ECLI:NL:OGEAM:2023:50, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 20-09-2023, SXM202300098
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten — Uitspraak 
Datum: 2023-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Cao door toepassing stilzwijgend onderdeel geworden van de arbeidsovereenkomst. Op grond daarvan door voormalig werknemer gemaakte aanspraken zijn reeds uitbetaald, inmiddels verjaard dan wel onvoldoende onderbouwd. Vordering afgewezen.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
    
      Zaaknummer: SXM202300098
    
    
      Beschikking d.d. 20 september 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [Werknemer], 
        wonende in Sint Maarten, verzoeker,
      hierna: “[werknemer]”, gemachtigde: mr. J.G. Bloem, 
      
        tegen
    
    
    
      
        Sint Maarten Telecommunication Operating Company N.V.,
        
        gevestigd in Sint Maarten, verweerster,
      hierna: “Telem”, gemachtigde: mr. J. Deelstra. 
    
  
  
    
      1
      Het procesverloop
    
      1.1.	[
      Werknemer] heeft op 12 januari 2023 een verzoekschrift met producties ingediend. Op 10 juli 2023 heeft Telem een verweerschrift met producties ingediend. 
      
    
    
      1.2.
      Het verzoek is mondeling behandeld op 12 juli 2023. Hierbij was [werknemer] aanwezig, bijgestaan door mr. Bloem. Namens Telem waren aanwezig  [CEO], [HR-medewerker], [legal counsel] en [CFO], bijgestaan door mr. Deelstra. De aanwezigen hebben hun standpunten verder toegelicht en vragen van de rechter beantwoord. Daarbij heeft mr. Bloem spreekaantekeningen voorgedragen met daaraan gehecht een nadere productie. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
      
    
    
      1.3.
      Tot slot is, na eenmalige aanhouding, beslist dat vandaag uitspraak wordt gedaan.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.  [
      Werknemer] is op 18 september 2008 in dienst getreden bij Telem als ‘chief commercial officer’ (CCO), eerst ad interim en vanaf 1 juni 2010 met een vaste aanstelling. Die functie heeft hij vervuld tot zijn uitdiensttreding op 31 december 2018. Zijn laatstverdiende maandsalaris was NAf 21.281,00.
      
    
    
      2.2.
      Op 23 juni 2010 is een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) tot stand gekomen tussen Telem en werknemersvereniging Sint Maarten Communication Union (SMCU). Bij amendement van 27 november 2014 is artikel 11 lid 3 van de cao gewijzigd en is een regeling getroffen voor compensatie van overwerk voor “Managers, Supervisors, Officers and Engineers”. 
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 3 december 2018 heeft [werknemer] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2018. 
      
    
    
      2.4.
      Vanaf december 2018 tot september 2021 hebben [werknemer] en Telem regelmatig overleg gevoerd over de eindafrekening, waaronder uitbetaling van resterende vakantiedagen. Daarover is geen overeenstemming bereikt. In de overlegperiode  heeft Telem, bij wijze van voorschot, in het kader van de afrekening betalingen verricht aan [werknemer] met een totaal van NAf 71.542,41. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
      3.1.	[
      
        Werknemer] verzoekt het Gerecht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, Telem 
        “te bevelen om binnen uiterlijk 3 weken na vonniswijzing in deze zaak het bedrag van 
        
          US$ 84.153.85 na aftrek van de verschuldigde belastingen conform een mogelijke tax ruling aan eiser te betalen, mits eiser de tax ruling binnen 2 weken na vonniswijzing in deze zaak aan gedaagde verstrekt. Dit voor de onder randnummer 1.4 hierboven genoemde posten, vermeerderd met de wettelijke en 50%, dan wel een percentage in goede justitie te bepalen door het Gerecht, hierover vanaf 31 december 2018 tot de dag waarop de geheel vordering wordt voldaan, daarover de wettelijke rente vanaf 31 december 2018 en verder net het bedrag van US$ 1685.39 (tarief 7 ; ANF 2000.- x 1.5) aan buitengerechtelijke incassokosten”, 
        met veroordeling van Telem in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2.	[
      Werknemer] legt aan het verzoek het volgende ten grondslag. Telem heeft verzaakt om na beëindiging van het dienstverband te voldoen aan haar financiële verplichtingen uit hoofde van de cao. [Werknemer] maakt daarom aanspraak op de volgende bestanddelen: i) vergoeding van niet-genoten vakantiedagen, ii) prestatievergoeding, iii) vergoeding voor aanpassing levenskosten (‘cost of living adjustment’, hierna: “COLA”), en tot slot iv) vergoeding voor pensioenbreukschade. Deze posten komen uit op een nog verschuldigd brutobedrag van USD 84.153,85.  
    
