ECLI:NL:RBAMS:2023:7734, Rechtbank Amsterdam, 08-11-2023, C/13/727957 / HA ZA 23-39
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst. Geen medeschuldenaar maar borg. Ontbindende voorwaarde. Redelijkheid en billijkheid. Bewijsopdracht.

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/727957 / HA ZA 23-39
    
    
    
    
      
        Vonnis van 8 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        NL FACTORING II B.V., 
      gevestigd te Naarden,
      eisende partij (hierna: NL Factoring II),
      advocaat: mr. A.L. van Beugen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] , 
    
      2. [gedaagde 2], 
      beiden wonende te [woonplaats] (Spanje),
      gedaagde partijen (hierna: [gedaagde 1] en [gedaagde 2]),
      advocaat: mr. J.W. Buijck te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 7 oktober 2022, met producties 1 tot en met 8, - de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 6, - het tussenvonnis van 22 maart 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 22 september 2023 en de daarin vermelde stukken.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      NL Factoring II houdt zich bezig met de aankoop en inning van vorderingen van haar klanten op hun debiteuren. 
      
    
    
      2.2.
      Het schoonmaakbedrijf Exclusief Vastgoedonderhoud B.V. (hierna: EVO) is op 29 mei 2015 opgericht door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Zij vormden samen het bestuur en waren middellijk enig aandeelhouders, feitelijk waren zij dus samen directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) van EVO.
      
    
    
      2.3.
      Op 19 juli 2016 werd EVO klant bij NL Factoring II met het aangaan van een overeenkomst (hierna: de factoringsovereenkomst), op basis waarvan NL Factoring II vorderingen overnam van EVO. NL Factoring II kocht de vorderingen van EVO op haar opdrachtgevers en betaalde daarvoor het factuurbedrag minus 4% en plus € 10 administratiekosten. Voor zover van belang is in de factoringsovereenkomst verder het volgende opgenomen:
      
      - Artikel 2 regelt een factorlimiet per klant (klantlimiet) en per debiteur (debiteurlimiet). 
      
      - Artikel 5 bepaalt dat EVO instaat voor het bestaan van de over te nemen vorderingen (artikel 5.2(a)) en dat de vorderingen aan NL Factoring II zullen worden betaald (artikel 5.2(n)). Indien hier niet aan wordt voldaan en er (dus) sprake is van een onverschuldigde betaling van NL Factoring II, dient EVO op eerste verzoek van NL Factoring II de koopsom van de vorderingen terug te betalen.
      
    
    
      2.4.
      Als bijlage bij de factoringsovereenkomst zijn twee documenten opgenomen getiteld ‘Persoonlijke garantie (hoofdelijke aansprakelijkheid)’, die door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder afzonderlijk zijn ondertekend. Daarin is voor zover relevant opgenomen:
      
      
        ‘De ondergetekende(n) verklaart/verklaren zich, tot zekerheid van de juiste nakoming van deze Overeenkomst door Verkoper en voor mogelijke schade van NL Factoring voortvloeiend uit:
        (…)
        - het niet nakomen van de verplichtingen van Verkoper als genoemd in artikel 5, voor zover afnemer [EVO, Rb] uit dien hoofde niet tot betaling aan NL Factoring overgaat;
        (…)
        ieder voor zich zowel als gezamenlijk, hoofdelijk jegens NL Factoring naast Verkoper als medeschuldenaar verbonden.’
      
      
    
    
      2.5.
      Op 1 januari 2021 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] al hun aandelen in de holdingmaatschappij die alle aandelen houdt in EVO verkocht aan de heer [naam 1] (hierna: [naam 1]). Vervolgens zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] naar Spanje verhuisd en hebben zij daar een nieuw bestaan opgebouwd.
      
    
    
      2.6.
      Op 2 maart 2021 heeft EVO per e-mail bij NL Factoring II het voornemen aangekondigd om tegen betaling schoonmaakwerkzaamheden te verrichten bij Nouryon Chemicals B.V. (nu Nobian Chemicals B.V. en hierna kort: Nobian). Het mailbericht werd afgesloten met een hartelijke groet namens [gedaagde 1] .
      
    
    
      2.7.
      Daarop heeft de heer [naam 2] (hierna: [naam 2]) namens NL Factoring II gereageerd dat op Nobian een debiteurenlimiet afgegeven kan worden van € 25.000. Verder schreef hij:
      
      
        ‘Indien meer nodig dan moeten wij verder informeren, maar dat is waarschijnlijk geen probleem. Wat wij wel bij de facturen nodig hebben is een bevestiging van [Nobian] of een soort van inkooporder.’
      
