ECLI:NL:GHAMS:2023:2667, Gerechtshof Amsterdam, 07-11-2023, 200.325.557/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: ‘In het belang van de kinderen is het noodzakelijk om het gezamenlijk gezag te beëindigen en de moeder te belasten met het eenhoofdig gezag. Ook is het opleggen van een omgangsregeling met de vader op dit moment in strijd met de zwaarwegende belangen van de kinderen’.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.325.557/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/711146 /FA RK 21-7887 (ED/MS)
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 7 november 2023 in de zaak van 
    
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. S. Salhi te Rijswijk,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats B] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. S. Toughza te Amsterdam.
    
    
    
      Het hof heeft verder als belanghebbenden aangemerkt:
    
    - de minderjarige [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ); 
    - de minderjarige [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ).
    
    
      In zijn adviserende rol is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats B] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure bij de rechtbank
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 11 januari 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vader is op 7 april 2023 in hoger beroep gekomen van de voormelde beschikking van 11 januari 2023.
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 1 juni 2023 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      
        Bij het hof is voorts het volgende stuk ingekomen:
        - een bericht van de zijde van de vader van 14 juli 2023, met bijlage.
      
      
    
    
      2.4
      De voorzitter heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling, in het bijzijn van de griffier, met de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] gesproken. Ter zitting van 28 september 2023 heeft de voorzitter de inhoud van het gesprek met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zakelijk weergegeven. De ouders hebben gelegenheid gehad daarop te reageren. 
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 28 september 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat en K. Lazar, tolk in de Marokkaans-Arabische taal;
      - de raad, vertegenwoordigd door I. Stuifbergen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit het (inmiddels door echtscheiding ontbonden) huwelijk van de moeder en de vader (hierna gezamenlijk ook: de ouders) zijn geboren:
      - [minderjarige 1] , geboren [in] 2008 te [plaats C] ; 
      - [minderjarige 2] , geboren [in] februari 2011 te [plaats C] (hierna gezamenlijk: de kinderen).
      De ouders oefenden tot de bestreden beschikking gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen wonen bij de moeder.
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van de rechtbank Nador (Marokko) van 25 september 2013 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Verder is, voor zover thans van belang, bepaald dat de vader wekelijks omgang zal hebben met de kinderen van 10.00 tot 18.00 uur en elke ochtend van Suiker- en Offerfeest van 10.00 tot 14.00 uur.
      
    
    
      3.3
      Bij tussenbeschikking van de rechtbank van 20 april 2022 in de zaak met hetzelfde zaaknummer als de bestreden beschikking heeft de rechtbank de zaak aangehouden en de raad verzocht een onderzoek in te stellen om de rechtbank te adviseren over het verzoek van de moeder het gezamenlijk gezag over de kinderen te beëindigen en haar te belasten met het eenhoofdig gezag en over welke mogelijkheden er zijn voor een zorgregeling tussen de kinderen en de vader.
      
    
    
      3.4
      De raad heeft in het rapport van 29 september 2022 de rechtbank geadviseerd om het verzoek van de moeder- inhoudende haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen- toe te wijzen en om op dit moment geen contact tussen de vader en de kinderen vast te stellen. Daarnaast adviseert de raad het verzoek van de vader tot een informatieregeling toe te wijzen, in die zin dat de verzorgende ouder vier keer per jaar enkele foto's, indien dan aanwezig een schoolrapport en een kort verslag van overige ontwikkelingen over de kinderen toestuurt. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover hier van belang, 
      - het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigd en de moeder belast met de uitoefening van het gezag over de kinderen;
      - de omgangsregeling gewijzigd in die zin dat er geen omgangsregeling wordt vastgesteld;
      - bepaald dat de moeder elke twee maanden gehouden is om de vader foto’s te sturen van de kinderen en dat zij de vader elke twee maanden schriftelijk op de hoogte stelt van gewichtige aangelegenheden met betrekking tot [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , zoals bijvoorbeeld hun schoolgang, vakanties en hun hobby’s/interesses. De vader kan elke twee maanden via een kaart of brief gericht aan de kinderen reageren op deze informatie.
      
