ECLI:NL:GHSHE:2022:2822, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-08-2022, 200.235.918_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2020:1691 en ECLI:NL:GHSHE:2021:2.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    
    
      Team Handelsrecht	
    
    
    
      zaaknummer 200.235.918/01
    
    
    
      
        arrest van 16 augustus 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna: [appellant] , 
      advocaat: mr. M.H.J. van Riessen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Installatiebedrijf] Installatiebedrijf B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. L. Isenborghs te Heerlen,
    
    
    
      als vervolg op de tussenarresten van 8 mei 2018, 2 juni 2020 en 5 januari 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/314765/HA ZA 16-731 gewezen vonnis van 22 november 2017.
    
    
    
    
    
    
    
    11 Het verdere geding in hoger beroep
    
    
      11.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het voornoemde tussenarrest van 5 januari 2021 waarbij het hof een deskundigenbericht heeft bepaald; 
        
        
          het op 14 januari 2022 gedateerde deskundigenbericht met bijlagen;
        
        
          de memorie na deskundigenbericht van [appellant] ;
        
        
          de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] ;
        
        
          de beslissing van 21 maart 2022 waarbij het hof de schadeloosstelling en het loon van de deskundige begroot op € 10.962,60 incl. BTW.
        
      
      
    
    
      11.2
      Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken, de stukken genoemd in de voornoemde tussenarresten en de stukken van de eerste aanleg. 
      
    
    12 De beoordeling
    
    
      12.1
      Het hof roept kort in herinnering dat bij het tussenarrest van 5 januari 2021 [persoon A] en [persoon B] tot deskundigen zijn benoemd, een deskundigenonderzoek is bepaald en vragen voor de deskundigen zijn geformuleerd. De deskundigen hebben de vier vragen van het hof in (hoofdstuk 7 van) hun deskundigenbericht beantwoord.
      
    
    
      12.2
      Blijkens zijn memorie na deskundigenbericht acht [appellant] kort gezegd de omvang van het gelaste deskundigenonderzoek te beperkt en wenst hij een aanvullend deskundigenonderzoek naar de tekortkomingen van [geïntimeerde] als (eind)verantwoordelijk vakman. [appellant] verwijt [geïntimeerde] dat zij geen documentatie heeft bewaard althans ingebracht van de tweemaal door haar ingeschakelde [[X]] Riooltechniek, waardoor retrospectief onderzoek onmogelijk is. Als [geïntimeerde] niet stapsgewijs had gewerkt maar de zaak in één keer integraal had aangepakt of ten minste op tijd voor de risico’s had gewaarschuwd, zou dat volgens [appellant] instromingen en waterschaden hebben voorkomen. [appellant] acht de in 2009 gerealiseerde badkamer ondeugdelijk aangelegd doordat geen rekening werd gehouden met het risico op instroming via het doucheputje. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] niet gehandeld naar de algemeen gangbaar te stellen eisen aan vakmanschap en acht [geïntimeerde] daarom aansprakelijk voor zijn schade, welke schade naast de door de deskundigen begrote (herstel)kosten van totaal € 39.850,-- excl. BTW volgens [appellant] nog bestaat uit onder meer de kosten van sloop- en herbouwwerk en van meermalen schadeherstel, huurderving en (constructie)schade aan het gebouw.
      
    
    
      12.3
      In haar antwoordmemorie na deskundigenbericht verwijst [geïntimeerde] naar wat zij in reactie op het concept-rapport aan de deskundigen kenbaar heeft gemaakt. Verder stelt [geïntimeerde] in hoofdlijn dat de oorzaak van de vochtproblematiek haar pas bij de laatste instroming is gebleken en dat zij daarvóór steeds alles heeft gedaan wat van haar als redelijk bekwaam en redelijk handelend professional kon worden verwacht. Volgens [geïntimeerde] moet [appellant] simpelweg alle gefactureerde en deugdelijk uitgevoerde werkzaamheden betalen. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] de geclaimde schade niet onderbouwd, terwijl het causaal verband met een vermeende tekortkoming van [geïntimeerde] ontbreek.
      
      
        
          	Algemene uitgangspunten
        
      
      
    
    
      12.4
      Naar aanleiding van de na deskundigenbericht door partijen ingenomen standpunten stelt het hof voorop dat met op basis van de stellingen en stukken van partijen in eerdere tussenarresten al gegeven bindende eindbeslissingen, daarmee beslechte geschilpunten in beginsel zijn afgedaan. Voor zover partijen die kwesties nu toch opnieuw ter discussie stellen en eerdere standpunten herhalen, komt dat in strijd met de eisen van een goede procesorde en leidt dat niet tot heroverweging van door het hof al eerder gegeven beslissingen. Uit de door partijen na het deskundigenbericht ingenomen standpunten kan het hof niet afleiden dat partijen ook nieuwe of gewijzigde feiten hebben aangevoerd. Als dat wel het geval is, dan is dat zo onduidelijk gedaan, dat dit niet tot een heroverweging van eerder genomen beslissingen kan leiden. Bovendien zou dat bij de huidige stand van het geding, in strijd komen met de goede procesorde en met artikel 20 Rv. Ook voor zover partijen (nu nog steeds) menen kwesties aan de orde te kunnen (blijven) stellen die de grenzen van dit geding of van het gelaste deskundigenonderzoek overschrijden, kan dat in dit stadium van het geding nergens (meer) toe leiden. 
      
    
    
      12.5
      Dat met name [appellant] het voorgaande (nu nog steeds) niet wil (h)erkennen of accepteren en de aard en omvang van het gelaste deskundigenonderzoek blijft miskennen, verklaart voor het hof waarom [appellant] het gevoel heeft dat hij ook na het deskundigenonderzoek met onbeantwoorde vragen blijft zitten. Maar die beleving van [appellant] rechtvaardigt geen afwijking van het voornoemde uitgangspunt of een door [appellant] gewenst aanvullend (uitgebreider) deskundigenonderzoek. De deskundigen hebben door [appellant] opgeworpen kwesties die het gestelde onderzoekskader te buiten gaan, terecht gepasseerd of buiten beschouwing gelaten. 
      
    
    
      12.6
      
        Voor zover [appellant] aan [geïntimeerde] verwijt dat geen documentatie is bewaard althans ingebracht van [[X]] Riooltechniek, doet dit niets af aan de zorgvuldigheid van het door de deskundigen uitgevoerde onderzoek of de deugdelijkheid van hun gerapporteerde professionele bevindingen. Zo hebben de deskundigen zelf al adequaat gerapporteerd: “VG6  
        
          (…) Het onderzoek door de deskundigen is niet afhankelijk van een nog ontbrekend 
        
        
          inspectierapport. (…)”
        
        De deskundigen hebben hun gerapporteerde bevindingen verder naar behoren gemotiveerd. Ook hebben de deskundigen de door partijen op het concept-rapport geuite opmerkingen en kritiek, adequaat besproken en weerlegd. 
        Het deskundigenbericht voldoet naar de wijze van tot stand komen en inhoud aan de aan een onafhankelijk rapport te stellen eisen en is (voldoende) navolgbaar en overtuigend. 
        Bij gebreke van (gestelde of gebleken) concrete aanwijzingen die verder doen twijfelen aan de kundigheid van de deskundigen, de zorgvuldigheid van het uitgevoerde onderzoek of de deugdelijkheid van het tot stand gebrachte rapport, gaat het hof uit van de door de deskundigen gerapporteerde professionele bevindingen. 
      
