ECLI:NL:RBOBR:2023:5338, Rechtbank Oost-Brabant, 08-11-2023, C/01/396577 / HA ZA 23-585
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 223 Rv voorlopige voorziening - schorsing van uitvoerbaarheid bij voorraad van bij verstek veroordeelde bank om BKR-registratie te verwijderen

RECHTBANK Oost-Brabant
      
    
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer: C/01/396577 / HA ZA 23-585
    
    
    
      
        Vonnis in incident van 8 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        DE VOLKSBANK N.V., 
      gevestigd te Utrecht,
      opposant, oorspronkelijk gedaagde, in de hoofdzaak, 
      eiseres in het incident,
      hierna te noemen: de bank (vrouwelijk, enkelvoud),
      advocaat: mr. M.H.B.F. Lambie te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geopposeerde in hoofdzaak, verweerder in incident 1] , 
    
      2. [geopposeerde in hoofdzaak, verweerder in incident 2], 
      beiden wonend in [woonplaats] ,
      geopposeerden, oorspronkelijke eisers, in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      hierna samen te noemen: [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] (mannelijk, enkelvoud),
      advocaat: mr. A. van der Toorn te Roermond.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de verzetdagvaarding, tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, van de bank,
      - de akte van de bank, waarbij de producties bij de verzetdagvaarding zijn overgelegd,
      - de conclusie van antwoord in het incident van [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident]
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft de rechtbank bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
      
    
  
  
    
      2Het geschil in het incident
    
    
      2.1.
      Het geschil tussen partijen in de hoofdzaak gaat, kort gezegd, over een BKR-registratie en executiemaatregelen die de bank mogelijk zal treffen. De bank heeft namelijk op een gegeven moment haar relatie met [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] opgezegd en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de hypothecaire lening, omdat [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] in haar ogen haar heeft misleid en/of mogelijk fraude heeft gepleegd. De bank heeft daarbij [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] ook geregistreerd bij het Bureau Krediet Registratie (afgekort: BKR) met een zogenaamde A2 codering (de registratie in dit vonnis aangeduid als: de “BKR-registratie”). 
      
    
    
      2.2.
      
        [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] vordert in de hoofdzaak onder andere (1) dat de bank wordt veroordeeld de BKR-registratie te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van het verbeuren van een dwangsom. Daarnaast vordert [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] (2) dat aan de bank het gebod wordt opgelegd de executiemaatregelen (zodat haar vordering op [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] wordt voldaan) op te schorten totdat, kort gezegd, aan [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] door een andere bank een lening is verstrekt waarmee [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] zijn schuld kan voldoen of totdat vier jaar na het onherroepelijk worden van het vonnis zijn verstreken, een en ander ook op straffe van verbeurte van een dwangsom. Deze vorderingen zijn bij verstekvonnis van 2 augustus 2023 toegewezen. Daarbij is het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Wat betreft de veroordelingen die zijn uitgesproken naar aanleiding van de vordering aangeduid met (1) luidt de in dit incident relevante passage uit het verstekvonnis als volgt:
      
      
        
          “De rechtbank
        
      
      
    
    
      3.1.
      
        
          gebiedt gedaagde (de bank, toevoeging rechtbank) om de op naam van eisers ( [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] , toevoeging rechtbank) vermelde code (A)2 bij BKR binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden,
        
          3 2. veroordeelt gedaagde om aan eisers een dwangsom te betalen van € 2.500,00 voor iedere dag, of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 3.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 75.000,- is bereikt,
        
        
          […]
        
      
    
    
      3.6
      
        verklaart dit vonnis, tot zover uitvoerbaar bij voorraad,”
      
      
      
        De bank is bij verzetdagvaarding tegen dit vonnis in verzet gekomen. Zij vordert, samengevat, dat zij wordt ontheven van datgene waartoe zij bij verstekvonnis van 2 augustus 2023 is veroordeeld. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        In dit incident vordert de bank bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van de hoofdzaak dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het verstekvonnis wordt geschorst en dat het haar voor de duur van het geding wordt toegestaan [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] bij het BKR te registreren (met als datum codering 12 januari 2023). 
        De bank heeft niet gespecificeerd van welke veroordelingen zij precies schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad verlangt. Naar de rechtbank begrijpt ziet de vordering in het incident alleen op de veroordeling om de BKR-registratie te verwijderen en verwijderd te houden en op het daarmee verbeuren van een dwangsom (dus de veroordelingen in r.o. 3.1. en 3.2. van het verstekvonnis, naar aanleiding van de vorderingen hiervoor aangeduid met (1)). Naar de rechtbank begrijpt ziet de vordering in het incident niet op het gebod de executiemaatregelen op te schorten (de veroordelingen naar aanleiding van vorderingen hiervoor aangeduid met (2)). De bank heeft namelijk wat betreft het incident alleen stellingen aangevoerd die onderbouwen waarom de BKR-registratie moet worden hervat en niet waarom de executiemaatregelen moeten worden hervat. Uit de conclusie van antwoord in het incident blijkt dat [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] de incidentele vordering ook zo heeft begrepen.
      
