ECLI:NL:GHDHA:2023:2289, Gerechtshof Den Haag, 28-11-2023, 200.317.569/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Octrooirecht; opheffing beslagen; verbod handhaving ten opzichte van afnemers

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.317.569/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/594589/ HA ZA 20-578 
    
    
    
    
      
        Arrest van 28 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        HE LICENTIES B.V.,
      gevestigd in Moerkapelle,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. O.F.A.W. van Haperen, kantoorhoudend in Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [verweerder 1] , h.o.d.n. [handelsnaam] ,
    gevestigd in Roelofsarendsveen,
    
      2. ORCHID GARDENS PRODUCTIONS B.V.,
    gevestigd in Roelofarendsveen,
    
      3. ORCHID GARDENS B.V.,
    gevestigd in Kaag en Braassem,
    
      4. ORCHID GARDENS STAFF B.V.,
    
      gevestigd in Roelofarendsveen,
      verweerders in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. A.E. Heezius, kantoorhoudend in Amsterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna HE Licenties en [verweerder 1] , Orchid Gardens Productions, Orchid Gardens B.V. en Orchid Gardens Staff noemen. [verweerder 1] , Orchid Gardens Productions, Orchid Gardens en Orchid Gardens Staff gezamenlijk zal het hof aanduiden als Orchid Gardens c.s. (in enkelvoud).
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      HE Licenties meent dat Orchid Gardens c.s. inbreuk heeft gemaakt op octrooien door verhandeling van bepaalde gekleurde orchideeën. HE Licenties heeft beslag laten leggen op vorderingen van Orchid Gardens c.s. en heeft ook afnemers van Orchid Gardens c.s. aangesproken. De rechtbank heeft de beslagen opgeheven en HE Licenties verboden de octrooien te handhaven tegen afnemers van Orchid Gardens c.s. Naar het oordeel van de rechtbank had HE Licenties moeten beseffen dat de octrooien niet geldig zijn of dat Orchid Gardens c.s. daarop geen inbreuk maakt. Het hof deelt dat oordeel en bekrachtigt het vonnis.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding van 7 oktober 2022, waarmee HE Licenties in hoger beroep is gekomen van het vonnis in incident van de rechtbank Den Haag van 27 juli 2022;
        
        
          de memorie van grieven van HE Licenties, met bijlagen 35-38;
        
        
          de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel van Orchid Gardens c.s.;
        
        
          de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel, met bijlagen 39-40;
        
        
          de aanvullende producties 45 en 46 van HE Licenties;
        
        
          de aanvullende producties 47 en 48 van HE Licenties;
        
        
          de aanvullende producties 49-59 van Orchid Gardens c.s.;
        
        
          het aanvullende proceskostenoverzicht van Orchid Gardens c.s.
        
      
    
    
      2.2
      In de hoofdzaak bij de rechtbank heeft HE Licenties de memories in dit hoger beroep overgelegd als producties 41 en 42. In dit hoger beroep hanteert zij dezelfde nummering, maar zijn deze producties niet overgelegd. 
    
    
      2.3
      Naar aanleiding van een bezwaar van Orchids Gardens c.s. tegen de producties 43 en 44 van HE Licentie heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling besloten die producties te weigeren wegens strijd met de goede procesorde. Het betreffen twee aktes van 3 en 18 augustus 2023 waarin een deurwaarder verklaart over experimenten die de octrooigemachtigde van [bedrijf 1] Uitgevers B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) in zijn aanwezigheid heeft uitgevoerd. Die experimenten zijn een reactie op een advies van Octrooicentrum Nederland (hierna: OCNL) van 12 mei 2022. Door eerst meer dan een jaar na dat advies te wachten met de uitvoering van deze experimenten en vervolgens tot kort voor de zitting te wachten met het overleggen van de resultaten daarvan, bemoeilijkt HE Licenties Orchid Gardens c.s. onredelijk in haar verdediging.
    
    
      2.4
      Op 2 oktober 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      
        [verweerder 1] drijft een eenmanszaak onder de naam ‘ [handelsnaam] ’. [verweerder 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Orchid Gardens Productions, Orchid Gardens B.V. en Orchid Gardens Staff. Orchid Gardens Productions kweekt planten, waaronder gekleurde Phalaenopsis orchideeën, die door Orchid Gardens B.V. op de markt worden gebracht.
    
    
      3.2
      
        [bedrijf 1] drijft een artiesten-managementbureau. Directeur en eigenaar van de [bedrijf 1] -groep is [directeur bedrijf 1] (hierna: [directeur bedrijf 1] ). [directeur bedrijf 1] is tevens de schoonvader van de octrooigemachtigde [de octrooigemachtigde] (hierna: [de octrooigemachtigde] ).
    
    
      3.3
      In 2013 heeft [bedrijf 1] besloten zich op de markt van gekleurde orchideeën te begeven. Daartoe is [bedrijf 1] medio 2013 een samenwerking aangegaan met het Sloveense bedrijf Ocean Orchids. [productmanager Ocean Orchids] (hierna: [productmanager Ocean Orchids] ) is production manager en aandeelhouder van Ocean Orchids.
    
    
      3.4
      In het kader van de samenwerking tussen [bedrijf 1] en Ocean Orchids heeft [productmanager Ocean Orchids] in juli 2013 orchideeën van de Nederlandse bedrijf VG Colours gekocht en onderzocht. Doel van het onderzoek was onder meer een werkwijze voor het kleuren van bloemen te ontwikkelen waarmee het eindresultaat van VG Colours kon worden verkregen en een IE-portefeuille op te bouwen. In dat verband heeft [de octrooigemachtigde] aan [productmanager Ocean Orchids] de opdracht gegeven om het product van VG Colours te onderzoeken om te kijken of er in dat product octrooieerbare elementen gevonden konden worden (al dan niet door aanpassing van technieken) die niet door VG Colours geoctrooieerd waren.
    
