ECLI:NL:GHAMS:2023:2454, Gerechtshof Amsterdam, 05-09-2023, 200.309.647/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenwerkingsovereenkomst energieleverancier en intermediair. 
        Intermediair krijgt tijdens de samenwerking ook zelf de hoedanigheid van energieleverancier, gevolgd door oversluiting van de klanten naar zichzelf en margeverlies bij de wederpartij.
        Uitleg overeenkomst (Haviltex). Schending contractuele anticoncurrentiebepalingen. Schadeplichtigheid. 
        Vergelijking werkelijke situatie met fout versus hypothetische situatie zonder fout. 
        Rolverwijzing voor aktewisseling schadebegroting.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.309.647/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/699566 / HA ZA 21-298
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 september 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellante,
      advocaat: mr. H. Ruiter te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.A.A.M. van Brunschot-van der Sanden te Helmond.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Partijen hebben vanaf november 2018 met elkaar samengewerkt, waarbij [appellante] energie leverde aan klanten die [geïntimeerde] had aangebracht en voor wie [geïntimeerde] optrad als tussenpersoon. Per 1 januari 2021 heeft het merendeel van die klanten, na daartoe een aanbod te hebben ontvangen van [geïntimeerde] , het contract met [appellante] beëindigd en een nieuw contract gesloten met [geïntimeerde] , waarna [geïntimeerde] voortaan zelf de energie ging leveren aan die klanten. [appellante] vindt dat [geïntimeerde] daardoor hun onderlinge afspraken heeft geschonden. Daarom heeft [appellante] bij de rechtbank onder meer schadevergoeding gevorderd van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft in een tussenvonnis geoordeeld dat [geïntimeerde] geen contractbreuk heeft gepleegd, maar wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door de oversluiting te bewerkstelligen zonder rekening te houden met een redelijke termijn. [appellante] is in de gelegenheid gesteld haar hierdoor geleden schade toe te lichten bij akte. Haar andere vorderingen zijn afgewezen. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep opengesteld tegen dit tussenvonnis, waarvan [appellante] gebruik heeft gemaakt. [geïntimeerde] had op haar beurt tegenvorderingen (reconventie) ingediend bij zowel de rechtbank als bij het hof en daartoe beslag gelegd ten laste van [appellante] , maar partijen hebben daarover op de zitting bij het hof een schikking bereikt. Dit arrest richt zich daarom nog alleen op de vorderingen van [appellante] . Het is een tussenarrest. Het hof oordeelt dat wel sprake is van contractbreuk door [geïntimeerde] en zet de gevolgen daarvan op een rijtje, rekening houdend met de vraag wat er zou zijn gebeurd als [geïntimeerde] zich wél had gehouden aan de overeenkomst. Het hof houdt de zaak aan zich. [appellante] is vervolgens aan zet om haar schade toe te lichten. Het hof suggereert tot slot dat partijen proberen om op basis van dit tussenarrest ook dit deel van hun geschil nu zelf op te lossen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 22 februari 2022 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 januari 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft daarna een exploot van anticipatie van 14 april 2020 ingediend. 
    
    
    
      Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 17 mei 2022 een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald. Deze mondelinge behandeling is niet doorgegaan.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven & wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord + incidentele vordering en gewijzigde eis in reconventie, met producties;
    - memorie van antwoord in incident;
    - akte uitlating wijziging eis. 
    
    
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 8 mei 2023. Partijen hebben daar de zaak doen toelichten door hun advocaten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. 
    
    
    
      
        Schikking in reconventie
      
    
    
    
      Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is een minnelijke regeling van het geschil beproefd. Partijen hebben daarop een schikking bereikt ten aanzien van de incidentele vordering en de gewijzigde eis in reconventie van [geïntimeerde] . Het bezwaar van [appellante] tegen de eiswijzing van [geïntimeerde] behoeft daarom niet meer te worden besproken. Bij de schikking zijn partijen ook overeengekomen dat het door [geïntimeerde] op 5 juli 2022 gelegde conservatoir beslag ten laste van [appellante] wordt opgeheven. Deze regeling (hierna: de schikking) is vastgelegd in een proces-verbaal van 8 mei 2023. [appellante] heeft haar vordering f (zie hierna) niet ingetrokken. Daarop moet dus wel nog worden beslist.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd. Dit arrest heeft, gegeven de schikking, nog slechts betrekking op de hierna weergegeven vordering in hoger beroep van [appellante] . 
    
    
    
      
        De vordering in hoger beroep
      
    
    
    
      
        [appellante] heeft in hoger beroep geconcludeerd het bestreden vonnis te vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - met inachtneming van de eiswijziging:
    
    
      
        
          [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.761.567 aan schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 1 januari 2021 tot aan de dag van betaling, uiterlijk te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het arrest; 
      
      
        te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verbintenissen jegens [appellante] en/of onrechtmatig gehandeld heeft jegens [appellante] en aldus schadeplichtig is jegens [appellante] ;
      
      
        
          [geïntimeerde] te gebieden om binnen veertien dagen na betekening van het arrest iedere vorm van concurrentie met [appellante] te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 75.000 voor iedere individuele overtreding van het gebod en een dwangsom van € 20.000 voor iedere daaropvolgende dag dat ze daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000;
      
      
        
          [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de contractuele boete van € 25.000, vermeerderd met wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 8 februari 2021 (een week na de sommatie van 1 februari 2021) tot aan de dag van betaling, uiterlijk te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het arrest;
      
      
        
          [geïntimeerde] te gebieden om, binnen veertien dagen na betekening van het arrest, de polis(sen) van haar verzekering(en) aangaande aansprakelijkheden jegens [appellante] aan [appellante] ter inzage te verstrekken, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000 voor iedere dag dat ze daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000;
      
      
         	[geïntimeerde] te gebieden om, binnen veertien dagen na betekening van het arrest, het conservatoir beslag ten laste van [appellante] op te heffen, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 25.000 voor iedere dag dat ze daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000;
      
    
    met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen, althans de betekening, van het arrest.
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft, voor zover nog van belang na de schikking, geconcludeerd tot (begrijpt het hof) bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      Het hof constateert dat de volgende feiten tussen partijen vaststaan. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de tegen de feitenvaststelling (zie het bestreden vonnis onder 2) gerichte grief 1 en de reactie daarop bij memorie van antwoord.
    
    
    
      3.1.
      
        [appellante] is een energieleverancier in de zakelijke markt. Zij heeft daartoe een vergunning van de Autoriteit Consument & Markt (verder: de ACM), de toezichthouder op de energiemarkt. 
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] is intermediair in de energiemarkt, waarbij zij diensten aanbiedt aan energieleveranciers bij de verkoop van gas en elektriciteit. Zij werft nieuwe klanten en onderhoudt de contacten met de klanten terwijl de energieleverancier de energie aan de klanten levert. [geïntimeerde] is gespecialiseerd in grote zakelijke klanten in de vastgoedmarkt. Sinds half december 2020 heeft zij ook een vergunning van de ACM om zelf energie te leveren aan eindgebruikers. 
      
    
    
      3.3.
      
        De website van de ACM vermeldt onder de kop “Contracten en facturering bij wederverkoop van energie” onder meer het volgende:
        
          “Contract tussen energieleverancier en klant
        
        
          Gaat een kleinverbruiker akkoord met uw aanbieding? Zorg dan voor een contract tussen de energieleverancier en de klant. U mag dit contract niet zelf sluiten. Dit betekent:
        
      
      
        
          
            De klant moet op de 1e pagina van het contract duidelijk kunnen zien dat hij het contract sluit met de energieleverancier.
          
        
        
          
            Leg in het contract uw rol als wederverkoper uit. U bent geen contractspartij.
          
        
        
          
            De energieleverancier is ervoor verantwoordelijk dat het contract voldoet aan de wettelijke regels.
          
        
        
          
            De algemene en bijzondere voorwaarden staan op naam van de energieleverancier.
          
        
      
      
        
          U mag als wederverkoper wel uw logo gebruiken.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.4.
      Tot in 2018 werkte [geïntimeerde] aldus voornamelijk samen met energieleverancier [bedrijf 1]. Daarbij opereerde [geïntimeerde] onder haar eigen label. 
      
