ECLI:NL:GHARL:2023:9345, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-11-2023, 200.326.699
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag (artikel 1:251a BW) en omgangsregeling (artikel 1:377a lid 3 BW).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.326.699
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 517704)
    
    
    
      
        beschikking van 7 november 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      woonplaats [woonplaats1] ,verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. L.D.M. Rubens-Snijders in Nijmegen,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      woonplaats [woonplaats2] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader, 
      advocaat: mr. C.H.C. Houben in Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 29 oktober 2021, 24 maart 2022 en 1 februari 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Het hof zal de beschikking van 1 februari 2023 hierna “de bestreden beschikking” noemen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 28 april 2023;
      - het verweerschrift met producties;
      - een journaalbericht van mr. Houben, van 27 juni 2023 met producties;
      - een journaalbericht van mr. Houben van 28 september 2023 met producties; 
      - een journaalbericht van mr. Rubens-Snijders van 29 september 2023 met producties.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 10 oktober 2023 plaatsgevonden. Aanwezig waren:
      - de advocaat van de moeder,
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat,
      - een zittingsvertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad).
      
    
    
      2.3
      De moeder heeft tweemaal verzocht om deelname aan de mondelinge behandeling in hoger beroep met een videobelverbinding. Het hof heeft die verzoeken afgewezen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het huwelijk van de moeder en de vader is [in] 2022 ontbonden door echtscheiding.
      
    
    
      3.2
      De moeder en de vader zijn de ouders van: 
      - [de minderjarige1] , geboren [in] 2017 in [plaats1] , en
      - [de minderjarige2] , geboren [in] 2019 in [plaats2] ,
      over wie de ouders tot aan de datum van de bestreden beschikking samen het gezag hadden.  
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Tussen de ouders zijn in geschil het gezag over de kinderen, de hoofdverblijfplaats van  en de zorgregeling tussen de moeder en de kinderen. 
        Bij de bestreden beschikking is bepaald dat:
      
      
        
          de kinderen vanaf nu hun hoofverblijfplaats bij de vader hebben;
        
        
          het gezag over de kinderen vanaf nu alleen toekomt aan de vader;
        
        
          er geen zorgregeling geldt tussen de moeder en de kinderen, en
        
        
          partijen hun eigen proceskosten betalen.
        
      
      Het meer of anders verzochte is afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De moeder is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Daarmee ligt het geschil - de beslissing over de proceskosten daargelaten- in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voor. De moeder verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de vader hem alleen met het gezag te belasten alsnog af te wijzen, net als zijn verzoek dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij hem hebben en vast te stellen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben en een zorgregeling vast te stellen volgens de punten 19 tot en met 21 van haar beroepschrift.
      
    
    
      4.3
      De vader voert verweer en hij verzoekt het hof de moeder in haar verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        gezag
      
      
        
        de wet
      
    
    
      5.1
      De rechter kan volgens artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepalen dat voortaan één ouder alleen het gezag heeft als:
      
        
          er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, of
        
        
          wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
      
        
          standpunten
        
      
    
    
      5.2
      De moeder stelt in grief 1 dat de rechtbank de vader ten onrechte alleen met het gezag over de kinderen heeft belast. De moeder voert aan dat zij haar gezag nooit heeft misbruikt, dat zij het nemen van beslissingen over de kinderen niet tegenhoudt en dat zij, hoewel zij noodgedwongen in Zuid-Afrika woont, bereikbaar is om beslissingen over de kinderen te nemen. Volgens haar is aan de wettelijke gronden voor beëindiging van haar gezag niet voldaan en kan zij invulling geven aan haar gezag.
      
    
    
      5.3
      De vader betwist dat. Hij is het eens met de beslissing van de rechtbank. Sinds die beslissing is er volgens hem niets veranderd. De moeder weigert nog steeds met hem te communiceren over de kinderen en zij laat zich naar de kinderen en derden toe negatief over hem uit.
      