    
      3.3.
      Telem betwist de vordering. Bij uitdiensttreding is er veelvuldig overleg geweest over de eindafrekening. Daarbij zijn de vakantiedagen, prestatievergoeding en COLA volledig aan [werknemer] uitbetaald, waarbij ook aanvullende pensioenafdrachten zijn gedaan. De andere kennelijk thans verzochte posten zijn door [werknemer] nooit eerder ter sprake gebracht en zijn niet toewijsbaar wegens schending van de klachtplicht (artikel 6:89 BW) dan wel verjaring (artikel 3:307 BW). [Werknemer] heeft dus geen verdere aanspraken, overigens reeds omdat hij helemaal geen rechtstreeks beroep kan doen op de bepalingen van de cao.  
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1.
      De arbeidsovereenkomst tussen partijen is niet op schrift gesteld. De brief uit 2010 waarin [werknemer]’s vaste aanstelling als commercieel directeur wordt bevestigd, vermeldt onder meer: “you will remain with the primary and secondary benefits of your former function as General Manager of Telcell N.V.”, en: “all other conditions stipulated in your present labor agreement will remain the same”. De arbeidsvoorwaarden die van toepassing waren op zijn eerdere dienstverband bij Telcell N.V., zustervennootschap van Telem, werden aldus behouden. Het Gerecht begrijpt dat ook voor dat eerdere dienstverband niets op schrift is gesteld. 
      
      
        
          Toepassing cao 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het meest verstrekkende verweer van Telem luidt dat de cao niet op [werknemer] van toepassing is, althans dat hij daarop geen beroep kan doen. Telem stelt daartoe voorop dat i) [werknemer] geen lid is of was van SMCU, ii) de cao niet van toepassing is verklaard in zijn arbeidsovereenkomst, iii) [werknemer] een managementfunctie vervulde, en tot slot dat iv) de looptijd van de cao is verstreken. Gelet op het bepaalde in artikel 14 Landsverordening collectieve arbeidsovereenkomst (Lv cao) vindt de cao op [werknemer] als ongebonden werknemer geen toepassing meer en hij heeft bovendien nooit enig afdwingbaar recht aan de cao kunnen ontlenen, aldus Telem.
      
    
    
      4.3.
      Dit verweer van Telem kan ten dele worden gevolgd. Artikel 14 Lv cao bepaalt dat een werkgever is verplicht om tijdens de duur van de cao de daarin opgenomen bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden ook na te komen jegens ongebonden werknemers. Hiervan kan bij de cao worden afgeweken, hetgeen in dit geval niet is gebeurd. Deze verplichting tot gelijke toepassing is niet een verplichting van Telem tegenover die werknemer, maar tegenover SMCU als contractspartij. SMCU heeft immers niet namens de ongebonden werknemers onderhandeld, anders gezegd hebben die werknemers hun contractsvrijheid niet overgedragen aan SMCU, zodat van automatische of dwingende doorwerking in hun individuele arbeidsovereenkomsten geen sprake is. Dat leidt ertoe dat de ongebonden werknemers op grond van artikel 14 Lv cao geen zelfstandig recht verkrijgen om nakoming door de werkgever af te dwingen (zie HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527, Suk/Brittannia). Er is dan ook een overeenkomst nodig tussen werkgever en ongebonden werknemer om de cao-bepalingen in de arbeidsrelatie te laten doorwerken. In het geval van [werknemer] geldt dat er geen incorporatiebeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst, die immers niet op schrift is gesteld. Evenmin is gebleken dat partijen de cao-bepalingen elders expliciet van toepassing hebben verklaard, bijvoorbeeld in een addendum of in correspondentie.
      
