ECLI:NL:RBAMS:2023:7092, Rechtbank Amsterdam, 07-11-2023, AMS 22/5246
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Significante wijziging in programmeermogelijkheden van NPO Gemist. De staatssecretaris heeft zich voldoende rekenschap gegeven van de gevolgen van de aangevraagde wijziging voor de markt.

RECHTBANK AMSTERDAM
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: AMS 22/5246 
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van 7 november 2023 in de zaak tussen
  
    
      Vereniging Commerciële Omroepen, uit Amsterdam, eiseres
    (gemachtigde: mr. P.J. Kreijger),
    
    
      en
    
    
  
  
    de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap
    (gemachtigde: mr. D.W. Mulder).
    
    
      Als derde-partij neemt aan de zaak deel: Stichting Nederlandse Publieke Omroep, uit Hilversum (de NPO)
      (gemachtigde: mr. P.M. Waszink).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de instemming van de staatssecretaris met een significante wijziging in het Concessiebeleidsplan 2022-2026 van de NPO. 
    
    2. In het concessiebeleidsplan is een significante wijziging aangevraagd om de programmeermogelijkheden van NPO Gemist uit te breiden. Ten tijde van de aanvraag stonden op NPO Gemist alleen programma’s die al eerder lineair uitgezonden waren. De aanvraag voor het wijzigen van NPO Gemist ziet op het uitbreiden van de on demand programmeermogelijkheden op dit kanaal onder de nieuwe naam NPO Start – on demand (NPO Start). Deze uitbreiding bestaat uit het al voor de lineaire uitzending beschikbaar stellen van programma’s en het exclusief beschikbaar stellen op NPO Start van programma’s, eigen producties en aankoop (on demand only). Verder ziet de uitbreiding op het plaatsen van een selectie van programma’s uit het archief en fragmenten afkomstig van andere aanbodkanalen van de NPO. Tot slot is aangevraagd om aanwezig te zijn op sociale media/videoplatformen met als doel de programmering van het kanaal uit te lichten. Er zijn geen wijzigingen aangevraagd voor NPO Plus, het betaalde, meer uitgebreide kanaal van de NPO.
    
    3. De staatssecretaris heeft op 29 april 2021 in de Staatscourant aangekondigd dat er een procedure zou gaan plaatsvinden over de aanvraag tot wijziging. Daarbij stond vermeld dat zij over deze aanvraag advies heeft gevraagd aan de Raad voor Cultuur, het Commissariaat voor de Media en de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Ook zijn belanghebbenden erop gewezen dat zij een zienswijze kunnen inbrengen.
    
    4. De Raad voor Cultuur, het Commissariaat voor de Media en de ACM hebben achtereenvolgens laten weten dat er onvoldoende informatie was om de aanvraag te kunnen beoordelen.
    
    5. Op 29 september 2021 heeft de staatssecretaris de NPO verzocht de aanvraag aan te vullen met nadere informatie. Op 28 oktober 2021 heeft de NPO dit gedaan.
    
    6. De Raad voor Cultuur en het Commissariaat voor de Media hebben vervolgens positief geadviseerd. De ACM heeft geconcludeerd dat de aanvraag geen of slechts een beperkt effect heeft op de concurrentiesituatie van de relevante markten.
    
    7. Op 5 april 2022 heeft de staatssecretaris het ontwerpbesluit bekendgemaakt in de Staatscourant. Hierin staat dat de staatssecretaris instemt met de aangevraagde significante wijziging.
    
    8. Eiseres was een van de belanghebbenden die een zienswijze heeft ingediend. De leden van eiseres zijn onder andere RTL Nederland B.V. en Talpa TV B.V., die ook participeren in NLZiet. NLZiet is een online streamingdienst die bestaat door een samenwerkingsverband tussen de NPO, RTL en Talpa. Het aanbod van NPO Plus wordt ook op NLZiet aangeboden.
    
    9. In het bestreden besluit van 12 september 2022 heeft de staatssecretaris het ontwerpbesluit definitief gemaakt en dus ingestemd met de aanvraag van de NPO (het bestreden besluit). De staatssecretaris heeft hieraan wel twee voorschriften verbonden. Het eerste voorschrift is dat programma’s die op NPO Start worden aangeboden, zoveel mogelijk ook on demand via NPO Plus en daarmee via NLZiet worden aangeboden, als de NPO daarvoor ook de rechten heeft. Het tweede voorschrift is dat de NPO voor het publiek duidelijk moet maken welk aanbod eerder dan wel exclusief op NPO Start te zien is. Ook moet de NPO jaarlijks in het kader van het genrebeleid rapporteren over de ontwikkeling en de kosten op genreniveau van het aanbod. De staatssecretaris kan de voorschriften ambtshalve wijzigen als uit de rapportage blijkt dat er veranderde omstandigheden of inzichten zijn die met zich meebrengen dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Ook kan de staatssecretaris de instemming intrekken als de voorschriften niet worden nageleefd.
    