      
      
        
          	Vordering in conventie van [geïntimeerde] : vervolg
        
      
      
    
    
      12.7
      Het hof roept kort in herinnering dat de in conventie door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom van € 41.157,88 wordt gevormd door de onbetaald gebleven facturen a. tot en met k. (rov. 6.12). Dit geding spitst zich toe op werk dat [geïntimeerde] sinds de eerste instroming heeft verricht en is beperkt tot bij die onbetaald gebleven facturen aan [appellant] in rekening gebracht werk (rov. 6.15.2). Bij de aan deze vordering ten grondslag liggende overeenkomst heeft [appellant] zich kort gezegd verplicht tot betaling van door [geïntimeerde] bij zijn Amsterdamse panden te verrichten werkzaamheden die aanvankelijk inhielden dat [geïntimeerde] periodiek onderhoud van de rioleringen en CV-installaties moest verzorgen en overigens concreet door [appellant] opgedragen werkzaamheden moest verrichten (rov. 6.14.6), maar waarbij [appellant] op 24 november 2011 aan [geïntimeerde] (ook) de bijzondere opdracht heeft gegeven om -na onderzoek naar de oorzaak van de in de souterrainwoning ondervonden wateroverlast- zodanige voorzieningen tot stand te brengen dat nieuwe wateroverlast in die souterrainwoning zo veel als mogelijk zou worden voorkomen (rov. 6.14.7.1). 
      
    
    
      12.8
      
        Kort samengevat heeft het hof al beslist dat de op de souterrainwoning betrekking hebbende facturen a., b., c. en j. in beginsel toewijsbaar zijn (rov. 6.15.4.1), evenals de bij factuur d. gefactureerde (abonnements)bijdragen 2013 (rov. 6.15.4.2) en de op [adres 1] en [adres 2] betrekking hebbende facturen e., f., g., h., i. en k. (rov. 6.15.4.3). Door [appellant] aan [geïntimeerde] verweten tekortkomingen bevrijden [appellant] nog niet van zijn eigen betalingsverplichting, maar kunnen hooguit relevant zijn in verband met (rov. 6.15.5):
        1e) een mogelijke opschorting of verrekening wegens een vordering van [appellant] ;
        2e) daarbij door [geïntimeerde] gefactureerd herstelwerk van eerder door [geïntimeerde] ondeugdelijk 
             uitgevoerd werk (rov. 6.15.3.3), welk laatste zich alleen kan voordoen met betrekking tot 
             de facturen a., c. en e. tot en met k. 
      
      
      
        12.9.1
        
          Op de hier eerst te bespreken tweede kwestie ziet de door het hof aan de deskundigen voorgelegde vraag 1. Het deskundigenrapport vermeldt hierover:
          
            “
            7.1 Vraag 1 		
          
          
            Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre [geïntimeerde] met de facturen a., c. en e. tot en met k. (ook) werk in rekening heeft gebracht dat ter herstel van eerder ondeugdelijk uitgevoerd werk is verricht? 
          
          
            De facturen betreffen verschillende adressen. De deskundigen hebben dit antwoord dan ook gesplitst in twee delen:
          
          
            1. De facturen a, c, j en k 	[adres 3] in [plaats]
          
          
            2. De facturen e, f, g, h en i 	[adres 2] en [adres 1] in [plaats]
          
        
        
      
    
  
  
    
      1Facturen a, c, j en k – [adres 3] in [plaats]
    
    
      
        Interpretatie van uitgevoerde werkzaamheden
      
    
    
    
      
        In facturen a, c, j en k staan werkzaamheden voor het oplossen/verhelpen van de wateroverlast in het souterrain. De door [geïntimeerde] genomen maatregelen tegen de wateroverlast zijn steeds stapsgewijs uitgevoerd (…). [geïntimeerde] voerde de eerste rioleringswerkzaamheden uit in 2009 bij de aanleg van de woning. Toen heeft [geïntimeerde] al een deel van het riool aangepast (aftakking naar badkamer en keuken). 
      
    
    
    
      
        Na iedere wateroverlast zijn extra maatregelen aangebracht. Uiteindelijk is in 2011 daarmee een stelsel van terugslagkleppen en een overslagpomp met noodoverstort gerealiseerd. Dit systeem is dus niet ineens, maar stapsgewijs via maatregel na maatregel aangebracht. Daardoor bleef het risico op terugslag van rioleringswater via het laag gelegen afvoerpunt in het toilet in het souterrain aanwezig in de tussenliggende periodes, totdat alle maatregelen die dat konden voorkomen geheel waren aangelegd in 2011. De getroffen maatregelen waren dus niet zozeer herstel van een ondeugdelijk aangebrachte eerdere maatregel, maar een noodzakelijke toevoeging om het risico op inwatering steeds stapsgewijs verder te beperken. 
      
    
    
    
      
        Ook nadat het stelsel van kleppen en pompen in 2011 afgerond werd, is in 2012 weer wateroverlast in het souterrain opgetreden. Daarna zijn in september/oktober 2012 nog aanpassingen aan het rioolstelsel gedaan.
      
      
        • overstort pomp niet via liggend riool maar via leiding door een koof aangepast. Dit is een aanpassing van eerder uitgevoerd werk dat wel herstel is van eerder foutief uitgevoerd werk.
      
      
        • Vervanging gietijzeren deel riolering van voorgevel tot T-splitsing naar badkamer/keuken. 
      
      
        Sindsdien is geen sprake van wateroverlast meer geweest.
      
    
    
    
      
        Algemene beoordeling werkzaamheden 
      
    
    
    
      
        De deskundigen zijn door de stapsgewijze aanpak van [geïntimeerde] van mening dat een groot deel van de werkzaamheden tot en met november 2011 niet zozeer direct herstel van eerder ondeugdelijk werk betreft. Het zijn stapsgewijze toevoegingen aan het rioolstelsel totdat het risico op terugslag geheel was beperkt. Niet zozeer doordat een eerdere maatregel ondeugdelijk was uitgevoerd.
      