      
        
          oordeel hof 
        
      
    
    
      5.4
      Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank over en maakt die, na eigen onderzoek, tot zijne. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe. 
      
    
    
      5.5
      De moeder heeft ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat er een noodzaak is voor haar om in Zuid-Afrika te verblijven. Het hof gaat er dan ook van uit dat dit een vrijwillige keuze van de moeder is. Deze keuze heeft samen met het feit dat de moeder al anderhalf jaar geen fysiek contact meer heeft gehad met de kinderen, tot gevolg dat de moeder niet over voldoende informatie over de kinderen beschikt om samen met de vader beslissingen te kunnen nemen. Die informatieachterstand heeft de moeder nog verder vergroot door informatie over de kinderen van de vader te weigeren; de onderlinge verstandhouding tussen de moeder en de vader is onverminderd slecht. Zij zijn daardoor niet in staat om als ouders in gezamenlijk overleg voortvarend belangrijke beslissingen met betrekking tot de kinderen te nemen. Onder deze omstandigheden kan de moeder niet met het gezag over de kinderen belast blijven. 
      
    
    
      5.6
      Het hof zal de bestreden beschikking voor wat betreft het gezag bekrachtigen. Uit de beslissing over het gezag volgt dat het hof over de hoofdverblijfplaats geen beslissing meer hoeft te nemen: de bevoegdheid om daarover te beslissen komt toe aan de vader als ouder met eenhoofdig gezag.
      
      
        
          omgangsregeling
        
      
      
      
        
          de wet
        
      
    
    
      5.7
      
        De rechter stelt op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.Ingevolge 1:377a lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van 
            het kind, ofb. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, ofc. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang 
            met zijn ouder heeft doen blijken, ofd. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
      
      
      
        
          standpunten
        
      
    
    
      5.8
      De moeder stelt in grief 3 dat de rechtbank ten onrechte geen zorgregeling tussen haar en de kinderen heeft vastgesteld. De moeder is nu voor contact met kinderen volledig afhankelijk van de vader. Zijn wil is wet en dat is volgens de moeder geen werkbare situatie. De moeder stelt voor dat zij samen met de vader een communicatietraject volgt, liefst onder begeleiding van [naam1] . Zolang de moeder in Zuid-Afrika verblijft, vraagt zij dagelijks digitaal contact via beeldbellen, video, of voice note. Beide kinderen krijgen in het voorstel van de moeder een eigen telefoon voor contact met beide ouders. Verder doet de moeder voorstellen voor diverse omgangsregelingen met overleg en flexibiliteit als sleutelwoorden. Haar voorstellen gaan over regelingen die gebaseerd zijn op de situatie dat de moeder in Zuid-Afrika verblijft en de kinderen in Nederland bij de vader wonen, de situatie waarin de kinderen (van nu vier en zes jaar) onder en boven de twaalf jaar zijn en de situatie dat de moeder terugkeert naar Nederland. 
      
    
    
      5.9
      De vader heeft benadrukt dat hij een zorgregeling nooit in de weg heeft gestaan. In zijn algemeenheid vindt de vader een zorgregeling in het belang van de kinderen. In dit geval vindt hij dat niet, omdat de moeder nadat meerdere keren tijdelijke zorgregelingen zijn vastgesteld die zorgregeling(en) niet nakwam.
      
    
    
      5.10
      Het hof zal geen omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen vaststellen. Bij beschikking van 24 maart 2022 heeft de rechtbank op verzoek van de vader een voorlopige zorgregeling tussen moeder en kinderen vastgesteld. Sinds juli 2022 komt moeder de zorgregeling niet meer na. De vader heeft laten zien dat hij achter contact tussen de moeder en de kinderen staat, onder de voorwaarden dat de moeder zich daarin voorspelbaar en betrouwbaar voor de kinderen toont, en dat zij zich tegenover de kinderen niet negatief uitlaat over hem. 
      
