ECLI:NL:RBGEL:2023:6923, Rechtbank Gelderland, 24-10-2023, C/05/419796 / KG ZA 23-172
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Zorgverzekeringszaak. Aanwezigheid van feitelijke hinderpaal voor afname van niet-gecontracteerde zorg niet aannemelijk. Verbod op terugvordering van teveel betaalde zorgkosten over het jaar 2022 afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/419796 / KG ZA 23-172
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FORTE GGZ B.V.,
      statutair gevestigd te [plaats 1] en kantoorhoudende te [plaats 2] ,
      eiseres,
      advocaat mr. K. Mous te Nijmegen, 
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        MENZIS ZORGVERZEKERAAR N.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 3] ,
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        ANDERZRORG N.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 4] , 
      gedaagden,
      advocaten mrs. J.W. de Jong en R.P. Scherer te Den Haag. 
    
    
    
      Partijen zullen hierna Forte GGZ en Menzis worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 33
        
        
          de akte wijziging eis met aanvullende producties 34 en 35 van Forte GGZ
        
        
          de aanvullende producties 36 tot en met 39 van Forte GGZ
        
        
          de aanvullende productie 40 van Forte GGZ
        
        
          de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 5 van Menzis
        
        
          de aanvullende productie 6 van Menzis
        
        
          de mondelinge behandeling van 26 september 2023
        
        
          de pleitnota van Forte GGZ
        
        
          de pleitnota van Menzis.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Forte GGZ is een zorginstelling voor ambulante geestelijke gezondheidszorg (GGZ). Zij verleent vanaf 2015 zowel generalistische basis GGZ als gespecialiseerde GGZ vanuit haar locaties in [plaats 5] , [plaats 6] , [plaats 7] en [plaats 8] . 
      
    
    
      2.2.
      Menzis is een Nederlandse zorgverzekeraar. In de regio’s waar Forte GGZ actief is, heeft Menzis historisch gezien een marktaandeel van circa 24%. 
      
    
    
      2.3.
      Forte GGZ levert aan de verzekerden van (onder andere) Menzis gespecialiseerde GGZ. In de jaren 2015 tot en met 2022 is tussen Forte GGZ en Menzis voor de levering van die zorg een overeenkomst gesloten. In die jaren was Forte GGZ een gecontracteerde zorgaanbieder voor Menzis-verzekerden. Forte GGZ declareerde in die jaren diverse zorgprestaties rechtstreeks bij Menzis, conform de maximumtarieven die de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) daarvoor jaarlijks vaststelde.  
      
    
    
      2.4.
      Tot 1 januari 2022 werd in het kader van die tarieven gebruik gemaakt van het zogenaamde dbc-systeem. In het dbc-systeem verschilden de tarieven per diagnose en waren de tarieven afhankelijk van de behandelduur. Per 1 januari 2022 is het dbc-systeem vervangen door het zogenaamde Zorg Prestatie Model (ZPM). Dit model kent een andere manier van registreren en declareren en ook een andere tarifering. Het ZPM gaat uit van declaratie op basis van consulten, waarbij maandelijks wordt gedeclareerd in plaats van aan het einde van een behandeltraject. De uiteindelijk prijs van een traject wordt bepaald door het aantal consulten en door het type zorgverlener dat wordt ingezet. 
      
    
    
      2.5.
      
        Voor het jaar 2022 is tussen Forte GGZ en Menzis een overeenkomst gesloten met daarin een omzetplafond van € [bedrag 1] en de afspraak dat Forte GGZ cliënten die bij Menzis verzekerd waren, zou behandelen tegen een maximumtarief van € [bedrag 2] per unieke patiënt (de zogenaamde KPUC-afspraak). In artikel 7 lid 1 van de overeenkomst is bepaald dat omzet boven het omzetplafond niet voor vergoeding in aanmerking komt. De overeenkomst vermeldt voor zover verder van belang het volgende: 
        ‘(…)
        	Artikel 7 
        	(…)
        3. Hogere gemiddelde kosten per unieke Menzis verzekerde dan de maximaal gemiddelde prijs zoals afgesproken in de ‘Overeenkomst GGZ 2022 Instellingen’ komen niet voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten worden gelijkgesteld aan overproductie en worden teruggevorderd dan wel verrekend. De gemiddelde kosten per unieke Menzis verzekerde worden als volgt berekend: het totaal (in €) van alle consulten, groepsconsulten, verblijfsprestaties, toeslagen en/of overige prestaties gedeeld door het aantal unieke cliënten waarvoor is gedeclareerd.
        (…)
        8. De productieafspraak 2022 is gemaakt op basis van de bij de totstandkoming van de overeenkomst aanwezige kennis over het aantal Menzis verzekerden, zowel qua aantal als qua historische zorgvraag. In het 2de kwartaal van 2022 zal bekend zijn hoe het aantal verzekerden zich heeft ontwikkeld ten opzichte van 2021. De Zorgverzekeraar zal vanaf dat moment aangeven of deze verzekerdenmutatie van invloed is op de gemaakte productieafspraak 2022. Zorgaanbieders ontvangen vervolgens een bericht over een mogelijke toe- of afname van de productieafspraak.
        (…)’
      
