ECLI:NL:GHSHE:2023:4027, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-11-2023, 200.330.912_01 en 200.330.912_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezamenlijk gezag alsnog toegewezen, omdat de communicatieproblemen niet dusdanig ernstig zijn, vader geen misbruik zal maken van zijn gezag en er sprake is van een frequente contactregeling met de minderjarige die in het buitenland verblijft bij haar moeder.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      Uitspraak		: 30 november 2023	
      Zaaknummer			: 200.330.912/01 en 200.330.912/02
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/293257 / FA RK 21-2242
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A.M. Holmes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Spanje),
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. R.S. Rabarison.
    
    
    
      Deze zaak gaat over:
      - [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2019 te [geboorteplaats] (België), hierna te noemen: [minderjarige] .					
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
    
    
    
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 22 mei 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep in beide zaken
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 augustus 2023, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en alsnog in hoger beroep:
        I. het verzoek van de vader dat hij voortaan gezamenlijk met de moeder het
        ouderlijk gezag uitoefent over [minderjarige] toe te wijzen;
        II. het verzoek van de vader dat een zorgregeling/omgangsregeling wordt bepaald als
        verzocht bij aanvullend verzoek van de vader van 3 december 2021 toe te wijzen, dan wel een zorgregeling/omgangsregeling te bepalen die congrueert met de tot nu toe genoten mate en frequentie van verblijf van [minderjarige] bij vader, althans een zorgregeling/omgangsregeling als uw hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
      
      
      
        en bij wege van provisionele voorziening:
        III. de vrouw te verbieden met [minderjarige] naar het buitenland te verhuizen, zolang in de
        bodemprocedure in hoger beroep daaromtrent nog geen onherroepelijke beschikking zal zijn afgegeven, zulks op straffe van een dwangsom ineens van €100.000,00 althans een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de vrouw in strijd met dat verbod handelt, althans op straffe van een dwangsom als uw Hof in goede justitie zal vernemen te behoren, subsidiair indien de vrouw al met [minderjarige] zou zijn verhuisd naar het buitenland te gebieden dat [minderjarige] terugverhuist naar Nederland naar een plaats in een straal van 20 kilometer te rekenen vanuit het adres van de vader, althans te gebieden dat [minderjarige] terugverhuist naar Nederland en de moeder te verbieden om met [minderjarige] wederom te verhuizen naar het buitenland, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 ineens althans een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de vrouw in strijd met dat verbod handelt, althans op straffe van een dwangsom als uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
        IV. te gebieden dat [minderjarige] voorlopig zal worden ingeschreven in de GBA op het adres van
        de vader ( [adres] ) en de man te machtigen om de verandering van de hoofdverblijfplaats en inschrijving in het GBA te bewerkstelligen, althans te gebieden dat [minderjarige] voorlopig zal worden ingeschreven in de GBA op een adres als uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren zolang in de bodemprocedure in hoger beroep nog geen onherroepelijke beschikking zal zijn afgegeven.
      
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 oktober 2023, heeft de moeder verzocht de door de vader verzochte provisionele voorzieningen af te wijzen, zijn beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      
        -de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
      
        -	de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad]
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 21 maart 2023;
      - het V6-formulier met producties 9 t/m 23 namens de vader, ingekomen ter griffie op 6 oktober 2023;
      - tijdens de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotitie van de advocaat van de moeder;
      - tijdens de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotitie van de advocaat van de vader. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit de relatie van partijen is [minderjarige] geboren. De vader heeft [minderjarige] erkend. De moeder oefent van rechtswege het gezag over [minderjarige] uit. [minderjarige] woont bij de moeder in Spanje. 
        