    10. De staatssecretaris heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De NPO heeft ook schriftelijk gereageerd. 
    
    11. De rechtbank heeft het beroep op 10 oktober 2023 op zitting behandeld. Namens eiseres hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres en [naam 1] ( [functie 1] ). De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 2] ( [functie 2] ) en [naam 3] ( [functie 3] ). Voor de NPO waren de gemachtigde van de NPO, mr. T. Beetstra (kantoorgenoot van de gemachtigde van de NPO), [naam 4] ( [functie 4] ), [naam 5] ( [functie 5] ), [naam 6] ( [functie 6] ) en [naam 7] ( [functie 7] ) aanwezig. 
    
    
    
  
  
    De instemmingsprocedure
    
    12. De Europese Commissie heeft in de Mededeling betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op de publieke omroep (de Omroepmededeling) uiteengezet dat een instemmingsprocedure vereist is voor significant nieuwe diensten van de publieke omroep. In de instemmingsprocedure moeten lidstaten de totale impact van een nieuwe dienst op de markt beoordelen door de situatie met de geplande nieuwe dienst af te zetten tegen die zonder de nieuwe dienst. De effecten moeten worden afgewogen tegen de waarde van de betrokken diensten voor de samenleving.
    
    13. De instemmingsprocedure is in Nederland als volgt uitgewerkt. De NPO moet iedere vijf jaar voorafgaand aan de concessieverlening een concessiebeleidsplan voor de komende vijf jaar indienen. In artikel 2.20, tweede lid, van de Mediawet 2008 (Mediawet) staat beschreven wat dit plan in ieder geval moet bevatten. Over dit plan vraagt de staatssecretaris advies aan het Commissariaat voor de Media en de Raad voor Cultuur. Op twee onderwerpen van het concessiebeleidsplan moet de staatssecretaris instemmen met het concessiebeleidsplan, namelijk aard en aantal van de programmakanalen en de daarvoor gewenste frequentieruimte (sub b) en aard en aantal van de overige aanbodkanalen, alsmede voor de aanbodkanalen die zijn bestemd of mede zijn bestemd voor het verzorgen van een mediadienst op aanvraag de technische kwaliteit van beeld of geluid en de periode waarin het media-aanbod beschikbaar is voor afname (sub c). Als de instemming betrekking heeft op een nieuw of significant gewijzigd aanbodkanaal, kunnen belanghebbenden na openbaarmaking van het concessiebeleidsplan zienswijzen naar voren brengen bij de staatssecretaris en wordt de ACM verzocht een rapportage uit te brengen met een analyse van de mogelijke effecten van het aanbodkanaal op de relevante markten.
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      
        Is voldoende duidelijk en afgebakend waarmee de staatssecretaris heeft ingestemd?
      
    
    
    14. Eiseres voert ten eerste aan dat onvoldoende duidelijk is met welke significante wijziging wordt ingestemd, terwijl op basis van de Omroepmededeling de taakopdracht van de publieke omroep voldoende duidelijk afgebakend moet worden. Eiseres wijst erop dat dit voor de adviseurs ook onvoldoende duidelijk was. Zo is onduidelijk waarin NPO Start zich onderscheidt van het al bestaande aanbodkanaal NPO Plus. Eiseres betoogt ook dat onvoldoende is onderbouwd wat de publieke meerwaarde van de beoogde wijzigingen zijn. Verder is niet duidelijk in welke mate on demand only te zien zal zijn. Dit wordt door het bestreden besluit niet begrensd, waardoor de NPO in feite een carte blanche krijgt.
    