    
    
    
      
        Deskundigen zijn wel van mening dat [geïntimeerde] [appellant] had moeten wijzen op het risico van terugslag van rioolwater via andere laaggelegen punten in het souterrain, omdat daar in 2009 geen kleppen voor werden aangebracht of aanwezig waren. Als [geïntimeerde] in 2009 dat risico had gemeld, was mogelijk het totale stelsel van maatregelen in 2009 al aangebracht.
      
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] was immers al in 2009 bij de aanleg van de woning op de hoogte van de opbouw en ligging van de riolering in het souterrain (opname verloop door [[X]] en [persoon C]). Ook wist [geïntimeerde] toen dat er voor 2009 ook watertoetreding in het souterrain was geweest. Tot slot was [geïntimeerde] door Waternet in 2009 gewaarschuwd dat de eigenaar van een woning zelf voorzieningen moest treffen tegen terugslag van rioleringswater. De deskundigen zijn bovendien van mening dat een installateur als [geïntimeerde] vanuit zijn kennis en expertise had moeten weten en kunnen voorzien dat zonder kleppen in het riooldeel naar het toilet daar terugslag van rioolwater kon optreden. 
      
      
        Dat [geïntimeerde] zich bewust was van dit risico blijkt ook eruit dat [geïntimeerde] in 2009 wel terugslagkleppen plaatste in de aftakking naar doucheputje/wastafel in de badkamer en de keuken. Maar een dringend advies dit in 2009 ook in overige riooldelen toe te passen lijkt niet te zijn gegeven.
      
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] had in 2009 als verantwoordelijk installateur [appellant] als opdrachtgever op dit risico moeten wijzen vanuit zijn waarschuwingsplicht. Uit de stukken of toelichting blijkt niet dat dit is gebeurd. [geïntimeerde] geeft juist aan dat zij in samenspraak met [persoon C] het rioleringsplan maakten en aanlegden. En dat [persoon C] het rioleringsplan in zijn hoofd zou hebben gehad/bepaald. 
      
    
    
    
      
        De deskundigen oordelen dan ook dat een deel van de gefactureerde werkzaamheden niet herstel van ondeugdelijk uitgevoerd werk is, maar werkzaamheden die [geïntimeerde] al in 2009 aan [appellant] had moeten adviseren vanuit zijn meldplicht en vakkennis.
      
      
        (…)
      
    
    
    
      
        Beoordeling per factuur
      
    
    
    
      
        De deskundigen geven hieronder per factuur en per werk aan of dit herstel is van eerder ondeugdelijk werk of niet. Werkzaamheden die herstel betreffen van eerder getroffen maatregelen, zijn als ondeugdelijk werk beoordeeld en in rood aangegeven. Ook is aangegeven welke werkzaamheden [geïntimeerde] wel terecht uitvoerde, maar dat die eigenlijk al eerder hadden moeten zijn geadviseerd door [geïntimeerde] in 2009. Die werkzaamheden zijn oranje gekleurd. 
      
      
        Per werk is een korte toelichting gegeven, die aansluit op de hierboven gegeven motivatie.
      
    
    
    
      
        Factuur a. ([factuur a.] d.d. 1 november 2011 à € 5.979.49)
      
      
        Werkzaamheden 				Oordeel
      
      
        al. Onderzoek waar water naar binnenstroomt 	Geen herstel ondeugdelijk werk.
      
      
        Noodzakelijk om actuele oorzaak te 
      
      
        kunnen achterhalen.
      
      
        a2. Afsluiten hoofdriool drukballon, testen riolering 	Geen herstel ondeugdelijk werk.
      
      
        Noodzakelijk om actuele oorzaak te 
      
      
        kunnen achterhalen.
      
      
        a3 Vloer openhakken, plaatsen keerklep 75 		Geen herstel ondeugdelijk werk.
      
      
        Maatregel had wel eerder 
      
      
        geadviseerd/uitgevoerd moeten 
      
      
        worden door [geïntimeerde] in 2009.
      
      
        a4 Plaatsen keerklep bij toilet 			Geen herstel ondeugdelijk werk.
      
      
        Maatregel had wel eerder geadviseerd/uitgevoerd moeten worden door [geïntimeerde] in 2009.
      
      
        a5 Keerklep in achterhuis (na pomp) 		Geen herstel ondeugdelijk werk.
      
      
        Maatregel had wel eerder 
      
      
        geadviseerd/uitgevoerd moeten worden 
      
      
        door [geïntimeerde] in 2009.
      
      
        a6. Extern bedrijf riool laten traceren 		Geen herstel ondeugdelijk werk.
      
      
        Noodzakelijk om actuele oorzaak te 
      
      
        kunnen achterhalen.
      
      
        a7 Plaatsen pompput met nieuw pvc aansluiting 	Geen herstel ondeugdelijk werk.
      
      
        Maatregel had wel eerder 
      
      
        geadviseerd/uitgevoerd moeten worden 
      
      
        door [geïntimeerde] in 2009.
      
    
    
    
      
        Factuur c. ([factuur c.] d.d. 27-11-2012 à € 12.7974.86)
      
      
        Werkzaamheden 				Oordeel
      
      
        cl. Vloer droog zuigen 		Geen herstel ondeugdelijk werk, 
      
      
        herstelwerk lekkage.
      
      
        c2. Camera-inspectie, tevens geprobeerd riool op 	Geen herstel ondeugdelijk werk.
      
      
        druk te zetten 					Noodzakelijk om actuele oorzaak te 
      
      
        kunnen achterhalen.
      
      
        c3. Vloer bij standleiding opengehakt, puin 		Geen herstel eerder ondeugdelijk werk.
      
      
        afgevoerd, tevens goede aansluiting gemaakt 	Scheuren in gietijzeren leidingen zijn 
      
      
        met camera-inspecties zeer moeilijk 
      
      
        zichtbaar te krijgen, ook na reiniging 
      
      
        van zo’n leiding. Keuze om deze leiding 
      
      
        in 2009 te laten liggen is in overleg met 
      
      
        
          [persoon C]/ [appellant] genomen. Nieuwe 
      
      
        aansluiting had als de leiding in 2009 
      
      
        was uitgevoerd ook uitgevoerd moeten 
      
      
        worden.
      
      
        c4. Noodoverloop gemaakt 50 mm. keerklep 	Aanpassing keerklep en wijze van 
      
      
        aangepast 75 mm					overstort zijn herstel van ondeugdelijk 
      
      
        eerder werk. In 2011 zijn deze pas 
      
      
        aangelegd en nu al gewijzigd, Dit had in 
      
      
        één keer goed kunnen worden 
      
      
        uitgevoerd.
      
      
        c5. Vloer uitgehakt voorzijde, doorvoer gevel	Geen herstel eerder ondeugdelijk werk.
      
      
        voorzijde, oud riool verwijderd, nieuw riool		Scheuren in gietijzeren leidingen zijn 
      
      
        aangebracht					met camera-inspecties zeer moeilijk 
      
      
        zichtbaar te krijgen, ook na reiniging 
      
      
        van zo’n leiding. Keuze om deze leiding 
      
      
        in 2009 te laten liggen is in overleg met 
      
      
        
          [persoon C]/ [appellant] genomen. Aanleg 
      
      
        nieuwe leiding had in 2009 ook 
      
      
        uitgevoerd moeten worden als toen was 
      
      
        besloten tot vervanging.
      
      
        c6. Persleiding gemaakt, afgerond en getest.	Aanpassing keerklep en wijze van 
      
      
        overstort zijn herstel van ondeugdelijk 
      
      
        eerder werk. In 2011 zijn deze pas 
      
      
        aangelegd en nu al gewijzigd. Dit had in 
      
      
        één keer goed kunnen worden 
      
      
        uitgevoerd.
      