      
    
    
      2.8.
      Vanaf maart 2021 heeft EVO facturen aan Nobian ingediend bij NL Factoring II, steeds twee tot drie facturen per maand. Eerst ging het om bedragen tussen de € 5.000 en € 6.500 per factuur. Vanaf juli 2021 ging het om steeds hogere bedragen. Vanaf december 2021 ging het vrijwel steeds om bedragen tussen de € 10.000 en € 20.000. NL Factoring II heeft de vorderingen overgenomen van EVO en voor elke factuur de koopsom aan EVO betaald. Nobian heeft de facturen niet aan NL Factoring II betaald. EVO zei dat zij de factuurbedragen zelf van Nobian had ontvangen en betaalde de bedragen door aan NL Factoring II.
      
    
    
      2.9.
      In de maanden mei en juni 2022 heeft NL Factoring II € 91.351,76 aan EVO betaald voor onderstaande facturen, allemaal gericht aan de debiteur Nobian:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                Factuurnummer
              
              
                Datum
              
              
                Factuurbedrag
              
              
                Koopsom 
              
            
            
              
                
                  [fact.nr. 1]
                
              
              
                20 mei 2022
              
              
                € 21.296,00
              
              
                € 20.454,16
              
            
            
              
                
                  [fact.nr. 2]
                
              
              
                7 juni 2022
              
              
                € 21.780,00
              
              
                € 20.918,80
              
            
            
              
                
                  [fact.nr. 3]
                
              
              
                17 juni 2022
              
              
                € 21.296,00
              
              
                € 20.454,16
              
            
            
              
                
                  [fact.nr. 4]
                
              
              
                20 juni 2022
              
              
                € 9.438,00
              
              
                € 9.070,48
              
            
            
              
                
                  [fact.nr. 5]
                
              
              
                7 juli 2022
              
              
                € 21.296,00
              
              
                € 20.454,16
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                Totaal
              
              
                € 91.351,76
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.10.
      NL Factoring II ontving geen betaling van Nobian. NL Factoring II heeft contact opgenomen met Nobian, waarna Nobian aan NL Factoring II haar vermoeden bevestigde dat de facturen gefalsificeerd zijn.
      
    
    
      2.11.
      Vervolgens heeft NL Factoring II op 29 augustus 2022 aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geschreven dat de facturen aan Nobian frauduleus zijn. Daarbij heeft NL Factoring II geschreven dat zij zowel EVO als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in privéhoedanigheid verzocht om betaling voor 10 september 2022.
      
    
    
      2.12.
      Daarop heeft [gedaagde 1] geantwoord dat hij erg geschrokken is, dat hij EVO heeft verkocht aan [naam 1] en dat [naam 1] voor oplichtingspraktijken vast blijkt te zitten in België. Verder schreef hij dat EVO is overgegaan op ene Willem die ‘gekke dingen’ is gaan doen en dat [gedaagde 1] niet verantwoordelijk is voor deze situatie en aangifte heeft gedaan van identiteitsfraude.
      
    
    
      2.13.
      NL Factoring II heeft vervolgens geantwoord dat zij nooit is geïnformeerd over de overdracht van EVO aan [naam 1] . 
      
    
    
      2.14.
      NL Factoring II heeft ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] conservatoir beslag gelegd op hun woning in [plaats] en op hun bankrekening bij ABN Amro Bank N.V.
      
    
    
      2.15.
      Op 21 januari 2023 heeft NL Factoring II EVO aangeschreven tot betaling.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        NL Factoring II vordert, na vermindering van eis, dat de rechtbank [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van:
        I	€ 91.351,76, met wettelijke handelsrente vanaf 26 september 2022,
        II	€ 1.726,06 aan buitengerechtelijke incassokosten,
        III	€ 2.823,91 aan beslagkosten,
        IV	de proceskosten.
        NL Factoring II vordert dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn. 
      
      
    
    
      3.2.
      Kort gezegd legt NL Factoring II daaraan ten grondslag dat zij recht heeft op terugbetaling van de koopsom van de vorderingen op Nobian. NL Factoring II spreekt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] persoonlijk aan op basis van de door hen afgegeven garantie.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer, waarop hierna verder wordt ingegaan. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen met een veroordeling van NL Factoring II in de proceskosten, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijke recht
      
    
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2]	 wonen in Spanje, waardoor deze zaak een internationaal karakter heeft en de rechtbank (zo nodig ambtshalve) zal moeten beoordelen of zij rechtsmacht heeft en door welk recht de vorderingen worden beheerst. Ter zitting hebben partijen over en weer verklaard uit te gaan van Nederlands recht ten overstaan van de Nederlandse rechter. 
      