      
    
    
      2.6.
      Bij invoering van het ZPM was de ICT-infrastructuur (nog) niet op orde. Dit heeft ertoe geleid dat veel zorgaanbieders, waaronder Forte GGZ, de eerste maanden van 2022 niet digitaal kon(den) declareren en zorgverzekeraars werkten met voorschotten. In de loop van 2022 werd voor Forte GGZ duidelijk dat de gemiddelde behandelkosten per unieke cliënt fors hoger lagen dan de voor 2022 overeengekomen KPUC van € [bedrag 2]. Daarnaast bleef het aantal unieke cliënten achter bij de overeengekomen [aantal 1]. De totale omzet van Forte GGZ voor Menzis-verzekerden bedroeg in 2022 € [bedrag 3], bestaande uit in totaal [aantal 2] cliënten met een KPUC van € [bedrag 4]. Forte GGZ heeft deze kosten bij Menzis gedeclareerd en Menzis heeft deze declaraties uitbetaald. 
      
    
    
      2.7.
      
        Forte GGZ heeft Menzis over de geconstateerde hogere KPUC en het achtergebleven cliëntenvolume bij brief van 2 november 2022 geïnformeerd. Zij heeft in dat verband aan Menzis gevraagd geen gevolgen te verbinden aan de overschrijding van de KPUC-afspraak en door middel van een transitieprestatie de gerealiseerde omzet aan te vullen tot het overeengekomen omzetplafond. Menzis heeft per e-mailbericht van 
        23 november 2022 aan Forte GGZ kenbaar gemaakt dat de overeenkomst voor 2022 niet terug onderhandelbaar is en zij (i) onverkort zal vasthouden aan de terugvorderingsbepaling ten aanzien van de KPUC-afspraak en (ii) de gerealiseerde omzet niet zal aanvullen tot het overeengekomen omzetplafond. Menzis heeft bij brief van 6 december 2022 nogmaals toegelicht dat volgens haar geen aanleiding bestaat de voor 2022 gemaakte afspraken te wijzigen. 
      
      
    
    
      2.8.
      
        Menzis heeft Forte GGZ eind 2022 een contractaanbod gedaan voor het jaar 2023. Menzis heeft daarbij een KPUC aangeboden van € [bedrag 5] voor in totaal [aantal 3] cliënten, hetgeen resulteerde in een omzetplafond van € [bedrag 6]. Forte GGZ is niet met dit voorstel akkoord gegaan. Tussen partijen is vervolgens uitvoerig gecorrespondeerd over een oplossing voor de terugvordering over het jaar 2022 en het volgens Forte GGZ te lage aanbod voor het jaar 2023. Bij e-mailbericht van 28 december 2022 is namens Menzis in dat verband het volgende aan (de advocaat van) Forte GGZ bericht:
        ‘(…)
        Met betrekking tot de overeenkomst 2022 is Menzis op zich bereid om een bedrag aan transitievergoeding aan Forte GGZ te betalen (transitieprestatie). 
        Intern wordt echter nog door Menzis onderzocht hoe die transitievergoeding bij Forte GGZ toegepast zou kunnen worden. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.9.
      
        In reactie daarop heeft (de advocaat van) Forte GGZ bij e-mailbericht van 
        29 december 2022 het volgende aan Menzis bericht:
        ‘(…)
        Dank voor deze toezegging. Ik kan mij voorstellen dat intern nog bezien moet worden op welke wijze één en ander ingevuld moet worden, maar wil u verzoeken alvast te bevestigen dat het afgesproken budget (dat is afgesproken voor 2022) zal worden uitgekeerd (transitieprestatie, lumpsumfinanciering of anderszins; linksom of rechtsom) (…)’
      
      
      
      
    
    
      2.10.
      
        Namens Menzis is bij e-mailbericht van 30 december 2022 in reactie daarop het volgende aan (de advocaat van) Forte GGZ bericht:
        ‘(…)
        Vandaag is er door Menzis intern overleg gevoerd naar aanleiding van uw onderstaande e-mail van gisteravond. De door u voor 1 januari a.s. gevraagde bevestiging kan Menzis echter niet geven.
        Zoals aangegeven in mijn e-mail van 28 december jl. wordt immers nog door Menzis onderzocht hoe de transitieprestatie bij Forte GGZ toegepast zou kunnen worden. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.11.
      Tussen Forte GGZ en Menzis is vervolgens geen overeenkomst ten aanzien van het jaar 2023 tot stand gekomen. Met ingang van 1 januari 2023 is daarom niet langer sprake van een contractuele relatie tussen Forte GGZ en Menzis en heeft Forte GGZ te gelden als  niet-gecontracteerde zorgaanbieder voor Menzis-verzekerden. 
      
    
    
      2.12.
      Het vergoedingsbeleid dat Menzis ten aanzien van niet-gecontracteerde zorgaanbieders voert, houdt in dat in het kader van niet-gecontracteerde zorg in beginsel een generiek kortingspercentage van 30-40% van het gemiddeld gecontracteerd tarief wordt gehanteerd. Deze vergoedingspercentages zijn gekoppeld aan specifieke zorgvormen, waarbij geen rekening wordt gehouden met de omvang van de zorgkosten in kwestie. Het vergoedingspercentage specifiek voor geestelijke gezondheidszorg bij Menzis bedraagt 70%. 
      