    
    
      4.4.
      Het Gerecht overweegt evenwel dat op grond van de feitelijke gang van zaken moet worden vastgesteld dat overeenstemming is bereikt over de in de cao opgenomen arbeidsvoorwaarden. Telem heeft niet betwist dat zij de bepalingen uit de cao vanaf inwerkingtreding jegens alle werknemers heeft nageleefd en dus ook jegens [werknemer]. Ter zitting heeft zij bevestigd dat zij de cao heeft toegepast op haar werknemers, zowel gebonden als ongebonden, en dat zij dit ook na het verstrijken van de looptijd is blijven doen. Daarbij heeft Telem toegelicht dat er geen gebruik is gemaakt van de in artikel 1 cao geboden mogelijkheid om een afzonderlijke cao te sluiten voor onder meer “Members of Management”. De cao geldt dus voor de werknemers op alle niveaus, zij het dat voor onder meer het managementniveau in bepaalde gevallen een afwijkende regeling in de cao is opgenomen. Daarmee staat vast dat Telem de cao op de arbeidsrelatie met [werknemer] heeft toegepast vanaf totstandkoming van de cao in 2010 tot zijn datum van uitdiensttreding eind 2018. Tegen de toepassing heeft [werknemer] zich al die tijd niet verzet. Daarmee is sprake van aanbod en van stilzwijgende aanvaarding die ligt besloten in de gedragingen van [werknemer] (vgl. artikel 3:37 BW). De toegepaste bepalingen van de cao zijn daarmee onderdeel geworden van de arbeidsovereenkomst en zijn daarmee rechtens afdwingbaar geworden. Dat de cao in 2015 is verlopen, doet daar niet aan af; de verplichting tot nakoming komt immers niet voort uit artikel Lv cao, maar uit de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      4.5.
      Dat leidt ertoe dat [werknemer] in rechte nakoming van de in de cao opgenomen arbeidsvoorwaarden door Telem kan vorderen. Daarbij ziet het Gerecht, mede gelet op artikel 1 cao en de praktische toepassing daarvan zoals toegelicht door Telem, geen aanleiding om onderscheid te maken tussen de bepalingen die concreet zijn geëffectueerd (de prestatiebonus en de COLA), en de bepalingen die niet zijn geëffectueerd en waarvan [werknemer] thans nakoming verzoekt (de overwerkcompen-satie en de prestatieverhoging). 
      
    
    
      4.6.
      De bepalingen van de cao waarvan [werknemer] nakoming verzoekt, althans de posten die hij daarop baseert, worden hierna afzonderlijk beoordeeld zoals weergegeven in het verzoekschrift (randnummer 1.6 daarvan) en overgenomen onder rechtsoverweging 3.2. Voor de onderbouwing hiervan verwijst [werknemer] naar zijn productie 6: een schema met (summiere) vermelding van zes posten, die - naar het Gerecht begrijpt - moeten worden geschaard onder de vier ‘hoofdonderdelen’ uit het verzoekschrift.
      
      
        
          Vakantiedagen
        
      
      
    
    
      4.7.	[
      Werknemer] verzoekt ten eerste uitbetaling van 82 vakantiedagen: 32 niet-genoten vakantiedagen plus 50 dagen compensatie voor overwerk. Telem betwist beide onderdelen. 
      
    
    