    
    
      4.2.
      Dat betekent dat op grond van artikel 25 van de Brussel Ibis-verordening deze rechtbank internationaal bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen, aangezien deze verordening een universeel toepassingsbereik heeft voor de gevallen waarin met een forumkeuze een rechter van een lidstaat wordt aangewezen in een burgerlijke of handelszaak.
      
    
    
      4.3.
      Het toepasselijke recht wordt als volgt bepaald. Voor verbintenissen uit hoofde van een overeenkomst in een burgerlijke of handelszaak, bepalen de artikelen 1 en 2 van de Europese verordening Rome I dat deze verordening universeel van toepassing is. Ter zitting hebben partijen een expliciete keuze gemaakt voor de toepasselijkheid van Nederlandse recht, waarop zij bovendien hun stellingen en verweren hebben gebaseerd. Dat betekent volgens artikel 3 Rome I dat deze overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen worden beheerst door Nederlands recht. 
      
      
        
          Wat hebben partijen afgesproken?
        
      
      
    
    
      4.4.
      Partijen zijn allereerst verdeeld over de kwalificatie en omvang van de verbintenis die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] persoonlijk met NL Factoring II zijn aangegaan. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen namelijk dat het niet gaat om een garantie maar om een borgtocht, en dat zij deze borgtocht voorwaardelijk zijn aangegaan, namelijk enkel voor zolang zij dga van EVO waren. Uit de verklaringen van partijen leidt de rechtbank af dat zij de bedoeling hadden dat NL Factoring II zekerheid verkreeg, met een verhaalsmogelijkheid op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor het geval dat betaling van EVO uit zou blijven. Dit is op zitting door NL Factoring II desgevraagd toegelicht. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] konden dus pas worden aangesproken nadat EVO in gebreke was gebleven. Die volgorde in aanspraak is kenmerkend voor borgtocht en niet voor medeschuldenaren. Medeschuldenaren zijn immers niet na, maar naast elkaar aan te spreken.
      
    
    
      4.5.
      Daarnaast hield de verbintenis verband met de hoedanigheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als dga van EVO. Op zitting heeft NL Factoring II desgevraagd toegelicht dat zij bij een wissel van de zeggenschap in een klant, de nieuwe directeur wil doorlichten. In de tussentijd zouden de factoringswerkzaamheden worden gestaakt. NL Factoring II zou dan een nieuwe vorm van zekerheid willen van de nieuwe eigenaar. Ook NL Factoring II realiseerde zich dus dat de zekerheid die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verleenden samenhing met hun positie en zeggenschap als dga van EVO. Zonder enige zeggenschap en betrokkenheid in EVO zou de borgstelling [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in een uiterst risicovolle en onzekere positie brengen. 
      
    
    
      4.6.
      Het voorgaande is van belang, omdat de partijbedoeling naar vaste rechtspraak invulling geeft aan de gemaakte afspraken. De tekst alleen is daarbij dus niet doorslaggevend. Het komt aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Daarbij moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      4.7.
      Gelet op het voorgaande is hetgeen wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten: dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich in hoedanigheid van dga  zakelijk borg hebben gesteld als zekerheid voor de verplichting van EVO om op grond van artikel 5 van de factoringsovereenkomst de koopsom van elke overgedragen vordering terug te betalen. Daarbij mocht NL Factoring II op haar beurt van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verwachten dat zij een eigenaars- of bestuurderswissel kenbaar zouden maken. De borgtocht bevat dus de ontbindende voorwaarden dat i) dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun hoedanigheid van dga verliezen en ii) dat zij dit bij NL Factoring II melden. Bij het vervullen van deze voorwaarden, vervalt de borgtocht en dus de aanspraak van NL Factoring II op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zoals geregeld in artikel 6:22 BW. 
      
      
        
          Bewijsopdracht
        
      
      
    
    
      4.8.
      Het staat vast dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] sinds de verkoop van hun aandelen aan [naam 1] geen dga van EVO meer zijn. Het komt er dus op aan of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat ook tijdig bij NL Factoring II hebben gemeld. Tijdig wil zeggen voordat NL Factoring II is overgegaan tot de aankoop van de gefabriceerde vorderingen van EVO op Nobian die onbetaald zijn gebleven, voor het eerst op 20 mei 2022.
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] beroepen zich op de rechtsgevolgen van het intreden van de voorwaarde en dragen daarvan de bewijslast. Op zitting hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gesteld dat [naam 2] hun contactpersoon binnen NL Factoring II was en dat ze hem tijdig zowel mondeling als per e-mail hebben geïnformeerd over het permanent naar Spanje verhuizen en de verkoop van EVO. NL Factoring II heeft dat betwist: zij heeft nog navraag gedaan bij [naam 2] en hij wist niet van de verkoop en de verhuizing. De rechtbank ziet daarom aanleiding om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op dit punt een bewijsopdracht te geven.
      