    
    
      2.13.
      Op 12 januari 2023 heeft tussen Forte GGZ en Menzis een gesprek plaatsgevonden, waarin nogmaals is getracht nader tot elkaar te komen wat betreft een overeenkomst voor het jaar 2023. Daarop zijn meerdere gesprekken gevolgd. Die hebben ertoe geleid dat Menzis bij e-mailbericht van 16 februari 2023 een nieuw voorstel aan Forte GGZ gedaan, waarbij voor het jaar 2022 een aangepaste KPUC zou gelden van € [bedrag 7]. Voor het jaar 2023 is voorgesteld maximaal [aantal 4] cliënten te behandelen tegen een KPUC van € [bedrag 8], resulterend in een omzetplafond van € [bedrag 9]. Forte GGZ heeft dit aanbod niet geaccepteerd en na uitvoerige correspondentie tussen partijen heeft Menzis vervolgens op 12 mei 2023 een gewijzigd aanbod gedaan, waarbij zij een volume van [aantal 5] patiënten heeft aangeboden tegen een KPUC van € [bedrag 10]. Forte GGZ heeft dit voorstel niet geaccepteerd. 
      
    
    
      2.14.
      Partijen hebben daarna verder met elkaar gesproken en Menzis heeft op 3 juli 2023 een laatste contractaanbod gedaan, dat in de kern genomen inhoudt dat voor 2023 een KPUC is aangeboden dat overeenkomst met de door Forte GGZ daadwerkelijk gerealiseerde KPUC in 2022. Forte GGZ is niet met dit voorstel akkoord gegaan, omdat zij daarin tevens wil hebben vastgelegd dat Menzis de terugvordering die zij op Forte GGZ heeft op basis van de teveel betaalde KPUC over 2022 niet mag terugvorderen of verrekenen en Menzis daarmee niet akkoord is gegaan. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Forte GGZ vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
        I	(i) Menzis te verbieden om, in geval geen overeenkomst tussen partijen tot stand komt, een korting toe te passen van 30% in de gevallen waarin de zorgkosten van de door Forte GGZ uit te voeren behandeling meer dan € 666,67, althans € 1.400,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag te boven gaan;
        (ii) Menzis te gebieden om de zorgverlening door Forte GGZ te vergoeden op basis van zodanige tarieven of vergoedingspercentages dat niet méér dan € 200,00, althans € 420,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag onvergoed blijft en aldus voor rekening komt van de verzekerde;
        (iii) Menzis te gebieden om de zorgverlening door Forte GGZ volledig te vergoeden (dat wil zeggen dat het door de NZa-vastgestelde tarief wordt betaald) in de gevallen als beschreven in productie 32 alsmede in alle andere gevallen waarin Menzis een patiënt die bij Forte GGZ in behandeling wenst te komen niet binnen de vastgestelde Treeknormen en binnen een redelijke afstand van de woonplaats van de patiënt een volwaardig en vergelijkbaar alternatief kan bieden;
        II	Menzis te gebieden om binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis inzichtelijk te maken op welke wijze zij uitvoering geeft aan de hardheidsclausule bij toetsing aan het hinderpaalcriterium;
        III	Menzis te gebieden om binnen tien dagen na de datum van dit vonnis aan Forte GGZ een redelijk contractaanbod te doen op grond waarvan Forte GGZ een reële mogelijkheid heeft om tegen het gemiddeld gecontracteerd tarief, althans een reëel tarief, zorg te kunnen (blijven) leveren aan verzekerden van Menzis zonder beperkingen van een KPUC, althans binnen genoemde termijn een redelijk contractsvoorstel te doen overeenkomstig dit vonnis, althans in overleg te treden met Forte GGZ ter zake van het sluiten van een contract voor 2023 en daarbij redelijk voorwaarden te hanteren overeenkomstig dit vonnis;
        IV	Menzis te verbieden om op grond van de overschrijding van de KPUC-afspraak tot incasso van enig bedrag over te gaan en/of enig bedrag te verrekenen met openstaande of toekomstige declaraties of anderszins vorderingen die Forte GGZ op Menzis heeft of in de toekomst zal hebben;
        V	Menzis te gebieden om haar belofte aan Forte GGZ tot het betalen van een transitieprestatie als bedoeld in de NZa-beschikking BR/REG-22137a gestand te doen en aldus met Forte GGZ in gesprek te gaan om tot vaststelling te komen van een transitieprestatie, met inachtneming van doel en ratio van de transitieprestatie;
        VI	een en ander (I tot en met III) op straffe van een dwangsom van € 5.000,00, of een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie aangewezen acht, voor iedere dag dat Menzis in gebreke blijft met het nakomen van deze geboden met een maximum van 
        € 250.000,00;
        VII	Menzis te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 19.607,11 aan buitengerechtelijke kosten aan Forte GGZ, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis;
        VIII	Menzis te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      Menzis voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil 
    