      4.8.	[
      Werknemer] stelt dat hij op grond van artikel 7 cao recht heeft op 23 vakantiedagen per jaar en baseert de 32 vakantiedagen op een mail d.d. 11 december 2018 van Telems HR-afdeling, waarin het saldo is berekend op 32 dagen (productie 8 [werknemer]). Telem wijst erop dat die berekening niet juist was; daarna is het saldo gecorrigeerd naar 15 dagen en verder - na nadere berekening tijdens de gesprekken over de afwikkeling - naar 12,5 dagen, hetgeen steeds aan [werknemer] is medegedeeld (mailwisseling in productie 7 [werknemer]). Vervolgens zijn die 12,5 dagen aan [werknemer] uitbetaald. Ter onderbouwing heeft Telem alle door [werknemer] ingediende vakantie-aanvragen en de registraties in het HR-systeem overgelegd vanaf 2016, met per jaar de berekende saldi. Hieruit volgt dat [werknemer] per jaar 25 vakantiedagen kreeg toegekend en dat aan het einde van zijn dienstverband een saldo van 12,5 dagen resteerde (productie 4 Telem). Tegen deze gemotiveerde betwisting heeft [werknemer] niets meer aangevoerd, behoudens opmerkingen die zien op overwerkuren die hierna afzonderlijk worden beoordeeld. Met betrekking tot de niet-genoten vakantiedagen wordt daarom uitgegaan van 12,5 dagen. Vast staat dat [werknemer] die vakantiedagen reeds bij voorschot uitbetaald heeft gekregen, zoals tevens volgt uit zijn eigen overzicht, zodat hij uit hoofde hiervan geen verdere aanspraken heeft. 
      
    
    
      4.9.
      De 50 dagen compensatie voor overwerk baseert [werknemer] op de “Overtime Policy” die is overeengekomen bij amendement van 27 november 2014. Hij stelt dat hij gemiddeld vijf keer per jaar zijn weekend kwijt was aan dienstreizen voor Telem, dus tien dagen per jaar. Berekend vanaf 2013 moet hij 50 dagen gecompenseerd krijgen, aldus [werknemer]. Telem wijst erop dat [werknemer] deze verzochte compensatie nooit eerder heeft aangekaart, zo getuige ook de aanduiding “+NEW+ Time Back During Travel” in productie 6 van [werknemer], en dat er geen bewijs is van dienstreizen in het weekend. Het Gerecht overweegt dat reeds op dit laatste punt de verzochte compensatie moet worden afgewezen. Pas ter zitting heeft [werknemer] deze post van enige onderbouwing voorzien door een productie over te leggen. Dat is rijkelijk laat en in strijd met de goede procesorde. Ten overvloede wordt opgemerkt dat die productie er kennelijk toe dient om aan te tonen dat [werknemer] zeven weekenddagen op dienstreis was in 2016 en 2017, voor welke jaren een eventuele aanspraak hoe dan ook is verjaard. Dit nog los van de omstandigheid dat de regeling van de cao zoals gewijzigd bij amendement recht geeft op gedeeltelijke “overtime pay” bij meer dan tien dagen per jaar hetgeen niet is aangetoond. Voor toewijzing van de post is dus geen enkele grond.
      
      
        
          Prestatievergoeding 
        
      
      
    
    
      4.10.	[
      Werknemer] stelt dat hij op grond van artikel 32 cao jaarlijks moest worden geëvalueerd waaruit een puntenvaststelling volgt aan de hand waarvan de prestatiebonus berekend wordt; als evaluatie achterwege blijft wordt een forfaitaire score van 2,2 gehanteerd (randnummer 2.8 verzoekschrift). In productie 6 staan de posten “Evaluation based on performance” en “Performance based increase” afzonderlijk vermeld, zonder enige toelichting.
      
    
    
      4.11.
      Ter zitting is (pas) verklaard dat [werknemer] niet alleen de prestatiebonus wil, een jaarlijks uit te keren eenmalige bonus die hij erkent te hebben ontvangen, maar daarnaast ook een jaarlijkse verhoging van zijn salaris vergelijkbaar met een extra salaristrede en wel vanaf 2013. [Werknemer] verwijst naar artikel 32 cao, maar daarin is geen recht op loonsverhoging opgenomen zoals Telem terecht opmerkt. [Werknemer] lijkt te doelen op artikel 16 lid 3 cao (“Merit Increase”) waarin een regeling is vervat voor “Persons at the maximum of their salary scale or above their maximum scale”. Hierop heeft Telem toegelicht dat deze regeling uit de cao niet geldt voor managers, voor wie het salaris niet wordt vastgesteld middels een schalensysteem maar contractueel wordt overeengekomen. Anders dan ingeschaalde werknemers gaan managers dus niet bij goed functioneren jaarlijks een trede omhoog, reeds omdat er geen tredes gelden. Hierop heeft [werknemer] gereageerd dat accountantskantoor Grant Thornton hem mededeelde dat hij daarop recht heeft - zonder die mededeling te onderbouwen - en dat drie eerdere CCO’s wel een jaarlijkse “increase” ontvingen met verwijzing naar drie nagenoeg gelijkluidende schriftelijke verklaringen. Die verklaringen missen evenwel relevantie in het kader van het beroep op de cao nu die CCO’s bij Telem in dienst waren voordat de cao is werking was getreden. Het Gerecht ziet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in de cao dan ook geen grond voor de gevorderde verhoging. 
      