    
    
      4.2
      De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking:
      - het verzoek van de moeder, inhoudende haar alleen te belasten met het ouderlijk gezag, (alsnog) af te wijzen;
      - een zorgregeling te bepalen die passend is voor de kinderen, waarbij gestart wordt met een opbouwregeling;
      
    
    
      4.3
      De moeder verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verzoeken van de vader af te wijzen. Indien de bestreden beschikking wordt vernietigd, verzoekt de moeder te bepalen dat het gezamenlijk gezag over de minderjarigen wordt beëindigd en het gezag over de minderjarigen alleen aan de moeder toekomt en te bepalen dat de zorgregeling wordt gewijzigd, in die zin dat er geen omgang zal plaatsvinden.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Ter beoordeling aan het hof liggen voor de verzoeken van de vader om te bepalen dat het verzoek van de moeder, inhoudende haar alleen te belasten met het ouderlijk gezag, (alsnog) wordt afgewezen en dat tussen de vader en de kinderen een zorgregeling zal gelden.
      
      
        
          Het gezag
        
      
    
    
      5.2
      Op grond van artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
        
          Standpunten van partijen 
        
      
    
    
      5.3
      De vader stelt ten aanzien van het gezag dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat gronden aanwezig zijn om het gezamenlijk gezag te beëindigen en de moeder met het eenhoofdig gezag te belasten. Daartoe voert hij aan dat hij door de moeder valselijk is beschuldigd van huiselijk geweld en hem hierdoor ieder contact met de kinderen is ontnomen. Hem kan niet verweten worden dat er geen verbetering komt in de verstandhouding tussen partijen en de communicatie. De moeder blijft de beschuldigingen uit het verleden steeds herhalen. De kinderen krijgen geen gelegenheid tot contact met de vader. Hij is altijd bereikbaar gebleven voor de moeder. Verder is de vader bereid deel te nemen aan ouderschapsbemiddeling. De vader vindt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet kan worden verwacht dat de verstandhouding tussen hem en de moeder zal verbeteren en zij hierom niet gezamenlijk het gezag kunnen uitoefenen. Daarnaast heeft de moeder zich niet gehouden aan haar wettelijke plicht de vader te informeren over belangrijke zaken met betrekking tot de kinderen, waardoor hem niet kan worden verweten dat hij onvoldoende op de hoogte is van hun ontwikkelingen. Bovendien heeft de vader nimmer zijn gezag misbruikt en heeft hij de moeder niet belemmerd in het maken van gezagsbeslissingen. Gezamenlijk gezag is nodig om het recht op family life te kunnen verwezenlijken. De vader vreest dat het toewijzen van eenhoofdig gezag aan de moeder ertoe zal leiden dat de vader geheel uit het leven van de kinderen wordt gezet, wat niet in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is, aldus de vader. 
      
    
    
      5.4
      De moeder kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank en betwist de weergave van de feiten door de vader. De vrouw is tijdens het huwelijk mishandeld door de vader. Ook de kinderen hebben deze traumatische ervaring meegekregen. Anders dan de vader stelt, was het niet de moeder die ervoor heeft gezorgd dat de vader geen rol speelt in het leven van de kinderen. De afwezigheid van de vader is de reden dat de kinderen geen relatie hebben met hem. Hij heeft de afgelopen jaren niet naar de kinderen omgekeken. De verstoorde relatie, ook tussen de man en de kinderen, is door de jaren heen niet verbeterd. Er is al jaren geen communicatie tussen partijen, ook niet aangaande de kinderen. De vader is op geen enkele wijze betrokken bij het leven van de kinderen. De moeder moet zich tot de rechter wenden voor vervangende toestemming voor paspoorten en buitenlandse vakanties, bijvoorbeeld voor de zomervakantie van 2023 waar toestemming in eerste instantie uitbleef. Door het eenhoofdig gezag zal er meer rust komen bij de moeder en de kinderen. Het is niet wenselijk dat belangrijke beslissingen afhangen van de toestemming van de vader, omdat dit voor veel stress zorgt bij zowel de moeder als de kinderen, aldus de moeder
      