      4.1.
      Voorop staat dat de vorderingen die Forte GGZ in dit kort geding heeft ingesteld voldoende spoedeisend zijn. Forte GGZ wil met haar vorderingen onder andere bereiken dat tussen partijen een overeenkomst wordt gesloten voor het thans lopende jaar 2023. Bij vermeerdering van eis heeft zij ook de problematiek rondom de eerder gesloten overeenkomst ten aanzien van 2022 aan het geschil toegevoegd. Hoewel die overeenkomst reeds is beëindigd, heeft Forte GGZ voldoende aannemelijk gemaakt dat een grote kans bestaat dat Menzis zal overgaan tot verrekening van het onder die overeenkomst teveel uitgekeerde bedrag met declaraties die in 2023 op basis van de door Forte GGZ gewenste overeenkomst zullen worden ingediend. Daarom is ook dit onderdeel van het geschil actueel en kan van Forte GGZ niet worden gevergd dat zij ten aanzien van deze geschilpunten de uitkomst van een bodemzaak afwacht.
      
    
    
      4.2.
      
        Forte GGZ heeft twee vorderingen ingesteld die zien op het jaar 2022. De eerste daarvan strekt tot een verbod voor Menzis om op grond van de overschrijding van de KPUC-afspraak die in het kader van de overeenkomst voor 2022 tussen partijen is gemaakt tot incasso van enig bedrag over te gaan of enig bedrag te verrekenen met openstaande of toekomstige declaraties of andere vorderingen die Forte GGZ op Menzis heeft of in de toekomst zal hebben. Forte GGZ legt aan deze vordering ten grondslag dat de KPUC-afspraak is gemaakt ten tijde van de invoering van het ZPM, toen nog onduidelijk was welke gevolgen die invoering voor de tarieven en vergoedingen zou hebben. Volgens Forte GGZ is de overeengekomen KPUC fors te laag gebleken en kan daaraan niet onverkort worden vastgehouden, hetgeen ook blijkt uit de omstandigheid dat voor het jaar 2023 (uiteindelijk) een veel hogere KPUC is aangeboden die gelijk is aan de daadwerkelijk in 2022 door Forte GGZ gerealiseerde KPUC.
        Menzis is het niet met dit standpunt van Forte GGZ eens. Zij voert aan dat de gemaakte afspraken redelijk zijn en dat Forte GGZ daaraan is gebonden, zodat het Menzis vrij staat het teveel betaalde bedrag over 2022 terug te vorderen of te verrekenen zoals partijen contractueel ook zijn overeengekomen. 
      
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat tussen partijen voor het jaar 2022 een overeenkomst is gesloten, waaraan partijen gedurende dat jaar ook uitvoering hebben gegeven. Uitgangspunt is dat alle in die overeenkomst vervatte verbintenissen moeten worden nagekomen. Dat dit (enkel) wat betreft de terugvorderingsbepaling ten aanzien van de KPUC-afspraak zoals opgenomen in artikel 7.3 van de overeenkomst in dit specifieke geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals Forte GGZ stelt, heeft Forte GGZ onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat die KPUC-afspraak achteraf gezien onrealistisch laag was, is niet afdoende onderbouwd. Weliswaar moet worden geconstateerd dat de KPUC die Menzis uiteindelijk voor het jaar 2023 heeft aangeboden hoger is dan de KPUC die tussen partijen voor het jaar 2022 is overeengekomen, maar uit die enkele omstandigheid kan niet worden afgeleid dat Menzis met zoveel woorden erkent dat de KPUC voor het jaar 2022 niet reëel zou zijn geweest. Menzis heeft ter zitting aangevoerd dat zij (zowel voor het jaar 2022 als voor het jaar 2023) vergelijkbare of zelfs (beduidend) lagere KPUC-afspraken heeft gemaakt met overige zorgverleners, waarbij vervolgens niet is gebleken dat de verleende zorg niet voor de vastgestelde kosten per unieke patiënt kon worden verleend. Het had dan ook op de weg van Forte GGZ gelegen om nader te onderbouwen en concretiseren welke omstandigheden (verder) maken dat de eerder tussen partijen gemaakte afspraken omtrent de KPUC en de terugvorderingsmogelijkheid bij overschrijding daarvan niet hoeven te worden nagekomen en dat heeft zij niet gedaan. 
      
    
    