      
        
          COLA
        
      
      
    
    
      4.12.
      Het volgende door [werknemer] verzochte onderdeel ziet op NAf 33.916,47 aan COLA op grond van artikel 6 cao. Telem erkent dat hij hierop recht heeft, maar stelt dat het gevraagde bedrag al wordt gedekt met de als voorschot betaalde bedragen. Als productie 3 legt zij een salarisstrook gegenereerd in 2021 over van een voorschotbetaling waarbij onder meer de 12,5 vakantiedagen en de eenmalige “performance bonus” zijn uitbetaald, alsook “Retro active wages” van NAf 34.721,09. Het Gerecht begrijpt dat volgens Telem met dat bedrag, althans met dat voorschot, de COLA is voldaan. Op dit verweer - dat Telem reeds in 2021 heeft gevoerd, zo volgt uit de overgelegde correspondentie - heeft [werknemer] niet gereageerd. Het wordt er daarom voor gehouden dat de COLA zoals door [werknemer] verzocht reeds is uitbetaald. 
      
      
        
          Pensioenbreukschade 
        
      
      
    
    
      4.13.
      Ten aanzien van de pensioenbreukschade stelt [werknemer] dat door de niet-uitbetaalde posten een tekort is ontstaan voor wat betreft de pensioenberekening. Nu die overige posten hiervoor zijn afgewezen, is van een tekort geen sprake. Bovendien staat als onbetwist vast dat Telem bij de voorschotbedragen de pensioenafdrachten heeft aangepast en aanvullende betalingen heeft gedaan aan het pensioenfonds, zoals eveneens volgt uit de betreffende salarisstrook.
      
      
        
          Conclusie en kosten
        
      
      
    
    
      4.14.
      Voorgaande overwegingen leiden ertoe dat het verzoek van [werknemer] op alle onderdelen wordt afgewezen. 
      
    
    
      4.15.	[
      Werknemer] zal als de in het ongelijk te stellen worden veroordeeld in de proceskosten van Telem, die worden begroot op NAf 1.500,00 aan salaris gemachtigde. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      5.1.
      wijst af het verzochte;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [werknemer] in de proceskosten, aan de zijde van Telem tot op heden begroot op NAf 1.500,00. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. G.A.F.M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. M.A. Kloppenburg, griffier, en op 20 september 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
      
    
  
  
     Bij verzoekschrift is de procedure tevens aanhangig gemaakt tegen een tweede partij: Sint Maarten Telecommunication Holding Company N.V. Bij pleitnota van 12 juli 2023 is het verzoek jegens laatstgenoemde ingetrokken.  
  
  
     Door Telem aangehaald als St. Maarten Telephone Company N.V.
  
  
     Zie artikel 1 van de cao, dat bepaalt dat deze van toepassing is op “Employees having concluded an employment relationship with the Employer” en daarmee op zowel gebonden als ongebonden werknemers.
  
  
     Wel is een jaar geleden een aparte vakbond opgericht ten behoeve van de managers, aldus Telem.
  
  
     [CEO] heeft ter zitting weliswaar gezegd dat Telem de cao niet heeft toegepast op managers, maar gelet op het vorenstaande komt dat niet overeen met de juridische werkelijkheid.
  
  
     De cao is op 23 juni 2010 aangegaan voor de duur van drie jaar vanaf “the date on which the physical transfer of Employees into the SMTOC has occurred” (artikel 45 cao). De exacte startdatum is het Gerecht niet bekend; gemakshalve wordt uitgegaan van 23 juni 2010. Gelet op de automatische verlenging van artikel 45 lid 2 cao en de maximumtermijn bepaald in artikel 18 Lv cao, is de cao dan geëxpireerd op 23 juni 2015.