behoeft geen bespreking, nu de voorwaarde waaronder die is ingesteld niet zijn vervuld.
        
      
      
        4.6.10
        
          Ten slotte vordert Nordisk (onderdeel II.c) dat de curator binnen vijf werkdagen een schriftelijke, gespecificeerde en door een bevoegde accountant gecontroleerde opgave doet van alle in vordering I.d bedoelde opbrengsten die zijn gegenereerd vanaf 2014, althans vanaf de datum van faillietverklaring. De curator heeft op zichzelf – buiten zijn bezwaar tegen de termijn van vijf werkdagen – geen bezwaren gericht tegen de aldus geformuleerde vordering. 
          Het hof acht deze vordering toewijsbaar. Uit de stellingen van Nordisk volgt dat zij bij de gevorderde opgave een rechtmatig belang heeft, dat het gaat om (een uittreksel uit) bescheiden die berusten onder de curator en die betrekking hebben op de rechtsbetrekking tussen partijen die wordt gevormd door de door het hof geconstateerde verbintenis van de curator tot schadevergoeding wegens inbreuk op auteursrecht.
          De hierbij te bepalen termijn moet de curator een redelijke gelegenheid bieden de bedoelde informatie te (laten) verzamelen en controleren; het hof zal deze termijn overeenkomstig het verzoek van de curator stellen op vier weken.
        
        
        
          
            Contractuele grondslag?
          
        
        
      
    
    
      4.7
      Gelet op de toewijzing van de vorderingen van Nordisk en hetgeen daartoe hiervoor is overwogen onder 4.6.1 tot en met 4.6.10, behoeven Nordisks grieven 1 en 2 geen bespreking meer. Die grieven zien, zo begrijpt het hof, op het niet-behandelen door de rechtbank van de contractuele grondslag van Nordisks vorderingen dan wel het afwijzen van haar op die grondslag gebaseerde vorderingen. Blijkens Nordisks toelichting op die vorderingen strekken deze ertoe dat (poging tot) overdracht van het format en het niet toekennen van 50% van de exploitatieopbrengsten (ook) wordt aangemerkt als tekortkoming dan wel onrechtmatige daad. Nu het hof in het voorgaande die handelingen reeds heeft aangemerkt als onrechtmatig en gehoudenheid tot het delen van de exploitatieopbrengst heeft aangenomen, heeft Nordisk er geen belang meer bij dat de contractuele grondslag daarvan wordt onderzocht. Een dergelijk belang is door Nordisk ook niet toegelicht.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.8
      
        Aangezien deze zaak betrekking heeft op handhaving van intellectuele eigendomsrechten is op de proceskostenveroordeling (mede) artikel 1019h Rv van toepassing. 
        Nordisk heeft zich wat betreft de proceskostenveroordeling van de eerste aanleg bij haar grief 6 beroepen op een tussen partijen gemaakte afspraak dat de proceskosten (naar het hof begrijpt: voor advocatenkosten) in eerste aanleg zullen worden gefixeerd op € 20.000. Nordisk heeft die afspraak toegelicht met verwijzing naar haar productie 42, waaruit blijkt dat de afspraak ziet op kosten in de zin van artikel 1019h Rv. De rechtbank is voor die kosten, dat wil zeggen voor zover de procedure in eerste aanleg betrekking had op handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, uitgegaan van het bedoelde bedrag; grief 6 faalt op dat punt. Wel ziet het hof in de uitkomst van het geding aanleiding thans de curator in de proceskosten van de eerste aanleg te veroordelen. Het hof zal voor de advocatenkosten in eerste aanleg uitgaan van hetzelfde bedrag als de rechtbank nu de curator bovengenoemde afspraak niet heeft weersproken.
        In hoger beroep hebben partijen geen afspraak gemaakt over de hoogte van de proceskosten. Wel gaan beide partijen er in hoger beroep van uit dat de procedure voor 50% betrekking heeft op handhaving van intellectuele-eigendomsrechten in de zin van artikel 1019h Rv.; het hof zal deze verdeling volgen. Voor de toepassing van artikel 1019h zal het hof de indicatietarieven voor IE-zaken hanteren en de zaak kwalificeren in de categorie ‘normaal’, waarvoor een maximum tarief geldt van € 20.000; nu beide partijen kosten hebben gespecificeerd die boven dat bedrag uitgaan, zal het hof uitgaan van dit maximum bedrag. Voor het overige zal het liquidatietarief worden toegepast, uitgaande van 3 punten x tarief II (€ 1.183).
        Dat betekent dat in hoger beroep aan advocatenkosten zal worden begroot:
        € 20.000  x 50% =	€ 10.000,-
        € 1.183 x 3 x 50% =	   € 1.774,50 
        Totaal	€ 11.774,50
      
      
      
        
          Slotoverweging
        
      
      
    
    
      4.9
      
        Nu de grieven gedeeltelijk slagen zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en zullen de vorderingen van Nordisk alsnog worden toegewezen in overeenstemming met wat hiervoor is overwogen. Voor zover in het dictum sprake is van ‘de curator’ is daaronder steeds te verstaan: de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van TéVé Holland en TéVé Partners. 
        De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1
      vernietigt het vonnis waarvan beroep 
      
      
        en, opnieuw recht doende:
      
      
    
    
      5.2
      verklaart voor recht:
      
      
        5.2.1
        dat het gemeenschappelijk auteursrecht op het format voor 50% toekomt aan Nordisk;
      
      
        5.2.2
        dat de curator inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Nordisk door zonder toestemming van Nordisk (distributie)overeenkomsten aan te gaan met betrekking tot de exploitatie van het format;
      
      
        5.2.3
        dat de curator onrechtmatig jegens Nordisk heeft gehandeld door zonder toestemming van Nordisk nieuwe (distributie-) overeenkomsten aan te gaan met betrekking tot de exploitatie van het format en dat het vervreemden van het auteursrecht op het format jegens Nordisk onrechtmatig zou zijn;
      
      
        5.2.4
        dat Nordisk recht heeft op 50% van de door TéVé Holland, TéVé Partners en/of de curator gerealiseerde opbrengsten van de exploitatie van het format;
      
      
        5.2.5
        dat de vordering van Nordisk op de curator tot schadevergoeding wegens de hiervoor onder 5.2.2 bedoelde auteursrechtinbreuk en het hiervoor onder 5.2.3 bedoelde onrechtmatig handelen moet worden aangemerkt als boedelvordering;
        
        
      
    
    
      5.3
      beveelt de curator:
      
      
        5.3.1
        te staken en gestaakt te houden iedere overdracht van het auteursrecht op het format en ieder aangaan van overeenkomsten over exploitatie van het format zonder voorafgaande toestemming van Nordisk, op straffe van een dwangsom van € 100.000 per handeling na betekening van dit arrest waarmee dit bevel wordt overtreden;
      
      
        5.3.2
        binnen vier weken na deze uitspraak aan Nordisk een schriftelijke, gespecificeerde en door een bevoegde accountant gecontroleerde opgave te doen van alle hiervoor onder 5.2.4 bedoelde opbrengsten die zijn gegenereerd vanaf 2014 tot aan de datum van deze uitspraak;
        
      
    
    
      5.4
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Nordisk begroot op € 716,58 aan verschotten, € 965,09 aan getuigenkosten en € 17.422,25 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 887,59 aan verschotten en € 11.774,50 voor salaris;
      
    
    
      5.5
      verklaart de beslissingen onder 5.3 tot en met 5.4 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, D. Kingma en H. Struik, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 november 2023.