ECLI:NL:GHAMS:2023:1984, Gerechtshof Amsterdam, 15-08-2023, 200.283.203/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Tussenpersoon. Afnemer heeft onvoldoende gesteld omtrent de wetenschap van Dexia ten aanzien van advisering. Of daadwerkelijk sprake was van vergunningplichtige advisering kan dan in het midden blijven.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer		: 200.283.203/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: 7565505 / DX EXPL 19-5
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 augustus 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] 
        ,
      
      wonende te [woonplaats] ( [land] ),
      appellant,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DEXIA NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De kern van de zaak
    
    
      Deze zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [appellant] . Centraal staat de vraag of [appellant] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [appellant] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] tot volledige schadevergoeding afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [appellant] opnieuw. 
    
    
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 21 april 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 
      23 januari 2020, hersteld bij vonnis van 25 januari 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte uitlaten jurisprudentie Dexia .
    Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en 
      – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen in conventie van [appellant] alsnog zal toewijzen en de vorderingen in reconventie van Dexia alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties, met nakosten.
    
    
    
      Dexia heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep, althans de door [appellant] aangevoerde grieven zal verwerpen, en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      In het tussenvonnis van 21 november 2019 heeft de kantonrechter onder 2. vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant. 
    
    
    
      3.1
      Tussen (de rechtsvoorgangster van) Dexia en [appellant] is de onderstaande leaseovereenkomst (hierna: de leaseovereenkomst) tot stand gekomen. Bij de totstandkoming was [bedrijf] C.V. (hierna: [bedrijf] ) als tussenpersoon betrokken.
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Contractnummer
                
              
              
                
                  Datum
                
              
              
                
                  Naam
                
              
              
                
                  Looptijd
                
              
              
                
                  Eindafrekening
                
              
              
                
                  Resultaat
                
              
            
            
              
                
                  [...]
                
              
              
                22-5-1998
              
              
                
                  [X]
                
              
              
                180 mnd.
              
              
                14-3-2007
              
              
                € 463,46
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft tijdig een opt out-verklaring afgelegd, zodat de door dit hof bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-regeling) niet op hem van toepassing is.
      
      
    
  
  
    
      4De vorderingen en beslissing van de kantonrechter
    
    
      4.1
      In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd dat Dexia wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van de leaseovereenkomst heeft betaald, dan wel tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade. [appellant] legt aan zijn vorderingen achtereenvolgens het volgende ten grondslag:
      
      - bedrog;
      - dwaling;
      - tekortkomingen van Dexia in de nakoming van de leaseovereenkomst;
      - onrechtmatig handelen door Dexia , onder meer door schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere Regelingtoezicht effectenverkeer 1995 dan wel artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR). 
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij heeft [appellant] in het tussenvonnis van 21 november 2019 in de gelegenheid  gesteld bewijs te leveren van zijn stelling dat [bedrijf] een op de persoon van [appellant] gericht financieel advies heeft gegeven en/of heeft geadviseerd om de leaseovereenkomst aan te gaan en voorts dat Dexia daarvan op de hoogte was, althans behoorde te zijn [appellant] heeft niet gereageerd op het tussenvonnis.
      
      
    
  
  
    
      5Het oordeel van het hof
    
    
      
        Omvang hoger beroep
      
    
    
      5.1
      Tegen de beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met twee grieven op. [appellant] heeft daarin aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft beslist dat (i) [bedrijf] zich als orderremisier heeft gedragen en (ii) dat [bedrijf] hem persoonlijk financieel heeft geadviseerd en voorts dat gebleken is van omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere verdeling van de schade eist dan volgt uit de standaard toepassing van het hofmodel.
      
      
        
          Uitgangspunten
        
      
    
    
      5.2
      Bij de beoordeling van de grieven van [appellant] stelt het hof het volgende voorop. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de afnemer kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende lening die moest worden terugbetaald. Deze wijze van afwikkeling wordt aangeduid als het hofmodel.
      
    
    
      5.3
      Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia voor de afzet van haar effectenleaseproducten onder meer gebruik maakte van tussenpersonen. Deze tussenpersonen bond Dexia in de regel aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan de tussenpersoon bij verkoop van een Dexia -product een vergoeding ontving.
      
    
    
      5.4
      In de rechtspraak is aangenomen dat de in de relevante periode van toepassing zijnde wet- en regelgeving (de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de NR) zo moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, hij over een vergunning dient te beschikken. De aanbieder van een effectenleaseproduct handelt in strijd met artikel 41 NR 1999 (en eerder artikel 25 NR 1995) indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. 
      
    
    
      5.5
      De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van de afwikkeling van de door Dexia aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een leaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935). Deze afwijking vindt haar grondslag in de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.
      