    
      3.5
      In een e-mail bericht van [productmanager Ocean Orchids] aan [de octrooigemachtigde] van 26 juli 2013 met de titel ‘nut’, waarbij foto’s van orchideeën van VG Colours als bijlage zijn gevoegd, is (uitsluitend) geschreven: ‘Crack it!’. Daarbij is onder andere de volgende foto gevoegd:
      
        
          
        
      
    
    
      3.6
      Op 3 augustus 2014 heeft [bedrijf 1] een aanvraag ingediend voor een Nederlands octrooi voor een ‘Substance introduction method for plant and plant obtained therewith’, met beroep op voorrang op basis van het het prioriteitsdocument NL 1040416 van 27 september 2013. Op deze aanvraag is op 30 maart 2015 het Nederlands octrooi NL 1040904 (hierna ook: NL 904) verleend. NL 904 bevat zowel werkwijze- als voortbrengselconclusies. Als uitvinders zijn vermeld [productmanager Ocean Orchids] en [directeur bedrijf 1] . HE Licenties heeft bij akte van 29 mei 2017 gedeeltelijk afstand gedaan van NL 904 door beperking van conclusies 1 en 11 en op 11 februari 2021 nogmaals verdergaand gedeeltelijk afstand gedaan. De conclusies luidden nu als volgt:
      
      
        
          1. Werkwijze voor het introduceren van een substantie in een plant uit de orchideeënfamilie (Orchidaceae), waarbij de werkwijze de volgende stappen omvat:
        
        
          - het vormen van een definitief gat in een stam van de plant, waarbij het definitieve gat toegankelijk is via een opening in een buitenoppervlak van de stam, en waarbij het definitieve gat een dimensie heeft in een richting parallel aan een langsrichting van de stam die groter is dan een maximale dimensie van de opening in deze richting parallel aan de langsrichting van de stam;
        
        
          - het onderwerpen van het inwendige van het definitieve gat aan de substantie door het introduceren van de substantie door de opening,
        
        
          waarbij de diameter van de opening in het definitieve gat groter dan 2 mm is, en waarbij de plant een Phalaenopsis orchidee is.
        
      
      
      
        
          2. Werkwijze volgens conclusie 1, waarbij het vormen van het definitieve gat omvat de stappen van het vormen van een initieel gat met overeenkomstige opening in de stam van de plant en het vervolgens vergroten van de grootte van het initiële gat via de reeds gemaakte opening in de stam van de plant.
        
      
      
      
        
          3. Werkwijze volgens conclusie 1, waarbij het vormen van het definitieve gat een of meer van de volgende bewerkingen omvat: boren, snijden, zuigen, verdampen, chemisch etsen en doorboren.
        
      
      
      
        
          4. Werkwijze volgens conclusie 2, waarbij het initiële gat wordt gevormd door het introduceren van een gereedschap in de stam in een richting loodrecht aan een langsas van de stam, en waarbij de grootte van het initiële gat wordt vergroot door het introduceren van een gereedschap via de opening in de stam in een richting die een scherpe hoek maakt met de langsas van de stam.
        
      
      
      
        
          5. Werkwijze volgens conclusie 2, waarbij de grootte van het initiële gat wordt vergroot in ten minste een richting weg van de wortels van de plant.
        
      
      
      
        
          6. Werkwijze volgens conclusie 2, waarbij de grootte van het initiële gat ook wordt vergroot in een richting naar de wortels van de plant.
        
      
      
      
        
          7. Werkwijze volgens conclusie 2, waarbij het vormen van het initiële gat omvat het inbrengen van een injectienaald met een afgeschuind uiteinde in de stam en het vervolgens roteren van de naald rond zijn langsas, waarbij gedurende deze stappen de langsas van de naald loodrecht staat op een langsas van de stam.
        
      
      
      
        
          8. Werkwijze volgens conclusie 2, waarbij het vergroten van de grootte van het initiële gat omvat het inbrengen van een injectienaald met afgeschuind uiteinde via de opening in de stam en het vervolgens roteren van de naald rond zijn langsas, waarbij gedurende deze stappen de langsas van de naald een scherpe hoek maakt met een langsas van de stam, bij voorkeur een hoek tussen 30 en 60 graden, bij meer voorkeur 45 graden.
        
      
      
      
        
          9. Werkwijze volgens conclusie 2, waarbij het vergroten van de grootte van het initiële gat omvat het inbrengen van een instrument of gereedschap met snijders in het initiële gat via de opening, het uitstrekken van de snijders in een richting parallel aan de langsrichting van de stam van de plant, het terugtrekken van de snijders, en het terugtrekken van het instrument of gereedschap uit het gat.
        
      
      
      
        
          10. Werkwijze volgens conclusie 1, waarbij het vormen van het definitieve gat omvat het verwijderen van plantweefsel uit de stam van de plant, bij voorkeur gedurende de vorming van een initieel gat en additioneel of alternatief gedurende het vergroten van de grootte van het initiële gat.
        
      
      
      
        
          11. Plant uit de orchideeënfamilie (Orchidaceae) voorzien van een gat in zijn stam, waarbij het gat toegankelijk is via een opening in een buitenste oppervlak van de stam, en waarbij het gat een dimensie heeft in een richting parallel aan een langsas van de stam die groter is dan een maximale dimensie van de opening in de richting parallel aan de langsas van de stam, waarbij de diameter van de opening in het definitieve gat groter dan 2 mm is, en waarbij de plant een Phalaenopsis orchidee is.
        
      
      
      
        
          12. Plant volgens conclusie 11, waarbij in langsrichting van de stam van de plant gezien het gat zich uitstrekt ten minste in een richting weg van de wortels van de plant.
        
      
      
      
        
          13. Plant volgens conclusie 12, waarbij het gat zich ook uitstrekt in een richting naar de wortels van de plant.
        
      
      
      
        
          14. Plant volgens conclusie 11, waarbij de inwendige wand van het gat bedekt is met een laag materiaal dat voorkomt dat de inwendige wand uitdroogt.
        
      
      
      
        
          15. Plant volgens conclusie 11, waarbij het definitieve gat gevuld is met wax om de opening in het buitenste oppervlak van de stam af te sluiten.
        
      
    
    
      3.7
      Op 28 september 2014 heeft [bedrijf 1] een aanvraag ingediend voor een Europees octrooi voor een ‘Substance introduction method for plants’, met beroep op voorrang op basis van het het prioriteitsdocument NL 1040416 van 27 september 2013. Het op deze aanvraag verleende Europees octrooi EP 2 882 278 B1 (hierna ook: EP 278) is gepubliceerd op 22 februari 2017. EP 278 bevat uitsluitend werkwijze-conclusies en vermeldt [productmanager Ocean Orchids] en [directeur bedrijf 1] als uitvinders. De conclusies van EP 278 luiden in de oorspronkelijke Engelse taal:
      
      
        
          1. Method for introducing a substance into a plant (P), in particular a pot plant, the method comprising the following steps:
        
        
          - forming a final hole into a stem (S) of the plant (P), wherein the final hole is accessible via an opening (OP) in an outer surface (OS) of the stem (S);
        
        
          - subjecting the interior of the final hole to the substance by introducing the substance through the opening (OP),
        
        
          characterized in that
           the final hole has a dimension in a direction parallel to a longitudinal axis (LA) of the stem (S) which is larger than a maximum dimension of the opening (OP) in said direction parallel to the longitudinal axis (LA) of the stem (S).
        
      
      
      
        
          2. Method according to claim 1, wherein forming the final hole comprises the steps of forming an initial hole (IH) with corresponding opening (OP) in the stem (S) of the plant (P), and subsequently extending the size of the initial hole (IH) through the already made opening (OP) in the stem (S) of the plant (P).
        
      
      
      
        
          3. Method according to claim 1, wherein forming the final hole comprises one or more of the following operations: drilling, cutting, suction, vaporizing, chemical etching and piercing.
        