      
    
    
      2.4.
      Volgens [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] moet de vordering in incident worden afgewezen. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in het incident
    
    
      3.1.
      Vooropgesteld wordt dat er bij de beoordeling in dit incident vanuit zal worden gegaan dat het verzet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is. De bank kan in zoverre dan ook in zijn incidentele vordering worden ontvangen.
      
    
    
      3.2.
      
        De rechtbank sluit voor de beoordeling van de vordering in het incident aan bij de toetsingsmaatstaf geformuleerd in het arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026). De Hoge Raad overweegt in dat arrest (r.o. 5.8):
        
          “(…) 
        
        
          a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. 
          Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist
          , of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt,
           zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen
          , bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
        
        
          b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
        
        
          c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
        
        
          d. Het voorgaande geldt in de volgende gevallen:
        
        
          (…)
        
        i. in een incident tot zekerheidstelling;
        
          ii. 
          in een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging;
        
        
          iii. in een kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging indien tegen de ten uitvoer te leggen uitspraak een rechtsmiddel is of nog kan worden ingesteld.
        
        
          (…)” (onderstreping rechtbank)
      
      
    
    
      3.3.
      In dit geval is sprake van een vonnis waartegen een rechtsmiddel (verzet) is ingesteld. De beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad is in het verstekvonnis van 2 augustus 2023 niet gemotiveerd. Dat betekent – in het licht van de hiervoor onder r.o. 3.2. geschetste toetsingsmaatstaf – dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis totdat in verzet uitspraak is gedaan, toewijsbaar is als er omstandigheden zijn die meebrengen dat het belang van de bank bij schorsing van de executie van het verstekvonnis zwaarder weegt dan het belang van [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] om de tenuitvoerlegging van het vonnis in stand te houden. Daarbij kan de rechter in zijn oordeelsvorming betrekken of de bestreden beslissing berust op een kennelijke misslag, maar moet hij de kans van slagen van het tegen de eerdere beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing laten. In dit geval dient echter niet zozeer het belang van [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] te worden afgewogen tegen het belang van de bank alleen, maar ook tegen het achterliggende belang van de BKR-registratie, namelijk om andere banken / financiële instellingen te waarschuwen ter beperking van hun krediet- en betalingsrisico’s en om misbruik en fraude te voorkomen. 
      
    
    
      3.4.
      In het licht van deze maatstaf is de rechtbank van oordeel dat het belang van (de hervatting) van de BKR-registratie zwaarder weegt dan het belang bij handhaving van de verwijdering daarvan. Daartoe overweegt zij als volgt.
      
    
    
      3.5.
      De bank heeft een BKR-registratie gedaan omdat [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] , onder andere, een stuk heeft overgelegd dat in strijd is met de waarheid (een getekende factuur met de woorden “contant betaald” erop, dat suggereerde dat de factuur was voldaan en dat bedoeld was als bewijs te dienen dat de factuur was voldaan, terwijl de factuur niet was voldaan) en hij verder verklaringen heeft afgegeven die in strijd zijn met de waarheid althans tegenstrijdig zijn. Deze aan de BKR-registratie ten grondslag liggende feiten zijn niet betwist - de belangrijkste vraag in de hoofdzaak is alleen, kort gezegd, of deze feiten voldoende zijn voor een BKR-registratie zoals die is gedaan.
      
    
    
      3.6.
      De aanwezigheid van deze feiten (dat [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] een stuk heeft overgelegd dat in strijd is met de waarheid en verklaringen heeft afgegeven die in strijd zijn met de waarheid / die tegenstrijdig zijn) betekent dat er een extra krediet- en/of betalingsrisico is althans dat er een verhoogd risico op misbruik en/of fraude is. De vraag of dit voldoende is voor een rechtmatige BKR-registratie moet weliswaar in de hoofdzaak nog worden beantwoord, maar dat het risico in enige mate hoger is dan bij afwezigheid van deze feiten, staat vast. Zodoende staat het dan ook vast dat er enig belang is bij een waarschuwing (voor een risico) en daarmee staat ook vast dat er enig belang is voor een BKR-registratie. Door de BKR-registratie worden andere banken immers gewaarschuwd voor het verhoogde risico. 
      
