ECLI:NL:CBB:2023:677, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 05-12-2023, 22/1364 en 23/121
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De TVL biedt niet de mogelijkheid om bij het ontbreken van omzetverlies toch subsidie toe te kennen. De TVL biedt de minister ook geen mogelijkheden om voor de onderneming van het bepaalde in de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere manier te berekenen. Aan het verzoek van de onderneming om uit te gaan van de geprognosticeerde omzetcijfers uit haar financiële haalbaarheidsonderzoek kan dan ook niet tegemoet worden gekomen

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/1364 en 23/121
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 december 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] , (de onderneming)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigde: mr. M.J.H. van der Burgt).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met de besluiten van 10 februari 2022 en 4 mei 2022 (de afwijzingsbesluiten) heeft de minister de aanvragen van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periodes Q4 2021 en Q1 2022 afgewezen.
    
    
    
      Met de besluiten van 23 mei 2022 en 3 november 2022 (de bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van de onderneming tegen de afwijzingsbesluiten ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 7 augustus 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] namens de onderneming en mr. M.J.H. van der Burgt en mr. M.P. Beudeker namens de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1.1
      De onderneming is voor de eerste maal ingeschreven in het handelsregister op 3 januari 2019. De onderneming kon niet eerder dan 17 augustus 2020 opengaan als gevolg van het verkrijgen van de noodzakelijke vergunningen en de realisatie van het concept indoor camping. De onderneming is dus pas halverwege augustus 2020 omzet gaan genereren met haar bedrijfsactiviteiten.
      
    
    
      1.2
      Voor Q4 2021 is de omzet in de referentieperiode naar keuze van de aanvrager de omzet in het vierde kwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kwartaal van 2020 (artikel 2.5.3, tweede lid, TVL). Voor Q1 2022 is de omzet in de referentieperiode naar keuze van de aanvrager de omzet in het eerste kwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kwartaal van 2020 (artikel 2.6.3, tweede lid, TVL). In deze referentieperiodes heeft de onderneming gelet op het bovenstaande geen omzet gemaakt.
      
    
    
      1.3
      De minister heeft in eerste instantie voor Q4 2021 de omzet in het derde kwartaal van 2020 als referentie-omzet bekeken en voor Q1 2022 de omzet van het eerste kwartaal van 2020. In het verweerschrift stelt de minister – naar aanleiding van de uitspraak van het College van 21 maart  2023 (ECLI:NL:CBB:2023:153) – dat voor beide kwartalen waarin subsidie is aangevraagd wat betreft de referentie-omzet moet worden gekeken naar Q4 2020. De minister komt echter in alle bekeken referentieperiodes op basis van de gegevens uit de aangifte omzetbelasting tot de conclusie dat geen sprake is van omzetverlies. De onderneming komt daarom volgens de minister niet in aanmerking voor subsidie.
      
      
        
          Wettelijk kader 
          
        
      
      2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        
          Standpunt onderneming
        
      
      
      3 De onderneming vindt Q4 2020 niet representatief als referentieperiode, omdat op dat moment coronamaatregelen haar bedrijfsactiviteiten beperkten. De onderneming is daarom van mening dat de minister maatwerk moet bieden door in haar geval de geprognosticeerde omzetcijfers uit haar financiële haalbaarheidsonderzoek te gebruiken als referentieomzet. Volgens de onderneming heeft de minister de bevoegdheid om in haar geval af te wijken van de TVL en deze cijfers te gebruiken. De onderneming wijst daarbij op een uitspraak van de kantonrechter in een zaak over huurkorting. De onderneming stelt dat bij andere bedrijven wel maatwerk wordt geleverd en door dit bij haar niet te doen is sprake van  strijd  met het gelijkheidsbeginsel. De onderneming wordt nu onevenredig hard getroffen. De onderneming vergelijkt dit met de toeslagenaffaire bij de Belastingdienst.
      
      
        
          Standpunt minister
        
      
      
      4 De minister stelt dat de onderneming niet voldoet aan de gestelde eisen in de TVL en dat daarom de afwijzingsbesluiten terecht zijn genomen. De minister ziet geen mogelijkheden om van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere manier te berekenen. Volgens de minister is geen sprake van een uitzonderlijk geval en ziet hij daarom geen aanleiding om voor de onderneming een uitzondering te maken.
      
      
        
          Oordeel College
        
      
      
    
    
      5.1
      Het College stelt vast dat de onderneming op 17 augustus 2020 haar deuren heeft geopend en vanaf dat moment omzet is gaan genereren met haar bedrijfsactiviteiten. Uit de omzetgegevens van de aangifte omzetbelasting van de onderneming kan echter worden afgeleid dat, welke referentieperiode de minister ook heeft onderzocht, de onderneming geen omzetverlies heeft geleden ten opzichte van de subsidieperiodes. De verschillende onderzochte referentieperiodes leiden dus niet tot door de onderneming gewenste uitkomsten. 
      