      
      
      
        
          4. Method according to claim 2, wherein the initial hole (IH) is formed by inserting a tool (HN) into the stem (S) in a direction perpendicular to a longitudinal axis (LA) of the stem (S), and wherein the size of the initial hole (IH) is extended by introducing a tool (HN) through the opening (OP) in the stem (S) in a direction making an acute angle (ɑ) with the longitudinal axis (LA) of the stem (S).
        
      
      
      
        
          5. Method according to claim 2, wherein the size of the initial hole (IH) is extended at least in a direction away from the roots (RS) of the plant (P).
        
      
      
      
        
          6. Method according to claim 5, wherein the size of the initial hole (IH) is also extended in a direction towards the roots (RS) of the plant (P).
        
      
      
      
        
          7. Method according to claim 2, wherein forming the initial hole (IH) comprises inserting a hypodermic needle (HN) with a beveled tip (BT) into the stem (S) and subsequently rotating the needle (HN) about its longitudinal axis (NLA), wherein during these steps the longitudinal axis (NLA) of the needle (HN) is perpendicular to a longitudinal axis (LA) of the stem (S).
        
      
      
      
        
          8. Method according to claim 2, wherein extending the size of the initial hole (IH) comprises inserting a hypodermic needle (HN) with a beveled tip (BT) through the opening (OP) of the stem (S) and subsequently rotating the needle (HN) about its longitudinal axis (NLA), wherein during these steps the longitudinal axis (NLA) of the needle (HN) makes an acute angle (ɑ) with respect to a longitudinal axis (LA) of the stem (S), preferably an angle (ɑ) between 30-60 degrees, more preferably 45 degrees.
        
      
      
      
        
          9. Method according to claim 2, wherein extending the size of the initial hole (IH) comprises introducing an instrument or tool (INS) provided with cutters (CU) into the initial hole (IH) via the opening (OP), extending said cutters (CU) in a direction parallel to the longitudinal direction (LA) of the stem (S) of the plant (P), retracting the cutters (CU), and withdrawing the instrument or tool (INS) from the hole.
        
      
      
      
        
          10. Method according to claim 1, wherein forming the final hole comprises removing plant tissue from the stem (S) of the plant (P), preferably during the formation of an initial hole (IH) and additionally or alternatively during extending the size of the initial hole (IH).
        
      
    
    
      3.8
      HE Licenties maakt onderdeel uit van de [bedrijf 1-groep] . Zij houdt zich bezig met het beheren van octrooirechten in de sierplantenindustrie, onder meer door het verstrekken van (sub)licenties voor de toepassing van de octrooien van [bedrijf 1] . HE Licenties heeft een exclusieve licentie van [bedrijf 1] voor de exploitatie van NL 904 en EP 278 en beschikt over een procesvolmacht om in Europa op eigen naam maar ten behoeve van [bedrijf 1] in rechte op te treden tegen partijen die inbreuk maken op de octrooien.
    
    
      3.9
      Bij dagvaarding van 11 mei 2016 heeft HE Licenties bij de rechtbank Den Haag een zaak aanhangig gemaakt tegen VG Colours waarin HE Licenties VG Colours heeft verweten inbreuk te maken op NL 904. Ten behoeve van die procedure heeft VG Colours een advies aan OCNL gevraagd over de geldigheid van NL 904. In zijn advies van 11 mei 2017 heeft OCNL geoordeeld dat de voortbrengselconclusies van NL 904 niet nieuw en niet inventief waren. Naar aanleiding van dat advies heeft [bedrijf 1] bij akte van 29 mei 2017 gedeeltelijk afstand gedaan van het octrooi, in die zin dat hoofdconclusies 1 en 11 (en daarmee ook de volgconclusies) niet langer zien op planten in het algemeen, maar zijn beperkt tot planten die behoren tot de orchideeënfamilie. De aldus beperkte conclusies werden door OCNL niet nieuw geacht als sprake zou zijn van openbaar voorgebruik door VG Colours.
    
    
      3.10
      In het tussenvonnis van 21 februari 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:1977) in de zaak tussen HE Licenties en VG Colours heeft de rechtbank geoordeeld dat VG Colours geen inbreuk had gemaakt op de werkwijzeconclusies van NL 904. Bij eindvonnis van 19 juni 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:6407) heeft de rechtbank geoordeeld dat zij niet met een voldoende mate van zekerheid kon vaststellen dat er sprake is geweest van openbaar voorgebruik door VG Colours van planten met de kenmerken van de voortbrengselconclusies van NL 904. De rechtbank heeft de op die voortbrengselconclusies gebaseerde vorderingen toegewezen. 
    
    
      3.11
      Bij dagvaarding van 15 juni 2020 heeft HE Licenties de onderhavige zaak tegen Orchid Gardens c.s. aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Haag. Ten behoeve van die procedure heeft Orchid Gardens een advies aan OCNL gevraagd over de geldigheid van NL 904. In zijn advies van 8 februari 2021 heeft OCNL geoordeeld dat de toenmalige conclusies 11 tot en met 13 niet nieuw waren ten opzichte van publicaties van Rasmussen en Gegenbauer. Verder kwam OCNL tot het oordeel dat voortbrengselconclusies 11 tot en met 15 van NL 904 niet inventief zijn ten opzichte van het Nederlands octrooi 2008491 (hierna: NL 491) en/of het Nederlands octrooi NL 2006581 (hierna: NL 581) als Orchid Gardens experimenten waarin zij die stand van de techniek had nagewerkt, op verifieerbare wijze zou kunnen herhalen. De experimenten die Orchid Gardens had overgelegd lieten zien dat een inwendige kamer in de Phalaenopsis plant ontstaat conform conclusie 11 na een kleuring volgens de stand van de techniek met een in die stand van de techniek gebruikelijke kleurstof. In NL 581 is die kleurstof (acid blue) beschreven in een voorkeursuitvoeringsvorm. Naar aanleiding van het advies van OCNL heeft [bedrijf 1] door middel van gedeeltelijke afstand NL 904 verder beperkt.
    
    
      3.12
      Orchid Gardens heeft op 8, 11 en 23 maart 2021 in aanwezigheid van een deurwaarder nieuwe nawerkings-experimenten uitgevoerd teneinde aan de eis van verifieerbaarheid, zoals door OCNL gesteld, te voldoen. Van deze nawerkings-experimenten heeft de deurwaarder van Orchid Gardens in zijn processen-verbaal van constatering verslag gedaan. Die experimenten bevestigen de eerdere experimenten van Orchid Gardens.
    
    
      3.13
      
        [bedrijf 1] heeft op 20 april 2021 in het bijzijn van een deurwaarder experimenten uitgevoerd en de daarbij gebruikte proeforchideeën op 21, 22 en 23 april 2021 in het bijzijn van de deurwaarder van [bedrijf 1] onderzocht. Die experimenten spreken de uitkomsten van de experimenten van Orchid Gardens tegen.
    