          4. De omvang van het geschil in beide zaken
        
      
      
    
    
      4.1.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald - voor het geval de ouders er niet in slagen om binnen twee weken na deze beschikking in onderling overleg schriftelijk bindende afspraken te maken - dat [minderjarige] als volgt bij de vader zal verblijven:
      
        
          één weekend per twee weken van vrijdag 18.00 uur tot zondag 17.00 uur;
        
        
          gedurende vakanties van meer dan één week verblijft [minderjarige] evenveel tijd bij ieder van de ouders, waarbij het wisselmoment steeds op vrijdag zal zijn en [minderjarige] afwisselend in een even jaar de eerste helft bij de moeder en de tweede helft bij de vader en in een oneven jaar de eerste helft bij de vader en de tweede helft bij de moeder zal zijn; 
        
      
      
        verder worden vakanties van een week niet gesplitst maar verblijft [minderjarige] in de even jaren bij haar moeder en in de oneven jaren bij haar vader; 
        daarbij geldt dat de reguliere weekendregeling wordt onderbroken door de vakanties, hetgeen impliceert dat [minderjarige] na een vakantie bij de vader het direct daarop aansluitende weekend bij de moeder dient te verblijven, ook als [minderjarige] het laatste deel van de vakantie bij de vader heeft verbleven.
        Daarnaast hebben de vader en [minderjarige] de ene week op woensdag en op zaterdag of zondag en de andere week op woensdag contact via FaceTime, telkens tussen 18.45 uur en 19.00 uur maar deze contacten vinden alleen plaats tijdens de reguliere contactregeling. De rechtbank wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
    
    
      4.2.
      De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      4.3.
      Het hof ziet aanleiding om eerst de bodemzaak te bespreken en vervolgens de provisionele voorzieningen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Zaaknummer 200.330.912/01 
      
    
    
    
      
        Gezag
      
    
    
      5.1.1.
      De vader is het niet eens met de afwijzing van het gezamenlijk ouderlijk gezag en wil alsnog met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] worden belast. De moeder voert gemotiveerd verweer en wil dat het eenhoofdig gezag in stand blijft en het verzoek van de vader wordt afgewezen. 
      
    
    
      5.1.2.
      
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. 
        Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
      
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.1.3.
      Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders gezamenlijk zijn belast met het ouderlijk gezag. Het ontbreken van een behoorlijke onderlinge samenwerking en communicatie tussen de ouders is onvoldoende om een verzoek tot gezamenlijk gezag af te wijzen. Dit kan anders zijn indien de bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders die het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen, zonder dat te verwachten is dat in die problemen binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. In dat geval kan de conclusie gerechtvaardigd zijn dat één van de ouders alleen met het ouderlijk gezag over het kind belast blijft.
      
      
        In onderhavig zaak is hiervan geen sprake. Het hof is het eens met het advies van de raad in het raadsrapport en zoals herhaald tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, 
        dat er geen contra-indicaties zijn om het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag toe te wijzen. Beide ouders bevestigen dat het goed gaat met [minderjarige] . Zij is vrolijk en het gaat goed op school. Weliswaar heeft de vader zorgen over het feitelijk verblijf van [minderjarige] in Spanje, maar beide ouders hebben bevestigd dat zij tot op dit moment er in slagen in het belang van [minderjarige] afspraken te maken over bijvoorbeeld het contact tussen de vader en [minderjarige] . Reeds op die grond ligt het verzoek van de vader voor toewijzing gereed. Daarbij komt dat juist nu [minderjarige] met haar moeder in Spanje woont en er een frequente omgangsregeling is tussen de vader en [minderjarige] in Nederland, die overigens ook in stand moet blijven, het in het belang van [minderjarige] is dat ook de vader een gezagspositie heeft. Voorstelbaar is bijvoorbeeld dat de moeder niet altijd bereikbaar is en zal kunnen zijn voor de vader op het moment dat [minderjarige] in Nederland verblijft. Door toekenning van het ouderlijk gezag kan de vader op de momenten dat [minderjarige] bij hem is(indien nodig) gezagsbeslissingen nemen, zoals medische beslissingen. Daarbij komt dat de moeder de met het gezag belaste vader dient te betrekken bij alle gezagbeslissingen ten aanzien van [minderjarige] . Dat wordt in het belang van [minderjarige] geacht. Dit klemt te meer nu de moeder zonder enige vorm van overleg met de vader en nadat de vader al kenbaar had gemaakt belast te willen worden met het gezag, met [minderjarige] naar Spanje is verhuisd. De vader is bij de keuze hiervan niet betrokken en wordt door de moeder, naar het lijkt, niet volledig en geheel geïnformeerd over bijvoorbeeld de concrete woonplaats van [minderjarige] of de school. Het wordt in het belang van [minderjarige] geacht dat de vader bij dergelijke beslissingen wordt betrokken. Het hof ziet geen aanleiding om aan te nemen dat de vader misbruik zal maken van zijn gezag of gezagsbeslissingen zal belemmeren. Benadrukt wordt dat van de vader wordt verwacht dat hij zonder reserve toestemming zal verlenen voor de reisbewegingen van [minderjarige] die nodig zijn voor de uitvoering van de contacten met de vader, en dat de moeder zich blijft inspannen om de omgang-/zorgregeling, waarover hieronder nader wordt geoordeeld, mogelijk te maken. Het hof merkt volledigheidshalve op dat de ouders nog wel winst hebben te behalen in de verbetering van de onderlinge verstandhouding, samenwerking en communicatie en adviseert de ouders, in lijn met het advies van de raad, dat zij hiervoor professionele hulp zoeken in het belang van [minderjarige] .  
      
