ECLI:NL:CBB:2023:659, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-11-2023, 22/1281
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL Q4 2021. Referentieperiode niet representatief. Beroep ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1281 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 november 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [woonplaats] (de onderneming)
    (gemachtigde: mr. M.C.M.M. van de Ven)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. M.J.H. van der Burgt).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 10 februari 2022 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode 1 oktober 2021 tot en met 31 december 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 17 mei 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 20 juli 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming, bijgestaan door haar gemachtigde. Namens de minister hebben zijn gemachtigden deelgenomen.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1.1
      De onderneming exploiteert een restaurant. Zij is op 6 december 2019 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het restaurant is op 17 februari 2020 geopend voor publiek. Daaraan voorafgaand is het bedrijfspand verbouwd.
      
    
    
      1.2
      
        De aanvraag van de onderneming voor TVL-subsidie voor Q4 2021 (de subsidieperiode) is afgewezen omdat zij volgens de minister niet voldoet aan het vereiste van ten minste 20% omzetverlies ten opzichte van de omzet in door haar gekozen referentieperiode, Q3 2020. De minister is uitgegaan van een omzet in die periode van 
        € 135.998,-. Dit is de omzet zoals die volgt uit de aangifte omzetbelasting van de onderneming voor Q3 2020. De omzet in de subsidieperiode bedraagt € 136.000,-. Er is dan dus geen sprake van omzetverlies. De onderneming vindt dat in haar situatie een andere referentieperiode gehanteerd had moeten worden.
      
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      
      2 Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
      
        
          Het standpunt van de onderneming
        
      
      
      3 De onderneming stelt zich op het standpunt dat in de TVL voor Q4 2021 onvoldoende rekening gehouden wordt met ondernemingen die net zoals zij kort voor dan wel aan het begin van de corona-uitbraak zijn gestart. Op basis van haar inschrijfdatum in het handelsregister kon zij in haar aanvraag slechts kiezen tussen Q1 2020 of Q3 2020. Geen van beide periodes zijn echter representatief. Q1 2020 is dat niet, omdat het restaurant pas na het verkrijgen van de benodigde vergunningen op 17 februari 2020 open mocht en na 15 maart 2020 weer dicht moest. De onderneming heeft in Q1 2020 dus maar zeer beperkt omzet gemaakt. Q3 2020 is ook niet representatief. Mensen waren nog huiverig om uit eten te gaan en terrasjes te pakken. Daar komt bij dat de onderneming tot Q3 2020 door de overheidsmaatregelen geen klantenkring op kon bouwen. Startende ondernemers zoals zij komen er onder de huidige regeling dan ook bekaaid af. Daar komt bij dat starters in de horecabranche nog extra worden benadeeld, omdat zij pas met de bedrijfsactiviteiten mogen beginnen nadat zij de beschikking hebben over de benodigde vergunningen. Dit in tegenstelling tot veel andere starters (zoals een stukadoor) die direct van start kunnen gaan. De onderneming wijst er daarbij op dat het College in haar geval voor de eerste TVL-periode heeft geoordeeld (uitspraak van 31 augustus, ECLI:NL:2021:845) dat de startdatum van de onderneming 17 februari 2020 is en niet de datum van inschrijving in het handelsregister. Verder voert de onderneming aan dat extra zuur is dat zij haar onderneming startte op het moment dat er nog geen sprake was van corona. Zij heeft in het geheel geen rekening kunnen houden met de overheidsmaatregelen, in tegenstelling tot starters die tijdens corona zijn begonnen. De ondernemers die wel tijdens corona zijn gestart en na 1 juli 2020 zijn ingeschreven, hebben Q3 2021 als referentieperiode mogen hanteren. Voor de onderneming zou dit ook een meer representatieve referentieperiode zijn. Het voelt voor de onderneming onrechtvaardig dat zij in eerste instantie wel werd aangemerkt als een startende ondernemer en vanaf Q4 2020 ineens niet meer. De inhoud van de regeling en de strikte toepassing door de minister van de inschrijfdatum in het handelsregister, maakt dat er willekeur ontstaat in de toekenning van TVL-steun. De referentieperiodes voor startende ondernemers moeten daarom onverbindend worden verklaard. De minister had vanwege de door de onderneming genoemde omstandigheden maatwerk moeten leveren. Hij had aansluiting moeten zoeken bij een meer representatieve referentieperiode, zoals Q3 2021. Net zoals UWV dat heeft gedaan bij de beoordeling van aanvragen op grond van de NOW vanaf Q4 2021. Als dat geen optie was, dan had de minister maatwerk moeten leveren door een alternatieve berekeningswijze te hanteren. Tot slot heeft de onderneming aangevoerd dat de minister in het bestreden besluit niet adequaat heeft gereageerd op de door haar naar voren gebrachte argumenten.
      