    
    
    
      
        Factuur j. ([factuur j.] d.d. 26 juni 2013 € 61,71 openstaand)
      
      
        Werkzaamheden 				Oordeel
      
      
        j1. Voor de tweede keer riolering preventief 	Geen herstel eerder ondeugdelijk werk.
      
      
        doorgespoten + kleppen gecontroleerd conform 	Reiniging en controle van de riolering 
      
      
        contract HB212149 				behoren tot de gangbare 
      
      
        werkzaamheden bij rioolonderhoud.
      
      
        j2. Preventief onderhoud riool, controle keerkleppen Geen herstel eerder ondeugdelijk werk.
      
      
        en pompen 					Reiniging en controle van de riolering 
      
      
        behoren tot de gangbare 
      
      
        werkzaamheden bij rioolonderhoud.
      
    
    
  
  
    
      2Facturen e, f, g, h en i - [adres 2] en [adres 1]
    
      
        Uit de toelichting van partijen tijdens de schouw (…) blijkt dat facturen e, f, g, h en
      
      
        i geen facturen zijn die betrekking hebben op de wateroverlast in het souterrain van [adres 3]. Het betreffen facturen van verbouwingen en onderhoud aan de [adres 2] en [adres 1].
      
      
        (…) Tijdens de schouw is met partijen vastgesteld dat een oordeel van de deskundigen over ondeugdelijk werk voor deze facturen niet nodig is.
      
      
        De deskundigen concluderen dan ook dat deze facturen geen betrekking hebben op herstel van eerder ondeugdelijk werk bij de [adres 3] in [plaats].
      
    
    
    
      12.9.2
      
        Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [geïntimeerde] alleen met factuur c. werk in rekening heeft gebracht dat ter herstel van eerder ondeugdelijk uitgevoerd werk is verricht, namelijk het (door de deskundigen) als c4 en c6 aangeduide werk. 
        Ook het op factuur a. als a3, a4, a5 en a7 aangeduide werk dat [geïntimeerde] volgens de deskundigen als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot al eerder had behoren te adviseren en uit te voeren, blijkt op zich wel deugdelijk te zijn uitgevoerd.
        Nu het hof al heeft beslist dat [appellant] gefactureerd herstelwerk voor ondeugdelijk uitgevoerd werk niet hoeft te betalen (rov. 6.15.3.3) brengt dit mee dat [geïntimeerde] ten onrechte aanspraak maakt op betaling van (alleen) de met factuur c. in rekening gebrachte kosten voor het als c4 en c6 aangeduide werk. Hiermee is in beginsel de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom van € 41.157,88 toewijsbaar, te verminderen met de bij factuur c. in rekening gebrachte kosten voor het (door de deskundigen) als c4 en c6 aangeduide werk. 
      
      
      
        
          Vorderingen in reconventie van [appellant] : vervolg
        
      
      
    
    
      12.10
      
        Het hof roept kort in herinnering dat de in reconventie gevorderde schade(staat)veroordelingen alleen toewijsbaar kunnen zijn op de daaraan door [appellant] ten grondslag gelegde grond dat [geïntimeerde] tekort is geschoten door niet-nakoming van de verplichting om goed en deugdelijk werk tot stand te brengen of de zorg te betrachten die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt (rov. 6.16-6.18). Voor zover [appellant] in zijn memorie na deskundigenbericht nu spreekt over: “56   (…)
        
          restitutie onder meer op grond van onverschuldigd betaald (…)”
        
        en de grondslag van zijn vordering mocht willen uitbreiden door nu (ook) onverschuldigde betaling als nieuwe grond(slag) in te roepen, moet het hof dat als ontoelaatbaar buiten beschouwing laten. Op grond van het in de artikelen 130 lid 1 en 353 lid 1 Rv besloten uitgangspunt had [appellant] de grondslag van zijn eis immers alleen bij zijn eerste memorie mogen wijzigen, maar heeft hij dat toen niet gedaan. Voor zover [appellant] dat nu in dit stadium van het geding alsnog wil doen, komt dat in strijd met zowel de eisen van een goede procesorde als de (in artikel 347 lid 1 Rv besloten) tweeconclusieregel. 
      
      
    
    
      12.11
      
        Voor de door [appellant] ingeroepen grondslag van de tekortkoming(en) heeft het hof al beslist dat het in dit verband door [geïntimeerde] opgeworpen verjaringsverweer faalt (rov. 6.22.2). Op deze door [appellant] aan [geïntimeerde] verweten tekortkoming(en) zien in het bijzonder de door het hof aan de deskundigen voorgelegde vragen 2 en 3 (rov. 6.14.7.3), maar de deskundigen blijken ook daarvoor relevante bevindingen te rapporteren in hun antwoorden op de vragen 1 en 4. Naast het hiervoor al geciteerde antwoord op vraag 1, vermeldt het deskundigenrapport hierover:
        
          “
          7.2 Vraag 2
        
        
          Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre [geïntimeerde] met haar reactie op de op 24 november 2011 gegeven bijzondere opdracht (zie rov. 6.14.7.2) heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht? 
        
        
          (Daarbij dient u te bedenken dat op 24 augustus 2011 en 7 september 2011 al de eerste en tweede wateroverlast waren ondervonden en dienaangaande reeds enig werk was uitgevoerd. Daarbij mag u niet uitgaan van hetgeen nadien is gebleken, maar dient u uit te gaan van hetgeen toen bekend was of redelijkerwijs kon worden vermoed of verondersteld). 
        
      
      
      
        
          De deskundigen oordelen dat [geïntimeerde] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht met haar reactie van de bijzondere opdracht van 24 november 2011 vanwege de volgende redenen:
        
      
      
      
         [geïntimeerde] heeft aan het gerechtshof verklaard, dat zij op 24 november 2011 aan [appellant] aangaven aanwezig te moeten zijn bij het moment dat water het souterrain binnenstroomt om de oorzaak vast te kunnen stellen . Deze aanpak is met de kennis die [geïntimeerde] heeft en had over het pand niet zoals van een redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. 
        
