ECLI:NL:RBAMS:2023:7055, Rechtbank Amsterdam, 08-11-2023, C/13/727699 / HA ZA 23-16
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Financiële afwikkeling aannemingsovereenkomst na beëindiging contract door opdrachtgever. De rechtbank oordeelt dat de beëindiging een opzegging is. Onderaannemer heeft daarom recht op de winst over de nog te verwachten omzet conform artikel 7:764 lid 2 BW. In reconventie oordeelt de rechtbank dat de opdrachtgever niet onverschuldigd heeft betaald voor de verrichte werkzaamheden. Er werd op basis van regie gewerkt en opdrachtgever kreeg elke week nauwkeurige overzichten van de verrichte werkzaamheden.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/727699 / HA ZA 23-16
    
    
    
      
        Vonnis van 8 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        HEAT BARRIER B.V., 
      gevestigd te Nijmegen,
      eisende partij,
      hierna te noemen: Heat Barrier,
      advocaat: mr. F.M. Aarts te Heilige Landstichting,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        HEIJMANS UTILITEIT B.V., 
      gevestigd te Rosmalen,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Heijmans,
      advocaat: mr. M. Littooij te Breda.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 22 december 2022, met producties,
      - de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties,
      - conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
      - het tussenvonnis van 31 mei 2023, waarin de mondelinge behandeling is gelast,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 augustus 2023 en de daarin genoemde stukken,
      - de brief van 13 september 2023 van de kant van Heijmans met het verzoek om het proces-verbaal aan te vullen/aan te passen overeenkomstig de in de brief genoemde punten.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Heijmans is onderdeel van een bouwbedrijf en richt zich voornamelijk op bedrijfsgebouwen en bedrijfs(bouw)werken. Heijmans is in opdracht van Schiphol verantwoordelijk voor het verrichten van bepaalde spoedeisende werkzaamheden op de A-Pier te Schiphol, waaronder het aanbrengen van brandwerende afdichtingen. Daarvoor heeft Heijmans Heat Barrier benaderd. Heat Barrier heeft dezelfde soort werkzaamheden op de A-Pier eerder voor Ballast-Nedam TAV verricht, voormalig hoofdaannemer van Schiphol voor de A-Pier.
      
    
    
      2.2.
      
        Op 22 april 2022 heeft [naam 1] namens Heat Barrier de volgende e-mail gestuurd met in de bijlage een offerte d.d. 22 april 2022:
        ‘(…) Zoals besproken stuur ik jullie in bijlage onze aanbieding voor het brandwerend bekleden van staalconstructies als ook voor de brandwerende afdichtingen. 
        Voor het project is onmogelijk om een totale prijsaanbieding uit te werken, hiervoor ontbreekt het aan de benodigde informatie.
        Bij onze vorige opdrachtgever Ballast Nedam-TAV is gekozen om een breakdown uit te werken.
        Deze breakdown hebben we aangepast naar de huidige prijsstijgingen.
        Bij opdracht zullen wij dagelijks-wekelijks de uren en materiaal specificeren en ter controle aan jullie uitvoering ter ondertekening aanbieden.
        Daarna zullen wij deze factureren, dit betekent dat wij op wekelijkse basis onze uitgevoerde werkzaamheden gaan factureren.
        De breakdown wordt voorzien van foto’s en locatie, zodat inzichtelijk wordt gemaakt wat en waar wij gewerkt hebben. (…)’
      
      
    
    
      2.3.
      
        Dezelfde dag heeft [naam 2] namens Heijmans geantwoord:
        ‘(…) Maar wij zouden toch graag een raming / inschatting hebben van de te besteden uren (…). Dus mijn verzoek aan jou (en aan [naam] ) om samen de ingekleurde techniekruimtes na te lopen en per ruimte een inschatting van de uren en kosten te maken en de tijd die jullie per ruimte bezig zullen zijn. (..)
        Dit omdat wij van tevoren met Schiphol een raming moeten bespreken om een gevoel te hebben van de te verwachten kosten, en om opdracht te verkrijgen voor de te verrichten werkzaamheden.
        De opdracht aan jullie zal uiteindelijk een regieopdracht worden op basis van de door jou verstrekte overzichten, die dan per week zullen worden ingevuld. (…)’
      
      
    
    
      2.4.
      