    
    
      3.5.
      In onder meer oktober en november 2018 hebben partijen met elkaar gecommuniceerd over samenwerking. 
      
    
    
      3.6.
      
        Bij e-mail van 16 oktober 2018 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover hier van belang:
        
          “Zover ik begrepen heb, heb jij een portfolio van >5.000 aansluitingen waarvoor jij het
        
        
          aanspreekpunt bent naar de klant.
        
        
          Op dit moment heb jij deze aansluitingen ondergebracht bij verschillende leveranciers
        
        
          voor specifieke facturatie diensten.
        
        
          De belangrijkste partij waar jij nu mee samenwerkt ([bedrijf 1]) voldoet niet aan de
        
        
          verwachtingen en daarom ben je op zoek naar een andere partij.
        
        
          (…)
        
        
          Belangrijk voor jou zijn:
        
      
      
        
          
            Partij moet vergunning hebben voor leveren kleinverbruik gas en elektra
          
        
        
          
            Partij moet verzamelnota’s kunnen sturen
          
        
        
          
            Partij moet APX kunnen leveren voor kleinverbruik
          
        
        
          
            Partij moet excel specificaties kunnen sturen
          
        
        
          
            Partij een keer per jaar een jaarnota opmaken
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
            Debiteuren risico ligt bij [geïntimeerde]
          
        
        
          
            
              [geïntimeerde] wil op facturen/jaar/eindnota/verzamelnota’s eigen logo hebben
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          Zover ik kan inschatten zijn dit de punten zoals wij deze gisteren hebben besproken
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        Bij e-mail van 17 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] geantwoord, voor zover hier van belang:
        
          “Correcte weergave.
        
        
          Voor ons is eigen branding op alle uitingen erg belangrijk. In kleine lettertjes “powered by [appellante]” is prima, maar het moet geen verwarring geven dat [appellante] meer aandacht op mails en nota’s krijgt dan [geïntimeerde]
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        In verband met de beoogde samenwerking hebben partijen in november 2018 een document ondertekend getiteld “Intentie tot samenwerking [geïntimeerde] & [appellante] ” (hierna de intentieovereenkomst). Op het document is vermeld “definitief” en “per 01 december 2018”. 
        Dit document bevat dit schrijven van [appellante] aan [geïntimeerde] :
        
          “Beste [naam 1],
        
        
          Hierbij de concept samenwerkingsovereenkomst vanuit [appellante] wat betreft de levering van elektriciteit en gas aan de klanten van [geïntimeerde] per 1-12-2018 en 1-1-2019. Dit document beschrijft op hoofdlijnen de besproken situatie op 18-10-2018, het verdienmodel en is specifiek gericht op de elektriciteit en gas aansluitingen voor in eerste instantie een drietal klantgroepen.
        
        
          (…)
        
        
          SITUATIE
        
        
          
            [geïntimeerde] wil als tussenpersoon meerwaarde kunnen toevoegen voor haar klanten alsmede duidelijker als brand naar voren komen. De wens is dan ook om haar logo op alle facturen
        
        
          (grootverbruik jaar eind tussennota s) te kunnen plaatsen waar een overzichtelijke verzamelfactuur een eis is. Naast de facturatie de wens om op alle touchpoints de branding
        
        
          terug te laten komen (zie bijlage).
        
        
          
            [geïntimeerde] zal zelf primair de klantvragen opvangen, waarbij [appellante] de leverancier en PV partij is welke alle operationele (backoffice en facturatie) taken in haar eigen systeem zal uitvoeren alsmede de specifieke veranderende marktontwikkelingen welke worden opgelegd door de ACM of releases van EDSN. Daarnaast zijn de algemene voorwaarden van
        
        
          
            [appellante] voor zowel klein- als grootverbruik altijd van toepassing.
        
        
          (…)
        
        
          OPEN PUNTEN
        
        
          (…)
        
      
       Definitief contract;
      
        (…)
      
       Debiteurenrisico;
      
        
          (…)
        
        
          VOOR AKKOORD
        
        
          We kijken uit naar de samenwerking. Als u akkoord bent met deze intentie tot samenwerking, kunt u deze ter ondertekening aan ons retour zenden. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        In een van de bijlagen bij de intentieovereenkomst staat onder het kopje “Branding” onder meer:
        
          “Om de minimale zaken te voorzien van branding (…) kost in totaal 10 mandagen inclusief testen (bedrag 4000 EUR). Indien de aangebrachte aantallen stijgen (>5000 EAN’s) bestaat de mogelijkheid om een kopie te maken van het [appellante] systeem waarbij alle zaken 100% te branden zijn op alle genoemde touchpoints. De opzetkosten hiervan zijn 2.000 EUR”
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        Partijen werken sinds november 2018 samen. Vanaf dat moment werden de eerste eindgebruikers die via [geïntimeerde] bij [bedrijf 1] energie inkochten, “gemigreerd” naar [appellante] , wat betekent dat zij vanaf dat moment hun energie van [appellante] geleverd kregen.
        De samenwerking tussen partijen verliep verder als volgt: [geïntimeerde] leverde informatie aan van een klant die wilde oversluiten naar [appellante] . Op basis van die informatie produceerde [appellante] een offerte. [geïntimeerde] verzond de offerte alsmede de van toepassing zijnde algemene voorwaarden van [appellante] aan de klant, waarna de getekende documenten aan [appellante] gestuurd werden. [appellante] nam de klant daarna op in haar (it-)systeem. De klanten ontvingen de facturen van [appellante] en betaalden ook rechtstreeks aan [appellante] op basis van daadwerkelijk afgenomen verbruik. 
        Zodra [appellante] elektra en gas inkoopt en doorverkoopt, maakt zij daarop een marge. Op grond van de afspraken tussen partijen was [appellante] op haar beurt maandelijks een marge aan [geïntimeerde] verschuldigd. [appellante] gaf aan [geïntimeerde] inzicht in de aan de klanten gefactureerde bedragen door middel van een zogenaamde ‘online PowerBi rapportage’. [geïntimeerde] had op basis van dit systeem inzage in het energieverbruik van de klanten en zij kon op basis daarvan maandelijks haar factuur aan [appellante] sturen.
      
      
    
    
      3.11.
      Op 21 december 2018 hebben partijen een “Overeenkomst tot wederverkoop Elektriciteit & Gas” (hierna: de overeenkomst 2018) ondertekend. 
      
    
    
      3.12.
      Bij e-mail van 2 maart 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] laten weten dat zij had opgemerkt dat de facturen bij twee klanten niet de afgesproken “branding” van [geïntimeerde] hadden, maar 100% [appellante] -branded waren.
      
    
    
      3.13.
      Bij e-mail van dezelfde dag heeft [appellante] aan [geïntimeerde] geantwoord dat de genoemde twee klanten niet voorzien waren van het juiste label en dat dit zou worden hersteld.
      
    
    
      3.14.
      Bij e-mail van 1 juni 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een zogenaamd “verbaasbestand” gestuurd. In de e-mail is vermeld dat de rapportages van [appellante] die aangaven wat de verdiensten van [geïntimeerde] waren, niet leken te kloppen. 
      
    
    
      3.15.
      
        Op 31 december 2019 hebben partijen opnieuw een “Overeenkomst tot wederverkoper Elektriciteit & Gas” (hierna: de overeenkomst 2019) gesloten. Deze luidt grotendeels gelijk aan de overeenkomst 2018.
        De overeenkomst is aangegaan voor een jaar. Na 31 december 2020 hebben partijen verder met elkaar samengewerkt op basis van deze overeenkomst. 
        De overeenkomst bepaalt in bijlage 1 dat [geïntimeerde] (in de overeenkomst “opdrachtnemer”) voor [appellante] (in de overeenkomst “opdrachtgever”) klanten (in de overeenkomst “Prospects”) zou werven.
        De overeenkomst 2019 luidt, voor zover hier van belang:
        
          “(…)
        
        
          Opdrachtgever en Opdrachtnemer ermee instemmen dat bij ondertekening van de onderliggende Overeenkomst eventuele huidige afspraken/overeenkomsten komen te vervallen.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 2 LOOPTIJD VAN DE OVEREENKOMST
        
      
    
    
      2.1
      
        
          De Overeenkomst is aangegaan voor een periode tot 31 december 2020, welke ingaat op 1 januari 2020 en derhalve van rechtswege eindigend op 31 december 2020. Behoudens de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging op grond van Artikel 2.2, heeft de Opdrachtgever de mogelijkheid om de Overeenkomst te verlengen met telkens perioden van twaalf (12) maanden. Opdrachtgever zal uiterlijk 3 maanden voor het aflopen van deze Overeenkomst
        
        
          Opdrachtnemer schriftelijk op de hoogte stellen van het al dan niet inroepen van deze verlenging.
        
