ECLI:NL:GHDHA:2023:2572, Gerechtshof Den Haag, 26-09-2023, 200.282.769/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nietigheid dagvaarding; koopovereenkomst aandelen gesloten met besloten vennootschap i.o.; contractsoverneming; vordering schadevergoeding uit onrechtmatige daad en niet-nakoming.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.282.769/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/564598 HA ZA 18-1219 
    
    
    
    
      
        Arrest van 26 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1ER Capital Vermogensbeheer B.V.,
    
      gevestigd in Rotterdam,
      2. [appellant 2],
      wonende in [woonplaats] ,
      appellanten, 
      advocaat: mr. T. Papachatzidis, kantoorhoudend in Gorinchem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1V.A.C. Bekwaam B.V.,
    gevestigd in Zoetermeer,
    2. Victory Investments B.V.,
    gevestigd in Rotterdam,
    3. [verweerder 3],
    wonende in [woonplaats] ,
    4. [verweerder 4],
    
      wonende in [woonplaats] ,
      verschenen verweerders,
      advocaat: mr. J.H. Hommel, kantoorhoudend in Rotterdam,
    
    
  
  
    
      5Finesse Capital B.V.,
    gevestigd in Wassenaar,
    6. Highway Holding B.V.,
    gevestigd in Wassenaar,
    7. Finpart Holland B.V.,
    gevestigd in Wassenaar,
    8. [verweerder 8],
    
      wonende in Wassenaar,
      niet verschenen verweerders.
    
    
    
    
    
      De verschenen partijen zullen hierna [appellant 2] c.s. en V.A.C. Bekwaam c.s. genoemd worden. Appellanten afzonderlijk zullen ER Capital en [appellant 2] genoemd worden. Verweerders afzonderlijk zullen Finesse, Highway, V.A.C. Bekwaam, Victory, [verweerder 8] , Finpart, [verweerder 3] en [verweerder 4] genoemd worden. 
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    In verband met de beoogde verkoop door [appellant 2] van zijn aandelen in ER Capital, hebben [appellant 2] c.s. een koopovereenkomst gesloten met Newco B.V. i.o., die daarbij werd vertegenwoordigd door V.A.C. Bekwaam, Highway en Victory. Vervolgens is [appellant 2] met Finesse een geldleningsovereenkomst aangegaan. Zowel de verplichtingen onder de koopovereenkomst als onder de geldleningsovereenkomst zijn volgens [appellant 2] c.s. niet nagekomen en zij hebben beide overeenkomsten ontbonden. Zij vorderen onder meer vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade.
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
      
        
          de dagvaarding van 7 april 2020, waarmee [appellant 2] c.s in hoger beroep zijn gekomen van het incidentele vonnis van 19 juni 2019 (hierna: het incidentele vonnis) en het vonnis van 8 januari 2020 (hierna: het eindvonnis) van de rechtbank Rotterdam (hierna gezamenlijk: de vonnissen);
        
        
          het exploot tot wijzigen van eis van 12 juni 2020 van [appellant 2] c.s.;
        
        
          de memorie van grieven van [appellant 2] c.s., met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van V.A.C. Bekwaam c.s., met bijlagen;
        
        
          het arrest van 18 januari 2022 van dit hof (hierna: het tussenarrest);
        
        
          de akte na tussenarrest van [appellant 2] c.s., met bijlagen.
        
      
    
    
      2.2
      Op 13 mei 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Mr. J.J. Kuipers is niet langer aan het hof verbonden. Het hof heeft partijen bij brief van 4 november 2022 laten weten dat mr. P. Kuipers in zijn plaats is getreden. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om vanwege deze wijziging een nadere mondelinge behandeling te vragen.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het eindvonnis (onder 2.1 tot en met 2.9) een aantal feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil en dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
      3.2
      ER Capital is een onderneming die actief is op het gebied van vermogensbeheer. Zij beheert de effectenportefeuilles van particulieren en kleine institutionele beleggers. [appellant 2] houdt alle geplaatste en uitstaande aandelen in ER Capital (hierna: de aandelen) en is een van de bestuurders van ER Capital. [verweerder 4] was tot en met de eerste helft van 2017 directeur bij ER Capital. 
    
    
      3.3
      Highway, Victory en V.A.C. Bekwaam zijn actief op het gebied van vermogens- en effectenbeheer. [verweerder 8] is bestuurder van Highway. [verweerder 3] is indirect de bestuurder van Victory. [verweerder 4] is enig bestuurder en aandeelhouder van V.A.C. Bekwaam.
    
    
      3.4
      
        Bij brief van 24 februari 2018 van Highway, V.A.C. Bekwaam en Victory aan [appellant 2] (hierna: de biedingsbrief) hebben Highway, V.A.C. Bewkaam en Victory een bod uitgebracht op de aandelen ER Capital. In deze brief staat onder meer:
        “Met referte aan ons onderhoud van d.d. 15 februari jl. doen wij u hierbij een onvoorwaardelijke bieding toekomen op alle aandelen van ER Capital Vermogensbeheer B.V. …) die thans in uw privebezit zijn.(…)2. Voorwaarden en garanties(…)l. Deze bieding wordt gezamenlijk gedaan door Highway Holding B.V. (47,5%) Victory Investments B.V. (47,5%) en VAC (5%), welke partijen zich het recht voorbehouden om de aandelen gezamenlijk aan de te kopen via een nader aan te duiden vennootschap.”
      
    
    
      3.5
      Op 6 april 2018 is een overeenkomst gesloten tussen [appellant 2] en ER Capital enerzijds en Newco B.V. i.o. (hierna: Newco) anderzijds aangaande de verkoop van de aandelen in ER Capital aan Newco (hierna: de koopovereenkomst). Newco werd bij het sluiten van de koopovereenkomst vertegenwoordigd door [verweerder 8] namens Highway, [verweerder 3] namens Victory en [verweerder 4] namens V.A.C. Bekwaam. De drie laatstgenoemde vennootschappen zijn aangeduid als de oprichters van Newco.
    
    
      3.6
      In artikel 1 van de koopovereenkomst is de datum van de overdracht van de aandelen bepaald op 1 augustus 2018. In artikel 2.6 van de koopovereenkomst is onder meer opgenomen dat, indien de overdracht door toedoen van Newco later zal plaatsvinden dan 1 augustus 2018, de resultaten van ER Capital voor rekening van Newco zullen komen.
    
    
      3.7
      In artikel 4 van de koopovereenkomst hebben partijen aan de verplichting om uitvoering te geven aan de aandelentransactie (onder meer) de opschortende voorwaarde verbonden dat “Alle andere benodigde goedkeuringen en meldingen voor het aangaan van de transactie moeten zijn verkregen en verricht (waaronder, maar niet beperkt tot goedkeuring AFM en DNB van de nieuwe aandeelhouder Newco en goedkeuring van twee, door Newco aan te stellen, directeuren)”. 
    
    
      3.8
      
        In de koopovereenkomst is voorts het volgende opgenomen.
        “6.1 Goedkeuring AFM
        Newco en haar investeerders zullen zich ervoor inspannen dat Newco zo spoedig mogelijk goedkeuring verkrijgt van de AFM en DNB voor de overname door Newco, […].”
      
    
    
      3.9
      Op 1 augustus 2018 was niet aan de hiervoor genoemde opschortende voorwaarde voldaan, zodat de overdracht van de aandelen op die datum geen doorgang heeft gevonden.
    