    
      3.14
      Orchid Gardens heeft op 11, 15 en 19 november 2021 wederom onder toezicht van haar deurwaarder nieuwe nawerkings-experimenten uitgevoerd, waarvan de deurwaarder verslag heeft gedaan in de processen-verbaal van constatering. Deze experimenten bevestigen de eerdere experimenten van Orchid Gardens weer.
    
    
      3.15
      Op verzoek van Orchid Gardens heeft OCNL op 12 mei 2022 opnieuw advies uitgebracht omtrent de geldigheid van NL 904. OCNL oordeelt ten aanzien van de inventiviteit van NL 904 in het licht van NL 491 (op pagina 20) nu als volgt:
      
        
          
        
      
    
    
      3.16
      HE Licenties heeft NL 904 en EP 287 ingeroepen tegen afnemers van Orchid Gardens c.s. door aan deze afnemers (herhaaldelijk) sommatiebrieven te versturen waarin HE Licenties stelt dat deze afnemers inbreuk maken op de NL 904 en EP 287 door orchideeën van Orchid Gardens c.s. te verhandelen. De afnemers worden gesommeerd te bevestigen de inbreuk onmiddellijk te staken. Deze (herhaalde) sommaties dateren van 1 februari 2021 (gericht aan Kaufland), 5 juli 2021 (gericht aan GASA Holland), 17 augustus 2021 (gericht aan Landgard) en 18 november 2021 (gericht aan Celieplant).
    
    
      3.17
      Op 25 november 2021 heeft HE Licenties na verlof daartoe van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, bewijsbeslag gelegd onder Orchid Gardens c.s.
    
    
      3.18
      Op 9 december 2021 en op 4 februari 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan HE Licenties verlof verleend tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag onder derden ten laste van Orchid Gardens c.s. Door HE Licenties is onder Royal FloraHolland in totaal € 274.854,44 beslagen.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    In de hoofdzaak
    
      4.1
      HE Licenties heeft Orchid Gardens c.s. gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, de rechtbank 
      
        
          voor recht verklaart dat Orchid Gardens c.s. inbreuk heeft gemaakt op het Nederlandse deel van EP 278 en/of op NL 904; en 
        
        
          Orchid Gardens c.s. verbiedt om (indirect) inbreuk te maken op het Nederlandse deel van EP 278 en/of op NL 904, 
        
      
      met nevenvorderingen en met veroordeling van Orchid Gardens c.s. in de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv.
    
    
      4.2
      In reconventie heeft Orchid Gardens c.s. gevorderd, samengevat, dat de rechtbank de conclusies 11 tot en met 15 van NL 904 vernietigt, alsmede voorwaardelijk dat zij conclusies 1 tot en met 6 en 10 van zowel NL 904 als EP 278 (NL) vernietigt, met veroordeling van HE Licenties in de proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. Na eisvermeerdering vordert Orchid Gardens c.s. tevens – samengevat – dat de rechtbank:
      
        
          voor recht verklaart dat HE Licenties onrechtmatig jegens Orchid Gardens c.s. heeft gehandeld door de octrooien in en buiten rechte jegens haar te handhaven en op basis daarvan beslag te leggen;
        
        
          HE Licenties veroordeelt tot schadevergoeding als gevolg van dit onrechtmatig handelen en als gevolg van de onrechtmatig gelegde beslagen, op te maken bij staat;
        
        
          alle door HE Licenties ten laste van Orchid Gardens c.s. gelegde beslagen op te heffen;
        
        
          HE Licenties verbiedt om haar octrooien in en buiten rechte jegens Orchid Gardens c.s. en haar afnemers te handhaven;
        
        
          HE Licenties gebiedt tot rectificatie over te gaan,
        
      
      
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
        
          In het incident
        
      
    
    
      4.3
      Orchid Gardens c.s. heeft een incident opgeworpen waarin zij vordert, samengevat en na wijziging van eis ter zitting, dat de rechtbank, totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist:
      
        
          de door HE Licenties ten laste van Orchid Gardens c.s. gelegde conservatoire verhaalsbeslagen (onder derden) op basis van de beslagverloven van 9 december 2021 en 4 februari 2022 opheft;
        
        
          HE Licenties verbiedt om haar octrooien NL 904 en/of EP 278 nader buiten rechte te handhaven tegenover afnemers van Orchid Gardens c.s. met betrekking tot gekleurde orchideeën van Orchid Gardens c.s., totdat in de hoofdzaak uitspraak zal zijn gedaan;
        
        
          HE Licenties gebiedt om binnen twee dagen na het vonnis een rectificatie te versturen aan alle bedrijven en personen aan wie zij een sommatie heeft verzonden met de strekking dat Orchid Gardens c.s. inbreuk maakt op octrooien van [bedrijf 1] , en tevens een soortgelijke mededeling te plaatsen op haar websites;
        
      
      met bepaling dat HE Licenties een dwangsom verbeurt van € 100.000,- per dag of keer dat niet of niet volledig aan het onder 2) of 3) gevorderde verbod/gebod wordt voldaan en veroordeling van HE Licenties in de kosten van dit incident als bedoeld in artikel 1019h Rv.
    
    
      4.4
      In het vonnis in incident van 27 juli 2022 heeft de rechtbank, samengevat, de verhaalsbeslagen opgeheven en HE Licenties verboden om NL 904 en/of EP 287 buiten rechte te handhaven tegenover afnemers van Orchid Gardens c.s., op straffe van verbeurte van een dwangsom. De rechtbank heeft de gevorderde rectificatie afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat HE Licenties in ieder geval vanaf de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van 17 maart 2021 diende te beseffen dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans was dat Orchid Gardens c.s.geen inbreuk maakt op de werkwijzeconclusies van NL 904 en EP 278. Daarnaast was de rechtbank van oordeel dat de voortbrengselconclusies van NL 904 niet nieuw waren ten opzichte van openbaar door VG Colours voorgebruikte orchideeën en dat Orchid Gardens voorshands voldoende aannemelijk had gemaakt dat [bedrijf 1] daarmee in juli 2013, dus voor de prioriteitsdatum, al bekend was. Daarnaast oordeelde de rechtbank dat HE Licenties ook op grond van het OCNL-advies van 12 mei 2022 diende te beseffen dat de er een serieuze kans is dat de voortbrengselconclusies van NL 904 niet inventief zijn ten opzichte van NL 491 en/of NL 581.
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep
    
      5.1
      HE Licenties is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis in het incident. Zij heeft verschillende bezwaren/grieven tegen het vonnis aangevoerd. Zij wil dat het hof de vorderingen van Orchid Gardens c.s. alsnog afwijst. 
    
