ECLI:NL:GHARL:2023:10971, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-12-2023, 200.320.636/01 en 200.320.637/01 en 200.326.157/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Omgangsregeling. schatting waarde paarden. uitleg akte: geen conversie maar koop en levering. Vergoedingsrechten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.320.636/01, 200.320.637/01 en 200.326.157/01
      (zaaknummers rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden: 179446 en 178480)
    
    
    
      
        beschikking van 21 december 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        200.320.636/01 en 200.320.637/01
      
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      voorheen wonende te [woonplaats1] ,verzoekster in het principaal hoger beroep, 
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. E.P. van der Schraaf te Hilversum,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. J. Oosterhof te [plaats1] ,
    
    
    
      en inzake
    
    
    
      
        200.326.157/01
      
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      voorheen wonende te [woonplaats1] ,verzoekster in het principaal hoger beroep, 
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. E.P. van der Schraaf te Hilversum en
       mr. P. Bavelaar te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. R.M. Goudberg te [plaats1] .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 17 november 2021, 28 september 2022 en 25 januari 2023, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in de zaken 200.320.636/01 en 200.320.637/01 blijkt uit:
      - het beroepschrift tevens houdende een (voorwaardelijk) verzoek tot benoeming van een bijzonder curator met producties, ingekomen op 24 december 2022;
      - het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties;
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties.
      
    
    
      2.2
      Het verloop van de procedure in de zaak 200.326.157/01 blijkt uit:
      - het beroepschrift tevens houdende een vermeerdering van het verzoek met producties, ingekomen op 24 april 2023;
      - het verweerschrift;
      - een journaalbericht van mr. Van der Schraaf van 1 september 2023 met productie 7.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 12 september 2023 plaatsgevonden. De vrouw is verschenen, bijgestaan door haar advocaten. De man en zijn advocaten zijn niet verschenen. Ook de Raad voor de Kinderbescherming is niet verschenen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn [in] 2012 met elkaar gehuwd in de gemeente Heerenveen. Partijen zijn geen huwelijkse voorwaarden overeengekomen. 
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van [de minderjarige1] , geboren [in] 2013 te [plaats1] en [de minderjarige2] , geboren [in] 2015 te [plaats1] , over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. 
      
    
    
      3.3
      De man heeft op 3 mei 2021 een verzoek tot echtscheiding ingediend.
      
    
    
      3.4
      In de beschikking van 17 november 2021 is de echtscheiding uitgesproken en is de beslissing op de nevenverzoeken aangehouden. 
      
    
    
      3.5
      Het huwelijk van partijen is [in] 2021 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de desbetreffende registers van de burgerlijke stand.
      
      
      
    
    
      3.6
      In de beschikking van 28 september 2022 is bepaald dat:
      
        
          
            [de minderjarige1] haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw en [de minderjarige2] zijn hoofdverblijfplaats bij de man heeft en dat beide kinderen de ene week bij de vrouw en de andere week bij de man zullen verblijven;
        
        
          zes van de zeven paarden worden toegedeeld aan de man, waarvoor de man € 3.100 aan de vrouw moet betalen, met welke betaling de opbrengst van een zevende paard is verrekend;
        
        
          de zaak wat betreft de aandelen in de besloten vennootschap [naam1] BV (hierna: de BV) wordt aangehouden.
        
      
      
    
    
      3.7
      In de beschikking van 25 januari 2023 is het verzoek van de vrouw om de aandelen in de BV te verdelen afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      De vrouw is hoger beroep gekomen van zowel de beschikking van 28 september 2022 (zaaknummers 200.320.636/01 en 200.320.637/01) als de beschikking van 25 januari 2023 (zaaknummer 200.326.157/01). Het geschil gaat over de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de verdeling van hun verzorging en opvoeding. Daarnaast is de waarde van de paarden in geschil en de vraag of de aandelen in de BV in de verdeling betrokken moeten worden.
      
      
        
          Zaaknummers 200.320.636/01 en 200.320.637/01
        
      
      
      
        
          De kinderen (grieven 1 en 2 vrouw, voorwaardelijke incidentele grief man)
        
      
      
    
    
      4.2
      De vrouw is het niet eens met de beslissing van de rechtbank om een co-ouderschapsregeling vast te leggen. De communicatieproblemen tussen de ouders zijn daardoor nog verergerd en de vrouw stelt primair dat het in het belang van de kinderen is dat wordt vastgesteld dat zij beiden hun hoofdverblijf bij haar zullen hebben en dat zij om de twee weken van donderdag uit school tot maandag naar bij de man verblijven. Zij vraagt het hof verder een gedetailleerde regeling van de vakanties en bijzondere dagen vast te stellen.
      