      
        
          Het standpunt van de minister
        
      
      
      4 De minister heeft toegelicht dat de TVL geen mogelijkheid biedt om van de daarin vermelde referentieperiodes af te wijken. De onderneming heeft in Q3 2020 omzet gemaakt en in andere subsidieperiodes was dit voor haar ook een bruikbaar referentiekwartaal. Dat de toepassing van dit referentiekwartaal voor deze subsidieperiode niet leidt tot het vereiste omzetverlies, is geen uitzonderlijke situatie die maakt dat de minister, in afwijking van de TVL, naar een andere referentieperiode zou moeten zoeken waarmee dat omzetverlies wel zou kunnen worden vastgesteld. De vergelijking die de onderneming met de NOW maakt, gaat niet op. De NOW-regeling is niet gelijk aan de TVL. Bovendien geldt Q3 2021 als alternatieve periode voor de NOW-regeling voor een bepaalde groep startende ondernemers tussen 1 februari 2020 en 30 september 2021. Voor de TVL van Q4 2021 is dat kwartaal ook als referentiekwartaal opgenomen, maar voor een iets anders afgebakende groep starters, namelijk starters ingeschreven na 1 juli 2020. Voor deze latere groep starters was Q3 2020 geen geschikt referentiekwartaal. Tot slot heeft de minister opgemerkt dat de TVL geen mogelijkheid biedt om het omzetverlies op een andere manier te berekenen dan hij gedaan heeft. De minister heeft gewezen op de uitspraak van het College van 22 februari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:78).
      
      
        
          De beoordeling door het College 
        
      
      
    
    
      5.1
      Het College stelt voorop dat, volgens de TVL, in de situatie van de onderneming Q1 of Q3 2020 gelden als referentieperiode (artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL). De TVL biedt geen mogelijkheid om af te wijken van deze referentieperiodes. Het is op basis van de hier toepasselijke regeling niet meer mogelijk om, zoals dat in de zaak van de onderneming over de periode juni tot en met september 2020 (ECLI:NL:CBB:2021:845) het geval was, de referentieperiode te bepalen aan de hand van de ‘start van de activiteiten’ (zie ook de uitspraak van het College van 21 maart 2023, ECLI:NL:CBB:2023:143). 
      
    
    
      5.2
      Voor zover de onderneming betoogt dat de bepaling over de referentieperiode (artikel 2.5.3, van de TVL) in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel en daarom onverbindend verklaard moet worden, omdat daarin onvoldoende rekening wordt gehouden met starters, overweegt het College als volgt. 
      
    
    
      5.3
      
        Uit de toelichting bij de TVL (Scrt. 2021, 50124, p. 15 en 19) blijkt dat ondernemingen voor deze subsidieperiode kunnen kiezen tussen de standaardreferentiekwartalen Q4 2019 of Q1 2020. Het vierde kwartaal van 2020 is niet als referentieperiode gehanteerd, omdat in ieder geval de horeca in die periode grotendeels gesloten was. In afwijking daarop kunnen ondernemers met een inschrijfdatum na 30 september 2019, net als in eerdere kwartalen, kiezen tussen het derde kwartaal van 2020, of de omzet in het eerste hele kalenderkwartaal volgend op de maand na inschrijving in het handelsregister. Die keuze wordt geboden omdat zij in het vierde kwartaal van 2019 geen of geen volledige omzet hebben kunnen genereren. 
        Uit de toelichting bij de eerste startersregeling, de SVL (Scrt. 2021, 27418) blijkt verder dat de regelgever heeft gekozen om het derde kwartaal van 2020 als referentieperiode te gebruiken voor ondernemingen gestart na 30 september 2019 en voor 15 maart 2020, omdat dit kalenderkwartaal gekenmerkt werd door sterk versoepelde coronamaatregelen. Daardoor biedt deze referentieperiode voor een groot deel van de doelgroep uitkomst, omdat tijdens deze periode, in tegenstelling tot de referentieperiode van de TVL, deze ondernemingen een meer representatieve omzet hebben kunnen genereren. De situatie in het derde kwartaal van 2020 is niet altijd vergelijkbaar met een situatie waarin er helemaal geen coronamaatregelen zijn, maar dat weegt volgens de regelgever niet op tegen de hulp die het kabinet met deze keuze aan een grote groep ondernemers biedt. De regelgever heeft geen goed alternatief om seizoenseffecten (vanwege het hanteren van een referentieperiode in de zomer en een subsidieperiode in de winter) te voorkomen en acht dat gezien de beperkte hoeveelheid ondernemers die het betreft ook niet noodzakelijk.
      