    
      5.2
      Orchid Gardens c.s. heeft incidenteel beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hof een of meer grieven van HE Licenties in het principaal beroep gegrond acht.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Belang bij hoger beroep
    
      6.1
      
        Het hof verwerpt het betoog van Orchid Gardens c.s. dat HE Licenties geen belang heeft bij het hoger beroep. HE Licenties vordert in hoger beroep vernietiging van een vonnis waarbij de rechtbank HE Licenties een verbod heeft opgelegd en voert daartoe aan dat de rechtbank het verbod onterecht heeft opgelegd. Daarmee is het belang van HE Licenties bij het hoger beroep gegeven. Daar komt bij dat HE Licenties concreet heeft aangevoerd welke nadelige gevolgen zij ondervindt van het vonnis.
        
          Productconclusies niet nieuw
        
      
    
    
      6.2
      Grief 2 van HE Licenties is onder meer gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de conclusies 11 tot en met 13 en 15 van NL 904 niet nieuw zijn in het licht van Phalaenopsis orchideeën die VG Colours voorafgaand aan de prioriteitsdatum op de markt heeft gebracht. Die grief is om de volgende redenen ongegrond.
    
    
      6.3
      Dat de Phalaenopsis orchideeën die VG Colours voorafgaand aan de prioriteitsdatum op de markt bracht alle kenmerken vertonen van de conclusies 11 tot en met 13 en 15 van NL 904 blijkt genoegzaam uit de foto’s die Orchid Gardens c.s. heeft overgelegd als Annex 1 bij productie GP 41 (in het dossier kennelijk abusievelijk opgenomen onder tabblad 42). Die foto’s zijn genomen door [productmanager Ocean Orchids] in het kader van de toenmalige samenwerking tussen Ocean Orchids en [bedrijf 1] (een van de foto’s is de hiervoor in 3.5 weergegeven foto die [productmanager Ocean Orchids] aan [de octrooigemachtigde] heeft gestuurd). Niet ter discussie staat dat de foto’s zijn gemaakt op 26 juli 2013, dus voor de prioriteitsdatum. Evenmin in geschil is dat de foto’s Phalaenopsis orchideeën van VG Colours tonen en dat die alle kenmerken van de conclusies 11 tot en met 13 en 15 van NL 904 bezitten, waaronder een gat met een dimensie in de richting parallel aan de langsas van de stam die groter is dan de maximale dimensie van de opening in de richting parallel aan de langsas van de stam (hierna ook: het grotere gat of een groter gat). 
    
    
      6.4
      Het hof verwerpt het verweer van HE Licenties dat het grotere gat is aangebracht door [productmanager Ocean Orchids] om de kleuring van de orchideeën van VG Colours te verbeteren. De foto’s bieden geen aanwijzing voor de gestelde behandeling en verbeterde kleuring. Orchid Gardens c.s. heeft terecht opgemerkt dat de orchideeën op de foto’s juist eenzelfde mate van kleuring tonen als orchideeën van VG Colours zonder de gestelde nakleuring, zoals orchideeën die VG Colours in 2011 op de markt bracht. 
    
    
      6.5
      Ook de door partijen overgelegde e-mailcorrespondentie wijst er niet op dat Ocean Orchids of [bedrijf 1] al voor 26 juli 2013 het idee had ontwikkeld om de kleuring te verbeteren door middel van het grotere gat en/of dat zij onderzocht of inzet van die methode de kleuring van de orchideeën van VG Colours zou verbeteren. Zoals ook HE Licenties zelf heeft opgemerkt (memorie van grieven, paragrafen 50 en 51), wijst de overgelegde e-mailcorrespondentie er juist op dat het onderzoek aan de orchideeën van VG Colours erop gericht was door middel van ‘reverse engineering’ een werkwijze te vinden waarmee het eindresultaat van VG Colours kon worden verkregen. Bij die insteek van het onderzoek past dat Ocean Orchids aan de hand van onderzoek van de door VG Colours verhandelde orchideeën eerst vaststelt dat die een groter gat hebben en dan een werkwijze ontwikkelt waarmee het geclaimde grotere gat kan worden gerealiseerd, zoals de werkwijze die is geclaimd in EP 287 en NL 904. Bij die insteek past niet dat Ocean Orchids een groter gat heeft aangebracht in de orchideeën van VG Colours om de kleuring van die orchideeën te verbeteren. 
    
    
      6.6
      Daar komt bij dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat het grotere gat al aanwezig was in de door Ocean Orchids van VG Colours gekochte orchideeën en niet pas na de koop is aangebracht in die orchideeën. Niet in geschil is dat VG Colours zelf stelt dat zij al vanaf 2011 een werkwijze voor het kleuren van Phalaenopsis orchideeën toepast die vanwege de etsende werking van de kleurstof leidt tot orchideeën met het grotere gat in de zin van NL 904. Tussen partijen staat vast dat VG Colours daadwerkelijk Phalaenopsis orchideeën met het grotere gat op de markt heeft gebracht en dat VG Colours dat ook al deed voorafgaand aan de publicatie van NL 904 in 2015 (paragrafen 27-29 conclusie van antwoord in het incident inhoudende provisionele eis tot wapperverbod, rectificatie en opheffing conservatoir bewijsbeslag). 
    
    
      6.7
      Daarnaast heeft Orchid Gardens c.s. experimenten overgelegd die aantonen dat de etsende werking van de verf die VG Colours al sinds 2011 zegt te gebruiken, leidt tot het grotere gat dat is geconstateerd in de orchideeën van VG Colours. Dat het grotere gat in de VG Colours orchideeën kan zijn ontstaan door die werking van de verf, is ook niet in geschil. Zo heeft HE Licenties zelf aangevoerd dat VG Colours heeft aangetoond dat met de tegenwoordig door VG Colours gebruikte verf het grotere gat in de stengel ontstaat (paragraaf 30 memorie van grieven). 
    
    
      6.8
      HE Licenties bestrijdt alleen dat VG Colours al in 2013 de verf gebruikte die VG Colours tegenwoordig gebruikt en wijst in dit verband op het vonnis van de rechtbank in de zaak van HE Licenties tegen VG Colours. Daarin heeft de rechtbank openbaar voorgebruik door VG Colours niet bewezen geacht. De rechtbank beschikte bij dat oordeel echter niet over de hiervoor beschreven foto’s die [productmanager Ocean Orchids] in 2013 heeft gemaakt. Die foto’s bieden aanvullend bewijs voor het gestelde voorgebruik. De foto’s laten namelijk orchideeën zien die VG Colours in 2013 op de markt heeft gebracht en die eenzelfde gat tonen als het grotere gat dat de Phalaenopsis orchideeën van VG Colours in 2015 hadden. Anders dan HE Licenties heeft gesuggereerd is het niet opmerkelijk dat VG Colours niet zelf met dit bewijs naar voren is gekomen. VG Colours beschikte namelijk niet over de foto’s van [productmanager Ocean Orchids] en had in 2013 geen aanleiding om de gaten binnenin de stelen van haar orchideeën te onderzoeken en te fotograferen, omdat zij destijds nog niet op de hoogte was van het octrooi van [bedrijf 1] . Ocean Orchids had die aanleiding wel, omdat zij in opdracht van [bedrijf 1] op zoek was naar kenmerken van de orchideeën van VG Colours die relevant zouden kunnen zijn voor het kleurresultaat.
    