      4.4.
      De stelling van Forte GGZ dat de gevolgen van de invoering van het ZPM onduidelijk waren, maar daarbij wel steeds is benadrukt dat het om een budgetneutrale overgang van de eerder gehanteerde DBC-systematiek zou gaan en de voor 2022 gemaakte KPUC-afspraak ook daarom niet houdbaar zou zijn, kan evenmin worden gevolgd. Menzis heeft in reactie daarop onweersproken aangevoerd dat het kennelijk de bedoeling was om de invoering van het ZPM op landelijk niveau budgetneutraal te laten verlopen. Anders dan Forte GGZ meent, zegt dat echter niet zonder meer iets over de bedoelde neutraliteit op het niveau van alle specifieke zorgverleners. Indien Forte GGZ vanwege de kennelijk aanwezige onzekerheid over de (financiële) gevolgen van de invoering van het ZPM had gewild dat specifieke voor haar als zorgverlener voor het jaar 2022 budgetneutrale afspraken zouden worden gemaakt, dan had zij die als zodanig moeten bedingen en in de overeenkomst laten vastleggen. Dat is niet gebeurd. In plaats daarvan is een specifieke KPUC-afspraak overeengekomen en vastgelegd, die voor alle partijen vooraf duidelijk en bekend was. Daaraan is Forte GGZ voorshands geoordeeld dan ook gebonden. Daarbij komt dat de gevolgen van de invoering van het nieuwe ZPM destijds voor alle zorgverzekeraars en zorgverleners onduidelijk was, zodat het - zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt - niet redelijk is om het daarbij behorende financiële risico nu achteraf volledig af te wentelen op Menzis. 
      
    
    
      4.5.
      Dit alles leidt ertoe dat geen grond bestaat voor een verbod voor Menzis om op grond van overschrijding van de gemaakte KPUC-afspraken enig bedrag van Forte GGZ terug te vorderen en/of te verrekenen met openstaande declaraties of overige vorderingen die Forte GGZ op Menzis heeft of zal krijgen. Dat Forte GGZ in financiële moeilijkheden zal komen te verkeren indien daartoe nog in 2023 zal worden overgegaan, heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt. De vordering strekkende tot dit verbod zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.6.
      De tweede vordering ten aanzien van 2022 behelst een gebod voor Menzis om haar belofte tot het betalen van een transitieprestatie gestand te doen en met Forte GGZ in gesprek te gaan om tot vaststelling daarvan te komen. Forte GGZ stelt dat Menzis in het kader van de besprekingen eind 2022 over de geconstateerde hogere zorgkosten per patiënt en het achtergebleven volume van unieke patiënten de toezegging heeft gedaan dat Forte GGZ daarvoor zou worden gecompenseerd in het kader van een nog nader overeen te komen transitieprestatie. Dat een dergelijke toezegging door Menzis is gedaan, is in het kader van dit kort geding niet aannemelijk geworden. Forte GGZ verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar e-mailcorrespondentie van 28, 29 en 30 december 2022, waaruit een en ander zou volgen. In die correspondentie is echter slechts terug te lezen dat Menzis op zichzelf bereid is om een bedrag aan transitievergoeding aan Forte GGZ te betalen, maar dat van een definitieve toezegging (nog) geen sprake is omdat Menzis op dat moment nog onderzocht hoe de transitieprestatie bij Forte GGZ zou kunnen worden toegepast. De vraag van Forte GGZ of Menzis in ieder geval alvast kon bevestigen dát het afgesproken budget voor 2022 zou worden uitgekeerd, is met zoveel woorden dan ook ontkennend beantwoord. 
      
    
    
      4.7.
      Dat uit de hiervoor bedoelde correspondentie op zichzelf wél volgt dat tussen partijen een gesprek over de prestatie zou gaan plaatsvinden, maakt dat niet anders. Het enkel voeren van een gesprek leidt doorgaans immers niet per definitie tot de uitkomst die Forte GGZ voor ogen staat en dat dat in dit specifieke geval anders zou zijn, heeft Forte GGZ onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Ter zitting heeft Menzis onbetwist toegelicht dat het voornemen tot een gesprek over de prestatie al vrij snel is doorkruist door de discussie die eind 2022 tussen partijen is ontstaan over de inhoud van de overeenkomst voor het jaar 2023, waardoor het uiteindelijk nooit tot een gesprek over een transitieprestatie is gekomen. Daarbij is namens Menzis opgemerkt dat zij op basis van de gevoerde gesprekken op 3 juli 2023 reeds een vorm van transitieprestatie aan Forte GGZ heeft aangeboden, door (in ieder geval) ten aanzien van de KPUC voor zowel 2022 als 2023 volledig tegemoet te komen aan de wensen van Forte GGZ op dat onderdeel, zodat er op dit moment ook niet langer bereidheid bestaat om daarnaast nog enig extra bedrag aan transitieprestatie aan Forte GGZ aan te bieden/te betalen. Hoewel Forte GGZ dat standpunt niet deelt, acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat Menzis met haar aanbod van 3 juli 2023 inderdaad reeds een vorm van de eerder tussen partijen besproken transitieprestatie aan Forte GGZ heeft aangeboden. Nergens is immers bepaald hoe die prestatie eruit zou moeten zien. Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat van een belofte tot betaling van enige prestatie aan Forte GGZ geen sprake is en dat een enkel gesprek daarover op dit moment ook niet zinvol meer lijkt, zodat ook de vordering van Forte GGZ strekkende tot het gestand doen van die belofte zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.8.
      De overige vorderingen van Forte GGZ hebben allen betrekking op het jaar 2023. De eerste daarvan ziet op een gebod voor Menzis om een redelijk contractaanbod aan Forte GGZ te doen, op grond waarvan Forte GGZ een reële mogelijkheid heeft om tegen het gemiddeld gecontracteerd tarief, althans een ander reëel tarief, zorg te blijven leveren aan verzekerden van Menzis zonder de beperking van een KPUC. Deze vordering zal worden afgewezen. Vast staat dat Menzis op 3 juli 2023 een voorstel aan Forte GGZ heeft gedaan, waarbij aan Forte GGZ een KPUC voor 2023 is aangeboden die overeenkomt met de door Forte GGZ in 2022 daadwerkelijk gerealiseerde KPUC ter hoogte van € [bedrag 4] met daar bovenop een indexatie, met een maximaal patiëntenvolume van [aantal 6] Menzis-verzekerden. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat dit een redelijk voorstel is dat ook (grotendeels) tegemoet komt aan de wensen van Forte GGZ. In elk geval kan met een dergelijk voorstel (ook) niet worden aangenomen dat het handhaven van een KPUC op zichzelf in strijd is met de door Menzis jegens Forte GGZ in acht te nemen (bijzondere) zorgvuldigheid. Ter zitting is gebleken dat de enige reden waarom Forte GGZ dit aanbod tot op heden niet heeft geaccepteerd, is gelegen in de omstandigheid dat zij in de overeenkomst voor 2023 een verrekeningsverbod wenst te zien voor de terugvorderingsmogelijkheid die in de overeenkomst voor 2022 in artikel 7.3 is opgenomen. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.3. tot en met 4.5. reeds is geoordeeld, bestaat voor een dergelijk verbod echter geen grond en staat het Menzis in beginsel vrij het door haar teveel betaalde bedrag van Forte GGZ terug te vorderen dan wel te verrekenen wanneer dat haar uitkomt. In die zin moet het er dan ook voor worden gehouden dat Menzis reeds op 3 juli 2023 een contractaanbod heeft gedaan zoals Forte GGZ thans in dit kort geding wenst af te dwingen en het aan Forte GGZ zelf is te wijten dat zij tot op heden voor Menzis-verzekerden desondanks als ongecontracteerde zorgaanbieder heeft te gelden.  
      