        Heat Barrier heeft daarna een nieuwe offerte uitgebracht d.d. 28 april 2022 waarin onder meer staat:
        ‘(…) Naar aanleiding van uw aanvraag op 14 april 2022 jl. waarbij wij van u plattegrond tekeningen hebben ontvangen is het voor ons onmogelijk om een gedetailleerde offerte uit te werken. Daardoor hebben wij in onze aanbieding (…) een breakdown toegestuurd. Zoals wij ook voorgaande werkzaamheden hebben gedeclareerd.
        Jullie geven aan toch een completer overzicht te willen ontvangen van de werkzaamheden. Wij hebben op 26 april jl. een projectbezoek gemaakt waarbij getracht hebben een overzicht van de nog te maken onderdelen in kaart te brengen. (…)’
      
      
    
    
      2.5.
      In voornoemde offerte van 28 april 2022 is Heat Barrier aan de hand van een breakdown van de geschatte kosten uitgekomen op een indicatie van € 182.293,71 voor hybride wanden en € 885.740,- voor brandwerende afdichtingen.
      
    
    
      2.6.
      In de inkoopspecificatie van 18 mei 2022 staat in 1.3.3. onder meer dat de aanneemsom “ca € 1.068.033,71” is, maar dat dit een richtprijs is en dat de werkzaamheden op basis van regie worden uitbesteed. Verder staat in 1.3.8 van de inkoopspecificatie dat Heat Barrier wekelijks een werkstaat indient met tekeningen van alle uitgevoerde werkzaamheden, dat Heijmans die binnen 5 werkdagen na ontvangst zal controleren en goedkeuren en dat Heat Barrier de werkzaamheden dan zal factureren.
      
    
    
      2.7.
      Heat Barrier is in de tweede week van juni 2022 (week 23) begonnen met de werkzaamheden. Tot en met week 28 heeft Heijmans de werkstaten goedgekeurd onder leiding van bouwplaatsmanager de heer [naam] van Heijmans. In week 29 is [naam] met vakantie gegaan. Heat Barrier heeft daarom op 20 juli 2022 een voorschot gekregen van € 100.000,- voor de daaropvolgende weken.
      
    
    
      2.8.
      In de verslagen van de wekelijkse werkoverleggen van 23 augustus 2022 en 31 augustus 2022 staat dat Heijmans de afgelopen weken meerdere malen heeft aangegeven bij Heat Barrier dat de productie niet in verhouding is met de hoeveelheid bestede uren. Ook staan in de verslagen dat de schafttijden en het rookbeleid beter moeten worden nagekomen. De te lage productiesnelheid is ook onderwerp van een mailwisseling tussen partijen op 1 en 2 augustus 2022. Begin september is nog een mailwisseling over de juistheid van de door Heat Barrier geregistreerde uren.
      
    
    
      2.9.
      In een gesprek op 13 september 2022 tussen partijen heeft Heijmans aangegeven de samenwerking te willen beëindigen. Naar aanleiding daarvan zijn de volgende e-mails gestuurd.
      
      
        E-mail van [naam 2] van Heijmans d.d. 14 september 2022, 16:00:
        ‘(…) In ons constructief overleg van gisteren hebben we met elkaar het volgende vastgesteld:
        - Er is geen sprake van een efficiënte / effectieve manier van samenwerking tussen Heijmans en Heat Barrier.
        - Er is een slechte beeldvorming ontstaan bij Heijmans en Schiphol over Heat Barrier mbt urenbewaking, gemaakte produktie, roken, teveel mensen op één plek (zie ook produktie), gebrek aan aansturing, etc.
        - Heijmans is van mening dat er na meldingen te weinig opvolging door Heat Barrier is gegeven aan gevraagde acties mbt bovenstaande.
        Om bovenstaande redenen, en de constatering dat er onvoldoende vertrouwen is dat bovenstaande op kort termijn zal verbeteren, hebben we met elkaar afgesproken dat de werkzaamheden van Heat Barrier op de A-pier zullen stoppen. (…)’
      
      
      
