ECLI:NL:RBOBR:2023:5500, Rechtbank Oost-Brabant, 27-07-2023, 9915122
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoekster heeft aan de hand van deze stukken het bestaan van schade, in de zin van (enige) vermogensstijging die Verzoekster zou zijn ontgaan, voldoende aannemelijk gemaakt.
        Benoeming deskundige ter beoordeling van de vraag wat naar redelijke verwachting deze schade is geweest’.

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Civiel Recht
    Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
    
    
      Zaaknummer	: 9915122
      Rolnummer 	: 22-266
      Uitspraakdatum: 27 juli 2023
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoekster] B.V. 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      verzoekende partij
      verder te noemen: [verzoekster] 
      gemachtigden: mr. L.H. Toonen en mr. J.L.F. van der Kamp
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      wonende te [woonplaats]
      verwerende partij  
      verder te noemen: [verweerder] 
      gemachtigde: mr. M.C.J. Houben.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
      
        
          de beschikking van 23 februari 2023
        
        
          de akte van [verzoekster] van 23 maart 2023 met als bijlagen de producties 26 tot en met 32 
        
        
          de antwoordakte van [verweerder] van 17 april 2023. 
        
      
      
    
    
      2.2.
      Hierna is een datum voor beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      De kantonrechter verwijst naar en volhardt bij hetgeen is overwogen in de beschikking van 23 februari 2023. Hierin heeft de kantonrechter in r.o. 4.14. overwogen:
      
      
        
          “4.14. 	 [verzoekster] stelt dat [verweerder] in de beginperiode honderden tot enkele duizenden euro’s per jaar heeft weggesluisd maar dat het later ging om bedragen van rond de 
          
          € 30.000,00 à € 35.000,00 per jaar. Zij stelt dat zij een bedrijf is dat snel groeit en een groeiambitie heeft. Behalve een aantal prints van de website van [verzoekster] , waarop melding wordt gemaakt van het aantal werknemers bij [verzoekster] , heeft [verzoekster] over de groei van het bedrijf gedurende de periode vanaf 2006 niets concreets gesteld. [verzoekster] heeft geen jaarstukken en achterliggende boekhoudkundige stukken overgelegd waaruit haar groeistrategie blijkt en waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij de weggesluisde gelden elk jaar opnieuw geïnvesteerd zou hebben in de onderneming.  
        
        
          Nu [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling het bestaan van schade
          , in de zin van de vermogensstijging die [verzoekster] zou zijn ontgaan
          , gemotiveerd heeft betwist zal
        
        
          
            [verzoekster] in de gelegenheid worden gesteld om feitelijke gegevens ter toelichting op het bestaan/de aanwezigheid van deze schade naar voren te brengen. Het gaat daarbij dus om het bestaan van deze vermogensschade, en dus (nog) niet om de omvang daarvan. Meer specifiek zal zij in de gelegenheid worden gesteld om onder meer de jaarstukken en achterliggende boekhoudkundige stukken van [verzoekster] in het geding te brengen, vergezeld van een toelichting of een uiteenzetting, waaruit blijkt dat zij de weggesluisde gelden (genoemd in productie 15) elk jaar opnieuw zou hebben geïnvesteerd in de onderneming.
           [verzoekster] zal in de gelegenheid worden gesteld om een akte te nemen. [verweerder] zal in de gelegenheid worden gesteld om vier weken later een antwoordakte te nemen”.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Bij akte van 23 maart 2023 heeft [verzoekster] aan dit verzoek gehoor gegeven en feitelijke gegevens overgelegd ter toelichting op het bestaan van vermogensschade. 
      
    
    
      2.3.
      Daarnaast heeft [verzoekster] kenbaar gemaakt dat zij het eens is met de overweging van de kantonrechter in r.o. 4.16. van voornoemde beschikking. Zij vordert primair een schadevergoeding van € 997.980,38, zijnde het gemiste rendement dat met de weggesluisde gelden behaald zou zijn, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2022. Subsidiair vordert zij een bedrag van € 475.780,50 (de weggesluisde gelden) vermeerderd met de wettelijke rente, steeds vanaf de dag van wegsluizen.  
    
    
      2.4.
      
        [verzoekster] heeft als productie 26 een overzicht in het geding gebracht met de return on equity (het rendement op het eigen vermogen) van [verzoekster] in de periode waarin [verweerder] de bedragen heeft weggesluisd (de periode 18 januari 2006 tot en met 15 september 2019). In dit overzicht staat ook opgenomen welk dividend er door haar in die periode is uitgekeerd en wat haar omzet was. Als productie 30 heeft [verzoekster] een overzicht overgelegd met een empirische berekening die volgens haar aantoont dat voor elke 1 miljoen euro omzetgroei, € 350.000,00 werkkapitaal groei nodig is.  Als producties 31A tot en met Q heeft [verzoekster] de jaarstukken van [verzoekster] in het geding gebracht over het boekjaar 2005/2006 tot en met 2021/2022 en als producties 32A tot en met L heeft [verzoekster] ook de jaarstukken van [bedrijfsnaam 1] B.V. in het geding gebracht over het boekjaar 2005/2006 tot en met het boekjaar 2016/2017. In die jaren werden [verzoekster] en [bedrijfsnaam 2] B.V. (een vastgoed BV die eigenaar was van de panden die werden gebruikt door de verschillende werkmaatschappijen) geconsolideerd in [bedrijfsnaam 1] B.V. 
      
    
    
      2.5.
      