    15. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat er voldoende duidelijkheid bestaat over de wijzigingen die zijn aangevraagd. De staatssecretaris benadrukt – onder verwijzing naar het advies van het Commissariaat voor de Media – dat de aanvragen voor nieuwe of significant gewijzigde aanbodkanalen niet te gedetailleerd kunnen zijn, als maar inzichtelijk is dat de significante wijziging binnen de grenzen van de publieke mediaopdracht blijft. De NPO voegt eraan toe dat met de wijziging meer programmeerflexibiliteit is ontstaan. Hierdoor kan beter aangesloten worden bij de behoefte van het publiek. On demand only is relevant voor aanbod dat zich niet (goed) leent voor lineaire uitzending, zoals korte video’s of wanneer het aanbod is afgeleid van een lineaire titel. De NPO noemt opgeknipte nieuwsitems of highlights of een verdiepend interview.
    
    16. De rechtbank is van oordeel dat de aanvraag voldoende duidelijk en afgebakend is. De adviseurs hadden inderdaad in eerste instantie te weinig informatie, maar dat is met de aanvulling van de NPO verholpen. De Raad voor Cultuur en het Commissariaat van de Media vinden dat de aanvraag past binnen de publieke mediaopdracht. De rechtbank ziet geen reden om hier anders over te oordelen. Het verschil met NPO Plus is ook voldoende helder: op NPO Plus zullen programma’s en series voor langere tijd beschikbaar zijn en er zullen – anders dan bij NPO Start – geen boodschappen van algemeen nut op uitgezonden worden. Tot slot deelt de rechtbank eiseres’ opvatting dat het bestreden besluit onvoldoende begrensd is, niet. De invulling van NPO Start wordt namelijk begrensd, doordat NPO binnen de grenzen van de publieke mediadienst moet blijven en in dat verband jaarlijks moet rapporteren over die invulling. Deze begrenzing hoeft niet nader gespecificeerd te worden, omdat dit niet past bij de aard van het concessiebeleidsplan. In het kader van handhaving door het Commissariaat voor de Media komt dit zo nodig aan de orde. Om handhaving kan ook door derden als eiseres bij het Commissariaat voor de Media worden verzocht. Ook de staatssecretaris kan bij een eventuele overschrijding optreden. Zij kan de voorwaarden wijzigen als blijkt dat dit nodig is of zelfs de instemming intrekken als niet wordt voldaan aan de voorschriften. Er zijn dus voldoende waarborgen om ervoor te zorgen dat de NPO niet buiten de grenzen van de publieke mediadienst treedt. 
    
    
      
        Heeft de staatssecretaris zich kunnen baseren op het onderzoek van de ACM?
      
    
    
    17. Verder voert eiseres in beroep aan dat de staatssecretaris een adequate analyse van de gevolgen voor de markt van NPO Plus achterwege heeft gelaten, zowel ten aanzien van individuele marktpartijen als ten aanzien van NLZiet.
    
    18. De rechtbank overweegt dat de staatssecretaris de ACM in dit verband om advies heeft gevraagd, omdat zij daar op grond van artikel 2.21, vierde lid, van de Mediawet toe verplicht is. Dit betekent dat afdeling 3.3 ‘Advisering’ van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is. Op grond hiervan is het uitgangspunt dat de staatssecretaris een deskundigenadvies ten grondslag mag leggen aan haar besluit, maar wel pas nadat de staatssecretaris aan haar vergewisplicht heeft voldaan. Dit betekent dat de staatssecretaris moet nagaan of het advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Als eiseres concrete aanknopingspunten voor twijfel naar voren heeft gebracht, mag de staatssecretaris niet zonder nadere motivering op het advies afgaan.
    
    19. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de ACM een onjuist beoordelingskader hanteert. Ten onrechte is niet onderzocht in welke mate de kijker verwacht zijn of haar kijktijd te veranderen, maar is alleen onderzoek gedaan naar kijkgedrag. De ACM heeft daarom niet beoordeeld wat de impact van de wijziging op de totale markt is. Het onderzoek van de ACM was bovendien op een onderzoek van de NPO zelf gebaseerd, dat niet gericht was op effecten van andere aanbieders van video on demand. 
    