    
      6.9
      Het belangrijkste bewijs dat HE Licenties naar voren heeft gebracht ter ondersteuning van de gestelde vergroting van het gat door [productmanager Ocean Orchids] , is de verklaring van haar octrooigemachtigde [de octrooigemachtigde] (productie EP 32). Daar staat tegenover dat Orchid Gardens c.s. verklaringen heeft overgelegd van [productmanager Ocean Orchids] , die daarin juist het standpunt van Orchid Gardens c.s. ondersteunt en uitdrukkelijk tegenspreekt dat hij het gat zou hebben vergroot (producties GP 28 en 41). Zowel [de octrooigemachtigde] als [productmanager Ocean Orchids] heeft echter een belang bij de uitkomst van deze procedure; [de octrooigemachtigde] omdat hij optreedt als octrooigemachtigde voor HE Licenties en schoonzoon is van de bestuurder van HE Licenties; [productmanager Ocean Orchids] omdat HE Licenties hem heeft aangesproken op inbreuk op EP 287. Daarom baseert het hof zijn oordeel vooral op de overige bewijsmiddelen, in het bijzonder de hiervoor besproken foto’s en tussen partijen vaststaande feiten.
    
    
      6.10
      Het verweer van HE Licenties dat de door Orchid Gardens c.s. naar voren gebrachte foto’s en emailcorrespondentie niet het hele verhaal vertellen omdat Ocean Orchids en [bedrijf 1] destijds voor een belangrijk deel mondeling communiceerden, mag zo zijn, maar het hof moet oordelen op basis van de bewijsmiddelen die partijen naar voren hebben gebracht. Voor nadere bewijslevering door het horen van getuigen is geen plaats in het kader van dit incident.
    
    
      6.11
      
        Anders dan HE Licenties heeft gesuggereerd, volgt uit haar stelling dat Ocean Orchids in het verleden licentievergoedingen heeft betaald aan [bedrijf 1] en dat [productmanager Ocean Orchids] pas na beëindiging van de samenwerking en licentieovereenkomst tussen [bedrijf 1] en Ocean Orchids naar voren is gekomen met zijn verklaring, overigens niet dat de verklaring van [productmanager Ocean Orchids] ongeloofwaardig is. Uit de eigen stellingen van HE Licenties blijkt dat [bedrijf 1] zich ten opzichte van Ocean Orchids beroept op EP 287. EP 287 claimt, anders dan NL 904, niet orchideeën met het grotere gat, maar enkel een specifieke werkwijze voor de productie van orchideeën. Uit het feit dat Ocean Orchids licentievergoedingen heeft betaald voor toepassing van die werkwijze, kan niet worden afgeleid dat [productmanager Ocean Orchids] destijds van mening was dat de productconclusies van NL 904 geldig zijn. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [productmanager Ocean Orchids] EP 287 recent heeft opgeëist op basis van de stelling dat hij de daadwerkelijke uitvinder is. Ook daaruit kan niet worden afgeleid dat [productmanager Ocean Orchids] van mening is of was dat de productconclusies van NL 904 geldig zijn.
        
          Geen inbreuk op werkwijzeconclusies
        
      
    
    
      6.12
      Grief 1 van HE Licenties richt zich tegen onder meer het oordeel van de rechtbank dat Orchid Gardens c.s. geen inbreuk maakt op de werkwijzeconclusies van NL 904 en EP 287. Die grief is om de volgende redenen ongegrond. 
    
    
      6.13
      Ocean Orchids c.s. heeft onbestreden en naar voorlopig oordeel terecht aangevoerd dat na de verlening van EP 278 de werkwijzeconclusies van NL 904 zijn vervallen op grond van artikel 77 Row (na verloop van de termijn voor het instellen van oppositie). HE Licenties lijkt daar ook zelf vanuit te gaan, want in haar vorderingen in de hoofdzaak spreekt zij wat betreft de werkwijzeconclusies enkel van inbreuken door toepassing van ‘de in EP 278 geoctrooieerde werkwijze’. Al om die reden kan worden geconcludeerd dat geen sprake is inbreuk op de werkwijzeconclusies van NL 904. Daar komt bij dat het hierna volgende negatieve oordeel van het hof over de gestelde inbreuk op de werkwijzeconclusies van EP 278 ook geldt voor de werkwijzeconclusies van NL 904.
    
    
      6.14
      In het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de werkwijzeconclusies moeten worden uitgelegd conform het oordeel van de bodemrechter in de zaak van HE Licenties tegen VG Colours. In die uitleg gaat de stap van het vormen van een definitief gat met de geclaimde kenmerken, waaronder dat het definitieve gat een groter gat is, vooraf aan de stap waarbij het definitieve gat wordt onderworpen aan de substantie. Het hof deelt dat oordeel. HE Licenties heeft ook geen grief naar voren gebracht tegen de het oordeel van de rechtbank over de uitleg van de werkwijzeconclusies.
    
    
      6.15
      Orchid Gardens c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de geclaimde werkwijze niet toepast en meer in het bijzonder dat, voor zover haar orchideeën een  groter gat bevatten, dat gat niet wordt gevormd voordat het gat wordt onderworpen aan de kleursubstantie. Orchid Gardens heeft duidelijk gemaakt welke methode zij wel toepast door middel van een gedetailleerde beschrijving van haar werkwijze door de deurwaarder (productie 7 van Orchid Gardens c.s.). Voor zover de met die werkwijze geproduceerde orchideeën beschikken over een groter gat, is dat volgens Orchid Gardens c.s. het gevolg van de etsende werking van de kleurstof en gaat de onderwerping aan de kleursubstantie dus vooraf aan de vorming van het grotere gat. Daarbij heeft Orchid Gardens c.s. erop gewezen dat andere bedrijven, waaronder VG Colours, eenzelfde methode toepassen en dat die methode minder gecompliceerd is dan de door HE Licenties geclaimde werkwijze en resulteert in goede mate van kleuring. Voor zover HE Licenties die laatste stellingen heeft willen bestrijden, verwerpt het hof dat verweer in het licht van het tussenvonnis in de bodemzaak van HE Licenties tegen VG Colours. Daarin heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat VG Colours vanaf 2015 een werkwijze toepaste die overeenkomt met de werkwijze die Orchid Gardens c.s. stelt toe te passen, te weten zonder vorming van een groter gat voorafgaand aan de toevoeging van de kleurstof. Niet ter discussie staat dat de daaruit resulterende orchideeën van VG Colours goed gekleurd waren. De bedoelde werkwijze – zonder vorming van een groter gat voorafgaand aan de toevoeging van de kleurstof – resulteert dus in een goede mate van kleuring.
    
