ECLI:NL:CBB:2024:19, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-01-2024, 22/1898 en 22/1899
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vaststelling subsidie Q4 2020 en Q1 2021, referentieperiode 1 onderneming 1 vestiging, subsidieperiode 1 onderneming 2 vestigingen, uitgaan van aangifte omzetbelasting  omzet van twee vestigingen, omzetverlies minder dan 30%, nihilstelling en terugvordering

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/1898 en 22/1899
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 januari 2024 in de zaken tussen 
    V.O.F. [naam 1] , te [plaats] (de onderneming)
    (gemachtigde: mr. Y.M. van der Meulen-Krouwel)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. C.E. van der Meijs en W. Dam).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 4 oktober 2021 heeft de minister de subsidie voor de periode oktober tot en met december 2020 (Q4 2020) op grond van de Regeling subsidie vaste lasten COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 3.023,70 en het te veel betaalde voorschot teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 20 juli 2022 heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Met het besluit van 13 april 2022 heeft de minister de subsidie voor de periode april tot en met juni 2021 (Q2 2021) op grond van de TVL vastgesteld op € 0,- het betaalde voorschot teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 19 juli 2022 heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen dit besluit ook beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 23 oktober 2023. Aan de zitting hebben voor de onderneming deelgenomen [naam 2] en [naam 3] . Voor de minister hebben de gemachtigden deelgenomen.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Samenvatting
      
    
    
    1. De onderneming heeft voor Q4 2020 en voor Q2 2021 subsidie gevraagd. De minister heeft deze subsidies in eerste instantie verleend. Nadien heeft de minister de subsidies lager vastgesteld en betaalde voorschotten (gedeeltelijk) teruggevorderd. Bij de bepaling van het omzetverlies heeft de minister de omzet in de subsidieperiode van beide vestigingen van de onderneming betrokken. De onderneming is het daar niet mee eens. Het College geeft de minister gelijk. Hieronder is neergelegd waarom het College tot dit oordeel is gekomen.
    
      
      Wettelijk kader 
      
    
    2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      
        Standpunt van de onderneming
      
    
    
    3 De minister heeft bij de bepaling van het omzetverlies ten onrechte de omzet van de subsidieperiode van de twee bedrijven van haar onderneming betrokken. In de referentieperiode bestond de onderneming maar uit één bedrijf. In januari 2020 heeft de onderneming een tweede bedrijf geopend, zodat de onderneming in de subsidieperiode uit twee bedrijven bestond. Dit bedrijf moest in het handelsregister onder hetzelfde KvK-nummer worden bijgeschreven als het oorspronkelijke bedrijf, omdat een personenvennootschap net als een eenmanszaak niet onder een apart KvK-nummer kan worden ingeschreven. Het gevolg hiervan is dat de onderneming in de referentieperiode omzet behaalde uit de oorspronkelijke onderneming en later, in de subsidieperiode, omzet haalde uit de twee bedrijven. Door deze omzetten met elkaar te vergelijken, worden er in feite appels met peren vergeleken. Het besluit van de minister is onevenredig nadelig en past niet in de geest van de TVL.
    
    
      
        Standpunt van de minister
      
    
    
    4 In geval van de onderneming is sprake van uitbreiding van het aantal vestigingen en daarmee een uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten. De TVL biedt geen mogelijkheid om vestigingen los van elkaar te bekijken. Ook de omstandigheid dat bij de keuze voor een andere rechtsvorm er mogelijk wel recht op subsidie zou bestaan betekent niet dat de minister voor de onderneming een uitzondering had moeten maken. 
    
    
      
        Oordeel van het College
      
    
    
    
      Q4 2020 
    
    
      5.1
      In artikel 2.1.2., vijfde lid, van de TVL is bepaald dat indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, als de omzet van de onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 
      
      
        
          Q2 2021
        
      
    
    
      5.2
      In artikel 2.3.3., vijfde lid, van de TVL is bepaald dat als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.
      
      
        
          Q4 2020 en Q2 2021
        
      
    
    
      6.1
      De regelgever heeft er, in verband met de uitvoerbaarheid van de regeling en de beperking van de administratieve lasten, voor gekozen de aangifte omzetbelasting te gebruiken voor het bepalen van de omzet. Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit geen onrechtmatig uitgangspunt is. Naar het oordeel van het College is de minister bij de bepaling van het omzetverlies dan ook terecht uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst en heeft de minister de omzet (van de twee vestigingen) in de subsidieperiode afgezet tegen de omzet (van de oorspronkelijke vestiging) in de referentieperiode. De regeling biedt geen mogelijkheid om hiervan af te wijken op de manier zoals de onderneming voorstelt door de omzet van de subsidieperiode die betrekking heeft op de tweede vestiging van de totale omzet van de twee vestigingen af te halen. 
      