    
      3.10
      Op 31 augustus 2018 is de participatiemaatschappij Finesse opgericht. [verweerder 4] houdt 5% van de aandelen in Finesse. De overige aandelen in Finesse worden gehouden door Finpart. De aandelen in Finpart worden voor 55% gehouden door Investment Services Rotterdam B.V., waarvan de (indirect) bestuurder [verweerder 8] is. De overige 45% van de aandelen Finpart worden gehouden door Holland Investments B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van Holland Investments B.V. is de echtgenote van [verweerder 3] . [verweerder 8] is de bestuurder van zowel Finesse als Finpart.
    
    
      3.11
      
        Op 10 september 2018 is een addendum op de koopovereenkomst (hierna: het addendum) getekend door [verweerder 8] namens Highway en Finesse, door [verweerder 4] namens V.A.C. Bekwaam en door [verweerder 3] namens Victory. Het addendum is niet ondertekend door [appellant 2] . In het addendum is onder meer opgenomen:“De in bovengenoemde overeenkomst genoemde partij Newco is inmiddels opgericht. De naam van Newco is Finesse Capital B.V. […]
        Middels ondertekening van dit Addendum verklaren Partijen dat zij instemmen met dein-de-plaats-stelling van Finesse Capital B.V. voor Newco en de eerder genoemde vennootschappen [Highway, V.A.C. Bekwaam en Victory, hof]. Partijen stemmen er mee in dat de genoemde vennootschappen hierna niet meer betrokken zijn en dat alle eventuele aansprakelijkheden welke voortvloeien uit de genoemde overeenkomst geheel gaan naar Finesse Capital B.V.”
      
    
    
      3.12
      Ter overbrugging van de vertraging van de overdracht van de aandelen is door VAD Notarissen een overeenkomst van geldlening opgesteld tussen Finesse en [appellant 2] , op grond waarvan Finesse € 150.000,00 ter leen zou verstrekken aan [appellant 2] (hierna: de geldleningsovereenkomst). De finale versie is op of rond 13 september 2018 gecirculeerd. In artikel 7 onder c van de geldleningsovereenkomst is opgenomen dat Finesse op grond van artikel 2.6 sub l van de koopovereenkomst vanaf 1 augustus 2018 aan ER Capital een bedrag van € 8.000,- per maand zal betalen ter aanzuivering van de in de vennootschap ontstane en verwachte maandelijkse tekorten. 
    
    
      3.13
      
        In een brief van 16 oktober 2018 van Finesse (vertegenwoordigd door [verweerder 8] ) aan [appellant 2] is onder meer het volgende opgenomen:
        “In het kader van de afwikkeling van de ove[r]name, berichten wij u thans als volgt:
      
      1. Onze investeerder Cuervo Holdings B.V. heeft zich gecommitteerd tot het investeren van EUR 5 miljoen in FinPart Holland B.V. (FinPart), de moeder van Finesse Capital B.V.
      2. Dit vermogen zal worden aangewend voor o.a. de overname van ER Capital
      Vermogensbeheer B.V.
      3. FinPart zal, vooruitlopend op de levering aan de heer [appellant 2] een lening van
      EUR 350.000,00 verstrekken, welke zal worden ingelost met de levering van alle aandelen.
      4. Tijdsplanning
      a. Betaling EUR 150.000, direct na ontvangst van de funding van Cuervo Holdings B.V., welke wij z.s.m. doch uiterlijk per 19 oktober 2018 zullen verrichten.
      […].”
    
    
      3.14
      
        In een Whatsapp correspondentie tussen ( [voornaam] ) [verweerder 4] en [verweerder 8] zijn in de periode 20 september tot en met 24 september 2018 onder meer de volgende berichten uitgewisseld.
        “20-09-18 15:16 - [verweerder 4] : Is het gelukt [verweerder 4] ?
        21-09-18 09:45 - [verweerder 8] : Ik heb bericht ontvangen dat het geld in de loop van de ochtend beschikbaar komt [verweerder 4] !
        21-09-18 09:50 - [verweerder 4] : Oh, dat is geweldig nieuws!
        21-09-18 13:46 - [verweerder 4] : Hopelijk gaat het goed [verweerder 4] ?
        21-09-18 13:50 - [verweerder 8] : Zit op het bevrijdende telefoontje te wachten [verweerder 4]
        21-09-18 13:51- [verweerder 4] : [emoji, hof]
        21-09-18 16:39 - [verweerder 4] : Wat is er aan de hand?
        21-09-18 16:39 - [verweerder 4] : [appellant 2] is mij aan het appen.
        21-09-18 16:40 - [verweerder 4] : Nog steeds geen witte rook
        21-09-18 16:40 - [verweerder 4] : Geld is zoek
        21-09-18 16:40 - [verweerder 4] : Hebben jullie van een chinees geërfd die nu niet betaald
        21-09-18 16:40 - [verweerder 8] : Er wordt gezocht naar de overboeking bij ABN AMRO aan de hand van de transfer gegevens van de investeerder [appellant 2]
        21-09-18 18:01 - [verweerder 8] : Heb een open lijn met [appellant 2] , documenten liggen ondertekend bij de notaris in afwachting van binnenkomst gelden
        21-09-18 18:07 - [verweerder 4] : Ok, dat is fijn. Nu maar duimen. Gr. [verweerder 4]
        21-09-18 18:09 - [verweerder 8] : Hoeft niet [verweerder 4] , dat geld komt echt goed, is alleen een ingewikkeld verhaal. Ik weet van de hoed en de rand en durf gerust te stellen dat het goed komt! Groet en fijn weekend, [verweerder 4]
        21-09-18 18:11 - [verweerder 4] : Jij ook! Gr. [verweerder 4]
        24-09-18 21:24 – [verweerder 8] : Geld is overgemaakt, was om half 6 nog niet binnen bij ABN maar morgenochtend wel zeggen ze dus nog een nachtje slapen en dan is het rond! Gr [verweerder 4]
        24-09-18 21:26 - [verweerder 4] : Nou dat klinkt erg goed! Ik kijk ernaar uit! Fijne avond! Gr. [verweerder 4]
        24-09-18 21:27 - [verweerder 8] : Ik ook [verweerder 4] , jij ook nog fijne avond, ik heb [appellant 2] ook bericht
        24-09-18 21:27 - [verweerder 4] : Super! Dank je wel!”
      
    
    
      3.15
      In een stuk met het opschrift “Bevestiging bekrachtiging rechtshandelingen” (hierna: de bekrachtigingsakte), getekend door [verweerder 8] namens Finesse op 14 januari 2019, vrijwaart Finesse Highway, V.A.C. Bekwaam, Victory alsmede de natuurlijke personen welke deze entiteiten hebben vertegenwoordigd, van alle verplichtingen, schade en kosten welke uit deze vertegenwoordiging voortvloeien, waaronder begrepen de overeenkomst met betrekking tot de overname van ER Capital. 
    
    
      3.16
      Gedurende de procedure in eerste aanleg hebben [appellant 2] c.s. bij akte overlegging producties alsmede akte tot eiswijziging van 13 november 2019 de koopovereenkomst en de geldleningsovereenkomst ontbonden. 
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      In eerste aanleg hebben [appellant 2] c.s. in de hoofdzaak – na eiswijziging – gevorderd dat, samengevat, (i) de rechtbank voor recht zal verklaren dat [appellant 2] c.s. de koopovereenkomst en de geldovereenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden; (ii) Finpart en/of Finesse hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg van die ontbinding door [appellant 2] c.s. geleden schade, op te maken bij staat; en (iii) indien Finpart en/of Finesse niet (in staat blijken) die schade (te) voldoen, Highway, V.A.C. Bekwaam, Victory, [verweerder 8] , [verweerder 3] en [verweerder 4] hoofdelijk gehouden zijn die schade te voldoen.
    