    
      6.16
      HE Licenties heeft daar onvoldoende tegenover gesteld. Zij heeft zelf uitdrukkelijk aangevoerd dat zij ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in deze zaak ‘geen idee’ had wat Orchid Gardens c.s. precies deed en dat zij nog steeds niet weet wat de door Orchid Gardens c.s. toegepaste werkwijze is (pleitnota HE in dit beroep, paragraaf 17 en voetnoot 18).
    
    
      6.17
      HE Licenties baseert de gestelde inbreuk voornamelijk op het rechtsvermoeden van artikel 70 lid 8 Row. Op grond daarvan wordt een product vermoed te zijn vervaardigd volgens een geoctrooieerde werkwijze, als het gaat om een werkwijze tot vervaardiging van een nieuw product. Aan die laatstgenoemde voorwaarde is niet voldaan. HE Licenties stelt dat de werkwijze resulteert in een orchidee met de in de productconclusie 11 van NL 904 geclaimde kenmerken. Dat product is naar voorlopig oordeel niet nieuw, zoals het hof hiervoor al heeft vastgesteld.
    
    
      6.18
      De omstandigheden die HE Licenties in de inleidende dagvaarding heeft aangevoerd, kunnen ook niet leiden tot een ander oordeel. HE Licenties stelt daar dat de gaten in de orchideeën van Orchid Gardens c.s. niet van nature voorkomen in Phalaenopsis orchideeën, dat de richting van de gevormde opening in de buitenkant van de stam loodrecht op de vorm van het gat staat en dat de opening in de buitenwand rafelig is en dat de binnenkant van het gat glad is. Die omstandigheden sluiten niet uit dat Orchid Gardens c.s. de werkwijze gebruikt die zij stelt te gebruiken. HE Licenties heeft het tegendeel ook niet betoogd.
    
    
      6.19
      Dat sommige uitlatingen van de directeur van Orchid Gardens c.s. in de media de indruk zouden kunnen wekken dat Orchid Gardens c.s. een door HE Licenties geoctrooieerde werkwijze heeft toegepast, kan niet leiden tot een ander resultaat. Zoals HE Licenties zelf heeft aangevoerd, heeft Orchid Gardens c.s. in de media uiteenlopende uitlatingen over de door haar gebruikte werkwijzen gedaan en had HE Licenties ook zelf op basis van die uitlatingen nog altijd geen idee wat Orchid Gardens c.s. precies deed. Daar komt bij dat de directeur van Orchid Gardens c.s. in de door HE Licenties aangehaalde publicatie het octrooi uitdrukkelijk betwist. Het hof leest daarom geen erkenning van inbreuk in die publicatie. Bovendien is, gelet op de andere hiervoor besproken omstandigheden, een uitlating in de media onvoldoende om de gestelde niet-inbreuk op de werkwijzeconclusies onaannemelijk te achten.
    
    
      6.20
      
        Dat uit de bedoelde uitlatingen van de directeur van Orchid Gardens c.s. kan worden afgeleid dat Orchid Gardens c.s. ook andere werkwijzen heeft toegepast dan de door de deurwaarder beschreven werkwijze waarbij de kleurstof wordt toegediend via een opening in de buitenzijde van de stengel (bijvoorbeeld via een afgeknipte bloemstengel), is niet relevant. Dergelijke alternatieve werkwijzen vallen duidelijk niet onder de beschermingsomvang van de werkwijzeconclusies, omdat die conclusies vereisen dat de kleursubstantie door de opening wordt geïntroduceerd.
        
          Opheffing beslagen
        
      
    
    
      6.21
      Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de rechtbank de ten laste van Orchid Gardens c.s. gelegde beslagen terecht heeft opgeheven. Uit het voorgaande negatieve oordeel over de geldigheid van productconclusies van NL 904 en de inbreuk op de werkwijzeconclusies van EP 287 en NL 904 blijkt de ondeugdelijkheid van de grondslag voor de beslagen.
    
    
      6.22
      Daarnaast deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat een afweging van de belangen van partijen ook niet pleit voor voortzetting van de beslagen. De tegen dat oordeel gerichte grief 6 van HE Licenties slaagt om de volgende redenen niet. 
    
    
      6.23
      Orchid Gardens c.s. heeft, mede gelet op de ondeugdelijkheid van de grondslag van de beslagen, een zwaarwegend belang bij opheffing ervan. Orchid Gardens c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een serieus risico bestaat dat HE Licenties geen verhaal biedt voor de schade die Orchid Gardens c.s. lijdt als de beslagen blijven liggen, waaronder gederfde inkomsten. Orchid Gardens c.s. heeft onder verwijzing naar de gedeponeerde jaarrekening 2020 van HE Licenties en als zodanig onbetwist aangevoerd dat HE Licenties in 2020 insolvabel was. Dat de financiële situatie van HE Licenties nadien zodanig is verbeterd dat HE Licenties inmiddels wel voldoende verhaal zou bieden is niet aannemelijk. HE Licenties heeft aangevoerd dat zij in 2020 en 2021 inkomsten uit licenties heeft ontvangen. Uit de door haarzelf overgelegde cijfers van HE Licenties per 31 december 2021 blijkt echter een eigen vermogen van niet meer dan afgerond € 58.000,- waartegenover afgerond € 285.000,- aan kortlopende schulden staat. Dat duidt er niet op dat HE Licenties verhaal kan bieden voor de volledige schade die Orchid Gardens c.s. stelt te lijden als gevolg van de beslagen. Bovendien heeft HE Licenties zelf aangevoerd dat de licentienemers de afdracht van licentievergoedingen hebben gestaakt na het vonnis van de rechtbank in het incident.
    
    
      6.24
      
        Daarnaast moet worden aangenomen dat de beslagen de continuïteit van de onderneming van Orchid Gardens c.s. bedreigen. Orchid Gardens c.s. heeft aangevoerd dat de door HE Licenties gelegde beslagen onder Royal Flora Holland de liquiditeit van haar onderneming ernstig beperken omdat Orchid Gardens c.s. voor haar inkomsten afhankelijk is van Royal Flora Holland, en dat die beslagen doel hebben getroffen voor een bedrag van € 274.854,44. Die gestelde omstandigheden heeft HE Licenties niet betwist en maken de gestelde bedreiging van de continuïteit van Orchid Gardens c.s. voldoende aannemelijk. Anders dan HE Licenties meent, impliceren die omstandigheden ook niet dat het conservatoir beslag nodig is om verhaalsmogelijkheden veilig te stellen. De continuïteit van de onderneming en de daarmee gegenereerde inkomsten bieden voldoende zekerheid voor eventueel verhaal voor de gestelde vordering van HE Licenties, mede gelet op de hiervoor vastgestelde ondeugdelijkheid van de grondslagen van het beslag.
        