    
    
      4.9.
      
        Forte GGZ vordert voorts (i) een verbod voor Menzis om, in geval geen overeenkomst voor 2023 tussen partijen tot stand komt, een korting toe te passen van 30% in de gevallen waarin de zorgkosten van de door Forte GGZ uit te voeren behandeling een bedrag van € 666,67, althans € 1.400,00, te boven gaan en (ii) een gebod voor Menzis om de zorgverlening door Forte GGZ te vergoeden op basis van zodanige tarieven of vergoedingspercentages dat niet méér dan € 200,00, althans € 420,00, onvergoed blijft en aldus voor rekening van de verzekerde komt. Forte GGZ legt aan deze vordering ten grondslag dat de door de zorgverzekeraar toegepaste korting bij niet gecontracteerde zorg niet zodanig hoog mag zijn dat deze een feitelijke hinderpaal vormt voor de verzekerde om zich te wenden tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Volgens Forte GGZ is daarvan in het geval van niet-gecontracteerde geestelijke gezondheidszorg aan Menzis-verzekerden wel sprake. Forte GGZ stelt dat het vergoedingsbeleid van Menzis in de kern inhoudt dat standaard en in alle gevallen een generieke korting wordt toegepast van 30% van het gemiddeld gecontracteerd tarief en dat het niet-vergoede deel honderden tot duizenden euro’s kan bedragen en daardoor voor de gemiddelde modale zorggebruiker een hinderpaal oplevert. 
        Menzis betwist dat het door haar gehanteerde kortingspercentage van 30% in zijn algemeenheid een hinderpaal oplevert en het haar op basis daarvan ook in zijn algemeenheid kan worden verboden dat kortingspercentage toe te passen voor behandelingen die een bepaald bedrag te boven gaan of een bepaald bedrag aan eigen bijdrage voor de verzekerde tot gevolg hebben. 
      
      
    
    
      4.10.
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 13 lid 1 van de Zorgverzekeringswet (Zvw) bepaalt dat indien een verzekerde krachtens zijn zorgverzekering een bepaalde vorm van zorg dient te betrekken van een zorgaanbieder met wie zijn zorgverzekeraar een overeenkomst heeft gesloten voor die specifieke zorg en de daarvoor in rekening te brengen prijs, en de verzekerde deze zorg toch bij een andere zorgaanbieder wenst af te nemen, de verzekerde in dat geval recht heeft op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor die zorg gemaakte kosten. Aan zorgverzekeraars komt in beginsel een ruime mate van vrijheid toe bij het vaststellen van de hoogte van die vergoeding, waarbij het niet zo mag zijn dat de vergoeding zodanig laag is dat die voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal vormt om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden. Uit de toepasselijke jurisprudentie volgt dat de vraag of in een bepaald geval sprake is van een feitelijke hinderpaal moet worden beantwoord aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van dat geval. Uit de conclusie van A-G Drijber van 28 januari 2022, waarbij de voorzieningenrechter aansluit, volgt verder dat het nodig is gebleken om de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg substantieel lager te leggen dat de (gemiddelde) kosten van gecontracteerde zorg, om op die manier naturaverzekerden te prikkelen zich te wenden tot zorgaanbieders die bereid zijn om voor de levering van die zorg contractuele afspraken met de zorgverzekeraar te maken. 
      