    
    
      3.7.
      Het belangrijkste dat [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] hiertegenover heeft aangevoerd is dat hij belang heeft bij het niet opnemen van de BKR-registratie, omdat, samengevat, te verwachten is dat hij anders noodgedwongen zijn woning zal moeten verlaten (en dat weer omdat (1) de lening is opgezegd vanwege voornoemde gebeurtenissen, (2) de bank aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van het geleende, (3) hij het geleende niet kan betalen als hij geen andere lening kan afsluiten, (4) door de BKR-registratie hij geen andere lening kan afsluiten, zodat (5) de verkoop van zijn woning dreigt). De bank heeft echter aangegeven dat zij bereid is de executiemaatregelen (dus de verkoop van de woning) op te schorten totdat er een onherroepelijke uitspraak is van een rechter die kracht en gezag van gewijsde heeft (randnummer 4.4 van de verzetdagvaarding). Verder is aan de bank met het verstekvonnis het gebod opgelegd om de executiemaatregelen te staken, op straffe van het verbeuren van een dwangsom. Het is dan ook niet de verwachting dat [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] zijn woning zal moeten verlaten vanwege een dreigende verkoop door de bank voordat een onherroepelijke uitspraak in de hoofdzaak is gedaan waarin is geoordeeld / waaruit blijkt dat de BKR-registratie rechtmatig is. Mocht in de hoofdzaak worden geoordeeld dat de BKR-registratie moet worden verwijderd, dan ligt het voor de hand dat de bank daaraan zal voldoen (zoals ook is voldaan aan het verstekvonnis) en zal [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] dan alsnog een nieuwe lening kunnen afsluiten. Van het gestelde belang van [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] (dat de BKR-registratie moet zijn verwijderd omdat hij anders zijn woning zal moeten verlaten) is de rechtbank dan ook niet gebleken. 
      
    
    
      3.8.
      
        [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] heeft verder aangevoerd dat hij belang heeft bij het spoedig afsluiten van een nieuwe hypothecaire lening (en dus bij het achterwege blijven van een BKR-registratie), omdat de hypotheekrente stijgt. Dit is echter geen belang dat moet worden betrokken bij de vraag of de BKR-registratie moet worden hervat of niet, omdat het feit dat [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] mogelijk meer zal moeten betalen aan hypotheekrente vanwege het laat afsluiten van een nieuwe hypothecaire lening, primair komt doordat [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] heeft berust in de opzegging van de lening en niet door de BKR-registratie. [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] heeft zelf berust bij de opzegging van de lening, wetende dat de bank een BKR-registratie had gedaan. Voor zover hij nu een nieuwe lening moet zoeken en dit langer duurt, waardoor hij mogelijk geconfronteerd wordt met een hogere hypotheekrente dan als hij de bank was gebleven, komt dit dan ook voor zijn rekening en risico. 
      
    
    
      3.9.
      Dat [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] een ander belang heeft bij de niet opname van de BKR-registratie is ook niet gebleken. Het belang van de bank en de andere banken / financiële instellingen voor wie de bank de BKR-registratie doet, weegt dan ook zwaarder dan het belang van [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] De gevorderde voorlopige voorziening om de uitvoerbaarheid bij voorraad van het gebod om de BKR-registratie te verwijderen en verwijderd te houden te schorsen (r.o. 3.1. van het verstekvonnis) wordt dan ook toegewezen. Voor het schorsen van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordeling tot het verbeuren van een dwangsom (r.o. 3.2. van het verstekvonnis) is geen aanleiding, aangezien niet toegelicht dat en waarom de uitvoerbaarheid bij voorraad van deze veroordeling moet worden geschorst en dit de rechtbank overigens niet is gebleken, omdat uit de jurisprudentie volgt dat dwangsommen niet verbeuren gedurende de periode van schorsing van de hoofdveroordeling. 
      
    
    
      3.10.
      De bank vordert ook dat het haar wordt toegestaan om de BKR-registratie op te (doen) nemen (met als datum codering 12 januari 2023). Voor zover de bank met deze vordering heeft bedoeld te vorderen (en dat zou in de vordering kunnen worden gelezen) dat voor recht wordt verklaard dat de BKR-registratie rechtmatig is, is dat een vordering die dient te worden behandeld in de hoofdzaak en waarvoor de incidentele procedure zich niet leent. De vordering wordt verder afgewezen aangezien zij niet is toegelicht en overigens niet is gebleken van een grondslag voor toewijzing ervan.
      
    
    
      3.11.
      
        [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] wordt als in het incident ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) in het incident, tot maximaal de gevorderde bedragen, op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      4.1.
      schorst voor de duur van de hoofdzaak de uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordeling genoemd in r.o. 3.1. van verstekvonnis van 2 augustus 2023 met zaaknummer 393207 HA ZA 23-325,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] in de kosten van het incident, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 598,-, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en met de explootkosten als [geopposeerden in hoofdzaak, verweerders in incident] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      4.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
    
    
      4.5.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 22 november 2023 voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een mondelinge behandeling.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2023.
      
    
  
  
     O.a. BenGH 05-07-1985, ECLI:NL:XX:1985:AB9133, m.nt. W.H. Heemskerk.