      
    
    
      5.1.4.
      Gelet op het voorgaande ziet het hof geen onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders en evenmin acht het hof eenhoofdig gezag van de moeder anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk. Het hof zal de beschikking waarvan beroep, voor zover dit ziet op het ouderlijk gezag, vernietigen, en het inleidend verzoek van de vader om hem mede met het gezag te belasten alsnog toewijzen.
      
      
        
          Omgang 
        
      
    
    
      5.2.1.
      De vader wenst een zorg-/omgangsregeling waarbij [minderjarige] in de even weken op dinsdag en donderdag van 18.00 uur tot de volgende ochtend 12.00 uur en van zondag 17.00 uur tot maandag 18.00 uur en in de oneven weken van dinsdag 18.00 uur tot de volgende ochtend 12.00 uur en vrijdag 18.00 uur tot zondag 17.00 uur alsmede de helft van de vakanties en feestdagen bij hem verblijft. De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd en stelt dat de verzochte zorg-/omgangsregeling praktisch niet uitvoerbaar is. 
      
    
    
      5.2.2.
      Het staat voldoende vast dat [minderjarige] momenteel met haar moeder en half broers en -zussen in Spanje verblijft. [minderjarige] gaat in Spanje naar school en heeft daar haar sociale leven. De omgangsregeling zoals bepaald in de bestreden beschikking, waarbij [minderjarige] een keer per twee weken van vrijdag tot en met zondag alsmede de helft van de vakanties bij de vader verblijft, wordt door de ouders nageleefd en verloopt goed. Anders dan de vader heeft betoogd, is het gelet op de feitelijke situatie, waaronder de reisafstand en de schooldagen/-tijden van [minderjarige] , niet in het belang van [minderjarige] om een nog uitgebreidere omgangsregeling toe te wijzen. Reden waarom het hof de beschikking waarvan beroep, voor zover die ziet op de omgangsregeling, bekrachtigt en het inleidend verzoek van de vader zal afwijzen.    
      
      
        
          Zaaknummer 200.330.912/02
        
      
      
    
    
      5.3.
      Het hof stelt voorop dat de verzochte voorlopige voorziening naar haar aard een tijdelijke beslissing is die geldt voor de duur van de procedure. Uit het voorgaande vloeit voort dat in deze uitspraak tevens een eindbeslissing in de bodemzaak wordt gegeven en de vader dus geen belang meer heeft bij de verzochte provisionele voorzieningen. De verzoeken van de vader ter zake worden daarom afgewezen.   
      
    
    
      5.4.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen met elkaar een relatie hebben gehad.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in de zaak 200.330.912/01: 
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 22 mei 2023 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de rechtbank het verzoek van de vader tot gezamenlijk ouderlijk gezag heeft afgewezen
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      belast de moeder en de vader gezamenlijk met het ouderlijk gezag over: 
      - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2019 te [geboorteplaats] (België);
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    
    
      in de zaak 200.330.912/02:
    
    
    
      wijst de verzoeken af;
      in beide zaken:
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, H. van Winkel en H.M.A.W. Erven en is op 30 november 2023 door mr. E.M.D.M. van der Linden uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.