    
      4.2
      Bij dagvaarding hebben [appellant 2] c.s. een incident ex artikel 223 Rv geopend. V.A.C. Bekwaam, Victory, [verweerder 4] en [verweerder 3] hebben gevorderd dat hen werd toegestaan Finesse, Finpart en [verweerder 8] in vrijwaring op te roepen. 
    
    
      4.3
      Bij het incidentele vonnis heeft de rechtbank dagvaarding van Finesse, Finpart en [verweerder 8] toegestaan. In het incident ex artikel 223 Rv heeft de rechtbank – samengevat – Finesse en [verweerder 8] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan ER Capital van exploitatiebijdragen als bedoeld in de koopovereenkomst en geldleningsovereenkomst, en tot betaling van € 150.000,- aan [appellant 2] ter uitvoering van de geldleningsovereenkomst.
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft in het eindvonnis de vorderingen van [appellant 2] c.s. afgewezen  en hen in de kosten in het incident en in de hoofdzaak veroordeeld. De rechtbank oordeelde daartoe in de eerste plaats dat de eiswijziging tegen de niet-verschenen gedaagden (Finesse, Finpart, Highway en [verweerder 8] ) niet werd toegestaan. De voor de eiswijziging ingestelde vorderingen tot nakoming konden niet tegen hen worden toegewezen omdat [appellant 2] de overeenkomst inmiddels had ontbonden. De tegen V.A.C. Bekwaam c.s. gerichte vorderingen wees de rechtbank af omdat de tegen hen na eiswijziging ingestelde vorderingen een afgeleide vormden van de tegen Finpart en Finesse ingestelde vorderingen, maar de verschuldigdheid daarvan kon niet worden vastgesteld.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      
        
          [appellant 2] c.s. zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met de vonnissen. Zij wensen het geschil, met inachtneming van de eiswijziging, in volle omvang aan het hof voor te leggen en hebben een aantal bezwaren tegen het eindvonnis aangevoerd. Zij vorderen dat het hof de vonnissen vernietigt en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
        “
      
      
        
          i) Voor recht te verklaren dat Finesse Capital B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de Koopovereenkomst jegens appellanten en gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door appellanten geleden schade, welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat; 
        
        
          ii) Voor recht te verklaren dat Finesse Capital B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de Geldleningsovereenkomst en/of voortvloeiende uit de brief van 16 oktober 2018 jegens [appellant 2] en gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [appellant 2] geleden schade, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; 
        
        
          iii) Voor recht te verklaren dat Finpart Holland B.V. een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens appellanten, en gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan gelden schade, ten gevolge waarvan de hierdoor bij appellanten geleden schade is toe te rekenen aan Finpart Holland en zij voor de gevolgen hiervan aansprakelijk is, waardoor zij verplicht is de schade die appellanten hierdoor hebben geleden en nog zullen lijden aan hen te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat; 
        
        
          iv) Voor recht te verklaren dat [verweerder 8] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Finesse Capital persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die appellanten hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van de wanprestatie van Finesse Capital, ten gevolge waarvan [verweerder 8] gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door appellanten geleden schade, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
        
        
          v) Voor recht te verklaren dat [verweerder 8] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Finpart Holland persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die appellanten hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van de onrechtmatige daad die Finpart Holland heeft gepleegd jegens appellanten, ten gevolge waarvan de hierdoor bij appellanten geleden schade is toe te rekenen aan [verweerder 8] en [verweerder 8] is gehouden tot vergoeding van de als gevolg van deze onrechtmatige daad geleden schade, en voor de gevolgen hiervan aansprakelijk is, waardoor hij verplicht is de schade die appellanten hierdoor hebben geleden en nog zullen lijden aan hen te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat;
        
        
          vi) Voor recht te verklaren dat Highway Holding, en/of VAC Bekwaam en/of Victory Investments, allen gezamenlijk dan wel voor zich, toerekenbaar is/zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen voorvloeiende uit de biedingsbrief van 24 februari 2018 jegens [appellant 2] , althans onrechtmatig hebben gehandeld […] jegens [appellant 2] althans ongerechtvaardigd zijn verrijkt, en daarmee ieder voor het geheel, dan wel ieder voor zich, is/zijn gehouden tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [appellant 2] geleden schade, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet; 
        
        
          vii) Voor recht te verklaren dat de op 14 januari 2019 opgestelde en ondertekende bekrachtigingsakte rechtsgevolg mist, althans dat deze bekrachtigingsakte […] niet ertoe leidt althans niet tot gevolg heeft dat de hoofdelijke aansprakelijk van voornoemden [het hof leest: Highway, V.A.C. Bekwaam en Victory] jegens appellanten uit hoofde van artikel 2:203 lid 3 BW is vervallen, en dientengevolge voor recht te verklaren dat voornoemden, ieder hoofdelijk, zijn gehouden tot vergoeding voor alle geleden en nog te lijden schade van appellanten ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming door Finesse Capital in de nakoming van haar verplichtingen jegens appellanten voortvloeiende uit de Koopovereenkomst en Geldleningsovereenkomst, en voornoemden op grond van het voorgaande, hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg daarvan door appellanten geleden schade, welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat; 
        
        
          viii) Voor recht te verklaren dat Finpart Holding, en/of [verweerder 8] , en/of [verweerder 3] en/of [verweerder 4] , allen gezamenlijk als collectief, dan wel voor zich, onrechtmatig c.q. onzorgvuldig hebben gehandeld jegens appellanten door de bekrachtigingsakte van 14 januari 2019 te ondertekenen, althans op te stellen, en aan te gaan, en daarmee als bestuurder aansprakelijk zijn jegens appellanten, tot vergoeding voor alle geleden en nog te lijden schade van appellanten ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming door Finesse Capital in de nakoming van haar verplichtingen jegens appellanten voortvloeiende uit de Koopovereenkomst en Geldleningsovereenkomst, en voornoemden op grond van het voorgaande, ieder hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, dan wel voor zich, te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg daarvan door appellanten geleden schade, welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat; 
        
        
          ix) Voor recht te verklaren dat Highway Holding, en/of VAC Bekwaam, en/of Victory Investments, uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en/of indirecte doorbraak van (aandeelhouders)aansprakelijkheid, en/of vereenzelviging, en/of uit hoofde van een onrechtmatige daad en/of uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, en/of uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid die partijen over en weer naar elkaar hebben te betrachten, aansprakelijk zijn voor het niet nakomen van de door Finesse Capital en /of Finpart Holland aangegane verplichtingen jegens appellanten uit de koopovereenkomst en geldleningsovereenkomst, en/of aansprakelijk zijn voor de gevolgen van de door appellanten ingeroepen (gerechtvaardigde) ontbinding van deze overeenkomsten, en/of gehouden zijn tot vergoeding aan appellanten van de daaruit voorvloeiende (ontbindings)schade, en voorts gehouden zijn de schade te vergoeden aan appellanten die appellanten hebben geleden of nog zullen lijden ten gevolge van het niet kunnen verhalen van deze (ontbindings)schade door appellanten bij Finesse en/of Finpart, en zij aldus ieder hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, althans ieder voor zich, voor de gevolgen hiervan aansprakelijk zijn, waardoor zij verplicht zijn de schade die appellanten hierdoor hebben geleden en nog zullen lijden aan hen te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat; 
        
        
          x) Voor recht te verklaren dat de heer [verweerder 8] , en/of de heer [verweerder 3] en / of de heer [verweerder 4] , uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en/of indirecte doorbraak van aansprakelijkheid, en/of vereenzelviging, en/of uit hoofde van een onrechtmatige daad en/of uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, en/of uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid die partijen over en weer naar elkaar hebben te betrachten, aansprakelijk zijn voor het niet nakomen van de door Finesse Capital en /of Finpart Holland aangegane verplichtingen jegens appellanten uit de koopovereenkomst en geldleningsovereenkomst, en/of aansprakelijk zijn voor de gevolgen van de door appellanten ingeroepen (gerechtvaardigde) ontbinding van deze overeenkomsten, en/of gehouden zijn tot vergoeding aan appellanten van de daaruit voorvloeiende (ontbindings)schade, en voorts gehouden zijn de schade te vergoeden aan appellanten die appellanten hebben geleden of nog zullen lijden ten gevolge van het niet kunnen verhalen van deze (ontbindings)schade door appellanten bij Finesse en/of Finpart, en zij aldus ieder hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, althans ieder voor zich, voor de gevolgen hiervan aansprakelijk zijn, waardoor zij verplicht zijn de schade die appellanten hierdoor hebben geleden en nog zullen lijden aan hen te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat;
        