      
    
    
      2.2
      
        Partijen kunnen de Overeenkomst te allen tijde opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden. In de opzegtermijn blijft Opdrachtnemer dezelfde Diensten (Bijlage 1) aanleveren.
      
    
    
      2.3
      
        
          in afwijking van de opzegtermijn in Artikel 2.2 hebben Partijen het recht om binnen 8 weken na aanvang van de Overeenkomst, per direct deze Overeenkomst te ontbinden zonder opgaaf van reden.
        
        
          Artikel 3 PRIJS
        
      
    
    
      3.1
      
        
          De Vergoedingen verschuldigd door Opdrachtgever aan Opdrachtnemer ter zake van uitvoering van de Diensten worden gespecificeerd in Bijlage 2 bij deze overeenkomst.
        
        
          (…) 
        
        
          Artikel 6 INSCHAKEUNG TOELEVERANCIERS
        
      
    
    
      6.1
      
        
          Opdrachtnemer is vrij om Toeleveranciers in te schakelen. Opdrachtnemer heeft vooraf geen schriftelijke goedkeuring nodig van Opdrachtgever.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      7.10
      
        
          Het is Opdrachtnemer niet toegestaan Prospects met een Leveringscontract voor elektra of gas een alternatief propositieaanbod te doen voor hetzelfde product (elektra of gas) als waar Prospect al een Leveringscontract voor heeft bij Opdrachtgever, tenzij anders vermeld in Bijlage 2.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      7.13
      
        Opdrachtnemer heeft zijn aansprakelijkheden jegens Opdrachtgever adequaat verzekerd, Opdrachtnemer draagt zodra Opdrachtgever dat wenst alle rechten aan Opdrachtgever over, die Opdrachtnemer heeft en zal hebben krachtens de verzekeringspolis(sen) in verband met de Diensten voor Opdrachtgever. Kan Opdrachtnemer In verband met haar aansprakelijkheid jegens Opdrachtgever aanspraak maken op een uitkering krachtens een verzekeringsovereenkomst, dan dient Opdrachtnemer ervoor te zorgen dat deze uitkering rechtstreeks aan Opdrachtgever zal geschieden.
      
    
    
      7.14
      
        
          Op verzoek van Opdrachtgever zal Opdrachtnemer de polissen ter inzage te verstrekken van verzekeringen die Opdrachtnemer op grond van eerdergenoemde bepalingen verplicht is af te sluiten.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      10.1
      
        
          Opdrachtnemer verplicht zich geen product-, markt-, klant-, Prospect- en bedrijfsgegevens die Opdrachtgever betreffen aan derden, anderen dan Toeleveranciers kenbaar te maken, tenzij deze informatie — zonder dat dit veroorzaakt is doordat de onderhavige geheimhoudingsverplichting is geschonden — van algemene bekendheid is of op een Partij de wettelijke verplichting rust informatie openbaar te maken. Indien openbaarmaking geboden is, treden Partijen voorafgaand in overleg en stemmen met elkaar de inhoud van die noodzakelijke mededelingen af. Partijen zullen deze informatie uitsluitend gebruiken voor de uitvoering van de Overeenkomst. Bij niet-nakoming van deze verplichting, is de Opdrachtnemer schadeplichtig jegens Opdrachtgever. De geheimhoudingsverplichting blijft onverminderd van kracht na beëindiging of ontbinding van deze Overeenkomst.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 11 CONFLICTING ACCOUNTS
        
      
    
    
      11.1.
      
        Opdrachtnemer, of aan de groep van Opdrachtnemer gelieerde bedrijven, mogen geen voor Opdrachtgever gegenereerde en/of verkregen en/of bewerkte leads en/of adressen inzetten bij derden, anderen dan Toeleveranciers.
      
    
    
      11.2.
      
        Opdrachtnemer, of aan de groep van Opdrachtnemer gelieerde bedrijven, mogen de in het kader van uitvoering van deze Overeenkomst vergaarde informatie over bestaande en/of nieuwe klanten van Opdrachtgever, en dan met name doch niet beperkt tot de van Opdrachtgever ontvangen informatie via bijvoorbeeld ontdubbeling en/of verrijking, nimmer gebruiken voor benadering van deze klanten voor concurrerende energieleveranciers.
      
    
    
      11.3.
      
        
          Voor Opdrachtgever ingezette Medewerkers zullen niet worden ingezet voor met
        
        
          Opdrachtgever concurrerende energieleveranciers tijdens de looptijd van deze
        
        
          Overeenkomst, tenzij de betreffende agent op verzoek van Opdrachtgever niet meer werkzaam is voor Opdrachtgever.
        
        
          Artikel 12 SCHADEVERGOEDING/BOETES
        
      
    
    
      12.1
      
        Bij overtreding van een van de Artikelen 9, 10 of 11 kan Opdrachtgever aan Opdrachtnemer een direct opeisbare, niet voor compensatie vatbare boete opleggen van € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 25.000,-. De opgelegde boetes laten het recht op schadevergoeding en/of ontbinding voor Opdrachtgever onverlet. (…)”
      
      
      
        De hier geciteerde bepalingen uit de overeenkomst 2019 zijn identiek aan die in de overeenkomst 2018 (behalve de in artikel 2.1 genoemde looptijd van de overeenkomst).
      
      
    
    
      3.16.
      
        [geïntimeerde] heeft vanaf het begin van de samenwerking 7.324 aansluitingen geworven voor [appellante] . 
      
    
    
      3.17.
      
        Bij e-mail van 5 februari 2020 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] geschreven, voor zover hier van belang:
        
          “Alle begrip als er eens eentje tussendoor glipt, maar als de standen op 17-1 al binnen zijn en ik om een update vraag vind ik het knullig dat ik toch weer aan klant iets vraag wat al weken binnen is, dat zul je met me eens zijn.
        
        
          Maar goed, ik zit maandag met [naam 2] om te praten over eigen [geïntimeerde] systeem omdat er met de huidige werkwijze gewoon teveel risico op fouten en dubbel werk is, dus ik ga er vanuit dat dit halverwege dit jaar en zeker bij de volgende jaarnota ronde tot het verleden behoort (…)”
        
      
      
    
    
      3.18.
      
        Bij e-mail van dezelfde dag heeft [appellante] geantwoord, voor zover hier van belang:
        
          “(…) waar mensen aan te pas komen daar worden fouten gemaakt. (…) Ik draag zorg dat [naam 3] de standen netjes gaat verwerken (…)”
        
      
      
    
    
      3.19.
      
        Bij e-mail van 8 maart 2020 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] geschreven, voor zover hier van belang:
        
          “Je reactie geeft mij het gevoel alsof de frustratie, noodzaak en urgentie niet helemaal duidelijk is overgekomen. Daarom kom ik er toch nog maar even op terug. Het is niet zo dat een beperkt aantal velden nog niet goed staan, het is daarnaast ook gewoon een erg oude bron die nu gerapporteerd wordt, de laatste aanmeldingen die ik zie, zijn van 1 maart, een week oud
        
        
          Omdat dit ondertussen onwerkbaar is vroeg ik om een spoed alternatief, een export uit jouw misschien wel werkende omgeving, daar reageerde je niet op, behalve dat je het gaat laten weten als het gereed is.
        
        
          Misschien bedoel je met je reactie dat jullie het maandag gaan oppakken en niet eerder naar huis gaan dan dat het opgelost is, maar dat lees ik niet, het leest voor mij een beetje als een politiek antwoord, sussend en niet concreet.
        
        
          Na de vele verstoringen van afgelopen periode in PowerBi merk ik dat naast mijn frustratie ook de frustratie bij klanten begint toe te nemen.
        