    
    
      4.3
      Subsidiair verzoekt de vrouw bij wijze van voorwaardelijke vermeerdering van haar verzoek een bijzondere curator (artikel 1:250 BW) te benoemen die zal adviseren over de invulling van de zorgregeling.
      
    
    
      4.4
      De man voert verweer en stelt voorwaardelijk hoger beroep in waarin hij verzoekt te bepalen:
      
      
        “voor het geval uw Gerechtshof besluit de hoofdverblijfplaats van de kinderen te wijzigen op verzoek van de vrouw dan wel omdat is gebleken dat door de samenwoning van de vrouw zij niet langer dan wel beperkt aanspraak kan maken op KGB (hof: kindgebonden budget): te bepalen dat de beschikking van de rechtbank d.d. 28 september 2022 wordt vernietigd ten aanzien van het door de rechtbank bepaalde onder 3.1 en opnieuw rechtdoende te bepalen dat [de minderjarige1] voortaan haar hoofdverblijfplaats bij de man heeft.
      
      
      
        voor het geval uw Gerechtshof besluit de huidige co-ouderschapregeling niet langer in stand te laten: te bepalen dat dat de beschikking van de rechtbank d.d. 28 september 2022 wordt vernietigd ten aanzien van het door de rechtbank bepaalde onder 3.3 en opnieuw rechtdoende te bepalen dat een zorgregeling zal gelden waarbij de kinderen volledig bij de man verblijven en eens per veertien dagen van donderdag uit school tot maandag naar school bij de vrouw verblijven”.
      
      
      
        
          De paarden (grief 4 vrouw, incidentele grief man)
        
      
      
    
    
      4.5
      De vrouw is het niet een met de toedeling van de paarden aan de man en de hoogte van de overbedelingssom. Zij stelt in hoger beroep dat de paarden [paard1] , [paard2] , [paard3] , [paard4] , [paard5] en [paard6] door haar op 8 maart 2022 zijn verkocht voor in totaal € 14.350 exclusief omzetbelasting. Daarnaast was de vrouw voor de helft eigenaar van het paard [paard7] waarvoor zij € 2.000 heeft ontvangen. De man heeft daarom recht op (14.350/2 =) € 7.175 + (2000/2 =) € 1.000, samen € 8.175.
      
    
    
      4.6
      De man voert verweer en verzoekt het hof op grond van artikel 3:194 lid 2 BW te bepalen dat de vrouw gehouden is een bedrag van € 18.350 aan hem te betalen. Subsidiair verzoekt de man te bepalen dat de vrouw is gehouden aan hem te vergoeden een bedrag van € 4.000 voor de verkoop van het paard [paard7] , en te bepalen dat de paarden genoemd onder 2 t/m 7 dienen te worden getaxeerd door een door het hof te benoemen deskundige waarbij de taxatiekosten voor rekening van de vrouw komen en de vrouw gehouden is de helft van de totale taxatiewaarde aan de man te vergoeden.
      
      
        
          Zaaknummer 200.326.157/01
        
      
      
      
        
          De aandelen in de BV
        
      
      
    
    
      4.7
      Tijdens het huwelijk van partijen is op 13 januari 2016 de vader van de man (hierna: erflater) overleden. Hij heeft bij testament over zijn nalatenschap beschikt. Tot zijn nalatenschap behoorden 35 aandelen in de BV. Volgens het testament is de wettelijke verdeling (artikel 4:13 BW) van toepassing Erflater heeft ook een uitsluitingsclausule gemaakt.
      
    
    
      4.8
      Op 10 augustus 2017 is ten overstaan van [naam2] , destijds notaris te [plaats2] , een akte verleden waarbij de erfgenamen van erflater (zijn weduwe en zijn vier kinderen, onder wie de man) aan de man twaalf van de aandelen in de BV genummerd 48-59 hebben toegedeeld en geleverd, aandelen die de moeder van de man op grond van de wettelijke verdeling uit de nalatenschap van haar man had verkregen.
      
