ECLI:NL:GHDHA:2023:2546, Gerechtshof Den Haag, 13-12-2023, 200.305.352/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag. Voldaan aan beide gronden van 1:251 a lid 1 BW. Verzoek tot vaststelling omgangsregeling alsnog afgewezen, omdat door rechtbank bepaalde omgangsregeling niet wordt nagekomen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Team Familie
    
    
    
      zaaknummer	: 200.305.352/01
      rekestnummer rechtbank	: FA RK 20-8053
      zaaknummer rechtbank	: C/09/602541
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 13 december 2023 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [de moeder] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. N. Çiçek te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [de vader] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      regio Haaglanden
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 13 oktober 2021 (hierna te noemen: de bestreden beschikking).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De moeder is op 11 januari 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft verder van de moeder op 11 februari een journaalbericht met bijlagen van 10 februari 2022 ontvangen. 
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft de hierna te noemen minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. De voorzitter heeft in dat kader voorafgaand aan de zitting apart met hen gesproken.
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft op 14 november 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
      
        
          de moeder, bijgestaan door haar advocaat en [tolk] , tolk in de Poolse taal;
        
        
          de vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
        
      
      
    
    
      2.5.
      De raad is overeenkomstig zijn bericht van 10 november 2023 niet verschenen. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
      
    
    
      3.2.
      Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader zijn geboren:
      
        
          
            [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2009, te [geboorteplaats] ; 
        
        
          
            [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2010, te [geboorteplaats] . 
        
      
      hierna samen te noemen: de minderjarigen, die door de vader zijn erkend. 
      
    
    
      3.3.
      Bij beschikking van 31 juli 2014 heeft de rechtbank Den Haag – voor zover in hoger beroep van belang – voor recht verklaard dat de vader en de moeder gezamenlijk belast zijn met het ouderlijk gezag over de minderjarigen. 
      
    
    
      3.4.
      De minderjarigen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.
      
    
    
      3.5.
      Bij beschikking van 3 februari 2016 heeft de rechtbank Den Haag partijen verwezen naar Ouderschapsbemiddeling voor begeleide contacten tussen de vader en de minderjarigen. 
      
    
    
      3.6.
      De vader en de moeder hebben, net als de minderjarigen, de Poolse nationaliteit.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de minderjarigen bij de vader zullen zijn: 
      
        
          met ingang van 15 januari 2022 om de week op zaterdag van 13:00 uur tot 18:00 uur;
        
        
          met ingang van 23 april 2022 om de week van zaterdag 9:00 uur tot zondag 18:00 uur; 
        
      
      
        en deze regeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        Daarnaast is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en is het verzoek van de moeder om haar voortaan te belasten met het eenhoofdig gezag afgewezen. 
      
      
    
    
      4.2.
      De moeder is het niet eens met deze beslissing en verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw rechtdoende: 
      
        
          primair voor recht te verklaren dat de moeder van rechtswege alleen belast is met het ouderlijk gezag over de minderjarigen;
        
        
          althans subsidiair het gezamenlijk gezag van de vader en de moeder over de minderjarigen te beëindigen en te bepalen dat de moeder met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen wordt belast;
        
        
          het zelfstandig verzoek van de vader ter zake de vaststelling van een zorgregeling tussen hem en de minderjarigen af te wijzen;
        
        
          althans een beschikking af te geven, die het hof in goede justitie redelijk acht. 
        
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Standpunten 
      
    
    
    
      5.1.
      De moeder voert in haar hoger beroepschrift – zoals aangevuld ter zitting – kort weergegeven het volgende aan. De moeder stelde aanvankelijk, bij haar hoger beroepschrift, dat de rechtbank in de beschikking van de rechtbank Den Haag van 31 juli 2014 onterecht het Poolse recht heeft toegepast wat betreft de toekenning van het gezamenlijk ouderlijk gezag. Ter mondelinge behandeling heeft zij dit standpunt verlaten en heeft de moeder naar voren gebracht dat uit kan worden gegaan van het gezamenlijk gezag zoals dat in de beschikking van de rechtbank Den Haag van 31 juli 2014 bepaald is. Wel is de moeder nog steeds van mening dat zij met het eenhoofdig ouderlijk gezag belast dient te worden. Hiertoe voert zij het volgende aan. De moeder stelt dat er sprake is van slechte communicatie tussen haar en de vader waardoor er geen gezamenlijke gezagsuitoefening mogelijk is. Tijdens haar relatie met de vader is zij jarenlang door hem mishandeld. Hierdoor kan zij niet met hem communiceren. Ze heeft er geen vertrouwen in dat de vader de minderjarigen goed zal behandelen, ook gezien het feit dat hij hen tijdens de relatie altijd verwaarloosd heeft. De vader toont ook op dit moment nauwelijks interesse in de kinderen. Dit alles word bevestigd door het feit dat de moeder al meerdere malen vervangende toestemming aan de rechter heeft moeten vragen voor onder andere vakanties en het verlengen van de paspoorten van de minderjarigen. De kinderen dreigen hierdoor klem en verloren te raken.
      
      
        Ook kan de moeder zich niet vinden in de vastgestelde omgangsregeling. Hierbij is er volgens de moeder geen rekening gehouden met wat zij en de minderjarigen meegemaakt hebben. De minderjarigen hebben in de afgelopen jaren nauwelijks contact gehad met de vader. Door hen te dwingen om toch contact te hebben, ontstaan er juist nog meer spanningen voor de minderjarigen.
      