        
          Bij een klant als [bedrijf 2] is vorige week na klacht van [naam 4] het portaal met spoed weer hersteld, dat was prettig, maar een dag later staat de boel dan weer op tilt en kan de klant er weer niks mee.
        
        
          Wordt uiteindelijk wel weer opgelost, maar ook klant ziet van de diverse aanmeldingen van afgelopen week nog steeds niets terug en ook ik kan ze zonder extra check bij [naam 5] etc niet gerust stellen.
        
        
          Ik zie wel vandaag een dataset die bijgewerkt lijkt te zijn tot 6-3, maar de spoed aanmeldingen van [bedrijf 2] (die keurig bevestigd werden voor [naam 5] en [naam 3]) en
        
        
          ook die van 2-3 die al wel bij [naam 4] zichtbaar zijn, zie ik niet. Als een spoedinhuizing bevestigd is zou deze toch uiterlijk een dag later zichtbaar moeten zijn, dat was ik tenminste wel gewend en het zou alleen maar beter en sneller worden heb ik meerdere keren gehoord. Hieronder een plaatje van wat ik vandaag (8-3) in ons portaal zie en een plaatje van wat [naam 4] nu in haar portaal kan zien.
        
        
          (…)
        
        
          Vandaar dat ik nogmaals wil aangeven dat de noodzaak aan actuele en betrouwbare info hoog is en dat ik als het langer duurt dan maandag graag een tussentijds alternatief krijg (…)”
        
      
      
    
    
      3.20.
      Op 17 juli 2020 heeft overleg plaatsgevonden tussen partijen over 16 tot 17 probleempunten die volgens [geïntimeerde] door [appellante] opgepakt moesten worden. Bij e-mail van 17 juli 2020 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bevestigd dat de in de e-mail opgenomen lijst met acties is besproken.
      
    
    
      3.21.
      
        Bij e-mail van 16 september 2020 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer geschreven:
        
          “Kunnen jullie (…) het lijstje van 16/17 punten afronden?
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.22.
      
        Bij e-mail van dezelfde dag heeft [appellante] geantwoord, voor zover hier van belang:
        
          “Ik maak een update van de openstaande 9 punten, er kunnen er iig weer een aantal af; (…)”
        
      
      
    
    
      3.23.
      
        Bij e-mail van 21 december 2020 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] geschreven, voor zover hier van belang:
        
          “Tezamen met de vele invoerfouten die zich afgelopen jaar hebben voorgedaan en die ons onnodig veel werk hebben gekost in de vorm van controles, correcties, excuses maken naar klanten etc, hebben we moeten concluderen dat het voor een deel van ons klantenbestand beter is om dit niet meer bij [appellante] te beleggen.
        
        
          Wij wilden graag toe naar 100% [geïntimeerde] branding en onze klanten niet meer verwarren met
        
        
          de constructie dat alles [geïntimeerde] was, maar facturen via een [appellante] mailadres kwamen en ook via een [appellante] IBAN werden afgeschreven.
        
        
          Omdat het voor onze klanten cruciaal is dat alles betrouwbaar en correct verwerkt wordt en
        
        
          we daar niet meer voor in konden staan, hebben wij een aantal grote klanten het advies
        
        
          gegeven om hun contracten op te zeggen.
        
        
          Dat advies hebben zij opgevolgd en dus zullen er de komende dagen een flink aantal
        
        
          aansluitingen welke op APX/EPEX basis bij jullie liepen vertrekken.
        
        
          (…)
        
        
          De opzegtermijn van 3 maanden die je noemde is niet relevant voor klanten, wij hebben
        
        
          onderling een contract met opzegtermijn van 3 maanden en opzegging van het totale
        
        
          contract is niet ter sprake gekomen, zeker niet van mijn kant uit. Omdat wij nog een aantal
        
        
          klanten met een paar honderd doorlopende bepaalde tijd aansluitingen hebben, is het niet
        
        
          onze intentie te stoppen met de samenwerking, maar willen we verder in afgeslankte vorm.
        
        
          (…) 
        
        
          Als er een groot aantal aansluitingen weggaat, is dat gewoon ondernemers risico. Klanten
        
        
          kunnen altijd kiezen voor een andere partij om mee samen te werken en dat geldt ook voor
        
        
          ons. Het is een vrije markt en als men denkt dat het elders beter kan of tegen betere
        
        
          voorwaarden, dan kan men gaan. 
        
        
          (…)
        
        
          Als je helemaal wil stoppen met de samenwerking is dat wat mij betreft bespreekbaar, maar dan moeten we een goede overdracht van doorlopende contracten bespreken en ook moeten we afstemmen wat we gaan doen met klanten die wij niet van plan waren elders onder te brengen. Nogmaals, wij wilden eigenlijk maar 4-5 klantengroepen laten gaan, het ging ons om de meest waardevolle klanten die ook de meeste last hebben van de te hoge foutpercentages.
        
        
          (…) Ik begrijp dat je teleurgesteld bent dat een flink deel van de omzet en winst wegloopt, als het aan mij had gelegen was dit niet gebeurd.
        
        
          Wat mij betreft is er dus wel degelijk de ambitie om in afgeslankte vorm door te gaan en zo de vaste contracten en kleinere klanten via [appellante] te blijven servicen. (…)
        
        
          Als je werkelijk van plan bent om alle klanten uit te huizen dan verneem ik dat graag, dan kunnen we tijdig ook voor hen een goed alternatief regelen en zo de (imago)schade voor jullie, ons en de klanten zoveel mogelijk beperken.
        
        
          Omdat de fouten in de afrekenrapportage niet op zichzelf stonden en ook klanten regelmatig met verkeerde mutaties en tarieven werden geconfronteerd, had ik geen andere keuze dan deze beslissing te nemen.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.24.
      
        Bij brief van 22 december 2020 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover hier van belang:
        
          “Jouw e-mail van gisteren en de feiten waar we sindsdien achter zijn gekomen, hebben ons werkelijk geschokt. Om maar met de deur in huis te vallen, we hebben vandaag geconstateerd dat er circa 5.000 switches zijn ingeschoten per 1 januari 2021 en dat deze allemaal zullen overstappen naar [geïntimeerde] als leverancier. Dat is onbestaanbaar en in flagrante schending van onze afspraken, zoals bijvoorbeeld in artikel 11 van onze overeenkomst. De jarenlange samenwerking tussen [appellante] en [geïntimeerde] is altijd ingestoken vanuit [appellante] als leverancier en [geïntimeerde] als wederverkoper. [geïntimeerde] is nooit zelf leverancier geweest en dat je plannen had om dat te worden heb je ons nooit medegedeeld. We moeten nu constateren dat [geïntimeerde] in directe concurrentie gaat treden met [appellante] . Het kan niet anders dan dat [geïntimeerde] dit al lange tijd in voorbereiding gehad heeft. Dat steekt des te meer bijvoorbeeld omdat [appellante] al die tijd zeer royaal informatie heeft gedeeld met [geïntimeerde] . Dat gaat om vertrouwelijke informatie die we nooit met een (toekomstig) concurrent zouden delen.
        
        
          Daarmee handelt [geïntimeerde] dus in strijd met de overeenkomst en dat is onrechtmatig jegens [appellante] .
        
        
          Als we de inhoud van je mail in licht van het bovenstaande bekijken dan kunnen we niet anders dan concluderen dat de zogenaamde “te hoge foutpercentages” een voorwendsel zijn om een breuk te rechtvaardigen. Je weet zelf ook dat [appellante] altijd meer dan naar behoren gepresteerd heeft. Indien er punten van aandacht waren, dan hebben we die altijd naar tevredenheid opgepakt. Vanuit lkehu is er nooit reden geweest om te klagen over de
        
        
          samenwerking. Wij hebben hierover al een spoedoverleg met onze advocaat gehad en zullen hierover nog nader advies inwinnen. Met deze mail informeren we je in ieder geval dat we [geïntimeerde] aansprakelijk houden voor alle schade die [appellante] lijdt en nog zal lijden. We behouden ons alle rechten voor.
        
