ECLI:NL:GHAMS:2023:2285, Gerechtshof Amsterdam, 12-09-2023, 200.323.980/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: artikel 1:265g lid 3 BW; artikel 1:253a lid 2 en 4 B; wijziging zorgregeling; bekrachtiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 			200.323.980/01 
      Zaaknummer rechtbank: 	C/15/334237 / JU RK 22-1786 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 12 september 2023 in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. J. Witvoet te Langbroek,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de gecertificeerde instelling De Jeugd- & Gezinsbeschermers,
      
      gevestigd te [plaats B] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de GI.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn verder aangemerkt:
    
    - [de vader] (hierna te noemen: de vader);
    - de minderjarige [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] );
    - de minderjarige [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ).
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure bij de rechtbank
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kinderrechter), van 20 december 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 10 maart 2023 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 20 december 2022.
      
    
    
      2.2
      De GI heeft op 16 mei 2023 een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van de moeder van 10 maart 2023, met bijlage; 
      - een brief van de zijde van de moeder van 9 juni 2023, met bijlagen.
      
    
    
      2.4
      De voorzitter heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling, in aanwezigheid van de griffier, met de kinderen, ieder afzonderlijk, gesproken. Ter zitting heeft zij de inhoud van deze gesprekken zakelijk weergegeven.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 23 juni 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      - de vader;
      - de raad, vertegenwoordigd door de heer W. Daalderop.
      
        De GI is met bericht van afwezigheid niet verschenen.
        De advocaat van de moeder heeft ter zitting in hoger beroep een pleitnota overgelegd.
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit het [in] 2017 door echtscheiding ontbonden huwelijk van de moeder en de vader (hierna gezamenlijk ook: de ouders) zijn – voor zover hier van belang – geboren:
      - [kind 1] , [in] 2008, en 
      - [kind 2] , [in] 2011 (hierna gezamenlijk: de kinderen).
      De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De ouders hebben ook een meerderjarige dochter: [kind 3] , geboren [in] 2004.  [kind 2] , [kind 1] en [kind 3] wonen sinds augustus/september 2019 bij de vader.
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van de kinderrechter van 16 juli 2020 zijn de kinderen onder toezicht gesteld. Deze maatregel is daarna telkens verlengd, voor het laatst tot 16 april 2023. Het verzoek van de moeder deze ondertoezichtstelling ook na 16 april 2023 te verlengen, is bij beschikking van 14 april 2023 afgewezen.
      
    
    
      3.3
      De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, heeft bij beschikking van 25 juli 2018 de volgende regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna ook: zorgregeling) vastgesteld:
      - de kinderen verblijven met ingang van de week van 3 september 2018 de ene week van woensdag uit school tot maandag naar school bij de vader en de andere week van woensdag uit school tot vrijdag 17.30 uur. Verder worden de vakanties en feestdagen als volgt verdeeld:
      - de herfstvakantie: bij de moeder in de oneven jaren en bij de vader in de even jaren;
      - de kerstvakantie: de eerste week bij de vader en de tweede week bij de moeder in de even jaren en andersom in de oneven jaren, waarbij de kinderen één van beide kerstdagen en Oudejaarsdag of Nieuwjaarsdag bij de andere ouder verblijven;
      - de voorjaarsvakantie: bij de moeder in de oneven jaren en bij de vader in de even jaren;
      - de meivakantie: indien deze twee weken duurt: de eerste week bij de vader en de tweede week bij de moeder in de even jaren en andersom in de oneven jaren en indien de vakantie één week duurt in de oneven jaren bij de moeder en de even jaren bij de vader;
      - de zomervakantie (vanaf 2019): bij helfte delen, waarbij de kinderen in ieder geval twee aaneengesloten weken bij ieder van de ouders verblijven. In de even jaren heeft de vader de eerste keus en de moeder in de oneven jaren;
      - overige nationale feestdagen: in de even jaren bij de vader en in de oneven jaren bij de moeder, tenzij een feestdag in één van voornoemde vakanties valt;
      - verjaardagen ouder/opa/oma: de kinderen verblijven bij de betreffende ouder/opa/oma;
      - Vaderdag: de kinderen verblijven de avond ervoor vanaf 17.30 uur tot Vaderdag 19.30 uur bij de vader;
      - Moederdag: de kinderen verblijven de avond ervoor vanaf 17.30 uur tot Moederdag 19.30 uur bij de moeder. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking is, op verzoek van de GI, de zorgregeling zoals vastgesteld bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem van 25 juli 2018 gewijzigd en bepaald dat de zorgregeling voor [kind 1] als volgt luidt:
        
          [kind 1] heeft geen structurele momenten dat ze naar haar moeder gaat. [kind 1] kan hier haar eigen keuze in maken.
        Verder is bepaald dat de zorgregeling voor [kind 2] als volgt luidt:
        
          [kind 2] :
      
      - verblijft in de oneven weken van vrijdag uit school tot dinsdag naar school bij zijn moeder. Uit school gaat [kind 2] weer naar zijn vader. Wanneer er geen school is, is het wisselmoment om 12.00 uur.
      - Voor alle vakanties, behalve de zomervakantie, is een verdeling van 50/50.
      