      
        
          Advies van de raad 
        
      
    
    
      5.5
      De raad heeft ter zitting in hoger beroep het hof geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. De raad handhaaft het in het raadsrapport van 29 september 2022 neergelegde advies. De raad vindt het zorgelijk dat de kinderen een deel van hun identiteit niet kennen, maar ziet een grote weerstand bij hen tegen de omgang met de vader. Het forceren daarvan door het aan hen opleggen van een omgangstraject is te belastend voor de kinderen. Indien het hof besluit geen zorgregeling vast te stellen, is het volgens de raad niet praktisch als de vader ook het gezag draagt. De raad acht het wel van groot belang dat de deur naar de vader open blijft, zodat contactherstel mogelijk is als de kinderen daar op termijn behoefte aan hebben.
      
      
        
          Beoordeling door het hof
        
      
    
    
      5.6
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de ouders gezamenlijk het gezag over hun kind uitoefenen. Toewijzing van het inleidende verzoek van de moeder kan dan ook alleen aan de orde zijn als zich één van de gronden van het eerste lid van artikel 1:251a BW voordoet. 
      
      
    
    
      5.7
      
        Uit de stukken in het dossier en uit hetgeen tijdens de zitting in hoger beroep is besproken, is onder andere het volgende gebleken. Blijkens het raadsrapport van 29 september 2022 bestaat tussen de ouders al lange tijd een moeizame verstandhouding, waarbij sprake is van een al jarenlang durende strijd, een groot onderling wantrouwen en een gebrek aan communicatie. Er is veel gebeurd tussen de ouders onderling en de ouders hebben een verschillende beleving van de gebeurtenissen uit het verleden. De moeder heeft bij diverse gelegenheden aan de rechter vervangende toestemming gevraagd voor belangrijke beslissingen, naar de moeder zegt vanwege de gebrekkige communicatie. Het is het hof niet gebleken dat sinds het uiteengaan van partijen in 2011 sprake is van enige positieve ontwikkeling in het contact of de communicatie tussen partijen dan wel tussen de vader en de kinderen. Sinds het uiteengaan van partijen in 2011 verblijven de kinderen bij de moeder en hebben zij nauwelijks contact gehad met de vader. Pogingen daartoe na het uiteengaan zijn mislukt. De vader maakt al lange tijd geen onderdeel uit van het leven de kinderen en kent hen wezenlijk niet. [minderjarige 2] weet nauwelijks wie zijn vader is. Uit de stukken en het gesprek dat de kinderen met de voorzitter hadden blijkt dat ook de kinderen niet willen dat hun vader gezagsbeslissingen over hen kan nemen. Zij zijn het gedoe en de onrust hierover moe.  
        Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat onvoldoende basis bestaat voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag door de ouders. Gelet op de langdurig verstoorde verstandhouding tussen de ouders en het feit dat de kinderen al ruim tien jaar geen contact met de vader hebben gehad, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de vader op dit moment niet voldoende op de hoogte is van de ontwikkelingen van de kinderen en de gebeurtenissen in hun leven om gefundeerde beslissingen te kunnen maken die in het belang van de kinderen zijn. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk is om het verzoek van de moeder om het gezamenlijk gezag te beëindigen en haar te belasten met het eenhoofdig gezag toe te wijzen, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen. 
      
      
      
        
          De zorgregeling
        
      
      
    
    
      5.8
      
        Op grond van artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
        Op grond van artikel 1:377a lid 3 ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
      
      a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of 
      b. de ouder (…) kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
      c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder (…) heeft doen blijken, of
      d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.  
      