    
    
      4.10.
      Als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hierin slagen, luidt de slotsom dat de ontbindende voorwaarden van de borgtocht in vervulling zijn gegaan. Dat betekent dat de borgtocht dan is komen te vervallen en dat als gevolg daarvan de vorderingen van NL Factoring II integraal moeten worden afgewezen.
      
    
    
      4.11.
      Als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet slagen in hun bewijslevering, komt niet vast te staan dat de ontbindende voorwaarden zijn vervuld. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn dan gebonden aan de borgtocht met NL Factoring II. De rechtbank komt dan toe aan de bespreking van de overige verweren. Daarbij gaat de rechtbank er in de volgende overwegingen dus vanuit dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet hebben bewezen dat zij de verkoop van EVO aan NL Factoring II hebben gemeld.
      
      
        
          Redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren aan dat het beroep op de borgtocht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat op grond van artikel 6:248 lid 2 BW de borgtocht in dit concrete geval buiten toepassing moet blijven. Eén van de omstandigheden waarop [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in dat verband een beroep doen, is de klant- en debiteurenlimiet. NL Factoring II heeft toegelaten dat die limieten dermate zijn overschreden, dat zij deze overschrijdingen niet kan verhalen op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
      
    
    
      4.13.
      Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hanteerde NL Factoring II voor Nobian een debiteurenlimiet van € 15.000, wat wil zeggen dat er nooit gelijktijdig meer dan € 15.000 aan facturen aan Nobian open mocht staan. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen verder dat de klantlimiet van € 25.000 die voor haar gold, nooit is overschreden. Het totaal van de openstaande vorderingen van alle debiteuren is volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voorafgaand aan de verkoop van EVO nooit hoger geweest dan zo’n € 18.000. NL Factoring II heeft dat betwist, en aangevoerd dat de klantlimiet steeds meer werd losgelaten nadat partijen elkaar eenmaal kenden. De debiteurenlimiet was volgens NL Factoring II niet € 15.000 maar € 25.000. 
      
    
    
      4.14.
      Als komt vast te staan dat de klant-, dan wel de debiteurenlimiet voorafgaand aan de verkoop van EVO nooit eerder is overschreden, is dat een relevante omstandigheid om mee te wegen bij het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank zal [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dan ook opdragen te bewijzen dat de klant- en debiteurenlimieten tot de verkoop van EVO op 1 januari 2021 niet zijn overschreden.
      
    
    
      4.15.
      Daaraan voorafgaand bepaalt de rechtbank echter het volgende. Op de zitting heeft NL Factoring II toegelicht dat er regelmatig meer dan € 25.000 openstond met betrekking tot allerlei debiteuren en dat zij deze informatie (eenvoudig) kan nagaan. Omdat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] EVO inmiddels hebben verkocht en dus niet meer eenvoudig kunnen beschikken over de administratie, draagt de rechtbank NL Factoring II op grond van artikel 22 lid 1 Rv op om stukken over te leggen waaruit blijkt welke klant- en debiteurenlimieten tussen EVO en NL Factoring II golden tot 1 januari 2021 en waaruit blijkt of die limieten al dan niet werden overschreden.
      
    
    
      4.16.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      beveelt NL Factoring II om stukken over te leggen waaruit blijkt:
      
        
          welke klantlimiet en welke debiteurenlimiet(en) zij tot 1 januari 2021 met EVO was overeengekomen;
        
        
          of EVO die limieten voor 1 januari 2021 op enig moment heeft overschreden,
        
      
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van 22 november 2023 voor het overleggen van stukken als bedoeld in 5.1,
      
    
    
      5.3.
      draagt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op te bewijzen dat zij NL Factoring II voor 20 mei 2022 hebben ingelicht over de verkoop van EVO aan [naam 1] ,
      
    
    
      5.4.
      draagt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op te bewijzen dat EVO voorafgaand aan de verkoop van EVO nooit de klant- en debiteurenlimiet heeft overschreden,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat de zaak op de rol komt van 6 december 2023 voor uitlating door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , indien zij bewijsstukken willen overleggen, deze stukken direct moeten overleggen, 
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , indien zij getuigen willen laten horen, de namen van de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart 2024 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.8.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. H.J. Schaberg in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan Parnassusweg 280,
      
    
    
      5.9.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2023.
      
    
  
  
    Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L 351, 20 december 2012, blz. 1, zoals laatstelijk gewijzigd op 26 november 2014, PbEU 2015, L 54, 25 februari 2015, blz. 1.
  
  
     Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), PbEU 2008, L 177/6.