        
          Het lijkt me goed dat we volgende week contact hebben om te onderzoeken of dit nog op een redelijke wijze op te lossen is. Dat we enorm teleurgesteld zijn, hoef ik verder niet toe te lichten. (…)”
        
      
      
    
    
      3.25.
      Bij brief van 1 februari 2021 heeft de raadsman van [appellante] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en aangemaand om de in die brief opgesomde tekortkomingen binnen twee weken ongedaan te maken. Daarnaast werd [geïntimeerde] gesommeerd om binnen een week (een voorschot op) schadevergoeding te betalen alsmede € 25.000 aan contractuele boete. In de brief is ook een beroep op opschorting gedaan. 
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg (voor zover in conventie) 
    
    
      4.1.
      
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg in conventie na wijziging van eis en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (samengevat) gevorderd:
        I. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.321.886 aan schadevergoeding, pro rata te verminderen indien en voor zover de oversluitingen ongedaan gemaakt worden, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 8 februari 2021;  
        II. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verbintenissen jegens [appellante] , al dan niet zoals opgenomen in de Overeenkomst (als gedefinieerd in de dagvaarding) of daaruit voortvloeiend, en/of onrechtmatig gehandeld heeft jegens [appellante] en aldus schadeplichtig is jegens [appellante] ;
        III. [geïntimeerde] te gebieden om, binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, iedere vorm van concurrentie met [appellante] te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom;  
        IV. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de contractuele boete van € 25.000, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 8 februari 2021;
        V. lkehu te gebieden om, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, de polis(sen) van haar verzekering(en) aangaande aansprakelijkheden jegens [appellante] aan [appellante] ter inzage te verstrekken, zulks op straffe van een dwangsom;  
        VI. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met rente en nakosten. 
      
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie overwogen (samengevat) dat [geïntimeerde] niet in strijd heeft gehandeld met de overeenkomst 2019, maar wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid door de oversluiting te bewerkstelligen zonder rekening te houden met een redelijke termijn. Ten aanzien van de onder I vermelde schadevordering is [appellante] in de gelegenheid gesteld om bij akte, met stukken onderbouwd, te stellen op welke termijn zij eind 2020 gas en elektriciteit inkocht en aldus toe te lichten hoe groot de schade is die zij heeft geleden doordat [geïntimeerde] niet in een vroeger stadium heeft aangekondigd dat zij een vergunning van de ACM heeft verkregen en welke klanten per wanneer zouden vertrekken. De vorderingen onder II t/m V zullen, zo overwoog de rechtbank, worden afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld.
      
    
    
      4.3.
      Tegen dit oordeel en de daarvoor gegeven motivering komt [appellante] met zeven grieven op. De kern van haar betoog luidt dat de rechtbank heeft miskend dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling 
    
    
      
        Grondslag vorderingen
      
    
    
    
      5.1.
      Vaststaat dat per 1 januari 2021, conform de aankondiging door [geïntimeerde] op 21 december 2020 (zie hiervoor onder 3.23), het merendeel van de klanten die [geïntimeerde] eerder had aangedragen aan [appellante] , op initiatief van [geïntimeerde] is overgesloten van [appellante] naar [geïntimeerde] , die voortaan zelf de energie is gaan leveren aan die klanten (hierna: de oversluiting / de handelwijze van [geïntimeerde]). [appellante] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerde] met haar handelwijze tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst 2019. [appellante] beroept zich daarvoor onder meer op de hiervoor in 3.15 weergegeven artikelen 7.10 en 11.2 van de overeenkomst 2019 (hierna ook: de anti-concurrentiebepalingen).  
      
    
    
      5.2.
      
        De betwisting van [geïntimeerde] komt, samengevat, erop neer dat de overeenkomst 2019 niet integraal op haar van toepassing is. Zij licht dat als volgt toe. Partijen hebben slechts onderhandeld over de intentieovereenkomst (zie 3.8). Daarin komen de anti-concurrentiebepalingen waarop [appellante] zich in deze procedure beroept niet voor. Over de daarop gevolgde overeenkomst 2018 en de overeenkomst 2019 is niet onderhandeld en dus evenmin over de daarin voorkomende (telkens gelijkluidende) anti-concurrentiebepalingen. [geïntimeerde] heeft zich mede door de handelwijze van [appellante] niet gerealiseerd dat deze overeenkomsten afweken van de intentieovereenkomst. 
        Gebondenheid aan de anti-concurrentiebepalingen zou niet stroken met de positie van [geïntimeerde] jegens [appellante] . Het zou immers betekenen dat [geïntimeerde] de eigendom van de door haar aangebrachte klanten aan [appellante] had overgedragen om niet. Dit kon en mocht [appellante] niet van [geïntimeerde] verwachten. De samenwerking met [appellante] diende slechts om een nieuwe feitelijke energieleverancier te verkrijgen die [geïntimeerde] ook zou helpen bij de facturatie, maar strekte er niet toe dat zij afstand van de klanten zou doen. [geïntimeerde] was en bleef (economisch) eigenaar van de klanten. Zij had immers zelf alle klanten geworven, waarbij het de afspraak was dat de marge aan haar toebehoorde. Zij had anders nooit zonder enige vergoeding de klantenportefeuille overgedragen aan [appellante] . [appellante] zou daardoor ook ongerechtvaardigd verrijkt worden. 
        Daar komt bij dat in de overeenkomsten 2018 en 2019 niet expliciet is bepaald wie eigenaar is van de klanten, noch dat [geïntimeerde] door ondertekening daarvan de eigendom van de door haar aangebrachte klanten aan [appellante] overdroeg. Er wordt enkel gesproken over het vergoeden van de uitvoering van een dienst. Er is verder geen exclusiviteit overeengekomen. En op basis van artikel 6.1 van die overeenkomst staat het [geïntimeerde] zelfs vrij (derde) toeleveranciers in te schakelen zonder schriftelijke goedkeuring van [appellante] .
        Daarom kan geen gebondenheid van [geïntimeerde] aan de anti-concurrentiebepalingen worden aangenomen. De intentieovereenkomst is in plaats daarvan bepalend voor de door partijen bedoelde onderlinge rechtsverhouding. De rode draad van die overeenkomst was simpel: [appellante] zou enkel de levering van energie en de facturatie verzorgen tegen een vergoeding, aldus [geïntimeerde] . 
      
      
    
    
      5.3.
      Nu [geïntimeerde] bestrijdt dat de overeenkomst 2019 integraal op haar van toepassing is, en (meer in het bijzonder) omdat haar standpunt erop neerkomt dat de anti-concurrentiebepalingen uit die overeenkomst niet van toepassing zijn op de situatie dat [geïntimeerde] zelf energieleverancier zou worden, moet de overeenkomst 2019 worden uitgelegd. Hierbij gaat het niet alleen om de bewoordingen die bij het maken van de afspraken zijn gebruikt, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en om wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [appellante] is de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten dat [geïntimeerde] de overeenkomst 2019 geschonden heeft. Daarom rust op [appellante] de stelplicht en zo nodig de bewijslast van die feiten. 
      
    
    
      5.4.
      Terecht benadrukt [appellante] dat het hier gaat om twee professionele partijen, allebei gespecialiseerd en ervaren op hun werkterrein en bekend met de – in de gereguleerde energiemarkt – gangbare rollen van leverancier en wederverkoper. [appellante] wijst er voorts terecht op dat [geïntimeerde] de overeenkomst 2019 heeft getekend. Daarin staan de anti-concurrentiebepalingen vermeld, zonder enige nuance of uitzonderingsclausule ten aanzien van de positie van [geïntimeerde] als Opdrachtnemer. Een redelijke uitleg brengt onder deze omstandigheden mee dat de anti-concurrentiebepalingen uit de overeenkomst 2019 tussen partijen van kracht zijn. [appellante] behoefde namelijk redelijkerwijs niet te verwachten dat [geïntimeerde] als professionele partij, ondanks de ondertekening van de overeenkomsten 2018 en 2019, deze overeenkomsten niet wilde aanvaarden of daaraan slechts een beperkte betekenis gaf. Het argument van [geïntimeerde] dat uitsluitend de intentieovereenkomst bepalend is voor de uitleg van de afspraken van partijen, wordt gelet op het voorgaande verworpen. 
      