    
    
      5.6
      De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat de omstandigheid dat de aanbieder diende te weigeren de aangevraagde leaseovereenkomst aan te gaan, indien de handelwijze van de tussenpersoon kwalificeert als het ‘doorgeven van een order’, en deze niet beschikte over de vereiste vergunning (en niet van die vergunningplicht was vrijgesteld), niet op zichzelf grond vormt om af te wijken van het hofmodel (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.11.4 en 2.11.5). Anders dan wanneer de tussenpersoon de afnemer heeft geadviseerd om een bepaald effectenleaseproduct af te nemen, bevindt de afnemer van wie het aanvraagformulier door de tussenpersoon aan de aanbieder is doorgegeven, zich niet in een wezenlijk andere positie dan een afnemer van wie het aanvraagformulier niet door een tussenpersoon aan de aanbieder is doorgegeven. Hier doet zich immers niet het (aan advisering verbonden) bezwaar voor dat de afnemer minder snel bedacht hoefde te zijn op, en zich minder snel eigener beweging hoefde te verdiepen in, niet vermelde risico’s. De Hoge Raad oordeelt dat er in gevallen dat de tussenpersoon het aanvraagformulier heeft doorgegeven onvoldoende aanleiding is om de aanbieder de (eventuele) overtreding van het verbod van artikel 41 NR 1999 zodanig zwaar aan te rekenen dat dit in beginsel moet leiden tot een verdergaande vergoedingsplicht dan uit het hofmodel volgt. 
      
      
        
          Grieven [appellant]
        
      
    
    
      5.7
      De eerste grief van [appellant] heeft betrekking op het al dan niet optreden als orderremisier door [bedrijf] . Net als bij advisering zou volgens [appellant] ook het doorgeven van een order zonder vergunning niet zijn toegestaan, zodat de tussenpersoon ook wat dit betreft in strijd met artikel 41 NR 1999, en daarmee onrechtmatig jegens de afnemer, heeft gehandeld.
      
    
    
      5.8
      Uit de hiervoor onder 5.6 genoemde uitspraak van de Hoge Raad volgt dat ook indien de handelwijze van [bedrijf] kwalificeert als het doorgeven van een order terwijl [bedrijf] niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning (en daarvan ook niet was vrijgesteld) en Dexia op grond daarvan had dienen te weigeren de aangevraagde leaseovereenkomst aan te gaan, dat op zichzelf niet een grond vormt af te wijken van het hofmodel. Of de handelwijze van [bedrijf] kwalificeert als het doorgeven van een order, kan dus bij gebrek aan belang in het midden blijven. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat in dit geval anders geoordeeld zou moeten worden. Dit betekent dat de eerste grief van [appellant] faalt.
      
    
    
      5.9
      De tweede grief van [appellant] heeft betrekking op de vraag of [bedrijf] als cliëntenremisier [appellant] heeft geadviseerd zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning. In hoger beroep heeft [appellant] zijn desbetreffende stellingen nader onderbouwd. 
      
    
    
      5.10
      Zoals het hof hiervoor reeds heeft uiteengezet, is voor het aannemen van een verplichting van Dexia tot vergoeding van de volledige schade van [appellant] wegens vergunningplichtige advisering vereist dat (i) [bedrijf] [appellant] het aangaan van de leaseovereenkomst heeft geadviseerd zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken en (ii) Dexia dat wist of behoorde te weten.
      
    
    
      5.11
      Ten aanzien van het vereiste onder (ii) overweegt het hof dat uit de stellingen van [appellant] en de door hem overgelegde stukken niet blijkt dat als [bedrijf] [appellant] adviseerde, Dexia dit wist dan wel moest weten. In feite beperkt [appellant] zich tot de algemene stelling dat Dexia wist en ook beoogde dat de bij haar aangesloten tussenpersonen hun klanten adviseerden en dat deze dat ook op grote schaal deden, waaruit volgens [appellant] volgt dat [bedrijf] dat dus ook deed. Een concrete toelichting, specifiek gericht op de handelwijze van [bedrijf] en de wetenschap van Dexia daaromtrent, ontbreekt echter. Dit betekent dat niet is komen vast te staan of aannemelijk is gemaakt dat Dexia wist of behoorde te weten dat [bedrijf] [appellant] heeft geadviseerd de leaseovereenkomst aan te gaan. Nu [appellant] hiertoe onvoldoende heeft gesteld, wordt niet toegekomen aan bewijslevering. Dit betekent dat de tweede grief van [appellant] reeds hierom faalt. Het antwoord op de vraag of sprake was van advies aan [appellant] en of het geven van dit advies toentertijd daadwerkelijk vergunningplichtig was – wat door Dexia bestreden wordt – kan derhalve in het midden blijven. 
      
    
    
      5.12
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 760,00 aan verschotten en € 1.774,50 voor salaris en op € 173,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.W.M. Tromp, mr. W.J.J. Los en mr. R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.