        E-mail van [naam 1] van Heat Barrier d.d. 14 september, 16:00:
        ‘Naar aanleiding van ons overleg van gistermiddag, zou jij ons een mail sturen waarop je zou aangeven dat jullie besloten hebben om de samenwerking op het project Schiphol A-Pier te gaan stoppen. (…)
        Als reden geven jullie hiervoor aan dat er reeds een aantal weken het gevoel heerst dat wij te weinig prestaties leveren op het project. Dit hebben wij afgelopen weken grondig onderzocht en komen zelf tot hele andere conclusies. Dit blijkt naar bestudering van wekelijkse urenverantwoording, waarop per dag door ons uitgevoerde werkzaamheden doormiddel van foto’s en plattegrond locaties onze activiteiten helder worden bijgehouden, en aan de hand van ons kwaliteitswaarborgingssysteem (…). 
        Heijmans heeft getracht doormiddel van de poortregistratie van het in- en uitklokken bij de toegangspoort hun gevoel van te weinig geleverde prestatie te onderbouwen.
        Hierbij wordt aangegeven dat wij ons niet houden aan de werktijden en de door ons ingediende mandagenstaten/facturatie. Echter hebben wij deze poortregistratie ook gecontroleerd en de conclusie die we gisteren tijdens het overleg hebben kunnen vaststellen is dat wij meer op de bouw zijn dan dat wij aan uren aan jullie hebben gedeclareerd. (!) (…) per saldo 3.5 uur door Heat Barrier te weinig is gedeclareerd! (…)
        Met tegenzin geven we gehoor aan jullie besluit om het project af te wikkelen.
        We gaan een eindfactuur opmaken van de door ons nog uitgevoerde werkzaamheden en zullen nog een berekening maken van de gemiste inkomsten.’
      
      
      
        E-mail van [naam 2] d.d. 15 september:
        ‘(…) De redenen voor de beëindiging van de samenwerking (…) zijn niet nieuw en al meerdere malen besproken met Heat Barrier. In die periode is er door Heat Barrier nauwelijks tot geen zichtbare actie ondernomen om deze punten te verbeteren. Zowel Heijmans alsook onze opdrachtgever Schiphol hebben in die maanden geen verbetering waargenomen wat betreft bijv. de productiesnelheid in combinatie met de hoeveelheid aanwezige personen, het rookbeleid en de aansturing op locatie. (…)
        De discussie inzake de poortregistratie en de gedeclareerde uren heeft altijd los gestaan van de discussie over de geleverde prestaties. (…)
        Correct is uw opmerking dat de kwaliteit van het geleverde werk geen discussiepunt is geweest. (…)’
      
      
    
    
      2.10.
      Daarna heeft Heat Barrier geen werkzaamheden meer uitgevoerd voor Heijmans. Sindsdien zijn partijen in een discussie verwikkeld over de financiële afwikkeling van dit project. Heat Barrier heeft zich op het standpunt gesteld dat zij recht op betaling van de verrichte werkzaamheden en daarnaast betaling van een bedrag in verband met de vroegtijdige beëindiging van het contract op grond van artikel 7:764 lid 2 BW. Heijmans heeft (alleen) de facturen voor de verrichte werkzaamheden betaald.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      Heat Barrier vordert na eiswijziging bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, samengevat, betaling van:
      - € 216.969,88 aan hoofdsom,
      - € 2.859,85 aan buitengerechtelijke incassokosten,
      - proceskosten, waaronder de kosten voor conservatoir beslag, en nakosten,
      te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over deze bedragen.
      
    
    
      3.2.
      Heat Barrier stelt het volgende. Heijmans heeft de overeenkomst op 13 september 2022 opgezegd. Heijmans heeft daarom op grond van artikel 7:764 BW recht op de prijs minus de besparingen. Dat komt neer op de overhead kosten en de risico/winst toeslag (respectievelijk 15% en 20% van de indicatieve prijs) over de prijs voor de werkzaamheden die Heat Barrier niet heeft verricht, te weten 10% van de wanden en 100% van de afdichtingen.
      