    
    
      5.9
      De vader voert aan dat de rechtbank ten onrechte de in 2013 vastgestelde omgangsregeling heeft gewijzigd in die zin dat er geen omgangsregeling wordt vastgesteld. De vader is van mening dat de weerstand van de kinderen tegen de omgang voortkomt uit een loyaliteitsconflict. Op het moment dat partijen uit elkaar zijn gegaan, waren de kinderen nog jong. Hierom is het volgens de vader aannemelijk dat hun afwijzende houding is ontstaan doordat de moeder zeer afwijzend is naar de man en draagt dat ook uit naar de kinderen. De weerstand van de kinderen kan daarom geen grondslag vormen voor het ontzeggen van de omgang. Gelet op de identiteitsontwikkeling van de kinderen is het van groot belang dat zij in de gelegenheid worden gesteld een band met hem op te bouwen, aldus de vader.
      
    
    
      5.10
      De moeder is van mening dat het opleggen van een zorgregeling niet in het belang van de kinderen is. Hoewel de moeder tegenover de kinderen altijd neutraal is geweest over de vader en het contact tussen de vader en de kinderen heeft gestimuleerd, verzetten de kinderen zich op dit moment tegen iedere vorm van contact. Indien de kinderen tegen hun wil moeten participeren aan een omgangstraject, kan dit leiden tot verdere emotionele schade. Wanneer de kinderen toe zijn aan contact met de vader, kunnen zij hem gemakkelijk telefonisch benaderen. Daarbij komt dat de vader de contactmomenten na de echtscheiding niet heeft volgehouden en nooit naar de kinderen heeft gevraagd of toenadering heeft gezocht, aldus de moeder.
      
    
    
      5.11
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Als uitgangspunt geldt dat een kind en een ouder recht hebben op contact met elkaar. Het is voor een kind van groot belang om beide ouders te kennen en een goede band met hen te onderhouden. Er kan echter ook een situatie ontstaan waarin het niet (langer) in het belang is van een kind om een poging te doen tot omgang of contactherstel. Van een dergelijke situatie is thans sprake. Evenals de raad acht het hof bij de kinderen te weinig draagvlak voor omgang aanwezig. De kinderen hebben na het uiteengaan van partijen bij de moeder gewoond en sindsdien heeft nauwelijks omgang of ander contact tussen de vader en de kinderen plaatsgevonden. De sinds 2013 tussen partijen geldende omgang is nooit uitgevoerd. De vader en de kinderen kennen elkaar dan ook nauwelijks. Beide kinderen hebben op meerdere momenten, laatstelijk nog tijdens het gesprek met de voorzitter, zeer stellig te kennen gegeven geen contact met de vader te willen. Zij voelen veel weerstand tegen contact en omgang met hun vader en hebben daaraan geen enkele behoefte. Gelet op het voorgaande acht het hof het van belang, mede gezien de leeftijd van de kinderen die in hun pubertijd zitten, dat zij hun leven kunnen voorzetten zonder de spanningen die in dit geval een gedwongen omgangsregeling met zich zou meebrengen. Het hof is dan ook van oordeel dat onder genoemde omstandigheden het opleggen van een omgangsregeling met de vader op dit moment in strijd is met de zwaarwegende belangen van de kinderen. De rechtbank heeft derhalve terecht de sinds 2013 geldende omgangsregeling gewijzigd in die zin dat geen omgangsregeling is vastgesteld. Het hof zal de bestreden beschikking ook ten aanzien van de omgangsregeling bekrachtigen. 
        Dit neemt niet weg dat het de kinderen altijd vrij moet staan om op enig moment in hun leven op eigen initiatief contact op te nemen met de vader. De vader heeft in dit kader uitdrukkelijk aangegeven dat de deur voor de kinderen open blijft staan en de kinderen altijd welkom zijn. Het ligt verder op de weg van de moeder om de kinderen te (blijven) stimuleren om een vorm van contact met de vader aan te gaan (en hen niet te bevestigen in een negatief vaderbeeld) en de vader te (blijven) informeren over de kinderen, en op de weg van de vader om op een laagdrempelige wijze te proberen contact met de kinderen te leggen, bijvoorbeeld door het sturen van een kaart. 
      
      
    
    
      5.12
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J. Jonkers, A.N. van de Beek en P.J.W.M Sliepenbeek, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 7 november 2023 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.