    
    
      5.11
      De moeder heeft op 22 juni 2023 een videoboodschap aan de kinderen gestuurd, die zowel elektronisch als door middel van transscriptie aan het dossier is toegevoegd en waarvan het hof de inhoud -die genoegzaam bij alle partijen bekend is- hier niet zal herhalen. 
      
    
    
      5.12
      Deze videoboodschap maakt duidelijk dat het de moeder nog steeds niet lukt om op een voor de kinderen niet belastende manier te communiceren. Niet aannemelijk vindt het hof de verklaring van de advocaat van de moeder op de mondelinge behandeling dat de moeder deze video in een boze bui heeft opgestuurd aan de vader, dat die boodschap voor de vader bedoeld was, en dat zij niet de intentie had dat de kinderen deze opname zouden zien, aangezien deze boodschap volledig is gericht tot de kinderen. 
      
    
    
      5.13
      Aangezien de moeder zich tot op heden niet betrouwbaar en voorspelbaar in de nakoming van de omgang met de kinderen heeft getoond, de moeder op grote afstand van de kinderen is gaan wonen, zij de vader en de kinderen in onzekerheid laat over waar zij in de nabije toekomst zal wonen en de onderlinge verstandhouding tussen de ouders onverminderd veel te wensen overlaat, kunnen de kinderen bij deze stand van zaken niet op een voor hen prettige, betrouwbare en constructieve manier contact met de moeder hebben. Het hof is van oordeel dat het vaststellen van een omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen op dit moment in strijd is met de belangen van de kinderen. Het hof acht het in dit geval verantwoord de invulling van de zorg- en contactregeling tussen de moeder en de kinderen uitsluitend aan de vader over te laten. Het hof heeft er vertrouwen in dat de vader hier op een verstandige manier mee zal omgaan. 
      
    
    
      5.14
      Hoewel de moeder jarenlang elke vorm van communicatie met de vader heeft geweigerd, zegt zij sinds kort dat zij bereid is tot overleg met de vader. Het hof raadt de ouders, in navolging van de raad op de mondelinge behandeling, aan om zich tot het wijkteam te wenden om te bezien welke vorm van hulpverlening het beste kan worden ingezet om de communicatie tussen de ouders in het belang van de kinderen te verbeteren. Als de inzet van hulpverlening ertoe leidt dat de ouders op een constructieve manier met elkaar kunnen overleggen over de kinderen en de moeder bereid en in staat is om op een manier met de kinderen communiceren die hen niet met volwassen zaken belast, dan kunnen de vader en de moeder in onderling overleg een omgangsregeling afspreken. Indachtig het advies van de raad ter zitting zou dan bijvoorbeeld gestart kunnen worden met een beeldbelcontact eenmaal in de twee weken, waarbij ook rekening gehouden wordt met de hulpverlening die voor [de minderjarige1] is gestart (speltherapie en PMT).
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van wat hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. 
      
    
    
      6.2
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking in de overwegingen, maar niet expliciet in het dictum, vermeld dat de beslissing met betrekking tot het gezag uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Dat heeft de rechtbank kennelijk impliciet met de woorden “vanaf nu” in het dictum wel bedoeld. Aangezien niet voor alle betrokkenen duidelijk is dat de vader vanaf de bestreden beschikking alleen is belast met het gezag, zal het hof om iedere onduidelijkheid daarover weg te nemen de bestreden beschikking op dit punt ambtshalve aanvullen. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover in hoger beroep aan hem voorgelegd, bekrachtigen, en de beslissing met betrekking tot het gezag uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 
      1 februari 2023 voor zover in hoger beroep aan hem voorgelegd:
    
    
    
      verklaart de beslissing met betrekking tot het gezag uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.T. Weijers- van der Marck, S. Kuijpers en 
      R. Krijger, bijgestaan door mr. J.M. van Gastel-Goudswaard als griffier en is op 7 november 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.