    
    
      6.2
      Het College begrijpt dat de onderneming het als onredelijk ervaart dat zij niet in aanmerking komt voor de subsidie omdat het tweede bedrijf onder hetzelfde KvK-nummer moest worden ingeschreven als de oorspronkelijke onderneming en daardoor de omzetten van de beide vestigingen zijn betrokken bij de bepaling van het omzetverlies. Zoals het College echter eerder in andere uitspraken (zie 8 juni 2021 ECLI:NL:CBB:2021:594 en 21 juni 2022 ECLI:NL:CBB:2022:320) heeft overwogen, heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de regeling. Het doel van de regeling is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, en om te zorgen dat de regeling uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet had en daarom niet in aanmerking komt voor een subsidie (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233). Het College vindt dat niet onredelijk. De omstandigheid dat bij de keuze voor een andere rechtsvorm er mogelijk wel recht op subsidie zou bestaan, betekent niet dat de minister voor de onderneming een uitzondering had moeten maken. Dit is al eerder geoordeeld in de uitspraken van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:277) en 21 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:320).
      
      
        
          Q4 2020
          7.1	Aangezien de minister in het verweerschrift een nieuwe berekening heeft gemaakt van het omzetverlies en daarbij de subsidie voor Q4 2020 heeft vastgesteld op € 3.261,09 betekent dat de minister in het bestreden besluit een onjuiste berekening heeft gemaakt. Er is dus sprake van een motiveringsgebrek. Dat is in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit betekent dat het beroep 22/1898 gegrond is en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en de subsidie vast te stellen op € 3.261,09 en de terugvordering te beperken tot € 3.336,05, omdat de onderneming ter zitting te kennen heeft gegeven dat de bedragen zoals die blijken uit het verweerschrift en de bijlagen juist zijn. 
      
      
    
    
      7.2
      Het College veroordeelt de minister in de door de onderneming gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 875,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift; waarde per punt € 875,- en wegingsfactor 1). Ook wordt de minister opgedragen om het door de onderneming betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden.
      
      
        
          Q2 2021
          8.1	De minister heeft in het verweerschrift dat gaat over Q2 2021 ook een nieuwe berekening gemaakt van het omzetverlies. Ter zitting heeft de onderneming te kennen gegeven dat bedragen zoals die uit het verweerschrift en de bijlagen blijken correct zijn. Ook hier is dus sprake van een motiveringsgebrek dat eveneens in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het College ziet aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. In dat artikel staat dat een besluit, ook als sprake is van een gebrek, in stand kan worden gelaten als aannemelijk is dat de belanghebbende daardoor niet is benadeeld. Daarvan is in dit geval sprake. Niet gebleken is namelijk dat de onderneming door het gebrek is benadeeld omdat het omzetverlies minder dan 30% is gebleven. 
      
      
    
    
      8.2
      De minister heeft dus terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies. Uit artikel 2.3.12, vijfde lid, (Q2 2021) van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld (nihilstelling), als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. De minister mocht daarom gebruikmaken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb de subsidie te verlagen. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien.
      
    
    
      8.3
      Het beroep is ongegrond. Vanwege de toepassing van artikel 6:22 van de Awb wordt de minister opgedragen om het door de onderneming betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden. Nu sprake is van samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het besluit proceskosten bestuursrecht hoeft de minister in deze zaak niet nog een keer proceskosten te vergoeden. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep 22/1898 gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit van 20 juli 2022;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; 
      
      
        draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 875,-;
    - verklaart het beroep 22/1899 ongegrond;
    - draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden. 
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans	w.g. P.M. Beishuizen
      
        Bijlage
      
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 4:46 (vaststelling overeenkomstig verlening), eerste en tweede lid
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    
    
      Artikel 6:22 (ontbreken benadeling)
      Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
    
    
    
      Artikel 7:12 (motivering/bekendmaking) eerste lid
    
    1. De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Daarbij wordt, indien ingevolge artikel 7:3 van het horen is afgezien, tevens aangegeven op welke grond dat is geschied.
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies) vijfde lid
    
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    
    
      Artikel 2.1.12. (vaststelling subsidie) vierde lid4.	De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.
    
    
    
      Artikel 2.3.3. (bepaling omzetverlies) vijfde lid5.	Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de getroffen MKB-onderneming.
    
    
    
      Artikel 2.3.12. (vaststelling subsidie) vijfde lid5.	De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.