        Eén week vakantie:
        De vakantieregeling sluit aan bij het weekend waar [kind 2] is. De verdeling is dan 2,5 dagen bij moeder en 2,5 dagen bij vader. De wissel is op de woensdag om 12.00 uur. De ouder waar [kind 2] is brengt [kind 2] naar de andere ouder.
        Twee weken vakantie:
        Wanneer er twee weken vakantie zijn wordt dit ook onderverdeeld in 50/50 waarbij elk jaar gewisseld wordt in even/oneven week. (2022 moeder even, vader oneven; 2023 moeder oneven, vader even; etc.). De wissel is op de zaterdag in het midden van de vakantie om 12.00 uur. De ouder waar [kind 2] is brengt [kind 2] naar de andere ouder. 
        Kerstvakantie:
        De kerstvakantie blijft zoals dit al eerder met elkaar is afgesproken;
        In de even jaren: de eerste week bij moeder en de tweede week bij vader. In de oneven jaren andersom.
        Oudjaar/ Nieuwjaar:
        Oud en nieuw bij de moeder in de even jaren;
        Oud en nieuw bij de vader in de oneven jaren;
        Ouder brengt [kind 2] op Oudejaarsdag om 12.00 uur en ouder brengt [kind 2] op Nieuwjaarsdag om 12.00 uur weer terug.
        Zomervakantie:
        Vier weken bij de vader en twee aaneengesloten weken bij de moeder. De moeder heeft de eerste keus, waarbij de keuze uiterlijk 1 december van het voorafgaande jaar kenbaar gemaakt moet zijn bij de vader.
        Overige nationale feestdagen:
      
      a. a) Goede Vrijdag en Pasen: in de oneven jaren bij de moeder, maar tweede Paasdag bij de vader en vice versa in de even jaren;
      b) Koningsdag: in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
      c) Bevrijdingsdag: in de oneven jaren bij de moeder en in de even jaren bij de vader;
      d) Hemelvaart: in de even jaren bij de moeder en in de oneven jaren bij de vader;
      e) Pinksteren: in de oneven jaren eerste Pinksterdag bij de vader en tweede Pinksterdag bij de moeder, en vice versa in de even jaren;
      f) Als Sinterklaas gevierd wordt met de oma van moederszijde, dan is [kind 2] bij de moeder.
      
      
        Verjaardag [kind 2] :
        
          [kind 2] is bij de ouder volgens het reguliere schema; de andere ouder wordt deze dag in de gelegenheid gesteld [kind 2] persoonlijk te feliciteren.
        Verjaardagen ouder/opa/oma/zus:
        
          [kind 2] wordt in de gelegenheid gesteld de betreffende ouder/opa/oma/zus te bezoeken in de middag, avond.
        Vaderdag/Moederdag:
        
          [kind 2] wordt in de gelegenheid gesteld de betreffende ouder te bezoeken.
      
      
    
    
      4.2
      De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en het inleidende verzoek van de GI tot wijziging van de zorgregeling af te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De GI verzoekt het hoger beroep van de moeder af te wijzen met bekrachtiging van de bestreden beschikking.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Het wettelijk kader
      
    
    
      5.1
      De bestreden beschikking is gegeven op verzoek van de GI op grond van artikel 1:265g Burgerlijk Wetboek (BW). De ondertoezichtstelling is op 16 april 2023 tot een einde gekomen. In artikel 1:265g lid 3 BW is bepaald dat zodra de ondertoezichtstelling is geëindigd, de op grond van het eerste lid vastgestelde regeling als een regeling als bedoeld in artikel 1:253a lid 2 BW geldt. In dit artikel is bepaald dat de rechter op verzoek van een ouder een omgangsregeling kan vaststellen. De rechter kan op verzoek van een ouder ook een omgangsregeling wijzigen (artikel 1:253a lid 4 BW) als de omstandigheden nadien zijn gewijzigd. Dat laatste (wijziging van een eerder vastgestelde omgangsregeling) is hier aan de orde.
      