    
    
      3.3.
      Heijmans voert verweer. Heat Barrier is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zij heeft een te lage productie gedraaid, hield zich niet aan de afgesproken schaft- en rooktijden en hield de urenregistraties niet goed bij. Heijmans heeft Heat Barrier hier meerdere malen op aangesproken, maar Heat Barrier heeft daar niets mee gedaan. Het verzuim is daardoor ingetreden zonder formele ingebrekestelling op grond van artikel 6:82 lid 2 BW. Er is daarom geen sprake van een opzegging in de zin van artikel 7:764 lid 1 BW en Heat Barrier heeft dan ook geen recht op een opzeggingsvergoeding op grond van lid 2 van dat artikel. Als de beëindiging toch als een opzegging moet worden gezien, dan geldt dat Heat Barrier slechts recht heeft op een vergoeding voor de verrichte werkzaamheden op grond van artikel 25.2 sub a van de toepasselijke algemene voorwaarden. Subsidiair betwist Heijmans de door Heat Barrier berekende vergoeding. Heat Barrier heeft een richtprijs gegeven van € 1.068.033,31 en uiteindelijk € 680.751,03 betaald gekregen voor verrichte werkzaamheden: Heat Barrier heeft dus maximaal een omzet gemist van € 387.282,25. Uitgaande van recht op betaling van 35% aan opslagen zou Heat Barrier op grond van artikel 7:764 lid 2 BW recht hebben op (€ 387.282,25 / 135 * 35 =) € 100.406,51. Heijmans concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Heat Barrier, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Heat Barrier in de kosten van deze procedure.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      Heijmans vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      - betaling van € 413.311.07, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 maart 2023,
      - betaling van € 75,- voor de kosten voor het stellen van een bankgarantie,
      - betaling van € 1.847,94 per jaar voor elk jaar dat zal zijn aangevangen na de datum van het stellen van de bankgarantie op 6 februari 2023, tot dat het origineel van de bankgarantie aan Heijmans is geretourneerd,
      - Heat Barrier te veroordelen de originele bankgarantie aan Heijmans terug te bezorgen, voorzien van een deugdelijk opgemaakte en ondertekende verklaring tot genoegen van de bank, waarin Heat Barrier de bank uit haar verplichtingen uit hoofde van die bankgarantie ontslaat, op straffe van een dwangsom,
      - betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      Heijmans stelt het volgende. Heijmans heeft in februari 2023 zelf een overzicht gemaakt van de werkzaamheden die Heat Barrier heeft verricht. Op basis van de daarvoor geldende prijzen uit de breakdown van Heat Barrier komt dit neer op een verschuldigd bedrag van € 129.467,29. Uit coulance telt Heat Barrier daar 10% bij op, plus het meerwerk dat blijkens het eigen overzicht van Heat Barrier € 125.000,- heeft gekost. Heat Barrier heeft dus een betalingsverplichting van € 267.500,-, maar heeft € 680.751,06 betaald. Heijmans vordert daarom € 413.311.07 als onverschuldigd betaald terug. Daarnaast vordert Heijmans de kosten die zij heeft moeten maken voor de bankgarantie die het door Heat Barrier onrechtmatige gelegde conservatoir derdenbeslag onder Schiphol heeft vervangen. Die bankgarantie moet bovendien worden geretourneerd, inclusief een dechargeverklaring.
      
    
    
      3.6.
      Heat Barrier voert verweer. De in de inkoopspecificatie genoemde aanneemsom is geen richtprijs, het is slechts een indicatie van de kosten. De opdracht is op regiebasis verstrekt. Dat volgt uit alle e-mails en gesprekken tussen partijen. Heat Barrier heeft elke week urenverantwoordingen aan Heijmans aangeleverd waaruit zij de voortgang van de werkzaamheden kon afleiden. Heijmans heeft de in rekening gebrachte uren van week 23-29 voor akkoord ondertekend en de uren uit week 29-31 geaccordeerd door middel van haar prestatieverklaringen. Alle facturen zijn dus verschuldigd betaald. Dat er meer is gefactureerd dan dat er was ingeschat voor de werkzaamheden die er zijn gedaan, komt doordat Heat Barrier veel meerwerk moest verrichten en niet efficiënt kon werken. Als wel sprake zou zijn van een richtprijs, en artikel 7:752 lid 2 BW daarom van toepassing is, dan geldt dat Heijmans wel is gewaarschuwd voor de overschrijding aangezien zij elke week de uren en werkzaamheden accordeerde. Heat Barrier is in dat geval in ieder geval een redelijk loon verschuldigd. Heat Barrier concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Heijmans, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Heat Barrier in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      De aannemingsovereenkomst tussen partijen is in het gesprek van 13 september 2022 door Heijmans beëindigd. De vraag is of sprake is van een opzegging op grond waarvan conform artikel 7:764 lid 2 BW moet worden afgerekend, zoals Heat Barrier stelt en Heijmans betwist. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend.
      