      
    
    
      5.4
      Uit deze toelichtingen volgt dat de regelgever rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat een grote groep ondernemingen die tussen 1 oktober 2019 en 15 maart 2020 is gestart in Q3 2020, anders dan in de standaardreferentieperiodes van de TVL, de mogelijkheid heeft gehad gedurende dat kwartaal omzet te generen. Dat niet al die ondernemingen daarmee aan het voor subsidie vereiste omzetverlies voldoen, maakt nog niet dat de TVL op dit punt in strijd komt het evenredigheidsbeginsel. Daarbij neemt het College in aanmerking dat de TVL, zoals de minister heeft toegelicht, een generieke regeling is. Het is daarom niet mogelijk om voor elke onderneming een afzonderlijke referentieperiode te bepalen. Uit de door de onderneming aangevoerde argumenten blijkt ook niet dat de keuzereferentieperiode(s) voor een groot deel van de betreffende starters onevenredig nadelig uitpakt. 
      
    
    
      5.5
      Dat voor ondernemingen die na 1 juli 2020 voor het eerst zijn ingeschreven in het handelsregister, Q3 2021 als referentieperiode wordt gehanteerd, maakt verder niet dat sprake is van willekeur. Zoals de minister heeft toegelicht en ook uit de toelichting op die regeling blijkt (Stcrt. 2022, nr. 14563) betreft dit een afgebakende groep latere starters, voor wie een aparte regeling is getroffen. Het gaat daarbij dus om een andere groep en een andere regeling dan waaronder de onderneming valt. Er is om die reden geen aanleiding voor het oordeel dat daarvoor geen andere voorwaarden zouden mogen gelden. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat in de NOW-regeling voor een bepaalde groep startende ondernemingen Q3 2021 als referentieperiode kon worden gehanteerd. Nog daargelaten of de situatie van de onderneming gelijk is aan de situatie van die starters, is sprake van een andere regeling met eigen voorwaarden. 
      
    
    
      5.6
      Gelet op het voorgaande ziet het College in wat de onderneming heeft aangevoerd, geen aanleiding om artikel 2.5.3, derde lid van de TVL onverbindend te verklaren.
      
    
    
      5.7
      Voor zover de onderneming betoogt dat de minister in haar omstandigheden ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om van de TVL af te wijken, overweegt het College als volgt. De regelgever heeft geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Zoals het College eerder heeft geoordeeld, is dat niet onrechtmatig (zie de uitspraak van 8 november 2022, ECLI:NL:CBB:2021:594). Dan kan bijvoorbeeld worden gedacht aan omstandigheden als brand, ernstige ziekte of overlijden in de directe omgeving, waardoor een onderneming in de referentieperiode nauwelijks of geen omzet heeft kunnen maken. Van zo’n situatie is hier geen sprake, alleen al omdat de onderneming in de referentieperiode wel omzet heeft kunnen maken. Dat zij bij het hanteren van een andere, hogere referentieomzet wel subsidie zou hebben gekregen, maakt niet dat sprake is van onevenredige besluitvorming. Ook de overige omstandigheden, zoals het gegeven dat de onderneming pas vanaf Q3 2020 een klantenkring kon opbouwen, vindt het College niet zodanig schrijnend dat de minister een uitzondering had moeten maken.
    
    
      5.8
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien om af te wijken van de gekozen referentieperiode van artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL. Omdat dan geen sprake is van omzetverlies, heeft de minister de aanvraag terecht afgewezen.  
      
    
    
      5.9
      Het College volgt de onderneming niet in het standpunt dat de minister in het bestreden besluit onvoldoende in is gegaan op de door haar aangevoerde argumenten. Het betoog van de onderneming in de bezwaarprocedure komt er op neer dat zij wil dat de minister van de bepalingen in de regeling afwijkt. De minister is weliswaar niet op alle bezwaargronden uitgebreid ingegaan, maar in de kern heeft hij gereageerd op het betoog van de onderneming. Hij heeft daarbij inzichtelijk gemaakt waarom een afwijking volgens hem niet mogelijk is.. De minister heeft dus niet gehandeld in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
      6 Het beroep is ongegrond.
      
      7 De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023.
    
    
    
    
    
    
    
      C.T. Aalbers							L.N. Foppen
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      
    
    
    
      Artikel 7:12, eerste lid
    
    1. De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. (…)
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.5.2, eerste lid en tweede lid, onder a
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
    
    
      Artikel 2.5.3
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2020.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    4. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode het derde kalenderkwartaal van 2020 voor een getroffen MKB-onderneming waarvan de eigenaar of een van de eigenaren ten genoegen van de minister kan aantonen minimaal drie weken van beide referentieperiodes, bedoeld in het tweede lid, recht te hebben gehad op zwangerschaps- en bevallingsverlof, bedoeld in artikel 3:1, eerste lid, van de Wet arbeid en zorg, ware zij een vrouwelijke werknemer geweest, en als gevolg daarvan door de getroffen MKB-onderneming geen representatieve omzet is behaald in de referentieperiode.
    5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2021.
    6. Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.
    
    
      Artikel 2.5.5, eerste lid, onder a en d
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. 	indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    d. 	indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 20% bedraagt;