    
    
      4.11.
      Forte GGZ stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat een generiek kortingspercentage van 30% voor geestelijke gezondheidszorg niet is toegestaan, omdat een eigen bijdrage van € 200,00, althans € 420,00, in de huidige tijd voor vrijwel geen enkele verzekerde betaalbaar zou zijn. Dat de grens tussen ‘prikkelen’ en ‘hinderen’ bij deze bedragen is bereikt, zoals Forte GGZ stelt, kan in het kader van dit kort geding echter niet worden vastgesteld. Forte GGZ heeft deze stelling uitgewerkt aan de hand van algemene cijfers die volgen uit onderzoeken van het Nivel en het Nibud alsmede eigen onderzoek, maar in dat verband onvoldoende onderbouwd welke relevante betekenis deze onderzoeken in het kader van het hinderpaalvraagstuk toekomt. Menzis heeft op haar beurt onweersproken aangevoerd dat de uitkomsten van het aangehaalde Nivel-onderzoek zien op de bereidheid van patiënten om gebruik te blijven maken van tweedelijns GGZ als zij een deel van de behandelkosten zelf zouden moeten dragen, maar het ontbreken van die bereidheid niet zonder meer iets zegt over het antwoord op de vraag of in die gevallen dan ook direct sprake is van een feitelijke hinderpaal. Ten aanzien van het aangehaalde Nibud-rapport heeft Menzis onweersproken opgemerkt dat dit rapport ziet op maandelijkse reserveringsuitgaven, welke reservering - zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt - ook niet direct iets zegt over de al dan niet bestaande mogelijkheden van een specifieke cliënt om in een bepaald geval tot (gespreide) betaling van eventueel te maken zorgkosten over te gaan. Het eigen onderzoek dat Forte GGZ ten slotte aanhaalt ziet slechts op vier personen die een bedrag noemen dat zij zelf in een voorkomend geval aan behandelkosten zouden willen en/of kunnen dragen, zonder dat die bedragen op enigerlei wijze zijn onderbouwd en dus zonder mogelijkheid om de juistheid daarvan te controleren. Daarbij verdient (nogmaals) opmerking dat het in al deze gevallen algemene onderzoeksuitkomsten betreft, die niets zeggen over de specifieke omstandigheden van ieder concreet geval. Bij het uitblijven van een afdoende onderbouwing, bestaat in dit kort geding dan ook geen aanleiding en grond om een afwijkend (hoger) vergoedingspercentage vast te stellen bij gebruikmaking waarvan in zijn algemeenheid geen sprake zal zijn van een feitelijke hinderpaal voor naturaverzekerden om niet-gecontracteerde zorg af te nemen. Daarom zullen deze onderdelen van de door Forte GGZ ingestelde vordering worden afgewezen.  
      
    
    
      4.12.
      Het derde onderdeel van de hiervoor bedoelde vordering behelst een gebod voor Menzis om de zorgverlening door Forte GGZ volledig te vergoeden in de gevallen als beschreven in productie 32 bij dagvaarding en in alle andere gevallen waarin Menzis een patiënt die bij Forte GGZ in behandeling wenst te komen niet binnen de vastgestelde Treeknormen en binnen een redelijke afstand van de woonplaats van de patiënt een volwaardig en vergelijkbaar alternatief kan bieden. Geconstateerd moet worden dat tussen partijen niet in geschil is dat een zorgverzekeraar, zoals Menzis, de zorgverlening volledig dient te vergoeden als zij niet aan haar zorgplicht jegens een van haar verzekerden voldoet. Anders dan Forte GGZ lijkt te veronderstellen, betreft dat echter niet per definitie de gevallen als die zijn opgenomen in productie 32 bij dagvaarding. Deze productie bevat twee aanvragen voor wachtlijstbemiddeling voor verzekerden van Menzis, omdat zij graag met inachtneming van de Treeknorm geholpen willen worden voor Specialistische GGZ. Voor het doen van die aanvraag hebben de betreffende verzekerden een volmacht verleend aan Forte GGZ. Uit de overgelegde stukken volgt dat Menzis in reactie daarop (uiteindelijk) heeft aangegeven dat deze cliënten terecht kunnen bij een andere zorgverlener dan Forte GGZ in Noord-Nederland, bij wie Menzis extra zorg heeft ingekocht en verzekerden van Menzis aldus snel terecht kunnen voor de door hen benodigde zorg. Nu gelet daarop in het kader van dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat Menzis jegens deze specifieke verzekerden niet aan haar zorgplicht voldoet en meer in het bijzonder bij een gebrek aan verdere gegevens niet kan worden vastgesteld dat dit alternatief voor de betreffende patiënten niet redelijk is, is de vordering strekkende tot gehele vergoeding van de door deze specifieke verzekerden af te nemen zorg niet toewijsbaar. Nu partijen het er verder over eens zijn dat, indien zich die situatie wel voordoet, Menzis de volledige zorgkosten dient te vergoeden, zal ook het overige deel van de vordering strekkende daartoe bij gebrek aan belang worden afgewezen. 
      