    
    
      4.9
      
        Partijen zijn het er niet over eens of deze twaalf aandelen in de huwelijksgemeenschap zijn gevallen waarin partijen destijds waren gehuwd. De vrouw verzoekt de beschikking van 25 januari 2023 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
        
          primair: te verklaren voor recht dat de aandelen met nummer 48 t/m 59 aan de man zijn overgedragen en dat deze aandelen deel uitmaken van de huwelijksgemeenschap;
        
          subsidiair: te bepalen dat het vorderingsrecht van de man op zijn moeder en de daaraan
        gekoppelde geldlening deel uitmaken van de huwelijksgemeenschap;
        
          primair en subsidiair: een deskundige te benoemen, aangesloten bij het NIRV, die de economische waarde van de aandelen zal vaststellen, althans de economische waarde van het vorderingsrecht van de man op zijn moeder, met verdiscontering van de daaraan gekoppelde geldlening, waarbij de man het voorschot van de deskundige zal dienen te voldoen; en te bepalen dat de man de helft van de door de deskundige vast te stellen economische waarde van de aandelen, althans van het vorderingsrecht van de man op zijn moeder, aan de vrouw zal dienen te voldoen binnen twee weken na afgifte van de beschikking.
      
      
    
    
      4.10
      De man voert verweer. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        De kinderen
      
    
    
    
      5.1
      Beide partijen stellen dat de communicatie tussen hen, ook over de kinderen, te wensen overlaat, al verbinden ze daar niet dezelfde conclusie aan. Beide partijen stellen ook zorgen te hebben over de kinderen, zeker op het moment dat zij bij de andere ouder verblijven. In de praktijk blijkt het bijzonder moeilijk om praktische aanpassingen aan de geldende co-ouderschapregeling, die in het belang zijn van de kinderen, door te voeren. De kinderen lijden onder de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de afgesproken zorg- en contactregeling. Voor het hof is op dit moment echter niet duidelijk of het vaststellen van een andere zorgregeling de hiervoor geschetste problemen zal oplossen en welke regeling het   belang van de kinderen het meeste dient. Het hof zal daarom de behandeling van de zaak aanhouden en de raad verzoeken een onderzoek in te stellen naar de vraag welke invulling van de zorgregeling tussen beide kinderen en de ouders het meest in het belang van de kinderen te achten is. Het hof zal de raad verzoeken om over het verloop van een en ander te rapporteren.
      
      
        
          De paarden 
        
      
      
    
    
      5.2
      Vast staat dat de verdeling van de paarden zoals de rechtbank die heeft bepaald niet mogelijk is omdat de paarden al door de vrouw verkocht waren voor de zitting van 22 augustus 2022 die aan die beslissing voorafging. De vrouw heeft hiervoor geen verklaring gegeven en de irritatie van de man daarover is begrijpelijk. Het zonder overleg met en zonder toestemming van de man verkopen van de paarden is evenwel niet te kwalificeren als het zoekmaken van tot de gemeenschap behorende goederen. Beide partijen wisten hoeveel en welke paarden tot de gemeenschap behoorden en de vrouw heeft nooit gepretendeerd dat de paarden niet of niet meer tot de te verdelen gemeenschap behoorden. In zoverre faalt de grief van de man.
      
    
    
      5.3
      Door de feitelijke handelwijze van de vrouw is het niet meer mogelijk om de waarde van de paarden vast te stellen. Dat dient voor risico van de vrouw te komen. Het komt het hof voor dat het opnieuw laten taxeren van de paarden niet zinvol is, gelet op het feit dat de paarden bij verschillende nieuwe eigenaren verblijven, er inmiddels al anderhalf jaar vestreken is sinds de paarden zijn verkocht en geleverd en de met die taxatie gemoeide kosten. Het hof zal daarom de waarde van de paarden [paard1] , [paard2] , [paard3] , [paard4] , [paard5] en [paard6] schatten op € 15.000. Aan de man komt toe de helft daarvan, € 7.500.
      