      
      
        (x[i])	Voor recht te verklaren dat [appellant 2] en/of ER Capital Vermogensbeheer de koopovereenkomst en geldleningsovereenkomst, op 13 november 2019 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) hebben beëindigd c.q. ontbonden, althans voor zover dit niet rechtsgeldig is geschied deze alsnog te ontbinden; 
        en voorts geïntimeerden, ieder hoofdelijk, te veroordelen in de proceskosten, in beide instanties, inclusief in de kosten van beslaglegging en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke renten over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Nietigheid appeldagvaarding gericht tegen Finpart, Finesse en Highway
    
      6.1
      Het hof heeft in het tussenarrest voorshands geoordeeld dat tegen Finpart, Finesse, Highway en [verweerder 8] ten onrechte verstek is verleend, omdat zij niet rechtsgeldig zijn opgeroepen. Overwogen is verder dat op grond van artikel 353 jo. 121 Rv de nietigheid van de dagvaarding wegens gebreken in de betekening enkel wordt uitgesproken indien aannemelijk is dat als gevolg van het gebrek het exploot de geïntimeerde niet heeft bereikt, en dat in alle andere gevallen de appellant overeenkomstig artikel 121 lid 2 Rv de gelegenheid wordt gegeven het gebrek te herstellen. 
    
    
      6.2
      Ten aanzien van de appeldagvaarding uitgebracht aan [verweerder 8] heeft het hof bij het tussenarrest (rov. 8) overwogen dat niet aannemelijk is dat de appeldagvaarding [verweerder 8] niet heeft bereikt als gevolg van de onjuiste betekening. Het hof heeft daarom [appellant 2] c.s. in de gelegenheid gesteld een herstelexploot aan [verweerder 8] te doen uitbrengen. [appellant 2] c.s. hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt, en op 25 januari 2022 een herstelexploot aan [verweerder 8] laten betekenen. [verweerder 8] is vervolgens niet verschenen, zodat het verleende verstek tegen [verweerder 8] in stand blijft. Het hof zal aan het feit dat het eindvonnis niet bij de akte na tussenarrest is gevoegd geen consequenties verbinden, omdat mr. Papachatzidis ter zitting heeft bevestigd dat het eindvonnis wel bij het aan [verweerder 8] betekende herstelexploot was gevoegd.
    
    
      6.3
      Het hof heeft in het tussenarrest vastgesteld dat de appeldagvaarding voor wat betreft Finpart en Finesse is betekend aan het bezoekadres van de Kamer van Koophandel in Rotterdam en voor wat betreft Highway aan het bezoekadres van de Kamer van Koophandel in Arnhem. Omdat dit adressen zijn waar die vennootschappen geen kantoor in de zin van artikel 50 Rv hebben, heeft het hof geoordeeld dat het gebrek daarmee van dien aard is dat aannemelijk is dat de appeldagvaarding genoemde drie vennootschappen niet heeft bereikt. Om die reden heeft het hof in het tussenarrest het voornemen uitgesproken ten aanzien van deze vennootschappen bij eindarrest, overeenkomstig artikel 121 lid 3 Rv, de nietigheid van de appeldagvaarding uit te spreken. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij mondelinge behandeling (pleidooi) op 13 mei 2022 over dat voornemen uit te laten.
    
    
      6.4
      Bij die mondelinge behandeling hebben [appellant 2] c.s. aangevoerd dat de correcte betekening van het herstelexploot van 25 januari 2022 aan [verweerder 8] (mede) moet worden opgevat als een kennisgeving aan de bestuurder van Finpart, Finesse en Highway, en daarmee als kennisgeving van de appeldagvaarding aan die vennootschappen zelf. Anders dan [appellant 2] c.s. menen, heeft die betekening echter geen effect op het in het tussenarrest geconstateerde gebrek of de aannemelijkheid dat de appeldagvaarding hen (voorafgaand aan het tussenarrest) heeft bereikt. De correcte betekening aan [verweerder 8] vond immers pas plaats na het tussenarrest. Dat en hoe Finpart, Finesse en Highway voorafgaand aan het tussenarrest wel op de hoogte waren van de appeldagvaardingen is onvoldoende toegelicht. De in de Staatscourant geplaatste aankondiging met betrekking tot het tegen [verweerder 8] ingestelde hoger beroep vermeldt niet (ook) het tegen deze vennootschappen ingestelde hoger beroep. Het kan zo zijn dat Finpart, Finesse en Highway ook niet waren verschenen als zij wel tijdig op de hoogte waren, maar dat brengt in het voorgaande geen verandering.
    
    
      6.5
      De conclusie is dat het hof de appeldagvaarding voor zover uitgebracht aan Finpart, Finesse, Highway nietig zal verklaren. Om die reden zullen de vorderingen gericht tegen Finpart, Finesse en Highway niet worden besproken. Niet worden dus besproken de vorderingen (i) t/m (iii) en de vordering vi, vii, en ix voor zover gericht tegen Highway.
    
    
      6.6
      V.A.C. Bekwaam c.s. hebben aangevoerd dat nietigheid van de dagvaardingen uitgebracht aan Finpart, Finesse en Highway ook moet leiden tot nietigheid van de dagvaardingen jegens [verweerder 8] en V.A.C. Bekwaam c.s., omdat er sprake is van een procesrechtelijk ondeelbare rechtsverhouding tussen de partijen. Deze stelling wordt verworpen. De rechtsverhouding tussen de partijen maakt het niet rechtens noodzakelijk dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle partijen. Anders dan in eerste aanleg zijn in het petitum in hoger beroep de vorderingen jegens V.A.C. Bekwaam c.s. niet afhankelijk gesteld van een veroordeling van Finesse en/of Finpart.
      
      
        
          Vorderingen tegen [verweerder 8]
        
      
    
    
      6.7
      De vorderingen (iv) en (v) richten zich tegen [verweerder 8] . [verweerder 8] is (ook) in hoger beroep niet verschenen en tegen hem is zoals volgt uit het voorgaande verstek verleend. Artikel 139 Rv bepaalt dat de rechter de vordering in een dergelijk geval toewijst, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Op grond van artikel 353 lid 1 Rv is artikel 139 Rv ook in hoger beroep van toepassing. De werking van artikel 139 Rv in hoger beroep is echter niet dezelfde als in eerste aanleg. De appelrechter moet in de eerste plaats beoordelen of een of meer van de grieven slagen. Als dat niet het geval is, dan blijft de bestreden uitspraak in stand. 
    