      
    
    
      5.2.
      De vader heeft in hoger beroep geen verweer gevoerd.
      
      
        
          Oordeel hof 
        
      
      
      
        
          Rechtsmacht en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      5.3.
      De internationale rechtsmacht wordt bepaald aan de hand van de bepalingen van de verordening Brussel II-bis, omdat het inleidende verzoek voor 1 augustus 2022 is ingediend en de verzoeken betrekking hebben op het ouderlijk gezag en de zorg- c.q. omgangsregeling. Omdat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland is gelegen, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 Brussel II-bis bevoegd om van de verzoeken kennis te nemen.
      
    
    
      5.4.
      De rechtbank heeft op de verzoeken Nederlands recht toegepast. Daartegen is geen grief gericht, zodat het hof ook uitgaat van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht.
      
      
        
          Ouderlijk gezag 
        
      
      
    
    
      5.5.
      Nu de moeder niet langer grieft tegen toepassing van het Poolse recht in de beschikking van de rechtbank Den Haag van 31 juli 2014, hoeft het hof ten aanzien van haar primaire verzoek niets meer te beslissen.
      
    
    
      5.6.
      Op grond van artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond van waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
      
        
          er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
        
        
          wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
    
    
      5.7.
      Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het ouderlijk gezag van de vader beëindigd dient te worden. Het hof overweegt daartoe het volgende. Bij het toekennen gezamenlijk gezag is het uitgangspunt  dat beide ouders betrokkenheid tonen bij de minderjarigen en dat zij communiceren en samen beslissen over gezagskwesties. Na toekenning van het gezamenlijk gezag is gebleken is dat dit bij deze partijen niet het geval is. De vader heeft als gezaghebbende ouder gezagskwesties gefrustreerd of getraineerd en toont zich daarnaast niet betrokken bij de minderjarigen.  Als er ooit nood aan de man is, is het de vraag of de vader mee zal werken om zijn toestemming te verlenen. Dit blijkt onder andere uit het volgende. De moeder heeft al meerdere keren vervangende toestemming moeten vragen aan de rechtbank. De vader lijkt hier opzettelijk de moeder tegen te willen werken door haar bijvoorbeeld geen toestemming te verlenen voor een vakantie naar het buitenland, maar wel met zijn eigen gezin op vakantie naar het buitenland te gaan, terwijl niet is gebleken van een valide grond om de gevraagde toestemming te weigeren. Ook bij het verkrijgen van Poolse paspoorten voor de minderjarigen heeft de vader zich niet medewerkend opgesteld. Er is bovendien al geruime tijd geen contact tussen de vader en de minderjarigen omdat de vader de omgangsregeling niet nakomt en ook anderszins geen contact met hen opneemt. Als er wel omgang plaatsvindt, heeft de vader weinig oog voor de minderjarigen. Onweersproken heeft de moeder aangevoerd dat de vader nimmer naar de minderjarigen informeert en evenmin contact heeft met de school van de minderjarigen. Het gebrek aan betrokkenheid blijkt naar het oordeel van het hof ook uit het feit dat de vader niet ter zitting is verschenen, terwijl hij op de juiste wijze is opgeroepen, en het feit dat de vader bereid is gebleken zijn gezag in te ruilen tegen kwijtschelding van zijn alimentatieachterstand. De vader ziet het  ouderlijk gezag dus als wisselgeld voor zijn alimentatieachterstand. Het hof acht dit niet in het belang van de kinderen. 
      
      
        Het hof is van oordeel dat aan beide gronden voor beëindiging van het gezamenlijk gezag is voldaan. Doordat de vader zich niet meewerkend opstelt bij het nemen van gezagsbeslissingen bestaat het onaanvaardbaar risico dat de minderjarigen klem of verloren raken tussen beide ouders.  Het valt niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. De verhouding tussen de ouders is al sinds het verbreken van de relatie zeer ernstig verstoord, en eerder ingezette hulpverlening heeft geen soelaas geboden. Omdat de vader geen enkele betrokkenheid bij en interesse voor de minderjarigen toont, acht het hof de wijziging van het gezag ook in het belang van de minderjarigen noodzakelijk. De vader heeft een zodanige afstand van de minderjarigen genomen dat hij niet langer geacht kan worden een goede afweging te maken over hetgeen in hun belang is.
      
      
      
        
          Omgangsregeling
        
      
      
    
    
      5.8.
      Op grond van artikel 1:377a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW) kan de rechter op verzoek van de ouder(s) of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vaststellen. Ingevolge artikel 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien: 
      
        
          omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of 
        
        
          de ouder of degene die in nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden gedacht tot omgang, of
        
        
          het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking stat heeft doen blijken, of 
        
        
          omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 
        
      
      
    
    
      5.9.
      Op basis van de thans overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling met de minderjarigen alsnog moet worden afgewezen. Het hof overweegt daartoe het volgende. Op dit moment is er, als gevolg van de houding van de vader, feitelijk geen contact tussen de vader en de minderjarigen. De vader is na het vaststellen van de omgangsregeling drie keer langs geweest en heeft daarna niks meer van zich laten horen. Ook in het verleden is de vader hierin niet betrouwbaar gebleken. Onder deze omstandigheden geven de minderjarigen aan geen behoefte te hebben aan contact met de vader. De omgangsregeling leidt op deze manier enkel tot teleurstelling bij de minderjarigen. Dit maakt dat het hof van oordeel is dat het inleidende verzoek van de vader alsnog afgewezen dient te worden. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Den Haag van 13 oktober 2021 en, opnieuw beschikkende: 
    
    
    
      beëindigt het gezamenlijk gezag van de vader en de moeder en bepaalt dat de moeder voortaan alleen wordt belast met het gezag over de minderjarigen;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Den Haag, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het openbaar register;
    
    
    
      wijst het inleidend verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de minderjarigen alsnog af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. van de Poll, P.M.A.J. Bollen en M.Th. Linsen-Penning de Vries, bijgestaan door mr. R.T. Goede als griffier en is op 13 december 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.