    
    
      4.2.
      Vast staat dat de samenwerking op initiatief van Heijmans is beëindigd. Heat Barrier heeft met tegenzin ingestemd met die beëindiging, zoals blijkt uit de e-mail van [naam 1] van 14 september. Heat Barrier heeft geen afstand gedaan van enig recht op vergoeding. Deze beëindiging door Heijmans kan niet worden gekwalificeerd als een ontbinding. Als Heijmans de overeenkomst had willen ontbinden, omdat zij meende dat Heat Barrier toerekenbaar tekort schoot in de nakoming van haar verplichtingen, dan had zij Heat Barrier in gebreke moeten stellen. Het wettelijke vereiste van de ingebrekestelling heeft tot doel om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, met alle mogelijke gevolgen van dien. Heijmans heeft Heat Barrier niet ingebreke gesteld. Volgens Heijmans kon uit de houding van Heat Barrier worden afgeleid dat Heat Barrier niet aan haar verplichtingen zou voldoen, omdat Heat Barrier niets had gedaan met de kritiek die Heijmans al meerdere malen had geuit over de te lage productiesnelheid en het niet aanhouden van schaft- en rookpauzes, en is daardoor het verzuim van Heat Barrier ingetreden zonder formele ingebrekestelling. Dat betoog faalt. Tussen partijen bestond verschil van inzicht over de vermeende tekortkomingen – de urenregistraties, de rookpauzes en de te lage productiesnelheid. Maar anders dan Heijmans stelt, kan daaruit niet worden afgeleid dat een ingebrekestelling nutteloos zou zijn geweest, juist gelet op het voornoemde doel van een ingebrekestelling. Van ontbinding conform de wettelijke vereisten van artikel 6:267 BW is dan ook geen sprake.
      
    
    
      4.3.
      Er is ook geen sprake van een situatie zoals omschreven in artikel 25 lid 2 sub a van de algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden, waarin staat dat de opdrachtgever (Heijmans) de overeenkomst mag opzeggen zonder ingebrekestelling, met recht op vergoeding van de verrichte werkzaamheden, als de opdrachtnemer (Heat Barrier) een of meer van zijn materiële contractuele verplichtingen niet of niet tijdig of niet volledig nakomt, of de opdrachtgever uit een mededeling van de opdrachtnemer moet afleiden dat deze in de nakoming van zijn verplichtingen te kort zal schieten. Gesteld noch gebleken is dat partijen een bepaalde productie(snelheid) hebben afgesproken. Dit betreft dus geen materiële contractuele verplichting zoals bedoeld in dit artikel.
      
    
    
      4.4.
      Aldus dient te worden afgerekend op basis van artikel 7:764 lid 2 BW. Artikel 7:764 lid 2 BW bepaalt op welke vergoeding de aannemer recht heeft ingeval van opzegging en maakt onderscheid tussen de gevallen waarin een (richt)prijs is afgesproken en de gevallen waarin op basis van regie is gewerkt. In beide gevallen behoudt de opdrachtnemer aanspraak op de winst over de nog te verwachten omzet.
      