    
      6.8
      
        [appellant 2] c.s. gronden hun vorderingen tegen [verweerder 8] in de eerste plaats op onrechtmatige daad. Zij stellen dat [verweerder 8] op het moment van het tekenen van de koopovereenkomst, toen er eind juli 2018 nadere afspraken werden gemaakt, en bij het tekenen van de bekrachtigingsakte wist, of had moeten begrijpen dat Finesse de afspraken niet zou nakomen en dat Finesse geen verhaal zou bieden. Daarnaast verwijten zij [verweerder 8] dat de toezeggingen gedaan namens Finpart in de brief van 16 oktober 2018 op onwaarheden berustten, dan wel dat er als gevolg van betalingsonwil geen gelden beschikbaar zijn gesteld, zodat [verweerder 8] daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt  
    
    
      6.9
      
        
          [verweerder 8] heeft deze stellingen niet weersproken en het hof zal van de juistheid daarvan uitgaan. Het hof zal daarom de vorderingen (iv) en (v) toewijzen. Toewijzing van die vorderingen brengt met zich dat [appellant 2] c.s. geen belang hebben bij toewijzing van de vorderingen (xiii) en (x), voor zover deze betrekking hebben op [verweerder 8] . Deze vorderingen zullen, voor zover gericht tegen [verweerder 8] , worden afgewezen.
        
          Vorderingen jegens V.A.C. Bekwaam en Victory, in verband met de gestelde schade door het niet-nakomen van de koopovereenkomst
        
      
    
    
      6.10
      De vorderingen van [appellant 2] c.s. strekken ertoe dat de gedaagde partijen worden veroordeeld tot betaling van de schade die [appellant 2] c.s. stellen te hebben geleden doordat de koopovereenkomst niet is nagekomen. 
    
    
      6.11
      
        [appellant 2] c.s. hebben een veelvoud aan niet steeds even goed te begrijpen grondslagen aan hun vorderingen tegen V.A.C. Bekwaam, Victory, [verweerder 3] en [verweerder 4] ten grondslag gelegd, zonder daarin een onderverdeling in primair en subsidiair aan te brengen. Deze grondslagen zijn bovendien gedeeltelijk lastig met elkaar te verenigen. 
    
    
      6.12
      Enerzijds stellen [appellant 2] c.s. dat Finesse de opgerichte vennootschap is die in de koopovereenkomst is aangeduid als Newco (new company). Daarbij past dat [appellant 2] c.s. V.A.C. Bekwaam c.s. hebben aangesproken in verband met de overeenkomst; een deel van de vorderingen zien er op dat V.A.C. Bekwaam c.s. (mede)aansprakelijk zijn voor het niet-nakomen door Finesse. [appellant 2] c.s. verwijzen ter onderbouwing van die vorderingen (onder meer) naar de passage in het addendum die luidt: “De in bovengenoemde overeenkomst genoemde partij Newco is inmiddels opgericht. De naam van Newco is Finesse Capital B.V. […]” en op de bekrachtigingsakte waarin is opgenomen dat “Highway Holding B.V., VAC Bekwaam B.V. en Victory Investments B.V., als oprichters namens Finesse Capital B.V. op 4 april 2018 de koopovereenkomst hebben ondertekend […]”. Anderzijds stellen [appellant 2] c.s. dat Finesse níet de vennootschap is die de partijen bij de overeenkomst op het oog hebben gehad (onder verwijzing naar HR 08-07-1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0663, Clara Candy), zodat van bekrachtiging door deze vennootschap op de voet van artikel 2:203 lid 1 BW geen sprake kon zijn, met als consequentie dat Newco niet is opgericht en de beoogde oprichters niet van hun aansprakelijkheid zijn ontheven (MvG onder 69 en 70). [appellant 2] c.s. hebben verder bestreden dat van geldige contractsoverneming door Finesse sprake is geweest. 
    
    
      6.13
      V.A.C. Bekwaam c.s. hebben zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat Finesse de koopovereenkomst heeft overgenomen van Newco B.V. i.o. Volgens hen is – zo begrijpt het hof hun stellingname in hoger beroep – dus geen sprake geweest van bekrachtiging op de voet van artikel 2:203 lid 1 BW, maar van contractsoverneming. Zij hebben daarover aangevoerd dat na het sluiten van de koopovereenkomst duidelijk werd dat [verweerder 8] een zeer vermogende investeerder had gevonden. In verband daarmee heeft [verweerder 8] geëist dat hij de zeggenschap zou krijgen in de op te richten vennootschap en het overgrote deel van de aandelen zou verwerven. [verweerder 3] en [verweerder 4] zijn nadien wel betrokken gebleven, maar op grond van een overeenkomst van opdracht met Finesse, zo stellen V.A.C. Bekwaam c.s. Ook V.A.C. Bekwaam c.s. wijzen ter onderbouwing van hun standpunt naar het addendum. In hun visie blijkt (onder meer) uit de daarin opgenomen tekst “Middels ondertekening van dit Addendum verklaren Partijen dat zij instemmen met de in-de-plaats-stelling van Finesse Capital B.V. voor Newco en de eerder genoemde vennootschappen [Highway, V.A.C. Bekwaam en Victory, hof]” dat er contractsoverneming werd beoogd, die door ondertekening van het addendum door Finesse, Highway, V.A.C. Bekwaam en Victory en medewerking door [appellant 2] tot stand is gekomen.
    
    
      6.14
      Het hof is van oordeel dat op basis van de stellingen van partijen over en weer niet kan worden geoordeeld dat Finesse de vennootschap (Newco B.V.) is die partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst voor ogen hebben gehad. Of daarvan sprake is hangt volgens het voornoemde arrest Clara Candy af van de omstandigheden van het geval, waaronder – indien degenen die namens de vennootschap in oprichting handelden in het kader van de uitoefening van een bedrijf – de bij de oprichtende en opgerichte vennootschap betrokken personen. In dit geval zijn de bij de opgerichte vennootschap betrokken personen niet dezelfde als degenen die de koopovereenkomst sloten namens de vennootschap in oprichting (Newco i.o.). Uit de stellingen van partijen blijkt bovendien dat de persoon van de bij de koopovereenkomst betrokken partijen van belang was voor het sluiten van de overeenkomst. Het ging immers om de overname van een bedrijf met als doel vermogensbeheer waarvoor de AFM en/of DNB de nieuwe aandeelhouder goed moest keuren (zie 3.7). Het voorgaande betekent dat V.A.C. Bekwaam c.s. niet aan een eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid voor de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen zouden kunnen ontkomen met een beroep op bekrachtiging als bedoeld in artikel 2:203 lid 1 en 2 BW. De vorderingen van [appellant 2] c.s. gericht tegen V.A.C. Bekwaam en Victory gebaseerd op de hoofdelijke aansprakelijkheid neergelegd in artikel 2:203 lid 3 behoeven om deze reden geen behandeling. Ten overvloede zal het hof hierop hieronder nog ingaan onder 6.20 tot en met 6.22.
    
    
      6.15
      Daarmee is aan de orde de vraag of de verplichtingen die bij de koopovereenkomst zijn aangegaan door V.A.C. Bekwaam, Victory en Highway uit hoofde van contractsoverneming zijn overgegaan op Finesse, zoals namens V.A.C. Bekwaam c.s. wordt betoogd. Indien dat niet het geval is zijn V.A.C. Bekwaam en Victory immers op de voet van artikel 2:203 lid 2 BW hoofdelijk verbonden gebleven ten aanzien van de door de op te richten BV verrichte rechtshandelingen, waaronder nakoming van de koopovereenkomst. Stelplicht en bewijslast dat sprake is van contractsoverneming rust op V.A.C. Bekwaam c.s., omdat sprake is van een bevrijdend verweer.
    