          Wapperen onrechtmatig
        
      
    
    
      6.25
      Het hof deelt ook het oordeel van de rechtbank dat HE Licenties onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Orchid Gardens c.s. door afnemers van Orchid Gardens c.s. aan te spreken op inbreuk op EP 287 en NL 904. De tegen dat oordeel gerichte grieven 1, 2 en 3 zijn ongegrond.
    
    
      6.26
      Zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld handelt de octrooihouder die zich beroept op een vooronderzocht octrooi onrechtmatig als hij weet, dan wel dient te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het octrooi geen stand zal houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure en/of dat daarop geen inbreuk wordt gemaakt. In dit geval gaat het wat betreft NL 904 om een niet-vooronderzocht octrooi. Dat brengt mee dat HE Licentie minder grond heeft om erop te vertrouwen dat het octrooi stand zal houden in een oppositie- of een nietigheidsprocedure. 
    
    
      6.27
      Hiervoor heeft het hof al geoordeeld dat de productconclusies van NL 904 niet nieuw zijn. Aangenomen moet worden dat HE Licenties dat wist of moest beseffen op het moment dat zij de afnemers van Orchid Gardens c.s. aansprak op inbreuk op de octrooien. Daarvan uitgaande wist of moest HE Licenties ook beseffen dat Orchid Gardens c.s. geen inbreuk maakte op de werkwijzeconclusies van EP 287, omdat zij geen beroep kon doen op het rechtsvermoeden van artikel 70 lid 8 Row en zij niet wist welke werkwijze Orchid Gardens c.s. toepaste.
    
    
      6.28
      Het is voldoende aannemelijk dat HE Licenties al bij het indienen van de prioriteitsaanvraag ervan op de hoogte was dat VG Colours Phalaenopsis orchideeën op de markt bracht die voldeden aan alle kenmerken van de productconclusies van NL 904, waaronder het grotere gat. Die kenmerken van de VG Colours orchideeën blijken uit de foto’s die [productmanager Ocean Orchids] /Ocean Orchids daarvan heeft gemaakt. Gelet daarop moet worden aangenomen dat Ocean Orchids daarmee bekend was. Ook is aannemelijk dat Ocean Orchids die kennis heeft gedeeld met HE Licenties. Orchid Gardens c.s. heeft onbetwist aangevoerd dat Ocean Orchids de orchideeën van VG Colours onderzocht in het kader van een samenwerking tussen Ocean Orchids en [bedrijf 1] . Al in het licht daarvan is aannemelijk dat Ocean Orchids de kennis over de VG Colours orchideeën heeft gedeeld met aan HE Licenties verbonden personen, zoals de bestuurder van HE Licenties en [bedrijf 1] : [directeur bedrijf 1] . Bovendien wordt dat bevestigd door de door HE Licenties overgelegde verklaring van haar octrooigemachtigde [de octrooigemachtigde] (productie 32 van HE Licenties). Die verklaart daarin dat [productmanager Ocean Orchids] en [de octrooigemachtigde] in het kader van de samenwerking tussen Ocean Orchids en [directeur bedrijf 1] regelmatig contact hadden om ervaringen en inzichten uit te wisselen en onderzoeksresultaten te bespreken en dat ook [directeur bedrijf 1] regelmatig bij die besprekingen aanwezig was. 
    
    
      6.29
      
        Daarnaast is niet in geschil dat [productmanager Ocean Orchids] tenminste een aantal foto’s van de VG Colours orchideeën, waaronder die waarop het grotere gat is te zien, op 26 juli 2013 per e-mail heeft gestuurd aan [de octrooigemachtigde] . Voor zover [productmanager Ocean Orchids] die foto’s of de daaruit blijkende kennis over de VG Colours orchideeën niet ook rechtstreeks met [directeur bedrijf 1] heeft gedeeld, moet worden aangenomen dat [de octrooigemachtigde] dat heeft gedaan. [de octrooigemachtigde] trad in het kader van de samenwerking met Ocean Orchids namelijk op als octrooigemachtigde van (de ondernemingen van) [directeur bedrijf 1] . Daarnaast is [de octrooigemachtigde] de schoonzoon van [directeur bedrijf 1] . Gelet daarop is aannemelijk dat [de octrooigemachtigde] kennis over de VG Colours orchideeën die relevant is voor de daarna ingediende octrooiaanvragen heeft gedeeld met [directeur bedrijf 1] , te meer daar die octrooiaanvragen niet alleen zijn ingediend op naam van het bedrijf waarvan [directeur bedrijf 1] directeur-eigenaar is, maar [directeur bedrijf 1] ook vermelden als mede-uitvinder.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.30
      De conclusie is dat de grieven 1, 2, 3, en 6 van HE Licenties tegen de grondslagen voor de toewijzing van de vorderingen van Orchid Gardens c.s. niet slagen. Daarmee faalt ook grief 7, die is gericht tegen de beslissing tot toewijzing van die vorderingen en is gebaseerd op dezelfde gronden. De grieven 4 en 5, die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de inventiviteit van de productconclusies NL 904, kan het hof buiten beschouwing laten. Ook als die inhoudelijk gegrond zouden zijn, kunnen die niet leiden tot vernietiging van het vonnis, omdat HE Licenties hoe dan ook moest beseffen dat de productconclusies niet geldig zijn, gegeven het bekende openbaar voorgebruik door VG Colours.
    
    
      6.31
      Nu de grieven van HE Licenties niet slagen, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder Orchid Gardens c.s. incidenteel beroep heeft ingesteld. Het hof hoeft daarom geen oordeel te geven in het incidenteel beroep.
    
    
      6.32
      Het hof zal het vonnis in het incident bekrachtigen. Het hof zal HE Licenties als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Orchid Gardens c.s. vordert onder verwijzing naar artikel 1019h Rv een bedrag van € 39.078,90 (90% van € 43.421,-). Het hof is met partijen van oordeel dat de procedure in het incident valt onder het toepassingsbereik van artikel 1019h Rv. HE Licenties heeft ook niet bestreden dat het gevorderde bedrag redelijk en evenredig is in de zin van artikel 1019h Rv. Het hof is eveneens van oordeel dat het bedrag redelijk en evenredig is, gelet op het feit dat het gevorderde bedrag aanzienlijk lager is dan het toepasselijke indicatietarief voor een normale octrooizaak (€ 75.000,-).
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in incident van de rechtbank Den Haag van 27 juli 2022;
      
      
        veroordeelt HE Licenties in de kosten van het principaal beroep, tot op heden begroot op € 39.078,90;
      
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        stelt vast dat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder Orchid Gardens c.s. incidenteel beroep heeft ingesteld. 
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. P.H. Blok, mr. A.D. Kiers-Becking, en mr. A. Kamperman Sanders en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. A.D. Kiers-Becking op 28 november 2023 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6098 (CFS Bakel – Stork).