    
    
      4.5.
      Vast staat dat Heijmans € 680.751,06 heeft betaald, dat Heat Barrier grotendeels de vooraf overeengekomen werkzaamheden aan de hybride wanden heeft verricht en dat zij geen werkzaamheden heeft verricht voor de brandwerende afdichtingen. Heat Barrier stelt dat zij veel meerwerk heeft verricht, voor ruim € 516.000,-. Heat Barrier gaat er dus van uit dat zij het grootste gedeelte van de vooraf overeengekomen werkzaamheden nog moest doen en daarom het grootste gedeelte van haar omzet nog moest maken (ruim € 900.000,-). Heijmans betwist dat Heat Barrier zoveel meerwerk heeft verricht – volgens haar heeft Heat Barrier een te lage productiesnelheid gedraaid en dus meer uren gefactureerd voor het overeengekomen werk dan vooraf ingeschat in de breakdown. De nog te verwachten omzet is volgens haar maximaal de overeengekomen richtprijs minus het bedrag dat Heijmans al heeft betaald (ruim € 387.000,00).
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank kan de omvang van de nog te verwachte omzet niet nauwkeurig bepalen. Er is geen vaste prijs afgesproken. Partijen werkten op basis van regie, waarbij Heat Barrier wekelijks overzichten stuurde van gemaakte uren en verrichte werkzaamheden (met plattegronden en foto’s) en op basis daarvan factureerde. De omvang van de werkzaamheden stond niet vast. De rechtbank moet de te verwachten omzet daarom schatten. Het enige aanknopingspunt daarvoor is evenwel de breakdown die Heat Barrier heeft opgesteld voorafgaand aan de werkzaamheden, waar ook partijen mee hebben gerekend. De in de breakdown opgenomen prijzen zijn (achteraf gezien) te laag ingeschat. Dat blijkt niet alleen uit dit geschil, maar ook uit het gegeven dat Heijmans met de opvolgend aannemer ook duurder uit is dan de prijzen die in de breakdown van Heat Barrier staan – dat laatste heeft Heijmans op zitting erkend. De rechtbank schat de misgelopen omzet van Heat Barrier daarom op het midden van de door partijen ingenomen standpunten: € 516.000,-. 
      
    
    
      4.7.
      Tussen partijen is overeengekomen opslag voor overheadkosten en voor risico en winst van respectievelijk 15% en 20%. Ter zitting kon Heat Barrier niets zeggen over hoe binnen genoemde 20% risico en winst zich tot elkaar verhouden. De rechtbank zal dit daarom moeten schatten. De rechtbank gaat uit van een winst percentage van 10%. Heat Barrier heeft geen aanspraak op betaling voor risico en overheadkosten over het niet uitgevoerde deel van de werkzaamheden. Dat maakt geen onderdeel uit van de misgelopen winst en gesteld noch gebleken is dat Heat Barrier deze kosten al gemaakt had en dat die daarom moeten worden vergoed.
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande betekent dat Heat Barrier nog recht heeft op (€ 516.000 × 0,1 =) € 51.600,00.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.9.
      De vordering wordt toegewezen tot een bedrag van € 51.600,00. Heat Barrier heeft daarover de wettelijke handelsrente gevorderd en buitengerechtelijke incassokosten. Heijmans heeft de verschuldigdheid daarvan betwist met een beroep op artikel 21 van de algemene voorwaarden. Daarin is, samengevat, bepaald dat de opdrachtnemer maximaal gerechtigd is de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW alsmede € 40,- aan buitengerechtelijke incassokosten te vorderen wanneer de eindfactuur niet binnen 60 dagen wordt betaald. Volgens Heat Barrier komt Heijmans onder de gegeven omstandigheden geen beroep toe op deze bedingen, omdat zij Heat Barrier van het werk heeft afgehaald en Heat Barrier heeft gechanteerd door te zeggen alleen de factureren te betalen als Heat Barrier af zou zien van een opzegginsvergoeding.
      
    
    
      4.10.
      Het verweer van Heijmans slaagt. De omstandigheden waarop Heat Barrier zich beroept zijn niet van dien aard dat toepassing van dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal worden toegewezen alsmede € 40,- aan buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      4.11.
      De gevorderde beslagkosten zijn gelet op het bepaalde in artikel 706 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toewijsbaar. Deze worden begroot op:
      - verschotten	€ 75,16	
      
        - salaris advocaat	€ 1.183,00 (1 punt x € 1.183,00)
      
      Totaal		€ 1.258,16	
      
    
    
      4.12.
      Heijmans is de partij die op hoofdpunten ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Heat Barrier als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                103,33
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                5.737,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                2.366,00
              
              
                (2 punten × € 1.183,00)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                8.206,33
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.13.
      De over de kosten gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen. De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.14.
      In reconventie gaat het om de vraag of Heijmans onverschuldigd aan Heat Barrier heeft betaald. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. 
      