          
            [geïntimeerde] is een installateur die rioleringen aanlegt. Mede daardoor zijn zij bekend met risico’s en gangbare wijzen van aanleg van woonhuisrioleringen. Ook in situaties met lager gelegen souterrains als deze, mag van een installateur als [geïntimeerde] worden verwacht dat zij de rioleringsrisico’s die daarbij horen kennen en kunnen voorzien. En die kennis in kunnen zetten om bij wateroverlast een oplossing te vinden binnen zijn/haar vakgebied. 
        
        
          Ook zonder actuele overstroming kan een rioleringssysteem worden getest of onderzocht op mogelijke gebreken. En daarbij gebruik maken van de kennis als installateur. Dit had [geïntimeerde] immers ook al gedaan bij de eerdere overstromingen. 
        
        
          Ook kon een analyse worden uitgevoerd van de mogelijke oorzaken en risicofactoren op rioleringsgebied die bij deze woning een rol spelen. Deze aanpak heeft [geïntimeerde] als reactie op 24 november 2011 niet gevolgd, maar zou wel verwacht mogen worden. Door eerdere onderzoeken van [geïntimeerde] hadden zij daar zelfs veel informatie al over in bezit. 
        
        
          Als laatste is het gebruikelijk dat bij wateroverlast situaties in souterrains met een woonfunctie waarbij bij afstromingsproblemen direct schade kan ontstaan, er degelijk en volledig rioolonderzoek plaats vindt. Dit is niet door [geïntimeerde] uitgevoerd direct na 24 november 2021 en ook niet in 2009.
        
      
      
      
         Naast onderzoek naar het rioleringssysteem van de woning zelf, had [geïntimeerde] ook onderzoek kunnen uitvoeren naar de invloeden vanuit het gemeentelijke rioleringssysteem. [geïntimeerde] was op de hoogte van wijzigingen aan het gemeentelijke rioleringssysteem (vernieuwing riolering in deze straat in 2010, omkering richting, wijze van woningaansluiting daarop). Zowel uit de stukken, als uit de toelichting blijkt niet dat [geïntimeerde] hier onderzoek naar heeft verricht. 
        
          
            [geïntimeerde] had vaker contact met Waternet blijkt uit de stukken, ook al in 2009. Pas in 2012 wordt Waternet gevraagd een onderzoek in deze woning in te stellen, ook naar de impact van het gemeentelijk riooldeel. Dat had [geïntimeerde] dus ook direct na 24 november 2011 kunnen aanvragen.
        
      
      
      
         Tot slot had [geïntimeerde] onderzoek kunnen (laten) uitvoeren naar bouwkundige oorzaken. [geïntimeerde] was bekend dat het souterrain lager ligt dan de openbare weg. En dat dit kan leiden tot toetreding van regenwater of (drukkend) grondwater. [geïntimeerde] had deze bouwkundige factoren die buiten het eigen vakgebied liggen of zelf of door derden kunnen laten onderzoeken. Deze factor is niet door [geïntimeerde] onderzocht. 
      
      
      
        
          De deskundigen merken wel op dat [geïntimeerde] een praktisch uitvoerend installatietechnisch bedrijf is. Mogelijk dat [geïntimeerde] dus niet de capaciteit of kennis had om dergelijke analytische onderzoeken uit te voeren. Zeker kennis over bouwkundige oorzaken zal [geïntimeerde] als installatietechnisch bedrijf ontbreken. Echter, als [geïntimeerde] merkte dat zijn kennis of vaardigheid voor het gevraagde onderzoek ontbrak, had van [geïntimeerde] verwacht mogen worden dat dan de onderzoeksopdracht aan [appellant] terug was gegeven. Ook deze optie om met de bijzondere opdracht om te gaan heeft [geïntimeerde] nagelaten. 
        
        
          
            [geïntimeerde] verklaarde de gehanteerde aanpak zelf ook tijdens de schouw. Zij gaven aan zaken te willen uitsluiten na de bespreking van 24 november 2011. Maar tussen november 2011 en de volgende wateroverlast hebben zij naar eigen zeggen niet actief onderzoek uitgevoerd.
        
      
      
    
    
      7.3
      
        
          Vraag 3 
        
        
          Als naar uw mening van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot een andere reactie op de bijzondere opdracht van 24 november 2011 had mogen worden verwacht, kunt u dan ook gemotiveerd aangeven:
        
      
      
      
        a. Welke reactie een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw  mening zou hebben gegeven? 
      
      
      
        
          Een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou naar onze mening 
        
        
          gereageerd hebben met: 
        
        
          Óf het aanbieden van een omvattende onderzoeksstrategie, passend bij de 
        
        
          bijzondere opdracht van [appellant] :
        
        i. Het uitvoeren van een uitgebreid onderzoek en het opstellen van een advies om de risico’s op inwatering via het inpandige riool van het souterrain te ondervangen. 
        ii. Het in kaart brengen en onderzoeken van aanwezige bouwkundige risico’s (grondwater, instromend regenwater e.d.) die watertoetreding kunnen veroorzaken.
        
          Óf die vakgenoot had aan [appellant] kunnen aangeven niet de partij te zijn die 
        
        
          een dergelijk omvattend analytisch onderzoek kan uitvoeren en de vraagstelling 
        
        
          terug geven aan de opdrachtgever.
        
      
      
      
        b. Welk werk (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw mening tot stand zou hebben gebracht en tegen welke door de opdrachtgever te betalen prijs?
      
      
      
        
          Zoals in het antwoord van vraag 3a aangegeven zou een onderzoek naar de 
        
        
          riolering én een onderzoek naar de bouwkundige risicofactoren als antwoord op 
        
        
          de bijzondere opdracht van 24 november 2011 moeten zijn uitgevoerd. De 
        
        
          werkzaamheden en kosten zijn in onderstaande tabel aangegeven.
        
      
      
      
        
          Ad onderzoek i. - onderzoek binnenriolering 	Excl. BTW
        
        
          - Onderzoek naar de risicofactoren in de huidige binnenriolering 	   
          € 2.500,-
        
        
            (camera-inspecties, schoonspuiten, bureau onderzoek 
        
        
            en advies aanpassing riolering)
        
        
          Ad onderzoek ii. — bouwkundig onderzoek 			Excl. BTW
        
        
          - Uit (laten) voeren van bouwkundig onderzoek waarin risico’s 	   
          € 2.500,--
        
        
            op watertoetreding door regenwater of drukkend grondwater 
        
        
            inzichtelijk worden gemaakt.
        
      
      
      
        c. Of en in hoeverre het door een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te geven advies en/of uit te voeren werk de op 14 juli 2012 en 29 augustus 2012 voor de derde en/of vierde maal ondervonden wateroverlast zou hebben voorkomen?
        