    
    
      5.4
      De vrouw heeft gesteld dat het paard [paard7] verkocht is voor € 4.000 en dat 50% van het paard en dus van de opbrengst tot de gemeenschap behoorde op grond van een tussen de vrouw en [naam3] gemaakte afspraak. Zij legt een overeenkomst over waarin staat dat die 50% een waarde van € 4.000 vertegenwoordigt, maar dat er maar € 2.000 hoeft te worden betaald in verband met gemaakte kosten. Het hof oordeelt dat de waarde van het aandeel in [paard7] dat in de gemeenschap is gevallen daarmee € 4.000 is. Dat er ook nog kosten waren die door de gemeenschap moeten worden voldaan is door de vrouw niet gesteld. De vrouw dient daarom aan de man € 2.000 te betalen.
      
    
    
      5.5
      Het hof zal in zijn eindbeschikking onderdeel 3.7 van het dictum van de beslissing van de rechtbank van 28 september 2022 vernietigen en bepalen dat de vrouw aan de man wegens overbedeling ter zake de paarden een bedrag van in totaal € 9.500 dient te betalen.
      
      
        
          De aandelen in de BV
        
      
      
    
    
      5.6
      
        Partijen verschillen van inzicht over de gevolgen van de akte van 10 augustus 2017. Deze akte draagt de titel ‘Verdeling en Levering’ en daarin vermeldt de notaris onder meer:
        
          “VERDELING
        
        
          Op grond van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet en gezien het vorenstaande zijn de comparanten sub 1 (de moeder) en 2 (de man en twee van zijn broers) overeengekomen, dat aan de verkrijger worden toebedeeld de aandelen, zulks onder de verplichting om de eventuele schulden met betrekking tot de aandelen voor hun rekening te nemen en de vervreemder te vrijwaren voor iedere aansprakelijkheid daarvoor.
        
          Ter uitvoering van het vorenstaande worden aan:
        
        
          (…)
        
        
          de comparant sub 2.b. (de man) geleverd en worden deze aanvaard: twaalf aandelen, genummerd 48 tot en met 59; 
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      5.7
      De man heeft zich op het standpunt gesteld dat hij nooit door middel van verdeling eigenaar geworden kan zijn van de twaalf aandelen omdat geen sprake was van een verdeling. Zijn moeder was op grond van de wettelijke verdeling, die niet meer ongedaan gemaakt kon worden, gerechtigd geworden tot alle aandelen van de door de dood van haar man ontbonden huwelijksgemeenschap. Er viel dus niets te verdelen. Om de aandelen over te dragen was dus een andere titel, bijvoorbeeld koop, nodig gevolgd door een levering. Door het ontbreken van een geldige titel zijn de aandelen nooit van de man geworden en maken zij ook geen deel uit van de ontbonden huwelijksgemeenschap waarin hij met de vrouw gehuwd geweest is.
      
    
    
      5.8
      De rechtbank heeft in zijn beslissing van 25 januari 2023 bepaald dat de man ten gevolge van het ontbreken van een geldige titel geen aandeelhouder is geworden en dat de aandelen dus ook geen deel uitmaken van de te verdelen (ontbonden) huwelijksgemeenschap. De vrouw grieft daartegen en stelt dat het de bedoeling van alle partijen was om de aandelen over te dragen aan de man (en zijn broers) en dat de man en zijn broers zich sedert 10 augustus 2017 ook als aandeelhouders gedragen. Op grond van alle omstandigheden moet volgens de vrouw worden geconcludeerd dat de nietige rechtshandeling geconverteerd is in een geldige. 
      
    
    
      5.9
      Het hof is van oordeel dat de aandelen wel in de gemeenschap zijn gevallen. De notaris heeft per abuis de levering van de aandelen geplaatst in het kader van een verdeling, terwijl duidelijk is dat van een verdeling geen sprake kan zijn, omdat door het overlijden van erflater alle aandelen zijn overgegaan op de moeder van de man. Het hof legt de akte van verdeling zo uit dat de moeder van de man zich verbindt de aandelen aan de kinderen te geven en de kinderen zich verbinden daarvoor een prijs in geld te betalen. In feite is dan sprake van een koopovereenkomst (artikel 7:1 BW) die de titel van overdracht van de aandelen vormt (artikel 3:89 lid 2 BW). Dat is een geldige rechtshandeling en ook een geldige titel voor overdracht; voor conversie (artikel 3:42 BW) is dan geen plaats. Uit het dossier en met name ook uit de akte van 10 augustus 2017 blijkt zonder twijfel wat de bedoeling van de moeder van de man en van haar kinderen is geweest: drie van de vier broers, onder wie de man, zouden ieder 12 aandelen krijgen tegen een tussen alle partijen overeengekomen op geld waardeerbare tegenprestatie. Op grond van deze afspraken was de moeder gehouden de aandelen te leveren en waren de kinderen gehouden de tegenprestatie te voldoen. Uit de akte volgt dat moeder de aandelen ook daadwerkelijk heeft geleverd en uit het dossier blijkt dat de man (en zijn broers) ook voldaan hebben aan hun verplichtingen. Bovendien staat als onbetwist vast dat de man (en zijn broers) zich vanaf 10 augustus 2017 tot op de dag van de mondelinge behandeling ook als gerechtigd tot de aandelen zijn gaan gedragen. De aandelen, die voor minder dan de helft met privégeld van de man zijn betaald, zijn daarom in de gemeenschap gevallen en moeten worden verdeeld (artikel 1:95 BW). De grieven 1 tot en met 4 van de vrouw slagen.
      