    
    
      4.13.
      De laatste vordering van Forte GGZ ziet op een gebod voor Menzis om inzichtelijk te maken op welke wijze zij uitvoering geeft aan de hardheidsclausule bij toetsing aan het hinderpaalcriterium. Ter zitting is gebleken dat Forte GGZ duidelijkheid wenst te verkrijgen over de vraag of (i) een hardheidsclausule bestaat, omdat zij die niet als zodanig kan terugvinden, en indien dat geval is (ii) over de vraag op welke wijze Menzis die clausule dan precies toepast. Menzis heeft in reactie daarop aangevoerd dat zij een hardheidsclausule hanteert, die erop neerkomt dat los van de algemeen vastgestelde vergoedingspercentages in geval van hogere behandelkosten een hoger bedrag aan de verzekerde kan worden uitgekeerd. Volgens Menzis is de specifieke toepassing van die clausule afhankelijk van de persoonlijke situatie van de specifieke verzekerde en de concrete omstandigheden van dat geval en leidt de clausule daarom niet in zijn algemeenheid tot een bepaalde toepassingswijze en uitkomst die in het kader van de onderhavige procedure met Forte GGZ kan worden gedeeld. Bij een veroordeling van Menzis strekkende tot het inzichtelijk maken van de wijze waarop zij in haar algemeenheid uitvoering geeft aan de door haar op dit moment gehanteerde hardheidsclausule bestaat dan ook geen belang en die vordering is als zodanig niet toewijsbaar. Menzis heeft verder ter zitting toegelicht dat zij met de verdere uitwerking en toepassing van de hardheidsclausule bezig is, mede in het licht van het wettelijke kader dat kennelijk rondom hardheidsclausules in ontwikkeling is. 
      
    
    
      4.14.
      Voor zover Forte GGZ duidelijkheid wenst te verkrijgen over de wijze waarop Menzis de hardheidsclausule zal toepassen bij de vier cliënten die daarnaar bij brieven van 15 en 21 mei 2023 en 19 en 20 juni 2023 hebben geïnformeerd, moet worden geconstateerd dat in die specifieke gevallen een patstelling is ontstaan. Ter zitting is gebleken dat Menzis een inschatting van Forte GGZ verlangd van het type behandeling die deze cliënten nodig hebben en de daarbij behorende behandelduur, om zo een inschatting te kunnen maken van de totale behandelkosten en het antwoord op de vraag wat zij daarin voor haar verzekerden zou kunnen betekenen. Volgens Forte GGZ is het echter onmogelijk om dergelijke informatie op voorhand aan Menzis te verstrekken, omdat het voor het maken van de gewenste inschatting noodzakelijk is dat de cliënt door Forte GGZ wordt gezien en reeds op dat moment een behandelrelatie ontstaat. Dit terwijl de cliënten eerst duidelijkheid wensen te verkrijgen over het gedeelte van de behandelkosten dat zij uiteindelijk zelf zullen moeten dragen alvorens zij met een behandeling wensen te starten. Hoewel moet worden geconstateerd dat in deze gevallen (inmiddels) een situatie is ontstaan die voor geen van de betrokken partijen wenselijk is, kan in het kader van dit kort geding niet worden geconcludeerd dat Menzis in deze gevallen tekort schiet in de op haar als zorgverzekeraar rustende verplichtingen en zonder meer een andere houding/ander standpunt had moeten aan-/innemen dan zij nu doet. Wat zij van Forte GGZ verlangd komt voorshands geoordeeld niet onredelijk of onmogelijk voor. Ter zitting heeft Menzis in dat verband nog opgemerkt dat zij een algemene prijslijst voor de verschillende soorten behandelingen op haar website heeft staan en dat het ook in andere zorgsectoren, zoals bijvoorbeeld de wijkverpleging, met enige regelmaat voorkomt dat de zorgverlener - al dan niet met gebruikmaking van een onafhankelijke derde - op voorhand een inschatting van de te maken behandeling en behandelduur maakt aan de hand waarvan vervolgens door de verzekeraar een inschatting van de behandelkosten kan worden gemaakt. Dit leidt ertoe dat Forte GGZ met meer gegevens moet komen dan alleen de gemiddelde prijs voor een behandeling binnen Forte GGZ. Dit leidt ertoe dat ook de vordering strekkende tot veroordeling van Menzis om duidelijkheid te verstrekken over de wijze waarop zij de hardheidsclausule zal toepassen in het kader van de hiervoor bedoelde vier specifieke verzekerden op dit moment niet toewijsbaar is en zal worden afgewezen.  
      
      
    
    
      4.15.
      Forte GGZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Menzis tot op heden begroot op:
      
        
          griffierecht	€    676,00
        
        
          salaris advocaat	€ 1.079,00
        
      
      	Totaal		€ 1.755,00
      
    
    
      4.16.
      De wettelijke rente over deze kosten zullen worden toegewezen als na te melden. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Forte GGZ tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Menzis tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.755,00, waarin begrepen € 1.079,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening, 
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 24 oktober 2023.
      
    
  
  
     ECLI:NL:PHR:2022:74