          Om de derde en vierde wateroverlast te voorkomen achten de deskundigen na 24 november 2011 de volgende werkzaamheden noodzakelijk:
        
        
          - 	Het aanpassen van de binnenriolering om nog aanwezige risicofactoren op 
        
        
          te lossen.
        
        
          - 	Het risico van binnendringend grondwater beperken door de vloer aan te 
        
        
          helen. 
        
        
          Onderstaand zijn de kosten (prijspeil 2021) en werkzaamheden nader omschreven.
        
      
      
      
        
          Werkzaamheden 						Kosten
        
        
          Excl. BTW
        
      
      
      
        
                 - Aanpassingen aan binnenriolering om alle risicofactoren op te lossen
        
        
          o De aansluiting van het vrij verval riool van de woning  	
          € 1.500,--
        
        
          van [appellant] op de gemeenteput dichtzetten 
        
        
          (excl. verkeersmaatregelen).
        
        
          o De twee standleidingen (die water afvoeren van de 	
          € 15.000,--
        
        
          daarboven gelegen woningen) die aansluiten op de riolering 
        
        
          van [appellant] afkoppelen en rechtstreeks aansluiten 
        
        
          op het gemeenteriool.
        
        
          o De afvoerleiding van de vloerput van de binnenplaats 	
          € 1.350,--
        
        
          afkoppelen van de riolering van [appellant] en 
        
        
          aansluiten op de binnenplaats aanwezige hemelwaterafvoer.
        
        
          o Het afvalwater wat dan nog afgevoerd moet worden is 	
          € 13.000,--
        
        
          beperkt (wc, keuken, douche, wastafel) en kan via een pomp 
        
        
          en persleiding verpompt worden. Afvoer douche ligt te laag 
        
        
          om onder vrij verval af te stromen naar pompput. Dus 
        
        
          vloerveld van het douchedeel omhoog brengen om onder 
        
        
          vrij verval af te stromen. Keukenleiding installeren naar 
        
        
          pompput. Gebruik wordt gemaakt van de bestaande pomp 
        
        
          en persleiding.
        
        
                 - Aanhelen vloervelden tegen achtergevel en woningscheidende 	
          € 4.000,-
        
        
            wanden om opkomend grondwater te voorkomen (extra kosten 
        
        
            bovenop voorgaande aanpassing vloervelden)
        
      
      
    
    
      7.4
      
        
          Vraag 4
        
        
          Wat acht u verder van belang om op te merken?
        
         Samenwerkingswijze [appellant] en [geïntimeerde]
        
          Zoals in vraag 1 aangegeven zijn de deskundigen van mening dat [geïntimeerde] al in 2009 vanuit zijn kennis en kunde [appellant] als opdrachtgever had moeten waarschuwen voor de risico’s op inwatering via de laag gelegen (niet met kleppen afgesloten) riooldelen (het toilet). 
        
      
      
      
        
          Uit de toelichting van partijen blijkt dat [geïntimeerde] en [appellant] tot november 2011 niet of vrijwel niet rechtstreeks overlegden over de werkzaamheden van [geïntimeerde] . [appellant] geeft aan dat hij verwachtte dat de professionele partijen beslissingen op de werkvloer zelf moesten nemen. En [geïntimeerde] gaf aan dat zij voor het riool overleg pleegden met [persoon C] (timmerman/voorman namens [appellant] ). [geïntimeerde] gaf tijdens de schouw aan in de veronderstelling te zijn geweest dat [persoon C] namens [appellant] beslissingen kon nemen. Daardoor bespraken en besloten zij zaken met [persoon C]. [appellant] gaf aan dat [persoon C] wekelijks met [appellant] overleg had over de panden onder zijn hoede. 
        
      
      
      
        
          Uit de stukken en de toelichtingen kunnen de deskundigen niet opmaken of [appellant] [persoon C] als hoofdaanspreekpunt heeft aangewezen aan [geïntimeerde] en of er afspraken zijn gemaakt over communicatie/beslissingsbevoegdheden over de verbouwing in 2009 en latere maatregelen. 
        
      
      
      
        
          
            [geïntimeerde] en [appellant] lijken dus zowel in 2009 als later bij de eerste en tweede overstroming niet rechtstreeks te hebben gecommuniceerd of overlegd over maatregelen. Uit de stukken of toelichtingen blijkt niet dat [geïntimeerde] aan [appellant] (rechtstreeks, dan wel via [persoon C]) de risico’s op inwatering via het laaggelegen onbeschermde toilet heeft aangegeven. 
        
      
      
      
        
          Ondanks de onduidelijkheid hierover zijn wij van mening dat dit [geïntimeerde] niet ontslaat van zijn verplichting zijn opdrachtgever (rechtstreeks of via een aangewezen tussenpersoon) te waarschuwen voor risico’s op inwatering, zoals van een rioleringsbedrijf als [geïntimeerde] mag worden verwacht. (…)”
        
      
      
    
    
      12.12
      
        Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [geïntimeerde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot [appellant] in ieder geval al vóór de eerste instroming (die op 24 augustus 2011 plaats heeft gevonden) had moeten waarschuwen voor de risico’s op inwatering en van [geïntimeerde] toen ook al een onderzoek en advies inzake de riolering had mogen worden verwacht. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] blijft betogen dat zij: “1.5   (…) 
        
          niet al in 2009 [hof: had] moeten weten en hebben kunnen voorzien dat zonder kleppen in het riooldeel naar het toilet daar terugslag van rioolwater kon optreden. (…) De daadwerkelijke oorzaak van de vochtproblematiek is pas gebleken bij de laatste overlast. (…) Daarvóór heeft [geïntimeerde] al hetgeen gedaan wat van hem verwacht mocht worden en heeft hij de oorzaak van de wateroverlast in alle redelijkheid niet kunnen achterhalen. Van [geïntimeerde] had dan ook niet verwacht hoeven te worden dat zij [appellant] op eventuele risico's zou wijzen, aangezien daartoe geen aanleiding was. (…)”
        
        (antwoordmemorie na deskundigenbericht).
        De onjuistheid van het betoog van [geïntimeerde] blijkt niet alleen uit de hiervoor geciteerde bevindingen uit het deskundigenbericht, maar de deskundigen hebben ook gemotiveerd op door [geïntimeerde] geplaatste kritische opmerkingen hierover gereageerd dat zij: “KR 11 (…) 
        
          van mening [hof: zijn] dat [geïntimeerde] bij de aanleg in 2009 [appellant] had moeten wijzen op de risico’s van de lager gelegen riolering in het souterrain. En dat [geïntimeerde] [appellant] toen in 2009 al had moeten adviseren om meer waterkerende maatregelen te treffen tegen terugstroom van het hoofdriool naar het souterrain toe en eventuele splitsing van de inpandige hemelwaterafvoer van het vuilrioolwater. [geïntimeerde] had als redelijk bekwaam en redelijk handelend installatie technisch bureau toen de risico’s hiervan moeten zien en aan opdrachtgever moeten aangeven. Deze mening omschrijven wij ook in paragraaf 7.1 (…) Of [geïntimeerde] deze maatregelen in 2009 ook al had moeten treffen blijkt op basis van de beschikbare gegevens de deskundigen niet. (…)
        