    
      6.16
      
        [appellant 2] c.s. voeren aan dat van contractsoverneming geen sprake kan zijn, omdat zij de daarvoor benodigde instemming niet hebben gegeven. Volgens V.A.C. Bekwaam c.s. is de contractsoverneming neergelegd in het addendum, dat blijkens een email van 5 september 2018, op verzoek van [appellant 2] is opgesteld. 
    
    
      6.17
      Het hof beantwoordt de vraag of sprake is van contractsoverneming bevestigend. Voor contractsoverneming is op de voet van artikel 6:159 BW een akte vereist tussen de overdragende en de overnemende partij. De wederpartij kan haar medewerking in elke vorm verlenen, hetzij vooraf, hetzij achteraf. 
    
    
      6.18
      
        [appellant 2] c.s. hebben niet betwist dat het hiervoor in 6.16 genoemde addendum is opgesteld in reactie op de e-mail van 5 september 2018. De in die e-mail, gestuurd door [directeur vastgoed] , Directeur Vastgoed bij ER Capital, opgenomen zin “Graag ontvangen wij van jullie een briefje waarin jullie bekrachtigen dat Finesse Capital BV de koper is i.p.v. de Newco BV” bevestigt dat men aan de zijde van [appellant 2] c.s. in elk geval begreep dat Finesse in de plaats zou treden van Newco, terwijl daar toen – of naar aanleiding van de ontvangst van het addendum waarin dat werd bevestigd – geen bezwaar tegen is gemaakt, terwijl in het addendum uitdrukkelijk is vermeld dat Finesse in de plaats treedt van Newco en dat alle eventuele aansprakelijkheden welke voortvloeien uit de genoemde overeenkomst geheel overgaan naar Finesse. [appellant 2] heeft vervolgens ingestemd met de tekst van de geldleningsovereenkomst, waarin Finesse wordt aangeduid als de wederpartij van [appellant 2] c.s. onder de koopovereenkomst. Ook uit de brief van 16 oktober 2018 (zie 3.13) – die, naar V.A.C. Bekwaam c.s. onbetwist hebben gesteld, is opgesteld op verzoek van [appellant 2] – blijkt dat Finesse de verplichting onder de koopovereenkomst om de koopprijs van de aandelen te voldoen, op zich heeft genomen. Voorts heeft ER Capital facturen voor de uit artikel 2.6 van de koopovereenkomst voortvloeiende exploitatiebijdrage aan Finesse gestuurd en ook de ontbinding van de koopovereenkomst en de geldleningsovereenkomst was, blijkens de daarin opgenomen vordering I, aan Finesse (en/of Finpart) gericht. Tegen die achtergrond is het enkele feit dat [appellant 2] het addendum niet heeft getekend onvoldoende om de door V.A.C Bekwaam gestelde, en voor contractsoverneming benodigde, medewerking van [appellant 2] c.s. te betwisten. 
    
    
      6.19
      V.A.C. Bekwaam en Victory waren na de contractsoverneming niet meer gebonden aan de in artikel 6.1 van de koopovereenkomst opgenomen inspanningsverplichting van de “investeerders” in Newco (zie 3.8). Na de contractsoverneming door Finesse verloren zij immers de bevoegdheid om namens de koper van de aandelen de goedkeuringen te verkrijgen. [appellant 2] c.s. hebben in dit verband ook gesteld dat artikel 6.1 van de koopovereenkomst vanwege de solvabiliteitseisen die DNB en AFM in het geval van koop door een projectvennootschap aan de aanvragers van de goedkeuring stellen, met zich brengt dat V.A.C. Bekwaam, Victory en Highway zich verplichtten (zelf) Newco behoorlijk te kapitaliseren. Het hof oordeelt dat – wat er ook zij van de juistheid van die stelling – hetgeen hiervoor is overwogen met zich brengt dat ook een dergelijke verplichting is overgegaan op Finesse. 
    
    
      6.20
      Ten overvloede overweegt het hof dat ook indien Finesse wel de opgerichte vennootschap zou zijn die in de koopovereenkomst is aangeduid als Newco, dit niet zou leiden tot aansprakelijkheid van V.A.C. Bekwaam of Victory, gezien het volgende. Uit artikel 2:203 lid 1 en 2 BW volgt dat degenen die namens een op te richten vennootschap rechtshandelingen hebben verricht, na bekrachtiging door de vennootschap in beginsel niet langer gebonden zijn aan die rechtshandelingen. Voor zover Finesse/Newco het aangaan van de koopovereenkomst niet al eerder stilzwijgend heeft bekrachtigd, bijvoorbeeld met het tekenen van het addendum, heeft zij dat dan in elk geval gedaan bij de bekrachtigingsakte.
    
    
      6.21
      
        [appellant 2] c.s. doen een beroep op de in artikel 2:203 lid 3 BW opgenomen uitzondering op bovengenoemde regel. Lid 3 bepaalt, verkort weergegeven, dat indien een vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, degenen die namens de op te richten vennootschap handelden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die een derde als gevolg daarvan leidt, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. 
    
    
      6.22
      Van een situatie als bedoeld in artikel 2:203 lid 3 BW is echter geen sprake. Daarvoor moet de hiervoor (in 6.21) bedoelde wetenschap hebben bestaan op het moment dat de verplichtingen werden aangegaan, dus bij het sluiten van de koopovereenkomst op 6 april 2018. [appellant 2] c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat (de bestuurders van) V.A.C. Bekwaam en Victory op dat moment al wisten, of konden weten, dat Newco na haar oprichting haar verplichtingen onder de koopovereenkomst niet zou nakomen. Zelfs indien zij bij het tekenen van de koopovereenkomst al voor ogen hebben gehad dat de op te richten vennootschap niet mede door V.A.C. Bekwaam en Victory, maar uitsluitend door of via (een vennootschap van) [verweerder 8] gefinancierd zou worden, brengt dat niet met zich dat zij wisten dat de op te richten vennootschap haar verplichtingen niet na zou komen. Volgens V.A.C. Bekwaam c.s. had [verweerder 8] via zijn broer een zeer vermogende investeerder bereid gevonden om vijf miljoen euro te investeren in Finpart. Die lezing van V.A.C. Bekwaam c.s. wordt onder meer onderbouwd door de brief van [verweerder 8] (namens Finesse) van 16 oktober 2018 (zie 3.13). [appellant 2] was overigens ook op de hoogte van die voorgenomen wijze van financieren en heeft daar geen bezwaar tegen gemaakt. Dit blijkt onder meer uit het feit dat, naar V.A.C. Bekwaam c.s. onbetwist hebben gesteld, de brief van 16 oktober 2018 is opgesteld op verzoek van [appellant 2] c.s., omdat [appellant 2] de brief nodig had om aan zijn hypotheekverstrekker te kunnen tonen.
    
    
      6.23
      Het hof oordeelt voorts dat uit hetgeen door [appellant 2] c.s. naar voren is gebracht evenmin volgt dat Victory of V.A.C. Bekwaam aansprakelijk is voor door [appellant 2] c.s. geleden schade, op grond van een van de in vordering (ix) genoemde rechtsgronden. Het hof licht dit toe.
    