      
        
          De standpunten van de moeder, de GI en de vader
        
      
    
    
      5.2
      
        De moeder stelt dat de kinderrechter ten onrechte de omgangsmomenten tussen de moeder en de kinderen heeft verminderd en de omgang met [kind 1] zelfs helemaal aan [kind 1] zelf heeft overgelaten. Het is in het belang van de kinderen dat zij regelmatig contact met hun moeder hebben. Zij zijn daarbij gebaat en hebben er ook recht op, zoals volgt uit artikel 8 EVRM. De kinderrechter is ten onrechte afgegaan op de wens van de kinderen en heeft verzuimd te onderzoeken wat daarvan de reden is. Ook de GI heeft alleen de wens van de kinderen gevolgd en niet zelf onderzoek gedaan. De afstand tussen de moeder en de kinderen en het risico op ouderverstoting worden door de omgangsregeling zoals vastgelegd in de bestreden beschikking, alleen maar vergroot. Niet is gebleken dat met handhaving van de eerdere zorgregeling en zelfs intensivering daarvan de ontwikkeling van de kinderen in het gedrang komt of wordt bedreigd. 
        Het contact tussen de kinderen en de moeder had dan ook vermeerderd moeten worden in plaats van verminderd, temeer omdat bij de moeder thuis regelmaat en stabiliteit is, terwijl de vader vaak niet thuis is in verband met zijn werk of zijn vriendin, aldus de moeder. 
      
      
    
    
      5.3
      
        De GI heeft aangevoerd dat de omgangsregeling zoals die bij de bestreden beschikking is vastgelegd, in het belang is van de kinderen. Voor [kind 1] geldt dat zij schade heeft opgelopen door het gedrag en de uitspraken van de moeder waardoor zij moeite heeft met een structurele omgang. Op dit moment is de vastgestelde omgangsregeling passend bij haar proces. Zij is er namelijk nog niet aan toe om hulpverlening aan te gaan bij de verwerking van het verleden. Haar dwingen tot meer omgang met de moeder kan volgens de GI in de weg staan aan het verrichten van haar ontwikkelingstaken. 
        Ten aanzien van [kind 2] geldt dat hij deze omgangsregeling als prettig ervaart. Hij is door de GI volledig meegenomen in het proces van het bepalen van deze omgangsregeling. Een verdeling waarbij hij meer contact heeft met de moeder, zou tot gevolg hebben dat er meer moet worden afgestemd tussen de ouders. Dat is helaas niet reëel gebleken. Vanuit de vader kan [kind 2] binnen deze omgangsregeling onbelast contact hebben met de moeder. De ruime weekend- en vakantieregeling met de moeder is het meest passend voor [kind 2] en daarmee noodzakelijk, aldus de GI.
      
      
    
    
      5.4
      De vader heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij de hulp vanuit de GI als objectief en helpend heeft ervaren. Ook herkent de vader zich niet in het beeld dat de moeder van hem en zijn thuissituatie schetst. Hij werkt vaak thuis, zorgt goed voor de kinderen en is een betrokken vader die aansluit bij dat wat de kinderen op hun leeftijd nodig hebben. De kinderen zijn goed in staat om hun eigen mening te vormen en onder woorden te brengen. Zowel bij de kinderrechter en de GI als bij het hof hebben zij herhaald dat zij de huidige regeling passend en fijn vinden. Daar moet naar worden geluisterd, aldus de vader. 
      
      
        
          Het advies van de raad
        
      
    
    
      5.5
      De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. De eigen wensen en behoeften van de kinderen zijn van groot belang, nu er tussen de ouders geen overeenstemming bestaat en zij verschillende opvoedstijlen hanteren.  Daardoor is de omgangsregeling zoals vastgelegd in de bestreden beschikking het maximaal haalbare. Uitbreiding van deze regeling zou een te groot beroep doen op de kinderen, gezien het ontbreken van basis overeenstemming tussen de ouders, aldus de raad. 
      
      
        
          De beoordeling van het hof
        
      
    