    
    
      4.15.
      De vordering van Heijmans is gebaseerd op de stelling dat partijen een richtprijs overeen zijn gekomen, die Heat Barrier, gelet op de verrichte werkzaamheden en de prijzen uit de breakdown, ruimschoots heeft overschreden (met 429%). Heijmans stelt dat Heat Barrier haar daar in strijd met artikel 7:752 lid 2 BW ten onrechte niet voor heeft gewaarschuwd en dat de richtprijs dus met niet meer dan 10% kan worden overschreden. Dat Heijmans de facturen al betaald heeft doet aan haar vordering niet af, zij heeft immers de laatste facturen betwist en slechts onder druk van een kort geding betaald, aldus Heijmans. Onder verwijzing naar jurisprudentie heeft zij aangevoerd dat ook na betaling facturen nog betwist mogen worden. Uit die jurisprudentie volgt dat het een debiteur in beginsel vrij staat om een factuur geruime tijd na de ontvangst daarvan te betwisten. In geval van een regieovereenkomst is daarbij van belang dat het vaak pas goed mogelijk is om wekelijks verzonden facturen te beoordelen wanneer het merk min of meer is afgerond en de totale in rekening gebrachte prijs bekend is; de factuur kan dan in het licht van de totale prijs toch onredelijk zijn, ook al zijn de verrichte werkzaamheden tegen gangbare prijzen in rekening gebracht. Heijmans stelt in dit verband dat zij op 27 februari 2023 een opname heeft gemaakt van het door Heat Barrier verrichte werk en op basis van de prijzen in de breakdown tot de conclusie is gekomen dat zij € 413.311,07 te veel heeft betaald voor het verrichte werkt.
      
    
    
      4.16.
      Of sprake is van een richtprijs in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW is een vraag van uitleg van de overeengekomen bepaling. Daarbij moet de rechtbank niet alleen te letten op de tekst van de overeenkomst, maar ook op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan wat zij zijn overeengekomen mochten toekennen en op wat zij gezien hun wederzijdse verklaringen en gedragingen op grond van de overeenkomst redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      
    
    
      4.17.
      Op grond van de tekst van de overeenkomst kan niet worden gezegd dat hier sprake is van een richtprijs in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW, omdat aan de genoemde prijs de onderstreepte afkorting “ca.” vooraf gaat en uit wat vervolgens volgt blijkt dat Heat Barrier op regiebasis werkte. Omdat niet een vaste richtprijs wordt genoemd maar een “circa” prijs is niet in te zien op welke grond Heijmans hier had mogen verwachten dat de prijs niet met meer dan 10% hoger zou zijn dan het genoemde bedrag. Daar komt bij het expliciet noemen van werken op regiebasis. Een richtprijs en werken op regiebasis gaan niet samen, omdat een richtprijs in wezen een vaste prijs is, zij het binnen een zekere bandbreedte, terwijl er bij werken op regiebasis geen vaste prijs is, maar wordt betaald op basis van de daadwerkelijk gemaakte uren en gebruikte materialen. In dit geval werd gewerkt op regiebasis en was de richtprijs van “ca € 1.068.033,71” dus niet meer dan een vooraf gegeven schatting en niet een richtprijs in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW.
      
    
    