    
      6.24
      Er is geen sprake van een onrechtmatige daad uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Noch Victory, noch V.A.C. Bekwaam is bestuurder, of bestuurder geweest, van Finesse. Evenmin kan op grond van wat is gesteld worden aangenomen dat zij feitelijk leiding hebben gegeven (in de zin van 2:248 lid 7 BW) aan Finesse. Dat [verweerder 3] en [verweerder 4] (nauw) betrokken waren bij de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst, en toezeggingen over de financiering hebben gedaan namens Finesse of Finpart, is – mede gezien de door hen gestelde overeenkomsten van opdracht met Finesse en Finpart (zie 6.13) – daarvoor niet voldoende. Victory en V.A.C. Bekwaam zijn ook geen aandeelhouder geweest van Finesse, zodat ten aanzien van hen evenmin sprake kan zijn van een “(indirecte) doorbraak van aandeelhoudersaansprakelijkheid”, zoals aangevoerd door [appellant 2] c.s.. De (kennelijke) stelling van [appellant 2] c.s. dat Victory en V.A.C. Bekwaam moeten worden vereenzelvigd met Finesse hebben [appellant 2] c.s. onvoldoende onderbouwd.
    
    
      6.25
      Resteert te beoordelen of sprake is van een onrechtmatige daad van VAC Bekwaam en Victory uit andere hoofde. De stelplicht en, bij voldoende betwisting, bewijslast dat er sprake is van een onrechtmatige daad, rust op [appellant 2] c.s. Zij stellen dat (de bestuurders van) V.A.C. Bekwaam en Victory er mede voor verantwoordelijk zijn dat Finesse haar verplichtingen onder de koopovereenkomst en geldleningsovereenkomst niet is nagekomen en dat zij verhaal op Finesse hebben gefrustreerd. Op basis van de aangevoerde feiten en omstandigheden kan de gegrondheid van die verwijten echter niet worden vastgesteld. Daarbij is relevant dat niet is gebleken dat (de bestuurders van) V.A.C. Bekwaam of Victory ten tijde van de oprichting van Finesse, het aangaan van de geldleningsovereenkomst of het ondertekenen van het addendum wisten of behoorden te weten dat die vennootschap niet zou voldoen aan haar verplichtingen onder de koopovereenkomst. Uit de overgelegde whatsapp-berichten (producties 9 en 10 bij conclusie van antwoord) blijkt wel dat (de bestuurders van) V.A.C. Bekwaam en Victory op enig moment zijn gaan twijfelen aan de belofte van [verweerder 8] dat hij voor de financiering van Finesse zorg zou dragen, maar de berichten waaruit dat blijkt dateren van ruim ná de tekening door hen van het addendum en de correspondentie voorafgaande aan het overeenkomen van de geldleningsovereenkomst tussen [appellant 2] en Finesse. De berichten uit de periode voorafgaand aan en kort na die correspondentie en het tekenen van het addendum onderbouwen voldoende de stelling van [verweerder 3] en [verweerder 4] dat zij toen van uitgingen dat de financiering door [verweerder 8] in orde zou komen. Zo beantwoordt [verweerder 4] op 21 september 2018 het bericht van [verweerder 8] “Ik heb bericht ontvangen dat het geld in de loop van de ochtend beschikbaar komt [verweerder 4] !” met “Oh, dat is geweldig nieuws!” en, als [verweerder 8] na enkele kritische vragen van [verweerder 4] , op 24 september 2018 bericht dat het geld is overgemaakt, antwoordt [verweerder 4] : “Super! Dank je wel!” (zie 3.14)..Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [verweerder 4] en [verweerder 3] al voor die tijd redelijkerwijs konden weten dat [verweerder 8] zijn belofte Finesse van financiering te (doen) voorzien, niet zou nakomen en Finesse daarmee niet aan haar verplichtingen zou voldoen, zijn door [appellant 2] c.s. niet gesteld. 
    
    
      6.26
      Van een als onrechtmatige daad te kwalificeren schending van een zorgplicht door V.A.C. Bekwaam en Victory kan geen sprake zijn, reeds omdat niet gebleken is van een rechtsbetrekking tussen hen en [appellant 2] c.s die een zorgplicht met zich brengt. 
    
    
      6.27
      Gezien het voorgaande is ook geen sprake van groepsaansprakelijkheid; van een groep als bedoeld in artikel 6:166 BW is bovendien  geen sprake.
    
    
      6.28
      
        [appellant 2] c.s. noemen in hun vordering (ix) verder ongerechtvaardigde verrijking als grond voor aansprakelijkheid. Er is echter niet toegelicht op welke wijze V.A.C. Bekwaam en Victory zijn verrijkt. Dat valt ook niet in te zien, nu V.A.C. Bekwaam en Victory geen voordeel hebben gehad bij het niet doorgaan van de koopovereenkomst. Integendeel, zij hebben onbetwist gesteld dat zij ook nog vorderingen op Finesse en/of [verweerder 8] hebben in verband met door hen voor Finesse op basis van overeenkomsten van opdracht verrichte werkzaamheden. Zij hebben derhalve evenmin geprofiteerd van een wanprestatie van Finesse.
    
    
      6.29
      
        [appellant 2] c.s. hebben tot slot niet nader toegelicht waarom V.A.C. Bekwaam en Victory “uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid die partijen over en weer naar elkaar hebben te betrachten” aansprakelijk zijn voor het niet nakomen door Finesse van haar verplichtingen onder de koopovereenkomst of geldleningsovereenkomst, zodat de gevorderde verklaring voor recht ook in zoverre niet kan worden toegewezen.
    
    
      6.30
      De conclusie is dat de vorderingen vii en (ix) , voor zover gericht tegen V.A.C. Bekwaam en Victory, moeten worden afgewezen.
    
    
      6.31
      
        [appellant 2] c.s. vorderen tevens een verklaring voor recht dat V.A.C. Bekwaam, Victory en Highway toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen onder de biedingsbrief, althans onrechtmatig hebben gehandeld of onrechtmatig zijn verrijkt (zie 5.1 (vi)). Zij voeren in de eerste plaats aan dat uit de biedingsbrief, en ook uit de koopovereenkomst, volgt dat V.A.C. Bekwaam, Victory en Highway de aandelen zouden overnemen in de in de biedingsbrief opgenomen verhouding. 
    
    
      6.32
      Het hof overweegt dat de biedingsbrief slechts een aanbod inhoudt en dat de overeenkomst die naar aanleiding van dit aanbod tot stand is gekomen is neergelegd in de koopovereenkomst. Vervolgens is, zoals hiervoor vastgesteld, door contractsoverneming de verplichting de aandelen af te nemen en de koopsom te betalen op Finesse komen te rusten. 
    
    
      6.33
      
        [appellant 2] c.s. stellen in de toelichting op vordering (vi) daarnaast dat “het aan [appellant 2] tegenwerpen van de verhoudingen binnen het conglomeraat niet aan de orde is omdat dit in strijd is met de goede trouw (3:11 BW) en/of de redelijkheid en billijkheid (3:12 BW) en/of in strijd is met 3:13 BW”. Het hof begrijpt [appellant 2] c.s. zo dat zij V.A.C. Bekwaam en Victory (door hen, met Highway, als conglomeraat aangeduid), daarmee verwijten dat zij door de structuur te wijzigen, niet meer hoeven bij te dragen aan het financieren van Finesse, hetgeen [appellant 2] c.s. schade oplevert, omdat Finesse haar verplichtingen niet nakomt.
    
    
      6.34
      Naar het oordeel van het hof volgt uit de door [appellant 2] c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden niet dat de gang van zaken niet voldoet aan de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 3:12 BW. Evenmin is gebleken dat V.A.C. Bekwaam of Victory bij het aangaan van de betreffende transacties niet te goede trouw waren. Het enkele feit dat Finesse niet aan haar verplichtingen heeft voldaan is, in het licht van de verklaring die V.A.C. Bekwaam c.s. hebben gegeven voor de wijziging in de structuur, daarvoor onvoldoende. [appellant 2] c.s. hebben niet toegelicht welke bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW V.A.C. Bekwaam of Victory zouden hebben misbruikt, zodat ook het beroep op dat artikel moet worden afgewezen. 
    