        
          KR12 (…) [geïntimeerde] had als redelijk bekwaam en redelijk handelend installatie technisch bureau toen de risico’s hiervan moeten zien en aan opdrachtgever moeten aangeven. Dit omschrijven wij ook in paragraaf 7.1 (…)”
        
        De partijen verdeeld houdende kwestie of en in hoeverre ( [geïntimeerde] wist dat) [persoon C] bevoegd was om in naam van [appellant] te handelen, oordeelt het hof voor de als professionele opdrachtnemer op [geïntimeerde] rustende verplichting om haar opdrachtgever tijdig naar behoren te waarschuwen voor en adviseren over bestaande inwateringsrisico’s, niet relevant. Gesteld noch gebleken is immers dat [geïntimeerde] zo’n waarschuwing of advies aan [persoon C] of [appellant] heeft gegeven. Dat [geïntimeerde] dit (vóór de eerste instroming) heeft nagelaten, kwalificeert als aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkoming(en).
        Datzelfde geldt voor het nagelaten advies voor een bouwkundig onderzoek. Dat [geïntimeerde] niet zelf over de benodigde bouwkundige expertise beschikt, laat onverlet dat [geïntimeerde] volgens de deskundigen de behoefte daaraan had behoren te onderkennen en zo’n onderzoek ook aan [appellant] had behoren te adviseren.
      
      
    
    
      12.13
      Blijkens het deskundigenbericht heeft [geïntimeerde] door haar stapsgewijze aanpak pas eind 2011 (na de tweede instroming) het benodigde stelsel van kleppen en pompen gerealiseerd, zoals dat na correcte eerdere waarschuwing door [geïntimeerde] al in 2009 had kunnen zijn aangebracht. Als [geïntimeerde] overeenkomstig de zorg zoals een vakgenoot betaamt [appellant] tijdig had gewaarschuwd voor het bestaande terugslagrisico, was het benodigde stelsel van kleppen en pompen dus al vóór de eerste instroming gerealiseerd geweest. Dat hiermee het inwateringsrisico dan nog niet (voldoende) zou zijn weggenomen, blijkt echter reeds uit de derde en vierde instroming die daarna op 14 juli 2012 en 29 augustus 2012 nog hebben plaatsgevonden. 
      
    
    
      12.14
      Hiermee spitst dit geding zich vervolgens toe op de door [appellant] op 24 november 2011 aan [geïntimeerde] gegeven bijzondere opdracht om tegen betaling -na onderzoek naar de oorzaak van de in de souterrainwoning ondervonden wateroverlast- (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) zodanige voorzieningen tot stand te brengen dat nieuwe wateroverlast in die souterrainwoning zo veel als mogelijk zou worden voorkomen. Op grond van de door de deskundigen gerapporteerde bevindingen concludeert het hof dat [geïntimeerde] daarop niet heeft gereageerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. Met gebruikmaking van de bij haar reeds aanwezige kennis had [geïntimeerde] volgens de deskundigen immers kort gezegd het rioleringssysteem van [appellant] kunnen en behoren te testen en onderzoeken en had [geïntimeerde] ook de invloeden vanuit het gemeentelijk rioleringssysteem en de bouwkundige oorzaken moeten (laten) onderzoeken en daarbij moeten betrekken. Blijkens het deskundigenbericht zouden de derde en vierde instroming zijn voorkomen als [geïntimeerde] overeenkomstig de zorg zoals een vakgenoot betaamt, de door hun beschreven aanpassingen aan de binnenriolering door [appellant] had uitgevoerd. Voor zover [appellant] daarvoor dan nader had moeten betalen, staat dat hieraan niet in de weg, nu niet (voldoende) betwist en bovendien aannemelijk is dat [appellant] de daartoe benodigde werkzaamheden ook daadwerkelijk aan [geïntimeerde] zou hebben opgedragen en betaald.
      
    
    
      12.15
      Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de tekortkomingen van [geïntimeerde] schade kunnen hebben doen ontstaan, maar dat de schade als gevolg van de eerste instroming zonder eerdere tekortkoming(en) ook zou zijn geleden, zodat [geïntimeerde] deze in ieder geval niet hoeft te vergoeden. Ditzelfde geldt in beginsel voor de schade als gevolg van de tweede instroming, behoudens voor zover deze bij eerdere (niet stapsgewijze maar eenmalige) uitvoering door [geïntimeerde] zou zijn vermeden of voorkomen. De schade als gevolg van de derde en vierde instroming hoort [geïntimeerde] als een gevolg van zijn tekortkoming(en) in ieder geval aan [appellant] te vergoeden. 
      
      
        
          	Door [appellant] ingeroepen verrekening en opschorting
        
      
      
    
    
      12.16
      Samenvattend herhaalt het hof dat de in conventie door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom van € 41.157,88 in beginsel toewijsbaar is, te verminderen met de bij factuur c. in rekening gebrachte kosten voor het (door de deskundigen) als c4 en c6 aangeduide werk (rov. 12.9.2). De in reconventie door [appellant] gevorderde schade(staat) is in beginsel toewijsbaar voor zover die ziet op schade die bij de tweede instroming op 7 september 2011 door eerdere (niet stapsgewijze maar eenmalige) uitvoering door [geïntimeerde] zou zijn vermeden of voorkomen en de schade als gevolg van de derde en vierde instroming op 14 juli 2012 respectievelijk 29 augustus 2012 hebben plaatsgevonden (rov. 12.15). Gezien zijn schadevordering(en) beroept [appellant] zich echter nog op verrekening en opschorting met de in conventie door [geïntimeerde] gevorderde facturen.
      
    
    
      12.17
      
        
          [appellant] stelt als gevolg van de instromingen schade te lijden, onder meer bestaande uit: “23.   (…) 
        
          01 derving huurinkomsten, 02 materiaal- en arbeidskosten herstelwerkzaamheden, 03 schade risicobestrijding investeringen, 04 schade aan rioolinfrastructuur, 05 vermogensschade waarde aantasting onroerende zaak, 06 (Toekomstige potentiële) constructieve aantastingsschade en schade aan materiaal.” (memorie van grieven).
        Kort samengevat begroot [appellant] die genummerde schadeposten voorlopig op:
        01: € 52.083,88 per 8 oktober 2017 + p.m. (maandelijks nog oplopend);
        02: 4 x € 7.892,-- = € 31.586,--;
        03: factuur a. ad € 5.927,49;
        04: factuur c. ad € 12.974,86;
        05: p.m.
        06: p.m. 
      