    
      5.6
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken.
        De ouders zijn in 2016 uit elkaar gegaan. Tussen eind 2016 en begin 2019 zijn verschillende vormen van hulpverlening ingezet voor zowel de ouders als de kinderen. Sinds medio 2018 bestond er een co-ouderschap waarbij de kinderen de helft van de tijd bij de vader waren en de andere helft bij de moeder. In augustus/september 2019 is dit gewijzigd en zijn de kinderen bij de vader gaan wonen. De moeder had de kinderen te kennen gegeven dat zij niet meer bij haar thuis konden zijn, omdat zij verbaal en fysiek gewelddadig waren en dominant gedrag vertoonden richting de moeder. Als gevolg hiervan en vanwege de problematiek rondom de echtscheiding had de moeder een burn-out. Sinds medio juni 2020 hadden de kinderen geen fysiek contact meer met de moeder. De moeder is in deze periode in Den Haag gaan wonen. Omdat er grote zorgen waren over internaliserende problemen bij de kinderen door de complexe situatie waarmee zij al geruime tijd te maken hadden en omdat er onduidelijkheid was over het toekomstperspectief van de kinderen, de positie van de moeder als opvoeder en de omgang met de moeder, zijn de kinderen op 16 juli 2020 onder toezicht gesteld van de GI. Sinds de start van de ondertoezichtstelling hebben de kinderen aangegeven het fijn te vinden om bij de vader te wonen en dit zo te willen houden. 
        Gedurende de ondertoezichtstelling is het contact tussen de moeder en [kind 2] hersteld. Er is daarbij toegewerkt naar een vaste zorgregeling waarbij [kind 2] en de moeder elkaar om het weekend en een dag door de weeks zagen. Echter, naar aanleiding van gesprekken met [kind 2] , de ouders en Family Supporters heeft de GI in 2022 vastgesteld dat [kind 2] grote behoefte heeft aan een vaste plek en een thuisbasis bij zijn vader en zussen. Daarom heeft de GI verzocht de bij de bestreden beschikking vastgelegde zorgregeling te bepalen, waarbij [kind 2] om het weekend bij de moeder is. 
        Ook met [kind 1] is sinds de ondertoezichtstelling gewerkt aan contactherstel met de moeder. [kind 1] heeft echter te kennen gegeven haar moeder alleen te willen zien op bepaalde momenten, bijvoorbeeld op verjaardagen en feestdagen. Zij wil niet bij de moeder blijven slapen. [kind 1] vindt het moeilijk om haar moeder op vaste momenten te zien in verband met het verleden en de manier waarop de moeder zich richting [kind 1] kan opstellen. Hiervoor heeft [kind 1] hulp gehad, maar deze is stopgezet omdat zij daar op dit moment geen ruimte voor voelt.
        De ouders zijn bezig hun communicatie over de (omgang met) de kinderen te verbeteren en een ouderschapsplan op te stellen, onder begeleiding van Family Supporters. 
      
      
    
    
      5.7
      
        Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Voldoende is gebleken dat de omstandigheden sinds de in 2018 vastgestelde zorgregeling zijn gewijzigd. De kinderen hebben de afgelopen jaren veel meegemaakt en zijn als gevolg van de gebeurtenissen rond en na de echtscheiding van hun ouders ernstig belast geweest. Dit heeft ook grote weerslag gehad op het contact tussen de moeder en de kinderen. Anders dan de moeder, is het hof van oordeel dat in de gegeven omstandigheden aan de wens van de kinderen, gelet ook op hun leeftijd, terecht doorslaggevende betekenis is toegekend. Evenals bij de GI en de kinderrechter, hebben de kinderen bij het hof tegenover de voorzitter verklaard dat zij de zorgregeling willen zoals deze inmiddels in de bestreden beschikking voor ieder van hen is vastgelegd. Gelet op de loop van de gebeurtenissen gedurende de afgelopen jaren en hetgeen met behulp van de ondertoezichtstelling is bereikt, is de wens van de kinderen voldoende verklaarbaar, zodat voor nader onderzoek zoals de moeder voorstaat, geen aanleiding bestaat. Het hof acht de zorgregeling in de bestreden beschikking, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in het belang van de kinderen het meest wenselijk, hoe begrijpelijk en invoelbaar de wens van de moeder ook is om hen vaker te zien. Voor uitbreiding van die zorgregeling, zoals de moeder wil, bestaat in dit stadium geen grond. Het hof volgt hierin het advies van de raad ter zitting dat uitbreiding van de omgang een te groot beroep op de kinderen zou doen door het gebrek aan communicatie en overeenstemming tussen de ouders en hun onderling verschillende opvoedstijlen.  
        Het bestaan van een risico op ouderverstoting, zoals de moeder stelt, is niet gebleken. Zij heeft dit ook niet nader onderbouwd. Evenmin is een basis te vinden voor de stelling van de moeder dat de opvoedsituatie van de kinderen bij de vader te wensen overlaat. Aan het beroep van de moeder op artikel 8 EVRM wordt voorbijgegaan. Inmenging in het bij die bepaling beschermde recht van de moeder op gezinsleven met de kinderen is gerechtvaardigd, want gegrond op de wet en noodzakelijk, en tevens evenredig aan het doel van de bescherming van de ontwikkeling van de kinderen.
      
      
    
    
      5.8
      Ter zitting is gebleken dat het door de ouders gevolgde traject onder begeleiding van Family Supporters tijdelijk stilligt, maar dat het de bedoeling is dat dit weer zal worden opgepakt. Het hof gaat ervan uit dat dit ook daadwerkelijk zal gebeuren en dat de ouders zich zullen blijven inzetten voor verbetering van hun communicatie in het belang van de kinderen. Het hof gaat er tevens vanuit dat de vader de omgang tussen de moeder en de kinderen zal blijven ondersteunen.  
      
    
    
      5.9
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. A. van Haeringen en mr. A.R. van Wieren, in tegenwoordigheid van mr. W.J. Boon als griffier, en is op                              12 september 2023 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.