    
      6.35
      De in de biedingsbrief genoemde verhouding kan ook niet leiden tot een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid), reeds omdat [appellant 2] c.s. niet hebben gesteld welke, als gevolg van de biedingsbrief geldende regel, niet van toepassing is. Voor zover zij bedoelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat V.A.C. Bewkaam c.s. zich beroepen op de contractsoverneming wordt dat beroep verworpen, omdat de contractsoverneming door [appellant 2] c.s. is aanvaard en overigens geen omstandigheden zijn gesteld die het onaanvaardbaar maken dat [appellant 2] c.s. daaraan gebonden zijn. Hun beroep op artikel 3:36 BW (derdenbescherming) hebben [appellant 2] c.s. eveneens onvoldoende onderbouwd, nu zij niet hebben aangegeven van welke rechtsbetrekking zij als derde het ontstaan, bestaan of tenietgaan hebben aangenomen. Zoals hiervoor (in 6.28) is overwogen, is niet gebleken van ongerechtvaardigde verrijking, zodat een beroep op artikel 6:212 BW ook in dit verband faalt.
    
    
      6.36
      
        De conclusie is dat ook de onder 5.1 (vi) opgenomen vordering moet worden afgewezen.
        
          Vorderingen jegens [verweerder 3] en [verweerder 4] 
        
      
    
    
      6.37
      De in 5.1 (viii) gevorderde verklaring voor recht steunt op de stelling dat [verweerder 3] en [verweerder 4] (met [verweerder 8] ) onrechtmatig dan wel onzorgvuldig hebben gehandeld door de bekrachtigingsakte te ondertekenen althans op te stellen, en aan te gaan. [verweerder 3] en [verweerder 4] betwisten dat daarvan sprake is.
    
    
      6.38
      Het hof stelt vast dat de bekrachtigingsakte niet is ondertekend door [verweerder 3] of [verweerder 4] . Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat zij, of een van hen, de bekrachtigingsakte hebben opgesteld zijn evenmin gebleken, zodat de gevorderde verklaring voor recht jegens hen moet worden afgewezen.
    
    
      6.39
      Ook vordering (x) moet, voor zover gericht tegen [verweerder 3] en [verweerder 4] , worden afgewezen. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat [verweerder 3] en [verweerder 4] (met [verweerder 8] ) aansprakelijk zijn voor door [appellant 2] c.s. geleden schade als gevolg van het niet nakomen door Finpart en/of Finesse van hun verplichtingen onder de koopovereenkomst en de geldleningsovereenkomst.  
    
    
      6.40
      Het hof stelt vast dat [verweerder 3] en [verweerder 4] niet rechtstreeks bestuurder zijn, of zijn geweest, van Finesse, zodat van een daarop gebaseerde aansprakelijkheid reeds daarom geen sprake kan zijn. [verweerder 4] is wel voor 5% aandeelhouder in Finesse, maar [appellant 2] c.s. hebben geen feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan [verweerder 4] als aandeelhouder aansprakelijk is.
    
    
      6.41
      
        Voor de overige in vordering (x) opgenomen gronden verwijst het hof naar hetgeen is overwogen in 6.25 tot en met 6.29. Hetgeen daarin is overwogen ten aanzien van V.A.C. Bekwaam en Victory geldt ook voor [verweerder 3] en [verweerder 4] , al dan niet als (indirect) bestuurders van die vennootschappen.
        
          Overig
        
      
    
    
      6.42
      
        [appellant 2] c.s. hebben tot slot (zie (x[i]) hierboven) een verklaring voor recht gevorderd met betrekking tot de beëindiging dan wel ontbinding door hen van de koopovereenkomst en de geldleningsovereenkomst. Het hof overweegt dat de wederpartij van [appellant 2] c.s. onder deze overeenkomsten Finesse is. In aanmerking nemend dat Finesse geen partij is bij de procedure in hoger beroep, en niet is gebleken dat [appellant 2] c.s. belang hebben bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht jegens de wel bij het hoger beroep betrokken partijen, zal deze vordering worden afgewezen.
    
    
      6.43
      De grief gericht tegen overweging 4.1 van het eindvonnis behoeft wegens gebrek aan belang geen nadere bespreking.
    
    
      6.44
      De grief gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg faalt, nu het vonnis voor zover gericht tegen V.A.C. Bekwaam c.s. zal worden bekrachtigd, en de proceskosten van de overige partijen door de rechtbank zijn begroot op nihil.
    
    
      6.45
      
        
          [appellant 2] c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen zowel het eindvonnis als het incidentele vonnis. Zij hebben echter geen grieven ingediend tegen het incidentele vonnis, zodat zij niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep tegen dat vonnis.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.46
      De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant 2] c.s. slaagt voor zover het het eindvonnis gewezen tussen hen en [verweerder 8] betreft. Daarom zal het hof dat vonnis in zoverre vernietigen. Het hof zal [verweerder 8] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dat gedeelte van het hoger beroep. Die kosten worden begroot op € 860,89 aan verschotten en € 1.183 aan salaris advocaat.
    
    
      6.47
      Het hoger beroep faalt voor zover het zich richt tegen het eindvonnis gewezen tussen [appellant 2] c.s. en V.A.C. Bekwaam c.s. Het hof zal [appellant 2] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van V.A.C. Bekwaam c.s. in het hoger beroep. Die kosten worden begroot op € 760,00 aan verschotten en € 2.366,00 aan salaris advocaat.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        verklaart de appeldagvaarding uitgebracht aan Finpart, Finesse en Highway nietig;
      
      
        verklaart [appellant 2] c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 juni 2019;
      
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 januari 2020, voor zover gewezen tussen [appellant 2] c.s. en V.A.C. Bekwaam c.s.;
      
    
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 januari 2020, voor zover gewezen tussen [appellant 2] c.s. en [verweerder 8] ;
    
    
      en, opnieuw rechtdoende,
    
    
    - verklaart voor recht dat [verweerder 8] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Finesse persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die [appellant 2] c.s. hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van de wanprestatie van Finesse, ten gevolge waarvan [verweerder 8] gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [appellant 2] c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    - verklaart voor recht dat [verweerder 8] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Finpart persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die [appellant 2] c.s. hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van de onrechtmatige daad die Finpart heeft gepleegd jegens appellanten, ten gevolge waarvan de hierdoor door [appellant 2] c.s. geleden schade is toe te rekenen aan [verweerder 8] en [verweerder 8] is gehouden tot vergoeding van de als gevolg van deze onrechtmatige daad geleden schade, en voor de gevolgen hiervan aansprakelijk is, waardoor hij verplicht is de schade die [appellant 2] c.s. hierdoor hebben geleden en nog zullen lijden aan hen te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    - veroordeelt [appellant 2] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep voor zover het betreft de procedure tegen V.A.C. Bekwaam c.s., aan die zijde tot op heden begroot op € 760,00 aan verschotten en € 2.366,00 aan salaris advocaat;
    
    - veroordeelt [verweerder 8] in de kosten van het geding in hoger beroep van [appellant 2] c.s. in de procedure tegen [verweerder 8] , aan die zijde begroot op € 860,89 aan verschotten en € 1.183,00 aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P. Volker, D.A. Schreuder en P. Kuipers en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023 in aanwezigheid van de griffier.