    20. Dit betoog slaagt niet. Uit de Omroepmededeling volgt niet dat de totale kijktijd onderzocht moet worden om de impact op de totale markt te kunnen beoordelen. De ACM heeft onderzocht wat de verwachte verschuiving van lineair naar on demand is, de verwachte verschuiving binnen on demand en de verwachte verschuiving van commercieel naar publiek. De ACM heeft zich daarbij gebaseerd op een NPO-onderzoek, waarbij een steekproef onder zowel NPO-kijkers als kijkers van de commerciële omroepen is gedaan. Hieruit kwam naar voren dat kijkers vooral minder naar de lineaire uitzendingen van de NPO verwachten te zullen kijken. De uitkomsten laten zien dat er vooral een verschuiving optreedt in wanneer een consument programma's wil kijken en niet zozeer in welke programma's een consument wil kijken. De ACM concludeert hieruit dat de wijziging maar een beperkte invloed heeft op de concurrentiepositie van andere aanbieders. Daarbij is ter zitting namens de staatssecretaris en de NPO toegelicht dat voor de beoordeling van de marktimpact de verandering in kijktijd niet bepalend is, nu het gaat om on demand aanbod. Anders dan bij lineair aanbod, is bij on demand aanbod relevant of – kort gezegd – kijkers verwachten aanbod niet meer bij andere aanbieders, zoals NLZiet, af te nemen als de voorgenomen wijzigingen worden doorgevoerd. Bepalend is dus het kijkgedrag. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een begrijpelijke redenering met conclusies die daarop aansluiten. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de ACM nader onderzoek had moeten doen.
    
    21. Verder betoogt eiseres dat de ACM ten onrechte niet heeft onderkend dat de wijziging een marktverstoring te weeg zal brengen, omdat de meerwaarde van NPO Plus vermindert. Bij de introductie van NPO Plus was juist van belang dat het betaald moest zijn, om concurrentieverstoring te voorkomen. Nu wordt het aanbod van NPO Plus in feite gratis aangeboden via NPO Start. Het ligt daarom voor de hand dat kijkers over zullen stappen op NPO Start. Het ondermijnt daarmee NLZiet, waarop ook het aanbod van NPO Plus wordt aangeboden.
    
    22. De rechtbank herhaalt eerst dat NPO Start en NPO Plus niet hetzelfde zijn, omdat NPO Plus een groter aanbod heeft. De rechtbank stelt vervolgens vast dat in het advies van de ACM staat dat de uitbreiding van NPO Start van invloed is op de aantrekkelijkheid van NPO Plus. Dit zal volgens de ACM echter geen invloed hebben op de keuze voor kijkers om al dan niet te kiezen voor een NLZiet-abonnement. NLZiet promoot zichzelf namelijk als vervanger voor traditionele tv-abonnementen en NPO Start is slechts een aanvulling op een tv-abonnement. De voorgenomen wijzigingen zullen de voordelen van NLZiet dus niet aantasten. Het is voor de rechtbank navolgbaar dat de wijziging van NPO Start geen invloed heeft op de concurrentiepositie met NLZiet, omdat het geen vergelijkbare diensten zijn. De conclusie van de ACM dat de wijziging uitsluitend de onderlinge concurrentie met NPO Plus beïnvloedt is daarom een logische conclusie.
    
    23. Tot slot voert eiseres aan dat de ACM ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat zowel NPO Start als NPO Plus reclamevrij zullen zijn. Dat NPO Start reclamevrij is, is weliswaar het gevolg van een wetswijziging en is niet een wijziging die is aangevraagd, maar dit heeft wel impact op de markt. Op dit punt verschilt NPO Start immers ook niet van NPO Plus.
    
    24. Dit betoog slaagt ook niet. Omdat het geen wijziging is die is aangevraagd, hoefde de ACM niet te beoordelen wat het effect van het aanbieden van een reclamevrij kanaal op de markt was.
    
    25. De rechtbank concludeert dat de door eiseres naar voren gebrachte punten geen twijfel hebben doen rijzen over de zorgvuldigheid van het advies. Bovendien is de redenering begrijpelijk en sluiten de conclusies daarop aan. Eiseres heeft noch tijdens de beroepsprocedure, noch in een eerder stadium een tegenrapport ingebracht waardoor het advies van de ACM in een ander licht is komen te staan. De rechtbank oordeelt dan ook dat de staatssecretaris het advies van de ACM aan het bestreden besluit ten grondslag mocht leggen en zich daarmee voldoende rekenschap heeft gegeven van de gevolgen van de aangevraagde wijziging voor de markt.
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      26. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Loman, voorzitter, en mr. D. Sullivan en mr. M.W. Speksnijder, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Pijpers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 7 november 2023.
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
     PB 2009, C257.
  
  
     Zie artikel 2.21, tweede lid, van de Mediawet.
  
  
     Zie artikel 2.21, derde lid, van de Mediawet.
  
  
     Zie artikel 2.21, vierde lid, van de Mediawet.
  
  
     Zie artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht.
  
  
     Zie ABRvS 6 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1182.