        [verzoekster] heeft deze stukken nader toegelicht. Zij stelt dat hieruit volgt dat de return on equity in de betreffende periode gemiddeld 24,8% bedroeg en iedere euro eigen vermogen dus een jaarlijks rendement kende van 24,8%. Ook betoogt zij dat hieruit blijkt dat er slechts beperkt dividend is uitgekeerd en al die jaren bijna 80% van het nettoresultaat in het bedrijf is gebleven en nodig was om de groei te realiseren of te faciliteren. Volgens [verzoekster] was dit enerzijds nodig voor het pand aan de [adres] dat in 2018/2019 is gekocht en verbouwd en waarvoor jarenlang is ‘gespaard’ en anderzijds om de groei van de omzet te financieren. Deze omzetgroei betekende volgens [verzoekster] een flinke investering in werkkapitaal. 
      
    
    
      2.6.
      Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] aan de hand van deze stukken het bestaan van schade, in de zin van (enige) vermogensstijging die [verzoekster] zou zijn ontgaan, voldoende aannemelijk gemaakt. Hieruit blijkt dat het eigen vermogen in de periode 2006-2019 een aanzienlijk rendement kende en een groot deel van het nettoresultaat in [verzoekster] is gebleven en niet via bijvoorbeeld dividenduitkeringen aan het bedrijf is onttrokken. Dat de door [verweerder] weggesluisde gelden tenminste voor een deel geïnvesteerd zouden zijn in [verzoekster] om omzetgroei te bereiken, kan op grond van deze stukken en de [verzoekster] verstrekte toelichting daarop, worden aangenomen. [verzoekster] heeft daar onvoldoende tegen ingebracht.
      
    
    
      2.7.
      Dit betekent nog niet dat de kantonrechter de hoogte van de schade aan de hand van deze stukken kan vaststellen. Met betrekking tot de vraag welk rendement of welke vermogensstijging er in de hypothetische situatie zou hebben plaatsgevonden indien de gelden niet waren weggesluisd, behoeft de kantonrechter voorlichting van een deskundige. Daarbij is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat de benoeming van één deskundige, een registeraccountant, volstaat. 
      
    
    
      2.8.
      De kantonrechter plaatst bij de schadevaststelling de kanttekening dat de hoogte van de precieze vermogensstijging die [verzoekster] zou zijn ontgaan, waarschijnlijk niet met 100% zekerheid kan worden vastgesteld omdat dat een vergelijking met een hypothetische situatie vergt. Als uitgangspunt bij de schadeberekening geldt dat de deskundige zich aan de hand van de beschikbare gegevens zoveel mogelijk richt op de vermogensstijging die [verzoekster] naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk zou hebben behaald als de gelden door [verweerder] niet waren weggesluisd.
      
    
    
      2.9.
      
        Voordat daartoe wordt overgegaan, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over dit voornemen en over de aan de deskundige voor te leggen vragen. 
        Ook wordt partijen verzocht om zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, waarbij zij dienen aan te geven over welke deskundige zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben, vergezeld van die motivering. Het verdient de voorkeur dat partijen het eens worden over de persoon van de deskundige. 
      
      
    
    
      2.10.
      De kantonrechter is voorlopig van oordeel dat aan deskundige de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
      
      1. De door [verweerder] op verschillende momenten weggesluisde bedragen van in totaal € 475.780,50 staan vermeld in productie 15 bij het verzoekschrift van [verzoekster] . Is de WACC in uw optiek een gangbare (geschikte) methodiek om de vermogensstijging die [verzoekster] is ontgaan doordat voornoemde bedragen zijn weggesluisd, te bepalen? Kunt u daarbij aangeven waarom dit wel of niet het geval is.
      
      2. Indien de WACC een gangbare methodiek is, kunt u aan de hand van de beschikbare stukken, waaronder de jaarstukken, berekenen:
      a. a) wat de gemiddelde WACC is over de betreffende schadeperiode (de periode 18 januari 2006 tot en met 15 september 2019)? 
      b) wat naar redelijke verwachtingen de schade voor [verzoekster] is geweest in de zin van de vermogensstijging die haar is ontgaan doordat voornoemde bedragen zijn weggesluisd?
      
      c) [verzoekster] stelt: “door voor de berekening van de schadevergoeding de WACC van 8% aan te houden, is [verzoekster] dus heel coulant voor de heer [verweerder] . De daadwerkelijke schade is namelijk 24,8%. De WACC van [verzoekster] over de fraudejaren is feitelijk gemiddeld 24,8%”.
      Wat is hierover uw standpunt?
      
      3. Indien de WACC geen gangbare methodiek is, 
      a. a) wat is dan volgens u een gangbare (geschikte) methodiek om de schade te bepalen en waarom? 
      b) kunt u aan de hand van deze methodiek berekenen wat naar redelijke verwachtingen de schade voor [verzoekster] is geweest in de zin van de vermogensstijging die haar is ontgaan doordat voornoemde bedragen zijn weggesluisd?
      
      4. Dient er bij de schadeberekening rekening te worden gehouden met door [verzoekster] genoten voordeel in verband met lagere vennootschapsbelasting en zo ja, wat betekent dit voor de schadeberekening? 
      
      5. Zijn er overigens punten die u zelfstandig naar voren wilt brengen? 
    
    
      2.11.
      
        Omdat [verweerder] aansprakelijk is voor de door [verzoekster] geleden schade, zal zij belast worden met het betalen van het voorschot op het honorarium van de deskundige. 
        Afhankelijk van de inhoud van het deskundigenrapport en de uitkomst van deze zaak zal te zijner tijd worden bepaald wie uiteindelijk de kosten van de deskundige zal moeten betalen.
      
      
    
    
      2.12.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
    
      De kantonrechter, 
    
    
    
      5.1.
      bepaalt dat partijen in de gelegenheid worden gesteld om uiterlijk op 24 augustus 2023 een akte te nemen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage, de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen;
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. J.A.M. van den Berk, kantonrechter, en op 27 juli 2023 uitgesproken.