      4.18.
      Bovendien was het zo dat Heat Barrier conform afspraak wekelijks uitgebreide overzichten aan Heijmans aanleverde met daarin verantwoording van de materialen en gemaakte uren, en foto’s en plattegronden waarop de verrichte werkzaamheden zijn weergegeven, waaruit de voortgang van de werkzaamheden nauwkeurig kon worden afgeleid. Aan de hand daarvan heeft Heat Barrier haar wekelijkse facturen opgemaakt. Heat Barrier heeft onbetwist gesteld dat in overeenstemming met [naam] het meerwerk niet apart werd gefactureerd en dat dat dus werd meegenomen in die overzichten en facturen. Heijmans is een professionele opdrachtgever. Zij heeft zelf van te voren ingestemd met deze wijze van samenwerking, die Heat Barrier al in een van haar eerste e-mails op 22 april 2022 kenbaar heeft gemaakt. Heijmans hield toezicht op de werkzaamheden en er waren wekelijks werkoverleggen waarvan verslagen werden opgemaakt. Het is in dit geval dus niet zo dat Heijmans pas achteraf kon beoordelen welke werkzaamheden er gedaan waren en of dat tegen een redelijke prijs gebeurde. Zij beoordeelde dat wekelijks op het moment zelf. Voornoemde werkwijze van partijen brengt ook mee dat Heijmans wist, althans had moeten weten, dat de kosten hoger uitvielen dan vooraf in de breakdown begroot, zodat zij zich ook om die reden niet op de bescherming van artikel 7:752 lid 2 BW kan beroepen.
      
    
    
      4.19.
      Heijmans heeft gesteld dat de opvolgende aannemer dezelfde werkzaamheden in veel minder uur heeft verricht. 
      
    
    
      4.20.
      Ook als het waar is dat de opvolgende aannemer efficiënter en goedkoper werkt, betekent dat niet dat Heat Barrier is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De door haar verrichte en gefactureerde werkzaamheden, die grotendeels direct zijn goedgekeurd en die Heijmans ook voor het overige alsnog betaald heeft, leveren een betalingsverplichting op die niet vervalt als de opvolgende aannemer goedkoper blijkt te werken.
      
    
    
      4.21.
      
        Wat de niet expliciet goedgekeurde maar wel betaalde facturen betreft heeft Heijmans wel het hiervoor vermelde algemene verweer gevoerd, dat niet slaagt, maar heeft zij niet concreet betwist dat de in die facturen en de daaraan ten grondslag liggende verantwoording vermelden werkzaamheden zijn verricht. 
        Voor zover zij heeft opgemerkt dat volgens de specificaties van werkzaamheden op verschillende data in dezelfde ruimte werkzaamheden zijn verricht heeft Heat Barrier aangevoerd dat dit juist is, maar dat het dan ging om andere werkzaamheden, die door Heijmans waren verzocht. Dit betoog is door Heijmans niet gemotiveerd weersproken. 
      
      
    
    
      4.22.
      Het voorgaande betekent dat Heijmans niet meer achteraf kan stellen dat de werkzaamheden de gefactureerde en betaalde prijs niet waard waren. Heijmans heeft de facturen niet onverschuldigd betaald. Bovendien is Heijmans de in conventie toegewezen vergoeding van gederfde winst verschuldigd. Het gelegde beslag is daarom niet onrechtmatig.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.23.
      De vorderingen van Heijmans worden afgewezen.
      
    
    
      4.24.
      Heijmans is de partij die ongelijk krijgt en wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Heat Barrier begroot op € 3.413,- aan salaris advocaat (2 punten × € 3.413 × 0,5).
      
    
    
      4.25.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Heijmans tot betaling van € 51.600,00 (éénenvijftigduizend en zeshonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, met ingang van 4 oktober 2022 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Heijmans tot betaling van € 40,00 (veertig euro) aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
    
    
      5.3.
      veroordeelt Heijmans tot betaling van € 1.258,16 (twaalfhonderdachtenvijftig euro en zestien eurocent) aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Heijmans in de proceskosten, aan de zijde van Heat Barrier tot dit vonnis vastgesteld op € 8.206,33 (tweeëntachtighonderd en zes euro en drieëndertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Heijmans in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 135,50 aan salaris advocaat,
      - te vermeerderen met € 45,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Heijmans niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
      - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.8.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt Heijmans in de proceskosten, aan de zijde van Heat Barrier tot dit vonnis vastgesteld op € 3.413,00 (vierendertighonderd en dertien euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.10.
      veroordeelt Heijmans in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 135,50 aan salaris advocaat,
      - te vermeerderen met € 45,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Heijmans niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
      - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.11.
      verklaart de veroordelingen onder 5.8 en 5.9 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2023.
      
    
  
  
     Gerechtshof Leeuwaren 17 februari 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BH4857 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2210