      
    
    
      12.18
      Dat de gegrondheid van de door [appellant] ingeroepen schadevordering(en) niet eenvoudig (zonder bewijslevering of nadere instructie en/of pas later in een afzonderlijke (schadestaatgeding) is vast te stellen, staat naar het oordeel van het hof in dit geval aan verrekening met de aan [geïntimeerde] toewijsbare vordering in de weg. Dat staat aan opschorting echter niet in de weg, zodat het hof met het oog op de (on)gerechtvaardigdheid van het door [appellant] opgeworpen opschortingsverweer zo nodig voorshands de door [appellant] ingeroepen schadevordering(en) zal moeten beoordelen. 
      
      
        12.18.1
        Voor de gestelde huurderving neemt het hof als niet (voldoende) bestreden tot uitgangspunt vier gederfde maandhuren (september 2012 tot en met december 2012) ad € 1.653,75 per maand en met ingang van 1 januari 2013 zo’n € 500,-- per maand aan lagere maandhuur. Voor zover [appellant] zelf met terugwerkende kracht huurpenningen heeft kwijtgescholden of na 2013 nog een lagere maandhuur heeft geïnd, volgt uit zijn stellingen niet (voldoende) (of en) in hoeverre dat uiteindelijk schade betreft die als gevolg van de tweede of vooral de derde en vierde instroming aan [geïntimeerde] valt toe te rekenen en door [geïntimeerde] aan [appellant] zal moeten worden vergoed. Het hof begroot deze post aldus op € 13.000,--.
        
      
      
        12.18.2
        De voorlopig geclaimde € 31.568,-- betreft gestelde schoonmaak- en herstelwerkzaamheden (inclusief arbeidskosten) en materialen. In het licht van de gegeven onderbouwing is enig bedrag aan dergelijke kosten aannemelijk, maar het genoemde schadebedrag ziet op alle vier de instromingen terwijl alleen schade als gevolg van de tweede instroming en vooral de schade als gevolg van de derde en vierde instroming door [geïntimeerde] aan [appellant] zal moeten worden vergoed. Het hof schat deze schade op in ieder geval ruim de helft van het door [appellant] genoemde bedrag en begroot deze kosten op ten minste € 20.000.--. Voor dat bedrag mag [appellant] opschorten. Of dat schadebedrag (en eventueel een hoger bedrag) toewijsbaar is aan [appellant] , zal uiteindelijk in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld.
        
      
      
        12.18.3
        De door [appellant] opgevoerde facturen a. en c. zijn hiervoor al besproken en betreffen geen schade die aan [geïntimeerde] valt toe te rekenen.
        
      
      
        12.18.4
        
          [appellant] heeft de schade aan onroerend goed, constructie en fundamenten slechts in (te) algemene termen aangeduid, maar in dit geding nog niet (voldoende) feitelijk onderbouwd en evenmin op een concreet schadebedrag gesteld. Dit zal geheel in de schadestaatprocedure kunnen worden beoordeeld.
        
      
      
        12.18.5
        
          Alles bij elkaar passeert het hof dus de door [appellant] ingeroepen verrekening, maar oordeelt het hof de in conventie aan [geïntimeerde] in beginsel toewijsbare hoofdsom van 
          € 41.157,88 verminderd met de bij factuur c. in rekening gebrachte kosten voor het (door de deskundigen) als c4 en c6 aangeduide werk (rov. 12.9.2), toewijsbaar, maar heeft [appellant] zich tot op heden voor € 13.000,-- plus € 20.000,-- terecht op opschorting beroepen.
        
        
      
    
    
      12.19
      Het hof passeert gedane bewijsaanbiedingen omdat wat partijen te bewijzen aanbieden, geen concrete feiten bevat die het hof anders kunnen doen oordelen.
      
    
    
      12.20
      Ondanks dat [geïntimeerde] de door [appellant] verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad weerspreekt, zal het hof deze uitspreken omdat het gerechtvaardigd belang van [appellant] bij de aan hem toe te wijzen betalingsveroordelingen mag worden verondersteld. 
      
      
        
          	Slotsom
        
      
      
    
    
      12.21
      
        Alles bij elkaar komt het hof tot de slotsom dat de door [appellant] voorgedragen principale grieven 1 en 2 grotendeels doel treffen en dat zijn principale grief 3 slaagt voor zover het (niet de verrekening maar) de opschorting tot op heden betreft. Ook de enige incidentele grief van [geïntimeerde] slaagt (rov. 6.15.4.2). 
        Vanwege de terecht ingeroepen opschorting zal het hof het beroepen vonnis geheel vernietigen en de conventionele vordering van [geïntimeerde] alsnog toewijzen voor een bedrag van € 41.157,88 verminderd met de bij factuur c. in rekening gebrachte kosten voor het (door de deskundigen) als c4 en c6 aangeduide werk, zij het met een andere ingangsdatum van de wettelijke rente en met dien verstande dat [appellant] de betaling van de hoofdsom voor een bedrag van € 33.000,--mag opschorten.
        In reconventie zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot vergoeding van € 13.000,-- aan huurdervingsschade en een schadestaatveroordeling uitspreken, alles met wettelijke rente.
        Omdat partijen zowel in conventie en reconventie als in principaal en incidenteel beroep over en weer in het ongelijk worden gesteld, zal het hof bepalen dat partijen ieder de eigen kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep moeten dragen.
        Wat partijen verder nog aanvoeren, bevat geen (voldoende) concrete argumenten om anders te oordelen. Het hof beslist als volgt. 
      
      
    
  
  
    
      13De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      vernietigt het beroepen vonnis van 22 november 2017 en doet opnieuw recht:
    
    - in conventie:
    - veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 41.157,88 verminderd met de bij factuur c. in rekening gebrachte kosten voor het (door de deskundigen) als c4 en c6 aangeduide werk, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze hoofdsom vanaf heden tot de dag van betaling en met dien verstande dat [appellant] de betaling van de hoofdsom voor een bedrag van € 33.000,--mag opschorten;
    - in reconventie:
    
      
        veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te vergoeden een bedrag van € 13.000,-- aan schade door huurderving, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na heden tot de dag van betaling,
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te vergoeden schade aan het souterrain [adres 3] in [plaats] voor zover sprake is van schade:
      
    
    
      o die bij de tweede instroming door eerdere (niet stapsgewijze maar eenmalige) uitvoering door [geïntimeerde] zou zijn vermeden of voorkomen,
      o als gevolg van de derde en vierde instroming,
      nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na heden, tot de dag van betaling;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten van de eerste aanleg (in conventie en in reconventie) en het (principaal en incidenteel) hoger beroep draagt;
    
    
    
      verklaart de betalingsveroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M. van Ham en G. van der Wal en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 augustus 2022.
    
    
    
    
      griffier					rolraadsheer