    
    
      5.2
      De TVL biedt niet de mogelijkheid om bij het ontbreken van omzetverlies toch subsidie toe te kennen (zie ook de uitspraken van het College van 10 augustus 2021, ECLI:NL:CBB:2021:820 en 11 januari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:6). Dat het vereiste van omzetverlies tot gevolg heeft dat ondernemers niet in aanmerking komen voor subsidie, omdat zij er nog niet in zijn geslaagd in een eerdere periode een representatieve omzet te behalen, maakt niet dat deze in de TVL vastgelegde voorwaarde voor subsidie alleen al daarom in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
      
      6 De TVL biedt de minister ook geen mogelijkheden om voor de onderneming van het bepaalde in artikel 2.5.3, eerste lid, en artikel 2.6.3, eerste lid, van de TVL af te wijken en het omzetverlies op een andere manier te berekenen. Aan het verzoek van de onderneming om uit te gaan van de geprognosticeerde omzetcijfers uit haar financiële haalbaarheidsonderzoek kan dan ook niet tegemoet worden gekomen (zie ook de uitspraken van het College van 22 februari 2022, ECLI:NL:CBB:2022:78 en 20 december 2022, ECLI:NL:CBB:2022:818). Dat de kantonrechter bij zaken over huurkortingen wel kijkt naar geprognosticeerde omzetcijfers, maakt niet dat de TVL-regeling de minister hiervoor de ruimte biedt.
      
      7 Het College begrijpt dat de onderneming deze toepassing van de TVL als onredelijk ervaart vanwege de voor haar ongunstige uitwerking hiervan. De regelgever heeft echter geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in uitzonderlijke gevallen een uitzondering. In de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021 worden als voorbeeld van bijzondere gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Dit zijn persoonlijke omstandigheden die buiten elke invloedssfeer liggen. Daarvan is in het geval van de onderneming geen sprake. Dat voor ondernemingen met deze omstandigheden maatwerk wordt geleverd, is dus niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De enkele omstandigheid dat onderneming buiten de TVL valt, is naar het oordeel van het College onvoldoende om een uitzondering te maken. De minister heeft zich op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een uitzonderlijk geval waarin de minister een uitzondering kan maken.
      
      8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aanvragen terecht zijn afgewezen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      9 Het beroep is ongegrond.  
      10 De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.H. de Wildt	de griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Q4 2021
    
    
    
      “Artikel 2.5.2
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen
    
      MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de
      maanden oktober, november en december van 2021.
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 20% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste E 1.500
    
      bedraagt;
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.5.3
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de
    
      referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen
      door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt
      uitgedrukt in procenten.
    
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in
    
      het vierde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal
      van 2020.
    
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een
    
      getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal is
      ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het
      derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet In het eerste gehele
      kalenderkwartaal volgend op de maand van de Inschrijving in het handelsregister.
    
    4. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode het derde
    
      kalenderkwartaal van 2020 voor een getroffen MKB-onderneming waarvan de
      eigenaar of een van de eigenaren ten genoegen van de minister kan aantonen
      minimaal drie weken van beide referentieperiodes, bedoeld in het tweede lid,
      recht te hebben gehad op zwangerschaps- en bevallingsverlof, bedoeld in artikel
      3:1, eerste lid, van de Wet arbeid en zorg, ware zij een vrouwelijke werknemer
      geweest, en als gevolg daarvan door de getroffen MKB-onderneming geen
      representatieve omzet is behaald in de referentieperiode.
    
    5. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van
    2021.
    6. Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten
    
      aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de
      omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de
      omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een
      aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke
      wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de
      getroffen MKB-onderneming.
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.5.5
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    (…)
    d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van
    
      de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld
      door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan
      20% bedraagt;
      (…)”
    
    
    
      Q1 2022
    
    
    
      “Artikel 2.6.2
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen
    
      MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de
      maanden januari, februari en maart van 2022.
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500
    
      bedraagt;
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.6.3
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de
    
      referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen
      door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt
      uitgedrukt in procenten.
    
    2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in
    
      het eerste kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het eerste kalenderkwartaal
      van 2020.
    
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en voor 1 oktober
    
      2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van
      de aanvrager: de omzet in het eerste kwartaal van 2020 of de omzet in het eerste
      gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het
      handelsregister;
    
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 voor de eerste maal
    
      is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in
      het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele
      kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
    
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van
    2022.
    5. Als omzet van de getroffen MKB-onderneming wordt beschouwd het bedrag ten
    
      aanzien waarvan de getroffen MKB-onderneming aangifte doet voor de
      omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de
      omzetbelasting 1968. Tevens wordt als omzet beschouwd omzet die niet in een
      aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, maar op eenvoudige en duidelijke
      wijze blijkt uit de financiële administratie of uit een ander bewijsstuk van de
      getroffen MKB-onderneming.
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.6.5
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    (…)
    d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van
    
      de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld
      door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan
      30% bedraagt;
      (…)”