    
    
      5.5.
      Het standpunt van [geïntimeerde] dat partijen niet over de overeenkomst 2019 hebben onderhandeld, wat daar ook van zij, leidt niet tot een ander oordeel. Indien [geïntimeerde] , zoals zij heeft betoogd, zich bij de ondertekening van de overeenkomsten 2018 en 2019 niet heeft gerealiseerd dat deze afweken van de intentieovereenkomst, moet dat bij de uitleg voor haar rekening blijven. [geïntimeerde] heeft de overeenkomsten immers zonder voorbehoud als partij getekend en uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellante] in de gegeven omstandigheden ook overigens gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] zich integraal in de inhoud daarvan kon vinden. Weliswaar wijt [geïntimeerde] de ondertekening van de overeenkomsten aan een “handelwijze van [appellante] ”, maar dat betoog baat haar niet. Voor zover [geïntimeerde] doelt op een door haar genoemde toezegging van [appellante] dat de overeenkomst 2018 in lijn was met de intentieovereenkomst, heeft [geïntimeerde] haar opvatting dat dit in werkelijkheid niet zo was onvoldoende geconcretiseerd. Het daarop aansluitende argument van [geïntimeerde] dat zij de overeenkomsten 2018 en 2019 slechts heeft getekend omdat [appellante] aangaf dat zonder deze overeenkomsten niet werd voldaan aan de voorwaarden van de ACM, heeft, ook als die stelling juist is, evenmin gevolgen voor de integrale gebondenheid van [geïntimeerde] aan deze overeenkomsten. 
      
    
    
      5.6.
      Het betoog van [geïntimeerde] dat inhoudt (i) dat zij (economisch) eigenaar is van alle aangebrachte klanten en dat de anti-concurrentiebepalingen uit de overeenkomst 2019 daarom niet van toepassing zijn op haar, en (ii) dat een andere uitleg tot ongerechtvaardigde verrijking van [appellante] zou leiden, is eveneens ongegrond. Dat partijen hebben besproken, laat staan afgesproken, dat [geïntimeerde] (economisch) eigenaar zou zijn, heeft [geïntimeerde] in het licht van de stellingen van [appellante] onvoldoende concreet gemaakt. Uit de verwijzing van [geïntimeerde] naar de (geest van de) intentieovereenkomst en de in de bijlage bij de intentieovereenkomst genoemde mogelijkheid van een volledig eigen branding voor [geïntimeerde] als het aantal aansluitingen boven de 5000 kwam, volgt dit niet. Ten eerste is branding (het voorzien van een merk) iets geheel anders dan het zijn van eigenaar van klanten. [geïntimeerde] heeft bovendien niet toegelicht hoe haar standpunt zich verhoudt tot (i) het in de overeenkomsten 2019 neergelegde verdienmodel voor beide partijen, met enerzijds een marge voor [appellante] op de energieleveranties en anderzijds een door [appellante] aan [geïntimeerde] voor haar diensten te betalen margevergoeding op basis van het energieverbruik van de aangebrachte klanten, in samenhang met (ii) artikel 2.2 van die overeenkomst, waaruit volgt dat ieder van partijen de overeenkomst kon opzeggen, maar dan nog wel drie maanden aan de overeenkomst gebonden was. Het hof constateert verder dat de overeenkomst 2019 tot in elk geval 1 januari 2023 van kracht was. Dat volgt namelijk uit hetgeen partijen daarover ter zitting in hoger beroep hebben verklaard. Gedurende die periode was [geïntimeerde] dus integraal aan de overeenkomst 2019 gebonden, zelfs als de economische eigendom van de klanten [geïntimeerde] toebehoort, zoals de rechtbank heeft overwogen. Daarom kan in het midden blijven of de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en/of [appellante] in termen van eigendom kan worden uitgedrukt, wat [appellante] bestrijdt.
      
      
        
          Voorts ten aanzien van artikel 7.10
        
      
      
    
    
      5.7.
      
        
          [appellante] beroept zich, als gezegd, onder meer op schending van artikel 7.10 van de overeenkomst 2019. Daarin is bepaald:
        
          Het is Opdrachtnemer niet toegestaan Prospects met een Leveringscontract voor elektra of gas een alternatief propositieaanbod te doen voor hetzelfde product (elektra of gas) als waar Prospect al een Leveringscontract voor heeft bij Opdrachtgever, tenzij anders vermeld in Bijlage 2.
        
      
      
    
    
      5.8.
      Volgens [geïntimeerde] is artikel 7.10 niet van toepassing. Zij voert daartoe aan dat artikel 7.10 niet geschreven is om switchen naar [geïntimeerde] te voorkomen, maar enkel om te voorkomen dat [geïntimeerde] (naar het hof begrijpt: vóór de samenwerking al) bestaande klanten van [appellante] een aanbod zou doen. Dit betoog verwerpt het hof. Het doel en de strekking van artikel 7.10 zijn duidelijk. Deze bepaling beoogt te voorkomen, en dat is tussen partijen ook niet in geschil, dat [geïntimeerde] met [appellante] in concurrentie treedt door “Prospects” een aanbod te doen. [geïntimeerde] gaat ook zelf van deze betekenis van artikel 7.10 uit en legt alleen de term “Prospects” beperkter uit. Het hof kan haar in die beperktere uitleg echter niet volgen. De term “Prospects” is een begrip dat onder het kopje “Definities” in de overeenkomst 2019 nader is geduid. Volgens de definitie van dat begrip, gaat het om een organisatie uit het zakelijk segment, die valt onder de doelgroep van Opdrachtgever. Verder volgt uit de definties in deze overeenkomst dat met “Opdrachtgever” [appellante] is bedoeld. Mede gelet op doel en strekking van artikel 7.10, de definitie van “Prospects” in de overeenkomst 2019 en de overige omstandigheden van het geval, brengt een redelijke uitleg dan ook mee dat artikel 7.10 geldt voor alle klanten die eind 2020 door [appellante] als energieleverancier werden bediend. [geïntimeerde] mocht redelijkerwijs niet iets anders begrijpen of verwachten. 
      
      
        
          Voorts ten aanzien van artikel 11.2
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        
          [appellante] beroept zich voorts op artikel 11.2 van de overeenkomst 2019, waarin is bepaald:
        
          Opdrachtnemer, of aan de groep van Opdrachtnemer gelieerde bedrijven, mogen de in het kader van uitvoering van deze Overeenkomst vergaarde informatie over bestaande en/of nieuwe klanten van Opdrachtgever, en dan met name doch niet beperkt tot de van Opdrachtgever ontvangen informatie via bijvoorbeeld ontdubbeling en/of verrijking, nimmer gebruiken voor benadering van deze klanten voor concurrerende energieleveranciers.
        
      
      
    
    
      5.10.
      Volgens [geïntimeerde] staat artikel 11.2 er in het geheel niet aan in de weg dat zij eigen klantgegevens gebruikte voor haar eigen dienstverlening en geldt hetzelfde als deze dienstverlening eruit bestaat dat zij zelf als energieleverancier ging optreden.
      
    
    
      5.11.
      Het hof overweegt als volgt. Naar eigen zeggen van [geïntimeerde] is doel en strekking van artikel 11.2 dat in het kader van de uitvoering van de overeenkomst vergaarde informatie over bestaande en/of nieuwe klanten van Opdrachtgever (lees: [appellante] ) niet gebruikt mocht worden voor benadering van deze klanten voor concurrerende energieleveranciers (zie nr. 25 conclusie van antwoord). Vaststaat dat [geïntimeerde] zélf als een concurrerende energieleverancier is gaan optreden. Het ligt naar het oordeel van het hof voor de hand dat [geïntimeerde] daarbij (mede) gebruik heeft gemaakt van in het kader van de uitvoering 2019 vergaarde informatie, dus dat zij heeft gedaan wat [appellante] aan haar vorderingen ten grondslag legt. Het feit dat [geïntimeerde] (al of niet deels) al over deze informatie beschikte omdat het volgens [geïntimeerde] “eigen klantgegevens” betrof, is, anders dan [geïntimeerde] meent, niet relevant. Gelet op doel en strekking van artikel 11.2 brengt een redelijke uitleg namelijk mee dat ook deze gegevens gedurende de looptijd van de overeenkomst 2019 onder de verbodsbepaling vielen. Hier heeft [geïntimeerde] onvoldoende tegenover gesteld.
      