    
    
      5.10
      De verwervingsprijs voor de aandelen bedroeg € 158.550. De man heeft dit bedrag voldaan door verrekening met de vordering op zijn moeder uit de wettelijke verdeling van € 68.067 en door schuldigerkenning van het restant: € 90.483.  Daarmee staat vast dat 43% van de prijs voor de aandelen met privégeld van de man is betaald; op de vordering van zijn moeder is immers de uitsluitingsclausule van toepassing. De man heeft een vergoedingsrecht op de gemeenschap van 43% van de waarde op het moment van verdelen (artikel 1:95 lid 2 BW); het hof neemt aan dat dit ook het tijdstip is dat de vergoeding wordt voldaan (artikel 1:87 lid 2 aanhef BW). De schuld van € 90.483 is een gemeenschapsschuld waarmee bij de verdeling rekening moet worden gehouden.
      
    
    
      5.11
      In de procedure in de beide instanties heeft het debat van partijen zich voornamelijk toegespitst op de vraag of de aandelen tot de gemeenschap behoren. Nu daarover door middel van deze beschikking duidelijkheid is gekomen dienen partijen over te gaan tot waardering van de aandelen. De vrouw heeft onbetwist gesteld dat dit de waarde op het moment van verdeling betreft. Het komt het hof praktisch voor om partijen tijd te gunnen om eerst in onderling overleg te komen tot een waardering van de aandelen. Mochten zij daarin binnen drie maanden na vandaag niet slagen dan zal het hof een mondelinge behandeling bepalen om met partijen te spreken over de persoon van de deskundige voor de waardering van de aandelen, de kosten van de deskundige en de aan deze te stellen vragen. 
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      In afwachting van de uitkomsten van het onderzoek van de raad en de waardering van de aandelen zal het hof de zaken aanhouden.
    
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      
        in de zaken met zaaknummers 200.320.636/01 en 200.320.637/01
      
    
    
    
      7.1
      verzoekt, alvorens verder te beslissen, de raad een onderzoek in te stellen als hiervoor onder 5.1 omschreven en daaromtrent uiterlijk op 21 maart 2024 te rapporteren;
      
    
    
      7.2
      bepaalt dat het onderzoek door de raad zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.U.M. van der Werff;
      
    
    
      7.3
      bepaalt dat de raad zich voor vragen of opmerkingen betreffende het onderzoek zal kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;
      
    
    
      7.4
      bepaalt dat partijen hun inlichtingen en verzoeken dienen te richten aan de raadsheer-commissaris;
      
      
        
          in de zaak met zaaknummer 200.326.157/01
        
      
      
    
    
      7.5
      stelt, alvorens verder te beslissen partijen gedurende drie maanden in de gelegenheid in onderling overleg ofwel tot een waardering van de aandelen te komen ofwel overeenstemming te bereiken over de vraag wie zij als deskundige zouden willen voordragen;
      
    
    
      7.6
      bepaalt dat partijen uiterlijk op 21 maart 2024 het hof laten weten of zij tot overeenstemming zijn gekomen of de benoeming van een deskundige wensen;
      
    
    
      7.7
      houdt verder iedere beslissing aan.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. J.U.M. van der Werff, J.H. Lieber en R. Prakke-Nieuwenhuizen, bijgestaan door de griffier, en is op 21 december 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.