      
        
          Ten overvloede
        
      
      
    
    
      5.12.
      Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. [geïntimeerde] betoogt dat het haar op basis van artikel 6.1 van de overeenkomst 2019 zelfs vrijstond (derde) toeleveranciers in te schakelen zonder schriftelijke goedkeuring van [appellante] . Voor zover [geïntimeerde] meent dat daarom de artikelen 7.10 en 11.2 anders moeten worden uitgelegd dan het hof hiervoor heeft gedaan, is dat betoog ongegrond. Ook de term “Toeleverancier(s)” is een begrip dat onder “Definities” in de overeenkomst 2019 nader is geduid. Als toelichting op dat begrip staat vermeld: “Door Opdrachtnemer in te schakelen derde-partij die wordt ingeschakeld als onderaannemer, en/of gelieerde organisatie”. Een dergelijke “derde-partij” is [geïntimeerde] , ook als energieleverancier, niet. 
      
      
        
          Tussenconclusie uitleg 
        
      
      
    
    
      5.13.
      De slotsom van het voorgaande is dat de non-concurrentiebepalingen uit de overeenkomst 2019 (integraal) op [geïntimeerde] van toepassing zijn en dat in elk geval de artikelen 7.10 en 11.2 door [geïntimeerde] zijn geschonden. 
      
      
      
      
        
          Toerekenbaarheid
        
      
      
    
    
      5.14.
      
        [appellante] stelt in het kielzog van de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst 2019 dat [geïntimeerde] met haar handelwijze is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting zich te houden aan het bepaalde in de artikelen 7.10 en 11.2. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is dat betoog gegrond.
      
    
    
      5.15.
      Kennelijk meent [geïntimeerde] dat de tekortkomingen in de nakoming van de artikelen 7.10 en 11.2 haar niet kunnen worden toegerekend (zie artikel 6:74 lid 1 BW). [geïntimeerde] stelt namelijk dat sprake was van een patroon van fouten aan de zijde van [appellante] in relatie tot de klanten en dat die klanten daarom weg wilden bij [appellante] . Volgens [geïntimeerde] rechtvaardigde dit, maar ook de houding en de reactie van [appellante] daarop, het switchen door de klanten, die geen vast leveringscontract hadden en dus vrij waren te wisselen van leverancier, en had [geïntimeerde] er gezien deze onvrede belang bij de oversluitingen te accepteren en haar medewerking daaraan te verlenen. Dit betoog kan [geïntimeerde] echter niet baten. 
      
    
    
      5.16.
      Van toerekenbaarheid is sprake als de tekortkoming is te wijten aan de schuld van [geïntimeerde] . Dat is het geval. Vaststaat immers dat het switchen op initiatief van [geïntimeerde] is gebeurd en dat dit in strijd met de artikelen 7.10 en 11.2 van de overeenkomst was. Dat de onvrede van klanten en het gedrag van [appellante] daarvoor volgens [geïntimeerde] de katalysator waren, neemt deze verwijtbaarheid niet weg. Ten overvloede overweegt het hof nog dat dit betoog van [geïntimeerde] ook niet overtuigend is, omdat al drie maanden vóórdat het switchen plaatsvond de e-mailwisseling was afgerond waarin melding werd gemaakt van fouten van [appellante] .
      
    
    
      5.17.
      Concluderend komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] met haar handelwijze toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [appellante] . Deze toerekenbare tekortkoming maakt haar aansprakelijk voor de schade die [appellante] als gevolg daarvan heeft geleden. Dit oordeel leidt reeds tot de hierna volgende consequenties voor de vorderingen van [appellante] . Bij deze stand van zaken wordt aan beoordeling van de door [appellante] gestelde schending door [geïntimeerde] van andere anti-concurrentiebepalingen niet toegekomen.  
      
      
        
          Schadeplichtigheid en rente (vordering a)
        
      
      
    
    
      5.18.
      
        [appellante] heeft ter onderbouwing van haar schadeclaim gesteld dat zij: 
      
        
          i) de marges die voortkwamen uit de verkoop van energie door de overgesloten aansluitingen is misgelopen (hierna: schade i), en 
        
        
          ii) meer energie heeft ingekocht in de eerste maanden van 2021 dan zij uiteindelijk – ten gevolge van de oversluitingen – nodig had, die zij echter wel moest betalen aan haar leveranciers (hierna: schade ii).
        
      
      
    
    
      5.19.
      
        [appellante] komt na eiswijziging in hoger beroep tot een schadebedrag van € 1.761.567. Zij onderbouwt dit bedrag met een ‘Waarderingsrapport’ van 3 augustus 2022, opgesteld door [naam 6], een door haar ingeschakelde partijdeskundige. De uitkomst hiervan is als volgt:
      
      
        € 1.685.651	de (indicatieve) waarde van de overgesloten contracten per 31-12-2020, 
        c.q. prognose contante waarde vrije kasstromen periode 2021 t/m 2029
        
          €      75.916   	overige door [appellante] gestelde schade items, waarvan de herkomst en 
        juistheid níet zijn onderzocht door de deskundige, te weten:
        €     4.416 	onbalanskosten elektriciteit; instabiliteit gegevens en systeem door grote verandering inputdata i.v.m. volumedaling
         €  44.833  	variabel gas jan. 2021, reeds ingekocht maar onverkoopbaar i.v.m. volumedaling
         €  26.667  	contractbreuk boete [bedrijf 3] 2021 i.v.m. volumedaling	
        € 1.761.567 	totaal
      
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft deze gestelde schade betwist. 
      
      
    
    
      5.20.
      Het hof overweegt als volgt. Nu hiervoor is geoordeeld dat [geïntimeerde] met haar handelwijze toerekenbaar is tekortgeschoten, is zij aansprakelijk voor de dientengevolge door [appellante] geleden schade. Ter vaststelling van die schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de werkelijke situatie met fout en de hypothetische (what if) situatie bij het wegdenken van die fout (hierna: de hypothetische situatie zonder fout).
      
      
        
          De werkelijke situatie met fout
        
      
      
    
    
      5.21.
      De werkelijke situatie met fout betreft het plotselinge vertrek van de klanten die zijn overgesloten naar [geïntimeerde] per 1 januari 2021. In die situatie liep de overeenkomst 2019 door tot in elk geval 1 januari 2023.
      
      
        
          De hypothetische situatie zonder fout
        
      
      
    
    
      5.22.
      Bij de beoordeling van de hypothetische situatie zonder fout dient de tekortkoming van [geïntimeerde] te worden weggedacht en komt het aan op wat redelijkerwijs te verwachten valt dat zonder de fout zou zijn gebeurd. Ten aanzien van de hypothetische situatie zonder fout stelt [appellante] , met een beroep op het waarderingsrapport, dat klanten in dat geval nog tot tien jaar klant bij haar zouden zijn gebleven. [geïntimeerde] betwist die stelling. In haar betoog ligt besloten dat zij in de situatie zonder fout de samenwerking op grond van artikel 2.2 van de overeenkomst 2019 zou hebben opgezegd, waarna het haar wel zou hebben vrijgestaan de klanten over te sluiten. In artikel 7.10 is namelijk geen termijn opgenomen en die bepaling heeft dan ook alleen te gelden zolang de overeenkomst loopt, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      5.23.
      Het hof oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de overeenkomst 2019, hoewel geen van partijen deze formeel heeft verlengd per de einddatum van 31 december 2020, in de werkelijke situatie met fout tussen partijen ook nadien is blijven gelden. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [geïntimeerde] zich in de hypothetische situatie zonder fout op het standpunt had gesteld dat de overeenkomst 2019 van rechtswege geëindigd was op 31 december 2020 (zoals bedoeld in artikel 2.1 van de overeenkomst 2019). Op grond van artikel 2.2 van de overeenkomst 2019 had [geïntimeerde] in de situatie zonder fout bij de wél door haar genoemde opzegging (zie 5.22) een termijn van drie maanden in acht moeten nemen. De goede en kwade kansen afwegende, acht het hof het in de gegeven omstandigheden aannemelijk dat [geïntimeerde] in de situatie zonder fout de overeenkomst 2019 vóór 1 januari 2021 zou hebben opgezegd tegen 31 maart 2021 in plaats van deze overeenkomst nog langer te laten voortduren (zoals [appellante] mogelijk tot uitgangspunt neemt). Het hof zal voor de hypothetische situatie zonder fout dus van een opzegging tegen 31 maart 2021 uitgaan en aannemen dat [geïntimeerde] vanaf die datum jegens [appellante] vrij zou zijn geweest de oversluiting te bewerkstelligen, zoals [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd bestreden naar voren heeft gebracht. Bij gebreke van informatie die op iets anders wijst, acht het hof het verder aannemelijk dat partijen voor de doorlopende contracten en de klanten waarvan [geïntimeerde] niet van plan was deze elders onder te brengen (beide zoals bedoeld in haar e-mail van 21 december 2020, zie 3.23) de samenwerking op feitelijke basis zouden hebben voortgezet. Dit benadert namelijk het beste wat zij in de werkelijke situatie met fout hebben gedaan.
      
    
    
      5.24.
      
        
          [appellante] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte haar gestelde schade (zie 5.18) nader te onderbouwen op basis van een vergelijking tussen de hiervoor vastgestelde werkelijke situatie met fout en de hypothetische situatie zonder fout, waarbij dus tot uitgangspunt strekt dat [geïntimeerde] in de hypothetische situatie na 31 maart 2021 vrij zou zijn geweest haar handelwijze te realiseren, zonder schadeplichtig te zijn. Gelet op het voorgaande is het in het geding gebrachte waarderingsrapport niet bruikbaar. Het relevante margeverlies (gestelde schade ad i) moet immers worden afgezet tegen een periode van slechts drie maanden. Ook de schade als gevolg van (te veel) inkoop (gestelde schade ad ii) zal opnieuw berekend en onderbouwd moeten worden in relatie tot de periode van drie maanden die in de hypothetische situatie zonder fout zou volgen op de opzegging vóór 1 januari 2021. Bovendien zal [appellante] haar schadebegroting, ten aanzien van alle schadeposten, zoveel mogelijk met bewijsstukken dienen te onderbouwen.
        
          [geïntimeerde] zal vervolgens bij antwoordakte hierop kunnen reageren. Partijen kunnen zich daarbij ook per schadepost uitlaten over de ingangsdatum van de wettelijke rente. Vooruitlopend op de aktewisseling die nog zal plaatsvinden, overweegt het hof nu alvast dat over de gevorderde schadevergoeding niet de wettelijke handelsrente, maar uitsluitend de gewone wettelijke rente toewijsbaar is.
      
      
      
        
          Verklaring voor recht (vordering b)
        
      
      
    
    
      5.25.
      
        Toewijsbaar is een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verbintenissen jegens [appellante] voortvloeiend uit de artikelen 7.10 en 11.2 van de overeenkomst 2019. 
        De daarnaast (‘en/of’) gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] , heeft [appellante] slechts toegelicht met een beroep op overtreding van contractuele anti-concurrentiebepalingen. Een zodanige verklaring voor recht, die aan de eerstbedoelde verklaring niets zou toevoegen, komt niet voor toewijzing in aanmerking. Bovendien is onvoldoende gesteld voor het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld.
      
      
      
        
          Gebod staking van concurrentie (vordering c) 
        
      
      
    
    
      5.26.
      
        [appellante] vordert [geïntimeerde] te gebieden om binnen veertien dagen na betekening van het arrest iedere vorm van concurrentie met [appellante] te staken en gestaakt te houden. Hierover oordeelt het hof als volgt. [appellante] heeft deze vordering, mede in het licht van hetgeen verder in dit arrest is overwogen en beslist, onvoldoende toegelicht, zowel wat betreft de feitelijke als wat betreft de juridische grondslag voor deze vordering. De vordering is daarom niet toewijsbaar. 
      
      
        
          Contractuele boete en rente (vordering d)
        
      
      
    
    
      5.27.
      
        
          [appellante] roept ter onderbouwing van de gevorderde contractuele boete artikel 12.1 van de overeenkomst 2019 in. Dat artikel voorziet in een contractuele boete – onverminderd het recht op schadevergoeding – indien sprake is van (onder andere) overtreding van artikel 11 (zie 3.15). Het hof oordeelt dat de hiervoor vastgestelde overtreding van artikel 11.2 ertoe leidt dat [appellante] een beroep toekomt op artikel 12.1. [appellante] vordert op grond hiervan de maximale contractuele boete van € 25.000. Dit bedrag veronderstelt een overtreding ten aanzien van tenminste vijf klanten, hetgeen [geïntimeerde] op zich niet weersproken heeft. Deze nakomingsvordering is dus toewijsbaar.  
        De gevorderde wettelijke handelsrente over het boetebedrag is niet toewijsbaar. Volgens vaste rechtspraak heeft artikel 6:119a BW alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven. Wel ligt de wettelijke vertragingsrente volgens artikel 6:119 BW voor toewijzing gereed. Deze is gelet op de sommatie in de brief van 1 februari 2021 (zie 3.25) toewijsbaar vanaf 8 februari 2021. 
      
      
      
        
          Inzage-gebod aansprakelijkheidsverzekeringspolissen met dwangsom (vordering e) 
        
      
      
    
    
      5.28.
      
        [appellante] baseert het door haar gevorderde bevel tot inzage op de contractuele verplichting van [geïntimeerde] tot het verstrekken van inzage op grond van artikel 7.14 van de overeenkomst 2019. Dat [geïntimeerde] de gestelde schade van [appellante] heeft betwist, kan [geïntimeerde] gezien het voorgaande niet baten. Dat zij meent op haar beurt iets te vorderen te hebben van [appellante] , doet niet af aan haar contractuele verplichting tot nakoming van artikel 7.14. Deze vordering is dus toewijsbaar. De in dit verband gevorderde dwangsom is als zodanig niet betwist en eveneens toewijsbaar.
      
      
        
          Opheffing beslag (vordering f)
        
      
      
    
    
      5.29.
      Gegeven de schikking, heeft [appellante] geen belang meer bij deze vordering, zodat deze zal worden afgewezen.
      
      
        
          Geen verrekening
        
      
      
    
    
      5.30.
      Mogelijk heeft [geïntimeerde] in deze procedure een beroep op verrekening willen doen. Het lag in dat geval op de weg van [geïntimeerde] de vordering die zij in verrekening wil brengen voldoende te specificeren. [geïntimeerde] heeft dat niet heeft gedaan. Daarom kan het hof haar beroep op verrekening niet honoreren. 
      
      
        
          Slotsom en vervolg 
        
      
      
    
    
      5.31.
      Aan bewijslevering door getuigen wordt in dit stadium niet toegekomen. 
      
    
    
      5.32.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven gericht tegen het vonnis. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 (deels) en 3, 4 en 5 doel treffen en dat bij een verdere bespreking van grief 2 onvoldoende belang bestaat. De grieven 6 en 7 zien op de reconventie. Gegeven de schikking, behoeven deze grieven geen beoordeling meer. 
      
    
    
      5.33.
      Het voorgaande leidt ertoe dat het hof het bestreden vonnis te zijner tijd zal vernietigen. Partijen hebben zich ter zitting uitgelaten over de wenselijkheid van het in dat geval al dan niet terugwijzen van de zaak naar de rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 356 Rv. [appellante] vindt terugwijzing in dat geval niet efficiënt. [geïntimeerde] heeft een voorkeur uitgesproken voor terugwijzing om een appèlmogelijkheid te behouden. Het hof heeft terzake een discretionaire beslissingsbevoegdheid. Het hof ziet in de gegeven situatie om proceseconomische redenen aanleiding de zaak aan zich te houden. 
      
    
    
      5.34.
      Partijen krijgen de gelegenheid tot een aktewisseling als genoemd in 5.24.
      
    
    
      5.35.
      Aan partijen wordt in overweging gegeven om op basis van de uitkomst van dit arrest te proberen ook dit deel van hun geschil zelf te regelen door middel van een schikking.
      
    
    
      5.36.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 17 oktober 2023 voor een akte aan de zijde van [appellante] met het in 5.24 omschreven doel, 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.J. van Eekeren, M.M. Korsten-Krijnen en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023.